UNIDAD II – sociedades

UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA NACIONAL
UNIDAD II: EMPRESA
4- Sociedades comerciales. Representación. Formación. Sociedades irregulares y de hecho.
SOCIEDAD, CONTRATO, SUJETO DE DERECHO, EMPRESA
NOCIÓN DE SOCIEDAD COMERCIAL
Comenzaremos por la concepción de Sociedad Comercial:
¿Cuándo hay sociedad? Cuando se presentan los siguientes elementos:
-
Fondo Común: formado por los aportes
-
Gestión Común: con una administración en nombre colectivo
-
Fin común: que es el objeto social
-
Obtención de beneficios
Pilares que hacen a su estructura y existencia:
La sociedad comercial, nace de un CONTRATO, ese contrato tiene características
particulares. El contrato de sociedad involucra el concepto de “especulación” a diferencia de
los contratos civiles. Se trata de un contrato Plurilateral, de Organización, Asociativo y
Personificante, puesto que da nacimiento a un SUJETO DE DERECHO (art 2 Ley de
Sociedades), distinto de los socios, que se erige como un centro de imputación normativa
diferenciado, con sus propios atributos inherentes a la personalidad. (Más adelante veremos
con más detalle los caracteres del contrato de sociedad) Y ese Sujeto de Derecho se organiza
en forma de EMPRESA. (concepto sobre el que también volveremos más adelante).
Veamos entonces, la metodología de estudio a seguir. Abordaremos primero el concepto de
Sociedad, y sus elementos, para detenernos luego en cada un de estos tres pilares:
1) Contrato
2) Sujeto de Derecho, dentro de este punto veremos el concepto de sociedad para nuestra
legislación y sus elementos; de esta forma llegaremos a la:
3) Empresa,
LA SOCIEDAD COMERCIAL. CONCEPTO Y ELEMENTOS
La asociación del hombre con el hombre persiguiendo fines productivos es un fenómeno
intrínseco a la naturaleza humana. El Derecho Mercantil que reconoce su carácter mutante
en los cambios que experimenta el mundo de los negocios, es el fiel reflejo de cómo el
fascinante instituto de la sociedad, ha evolucionado en el curso de la historia. El Derecho es
siempre regulador de un hecho que lo precede en el mundo fenomenológico.1
El art 1 de la ley 19550 expresa: “habrá sociedad comercial cuando dos o mas personas en
forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los
beneficios y soportando las pérdidas”2
La ley 19550 ha abandonado el criterio de la comercialidad de la sociedad en razón de su
objeto. Según el art 1, la sociedad será comercial cuando se constituya “conforme a uno de
los tipos previstos en esta ley”, sin hacer ninguna referencia a que el objeto debe ser de
naturaleza mercantil. La ley 19550 solo se remite al objeto comercial para calificar a la
sociedad en el caso de las sociedades de hecho (art 21); y esto porque siendo de hecho, no es
posible encuadrarla en ninguno de los tipos previstos.3
ROITMAN, HORACIO. “Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada” Ed. La Ley Bs As 2.006, T I, pág. 3.
Quien agrega: “El estudio de las sociedades comerciales hoy debe tener en cuenta las características del siglo que comienza:
i) el mundo y la economía globalizados, ii) el fraccionamiento del patrimonio y la empresa unipersonal iii) los grupos de
sociedades.”
1
2
Comparando esta definición con la del derogado art 282 C.Com, advertimos cómo ha evolucionado el concepto de sociedad
comercial. El mencionado art 282 definía a la sociedad mercantil como “un contrato por el cual dos o mas personas se unen,
poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de partir el
lucro que pueda resultar”. Y agregaba al final: “son también mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tengan por
objeto realizar actos de comercio”. Nuestro C.com seguía el criterio dominante en la época de su sanción (1889) de que la
sociedad era considerada un contrato tendiente a regular los intereses de quienes ponían en común sus bienes o trabajo para
obtener un lucro. Tal criterio había sido adoptado por el anterior código de 1862, inspirado en el C.Com francés.
La definición del art 1 de la ley 19550 se abstiene de caracterizar a la sociedad como un contrato; y en el art 2 destaca que es
un sujeto de derecho. Reducir el concepto de sociedad a un contrato significa ignorar su existencia como ente dotado de
personalidad con todas las consecuencias que esto significa.
Por otra parte, dentro del régimen anterior el criterio diferenciador entre sociedades comerciales y sociedades civiles radica
en el objeto, en la actividad económica para la cual se había constituido la sociedad a fin de lograr el lucro destinado a
repartirse entre los socios. El art 282 consagró como una excepción a ese criterio general la comercialidad de las SA en razón
de su tipo, cualquiera sea su objeto.
La ley 19550 ha abandonado el criterio de la comercialidad de la sociedad en razón de su objeto. Según el art 1, la sociedad
será comercial cuando se constituya “conforme a uno de los tipos previstos en esta ley”, sin hacer ninguna referencia a que el
objeto debe ser de naturaleza mercantil. La ley 19550 solo se remite al objeto comercial para calificar a la sociedad en el caso
de las sociedades de hecho (art 21); y esto porque siendo de hecho, no es posible encuadrarla en ninguno de los tipos
previstos. Todo ello conforme lo describen FARINA JUAN M, NISSEN RICARDO, ROITMAN HORACIO, en las obras
que puntualmente señalaremos en el desarrollo de este capítulo.
3
Panorama de su evolución e importancia actual
Las sociedades comerciales con las características que presentan actualmente, tienen su punto de partida en la Edad Media.
No obstante, debemos referirnos a la sociedad del derecho romano, pues su estudio permite diferenciarla con el concepto
actual de sociedades mercantiles.
Habremos de encontrar en civilizaciones anteriores a la romana ciertos contratos de tipo asociativo, antecedentes remotos de
la sociedad. En pueblos del Mediterráneo (cretenses y fenicios) surgieron contratos como la aparcería; y la aparición de la
moneda en Lidia (siglo VI AC) significó un gran impulso para el comercio y posibilitó la creación de las 1eras figuras
asociativas ,
Según algunos historiadores, la comandita era ya enunciada en el código de Hammurabi, que permitía a un comerciante
asociarse con otro comerciante y participar de los beneficios de su negocio limitando los riesgos solo hasta el aporte
efectuado.
En Grecia, el “nautikon dancion” era un contrato de peculiar naturalaza asociativa: una persona adelantaba al armador de un
buque una suma de dinero y éste, si las mercaderías llegaban a su destino, debía devolver el préstamo con un interés variable
según el mayor o menor riesgo y duración del viaje, constituyendo esta operación un antecedente de la comandita.
Los comerciantes y notarios del norte de Italia fueron quienes alrededor del año 1000, en el comienzo del renacimiento del
comercio europeo, plasmaron la sociedad comercial que hoy lleva el nombre de compañía.
En el derecho romano aparece el contrato de sociedad con caracteres propios, pero es difícil hallar una semejanza con las
actuales sociedades mercantiles.
Del análisis de la definición legal resultan los elementos caracterizantes que pasaremos a
tratar.
A) pluralidad de partes
El art dice “dos o más personas” en vez de dos o mas partes. Parte es un centro de intereses
jurídicos comunes que puede estar constituido por una persona o varias. Según el art. 1
pareciera que sólo pueden concurrir para constituir una sociedad partes unipersonales. Sin
embargo, se prevé en el art 156 para las SRL y en el art 209 para las SA, la posibilidad de
que existan condominios sobre la cuota social y sobre la acción, respectivamente, lo cual nos
indica la admisión de partes pluripersonales en estos tipos societarios. En cambio, no parece
La societas romana era un mero contrato destinado a regular las relaciones internas entre los socios, no era un sujeto de
derecho; no poseía un patrimonio propio sino que los bienes continuaban en propiedad de los socios, por lo tanto, los
acreedores sociales no tenían un derecho preferente sobre los acreedores particulares de los socios. A su vez éstos respondían
por su parte viril por las deudas de la sociedad sin poder oponer el beneficio de excusión. Cada socio podía administrar la
sociedad aunque los otros tenían el derecho de oponerse al acto antes de su ejecución.
La sociedad era de carácter interno y no trascendía para los 3ros; los socios tenían sobre las cosas comunes una copropiedad
por cuotas ligadas simplemente por la convergencia de los fines. Por ello, la muerte o incapacidad de uno de los socios
determinaba la disolución de la sociedad.
No obstante, con el tiempo comienza a aceptarse la idea de organización corporativa de la sociedad en las “societatis
publicanorum” o “societatis vectigalium”. Estas sociedades en sus comienzos estaban formadas por 2 clases de socios: socios
visibles y responsables personalmente que tomaban del Estado en arriendo la recaudación de los tributos; y socios ocultos
que proporcionaban el capital para esta empresa. luego se estructuró como una verdadera organización corporativa pues podía
seguir subsistiendo aun después de la muerte de cualquiera de sus socios. Pero el ppio de la personería jurídica admitida para
estas sociedades se aceptaba no como consecuencia del contrato de sociedad sino en virtud de normas propias de derecho
público, pues en Roma se reconocía personalidad al fisco y a los municipios y de ahí pasaba a las sociedades de publicanos
como por delegación.
Las sociedades de “argentirii” (banqueros) no poseían personalidad jurídica, pero los socios respondían solidariamente por
las obligaciones sociales, por lo que se ha querido ver en ellas el origen remoto de las sociedades colectivas.
A fines del siglo XI comienza a manifestarse un incremento en el tráfico mercantil en las ciudades europeas occidentales,
especialmente las ubicadas en la zona del mediterráneo, y mas aun las italianas. Ese fenómeno se señala como uno de los
factores determinantes del surgimiento del derecho mercantil, pues son necesarias nuevas figuras jurídicas para organizar las
nuevas necesidades derivadas de la expansión e los negocios. En enorme tráfico mercantil trajo la necesidad de grandes
recursos para inversiones cada vez mayores, señalando la conveniencia de agrupar esfuerzos y capitales para un mayor
volumen y mejor desenvolvimiento de lo negocios.
Estos agrupamientos se presentan como figuras asociativas de carácter accidental para llevar a cabo una operación
determinada. Aparece así la commenda, la que se manifiesta en 2 formas distintas:
a) la commenda unilateral: un capitalista (commendator) entrega mercancías o dinero al dueño de
una empresa (tractator). Este va al extranjero con el fin de lucrar con los valores que le fueron
encomendados. El beneficio así obtenido se reparte a su regreso.
b) La commenda con aportes de ambos participantes: es una sociedad accidental con aportes de
ambos socios. Se forma una comunidad patrimonial que tiene rasgos de la mancomunidad. Sin
embargo, frente a 3ros solo actuaba el tractator.
En diferentes ciudades alemanas eran usados ciertos tipos de sociedades conformadas sobre la inhibición familiar. De una de
estas formas el derecho mediterráneo recibió un aporte sustancial para la configuración definitiva de su concepto de
compañía: la “gesamtehand”, es decir, la sociedad de mano unida o en mancomún que otorgaba una significación unitaria al
organismo social, independizándolo de los individuos singulares que lo componían.
En el siglo XIV aparecen las 1eras sociedades comerciales de carácter permanente.
Florencia es señalada como la cuna de la sociedad mercantil con los caracteres que hoy tiene: capital propio, permanencia,
domicilio, contabilidad. esta evolución señala la posibilidad de distinguir los acreedores correspondientes a la actividad
ejercida a través de la compañía, de los acreedores relativos a las actividades individuales (civiles o comerciales) de los
socios.
Refiriéndose al origen de la sociedad colectiva, los historiadores señalan que durante la Edad Media se hizo frecuente que al
fallecer el padre, los hijos continuaran la explotación del negocio constituyendo entre ellos una especie de colectividad
familiar (fraterna compagnia). Esa comunidad de familia fue el germen de la sociedad colectiva, pues mas adelante se
transforma en una comunidad de trabajo al que ingresan tb personas ajenas al vínculo de sangre. Se pasa así del vínculo
familiar al vínculo societario, pero conservando la confianza recíproca, el llamado “affectio societatis”. Las 1eras sociedades
de este tipo fueron constituidas entre miembros de una familia que se sentaban alrededor de la misma mesa y comían del
mismo pan: de allí su nombre compañía (cum-panis). Extraído del trabajo “Apuntes de Clase de Derecho Societario, Dr.
Carlos Monzó, 1.998, biblioteca Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Cuyo.
que esto sea permitido en las sociedades “intuitu personae” dadas las especiales
características que éstas ofrecen.
Resulta de la definición legal que es esencial la pluralidad de partes, con lo cual se rechaza
toda discusión sobre la posible admisión de sociedades que han quedado concentradas en
una sola persona. El art 94 inc 8 viene a reforzar ese argumento al disponer: “la sociedad se
disuelve: por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos
socios en el término de 3 meses. En este lapso, el único socio será responsable ilimitada y
solidariamente por las obligaciones sociales contraídas”.
Así, la ley exige la pluralidad de socios no solo originariamente, sino también durante la vida
de la sociedad.
El único caso de excepción a la pluralidad es el de las Sociedades del Estado, que se rigen
por una ley especial.
Dada la importancia, este tema será retomado cuando hablemos del “Contrato” de sociedad y
veamos su naturaleza jurídica y el análisis del sinalagma jurídico. También se volverá sobre
el tema en cuando se analicen: los Sujetos, Objeto y Causa, además de los elementos del acto
constitutivo: Consentimiento y Capacidad.
Para Reyes Villamizar, varios son los motivos que pueden llevar a la constitución de una
sociedad:
1) Organización de la actividad grupal, coordinación del esfuerzo común y el
establecimiento de pautas estables de conducta entre los socios.
2) La posibilidad de acumular mayores capitales.
3) La posibilidad de limitar la responsabilidad individual del empresario.
4) La necesidad de lograr economías de escala.
5) La obtención de una mayor presencia en el mercado.
6) La posibilidad de hacer frente a mayores costos.
7) La división del riesgo empresario.
8) La posibilidad de acceder a ciertos financiamientos o especie de negocios.
9) Imposiciones legales (por ejemplo en nuestro país quien desee dedicarse a la actividad
bancaria deberá constituir una Sociedad Anónima, según la ley 21.526) (otro ejemplo
sería la prestación de servicios públicos, para lo cual deben cumplirse exigencias
legales e impuestas en el pliego de concesión.)
10) Reducción de costos de gestión.4
11) Y junto a ellas podemos agregar lo explicado por Richard, en el sentido de: “Si se trata
de una sociedad integrada por más de dos socios, la organización de esa pluralidad, es
decir, la forma en que se autorregulan las relaciones entre los participantes, con límite
en las normas imperativas del ordenamiento societario.5
12) También citaremos a Julio César Rivera que trata la utilidad del fraccionamiento del
patrimonio.6
4
REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO. “Derecho Societario” Ed. Temis, Bogotá, 2.004, T I, pág. 1
RICHARD, EFRAIN HUGO. “Derechos Patrimoniales de los accionistas en las Sociedades Anónimas” Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, 1.970, pág. 24.
5
Al respecto se pronuncia la CLª Civ. y Com., Bahía Blanca, Sala I, 25/09/1.980 “Cooperativa Agrícola La Victoria Ltda., en
“Ternaglia Arnoldo SP, LA LEY, 981_130; y en ED 92-217 “El sistema que rige las relaciones internas de todo tipo, entre la
sociedad y sus socios, no es contractual, pues si bien originado en un contrato (el societario), el sistema regulatorio es de raíz
estatutaria, y en su virtud, los derechos de una y otra parte, están objetivamente diferidos a lo que disponen los estatutos y los
órganos directivos de la sociedad.”
RIVERA, JULIO C. “Las sociedades como instrumento para el fraccionamiento del patrimonio” Supl. Especial Sociedades
Comerciales, LA LEY, diciembre 2.004, pág. 118.
6
B) Tipicidad
La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular impuesta a las sociedades,
disciplina que permite diferenciar unas de otras a través de ciertos requisitos esenciales que
le son propios.7
Continúa Farina explicando que el art 1 de la 19550 impone el principio de tipicidad con un
doble alcance: a) el tipo societario adoptado determina el carácter mercantil de la sociedad
con independencia del objeto para el cual se ha constituido; b) la tipicidad está adoptada
como principio de orden público, pues según el art 17 es nula la constitución de una
sociedad de los tipos no autorizados por la ley. La ley no admite que la autonomía privada
pueda crear formas societarias fuera de las expresamente previstas por ellas.8
A estos fundamentos, Molina Sandoval, agrega un tercero: c) “La tipicidad establece reglas
supletorias, en caso de que los socios guarden silencio respecto de ciertos temas”9
Por su parte Zaldívar la define: “Por tipicidad debe entenderse el ajuste de la estructura, es
decir de la forma, a cualquiera de las especies reglamentadas por la legislación, sean los
códigos de fondo o leyes ulteriores.”10
Marsili, por su parte expresa; “Si bien el uso del término “tipicidad” es polivalente y utilizado
tanto en el Derecho Penal como en el Societario, en el Derecho Penal: tiene por objeto la
descripción de conductas que configuran delito, y en este ámbito lo que no está prohibido
está permitido. Por el contrario, en materia Societaria, sucede lo opuesto, ya que se tipifica lo
permitido, de manera que, lo que no está permitido está prohibido. La misma L.S.C. se
encarga de sancionar con nulidad absoluta (art. 17 L.S.C) la constitución de sociedades que
no adopten alguno de los tipos regulados por la ley.”11
Nissen, afirma que la tipicidad: “consiste en la adecuación contractual a uno de los distintos
esquemas normativos preestablecidos por la ley, de conformidad con normas inderogables, y
en razón de la estructura legislativa impuesta por el legislador a causa de las distintas
necesidades que hay que satisfacer”12
Según Halperín: “La tipicidad consiste en la previsión y disciplina legislativa particular, sin
que tenga importancia el medio técnico por el cual se alcanza el resultado.”13
Muguillo, por su parte define el principio de tipicidad como “la forzosa adecuación a uno de
los tipos regulados por la ley bajo pena de nulidad (art. 17 primara parte L.S.C), sanción que
comprende los casos en que un contrato social incluye elementos propios del tipo, y otros
extraños al mismo, como el supuesto de omisión de algún elemento tipificante.”14
Los autores antes citados, ven el fundamento de la tipicidad en cuatro aspectos:
7
FARINA JUAN M. “Tratado de Sociedades Comerciales” Es. Zeus, Bs As. 1.980, T I, pág. 38.
8
Es el criterio de la Ley Francesa de 1.966: “Las sociedades son comerciales en razón de su forma, sea cual fuere su objeto.”
9
MOLINA SANDOVAL, CARLOS A. “Régimen societario” Ed. Lexis Nexis, Bs As. 2.004 pág 34
ZALDIVAR, ENRIQUE y otros “Cuadernos de Derecho Societario” T I, Aspectos Jurídicos Generales. Ed. Macchi S.A.
Bs As. 1973, pág 2.
10
11
MARSILI, MARIA CELIA. “Socidades Comerciales, el problema de la tipicidad” Rubinzal-Culzoni, Bs As. 2.003 pág. 23
.
12
NISSEN, RICARDO A. “Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada” Ed. Abaco. Bs. As 1.993, T I pág. 38
13
HALPERIN, ISAAC. “Curso de Derecho Comercial” Ed. Depalma. Bs As. 1.971 T I, pág. 289.
MUGUILLO, ROBERTO A. “Ley de Sociedades Comerciales, anotada y concordada” Ed. LexisNexis, Bs As. 2.005 pág.
23.
