_____ Salta, de Noviembre de 2 - Sitio Web del Poder Judicial de

“Gral. Martín Miguel de Güemes
Héroe de la Nación Argentina”
(Ley Provincial 7389)
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_____ Salta,
de Noviembre de 2.010.-
_____ Y Vistos estos autos caratulados “Sierra Espeche, Marcelino: Aráoz Fleming José
Daniel; Frezze Durand, Agustín Vicente; Fleming Martín; Robles, Martín: Frías, Federico
Alejandro; Romani,. Eduardo Jesús; Prémoli, Marcelo Alberto; Gómez, Ernesto Federico;
Giné, María Laura; Borla, Juan pablo vs. Municipalidad de la Ciudad de Salta y/o Damesco,
y/o Yarade, Issa s/ Amparo” Expte nº 319389/10 de los que_
_____ ____________ R E S U L T A ___
_____ A fs. 36 se presentan los Dres. Marcelino Sierra Espeche, José Daniel Aráoz Fleming,
Agustín Frezze Durand, Martín Fleming, Marcelo Robles, Federico Alejandro Frías, Eduardo
Jesús Romani, Marcelo Alberto Prémoli, Ernesto Federico Gómez, María Laura Giné, Juan
Pablo Borla con el patrocinio letrado del Dr. Gonzalo Guzmán y deducen acción de amparo
contra la Municipalidad de la ciudad de Salta, contra la firma supermercado Damesco y/o el
Sr. Issa Yarade a fin de que se declare la nulidad de las disposiciones por las que se autorizó
la localización de un local de la firma Damesco , aprobándose el plano y de otra que
autorizara la edificación en el catastro Nº 158.094. también para que se ordene a la
Municipalidad a abstenerse de autorizar cualquier construcción que afecte las características
urbanísticas y ambientales de la zona y a la firma Damesco y/o Issa Yarade a abstenerse de
ejecutar la obra proyectada en el mencionado inmueble.-_
_____ Luego de analizar la legitimación activa de los presentantes en su carácter de vecinos
de esta ciudad y como particulares afectados, atento a que son residentes del barrio Alto la
Loma, zona en la que la demandada tiene proyectado construir el hipermercado en cuestión
como así también en razón de lo dispuesto por los Arts. 87 , 90 y Art. 30 de la Constitución
de la provincia de Salta, Art. 43 de la Constitución nacional, Art. 30 de la ley general del
Ambiente- ley Nº 25.675 y Arts. 4 inc. 3 y 10 de la ley 7070, indicando en cada caso lo que
establecen las disposiciones citadas.__
_____ Ante la posibilidad de que pudiera plantearse el reciente art. 47 del C. de P. C. y C.
como norma obstructiva de la legitimación invocada desde ya dejan planteada la
inconstitucionalidad de dicha norma.
_____ Con relación a los hechos indican que en fecha reciente tomaron conocimiento de que
la firma Damesco tiene proyectado construir un emprendimiento comercial de grandes
dimensiones ene. catastro Nº 158.094, sección T, manzana 1, parcela a, colindante con el
barrio en el que residen con sus familias. Sostienen que la obra que se pretende llevar a cabo
tiene una superficie cubierta de 3.470,90 m2. Manifiestan que pudieron constatar que el
plano de la obra en cuestión fue aprobado por la dirección General de Fiscalización de obras
civiles de la Municipalidad de Salta en fecha 18 de enero de este año, en el expediente
administrativo Nº 250.072, en franca violación de lo dispuesto por el CPUA código éste que
fuera aprobado mediante ordenanza Nº 13.779 en fecha 04-11-09 que se encontraba vigente
al momento en que se aprobó el plano mencionado. Afirman que ante esa constatación
iniciaron gestiones para averiguar sobre la base de qué normas se había aprobado dicho
plano teniendo en cuenta que, a pesar de que eran los principales afectados, no habían sido
consultados en modo alguno, lo que da cuenta de otra irregularidad, el incumplimiento del
estudio de impacto ambiental y social con participación de los posibles afectados. Dicen que
en ese marco tomaron contacto con el Concejal Rueda quien presentó el 27 de julio el
proyecto identificado bajo nº 135-2767-2010 por el que solicitaba al Ejecutivo Municipal que
informase en el plazo de 48 horas en que norma se basó para aprobar la localización del
establecimiento comercial de 3470,90m2 cubiertos cuyo plano fuera aprobado en el marco
del expediente Nº 25. 0072/09, como el pedido no fue respondido se insistió en el mismo en
fecha 11 de agosto sin que se respondiera hasta la fecha. Expresan que lo mismo sucedió
con el pedido formulado por el Dr. Marcelino Sierra en agosto ante la D. de Fiscalizaciones de
la Municipalidad, solicitando también entre otras cosas copias a su cargo del E.I.A.S. y del C.
