Concepto sobre multas y salarios de quien no cumplía requisitos

MEMORANDO
037200- 201200003164
Medellín, 22 de mayo de 2012
PARA:
Doctor JUAN CARLOS RENDÓN LÓPEZ
Contralor Auxiliar Auditoría Fiscal Telecomunicaciones
DE:
Jefe Oficina Asesora de Jurídica
ASUNTO:
Respuesta a solicitud de concepto
En relación con su solicitud de concepto jurídico, con radicado 47721201200002745 del 4 de mayo del año que avanza, donde solicita el criterio jurídico
con el que se vienen trabajando determinados temas en la Entidad, me permito
realizar el siguiente análisis, para lo cual previamente considero oportuno referir
algunos conceptos básicos del control fiscal.
Generalidades sobre el control fiscal
La Constitución Política, señala en el artículo 267, que la finalidad del control fiscal
es vigilar y controlar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, cuya gestión debe estar
fundada en los principios de eficiencia, eficacia, economía, equidad y valoración
de los costos ambiéntales.
Conforme a lo anterior, la Carta Política consagró en el numeral 2, artículo 268 el
deber de revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del
erario y determinar el grado de eficiencia eficacia y economía con que obraron
éstos. En el mismo artículo, numeral 5, el constituyente fijo a la Contraloría, la
atribución para determinar la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal.
“Control fiscal moderno y eficiente, para Medellín y su gente”
Conforme al anotado marco constitucional, se colige que la responsabilidad fiscal
sólo comprende las conductas derivadas de la gestión fiscal.
Para efectos de comprender con mayor precisión el alcance de la vigilancia de las
contralorías, es pertinente indicar entonces que la gestión fiscal involucra el
manejo de los fondos públicos y se entiende como el conjunto de operaciones
relacionadas con la administración, explotación, o disposición de los recursos
públicos, tales como la adquisición o enajenación de bienes e inversiones, verbos
estos ligados al tráfico económico de los recursos públicos.
Como lo establece el profesor Uriel Amaya
“La gestión fiscal, entonces, le concede al servidor público – de manera
excepcional al particular – por vía funcional o contractual, no sólo una
disponibilidad material sobre el patrimonio publico, sino esencialmente una
disponibilidad jurídica sobre el mismo. Es decir, la capacidad jurídica para
disponer del mencionado patrimonio de manera válida y legítima, como
producto del límite reglado señalado en las normas jurídica – o en el objeto
contractual, en tratándose de éste – que le otorgan la competencia estricta
para ello.
De esta disponibilidad jurídica (gestión fiscal) sobre el bien jurídico
(patrimonio público) se deriva una posición de garante por parte del servidor
público o particular”1
Considerando que el marco de acción de la vigilancia fiscal se encuentra
delimitado por la gestión fiscal, resulta oportuno citar a la Corte Constitucional,
Sala Plena que en Sentencia C-840 de 2001, Expediente D-3389 para resolver
sobre la demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartes de la Ley 610 de
2000, expresa:
“Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un
programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con
criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene
que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de
la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los
demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede
practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de
1
AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Teoría de la Responsabilidad Fiscal. Aspectos Sustanciales y
Procesales. Ed. Dpto de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Primera Edición
2002. Reimpresión. 2009. Bogotá – Colombia.
“Control fiscal moderno y eficiente, para Medellín y su gente”
los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos
vinculados al respectivo ente.
(...)
Cosa distinta es que en cada caso, habida consideración de los bienes
jurídicamente protegidos, de las competencias o capacidades de los
servidores públicos y particulares, de la presencia de una gestión fiscal
irregular, y de otras tantas variables, se ponga en escena la pregunta sobre
el juez natural o autoridad competente para conocer de un asunto que
comprometa el patrimonio público.
Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar
respecto de los servidores públicos y particulares que estén
jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que
tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su
disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida
exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio
de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y
condiciones prescritas por la ley. Lo cual implica que si una persona que
ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño
a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle
no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este
proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un
particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno
de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la
gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales
inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o
dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente
identificados.” (resaltos fuera de texto).
Observado lo anterior, nos ocuparemos de los puntos objeto de consulta,
procediendo a transcribir las preguntas para una mayor comprensión. Veamos:
1.- “¿En que casos específicos las conductas del sujeto del control que
terminan con la imposición de una multa, sanción económica y/o cobro de
intereses por parte de los Órganos de Vigilancia y Control, se convierte en
un hallazgo fiscal, y por ende deben ser trasladados a la Contraloría Auxiliar
de Responsabilidad Fiscal”.
Para dar respuesta a su inquietud, es preciso advertir que de manera alguna se
puede realizar una lista de casos o de entidades, órganos o personas,
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susceptibles de control y vigilancia fiscal y por ende, de ser sujetos de
responsabilidad fiscal por efectos de imposición de multas.
Considerando los planteamientos atrás anotados, en cada caso será preciso
evaluar si la multa es el resultado o no una conducta que comporta el ejercicio de
gestión fiscal, es decir, que cada caso requiere un análisis independiente, a fin de
determinar si la multa surge como resultado de la actuación desplegada por una
persona facultada para administrar los fondos o bienes del Estado y en ejercicio
de esa facultad.