14
a) Brindar a los interesados un marco de normas jurídicas dentro de las cuales
encuadran la sociedad que constituyen.
b) Permitir el conocimiento fácil y preciso para quienes se asocian y para los
terceros que contratan con aquéllas, respecto de la organización, estructura y
responsabilidad de los socios, régimen de administración, gobierno,
fiscalización etc., contribuyendo de esta forma al resguardo del valor seguridad
jurídica, valor fundamental en le mundo de los negocios.
c) Evitar trastornos y abusos que generaría una amplia libertad de los
contratantes en este aspecto:
d) Da un marco de certidumbre a los terceros, lo que beneficia a la sociedad,
puesto que los terceros se muestran más proclives a entablar relaciones con el
ente.15
El fundamento de la tipicidad es la seguridad ante terceros que conociendo el tipo social,
saben cómo responden los socios, quién representa a la sociedad, el régimen de
administración etc. Lo que asegura conocer las reglas de actuación de la sociedad.16
La omisión o confusión de elementos tipificantes, o la lisa y llana constitución de sociedades
de distinta caracterización da lugar a la atipicidad, causal de nulidad absoluta cuando es
originaria (art 17), y a la disolución de la sociedad si es sobreviniente. Se refiere a lo que
establecen los arts 1 (“habrá sociedad... conforme a uno de los tipos previstos...”) y 17 (“es
nula la CN de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley...”) de la LS.17
La excepción a la tipicidad está determinada por el art 119: las sociedades constituidas en el
extranjero bajo un tipo no previsto en la ley. Ésta es un sujeto de derecho con plena
capacidad, y según el art, corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a
cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley (el
máximo rigor está previsto para las SA). Esta sociedad, al solicitar su inscripción, debe
acreditar que se constituyó en el extranjero, de conformidad a las leyes de su país (art 13
CC).
Además ese “tipo” social que es de orden público es conocido de antemano por los que
contraten con la sociedad, de tal forma que quien contrata con una Sociedad Anónima, sabe
que debe tener presente el patrimonio social, atento a que los socios no responderás con su
patrimonio más allá de la integración de las acciones que suscriban.
Como dice Farina y lo hemos citado más arriba, uno de los principales fundamentos de la
tipicidad, está en la necesidad de otorgar seguridad a los terceros. Sería peligroso para los
terceros, que se reconociera a los socios una total libertad en este aspecto. “Quien contrata
con una sociedad, sabe (o puede saber): cuál es su estructura, quién puede actuar en su
nombre, y cuál es la garantía con la que cuenta, según el tipo de que se trate. Por otra parte
la protección a los terceros, contempla en su medida el interés bien entendido de la propia
sociedad, pues si faltare una seguridad suficiente nadie admitiría contratar con la sociedad,
con lo cual se afecta el tráfico mercantil”18
C) Organización
El art 1 de la 19550 dice que habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma
organizada... se obliguen a realizar aportes... etc. 19
15
ROITMAN, HORACIO. “Ley de Sociedades Comerciales, comentada y anotada” LA LEY Bs As. 2.006. T I, pág. 51.
FARINA, JUAN M. “Tratado de Sociedades Comerciales” Parte General. Zeus Editora Rosario 19.78 pág 65/66
RICHAR, EFRAIN H, MUIÑO ORLANDO M. “Derecho Societario, sociedades comerciales, civil y cooperativa” Ed.
Astrea Bs. As. 1.997 pág. 59.
16
17
18
Trabajo en equipo dirigido por J. CALAIS AULOY, en Revue Trimestrel de Droit Commercial. París 1.971 nº1
La Exposición de Motivos (cap I, sección I, párrafo I) aclara: “esta mención resulta
importante, no sólo por lo que ella implica como noción insita en las especificidades del
contrato de sociedad y por su relación con la idea económica de empresa, que constituye la
actividad normal de las sociedades mercantiles, sino también porque brinda referencia del
complejo de intereses comunes, que para el logro del objeto societario, se unen en el
organismo económico patrimonial”.20
La referencia al concepto patrimonial, según Farina, tiene un triple significado. Por un lado
se refiere a la necesidad de que exista una regulación que determine el régimen de los
diversos órganos societarios (administración, gobierno, fiscalización) y los derechos y
obligaciones de los socios entre sí y con respecto al ente social.21
En segundo lugar se refiere a la necesidad de que las aportaciones se realicen para una
explotación en común, coordinándose los bienes y esfuerzos en un sentido unitario, en
procura de un fin único.
Dice Brunetti: “la organización conduce a la unificación de la voluntad y de la acción, en ella
se manifiesta la expresión de la voluntad colectiva y con ella se asegura la aplicación de los
medios comunes a la consecución del objetivo, sustituyéndolo de la libre disposición de cada
uno de los socios.”22
En un tercer aspecto, implica una relación con la idea económica de empresa, que constituye
la actividad normal de las sociedades mercantiles, aunque no exclusivamente.23
Hay autores para quienes a organización puede ser concebida desde un doble punto de vista:
2) económica: es la organización de los factores de la producción , la sociedad es el ropaje
jurídico de la empresa (Champaud24)
3) jurídica: organiza a las personas y crea un sujeto de derecho, no pueden actuar por sí
sino que requiere de órganos.
El concepto de organización25, genéricamente considerado, implica la noción de una
estructura básica y un orden metódico de elementos para el logro de un fin propuesto.
Referido a las sociedades y a las actividades que estas realizan, la ley ha recalcado como uno
Observa JUAN CARLOS MALAGARRIGA, comentando el proyecto, ahora convertido en ley “La introducción en la
definición, de la expresión “en forma organizada” es obra del Anteproyecto MALAGARRIGA – AZTIRIA, destacaba la idea
de contratos de organización.” Extraído de “En torno al concepto de sociedad comercial en el Proyecto de Sociedades”, en
Rev. Del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Bs As, octubre 1.969, Año 2, nº 11, pág. 566
19
20
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550
21
FARINA, JUAN M. ob cit. Pág. 70
BRUNETTI, ANTONIO. “Tratado de Derecho de las Sociedades”. Trad de Felipe de Solá Cañizares, Ed Uteha Bs As
1.960. T I, pág 7.” “La idea de persona jurídica nace cuando se trata de individualizar una voluntad orgánica, jurídicamente
efectiva, que de forma verdadera y continuada se dirige a la consecución de un fin predeterminado y que no emana de una
persona física actuando como tal. La necesaria y debida colaboración de las singulares voluntades individuales de los socios
en la sociedad, da precisamente como resultado una nueva voluntad unitaria. Esa voluntad no es la de cada uno de los
socios, ni la suma de todas ellas, puede estar incluso estar en contradicción con la de alguno de ellos, no obstante lo cual se
mantiene decisiva y soberana en el ámbito de las cuestiones sociales. La sociedad es así la titular de la voluntad que viene a
alcanzar la naturaleza de una organización autónoma, y precisamente porque la voluntad unitaria, que a través de la
colaboración declarativa y volitiva de los socios, se viene formando, va dirigida a la disposición de los derechos sociales, se
llega a la existencia de un sujeto abstracto de derecho, o sea a una persona..”
22
23
FARINA, JUAN M. ob. cit. pág. 70
CHAMPAUD JEAN C. “Le pouvoir de concentration de la société par actions”
París, 1962, p. 29.
24
25
ZALDIVAR, ENRIQUE: “Cuadernos de Derecho Societario”. Volumen I, Aspectos jurídicos generales, Abeledo Perrot.
Bs As. 1º reimpresión, febrero 1.978.
de sus elementos esenciales la existencia de su organización26. La primera asociación de
ideas que sugiere su inclusión en el texto legal es con la noción de empresa, en cuanto ésta
es, precisamente, la organización de bienes y servicios.27. Pero, afirma Zaldívar28, el concepto
de empresa es principalmente económico, no jurídico, y si bien aquel subyace en la
caracterización del Art. 1º, la referencia y exigencia específica es la de organización jurídica.
Este segundo enfoque de la organización es consecuencia de la necesidad de dotar a la
persona jurídica de los mecanismos que hagan posible su funcionamiento, tanto en cuanto a
la regulación interna de las relaciones entre los miembros que la componen, como a la
expresión de la voluntad en el mundo jurídico en que actuará.
Farina, en su compendio, nos dice que el concepto de organización, tiene dentro del Art. 1º
de la L.S.C un triple significado: en primer lugar, se refiere a la necesidad de que exista una
regulación que determine el régimen de los diversos órganos societarios y los derechos y
obligaciones de los socios entre sí y con respecto al ente social(Art. 11 incs. 6º al 9º de la
L.S.C.); en segundo lugar, se refiere a la necesidad de que las aportaciones se realicen para
una explotación en común, coordinándose los bienes y los esfuerzos en un sentido unitario,
en procura de un fin único; en un tercer aspecto, y ligado al anterior, implica una relación
con la idea económica de empresa, que constituye la actividad “normal” de las sociedades
mercantiles, aunque no exclusivamente, dado que toda organización apta para la producción
o intercambio de bienes o servicios cabe dentro del Art. 1º de la 19.550, aunque se trate de
una actividad artesanal o profesión liberal y no llegue a reunir los caracteres de una
empresa.29
Villegas, por su parte, destaca la noción de "empresa económica" que, si bien nuestra ley
admite el carácter comercial de una sociedad, aunque no tenga por objeto una actividad
económica, pero ello será siempre una excepción. La regla será que la sociedad comercial sea
la envoltura jurídica de una empresa económica. 30
En realidad, sea que la frase ...en forma organizada...(Art. 1º L.S.C.) se esté refiriendo solo a
la organización jurídica, o que también esté incluyendo a la organización económica
empresarial, no es lo relevante, dado que, como ya se está viendo, el objeto del trabajo es
más que nada explicar la organización jurídica de las sociedades comerciales.
26
La actuación pluripersonal presupone una organización que estructura la participación de esas personas, la forma de
establecer una voluntad común y de manifestarla hacia el exterior. La sociedad comercial, es un instrumento técnico-jurídico
que sirve de envoltura a la “empresa económica”. Y la empresa como unidad de producción económica presupone una
“organización”. La organización se establece mediante un contrato social o que regulará el funcionamiento de los diversos
órganos; los derechos y obligaciones de los socios; la contabilidad; la formación del fondo común; la forma de distribuir los
beneficios y de soportar las pérdidas. Y que establecerá el nombre de la sociedad, su domicilio, su duración y el objeto social.
Por este último los socios definen y precisan los actos o categoría de actos que se proponen realizar para obtener el fin común
para el que se han asociado.
27
Exposición de motivos de la ley 19.550. Punto 1. El artículo a que venimos aludiendo hace expresa referencia al concepto
de organización. Esta mención resulta importante, no sólo por lo que ella implica como noción ínsita en las especificidades
del contrato de sociedad y por su relación con la idea económica de empresa que constituye la actividad normal de las
sociedades mercantiles, sino también porque brinda referencia del complejo de intereses comunes que para el logro del objeto
societario, se unen en el organismo económico patrimonial...Se exige que las sociedades persigan la producción o
intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisión estimó prudente hacerse eco de las críticas que en el
Derecho italiano se hicieran a la fórmula "actividad económica" en mérito a que ésta, si bien implica una actividad
patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado, la locución adoptada obvia todo problema
cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como sería el caso de las sociedades constituidas para la mera
administración o conservación de bienes, o para la investigación técnico industrial.
28
ZALDIVAR, ENRIQUE: ob. cit. pág. 274.... la organización económica es independiente de la jurídica. La primera, si
fuera requisito legal para la existencia de la sociedad, como lo es la segunda, implicaría la necesidad de la preexistencia de la
empresa, y ello no puede ser así: piénsese en el caso frecuente de sociedades que se constituyen y recién después comienzan a
organizar su empresa.
29
FARINA , JUAN M.: Compendio de Sociedades Comerciales; Zues Editora, 1.989 pág.. 25-
30
VILLEGAS, CARLOS G.: ob. cit. pág.. 2 .- Además, en la pág.. 2 de la obra, el autor se refiere a la "íntima interacción"
entre las ideas de empresa y sociedad, la cual ya ha sido señalada por los autores de la ley de facto 22.903, al fundamentar la
inclusión dentro de la LS del régimen de los "contratos de colaboración.-
Zaldívar, en la obra ya citada, expresa, que al hablar de organización jurídica nos estamos
refiriendo específicamente a dos aspectos:
a) Poner un orden en las diferentes relaciones jurídicas que se establecen en su senoentre los socios y entre estos y la sociedad, es decir, resguardarlas.
b) Dotar al ente de órganos capaces de cumplir con las funciones que requiere todo
sujeto de derecho para actuar en el ámbito jurídico y para hacer efectivas las regulaciones
del punto a), o sea, dotar a la sociedad del modo de expresar su voluntad. Estas pautas, que
son válidas para todas las sociedades, están contenidas en diversos incisos del Art. 11
L.S.C..
Las funciones a que aludimos en el pto. b) (especialmente referidas al inc 8 del mencionado
artículo), pueden dividirse en aquellas que son necesarias a la sociedad para desenvolverse y
aquellas otras que sirven al interés de los socios. Tal distinción no es demasiado rigurosa,
dado que dotar a la sociedad de los elementos que posibiliten su desenvolvimiento y
actuación es también de interés de los socios (si la sociedad no pudiera actuar, los socios no
lograrían el fin que se propusieron, todos y cada uno de ellos al contratar). Se puede decir,
que las funciones necesarias de todo tipo social pueden agruparse en las relativas a la
administración, a la representación y al gobierno de la misma.
Al respecto, expresa Arecha,31 “El elemento organizacional representa una doble faz: jurídica
y material. Organización jurídica, es la referida al funcionamiento societario, a la mera
estructura normativa. La organización material, es la referida a la constitución del fondo
común con los aportes de los socios, y a la actividad material de la sociedad para la
consecución del objeto social”32
Por su parte Molina Sandoval, relacionando ambos tipos de organización jurídica y
económica, concluye que si bien la alusión de la ley atiende fundamentalmente a la
organización jurídica, la sociedad es un recurso técnico provisto para la producción e
intercambio de bienes y servicios (art. 1 de la Ley 19.550), que aunque no lo sea de manera
exclusiva, requiere la organización y estructuración metódica de los factores de la
producción. La organización económica aporta el elemento fáctico, que deriva de cualquier
noción abstracta (como son las jurídicas). Integra en ciertos casos, la realidad de una
empresa con su forma jurídica”33
Volveremos sobre esta temática al tratar el Contrato Social y su naturaleza jurídica.
D) Aportes
El art 282 C.Com, al definir la sociedad mercantil, expresaba que los socios deben poner “en
común sus bienes e industria o alguna de estas cosas”. El art 1648 CC dice: “habrá sociedad
cuando dos o mas personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una
prestación...”.
El art 1 de la ley 19550 adopta una terminología correcta: “se obligan a realizar aportes...” Y
después, desde el art 37 al 55, regula detalladamente todo lo referido a los aportes.
Sólo se es socio en cuanto se asuma concretamente la obligación de realizar aportes, amén
de que es el aporte la medida de la participación económica y política del socio en la
31
ARECHA MARTIN y GARCIA GUEVA HÉCTOR M. “Sociedades Comerciales” Ed. Depalma, Bs As. 1.976, pág. 11,
Véase también: HALPERÍN, ISAAC. “El concepto de sociedad en el proyecto de la Ley de Sociedades Comerciales”,
RDCO. Ed. Depalma, Bs As Año 2 1.969 pág 268;
32
VERÓN, ALBERTO B. “Sociedades Comerciales, Ley 19.550 y modificatorias, comentada, anotada y concordada” Ed.
Astrea, Bs As. 1.982 pág. 7
33
MOLINA SANDOVA, CARLOS A. “Régimen Societario” Ed. LexisNexis, Bs As. 2.004 pág. 30.
estructura societaria, los aportes de los socios constituyen el fondo común indispensable a la
consecución del objeto, y determinan el capital social.
Queda claramente establecido que es un requisito esencial para la constitución de una
sociedad, que cada uno de los socios se obligue a efectuar un aporte. El principio general
consiste en obligaciones de dar o de hacer, con una excepción: en las SA y las SRL hay
obligación de dar bienes determinados, susceptibles de ejecución forzada. En las obligaciones
de dar, se presume que se dan en propiedad, salvo que expresamente se indique que son en
uso y goce. Con respecto a la obligación de dar en uso y goce, se autoriza como aporte solo
en las sociedades de interés, en las sociedades por acciones (SA y en comandita por acciones)
y SRL solo se aceptan como prestaciones accesorias.
E) producción o intercambio de bienes o servicios
Aporte es la contribución de cada socio al fondo común para el desarrollo del objeto social.
Según el art. 1, los aportes deben efectuarse para aplicarlos a la producción o intercambio de
bienes o servicios.
“Producir es crear nuevas utilidades. Y estas utilidades se obtienen no solo mediante la
creación de una cosa nueva, sino también mediante el disfrute de una cualidad nueva”.34
En cuanto a la producción o intercambio de servicios, las posibilidades son innumerables y
comprende todo tipo de actividad que tienda a este resultado, mediante la organización
sistemática de un conjunto de elementos de trabajo para satisfacer necesidades de terceros
que no implican creación o modificación de cosas materiales.35
"Por bienes, se comprenden los medios materiales, de oferta limitada, para la satisfacción de
las necesidades humanas.”36
“Por servicios, desde el punto de vista jurídico, se comprenden las prestaciones de hacer que
una persona debe a otra. Desde el punto de vista económico se entiende por tal las
prestaciones, que conforme a pautas culturales, generalmente aceptadas, son susceptibles
de ser intercambiadas conforme a los mecanismos del mercado”37
Ya nos hemos explayado en la Primera Parte y en esta Segunda Parte al hablar de
“intermediación” como un elemento tipificante del comercio y por tanto de la actividad
propiamente mercantil.
F) participar de los beneficios y soportar las pérdidas
FONTANARROSA, RODOLFO, “Tratado de las Sociedades Comerciales” Víctor P. de Zavalía Editor, Bs As. 1979 pág.
87
34
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS de la ley 19.550 “No habría problema cuando la actividad no es lucrativa en sentido
económico, como sería el caso de las sociedades constituidas sólo para la administración y conservación de bienes, o para la
investigación técnico –industrial.
35
36
SELDO, ARTHUR “Diccionario de Economía” Hyspamércia-Orbis, Barcelona, 1.983, voz “Bien”
CABANELLA DE LAS CUEVAS, GUILLERMO “Introducción al Derecho Societario” Ed.Heliasta, Bs As 1.993. T I,
pág. 222 y ss
37
El art 1 establece como elemento de la sociedad, que los socios participen de los beneficios y
soporten las pérdidas si las hubiere. Este enunciado se encuentra consagrado como requisito
esencial en el art 13 incs 1, 2 y 3.
El art 11 inc 7 ordena que en el instrumento de constitución de la sociedad se establezcan
las reglas para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas, y “en caso de silencio, será en
proporción de los aportes. Si se prevé solo la forma de distribución de utilidades, se aplicará
para soportar las pérdidas y viceversa”.
El contrato de sociedad impone obligaciones al ente en beneficio de los socios, distribución
de beneficios y utilidades etc.38
El beneficio no es solo el lucro, sino que es un término más amplio, refiriéndose a otro tipo
de ventajas, ej: participación en el resultado de una investigación.
Ascarelli ya se había referido a la posibilidad de sociedades sin propósito de lucro,
admitiendo que la sociedad se proponga finalidades que, al menos directamente, no sean de
lucro, tales como tutela de intereses comunes, organización, estudio. También en dichas
hipótesis es posible que la sociedad opere a favor de terceros, o produciendo servicios a
terceros, que no son inmediatamente valuables en dinero y por tanto el propósito que las
anima.”39 (Cabe aclarar que se refiere al interés social, y no al interés de los socios, aborda la
finalidad de la sociedad como tal).