A.A.M. Terminan diciendo que ante la falta de respuesta de los organismos estatales
responsables y el inicio de las tareas de movimiento de suelo en el terreno en cuestión se ven
forzados a iniciar la presente acción en defensa de sus derechos, y de los de sus vecinos y
en procura de mantener la calidad de vida y condiciones de seguridad del barrio en el que
quieren ver crecer a sus hijos. Seguidamente indican cuales son las normas urbanísticas y
ambientales afectadas con la aprobación de la localización del hipermercado y la aprobación
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del plano correspondiente. Así la localización no permitida, incumplimiento de normas
ambientales como la Ley General del Ambiente, haciendo notar que la participación del
público o de la ciudadanía se halla impresa en todo procedimiento de EIA por imperativo
legal, lo mismo la ley 7070 y la ordenanza Municipal 12745 que establece que los estudios
de impacto ambiental son obligatorios cuando el proyecto va a producir una alteración
significativa de los sistemas de vida y costumbres de poblaciones posiblemente afectadas pro
la iniciativa. En cada caso hacen un desarrollo legal de las disposiciones citadas. En cuanto a
los derechos amparados constitucionalmente que resultan afectados por el accionar de los
demandados señalan, dando en cada caso su fundamentación legal, jurisprudencial y
doctrinaria, señalan el art. 41 de la Constitución Nacional, el 30 de la Constitución Provincial,
el Código de Planeamiento Urbano Municipal. Finalmente analizan la procedencia de la vía del
amparo en el caso y la aplicabilidad de algunas normas omitidas por la Municipalidad.
Ofrecen prueba.-___
_____ Corrido traslado de la demanda a fs. 81 se presenta el Dr. Matías Ulivarri en
representación de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, en mérito a la certificación de poder
acompañado y contesta la demanda. Luego de negar todos los hechos invocados en ella y
en especial que la Municipalidad haya incumplido con las normas ambientales y que el
emprendimiento comercial de marras pueda ser calificado como de alto impacto ambiental y
social y en consecuencia, que exista obligación de convocar a audiencia pública o mecanismo
de consulta alguna. Seguidamente, y después de reconocer que la Municipalidad de Salta
comparte el criterio de que el concepto de desarrollo sustentable implica que el deber de
integrar la industria y el comercio con el medio ambiente y sus recursos para que estos no se
vean afectados, hace hincapié en la procedencia de la vía del amparo, en la improcedencia
de actos u omisiones ilegales de la autoridad que dañen garantías constitucionales, la
inexistencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, la inexistencia de un daño que no
pueda evitarse o repararse adecuadamente por medio de otras vías ordinarias. Sostiene que
los actores no tienen legitimación activa y contesta la demanda. En dicha contestación rebate
todos los argumentos usados por los actores, así entiende que la localización es correcta, que
la obra a desarrollar no es un hipermercado sino un supermercado minorista, que la obra
está correctamente encuadrada ene. código de planeamiento urbano como consecuencia de
la ultra actividad de este prevista en el nuevo CPUA ordenanza 13.779. Indica que si bien el
trámite finalizó con la aprobación durante la vigencia del nuevo CPUA, la obra debía ser y fue
autorizada con los baremos de las ordenanzas 5.786 y 3.976 vigentes al iniciarse el trámite .
Indica que la Municipalidad actuó en todo momento de acuerdo al cumplimiento de la
normativa técnica y ambiental aplicable al caso, señala que la obra no tuvo comienzo de
ejecución , no por la orden judicial sino porque se le requirió al Sr. Yarade la Declaración de
Impacto ambiental y social . Ofrece prueba.-___
_____ A fs. 120 se presenta el Dr. Pedro Sánchez y la Dra. Sandra Miculasek en
representación del Sr. Issa Yarade y de la firma Damesco en mérito a la copia de poder
acompañada y contestan la demanda solicitando su rechazo en todas sus partes puesto que
no existe el daño temido ni la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta exigidos para la
procedencia de esta acción intentada. Analiza, luego la improcedencia del amparo, la
ausencia de decisión u actos que lesionen derechos constitucionales, hacen notar que
todavía la Municipalidad de la ciudad de Salta no se ha pronunciado. Hace luego una reseña
del expediente administrativo en el cual se respetaron todas las disposiciones legales y
hacen también una descripción de las características del emprendimiento que se pretende
levantar, haciendo notar que no se trata de un hipermercado ni por su superficie ni por los
productos a comerciar. Ofrecen prueba.-___
_____ A fs. 142 los actores hacen una presentación referida al encuadre incorrecto en la
zonificación de usos del suelo, y una interpretación incorrecta de los requisitos en materia
ambiental.-_
_____ Producida la prueba ofrecida por las partes y oída la Sra. Fiscal Civil Dra. Nancy Clyde
Jozami de Fili pasan los autos a Despacho y
_____ ___________ C O N S I D E R A N D O ___
_____ En autos los actores pretenden se impida la construcción de un hipermercado en la
zona donde viven por estar prohibido por el código de planeamiento urbano pues no se ha
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efectuado una correcta zonificación y no se han cumplido con las normas que rigen en
materia ambiental y se han violado sus derechos a un ambiente sano, equilibrado y apto para
el desarrollo humano. Los demandados niegan que en el caso se haya obrado de manera
incorrecta, arbitraria o ilegal. Niegan legitimación activa a los actores.___
_____ En primer lugar corresponde tratar el punto referido a la legitimación activa de los
actores en autos pues, sostiene, para que los mismos puedan deducir esta acción es
necesario acreditar algún tipo de daño que sea real o potencial, individual o colectivo y que
los actores no llegan a identificar un daño que reúna dichas características.-___
_____ El nuevo art. 41 de la Constitución Nacional ha consagrado el derecho a un ambiente
sano, apto y apropiado, así en su párrafo primero dice “Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer la de las
generaciones futuras y tienen el deber de preservarlos....____
_____ La legitimación activa en materia de amparos ambientales le es dada por la
constitución al afectado , al Defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a esos