Por último y antes de pasar al análisis del Contrato, Sujeto de Derecho y Empresa, veamos la
clasificación de las sociedades según Joaquín Garrigues:
a) Criterio económico: según sea el motivo concreto que determina la constitución:
1- Completar la capacidad de trabajo individual (Sociedad Colectiva)
2- Obtener un nuevo capital sin recurrir al préstamo (en comandita)
3- Necesidad de dividir y limitar la responsabilidad entre los socios (Sociedad Anónima)
b) Criterio jurídico: se clasifican por el dato de la distinta responsabilidad de los socios
c) Criterio económico- jurídico: según sea la relación entre la gestión del negocio y la cualidad
del socio.
1- Sociedades individualistas, (auto-organicismo propio de las sociedades colectivas, capital e
industria.
2- Sociedades colectivistas (organicismo diferenciado propio de las Sociedades Anónimas,
Sociedades de Responsabilidad Limitada y cooperativas.40
FARGOSI, HORACIO. “Sobre la naturaleza del acto constitutivo de las sociedades” RDCO, Bs As. junio 1.968, año I, nº
3 pág. 251
38
AZCARELLI, TULIO. “Sociedades y Asociaciones Comerciales” trat. De Santiago Sentis Melendo, Ediar S.A Editores.
Bs As 1.947, pág. 14
39
GARRIGUES, JOAQUÍN. “Tratado de Derecho Mercantil” Madrid 1.947. Ed Revista del Derecho Mercantil, T I, pág 394
y siguientes,
40
LA SOCIEDAD NACE DE UN CONTRATO
SOCIEDAD COMERCIAL)
(PRIMER PILAR ESTRUCTURAL DE LA
Al respecto, dice Nissen, coincidentemente con Satanowsky: “Nuestra Legislación Societaria,
teniendo en cuenta, fundamentalmente que la adopción a la teoría de la institución del
negocio societario, condujo en otras legislaciones a la subordinación del empresario a las
directivas de gobiernos totalitarios,41se enroló sin reservas en la teoría contractualista para
explicar el acto constitutivo de sociedad42, entendiendo que las diferencias que puedan existir
entre el contrato de sociedad y los contratos de cambio, con prestaciones contrapuestas de
las partes, no justifican de manera alguna el abandono a las nociones clásicas del contrato”43
“La importancia del contrato en el ámbito de la economía capitalista, muchas veces ha sigo
subrayada, puesto que todo problema técnico debe poder resolverse por medio de la
estipulación de un contrato, a cuya más ventajosa configuración están orientadas, todas las
ideas y todos los esfuerzos del empresario. Lo que importa es que quede siempre a final de
cuentas en las manos del empresario capitalista, el excedente del valor de cambio (dinero), a
cuya consecución de dirige toda su actividad.”44
Nuestros autores clásicos, entre ellos Salvat45 y Machado46, estudiaron a la sociedad como
un contrato, sin poner en duda su naturaleza jurídica.
En Francia se pronunciaron en este sentido, prácticamente todos los civilistas y
comercialistas del siglo pasado: Troplong47, Lyon, Caen et Renault48, Pont49, etc.
Se trata de un Contrato Plurilateral de Organización y Personificante. Cabe analizar cada uno
de estos caracteres. Pero previo a esto, consideramos importante dejar desde ya aclarada la
diferencia entre los contratos de cambio, propios del Derecho Civil, con los contratos
mercantiles.
Al respecto se expresa Fancesco Galgano: “El régimen de contratos del Código Civil (italiano),
versa sobre el modo de adquirir el derecho de propiedad, o “un período de expectativa respecto
de la propiedad”. El régimen de los contratos en el Código de Comercio (italiano) versa sobre
instrumentos de especulación. Su función consiste en satisfacer, en la relación entre
41
SATANOWSKY, MARCOS. Estudios de Derecho Mercantil. TEA, Buenos Aires 1.968 T. I. pág. 156
El art 282 del Código de Comercio, definía a la sociedad mercantil como “un contrato por el cual dos o mas personas se
unen, poniendo en común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio, con ánimo de
partir el lucro que pueda resultar”. Y agregaba al final: “son también mercantiles las sociedades anónimas, aunque no tengan
por objeto realizar actos de comercio”. Nuestro Código de Com. seguía el criterio dominante en la época de su sanción
(1889) de que la sociedad era considerada un contrato tendiente a regular los intereses de quienes ponían en común sus bienes
o trabajo para obtener un lucro. Tal criterio había sido adoptado por el anterior código de 1862, inspirado en el C.Com
francés.
La definición del art 1 de la ley 19550 se abstiene de caracterizar a la sociedad como un contrato; y en el art 2 destaca que es
un sujeto de derecho. Por otra parte, dentro del régimen anterior el criterio diferenciador entre sociedades comerciales y
sociedades civiles radica en el objeto, en la actividad económica para la cual se había constituido la sociedad a fin de lograr el
lucro destinado a repartirse entre los socios. El art 282 consagró como una excepción a ese criterio general la comercialidad
de las SA en razón de su tipo, cualquiera sea su objeto.
42
43
NISSEN, RICARDO AGUSTO. Curso de Derecho Societario, Ad.Hoc Buenos Aires 2.001 pág. 64
44
SOMBART, JOSE Capitalismo Moderno pág.167, Sobre la correspondiente evolución del Derecho Privado, desde el
derecho de los “burgueses propietarios” hasta los derechos de los “burgueses contratantes”
SALVAT, RAYMUNDO. “Tratado de Derecho Civil Argentino” 2da Edición actualizada por Arturo Acuña Anzorena, Bs
As. 1.957 T II, pág. 370 y 371.
45
46
MACHADO, JOSE O. “Exposición y comentario del Código Civil argentino” Bs. As. 1.899 T IV, pág. 452, 453.
47
TROPLONG, M. “El Derecho Civil explicado” “El contrato de sociedad” París, 1.843 pág 9
48
LYON, CAEN ET RENAULT. “Tratado de Derecho Comercial” París, 1.908, 4 Edición T II, pág. 16 y 17
49
PONT, PAUL. “Explicación del Código de Napoleón” París, 1.872, T VII pág. 10.
comerciante y consumidor, entre comerciante y proveedor de materias primas o mercaderías,
entre comerciante y los propietarios de los instrumentos de la producción; la expectativa de
ganancia del primero, especulación.” “Y es comerciante, en el lenguaje del Código de Comercio,
no sólo el comerciante en sentido estricto, sino también, el industrial considerado por este
Código, no sólo en virtud de su función intermediadota entre proveedores de materias primas y
de la fuerza de trabajo, de una parte, y de los consumidores del producto terminado por
otra.”50
Sobre la postura adoptada por nuestro régimen jurídico, dice Farina: “Partimos de la teoría
contractualista adoptada por nuestro Derecho Positivo, pero para analizar este contrato de
sociedad, debemos remitirnos al sinalagma. El sinalagma es la relación de recíproca
dependencia de las prestaciones, de tal modo que en un contrato, una de las partes asume
una obligación para que la otra asuma otra a su vez.”51 Retomaremos el tema, en pocos
párrafos.
Cabe señalar que existen varias teorías sobre la naturaleza jurídica del contrato de sociedad,
por ello las citaremos a modo de completar el panorama del tema. Pero continuaremos el
desarrollo siguiendo la teoría contractualista atento a que es la adoptada por nuestra ley.52
50
GALGANO, FRANCESCO. Derecho Comercial, El empresario. Temis, Bogotá 1.999 T. II, pág 4.
51
FARINA, JUAN M. Tratado de Sociedades Comerciales. Zeus Editora, Rosario 1.978 T Parte General, pág. 217.
52
Naturaleza jurídica del acto constitutivo: doctrinas anticontractualistas: acto colectivo, acto complejo. Teoría de la
institución
El concepto de sociedad impone la necesidad de su estudio desde un doble punto de vista: a) la naturaleza jurídica del acto
constitutivo; b) la naturaleza jurídica del ente creado, el de la personalidad de las sociedades.
El art 1 de la 19550 e refiere a los requisitos o elementos que integran el acto constitutivo. El art 2, en cambio, se refiere al
2do aspecto: “la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley”.
Naturaleza jurídica del acto constitutivo
Múltiples teorías se han expuesto sobre esta cuestión, las que podemos dividir en 3 grandes grupos:
a) teoría contractualista clásica
b) teorías anticontractualistas
c) teoría del contrato plurilateral de organización.
Podemos ubicar como una postura distinta a las demás, la teoría de la institución, la cual cabe ser situada entre las
anticontractualistas.
De cada teoría surgen conclusiones importantes desde el punto de vista práctico.
Teoría contractualista clásica
Los códigos civiles y comerciales, partiendo desde el código de Napoleón, trataron al negocio constitutivo de la sociedad
como un contrato, sin entrar en otras consideraciones ni buscar diferencias con los otros contratos: un contrato bilateral
oneroso.
Opinión de Thaller
Thaller, agudo jurista francés del siglo pasado, no duda que el acto constitutivo de la sociedad sea un contrato, pero no
obstante su naturaleza contractual, se debe reconocer que él establece entre los contratantes un vínculo simpático muy
distinto del que establecen las convenciones ordinarias, y que puede señalarse diciendo que la sociedad crea entre las partes
que la forman un interés común y no un interés contrario. La sociedad no provoca ese antagonismo: si las estipulaciones del
contrato deben producir una ventaja, se realiza en provecho de todos los adherentes y no de uno. Entre los asociados hay
confraternidad. Su interés podrá encontrarse en conflicto respecto del modo de repartirse los beneficios o en ciertos detalles
accesorios, pero en el conjunto el éxito de la sociedad depende de combinaciones y una forma de explotación, en las cuales
tienen los asociados un mismo y único interés. El bien de cada uno de ellos es solidario con el de todos los demás. Esto da al
contrato de sociedad un lugar aparte de los otros contratos.
La teoría del contrato a favor de terceros
Troplong también advirtió que la sociedad ofrece ciertas particularidades distintivas del resto de los contratos, por ello este
autor y Graziani advirtieron la figura del contrato a favor de terceros. Este último señaló que las obligaciones asumidas por
los socios, especialmente las de aportar, lo son en relación al nuevo ente que surge, no hacia los consocios; de este modo la
sociedad resultaría el tercero beneficiario.
Señala Fargosi que la teoría es inadmisible, porque: a) la sociedad no es un sujeto extraño, es una creación del contrato y no
un simple destinatario de sus beneficios; b) el tercero, en tanto no acepte, no adquiere ningún derecho inmediato; c) mientras
en el contrato a favor de tercero hace surgir a favor de éste solo derechos, el de sociedad impone obligaciones al ente en
beneficio de los socios (distribución de beneficios, etc).
Críticas a la teoría contractualista clásica
Las teorías que consideran a la sociedad como un contrato bilateral oneroso merecen serias críticas pues resultan insuficiente
para explicar una serie de aspectos e inadecuadas para resolver convenientemente los problemas que se suscitan con respecto
a la sociedad.
En los contratos bilaterales cada parte se obliga frente a la otra y está legitimada para lograr que su contraparte cumpla en su
favor las estipulaciones del contrato. El ejercicio de esa acción se haya librado al propio arbitrio del contratante, que es quien
decide al respecto en base a su exclusivo interés. En las sociedades no ocurre lo mismo, porque si bien es cierto que el socio
1- Teoría del contrato plurilateral de organización
considerado individualmente tiene un interés legítimo en que se efectúen los aportes, es la sociedad y no él individualmente
quien dispone de la acción compulsiva al cumplimiento de las obligaciones emergentes del estatuto social.
Otra diferencia notable entre el contrato y el negocio constitutivo de la sociedad es que mediante la constitución de la
sociedad se da nacimiento a un sujeto de derecho que no se identifica con los socios.
Teorías anticontractualistas
Fue Otto Von Gierke en 1895 quien por 1ra vez negó terminantemente la naturaleza contractual, caracterizando al vínculo
societario como una relación jurídica unilateral (acto de fundación unilateral) a la que denominó “acto social constitutivo” del
cual nace un nuevo sujeto de derecho.
Teoría del acto colectivo
Sostiene Messineo que el acto por el cual dos o mas personas constituyen una sociedad (a una asociación o fundación) es un
acto unilateral (acto colectivo), puesto que todas las declaraciones de voluntad se encuentran del mismo y único lado. El acto
colectivo es un fenómeno de comunidad en la declaración de voluntad; en que la voluntad de dos o más sujetos son del
mismo contenido y tienden a un fin común y a un efecto jurídico común en el que participa cada uno de los declarantes.
El fin común, el efecto jurídico común, constituyen para Messineo características inconciliables con la naturaleza y función
jurídica del contrato, que es la conciliación de intereses opuestos, en el que las declaraciones de voluntad son dirigidas de una
parte hacia otra parte, circunstancias que no se dan en la sociedad, dado que las declaraciones de voluntad son paralelas,
coincidentes y de igual contenido, lo cual impide admitir la existencia de un contrato.
Messineo critica la concepción del contrato plurilateral. Las reglas e este contrato no cuadrarían siempre con las de la
sociedad, pues si dicho acto es un contrato, requiere la unanimidad de los contratantes para cualquier resolución, cosa que no
ocurre en la sociedad, propio del acto colectivo, indicándonos la naturaleza del acto constitutivo de sociedad.
Teoría del acto complejo
Otra corriente, dentro de la anticontractualista, sostiene que la sociedad debe ubicarse en el cuadro de los “actos complejos”.
El problema radica en establecer la distinción entre acto complejo y acto colectivo. Según Messineo, el acto complejo se da
cuando dos o más declaraciones de voluntad que tienen el mismo fin y contenido, y las correspondientes declaraciones, se
funden en una voluntad unitaria, de manera que no es ya posible discernir entre ellas. A diferencia del acto colectivo donde
puede bastar la mayoría de voluntades, el acto complejo no se forma sino con el concurso de todas las declaraciones de
voluntad, que son necesarias, en cada caso, para que el mismo sea productos de efectos.
Teoría del contrato plurilateral de organización que es desarrollada en este trabajo puesto que es la adoptada por nuestra
legislación.
Teoría de la institución
Si bien podemos caracterizarla dentro del grupo de las anticontractualistas, difiere de las teorías del acto colectivo o del acto
complejo, pues toma en consideración mas que el problema del acto constitutivo en sí, el de la naturaleza del ente creado (una
institución) y, como consecuencia, subordina la voluntad de los constituyentes de la sociedad a la función que ésta debe
cumplir en el medio social. Para Renard, la institución es un organismo dotado de propósitos de vida y de medios de acción
superiores en poder y duración a los de los individuos lo componen. Por ello se admite que los derechos y deberes de los
socios no queden determinados en el acto constitutivo de una manera definitiva sino que pueden ser modificados si la vida o
la prosperidad de la sociedad lo exigen. Esto explica tb que los administradores de la sociedad no sean simples mandatarios
sujetos a la voluntad de los socios, sino que constituyen la autoridad encargada de asegurar la realización del fin común.
Para la teoría, la sociedad, como institución, llega a adquirir la categoría de una ser social dotada de una realidad histórica,
pues se trata de una realidad fáctica. Para esta teoría, el derecho no surge de una voluntad pura, incondicionada, sino
principalmente de una serie acumulada de hechos consumados; por ello, este “ser social” no se encuentra regulado por
normas derivadas de la voluntad individual, sino por un sistema de jerarquías ordenadas por circunstancias preexistentes a la
ley misma.
Si bien esta teoría pone su empeño fundamental en explicar la naturaleza del ser social, tiene su repercusión en lo que atañe a
la naturaleza del acto constitutivo, pues si los individuos se subordinan al fin ppal de la institución, no se puede sostener que
ésta nazca de un contrato, pues en tal caso su nacimiento, evolución y existencia estarían dependiendo exclusivamente de la
voluntad de los contratantes ya que ésta es la característica normal de todo contrato. Por ello los institucionalistas prefieren
hablar de “adhesión” y no de consentimiento, pasando de un derecho contractual a un derecho posicional. La voluntad
autónoma disciplinada por un conjunto de normas es reemplazado por el hecho de un fin preexistente que la institución debe
necesariamente cumplir y cuya interpretación para el logro de tal fin está a cargo de quien ejerce la autoridad del organismo
social.
Para Hauriou, los elementos de las instituciones-personas jurídicas son tres:
1) la idea de obra a realizar en un grupo social
2) el poder organizado puesto al servicio de esta idea para su realización
3) las manifestaciones de comunidad que se producen en el grupo social respecto de la idea y de su realización
La idea de obra es para la sociedades la realización de una empresa. Se impone la necesidad de distinguir:
a. la idea directriz de la empresa: se refiere al plan de acción y de organización, lo que ha de ser considerado
un aspecto interno de la empresa.
b. la finalidad de la empresa: puede ser considerado un aspecto exterior a la empresa referido a su resultado.
c. La función de la institución: es la parte ya realizada, o por lo menos, ya determinada de la empresa.
La idea directriz prevalece sobre la especialidad de la función, pues en aquélla subsiste una parte indeterminada y virtual que
va más allá de la función actual. La idea directriz representa el factor aglutinante y de ella surge el plan de acción a
observarse en el futuro. Tanto en los comienzos como en la actividad ulterior de toda organización corporativa se halla
presente la subordinación al programa a cumplir. En la medida en que se lo acata, las instituciones prolongan su existencia en
el medio social.
Es la doctrina que cuenta con más adeptos. Su postulado se debe a Ascarelli53. Pero en
nuestro país todos los autores la desarrollan porque es la adoptada por nuestra legislación.
Pero comencemos, por los aspectos generales de este contrato: dice Nissen54, sus caracteres
son:
1) Es consensual, pues basta el consentimiento de los otorgantes para hacer los derechos
y obligaciones que se deriven del carácter de socio, así como para generar los efectos
característicos del contrato. Basta reparar, para justificar lo expuesto, que el art. 1 de
la ley 19.550, se refiere a “la obligación de realizar aportes”, y que su incumplimiento
puede derivar acciones de cumplimiento o de exclusión (arts. 37 y 92 de la ley 19.550),
sin subordinar la existencia de la sociedad, a la efectiva entrega de los aportes.
2) Es conmutativo, pues al momento de constituir la sociedad, las partes pueden conocer
las ventajas y sacrificios que el negocio ofrece.
3) Es oneroso, porque no es concebible que una persona pueda adquirir los derechos de
socio si no cumple con la necesaria aportación del fondo común.
4) Es de ejecución continuada o duradera, pues salvo las sociedades accidentales o en
participación que presentan muy particulares características, el contrato de sociedad
no se celebra para una sola operación sino para realizar actividades y obtener con
ellas ganancias para sus socios. Veremos más adelante el sinalagma funcional que
justifica que el contrato dure la vida de la sociedad.
Ahora, pasemos a los aspectos particulares que hacen a este contrato de sociedad.
1. Es un contrato de COLABORACIÓN, puesto que existe confraternidad y cooperación entre
los socios. A diferencia de los contratos de cambio en donde existen intereses
contrapuestos.55
A su vez, los contratos de colaboración pueden ser: sin finalidad común (ejemplo mandato o
agencia) o con finalidad común autónoma. Dice Richard: “La función de los contratos de
colaboración con finalidad común, es la cooperación entre las partes, para alcanzar un fin de
interés común que motiva la celebración del contrato.”56
2- El contrato constitutivo de sociedad es un contrato de colaboración CON FINALIDAD
COMÚN, esto significa que el contrato es la herramienta que permite la realización de una
finalidad que es común, de cuyo resultado participan las partes. Mediante ese objetivo
común, las partes tratan de satisfacer sus propios intereses particulares (económicos,
intelectuales, espirituales).57 Nosotros agregamos: entre esos intereses particulares podemos
encontrar dentro de una misma sociedad como es la SAPEM: interés en la consecución del
Bien Común, por parte del Estado accionista, e interés económico por parte de los
accionistas privados.