fines... Art., 43 Constitución Nacional.-_
_____ La ley 25.675 significó un gran avance en la legislación ambiental argentina. El Dr.
Ricardo Luis Lorenzetti, en un artículo publicado en La Ley el 6 de mayo de 2.003, ha dicho
que desde hace muchos años se viene reclamando una mejora normativa que permita un
resguardo integral del bien jurídico protegido. La reforma constitucional del año 1.994
incorporó al medio ambiente como bien de incidencia colectiva, luego las constituciones
provinciales fueron recogiendo la cuestión ambiental así como diversas modalidades en
materia procesal. La ley mencionada reconoce como sus objetivos el logro de una gestión
sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica,
la implementación del desarrollo sustentable, asegurar la preservación, conservación,
recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales , tanto naturales
como culturales en la realización de las diferentes actividades antrópicas, la promoción del
uso racional y sustentable de los sistemas ecológicos, el mantenimiento del equilibrio y
dinámica de los sistemas ecológicos, asegurar la diversidad biológica, prevenir los efectos
nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas general sobre el ambiente para posibilitar
la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo, promover cambios en los
valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable a través de una
educación ambiental, tanto en el sistema formal como en el no formal. Lorenzetti en ese
artículo sostiene que el macro ambiente es el medio ambiente en general, tratándose de un
bien público de uso común existe un interés difuso que permite acciones, en tanto se
demuestre que existe una lesión de tal interés, en el micro ambiente existe un interés difuso
y un interés subjetivo. El derecho subjetivo puede existir claramente en el caso de que exista
derecho de propiedad y la acción lo afecte. La ley efectúa una reestructuración del sistema
de jerarquía de normas y así se establece un mínimun inderogable que constituye un orden
público ambiental que actúa como norma limitadora del proceso legislativo público y de
autodeterminación en el campo de la contratación privada. Se adopta el principio de
precedencia lógica del principio protectorio ambiental de modo que en caso de conflicto
prevalecen los principio y reglas protectorias del ambiente. La ley ha adoptado el principio
precautorio que dice que “ cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como razón de postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.
Esto significa que en caso de duda, debe existir una abstención .-_____
_____ Nuestra ley 7070 en su art. 3º ha definido el concepto técnico de riesgo a “la
probabilidad de que una persona, bien, recurso natural o medio ambiente sufra una
consecuencia adversa a raíz de alguna actividad o a la exposición a un contaminante. Se
trata de prevenir un daño , según los mandatos de dichos principios, la incertidumbre
científica constituye un llamado a la cautela. El fundamento precautorio, por lo tanto, actúa
como una virtual inversión del onus probandi de orden científico , con mayor o menor rigor
según sea la irreversibilidad de las acciones o la singularidad de los recursos naturales
comprometidos. Los órganos jurisdiccionales tienen el deber de desplegar la tutela
preventiva y sus técnicas con el fin de evitar el daño temido que preanuncia el riesgo se
torne real, o en todo caso a neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que
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alcanzaría a la comunidad afectada. -Expte Nº CJS 25.710/03, tomo 95:1021/1034-febrero
de 2.005-_ _____ En virtud de ello no es necesario que los actores acrediten un daño actual
o real, basta la existencia de un riesgo de que tal daño se produzca para que los órganos
jurisdiccionales deban actuar. Y como se dijo en el párrafo anterior, existe en el tema una
inversión del onus probandi, de modo que sería la Municipalidad quien debería probar la falta
total de riesgo.-___
_____ Por tales motivos corresponde rechazar la falta de legitimación activa opuesta por la
Municipalidad de la Ciudad de Salta.-_
_____ En segundo lugar corresponde tratar el punto referido a la procedencia del amparo
dado a que está en trámite el expediente administrativo tendiente a la aprobación de las
obras objeto de este juicio._
_____ Para resolver esta cuestión se debe recordar la preponderancia que ha adquirido en
los últimos tiempos el derecho ambiental. En el derecho ambiental están en juego los