ASCARELLI, TULIO. “Principios y problemas de las sociedades anónimas” Traducción de Rene Cacheaux Sanabria Ed.
Imprenta Universitaria México 1.951. pág 146
53
54
NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit pág. 65, 66.
MONZÓ, CARLOS. “Apuntes de Derecho Societario para alumnos” Material de la Cátedra de Derecho Privado III,
Facultad de Derecho UNCuyo.
55
RICHARD, EFRAÍN H. (conjuntamente con MUIÑO) “Las relaciones de organización y sistema jurídico del derecho
privado” Academia Nacional de Derecho, Córdoba 2.000, pág. 91
56
57
MONZÓ, CARLOS. Apuntes citados.
3- Es también un contrato PLURILATERAL, dice Nissen, porque el contrato de sociedad ha
sido pensado como un instrumento de concentración de capitales y alberga a un número
ilimitado de socios, debiendo contar siempre con no menos de dos de ellos.58 Nosotros
agregamos que la concepción de Nissen es planteada pensando en las grandes Sociedades
Anónimas, no en las de familia ni en las colectivas y S.R.L , en estas últimas existe limitación
al número de socios.
Para Roitman, “Según las partes contractuales, los contratos se clasifican en: bilaterales y
plurilaterales. Los bilaterales son aquellos en los que existen dos partes con obligaciones
recíprocas (art. 1138 del Código Civil), yo plurilaterales son aquellos con más de dos partes”59
Ascarelli, aclara que la plurilateralidad, se debe a que en este contrato puede haber dos o
más “partes”60, (no personas como establece nuestro art. 1 de la ley 19.550). A su vez cada
parte puede estar formada por varias personas, por lo menos en las Sociedades Anónimas es
posible el condominio sobre las acciones. A diferencia de lo otros, es un contrato abierto,
pues el acuerdo no se limita necesariamente a los contratantes originarios, sino que abre la
posibilidad de que posteriormente otros ingresen en él.61 Esta nueva noción de contrato
plurilateral puede utilizarse, según Ascarelli, para toda clase de sociedades, incluso la
sociedad anónima, en el cual habrá una serie de contratos entre cada suscriptor y los
promotores que ulteriormente serán unificados por la asamblea de accionistas.
Lorenzetti, efectúa una subclasificación de los contratos plurilaterales: “A su vez la
plurilateralidad puede ser estructural ocasional o funcional. Ocasionales son aquellos en que
el contrato funciona con dos partes, pero en algún momento se suma una tercera, sin que se
modifiquen los efectos del contrato. Estructurales, son aquellos contratos que
necesariamente deben celebrarse entre más de dos partes, cada una de las cuales tiene una
posición jurídica distinta, y entre las que existen intereses recíprocos contrapuestos. Estas
dos categorías son ajenas a nuestra materia y sus problemas se resuelven generalmente por
las mismas normas de los contratos bilaterales.”62
Respecto de los plurilaterales funcionales, la doctrina no concuerda en cuanto a la necesidad
de que participen más de dos partes63 o bien que sea neutral la cantidad de partes, siempre
que sean dos o más64. Pero existe unanimidad en la doctrina, respecto de: que lo que
distingue esta categoría plurilateral funcional, es que todas las partes se encuentran en un
plano de igualdad jurídica y que no existe contraposición de intereses sino una comunidad
de fines entre las partes.65
Es estructural por ejemplo en la delegación perfecta, novación subjetiva por cambio del
deudor, para esta figura se necesitan tres personas. Es funcional, cuando varias partes se
encuentran en una misma situación jurídica por más que la extensión de sus derechos
pueda ser distinta.66
58
NISSEN, AGUSTO. Ob cit. pág. 66
59
ROITMAN, HORACIO. “Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada” Es. LA LEY, 2.006, T I, pág. 9
ASCARELLI, TULIO. Ob. cit. y además “Revista del Derecho Comercial” 1.931 T II, pág 256. Título originario “Rivista
del Diritto Commarciale”
60
MESSINEO, FRANCESCO. “Manual de Derecho Civil y Comercial” Traducción de S. Santís Melendo, Ed. E.J.E.A, Bs
As 1.954, T II pág. 260.
61
62
LORENZETTI, RICARDO L. “Tratado de los contratos” Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.004, pág. 214.
63
LORENZETTI, RICARDO L. Ob. cit. pág. 215
64
RICHARD, EFRAÍN H. ob. cit. “Las relaciones…..” pág. 91
65
LORENZETTI, RICARDO L. ob. cit. pág 215
BRUNETTI, ANTONIO. “Tratado del Derecho de las sociedades” Traducción de Felipe de Solá de Cañizares, Uteha Bs.
As.1.960 T I . pág 471
66
4- Es este el caso del contrato de sociedad. Por tanto, en este caso la PLURILATERALIDAD
ES FUNCIONAL.
5- Es también un contrato ASOCIATIVO. Dentro de éstos, debemos distinguir los asociativos
en sentido lato o en sentido estricto. En sentido lato, ejemplo el contrato de aparcería, existe
un asociante y un asociado. Este asociante es el “dueño del negocio”, el cual otorga una
participación al asociado, en virtud de la aportación que éste hace, pero no existe gestión
común en el negocio. El asociante es el único que interviene en la administración y gobierna
el negocio, quedando fuera de ello el asociado.
6- En el contrato asociativo en sentido ESTRICTO o PROPIO, que es el caso del contrato de
sociedad; todas las partes participan directamente en actuando en la Gestión Común del
negocio. Todos participan del gobierno, administración y fiscalización. Los socios asumen un
riesgo proveniente de ese interés común. La obtención del resultado de ese negocio, es la
causa-fin de la sociedad.
7- Dentro de los contratos asociativos, puede existir sin organización o DE ORGANIZACIÓN,
en este último caso que es el del contrato de sociedad. Nissen lo explica de la siguiente
forma: “es un contrato de organización, pues a diferencia de los contratos de cambio, que
presupone un intercambio de prestaciones que se agotan con su realización, en la sociedad,
cada parte constituye, a través de prestaciones coordinadas, el patrimonio de un nuevo
sujeto de derecho, creado a través del contrato, y por el cual los socios pretenden obtener el
beneficio esperado”.67 Continúa Nissen: “Por otra parte el carácter organizacional del acto
constitutivo de la sociedad, surge de la necesidad de reglamentar, en el contrato social o
estatuto, las relaciones entre los socios y de estos con la sociedad, así como el
funcionamiento del ente, en su parte interna, como así también frente a terceros”68
El concepto de organización, ya ha sido perfilado anteriormente cuando se analizó el art. 1 de
la ley 19.550, Brunetti, lo explica así: “La necesaria y debida colaboración de las singulares
voluntades individuales de los socios en la sociedad, da precisamente como resultado una
nueva voluntad unitaria. Esa voluntad no es la de cada uno de los socios, ni la suma de
todas ellas, puede estar incluso estar en contradicción con la de alguno de ellos, no obstante
lo cual se mantiene decisiva y soberana en el ámbito de las cuestiones sociales.”… “Se unifica
la voluntad de las parte y la acción. Se entiende por organización la forma de la expresión de
la voluntad colectiva.”69 Como consecuencia de ello: la organización implica el surgimiento de
“órganos” con competencia específica.
Y por último, dentro de los contratos de organización, podemos distinguir, aquellos que NO
generan personalidad jurídica, ejemplo (ACE UTE, las ventajas de la unión se aprovechan
individual y privadamente.), de aquellos que SI generan personalidad jurídica.
8- Estos que generan personalidad jurídica son llamados PERSONIFICANTES, porque dan
nacimiento a un Sujeto de Derecho, distinto de los socios contratantes, como un centro de
imputación normativa diferenciado. He aquí el contrato de sociedad, en donde el “interés
social” es el común denominador del interés jurídico de los socios en la sociedad. La sociedad
es por tanto el instrumento jurídico del que se valen los socios para obtener esa finalidad
común.
Dice Halperín: “Son contratos organizativos personificantes, aquellos que dan lugar al
nacimiento de un Sujeto de Derecho, distinto de las partes que lo componen, que constituye
67
NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit. pág 66
En el mismo sentido que Nissen se expresa COLOMBRES, GERVACIO R. “Curso de derecho societario Ed. AbeledoPerrot Bs. As. 1.972 pág. 25
68
69
BRUNETTI, ANTINIO. Ob. cit. pág 477
un medio técnico para el logro de fines tenidos en cuenta por los socios” 70 Es este el caso del
contrato de sociedad.
A modo de redondeo de la naturaleza jurídica del contrato de sociedad, podemos decir, que
se trata de un Contrato, de Colaboración, con Finalidad Común, Plurilateral Funcional,
Asociativo en sentido Propio, de Organización, y Personificante.
La adopción, por parte de la Ley 19.550, del contrato plurilateral de organización, puede
comprobarse a través de los artículos:
- Arts. 4, 5 y 89 (referentes al contrato constitutivo de sociedad)
- Arts. 16 y 91 (referentes al carácter plurilateral del contrato)
2- El sinalagma funcional en el contrato de sociedad
Dice Farina, en cuanto desarrolla el por qué de la duración del contrato y explica el
sinalagma que le da vida a la sociedad:
“El sinalagma es la relación de recíproca dependencia entre las prestaciones, de tal modo,
que en un contrato, una parte asume una obligación para que la otra parte asuma otra a su
vez.”
Continúa: “En los contratos de duración, la relación entre las partes no se agota con la
celebración del contrato, sino que éste permanece en vida, como fuente reguladora del
ulterior desenvolvimiento.”71
“En los contratos de duración, se observan dos posibles situaciones: sinalagma genético, es
el contrato simple, porque siempre da nacimiento a la relación jurídica; sinalagma funcional,
se da, cuando además de dar nacimiento a la relación, sirve durante la existencia del
contrato para mantener un fundamento a la relación obligatoria en sus fases de
cumplimiento y el nexo que subsiste entre las prestaciones”72
“Los autores que sostienen la naturaleza contractual del acto constitutivo de sociedad,
coinciden en sostener en la sociedad la existencia del sinalagma, no obstante la falta de
conmutabilidad entre las prestaciones, pero divergen sobre si dicho sinalagma se da en la faz
genética y funcional o sólo en la primera.”73
En el Derecho argentino, por disposición del art. 33 del Cód. Civil, todas las sociedades son
personas jurídicas, o como dice el art. 2 de la Ley 19.550, sujetos de derecho. En verdad,
una vez constituida la sociedad, el socio adquiere derecho y contrae deberes con la
sociedad, y no frente a cada uno de sus consocios, a tal punto que el incumplimiento de
uno de éstos, no autoriza a los otros, el ejercicio de medios que constituyen la “exceptio non
adimpleti contractus” o la resolución por incumplimiento que juega en los contratos de
cambio con prestaciones recíprocas.74
70
HALPERIN, ISAAC. “Sociedades Anónimas” Ed. Depalema. 1.978. T I pág. 213.
71
FARINA, JUAN M. ob. cit. pág 217
MESSINEO, FRANCESCO. “Doctrina General del Contrato” trad al castellano Edic. Jurídicas Europa-América, Bs. As.
1.952, T II, pág. 148.
72
73
MESSINEO, FRANCESCO. Ob. cit. pág 133
74
CNCom. , Sala D, 13/04/1.982. Lauzan, Eduardo y otros c/ Fleiderman Roberto y otros, LA LEY 1.982-C, 381. Nadie
calificaría un contrato para asociarse, como uno de “prestaciones recíprocas”, porque las prestaciones de los asociados no
están orientadas, del uno al otro, sino que todas ellas son atribuidas a la sociedad, de la cual ulteriormente será extraída, lo
que puede ser llamada “contraprestación”, constituida en lo patrimonial, por el goce proporcional o convenido de las
utilidades.
CNCom., Sala A 22/10/1.999. Gatti, Ernesto Ignacio y otro c/ Bulad Alfredo s/ sum.. ED 188-693 (1) El instrumento
constitutivo de sociedad permite distinguir tres notas fundamentales: una comunión de fin, una plurilateralidad y la
Concluye Farina: “El acto constitutivo de sociedad, como hemos señalado, no agota los
intereses de las partes con su celebración y el cumplimiento de las prestaciones; sino que
está en función de una actividad a desarrollar por cuyo medio las partes procuran los
beneficios. El acto constitutivo es así proyectado en el futuro, y para su logro, se crea una
organización de personas y de bienes. Es éste el aspecto funcional (sinalagma funcional)
que caracteriza a la sociedad.”75
Teorías anticontractualistas
Las teorías anticontractualistas se basan todas en la supuesta ausencia de intereses
opuestos entre los socios, de modo que procurándose un fin común no puede hablarse de
pluralidad de partes en el acto constitutivo de la sociedad.
Los autores partidarios del contrato plurilateral señalan
anticontractualistas incurren en error. Al respecto dice Farina:76
que
las
opiniones
1) No es verdad que no exista contraposición de intereses entre los socios; tal
contraposición existe en el acto constitutivo, durante la existencia de la sociedad y en
su liquidación.
2) Si bien es cierto que del acto constitutivo surge un sujeto de derecho, esto no
desnaturaliza la posición de parte que asume cada socio en ese acto, pues las
declaraciones de voluntad se entrecruzan, resultando la sociedad de ese acuerdo de
voluntades que permanecen discernibles y diferenciadas.”
4- La sociedad como contrato plurilateral de organización presenta las siguientes
características:
a) Siempre admite la posibilidad de más de dos partes. Una sociedad de dos socios no
deja por ello de ser un contrato plurilateral, pues siempre hay posibilidad de mayor
número.
b) Constituye una especie dentro de los contratos plurilaterales, singularizada por dar
nacimiento a una organización colectiva. El sujeto de derecho, así derivado, configura
el contrato de organización o asociativo como un contrato de ejecución continuada. 77
c) En los contratos de cambio cada contratante adquiere la prestación del otro en
recompensa de la suya: la prestación de uno constituye la contraprestación del otro.
En el contrato de sociedad, las partes ponen en común sus prestaciones para el logro
del fin social; cada contratante tiene la correspondencia a su prestación, no en las
prestaciones de los otros, sino en su participación en el resultado útil obtenido
mediante el empleo en común de todas las prestaciones.78
d) Las prestaciones son atípicas, no determinadas como ocurre en los contratos de
cambio, y pueden ser de contenido heterogéneo.
intrumentalidad del carácter organizativo que se establece para el logro de la actividad productiva prevista. (2). Tanto los
derechos como las obligaciones de los socios giran en torno a sus relaciones con el sujeto de derecho denominado sociedad, y
no con relación a cada uno de los otros socios individualmente considerados, ni menos con terceros que se vinculan con los
órganos de administración de la sociedad.
75
FARINA, JUAN M. ob. cit. pág. 219
76
FARINA, JUAN M. ob. cit. pág.200
77
COLOMBRES, GERVASIO R. “Curso de Derecho Societario” Parte General. Ed. Abeledo Perrot, Bs As 1.972, pág. 105
78
AULETTA, GIUSEPPE G. “El contrato de sociedad comercial” Giuffré Editore, Milano 1.937 pág. 32
e) Las prestaciones son debidas al ente creado, y no al otro contratante como en los
contratos de cambio.
f)
El cumplimiento de las prestaciones no pone fin al contrato sino que constituye el
instrumento necesario para el desenvolvimiento de la sociedad. (Sinalagma funcional).
g) Cada parte está obligada a cumplir su prestación y además tiene el derecho de
hacerlo, pues en virtud de la prestación efectuada adquiere los derechos de socio.
h) La relación sinalagmática se establece no solo entre las partes, sino también respecto
de cada parte y la sociedad. Sobre esto volveremos.
i)
La resolución por incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus) y la nulidad por
vicios de la voluntad de una de las partes, se regulan de distinto modo en el contrato
de sociedad que en los contratos de cambio.79
- No es aplicable la exceptio non adimpleti contractus del Código Civil (art. 1201)
sino que existe un régimen especial para le caso de incumplimiento del aporte
(arts. 37, 41 y 90 etc. de la Ley 19.550)
- El incumplimiento de uno de los socios no autoriza a los demás a invocar la
resolución contractual de art 216 C.Com, salvo situaciones muy especiales.
- No hay aplicación del Pacto comisorio tácito (art. 216 del Código de Comercio,
respecto de los socios entre ellos.
- El contrato no se extingue por la imposibilidad de cumplimiento de una de las
partes (art 888 y ss Cód. Civil) salvo que dicha prestación sea esencial para la
sociedad.
- La nulidad o anulabilidad que afecte a una de las partes no hace nulo o
anulable el contrato de sociedad (art 16 ley 19550).
Redondeando este último tema, citaremos al Dr. Juan Luis Miquel: “La intención legal de
preservar la existencia de la entidad económico jurídica y las particulares características de
la organización creada, determinan la inaplicabilidad del sistema resolutorio común, vigente
en materia de contratos de cambio.80 “La Ley de Sociedades en consecuencia elabora un
apropiado específico y excluyente mecanismo resolutorio que es objeto de estudio del
Derecho Societario”81 Dice Miquel, que “la razón esencial de la diversidad de regímenes,
reside en la distinta naturaleza que tienen los contratos de cambio, (que persiguen la
satisfacción de intereses “divergentes”), respecto de los contratos plurilaterales (como es el de
sociedad y que ya hemos analizado), de organización (que persiguen fines “convergentes”)
Continúa Miquel: “… la muerte o exclusión de alguno de los socios, carece de virtualidad
para producir la extinción de la entidad.
a) En algunos casos las desvinculaciones se logran mediante acuerdos bilaterales
o plurilaterales que operan la extinción de la relación societaria respecto de
alguno de los socios. Se trata del caso de rescisión, distracto o mutuo disenso,
comprensibles en la dogmática civil dentro de los lineamientos de los arts.
1.200 y 1197 del Código Civil.
b) En otros casos la decisión es unilateral de los socios que pretenden
desvincularse. Tal es el caso del receso. Apunta Zaldívar, que a excepción del
derecho de receso en las sociedades por cuotas y acciones, en el régimen de la
ley no existe ninguna causal que autorice al socio a renunciar o a apartarse de
la sociedad. De allí que la voluntad del socio saliente, solamente puede ser
admitida como causal de resolución parcial si, conforme a lo autorizado en el
79
COLOMBRES, GERVASIO R. ob. cit pág. 26
MIQUEL, JUAN LUIS. “Resolución de los contratos por incumplimiento” Tercera Edición Actualizada, Lexis Nexis, Bs
As 2.008.
80
BRUNETTI, ANTONIO. “Tratado del derecho……, cit., T I, pág. 471. COLOMBRES, GERVASIO R. “Curso de
Derecho Societario” Abeledo- Perrot. Bs As 1.972, pág 202…… ESCUTI, IGNACIO A (h). “Resolución parcial del contrato
social” RDCO, 46, agosto 1.945, pág 453. Citados por el Dr. MIQUEL, JUAN LUIS, ob. cit. pág. 255/256.
81
art. 89, el contrato prevé ese derecho. En general son válidas las cláusulas que
autorizan el retiro del socio por decisión unilateral, ante el cumplimiento de
determinada condición o en determinada época, siempre que el retiro no sea
efectuado de mala fe o en forma intempestiva (por aplicación analógica de los
arts. 1739 y 1740 del Código Civil). Por lo demás el derecho de receso está
reglamentado en el art. 245 de la L.S.C.”
c) Por último, el citado autor, habla de los casos en que se extingue la relación
socio-sociedad, con prescindencia de la voluntad del socio excluido: muerte del
socio y resolución por exclusión, por incumplimiento de los deberes de socio.
En estos caso no se produce la extinción del Sujeto de Derecho, sino solamente
un desmembramiento. Se extingue exclusivamente la relación respecto del socio
excluido. Enfatiza Miquel, la nota distintiva respecto de los contratos de
cambio, está dada por el hecho de que en éstos operan los efectos retroactivos y
en materia societaria los efectos de la resolución operan para el futuro.”82
Concluye Miquel: “En las sociedades por acciones, el carácter circulatorio de los títulos
representativos del capital social, determina la inaplicabilidad del régimen de resolución
(salvo por excepción cuando existen pactos especiales autorizados por el art. 89)
Por nuestra parte, la esencia del contrato social queda plasmada en el art. 16 de la ley
19.550, que sintetiza lo expresado hasta ahora, en el principio general de “la nulidad o
anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios NO producirá la nulidad, anulación o
resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba
considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias” “Cuando se trate de sociedad de
dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere más de dos socios, será
anulable cuando los vicios afecten la voluntad de socios a los que pertenezca la mayoría del
capital social” Así se ve con claridad que la relación de los socios es entre sí, pero con la
sociedad a quien le deben sus prestaciones.
A modo de conclusión y teniendo en cuenta lo expuesto hasta acá, sintetizaremos lo dicho en
el siguiente esquema:
-
a) Contratos
1- Bilaterales
2- PLURILATERALES
-
b) Contratos plurilaterales
1- Ocasionales
2- Estructurales
3- FUNCIONALES
-
c) Contratos plurilaterales funcionales
1) Sin Organización
2) CON ORGANIZACIÓN
-
d) Contratos plurilaterales funcionales, con organización
1) No personificantes
2) PERSONIFICANTES (ASOCIATIVOS)
- e) CONTRATOS PLURILATERALES FUNCIONALES, CON ORGANIZACIÓN
PERSONIFICANTES, contrato de sociedad comercial.83
Y
Desentrañado el tema de la naturaleza jurídica de este contrato de sociedad, y el fundamento
de que éste sirva de suministro vital en el desarrollo de la sociedad hasta su fin,
mencionaremos rápidamente los elementos del Contrato de sociedad.
82
MIQUEL, JUAN LUIS. Ob. cit. págs. 256/257
83
ROITMAN, HORACIO, ob cit. pág. 11
5- Elementos esenciales del contrato de sociedad
A saber, la doctrina es pacífica en reconocer como elementos esenciales del contrato:
- El consentimiento (con el requisito de capacidad de las partes)
- Sujetos
- Objeto
- Forma
1- Consentimiento
Es el acuerdo espontáneo y voluntario de los socios para constituir una sociedad, con
discernimiento, intención y libertad.
Este acuerdo de voluntades debe estar ausente de vicios. Si los hubiera, no afectaría la
validez del contrato, pero sí el vínculo contractual cuyo consentimiento está viciado. Ello
cuenta con una excepción: el art 16 de la LS establece que es nulo el contrato si la
participación o prestación del afectado fuera esencial por su aporte o por su persona.
Además, cuando se trate de una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable
el contrato. Si tuviere más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad
de socios a los que pertenezca la mayoría del capital.
2- Sujetos:
El tema ha sido tratado al hablar de “pluralidad de partes” tanto en el análisis del art. 1 de la
Ley 19.550, como al tratar la naturaleza jurídica del contrato de sociedad.
3- Objeto:
Hay que diferenciar: el objeto del contrato con el objeto social.
El objeto del contrato de sociedad, consiste en las prestaciones de dar, hacer a las que se
comprometen los socios, llamadas aportes.
El objeto social, es la concreta actividad que la sociedad se propone ejercitar para la
obtención de beneficios.
El objeto social es una garantía para: la sociedad porque delimita la esfera de su actividad y
la facultad de los administradores art. 58 de la Ley 19.550; para los socios porque garantiza
que los aportes no podrán ser utilizados para otro fin. También es una garantía para los
terceros, pues les permite conocer los actos que podrán realizar los administradores.
4- Causa:
Para Nissen, “Es la finalidad que tuvieron en mira quienes constituyeron la sociedad. Esa
finalidad es la obtención de ganancias a través de la actividad social.84
Para Roitman: En materia societaria, el "interés social" se identifica con el "fin perseguido por
la sociedad según su objeto social". Otra cuestión diferente es el "interés del socio" (o
accionista, en las sociedades anónimas) que resulta relevante en diversos supuestos. Por
ejemplo, el art. 248 de la LSC prevé que el accionista o su representante que en una
operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la
sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla..."85.
84
NISSEN, RICARDO AGUSTO. Ob. cit pág 75
ROITMAN, HORACIO, “Ley de Sociedades Comerciales Comentada y anotada”, Buenos Aires, La Ley, 2006, t. IV, p.
205).
85
"En lo que concierne a la causa final o fin del Estado, ella es el bien común, razón de ser del
Estado"86
Veamos por último a Francesco Galgano, que en su obra “El negocio jurídico” indica que la
“causa societaria confluye en un triple orden de intereses, todos destinados a ser realizados
mediante el contrato de sociedad. Bajo un primer aspecto, la finalidad de la sociedad es
transformar la riqueza aportada por los socios en una eficiente organización empresarial.
Desde este punto de vista es “interés social” el interés de aumentar el volumen de la
producción y de los intercambios, en interés en la conquista de nuevos mercados y en
incrementar la potencia económica de la sociedad. Bajo el segundo aspecto, el “interés social”
se considera como interés en la optimización de los beneficios; es el interés en que la
sociedad produzca los mayores beneficios posibles. Finalmente, bajo el tercer aspecto,
concluye Galgano; el “interés social” se presenta como el interés en que los beneficios
obtenidos sean distribuidos entre los socios con la mayor frecuencia en la mayor medida
posible.” “Por tanto hay: un interés social previo: el interés en que el patrimonio social
formado por las aportaciones de los socios, sea utilizado para el ejercicio de una actividad
económica, de aquella actividad económica que es objeto de la sociedad, hay después, un
interés social intermedio: el interés de que la actividad económica se dirija a la obtención de
beneficios; y por último un interés social final: el interés en que los beneficios obtenidos sean
repartidos entre los socios.”87
5- Forma:
Por último la forma, será tratada al abordar el tema de la constitución, inscripción en el
Registro Público de Comercio, regularidad social.
Ello involucra el contenido de los arts. 4, 5, 6,7, 8,9, 10, 11 y 12. Los que serán analizados
cuando se realice el abordaje de este tema.
Nos limitamos a expresar que la ley establece una “forma” jurídica especial y un
procedimiento a los efectos de obtener la figura societaria o el tipo social elegido.
Visto el tema del contrato constitutivo de sociedad, veamos ahora ese Sujeto de Derecho que
hace surgir y que constituye un elemento característico del Contrato Plurilateral de
Organización y PERSONIFICANTE.
86
CASSAGNE, JUAN CARLOS, “Derecho Administrativo”, 8ª ed. actualizada, Buenos Aires, ed. LexisNexis, t. I, p. 45).
GALGANO, FRANCESCO. “El negocio jurídico” Traducción realizada por Francisco de P. Blasco Gascó y Lorenzo Prats
Albentosa . Ed. Tirat lo Blanch Valencia 1.992 pág 212.
87
Las sociedades comerciales: su personalidad: art. 2 de la LEY 19.550
“Las sociedades mercantiles se integran dentro de la noción de persona, que es el
presupuesto básico de todo ordenamiento jurídico, ya que no puede construirse el mismo sin
sujetos de derecho. El derecho es una creación cultural del hombre, único sujeto social, y
está destinado a servirle. La filosofía humanista liberal sienta el principio de la igualdad
jurídica del hombre en cuanto tal, reconociendo a todos, sin distinción, como personas; pero
además, posibilita su asociación con fines lícitos, para lo cual le brinda un modo satisfactorio
de perseguir sus fines. La personalidad jurídica es el recurso técnico instrumental que
permite a la pluralidad de socios actuar como unidad en el mundo jurídico88.
La atribución del carácter de personas a las sociedades comerciales, es el efecto más
característico del contrato de sociedad. A diferencia del reconocimiento de los sujetos físicos
fundado en la naturaleza humana, el de las sociedades se fundamenta en razones prácticas,
y ello justifica que la personalidad pueda ser ignorada en determinados casos (Art. 54 de la
L.S.C.)
Las sociedades comerciales son, conforme con la clasificación antes expuesta, "personas
jurídicas privadas", a las que la ley les reconoce "personalidad jurídica" para ser titulares de
derechos y para "ejercer" esos derechos y contraer obligaciones, constituyendo un ente
diferenciado de los socios que las integran. Tienen su propio capital y patrimonio, distinto del
patrimonio de cada uno de los socios y del de todos los socios en conjunto. Tienen nombre y
domicilio. Pueden estar en juicio y pueden resultar responsables de daños y perjuicios
causados a terceros, tanto por la acción de sus representantes como por la acción de sus
empleados. Sobre ello volveremos más adelante al ver los atributos inherentes a la
personalidad jurídica.
Halperín ha expresado que la sociedad resulta no sólo una regulación del derecho
constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente actividad
económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley, ni una
realidad física. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo tipo
de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.89
Se trata de un "atributo" que el legislador reconoce o no a determinados entes. Brunetti
expresa que la personalidad es forma jurídica y su atribución es pura creación legislativa, del
mismo modo que lo es la personalidad de los sujetos individuales. Este concepto "unitario" de
la personalidad es sostenido por Kelsen en su Teoría Pura del Derecho. La persona física
designa el conjunto de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo y la
persona llamada "moral"' o "jurídica" designa sólo la unidad de un conjunto de normas, un
orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. La noción "persona"
es una elaboración del derecho y expresa o designa un "haz" o un "soporte" de los deberes, de
las responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultan de esas normas. La persona
física es un "centro" de un orden jurídico parcial compuesto de normas jurídicas aplicables a
la conducta de un solo y mismo individuo, y la persona "colectiva" o persona "jurídica" es
también un orden jurídico parcial (como los estatutos de una asociación) y a veces la de un
orden jurídico total, que comprende el conjunto de los órdenes jurídicos parciales y es
denominado habitualmente con el nombre de Estado.90
Nuestra ley de sociedades acoge la Teoría de la realidad jurídica en el Art. 2: ... La
sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley. Esta se basa en que la
88
: ZALDIVAR, ENRIQUE: Cuadernos de Derecho Societario; Volumen I: Aspectos jurídicos generales; pág. 133; Abeledo
Perrot, Bs As, 1º reimpresión, febrero de 1978.
89
HALPERIN, ISAAC. Ob. cit. pág. 124
KELSEN HANS, “Teoría Pura del Derecho” citado por_ BRUNETTI, ANTONIO. “Tratado de las Sociedades
Comerciales” Uteha, Bs As. T I pág. 45
90
existencia de la sociedad comercial como sujeto de derecho presupone la existencia de un
centro de imputación normativo diferenciado que reconoce como sustrato la existencia de un
grupo de individuos que movidos por una motivación común mediante la formalización del
contrato, actúan colectivamente constituyendo una unidad.
El ente como centro de imputación, es el intermediario en la actividad colectiva de los
miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. Esto se trata de una realidad jurídica
que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el
fin lícito que se propone. Se trata de una realidad jurídica que como tal solo tiene existencia
en el mundo del derecho.
En síntesis, tenemos que la persona jurídica no es una ficción, ni legal, ni doctrinal, sino por
el contrario, una realidad innegable, no filosófica, ni orgánica, ni psíquica, sino simplemente
jurídica: un sujeto ideal, pero real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para
la vida civil, a quien el orden jurídico reconoce capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones.91
La ley 19550 y la teoría del órgano: situación en el código civil y en el derogado código
de comercio.La ley es más que clara: las sociedades comerciales son sujetos de derecho con el alcance
previsto en la L.S.C.; ahora veremos que implica este reconocimiento de personalidad jurídica
y más específicamente lo expuesto, respecto al modo de manifestarse que tienen estos entes.
El Art..1 L.S.C. adopta la teoría del contrato plurilateral92 de organización (a lo que podemos
agregar: de colaboración, asociativo y personificante) para definir la naturaleza del contrato
social del cual nace el sujeto de derecho-sociedad (tema que ha sido desarrollado y que ahora
cobra más importancia). La idea de sociedad conlleva la actividad y ésta presupone objeto
(Art.11. Inc. 3 de la L.S.C.) y organización (Art. 1º). En otras palabras, el acto constitutivo de
la sociedad es un contrato plurilateral de organización93 para conseguir un fin determinado
a través del objeto de la sociedad que le fija claramente la esfera de actividad posible. Por
91
BARCIA LÓPEZ, “Las personas jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícito”, Buenos Aires, 1922, pág. 97.
92
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550.Punto 1. La ley proyectada asume por virtud del citado artículo 1 una definida
postura en punto a la naturaleza jurídica del acto constitutivo lo que como se expresara en la exposición de motivos del
Anteproyecto, importa no tanto una posición doctrinaria, como la aplicación de una serie de consecuencias vinculadas al
esquema normativo que se sintetiza en el concepto de sociedad comercial y a su interpretación como contrato. Esto último,
no porque se pretenda un apartamiento de las normas de interpretación de los contratos en general, sino para facilitar la
aplicación para esta categoría contractual de los criterios singulares, que como por ejemplo en materia de nulidad, le
corresponden...En lo demás con el concepto de la plurilateralidad del contrato constitutivo, se admite, por definición, la
posible participación de dos o más partes que asumen, todas ellas, tanto derechos como obligaciones. La circunstancia de
que los socios puedan ser sólo dos, no disminuye la caracterización indicada, toda vez que en los contratos de cambio se
excluye, por naturaleza, la pluralidad de partes.
Se exige que las sociedades persigan la producción o intercambio de bienes o de servicios. En este sentido, la Comisión
estimó prudente hacerse eco de las críticas que en el Derecho italiano se hicieran a la fórmula "actividad económica" en
mérito a que ésta, si bien implica una actividad patrimonial, no significa necesariamente la finalidad de lucro. Por otro lado,
la locución adoptada obvia todo problema cuando la actividad no sea productiva en sentido económico, como sería el caso
de las sociedades constituidas para la mera administración o conservación de bienes, o para la investigación técnico
industrial...
93
La legislación italiana de 1942 adoptó la doctrina del contrato plurilateral y reglamentó a la sociedad como su caso típico.
La española de 1951, de fuerte contenido privatista, recepta la doctrina "institucionalista", en la regulación de la SA. La
francesa de 1966, está afiliada a la concepción "institucionalista" de la sociedad comercial, al igual que la alemana de 1965.
La holandesa de 1971 se afilia a una concepción "transpersonalista" de la empresa, pero desprovista de las exageraciones de
la doctrina alemana, posterior a la 1ª postguerra. La brasileña de 1976, constituye la más moderna expresión de la doctrina
institucionalista, atribuyendo a la sociedad una función social y destacando que el interés social comprende el de quiénes
trabajan en la sociedad, el de la comunidad en general y el interés nacional. En cuanto a la legislación argentina: En cuanto a
la naturaleza jurídica del acto constitutivo nuestra LS se afilia a la doctrina del contrato plurilateral de organización y en
cuanto al sujeto de derecho que ese acto crea, se enrola en la tesis de la "realidad jurídica". Halperín señala que la doctrina
del contrato plurilateral de organización está expresamente receptada por nuestra ley no sólo en su Art.. 1, sino también al
regular sobre el régimen de nulidad y en el de la exclusión por inejecución. (VILLEGAS, CARLOS GILBERTO; Manual de
Derecho Societario Abeledo Perrot , pág.. 30, 1984.).
ello, puesto que la sociedad necesita manifestarse para poder actuar, para crear vínculos
contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos, se plantea el problema de determinar
cómo se produce la manifestación del sujeto de derecho-sociedad.
En tal sentido, recordando los conceptos analizados, en este contrato no se intercambian
prestaciones entre las partes, sino que -mediante una conciliación de los intereses
contrapuestos de los socios constituyentes- se determina la creación de una organización
concreta para su funcionamiento. La misma se lleva a cabo a través de los órganos del sujeto
de derecho que la ley ha previsto para los distintos tipos societarios, y que exteriorizaran la
voluntad de ese sujeto de derecho.94
A diferencia de nuestro código civil y de las derogadas disposiciones del código de comercio
en que esta insita la idea del “mandato” en la actuación del administrador o de los órganos
de la sociedad, la normativa de la L.S.C. –adoptando la teoría organicista- hace que se
exprese la voluntad directa y propia de la persona jurídica societaria a través de los órganos
sociales. 95
La concepción tradicional96 aplicaba a los administradores y representantes sociales las
reglas del contrato de mandato y asignaba a las personas que desempeñaban tales funciones
la calidad de “mandatarios”. Así se estructuró la administración de la sociedad civil en
nuestro Código Civil. El Art. 1870 declara aplicable las reglas del mandato: “inc 3) a las
representaciones por administraciones o liquidaciones de sociedades, en los casos que así se
determine en este Código y en el Código de Comercio”. Y los Arts. 1677, 1681, 1682, 1688,
1690, 1694, 1695, sobre la administración de la sociedad civil hacen referencia permanente
a la aplicación de las normas del mandato. La administración de la sociedad se reputa un
mandato general... establece en su primera parte el Art. 1694 citado. Y el Art. 346 del Cód. de
Comercio consagraba la regla siguiente: En todo lo que no esté previsto en el presente título o
en los estatutos y resoluciones de la asamblea general, los derechos y obligaciones de los
directores y síndicos serán regidos por las reglas del mandato.
No obstante, la doctrina del mandato se reveló insuficiente para explicar la “naturaleza” de la
administración de las sociedades y, fundamentalmente, de la sociedad anónima. Así lo decía
Zavala Rodríguez “Las reglas del mandato no explican en realidad ni la función ni
94
HALPERÍN, ISAAC. OTAEGUI, JULIO CESAR: “Sociedades Anónimas”; pág. 209: 2º edición actualizada y ampliada;
Depalma, Buenos Aires, 1998. La estructuración de la sociedad para su funcionamiento (gobierno, administración y su
control) por órganos es el resultado final de la evolución o renovación doctrinal, que haya su fuente en la noción de contrato
plurilateral de organización que estructura el funcionamiento de la sociedad. La L.S.C. expresamente acepto la noción en los
arts. 73; 84, párrafo 3º; 102, párrafo 1º; 166, ap. 3º, 303, ap. 1º; etc. y en la neta distinción del órgano y de sus integrantes
(arts. 233, 234, 235, 255, 256, 258, 260, 261, 267, 270, 274, 280, 284, etc.
95
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY 19.550.Punto -1. El Proyecto reitera en su artículo 1 el concepto de sociedad
contenido en el Anteproyecto, pero fijándolo en referencia directa a la sociedad comercial. Esta aclaración, no obstante
resultar obvia frente a las disposiciones de los artículos 367 y 369, evita cualquier duda en cuanto a la no modificación del
régimen de las sociedades civiles, que continuará normando por las disposiciones de derecho común.
96
.Lo mismo ocurría en el Derecho Español referido a las Sociedades Comerciales: "Revista Jurídica de la Comunidad de
Madrid".- Nº 12; Enero-Abril 2002.-Directora: Alicia Sánchez Cordero.-Directora General de los Servicios Jurídicos:
Algunas teorías identificaban la persona jurídica con el incapaz de obrar que, en consecuencia, no actuaba por sí misma, sino
a través de verdaderos representantes legales. El Código de Comercio de 1885 parte de esta consideración y denomina a los
administradores "mandatarios".