intereses superiores de la comunidad, derechos humanos constitucionalizados,
fundamentales de los individuos y de la sociedad. Estos bienes colectivos que son
intergeneracionales y supraindividuales, en los que la evitación del daño en ningún caso es
equivalente a su reparación. Cuando estos bienes están afectados o en peligro, lo que el juez
debe investigar no es la certeza del daño sino la certeza de la inocuidad de la actividad
comercial de que se trata en autos. Y los demandados no han acreditado tal cosa. -__
_____ Nuestra Excma. Corte de Justicia ha dicho en los autos caratulados ““Paiva, Eduardo
Daniel; Pepi, Domingo Ricardo; Languasco de Alascio, Elva Nélida; Figueroa, Víctor Antonio;
Larrán, Adolfo; Zottos, Miguel Andrés vs. Torres, Ángela y/o Mecano S.A. y/o Alfieri Suárez,
Ángela Beatriz; Municipalidad de la Ciudad de Salta s/ Amparo- Medida Cautelar” Expte Nº
135942/05 de este juzgado y Nº CSJ 28.193/05, Tomo 105; 231/250 del 6 de mayo de 2.006
ha dicho que si bien, en principio, la acción de amparo no procede cuando existe vía legal
para la tutela del derecho invocado por quienes la intentan, pues ese procedimiento
excepcional no está destinado a sustituir los medios normalmente instituidos por las leyes
para la decisión de las controversias jurídicas, cabe hacer excepción a este principio cuando
la normal duración de un proceso podría ocasionar una verdadera denegación de justicia, lo
que no resultaría acorde con la garantía de la defensa en juicio, de prevalecer aquel excesivo
ritualismo sobre la verdad sustancial, que no recibiría acogida en tiempo propio. El peligro
que para el ambiente propio de la zona tipificada como zona R5, en el caso se trataría de
Zona R3, significa restringir al máximo sus efectos dañosos, conforme el espíritu que animó
al legislador municipal al disponer la zonificación urbana; En tal sentido, corresponde
destacar que las leyes que limiten los derechos declarados y protegidos los tratados
internacionales de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) deben respetar el interés
general y su interpretación tendrá en cuenta el propósito para el que fueron establecidas (cf.
art. 30 Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 4° Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales)._____ Es decir que en esta materia , una vez construido el negocio, ya sería tarde, no habría
primado el principio precautorio, y sólo quedaría abierta la vía de la reparación . Por tal
motivo entiendo que el amparo es la vía apropiada para la protección de los derechos que se
intentan proteger.-__
_____ Entrado al fondo de la cuestión se debe recordar que el Art. 87 de la Constitución
Provincial expresa textualmente que.." La acción de amparo procede contra cualquier
decisión, acto u omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad excepto la judicial, o de
particulares restrictivos o negatorios de las garantías y derechos subjetivos explícitos o
implícitos de esta Constitución, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de
una lesión consumada, a los fines del cese de la amenaza o del efecto consumado.”-____
_____ La acción de amparo es un remedio de estirpe cons-titucional que procede frente a
violaciones manifiestamente ilegítimas o arbitrarias de los derechos constitucionales, siempre
que no existan otros remedios judiciales que puedan protegerlos o que existiendo, la
remisión del caso produce un grave e inminente daño. Basta esta comprobación inmedia-ta
para que la garantía constitucional invocada sea resta-blecida por los jueces en su
integridad.-_ _____ En virtud de lo establecido por el art. 43 de la constitución Nacional
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recientemente reformada exige la existencia de remedios "judiciales" y no de otra naturaleza
para la improcedencia de la acción.-_____ Nuestra Corte Provincial ha delineado una
doctrina que subraya el carácter excepcional del amparo y exige la presencia de los
siguientes requisitos: a) lesión; b) ilegalidad del acto; c) arbitrariedad; d) inexistencia de vías
normales para asegurar o restaurar el derecho lesiona-do.-_ _____ A fin de determinar si el
accionar de la Municipalidad de la Ciudad de Salta es manifiestamente arbitrario e ilegítimo
corresponde determinar si la instalación de un negocio de las características de Damesco en
la zona está permitida o no.-__
_____ Los actores sostienen que la autorización de la localización de Damesco en el lugar
está prohibida por las leyes que rigen la materia.___