Las teorías más modernas, y la dicción de leyes más recientes como la de Sociedades
Anónimas (22 de diciembre de 1989), hablan no ya de mandatarios, sino de "órganos". Con esa expresión se quiere destacar
que los administradores no son ya representantes en sentido estricto, es decir, unos elementos externos a la sociedad que
gestionan sus intereses, sino que son elementos integrados en la sociedad, del mismo modo que los órganos físicos lo están en
el cuerpo humano, cumpliendo diversas funciones...Esta teoría refuerza la autonomía de los órganos y en particular la de los
administradores, lo que es propio de la evolución económica que hace aparecer el fenómeno del socio inversor desinteresado
de la gestión social, y la mayor especialización de la actividad económica que hace que la labor del gestor adquiera un mayor
relieve.
La evolución histórica y legislativa tiende a la restricción de las facultades de la junta. En el modelo decimonónico
de sociedad, los socios son comerciantes interesados en la gestión y en todas las incumbencias sociales, y en la que, por lo
tanto, los administradores son puros mandatarios de los propietarios que, a través de la forma social, quieren limitar su
responsabilidad, a través de la forma social, quieren limitar su responsabilidad. Se pasa en el siglo XX a un modelo de
sociedad en la que el socio es muchas veces un puro inversor desinteresado de la gestión. Esto, unido a una mayor
tecnificación y complejidad en los procesos económicos, que exige una mayor profesionalización de la gerencia, ha hecho
que el órgano de administración vaya consiguiendo progresivamente una mayor independencia de la junta.
responsabilidad del directorio: éste es un órgano de la sociedad”. Dice Brunetti, que aunque
haya sido iniciada por los alemanes la doctrina de la organicidad ha tenido en Italia una
amplia elaboración. Y, precisamente por la influencia de la doctrina italiana en nuestro
derecho societario, es difundida aquí y rápidamente logra consenso. En Alemania la teoría
orgánica constituye una notable aportación del derecho público (específicamente, el derecho
administrativo) al derecho privado y fue mundialmente difundida especialmente a través de
la obra de Von Gierke97.
La teoría del órgano es sostenida por los partidarios de las doctrinas de la realidad, acerca de
la naturaleza de las personas jurídicas. Estos autores consideran que siendo estas personas
entes reales que expresan su voluntad jurídica por medio de sus agentes, no hay un
dualismo entre éstos y la entidad que permita oponer a ambos factores como polos opuestos
de una relación jurídica, como en el caso el mandato.
Para sus sostenedores el órgano no es otra cosa que una parte funcional, algo propio de la
sociedad misma ya que tiene un cúmulo de facultades que no surgen del otorgamiento de un
mandato, sino que es propio del ente societario: el órgano que es necesario para poderse
manifestar. Es la misma sociedad que se manifiesta a través de los hombres que constituyen
el elemento subjetivo en cuanto componente personal del órgano al que acceden vinculadas a
la sociedad, no por un mandato ni por representación necesaria, ni vinculadas por una
relación laboral sino en el ejercicio de una función societaria. El elemento objetivo del órgano
está referido a la competencia asignada por la ley o el contrato o el estatuto, a cada uno de
los órganos.98
En realidad, no existe entre la entidad y sus dirigentes un vínculo contractual, sino una
relación institucional, que proviene de constitución y organización de la persona jurídica. Los
administradores de ésta no están fuera sino dentro de ella, y ofician o actúan como órganos
suyos.
Aun cuando se ha reprochado a la teoría del órgano ser "una concepción romántica
desenvuelta mediante imágenes y comparaciones poéticas", la verdad es que responde a la
naturaleza institucional de la persona jurídica.
Siendo esta entidad un núcleo humano organizado de tal modo que cuenta con un
dispositivo de poder y actuación que expresa y realiza la finalidad del núcleo, no
encontramos objeción para que los seres humano que sirven a la entidad y manejan ese
dispositivo sean considerados, mientras ejercen esa función, parte integrante de aquél
núcleo, puesto que efectivamente lo son. Esta comprensión se muestra, en el orden práctico,
útil para explicar por que razón responde la entidad por la actuación de sus dirigentes u
órganos, sea en el orden contractual o extracontractual, cuando ellos han obrado en función
de tales.
Por el contrario, la teoría de la representación, si bien funciona satisfactoriamente con
relación a los contratos, pues a su respecto no es dable imputar a la persona jurídica lo
97
VILLEGAS, CARLOS GILBERTO; “Manual de Derecho Societario” Abeledo Perrot , pág.. 61 y ss, 1984. Según esta
doctrina los representantes estatutarios de la sociedad expresan la voluntad de la sociedad; son parte de ella a diferencia de
los representantes voluntarios -mandatarios- que expresan su propia voluntad, si bien lo hacen en nombre y representación
del mandante.
98
Siendo, esta teoría, originaria del derecho administrativo, cabe citar al respecto al DR. ISMAEL FARRANDO (H.) en la
obra “Manual de Derecho Administrativo”, pag. 10 y 11; Depalma, 1996.- “... Por ello la teoría del órgano (pregonada en
Francia por Carré de Malberg y en Alemania por Gierke) es superadora de las anteriores y señala que existen dos órganos
que se complementan en integran: el órgano individuo y el órgano institución. El órgano institución es el conjunto de
competencias previstas por el ordenamiento jurídico, ejemplificando, se podría considerar, como el cargo o el sillón donde
se sentará el funcionario. Este conjunto de atribuciones o competencias está previstas en la Constitución, en la ley, en una
ordenanza, etc. El órgano individuo, por su parte, es el elemento personal; en definitiva, el agente o funcionario
estatal....Así, órgano individuo y órgano institución se integran y complementan, constituyendo una unidad jurídica, ya que
el elemento personal (individuo), al actuar o realizar su actividad en el marco de sus competencias, producirá la
mencionada imputación o atribuibilidad de sus actos al Estado. ..para determinar la atribuibilidad al Estado de la actuación
de los órganos físicos, se prescinde de la motivación psicológica del agente y se atiene objetivamente a lo que ha realizado
en su apariencia externa, más allá de la legitimidad o no de lo actuado.”
obrado en exceso de atribuciones por sus dirigentes que dejan de ser representantes u
órganos de la entidad, según el criterio que se adopte, en la medida en que se apartan de las
normas que definen su función, en cambio, fracasa, por entero, cuando trata de explicar el
problema de la responsabilidad de la entidad por los actos ilícitos que los dirigentes obren en
el carácter de tales, llegando acerca de este punto a una solución negativa extremadamente
injusta por el privilegio excepcional que viene a otorgar a la persona jurídica al eximirla de
las consecuencias derivadas de la actividad nociva realizada por aquellos dirigentes.99
No es objeto de este trabajo hacer una consideración exhaustiva de la totalidad de los
aspectos que componen la función representativa en las sociedades, especialmente las
comerciales. Por ello, nos hemos de concentrar en algunos temas que han preocupado a la
doctrina y a fijar posición con relación a lo que ha de entenderse que es el régimen argentino
en esos puntos100.
Capacidad de derecho
Capacidad de derecho es la aptitud que tiene toda persona para ser titular de derechos y
deberes. La noción de persona no indica solo al titular actual, sino al titular posible de un
derecho, pues persona, en abstracto, indica una mera virtualidad: poder ser sujeto de un
derecho. En definitiva, “personalidad jurídica” y “capacidad jurídica” son expresiones
equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad es, por eso mismo,
persona.
La capacidad de derecho se presenta, pues, como un atributo tanto de las personas físicas
como de las jurídicas; pero mientras la capacidad de las primeras, en principio, es ilimitada,
en las segundas la capacidad está limitada por los fines de la institución (art 35 CC). Referida
concretamente a las sociedades comerciales, su capacidad está referida a todos los actos
compatibles con su objeto, entendiendo por tal la concreta actividad para la cual se ha
constituido a fin de obtener los beneficios que pretenden participar los socios.
La doctrina “ultra vires”
Dentro del amplio concepto que pueda encerrar esta expresión (en el derecho ingles, la
expresión ultra vires es usada tanto para referirse a un acto extraño al objeto social como
aquellos que sin ser extraños a dicho objeto exceden de las facultades conferidas
estatutariamente a los administradores), nos referimos a aquél según el cual el objeto social
representa un límite no solo al poder de los administradores, sino también a la misma
capacidad de la sociedad, determinando como consecuencia que los actos extraños al objeto
99
Cabe aclarar que la doctrina y la jurisprudencia están dando un vuelco en este sentido, puesto que se busca imputar a la
persona jurídica por aquellos ilícitos cuya sanción no sea propia de las personas físicas. (ejemplo prisión). Pueden ser
pasibles de multas, y otro tipo de sanciones.
100
HALPERÍN, ISAAC. OTAEGUI, JULIO CESAR: “Sociedades Anónima”s; pág.. 212: 2º edición actualizada y
ampliada; Depalma, Buenos Aires,1998: consecuentemente se ha resuelto: “la reforma de 1972 receptó la teoría del órgano,
siendo connatural con la misma que en el desenvolvimiento del órgano colegiado se requiera que el acto jurídico que de éste
emane resulte compatible con su naturaleza y, conforme con las previsiones que rigen tal acto colegial, las personas
participantes puedan intervenir a título de integrantes del órgano de un sujeto de derecho, atribuyéndole las consecuencias del
acto a ese sujeto o bien actuar a título personal, distinguiéndose de este modo las imputaciones de las conductas y sus
consecuencias, pues va de suyo que en el primer supuesto deberán cumplimentarse todos los recaudos de convocación y
régimen deliberativo colegial, encontrándose estrechamente vinculado a la persona jurídica”(Cam. Nac. Com., Sala A,
27/10/78, “Graña, Geremías c/ Viedma SRL y otros”.- ED, t. 82, pág. 369, fallo 31.819).
En el mismo fallo se expresa que la teoría del órgano no ha sido aludida en la normativa, pero la doctrina en general
entiende que fue receptada por la ley 19550: Por ejemplo: 159. Resoluciones sociales. El contrato dispondrá sobre la forma
de deliberar y tomar acuerdos sociales. En su defecto, son válidas las resoluciones sociales que se adopten
por el voto de los socios, comunicado a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad,
dentro de los diez días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de
declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto. Este articulo señala la obligatoriedad de tomar
acuerdos entre los socios previa deliberación y luego indica las mayorías. Además, la Sección 6 habla de los órganos
sociales.-
social son insanablemente nulos aun cuando el cumplimiento de los mismos haya sido
decidido por el acuerdo unánime de los socios.
B-Patrimonio
El art 2312 CC define al patrimonio como “el conjunto de los bienes de una persona”. Esta
noción de patrimonio es incompleta, pues todo patrimonio se compone de un activo y un
pasivo, por ello, para ser completa, debe abarcar sus 2 aspectos, por lo que puede decirse
que patrimonio es el conjunto de bienes de una persona y de las cargas que la gravan.
La idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, es emanación de ésta. La
identificación de la persona con el patrimonio trae como consecuencia que éste es uno e
indivisible como aquélla, y que toda persona posea necesariamente uno, aunque carezca de
bienes, en virtud de su facultad para adquirirlos, así como que la misma persona no puede
tener más de un patrimonio.
La sociedad comercial, dada su condición de persona jurídica, tiene un patrimonio propio
distinto al patrimonio particular de cada socio. De ahí que los bienes son adquiridos en
propiedad de la sociedad y las obligaciones son contraídas por ésta y no por los socios. Esto
es válido aun para la sociedad colectiva, pues los socios responden no como deudores
directos, sino subsidiariamente en virtud de la garantía solidaria que les impone la ley por
todas las deudas sociales. A su vez, los acreedores particulares de los socios no pueden
embargar los bienes que forman el patrimonio de la sociedad; en todo caso, la parte ideal de
capital que al socio le corresponde en la sociedad (con las modalidades previstas en el art 57)
y las utilidades a percibir.
La sociedad responde con todo su patrimonio.
No ha de confundirse el patrimonio social (realidad económica) con el capital social (categoría
jurídica).
C-Nombre de la sociedad
Es la designación con la que se distingue a una sociedad de otra; y constituye una propiedad
suya que puede oponerse a que su nombre sea usado por otra sociedad u otra empresa.
Es requisito esencial que toda sociedad integre su nombre agregando la indicación del tipo
societario que corresponde, en forma completa o abreviada.
La ley exige en todos los casos que el representante de la sociedad al actuar utilice el nombre
de la sociedad con la mención expresa del tipo societario (o su abreviatura). La omisión de
este requisito hará al firmante responsable solidariamente (en forma directa y no subsidiaria)
con la sociedad por las obligaciones así contraídas. Así lo dispone el art 126 para la sociedad
colectiva; el art 134 para las sociedades en comandita simple; el art 317 para la comandita
por acciones; el art 142 para la sociedad de capital e industria; para las SRL el art 147, y
para las SA el art 164.
Con respecto a la sociedad accidental o en participación, el art 361 dispone que este tipo de
sociedad carece de nombre y que en todos los actos el socio gestor debe actuar a su nombre
personal.
El nombre social es la designación con que se distingue una sociedad. No ha de
confundírselo con el nombre comercial, que es un elemento del FDC.
NOMBRE COMERCIAL
NOMBRE SOCIAL
Propiedad
Se adquiere con el uso, y Es inherente a la sociedad
solo con relación al ramo
en que se utiliza.
Transmisión
Se transmite con el FDC
Es intransmisible
Modificación
Libremente, por su titular Deben mediar razones de
excepción
D-Domicilio
El art 11 inc 2 de la 19550 exige que en el instrumento de constitución de la sociedad se
haga constar su domicilio. La determinación del domicilio de la sociedad es importante, pues
según el art 4 el contrato constitutivo o modificatorio se debe inscribir en el RPC del domicilio
social.
Hay que distinguir:
- domicilio social: es la jurisdicción o ciudad en que se constituye la sociedad
- sede social: es la dirección precisa, calle y número. Para no modificar el
contrato, según el art 11 inc 2, la sede social se inscribe por medio de petitorio
separado del contrato, a cargo del organismo de administración. Su efecto es
que “se tienen por validadas y vinculantes todas las notificaciones hechas en
sede inscripta”.
La ley 19550 no atribuye nacionalidad a las sociedades; se limita a hablar de las sociedades
constituidas en el extranjero en los arts 118 a 124 y determina en que medida les son
aplicables a tales entidades nuestras leyes, cuando actúan en el ámbito de nuestro país.
La ley prevé como regla general en el art 118 que: “la sociedad constituida en el extranjero se
rige en cuento a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución”.
Luego regula los distintos supuestos que pueden darse:
a) realización de actos aislados. La sociedad constituida y con sede en el extranjero
puede realizar en el país actos asilados y estar en juicio (art 119 p 2).
b) Ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto social. Esta actividad puede ser
desarrollada en el país mediante un establecimiento o cualquier tipo de representación
permanente; o bien mediante una sucursal instalada en la Argentina. Cualquiera sea
el medio, el art 118 exige:
1) acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes del país;
2) fijar un domicilio en la Rca, cumpliendo con la publicación e inscripción
exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyen en la Rca;
3) justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo
cargo ella estará.
4) es obligatorio para dicha sociedad llevar en la Rca contabilidad separada y
someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad.
Si de trata de una sucursal, el art 118 in fine exige, además, que se determine el capital
que se le asigna cuando esto corresponda por leyes especiales (entidades financieras,
seguros, etc).
Responsabilidad
Hemos dicho que no es objeto de nuestro trabajo, pero lo volvemos a tratar para cerrar el
panorama de elementos de las sociedades.
Dentro de ésta, nos encontramos con dos tipos referentes a la sociedad: la responsabilidad
civil y la penal.
Dentro de la responsabilidad civil, nos encontramos con una subdivisión: responsabilidad
negocial (o contractual) y responsabilidad extranegocial (o extracontractual):
- responsabilidad negocial: la sociedad debe cumplir con las obligaciones
contraídas en su nombre por la administración; responde por daños y
perjuicios resultantes de su incumplimiento o cumplimiento tardío o distinto al
pactado.
El art 59 de la LS dice: “el administrador o el representante que de acuerdo con el
contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad, obliga
a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social. Este
régimen se aplica aun en infracción de la organización plural, si se tratare de
obligaciones contraídas mediante títulos valores, por contratos entre ausentes, de
adhesión o concluidos mediante formularios, salvo cuando el 3ro tuviere
conocimiento efectivo de que el acto se celebra en infracción de la representación
plural”.
El art 42 CC establece que las personas jurídicas pueden ser demandadas por
acciones civiles y puede hacerse ejecución de sus bienes.
-
Responsabilidad extranegocial: el principio es que el administrador que comete
un hecho ilícito, aunque invoque su calidad de representante, no compromete a
la sociedad, porque el hecho ilícito es notoriamente extraño al objeto social. Sin
embargo, contamos con una excepción, establecida en el art 43 CC: la sociedad
responde por daños que causen quienes la dirigen o administren en ejercicio o
con ocasión de sus funciones. El hecho que sea ‘en ejercicio’ o ‘con ocasión’ de
sus funciones es, según Llambías, exclusivo, porque se ejecuta como órgano,
sino es bajo responsabilidad personal del agente.
Con respecto a la responsabilidad penal, nos encontramos con dos criterios:
a) clásico: la responsabilidad penal gira en torno del ppio de identidad de
quien cometió el delito. No se puede aplicar a la persona jurídica pena
privativa de libertad.
b) Moderno: este criterio prevé otras sanciones: multa, suspensión del
ejercicio y clausura del establecimiento.
11- Esquema de la Personalidad jurídica y su relación con la Regularidad, la Tipicidad y
la Responsabilidad.
Para terminar con la ubicación de los conceptos, debemos hablar de la personalidad jurídica
(que representaremos como una pared que divide patrimonios) y su relación con los
elementos; regularidad, tipicidad, responsabilidad. He aquí nuestra conclusión sobre lo
dicho.
Este tema será seguido por los apuntes realizados por la doctorante, para la Cátedra de
Derecho Privado III, Derecho Comercial Societario y Bursátil, con desarrollo propio como
conclusión de la relación fundamental que existe entre los conceptos centrales de la
temática; sociedades comerciales. Biblioteca Facultad de Derecho UN Cuyo, titulado “La
personalidad jurídica y su relación interfuncional con otros aspectos societarios”
SOCIOS
PATRIMONIOS
PERSONALIDAD JCA
SUJETO de DERECHO
En
el
esquema vemos a los socios, que como personas (físicas o jurídicas) tienen un patrimonio,
como atributo inherente a su personalidad. Aubry et Rau decían que el patrimonio es UNICO,
e INDIVISIBLE, por tanto, los socios tienen su propio patrimonio. Una vez que realizan los
aportes y crean a la nueva sociedad, ese Nuevo Sujeto de Derecho, tendrá su propio
patrimonio, con el que responderá por sus deudas.
La pared que está en medio es la Personalidad jurídica, que como una pared separa el
patrimonio de los socios del patrimonio de la sociedad, de tal manera que la sociedad sólo
responderá con SU patrimonio por las deudas sociales.
Ahora bien, esa Personalidad jurídica, representada como una pared, tiene diferente grosor
de acuerdo al TIPO social que se adopte. Ejemplo, en la Sociedad Anónima esa pared es muy
gruesa y los socios NO responden con su patrimonio por las deudas sociales. En el otro
extremo vemos a la sociedad colectiva, en donde la pared es permeable, de modo que: una
vez excutidos los bienes de la sociedad, si quedara un saldo impago, los acreedores de la
sociedad pueden ir contra los patrimonios de los socios que responden solidaria el
ilimitadamente.
Ahora bien siguiendo el esquema, hemos hablado de sociedades típicas, es decir que
adoptan uno de los tipos previstos en la ley de sociedades (este tema será ampliamente
desarrollado). El TIPO social, nace con la inscripción en el Registro Público de Comercio, es a
partir de ese momento que la sociedad es regular (art. 7 Ley de Sociedades). Al ser regular
estando inscripta, sabemos de qué tipo social se trata, puesto que es a partir de la
inscripción que se puede valer de los caracteres del tipo social, ejemplo: una S.A. recién con
la inscripción podemos hablar de acciones, antes de la inscripción sólo hay un “derecho”.
Así las cosas, podemos sostener que la Regularidad, es medida de Tipicidad, puesto que
hemos dicho que la S.A., antes de la inscripción en el Registro Público de Comercio es una
sociedad en formación, recién con la inscripción (regularidad) nace como S.A.
A su vez la Tipicidad es medida de Personalidad, atento a que según el tipo social adoptado,
la pared será más gruesa (S.A.) o más fina (sociedad colectiva, en donde hemos dicho que los
socios responden con su patrimonio, una vez excutidos los bienes de la sociedad de forma
solidaria e ilimitada.) Y por último la Personalidad es medida de Responsabilidad, es claro
que con la personalidad (pared impermeable) de la S.A, los socios limitan su responsabilidad
a la integración de las acciones que suscriban, y una vez integradas las acciones, NO
responden por las deudas sociales (salvo casos que quedarán fuera de análisis como el art.
54 de la Ley de Sociedades. A contrario sensu en las sociedades colectivas la personalidad
(pared permeable) implica una separación de patrimonios, pero en el caso de que no alcance
con los bienes sociales para hacer frente a las deudas, los acreedores de la sociedad, una vez
que excutan los bienes sociales, pasan la pared (personalidad) y agreden el patrimonio de los
socios activando su responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada.
Entonces, hemos hablado del COMERCIO, como el conjunto de actividades que efectúa la
circulación de bienes y servicios, entre quienes “producen” y quienes “consumen”. Tiene
como características, el tratarse de una actividad de intermediación en los cambios, no se
reputa comercial la compra para el consumo propio ni la venta que hagan los , labradores y
ganaderos y hacendados de sus frutos, cosecha y ganado. Es propio del comercio la
especulación, más allá de que se obtenga o no un beneficio, los contratos comerciales se
distinguen de los civiles, entre otras cosas, por éste elemento propio que es la especulación.
Por último se requiere profesionalidad y siempre recae sobre cosas mueble.
Y justamente esa actividad descripta up supra, es lo que el art. 8 del Código de Comercio,
conceptúa como Acto de Comercio. Si bien no se ha podido llegar a una definición
comprensiva de todos los casos, dado que nuestro régimen legal engloba negociaciones de
distinta índole; tales como industrialización, operaciones de banco, seguros, empresas y
sociedades anónimas, lo cierto es que los elementos enunciados más arriba son
característicos del Comercio, como materia de los Actos de Comercio. Recordemos que la
importancia de determinar si un acto es civil o acto de comercio, radica en la determinación
de la legislación aplicable y la jurisdicción aplicable.
Pero volvamos a la definición de comercio, la más utilizada por la doctrina, y veremos que
involucra dos grandes agentes: los que “producen” y los que “consumen”, he allí a los
protagonistas en esta materia son: los que “producen”, se organizan en forma de empresa,
(sin organización no hay producción). Y los que “consumen” se denominan consumidores. De
esta manera podemos arribar a la conclusión de que el Derecho Empresarial versa sobre:
Empresas y Consumidores. A su vez el lugar o espacio físico o virtual, donde se efectúa la
circulación de bienes y servicios entre los productores y consumidores, se llama Mercado.
Así podemos observar que en nuestra materia se han dictado leyes como Defensa de la
Competencia 25.156, que involucra a las empresas, y la ley de Defensa al consumidor 24.240
y su modificatoria 26.361, que involucra a los consumidores. Y repetimos una vez más: estos
dos agentes, productores y consumidores, que pueden ser reducidos a oferta y demanda,
actúan en el contexto de un Mercado. Es decir en un espacio físico (como las ferias) o en un
espacio virtual (Internet), se efectúa la circulación de bienes y servicios entre la oferta
(productores o Empresas) y la demanda (consumidores).
Pero dentro de esta actividad descripta, surge que las empresas resultan entre ellas
productoras y consumidoras, es decir: una empresa proveedora, vende a una empresa de
industria, que luego de transformar la materia prima, vende a una empresa comercializadora
el PRODUCTO. Y lo colocamos con mayúsculas porque es el resultado de un proceso llevado
a cabo por las empresas que van AGREGANDO VOLOR a la cosa o materia prima,
convirtiéndolo en un producto, que es EL SATISFACTOR DE UNA NECESIDAD. Allí donde
exista una necesidad, existe una oportunidad de negocio, y por lo tanto surgirá una empresa
que brindará ese Producto, como satisfactor de esa necesidad.
Esta cadena de empresas que van transformando la materia hasta llegar al producto final,
satisfactor de la necesidad del consumidor, fue denominada en 1.980 por Michael Porter
(Harvard) como “cadena del valor” o “cadena del suministro”
-
Empresa proveedora de materia prima
Empresa de industrialización
Empresa comercializadora
PRODUCTO
CONSUMIDOR
Puede así darse lugar a productos MOA, (Manufactura de Origen Agropecuario, ejemplo
compro frutas, verduras, leche y pescado en el supermercado) o productos MOI,
(Manufactura de Origen Industrial, ejemplo compro un auto). Lo que observamos es que ese
producto, que en su origen era materia prima, hay sufrido transformaciones o agregados de
VALOR. En esa intermediación de los cambios, de que hablábamos recién, en ese pasar y
pasar de una empresa o otra, se ha agregado VALOR.
Luego surgen figuras dentro de la cadena del valor, por ejemplo Integración vertical: cuando
por ejemplo una sola empresa realiza todos los pasos Wallmart: ella es su propia proveedora,
industrializadota, e incluso los canales de distribución le pertenecen puesto que cuenta con
sus propios vehículos y su propios centros de distribución.
O la Integración horizontal, ejemplo: Adidas y Reebok se unieron para hacerse más
competitivos frente a Nike.
Si volvemos al aspecto netamente jurídico, las adquisiciones originarias, por ejemplo las
canteras, la cosecha y el ganado, art. 492 del Código de Comercio. NO forman parte de los
actos de comercio. La razón radica en que no hay intermediación en esta actividad originaria.
Curiosamente en virtud del art. 7 del Código de Comercio, la venta que hace el
supermercado, de un paquete de manteca, a un sujeto no comerciante, comprador; SI es
comercial, en virtud de que lo es, para el supermercado.
De todo lo expuesto, surge que el motor de la Economía de Mercado son las empresas, y por
ello nos detendremos en su conceptualización.
LA EMPRESA (TERCER PILAR ESTRUCTURAL Y ESENCIAL DE LA SOCIEDAD
COMERCIAL).
EMPRESA PARA EL DERECHO MERCANTIL. TRÍADA INDISOLUBLE
ELEMENTOS: EMPRESARIO, EMPRESA Y FONDO DE COMERCIO
DE
TRES
1- Introducción:
No representa, por cierto, una afirmación novedosa el sostener la imposibilidad de efectuar
una semblanza de la sociedad contemporánea sin ponderar la importancia de la empresa. Y
es por esto mismo que Mossa manifestó, en su momento, que el siglo XX "es el siglo de la
empresa" 101 , y que Paul Durand acotó que la empresa "constituye el fenómeno más
atrayente de este siglo" 102
En la práctica se podrá coincidir o no con estas afirmaciones, pero es indudable que el
Derecho Comercial de nuestros días se halla fuertemente influido por la noción de empresa,
no sólo en lo que atañe a su ámbito, sino también en todo lo referido al sistema de
contratación y a un vasto grupo de instituciones del derecho de las obligaciones 103
Por otra parte, y aunque la problemática de la caracterización de la empresa aparece
integrando la temática del derecho mercantil 104 , se puede afirmar que todo lo vinculado con
este instituto tiene un gran poder expansivo. No podemos olvidar -y vaya esto a guisa de
ejemplo- que fue el derecho fiscal, y no el comercial, el primer campo de penetración de la
empresa en el ordenamiento jurídico. Después le siguió el laboral 105 , porque, constituyendo
aquélla uno de los "organismos fundamentales de la producción" 106 es la que absorbe mayor
cantidad de mano de obra, para incorporarla a su organización e incrementar la producción
de bienes y servicios que se pone a disposición de la comunidad local, nacional o
internacional 107
Desde la óptica de la ciencia del derecho, está muy claro que el concepto de empresa es uno
de los más controvertidos en doctrina, no solamente por su contenido, sino también en lo
inherente a su ubicación dentro de la enciclopedia jurídica108.
Además, como afirma Solá Cañizares109, "el Derecho Privado percibe de manera muy confusa
la noción jurídica de empresa, la que, sin embargo, se desprende en forma muy clara del
MOSSA, LORENZO “Historia del derecho mercantil”, p. 47, citado por Mariano Tissembaum en La empresa: Un
nuevo protagonista del derecho del trabajo, "D.T.", 1970-753.
101
DURAND, PAUL, “Jornadas de Derecho Civil de Luxemburgo de 1947, citadas por Tissembaum en ob. cit. en nota
anterior, p. 753, y en La notion juridique de l´entreprise, ponencia presentada en aquéllas y recopilada en Travaux de
l´Association Henri Capitant pour la Culture Juridique Française, París, Dalloz, 1947, t. II, p. 471.
102
103
HALPERÍN, ISAAC, “Curso de derecho comercial”, Depalma, Bs. As., 1967, p. 73.
104
MEILIJ, GUSTAVO R “Contrato de trabajo, Depalma”, Bs. As., 1980, t. I, p. 32.
ANAYA , JAIME L. Y PODETTI, HUMBERTO A. “Código de Comercio comentado y leyes complementarias”, Omeba,
Bs. As., 1965, t. I, p. 299.
105
106
PERROUX, JEAN “Cours d´économie politique”, Domat, París, 1939, Montchrestien, 2ª ed., t. II, p. 18.
107
VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO. “Derecho del trabajo y de la seguridad social”, Astrea, Bs. As., 1981, p. 167.
108
ENSINCK, JUAN A “La Ley de Contrato de Trabajo y su reforma anotada”, Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1976, p. 38.
conjunto de leyes sociales, fiscales, de protección a la propiedad industrial y comercial, y de
numerosas disposiciones sancionadas como consecuencia del creciente intervencionismo
estatal"110.
2- Sobre la relación entre Empresa y Sociedad
Según lo explica Etcheverry, lo primero es la idea económica, junto a la cual aparece siempre
una organización con marcadas aristas jurídicas. El proceso se da, por lo común, de esta
manera: uno o más emprendedores al frente de un orden que tiene vocación de pluralidad, el
ordenamiento de algunos o de todos los factores de la producción, y el establecimiento de
mecanismos destinados a que el conjunto funcione armónicamente 111
Sin desdeñar al empresario individual (que hasta tiene su propio estatuto jurídico) 112, es
evidente que el protagonismo, en el mundo económico de nuestros días, pertenece a las
grandes sociedades. Y, como acertadamente se ha dicho, aunque los fines y algunos
mecanismos difieran, todos estos órdenes colectivos no son más que la vestimenta legal para
la empresa económica que los empresarios llevan a la práctica113.
Ya hemos citado a Champaud, en cuanto ha sostenido que la sociedad es la vestimenta o
cobertura jurídica de la empresa.114
Este esquema descripto de la sociedad como cobertura jurídica de la empresa, nos servirá
para comprender los elementos que a continuación describiremos dentro de la “tríada
indisoluble” llamada “Empresa”. Cuando hay un comerciante individual del art. 1 del Código
de Comercio, el “empresario” es ese Sujeto de Derecho, persona física. Cuando estamos
frente a una sociedad: el “empresario”, es el Sujeto de Derecho, nacido del contrato social
(según ya vimos) y que se organiza en forma de empresa
Pilares que hacen a su estructura y existencia:
DE SOLÁ CAÑIZARES, FELIPE “Necesidad de la revisión del estatuto jurídico de las empresas modernas”, "L.L.", t.
46, p. 906.
109
. MARTORELL, ERNESTO EDUARDO “El concepto de empresa. Su tratamiento en la Ley de Contrato de Trabajo,”
"D.T.", 1984-731, y Conflictos de trabajo en las sociedades comerciales, Hammurabi, Bs. As., 1986, t. I, ps. 23 y ss.
110
Con relación a la discusión doctrinal sobre el concepto de empresa, se puede ver: Tullio Ascarelli, Corso di diritto
commerciale, Giuffrè, Milano, 1962, p. 98; P. Reboud, Précis d´économie politique, Dalloz, París, 1925, t. I, p. 247;
Waldemar Arecha, La empresa comercial, Depalma, Bs. As., 1948, p. 331; Marcos Satanowsky, Estudios jurídicos en
homenaje al profesor Leopoldo Melo, Tea, Bs. As., 1956, p. 175; Arturo Dalmartello, I contratti degli imprese commerciali,
Padova, 1962, p. 30; Rodolfo O. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino (Parte general), Víctor P. de Zavalía, 1979, t. I,
p. 179; Joaquín Garrigues, Hacia un nuevo derecho mercantil, "Revista de Estudios Políticos", Madrid, 1942, t. II, p. 229, y
L´impresa nel nuovo ordine, "Riv. di Diritto Commerciale", Milano, 1939, p. 340.
ETCHEVERRY, RAÚL ANIBAL “Derecho comercial y económico. Formas jurídicas de la organización de la
empresa,” Astrea, Bs. As., 1989, p. 1 ("Obligaciones y contratos comerciales").
111
ETCHEVERRY, RAÚL ANIBAL “Derecho comercial y económico. Formas jurídicas de la organización de la
empresa,” Astrea, Bs. As., 1989, p. 178
112
113
La idea de organización y su utilización por la doctrina jurídica parece provenir de Italia; cuando menos es ésta la opinión
de Etcheverry vertida en Sociedades irregulares y de hecho, Astrea, Bs. As., 1981, p. 16, n. 153.
114
CHAMPAUD, Claude: Le pouvoir de concentration de la société par actions, Paris
Entremos ahora en el análisis puntual de este tercer pilar de la sociedad comercial que es la
“Empresa”.
3- La Empresa concepto. Abordaje como “tríada indisoluble” entre “Empresario”,
“Empresa” y “Fondo de comercio o Hacienda Mercantil”
Atento a la extensa variedad de doctrinarios que han abordado el tema, optaremos por seguir
a la doctrina más moderna, que encuentra su rumbo en el Dr. Rodrigo Uría115. También
tomaremos concepto de Manuel Brosseta Pont116 y al clásico de la materia: Francesco
Galgano.117
En la doctrina nacional, varios autores siguen este mismo criterio sostenido por Rodrigo
Uría, entre ellos podemos mencionar a Horacio Roitman, que en su reciente obra “Ley de
Sociedades Comentada y Anotada” (con prólogo de Galgano), opta por esta tríada o división
tripartita de conceptos. 118
Para hablar de empresa, según la doctrina citada, debemos desagregar el concepto en tres
conceptos, que formarán una tríada indisoluble.
- Empresa como SUJETO DE DERECHO - EMPRESARIO
- Empresa como OBJETO DEL DERECHO- ACTIVIDAD
- Empresa como OBJETO DEL DERECHO- FONDO DE COMERCIO – HACIENDA
La doctrina anterior a la que vamos a seguir que data del siglo pasado, veía a la Empresa
como un organicismo vivo y dinámico, integrado por la actividad empresaria, los auxiliares y
los bienes instrumentales necesarios para su ejercicio. Es decir, se abordaba a la Empresa
como un todo. La doctrina que seguimos, aborda a la Empresa como una tríada indisoluble
de tres elementos que interactúan entre sí, pero que pueden ser analizados separadamente.
Con esta teoría, que es a la que vamos a seguir, se entiende mejor a los fenómenos
empresariales modernos como es el caso de Amazon.com, empresa solamente formada por
una idea de su creador. Un joven de 16 años, entendió el concepto de Mercado, como lugar
físico o virtual (en este caso) donde confluyen la oferta y la demanda de bienes y servicios.
Observó el comportamiento de la gente que compraba libros, y las grandes tiendas
vendedoras de libros, con su gasto de espacio y stock de mercadería paralizada. Entonces
hizo confluir la oferta y la demanda de libros en un espacio virtual, su computadora. De esta
forma recibía los pedidos de los consumidores, se conectaba con los proveedores de libros y
hacía llegar el ejemplar al domicilio del solicitante. De modo que sólo utilizaba su
computadora, para juntar la oferta y la demanda de libros. La empresa fue vendida a los
pocos años en 16 millones de dólares. La compra solo versaba sobre una idea. No habían
bienes materiales que integraran la empresa, sólo este intangible, consistente en: “haber
115
URIA, RODRIGO. “Derecho Mercantil” Decimosexta Edición, Marcial Pons, Madrid. 1.989, pág. 244.
116
BROSSETA PONT, MANUEL. “Manual de Derecho Mercantil” Novena Edición. Editorial Tecnos, Madrid 1.991.
117
GALGANO, FRANCESCO. “Derecho Comercial” “El empresario” Tercera Edición.. Ed. Temis, Bogotá 1.999.
ROITMAN, HORACIO, “Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada” Editorial LA LEY, Bs. As 2.006.
118
encontrado una necesitad, y haberla satisfecho de una forma más rápida y económica que la
grandes tiendas”.
Ya nos hemos referido a Silicon Valey, lugar en donde las empresas valen, lo que vale la idea
que las generó.
La doctrina moderna entonces aborda a la Empresa como una tríada indisoluble, con tres
elementos que hacen a la unidad económica llamada empresa:
-
Empresario
Empresa como actividad
Fondo de Comercio
Estos tres elementos, como tríada indisoluble, permiten que la empresa sea abordada como
una Unidad Económica, a su vez, Objeto unitario de los negocios jurídicos, compra-venta,
usufructo, incluso hasta cuando hablamos de “conservación de la empresa”. Es así que la
“empresa” constituye como hemos visto: el eje del Derecho Comercial.
Si perjuicio de la tríada, podemos analizar separadamente los elementos constitutivos. Es
decir según Uría: “Todo obliga a perfilar con claridad estas nociones, que se proyectan como
tres elementos distintos, pero concurrentes en una misma realidad económico-jurídica,
integrada por: la persona del empresario (física o jurídica, según veremos más adelante), por
la actividad que éste despliega (por sí o valiéndose de los auxiliares) y por los medios
instrumentales utilizados para esa actividad (fondo de comercio)”119 Entre estos tres
elementos existe una interdependencia existencial, ontológica y económica.
1). EMPRESARIO: Es el Sujeto del Derecho, es la persona que ejerce la empresa. La unión
de ambos conceptos es íntima y natural, dado que al entender de Uría: “El empresario
personaliza a su empresa, y el Derecho pone su acento y su atención preferentemente más
sobre el sujeto actor, que asume las consecuencias jurídicas del tráfico que realiza, que sobre
el modo o forma en que esa actividad o tráfico se desarrolla.”120
Es importante hacer ya la distinción: el empresario puede ser una persona física o una
persona jurídica. Cuando el empresario es una persona física, no es otro más que el
“comerciante individual” del art. 1 del Código de Comercio. Ahora bien si para la realización
de la actividad se ha utilizado el ropaje jurídico de sociedad comercial (instituto que permite
la limitación de la responsabilidad, con distintos grados como hemos visto.) el empresario
será el Sujeto de Derecho que resulta de esa sociedad art 2 de la Ley de Sociedades
comerciales: “La sociedad es un Sujeto de Derecho con los alcances establecidos en esta ley”
(esos alcances son los distintos grados de responsabilidad que asume según el tipo social
adoptado).