_____ El inmueble en cuestión se encuentra ubicado en Avda. General Arenales y Ruta
provincial Nº 28, matrículas 61.570 y 61.568, Sección T, manzana 1 parcelas 5 y 3. La
Municipalidad de Salta pretende que ese lugar corresponde a la Zona R5-2, el codemandado
Yarade, a su vez, pretende que dicha zona es R4, los actores por su parte sostiene que la
zona corresponde a Zona R3, de acuerdo a la ordenanza Nº 3976.-__
_____ Dicha ordenanza establece que la zona efectivamente corresponde a R3, de acuerdo
al plano de Zonificación de usos del suelo, bajado de la página de la Municipalidad de Salta,
en la que aparece la zona claramente marcada de amarillo y como R3.-_
_____ En cuanto a la actividad que desarrollará Damesco, según la ordenanza 13.779 está
encuadrada dentro nomenclador 634403, tanto si es considerado un supermercado como si
es un hipermercado. Es decir que, para el caso, la diferencia no resulta importante, ambas
tienen el mismo nomenclador. En cuanto al grado de interferencia ambiental , en el caso de
ser considerado un supermercado de gran escala- 3,470,90 m2- sería de media alta, y si es
considerado un hipermercado sería de alta y como tales estaría sujeta a Estudio de Impacto
ambiental o social. La calificación del comercio sería A4 dado que supera el límite de
superficie para estar encuadro dentro de la categoría de A3- Según la ordenanza 12.943 se
modifican los nomencladores de los comercios correspondiendo el Nº 831018 a los shopping,
centro comercial y sería clase A9 y el Nº 624403 a los hipermercados pero también sería
clase A)___
_____ En la ordenanza citada en el cuadro general de localización de actividades, Pág. 134,
del Código reservado en la Biblioteca del Poder Judicial-, teniendo en cuenta los 3.470,90m2
cubiertos se trata de una actividad prohibida tanto en las zonas R3, R4 y R5, es decir que en
ningún caso se pudo haber dado el certificado de uso conforme.-_
_____ Según la Ordenanza 12.745 Art. 6 la actividad desarrollada por Damesco, también, es
considerada como de alto impacto ambiental, por lo que debe someterse obligatoriamente a
lo dispuesto por el Art. 2 de la misma, bajo pena de nulidad absoluta.-__
_____ Según la ordenanza vigente al tiempo del pedido de autorización la actividad del
negocio- Ordenanza 3972- el grado de molestia sería del grado III y estaría prohibido en los
R2, R3, R4, y R5, anexo A de la ordenanza citada._____
________________________________________________________
_____ Todo esto significa que ya sea la zona R3, R4 o R5 la actividad a desarrollar por
Damesco es actividad prohibida en la zona, no es una actividad condicionada que permita la
aplicación del Art. 6 de la Ordenanza 13.779.-___
_____ Tratándose de una actividad prohibida no pudo ser autorizada siendo tal circunstancia
manifiestamente arbitraria e ilegítima y no puede ser convalidada.-_____
_____ Por todas estas razones corresponde acoger el amparo deducido en su mérito declarar
la nulidad de las disposiciones contenidas en el Expediente administrativo Nº 25.0072/09,
por las que se autorizó la localización de un local de la firma Damesco , la aprobación del
plano y de otra que autorizara la edificación en el catastro Nº 61568 y 61570 y ordenar a la
Municipalidad a abstenerse a autorizar cualquier construcción que afecte las características
urbanísticas y ambientales de la zona y a la firma Damesco y/o Issa Yarade a abstenerse de
ejecutar la obra proyectada en el mencionado inmueble.-_
“Gral. Martín Miguel de Güemes
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_____ Las costas pro el principio general de la derrota se imponen a los vencidos- Art. 67 del
C. de P. C. y C.__
_____ Por ello___
_____ ______________ F A L L O ___
I)
HACIENDO LUGAR al amparo deducido y en su mérito DECLARANDO la nulidad
de las disposiciones contenidas en el Expediente administrativo Nº 25.0072/09, por las que
se autorizó la localización de un local de la firma Damesco , la aprobación del plano y de otra
que autorizara la edificación en el catastro Nº 61568 y 61570 y ORDENANDO a la
Municipalidad de la Ciudad de Salta a abstenerse a autorizar cualquier construcción que
afecte las características urbanísticas y ambientales de la zona y a la firma Damesco y/o Issa
Yarade a ABSTENERSE de ejecutar la obra proyectada en el mencionado inmueble.- Con
Costas.II)
III)
RESERVANDO la regulación de honorarios hasta la etapa procesal oportuna.MANDANDO se copie, registre y notifique.-