- Empresario persona física
- comerciante individual art. 1 Código de Comercio
- Empresario persona jurídica - Sujeto de Derecho art 2 Ley de Sociedades
Veamos ahora el concepto jurídico de empresario, según Uría: “Es la persona física o jurídica
que por sí o por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el
mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones
nacidos de esa actividad.”121
URÍA, RODRIGO. Ob. cit pág. 34. Quien además agrega: “Determinar las nociones de Empresa, Empresario y Fondo de
Comercio, que sirven de base a nuestra concepción del Derecho Mercantil , es tarea primaria y fundamental . Pero tarea no
fácil, porque nuestro Derecho positivo ofrece escasos puntos de referencia o apoyo; y porque en la ley, en la jurisprudencia y
en la práctica, no siempre se utiliza con precisión el término “empresa” , y se ha descuidado además la elaboración precisa de
las nociones de “empresario”, “establecimiento”, que juegan importante papel”
119
120
121
URIA, RODRIGO, ob cit, pág 34.
URIA, RODRIGO, ob cit. pág 34/35 Estable una distinción entre el concepto jurídico de empresario del concepto
económico del mismo: “El concepto jurídico de empresario difiere del concepto económico, que lo identifica con la persona
De todo esto se desprende que la importancia preponderante de la figura jurídica del
“empresario” en el marco de nuestra disciplina, convirtiéndose en el ordenador central, en
torno al cual giran los demás conceptos e instituciones jurídico mercantiles; y de allí también
que, en definitiva, “el Derecho Mercantil, no es más que el derecho del Empresario y de su
“actividad” en el Mercado.”122
La exigencia de que la actividad empresarial sea ejercitada en nombre propio, permite separar
y distinguir la figura jurídica del empresario, de aquellas otras personas que en nombre de él
(factor, administrador de la sociedad, representante legal etc., dirigen y organizan, de hecho,
la actividad propia de la empresa. Además como consecuencia de esta actuación en nombre
propio, se le atribuye al empresario la titularidad de cuantas relaciones jurídicas resulten del
desarrollo de esa actividad, es decir: el empresario, actúe o no personalmente, es quien
adquiere la responsabilidad frente a terceros. No puede haber en nuestro Derecho, derechos
y obligaciones de la “empresa” sino del “empresario. Es él quien adquiere la titularidad de las
relaciones jurídicas, todo ello por la aplicación de la teoría general de la represtación en
Derecho Mercantil.
Podemos formular los siguientes corolarios, de estos conceptos:
- No hay Empresario sin Empresa
- No hay Empresa sin Empresario.
Es el empresario el que realiza la actividad llamada empresa, y a su vez la empresa es
ejercida por un empresario.
Teniendo por centro al empresario, la unificación de los componentes se efectúa en función
de la "organización".123
2). EMPRESA: Abordemos ahora el concepto de Empresa, para lo cual tendremos que
distinguir el concepto económico y el concepto jurídico de la misma.
- Concepto jurídico de empresa: al respecto dice Uría: “Es la actividad económica, organizada,
ejercida profesionalmente por el empresario.” Nosotros agregamos: con la finalidad de
intermediar (concepto del que ya hemos hablado como tipificante de la actividad mercantil)
en el Mercado (también nos hemos explayado sobre este concepto esencial, como escenario
de la actividad) de bienes y servicios, con la característica de la especulación, (también
elemento tipificante de la actividad mercantil). Y es esta finalidad de especulación lo que
justifica que el Derecho se ocupe de regular la actividad empresarial, velando por los
intereses generales de la economía, y por los intereses de los terceros, ligados al
funcionamiento normal de la empresa y por los intereses de los consumidores. Con ello
integramos los conceptos ya vistos con este elemento esencial de nuestro tema que es la
empresa.
Antes de analizar el concepto jurídico, veamos el concepto económico de empresa: Es la
organización de los factores de la producción, (capital, tierra, trabajo) para la producción o
intercambio de bienes y servicios, con propósito de lucro. Esto último es lo que en nuestro
Derecho Mercantil hemos definida como especulación.
que directamente y por sí misma, asocia, combina y coordina los diferentes factores de la producción, interponiéndose entre
ellos, para ajustar el proceso productivo al plan previsto de antemano. El Derecho, por el contrario, no exige en el empresario
un despliegue de actividad directa y personal. Le basta que la actividad empresarial se ejercite en su nombre, aunque de
hecho venga desarrollada por personas delegadas. De allí que puedan tener la condición de empresarios: los menores, los
discapacitados, los ausentes etc. en cuyo nombre actúan sus representantes, como así también las personas jurídicas
(sociedades comerciales) que necesariamente han de valerse de personas físicas para el desarrollo directo e inmediato de la
actividad empresarial.
122
URÍA, RODRIGO, ob cit, pág 34
123
ETCHEVERRY, RAÚL ANÍBAL, “Derecho comercial y económico” (Parte general), Astrea, Bs. As., 1988, p. 178.
Es Rodrigo Uría, entre otros catedráticos, quién entiende útil la definición o
conceptualización jurídica de la empresa, puesto que para otros doctrinarios como Manuel
Brosseta Pont,124 bastaría con tomar el concepto de la ciencia económica sin necesidad de
arribar a una definición jurídica.
En este sentido, concluye Broseta Pont: “Esto no obstante -y a pesar de ciertas confusiones y
vacilaciones del legislador-creemos que cuando el derecho positivo se refiere a la empresa
debe hacerlo necesariamente a su concepto económico, es decir a lo que la empresa es en la
realidad económica; y pensamos además que la empresa no debe ser una realidad distinta
para el Derecho mercantil, para el civil, el laboral, el fiscal, etc. Por el contrario, opinamos
que el concepto jurídico de empresa debe coincidir necesariamente con el concepto
económico, es decir, que la economía y el Derecho con el término empresa deben referirse al
mismo fenómeno de la realidad social; que existe, por tanto, un concepto jurídico unitario de
empresa que debe ser válido y aplicable para todas las disciplinas jurídicas y, finalmente,
que de este concepto o fenómeno unitario a cada disciplina jurídica corresponde regular un
aspecto, parte, elemento o interés distinto. Y entre ellos, al Derecho del trabajo la relación
laboral presente en su seno y el Derecho Mercantil los aspectos ya señalados.” 125
Ya hemos dicho, que a los efectos de este trabajo, distinguiremos, junto con Uría, la empresa
en sentido económico de la empresa en sentido jurídico.
Para esta doctrina moderna, es importante contemplar desde el ángulo jurídico, el fenómeno
“empresa”, para poder distinguir: “Sujeto” de “Objeto”. Es decir, encontrar quién es para el
Derecho el “Sujeto de Derecho” o centro de imputación normativo diferenciado, y cuál es el
“objeto” de las relaciones jurídicas cuando hablamos de empresa. Así nació la idea de tríada
indisoluble, de la que hablamos, pero dentro de la cual, podemos distinguir “la actividad” de
“quien la ejerce” y “sobre qué se ejerce”.
En nuestro Derecho positivo, la idea de empresa como “actividad” o como “acto” parece estar
contemplada por el art. 8 del Código de Comercio (actos de comercio), cuando en el inciso
quinto nombra a las empresas.
Analicemos el concepto jurídico de empresa arriba enunciado:
Primero hablamos de ACTIVIDAD: con ello queda claro que no se confunde el concepto de
empresa con el de hacienda mercantil, confusión que mantuvo la teoría organicista,
sostenida años atrás por la jurisprudencia. Acá al separar los conceptos, no se cae en ese
riesgo de identificar “empresa” con “hacienda mercantil o fondo de comercio”. Además se
explica mejor el fenómeno actual de las empresas que sólo desarrollan una idea exitosa, sin
tener que depender de maquinarias, establecimiento y demás elementos materiales, como
hemos expresado anteriormente al comentar el caso Amazon.com o al hablar de las empresas
de Silicon Valley. Aquí existe el fondo de comercio; no pretendemos negarlo, pero puede
quedar minimizado a una marca o patente o nombre comercial. En todos los casos, va a
haber fondo de comercio, porque va a haber clientela (o por lo menos es lo que se especula), y
la clientela forma parte del fondo de comercio.
Hemos dicho que esa actividad debe ser ECONÓMICA, acá hay que distinguir la actividad
propia de empresa en el sentido económico, como actividad intermediadota en los cambios,
con fines de especulación; de las actividades puramente artísticas e intelectuales, civiles. Ello
sin perjuicio de que, existiendo sociedad comercial como cobertura jurídica de la empresa, la
comercialidad estará dada por la adopción a uno de los tipos previstos en la Ley de
Sociedades, sin perjuicio del objeto que realice.
Se trata de una actividad ORGANIZADA, dirigida a conseguir la unidad de acción, con arreglo
a un proyecto racional. En el art. 1 de la Ley de Sociedades, habla de organización, y cuando
lo analizamos, dijimos que estaba referido a la empresa. La sociedad es un Contrato, que da
124
BROSETA PONT, MANUEL, “Manual de Derecho Mercantil” Novena Edición, Ed Tecnos, Madrid 1991. pág. 130.
125
BROSETA PONT, MANUEL. op. It pág 132 .
nacimiento a un Sujeto de Derecho que se organiza en forma de Empresa. Pero aún
tratándose de un empresario individual, persona física, que hemos dicho es el comerciante
del art. 1 de Código de Comercio. Aún en ese caso debe existir organización, para poder
producir.
También al analizar el Contrato constitutivo de sociedad, vimos que se trata de un contrato
plurilateral, de organización, personificante. La organización es lo que unifica la voluntad y la
acción, según Brunetti, a quien citamos oportunamente.
Es también la organización, lo que marca el cambio histórico entre el “artesano” y el
“empresario”. El artesano produce a medida, a demanda del cliente. Con el avenimiento de la
máquina del vapor y la industrialización (Revolución Industrial), surge la producción en
masa y por ende la contratación en masa, naciendo los contratos de adhesión. A los efectos
del tema en desarrollo, destacamos que ese cambio económico, político y social, permitió a
ese pequeño comerciante, una mayor organización de los factores de la producción, y con esa
organización, nace el concepto de empresario.
También hemos señalado como característica de la empresa el hecho de ser ejercida
PROFESIONLMENTE. Es decir no se trata de una actividad con hechos aislados, sino una
actividad continuada, sistémica, con tendencia a durar en el tiempo, puesto que sólo así se
logra la organización y la consecución del propósito de lucro.
Por último, esa actividad tiene como finalidad INTERMEDIAR EN EL MERCADO DE BIENES Y
SERVICIOS, con esto cerramos la idea que venimos desarrollando desde el principio, al
hablar de: comercio, acto de comercio, mercado, especulación y empresa como conceptos
íntimamente relacionados.
3). FONDO DE COMERCIO O HACIENDA MERCANTIL
Durante mucho tiempo el término empresa y fondo de comercio estuvieron confundidos en
un mismo concepto. Esa concepción organicista del siglo pasado, que veía a la empresa como
un organismo vivo y dinámico, integrado por la actividad del empresario, el trabajo de sus
auxiliares y los bienes instrumentales necesarios para conseguir el fin perseguido, si bien es
válida para moverse en le plano económico, no satisface hoy las exigencias del Derecho y por
tanto está siendo superada.
La doctrina más reciente, al contemplar desde el ángulo jurídico la totalidad del fenómeno
empresa, comenzó a separar el aspecto subjetivo del aspecto objetivo. Distinguiendo así: la
actividad del sujeto organizador, del conjunto de bienes instrumentales (reales y personales)
por él organizados; centrando la idea de empresa sobre el primer aspecto y sobre el segundo,
la idea de “fondo de comercio” “hacienda mercantil”126
126
Teorías acerca de la naturaleza jurídica de la empresa, en las que se incluye el concepto de fondo de comercio, o se
confunde a ambos conceptos; Naturaleza jurídica de la empresa y del Fondo De Comercio:
Teorías subjetivas
a) la empresa como persona jurídica o sujeto de derecho
Teoría alemana; ellos tienen un sistema que considera a la empresa persona jurídica. Conforme a la doctrina que hemos
seguido, y que es la más reciente: la empresa es actividad; y cuando contratamos lo hacemos con la persona jurídica del
empresario, que en nuestro derecho, es la persona jurídica.
Es cierto que la empresa tiene elementos propios de la personalidad, como su autonomía patrimonial y otros atributos como
el nombre y el domicilio. Pero ese patrimonio no está separado del patrimonio general del comerciante (todo está dentro de la
misma bolsa), ni menos esa masa de bienes carente de autonomía jurídica tiene poder de autogestión.
b) la empresa como patrimonio autónomo de afectación
Si bien en la práctica puede darse el caso de que el comerciante separe su patrimonio personal del patrimonio del Fondo De
Comercio, administrándolos independientemente, tal cosa no autoriza a sostener que existe una real autonomía patrimonial, y
si existiera es jurídicamente irrelevante, porque en nuestro derecho una persona no puede tener dos patrimonios.
Según esta teoría, el patrimonio de la empresa es distinto del patrimonio general, destinado a una determinada actividad
industrial o comercial, que tiene su propia administración y contabilidad.
En nuestro derecho es inconcebible, pues si una persona tiene tres negocios y uno debe dinero y los deudores quieren
embargar otro, pueden hacerlo, pues el patrimonio es la prenda común de los acreedores. Para nosotros el patrimonio es uno:
una persona un patrimonio. (Aubry et Rou )
Hemos hablado del empresario y de la empresa. Hemos sostenido con Uría, que la empresa
es actividad económica organizada, ejercida profesionalmente. Y quien la ejerce
profesionalmente es el empresario. Ahora veremos “sobre qué” se ejerce esa actividad.
Completando la tríada, aparece el tercer y último elemento que es el Fondo de Comercio, y
que constituye el aspecto objetivo de la empresa.
Tomando como punto de referencia la ley 11.867, podemos definir al Fondo de Comercio
como: “Conjunto de elementos heterogéneos, materiales e inmateriales, aviatados y vinculados
entre sí por una vinculación funcional, que la dota de esa especial aptitud de producir
ganancias que es el fin de la organización”
El “aviamento” es lo que unifica esos elementos, para formar una unidad económicamente
organizada, productora de ganancias, es decir la organización en movimiento. Se trata de un
elemento aglutinante, lo que transforma la yuxtaposición en organización en movimiento.
Estas críticas han empezado a alivianarse desde que se ha comenzado a reconocer patrimonios con y sin dueño: ejemplos de
patrimonios de afectación sin dueño: las AFJP, el fideicomiso y los fondos comunes de inversión.
c) la empresa como institución
En Francia se concibe a la empresa como una institución, provista de organización interna, cuyo funcionamiento engendra
relaciones externas.
Se hallan en la empresa los elementos de la Institución:
- idea de obra: finalidad económica de la empresa
- grupo interesado en la realización de la idea: los trabajadores
- Permanencia: tiene una organización permanente.
La crítica que se le hace es que es un concepción más sociológica que jurídica.
Teorías objetivas
a) La empresa como universalidad
Para algunos autores, la empresa es una universalidad de hecho, porque la unión está impuesta por su dueño y porque los
bienes conservan su individualidad. La hacienda forma un todo con caracteres propios y distintos de los elementos que la
componen.
La doctrina argentina entiende, que la hacienda no se ajusta tampoco a una universalidad de hecho, porque económicamente
la hacienda forma una unidad, pero jurídicamente no, porque en su transmisión no se transfiere como un todo, sino que cada
uno de sus elementos se transfiere separadamente y de acuerdo a la ley de su transmisibilidad.
Tampoco puede ser una universalidad de derecho porque éstas no hacen distinciones de lo que abarcan, mientras que en el
Fondo De Comercio, no entran bienes inmuebles, deudas y créditos.
Tesis atomista
Para que haya transferencia de un Fondo De Comercio, lo que se debe vender es una unidad económica suficiente como para
que el adquirente pueda reproducir el negocio adquirido. Pero esa unidad hay que contemplarla elemento por elemento y cada
uno de ellos debe ser transferirlo de acuerdo a la ley de su transferencia (mercaderías y cosas muebles por tradición;
automotores mediante firma de formularios e inscripción, etc).
Entonces, vemos desde el punto de vista jurídico que esa unidad no existe, y al Fondo De Comercio, para venderlo, hay que
atomizarlo.
El Fondo De Comercio es un “conjunto de bienes vinculados y aviatados (ordenados y organizados para lucrar) para la
explotación industrial o comercial de la empresa”.
Esto de aviatar los bienes es propio del empresario para obtener ganancias y para que el Fondo De Comercio tenga un valor
superior al conjunto de los bienes en sí. Ese plusvalor, expresado en unidades monetarias, es lo que se llama valor llave.
El aviamento conforma en los bienes una unidad operativa y funcional de tipo económico, que no se traslada al campo
jurídico. Entonces, los elementos que conforman el Fondo De Comercio conservan su unidad, generando que en la
transmisión, cada uno de los bienes que lo integran deba transmitirse de acuerdo a su régimen de transmisibilidad.
El aviamento puede ser:
- objetivo: es la organización inherente al establecimiento mismo (la ubicación, por ej).
- Subjetivo: surge de las calidades personales del empresario (relación con proveedores y clientes, etc). Es mas
difícil de transmitir, lo que si se puede es establecer obligaciones de no hacer (ej, no poner un negocio igual
cerca).
Los críticos de esta teoría, la llaman ‘teoría atomista o nihilista’, negatoria del Fondo De Comercio, porque niega esa
capacidad organizada que el mismo tiene. Para esta teoría, por más que se ponga como título ‘transferencia del Fondo De
Comercio’, lo único que voy a transmitir son cosas individuales. Su precursor es Scialoja.
Teoría de la organización
Señala el aspecto espiritual de la empresa, la que se considera como una ‘energía viviente’, que es la que ordena los factores
de producción, y que puede existir independientemente de éstos.
La empresa es una idea que se exterioriza a través de elementos materiales. Entonces, la empresa es ese bien inmaterial que
esos elementos incorporan, visible ante nuestros ojos a través de la organización.
Esta idea organizadora es la que crea entre los bienes una unidad funcional, que le da al conjunto un mayor valor que de la
suma de sus elementos individuales.
La crítica que se le hace a esta teoría es que se confunde con el concepto de aviamento.
El “valor llave” es el valor del todo, que es superior al valor de las partes. Es un plus valor
que se traduce monetariamente.
Este conjunto de bienes, contiene bienes materiales: maquinarias, estanterías, mercadería,
etc. y bienes inmateriales: marca, patente, derecho al local, clientela. Es por esto que más
arriba, destacábamos la utilidad de esta concepción trilogística que despega a la empresa de
su elemento objetivo, la hacienda mercantil, pudiendo ser analizada como tal e
independientemente de los elementos materiales e inmateriales sobre los que se ejerce la
empresa como actividad del empresario. Esta concepción nos permite una mejor adecuación
del concepto de empresa a los fenómenos empresariales actuales, como aquellos en que el
“valor” consiste en el desarrollo de una idea exitosa. Ya nos hemos referido a casos concretos
como Amazon.com. Aquí vemos con mayor claridad a la empresa como “actividad” despojada
de la antigua concepción que la identificaba con el substrato material.
En este orden de ideas Uría sostiene: “Concebida la empresa como especial modo de
actividad humana, que trasciende el plano del Derecho, su diferencia conceptual con el fondo
de comercio, salta a la vista. La empresa es un modo de actividad económica, el fondo de
comercio es un instrumento al servicio de esa actividad. La primera entra en la categoría de
actos jurídicos, y la segunda
en la categoría de bienes instrumentales con valor
económico.”127
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URIA, RODRIGO, ob cit. Pág 37