Se reitera que la administración conlleva la toma de decisiones de ordenación,
control, dirección y coordinación de dichos recursos, situaciones en las que se
debe aplicar los principios de eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración
de los costos ambientales.
Sobre el particular, puede citarse la Sala de Consulta y Servicio Civil 2, que
referente al daño patrimonial por pago de multas, sanciones e intereses de mora
entre entes públicos, conceptúo:
“…en términos generales el daño patrimonial se presenta cuando la agresión
golpea un interés que hace parte del patrimonio o un bien patrimonial o
afecta al patrimonio, por disminución del activo o por incremento del pasivo 13,
En materia de responsabilidad fiscal, esto no es diferente, ya que el daño
aparece cuando se produce una lesión, menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos de
una entidad u órgano público, por una gestión antieconómica, ineficaz,
ineficiente e inoportuna de quienes tienen a su cargo la gestión fiscal.
(Artículo 6º de la ley 610 de 2000).
En el caso concreto del pago de multas, sanciones e intereses de mora
entre entidades públicas es de carácter público, hay que determinar si ellos
se produjeron por la conducta dolosa, ineficiente, ineficaz o inoportuna
o por una omisión imputable a un gestor fiscal. Si así se concluye, surge
para el ente que hace la erogación, un gasto injustificado que se origina en
un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal. Es claro, entonces,
que dicho gasto implica una disminución o merma de los recursos
asignados a la entidad u organismo, por el cual debe responder el
gestor fiscal.
2
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 15 de noviembre de 2007, Consejero
Ponente: Gustavo Aponte Santos, Radicación: 11001-03-06-000-2007-00077-00, Número interno:
1.852.
“Control fiscal moderno y eficiente, para Medellín y su gente”
No sobra enfatizar en este punto, que la Constitución y el régimen de
control fiscal vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de
los servidores públicos, de manera que para que ella se pueda declarar, se
requiere, en todo caso, que en el proceso de responsabilidad fiscal que se
adelante se pruebe fehacientemente la existencia de los tres elementos
que la integran, vale decir, el daño patrimonial, representado en este caso,
por el monto de los recursos que la entidad u organismo tuvo que pagar por
concepto de multas, sanciones o intereses de mora, “la conducta dolosa o
gravemente culposa” del servidor y el nexo causal entre los dos
anteriores (artículo 5º de la ley 610 de 2000)”. Resalto fuera de texto.
2.- “Cuando se evidencia que un funcionario no cumple los requisitos
académicos para ejercer el cargo, pero ha ocupado el mismo por un
importante lapso de tiempo. ¿el pago de sus salarios y prestaciones sociales
podrían configurar un detrimento patrimonial para el sujeto de control? y de
ser positiva la respuesta, Debemos correr traslado del caso para la
Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal para lo de su competencia?”
Para efectos de dar claridad sobre este tema, será necesario diferenciar dos
situaciones: i) Cuando el nominador toma la decisión de nombrar a una persona
bajo el convencimiento de que ésta cumple los requisitos, y resulta engañado
porque el candidato a servidor público aporta documentos falsos, y ii) La decisión
que se toma con el pleno conocimiento de que el funcionario no cumplía con los
requisitos y pese a ello, se le nombra.
Caso I
En el primero de los casos, esto es, cuando el servidor público se posesiona sin el
cumplimiento de los requisitos, pero cuando dicha circunstancia es desconocida
por el nominador, quien inducido en error mediante el aporte documentos falsos
que le hacen presumir que actúa en derecho, habrá que decir, tal como se
desprende de los conceptos anotados, que cuando un funcionario o servidor
público recibe una asignación del tesoro público, por ejercicio de las funciones a
él encomendadas, así sean éstas obtenidas de manera fraudulenta, la acción
de pagar y percibir ese salario, no comporta el ejercicio de la gestión fiscal, ni por
parte de quien accedió al cargo de dicha manera, ni por parte de quien la nombró
en el cargo, previa exigencia y acreditación de los requisitos, en virtud del principio
de buena fe.
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El nombramiento en un cargo dentro de la planta de personal, es producto de una
gestión administrativa reglada, que en el caso planteado se reduce a la
verificación de requisitos, se observa entonces que la labor del nominador resulta
viciada pero no como una falla en el servicio a cargo de la Entidad pública que
realiza el nombramiento y posesión, sino por haber sido ésta inducida al error.
Lo anterior no significa que no haya lugar a responder por los perjuicios que dicha
conducta represente, lo que se quiere resaltar es que esa responsabilidad no será
objeto de debate en el Proceso de Responsabilidad Fiscal, pero si será
susceptible de investigación disciplinaria y penal, para lo cual la C.A.A.F. deberá
realizar las comunicaciones a los organismos competentes.
Nótese que la entidad pública ejerce su labor acorde con las normas legales
previstas, en consecuencia para la Entidad Pública el pago de la nómina a sus
servidores públicos constituye un acto de gestión administrativa y no fiscal, así
mismo puede anotarse que este acto no puede considerarse detrimento
patrimonial, máxime en aquellos casos en que el funcionario pese a haber
obtenido el nombramiento sin el cumplimiento de los requisitos legales,
desempeña las funciones propias del cargo. En este caso la remuneración es la
consecuencia lógica de la aplicación de la norma laboral, como contraprestación
por los servicios cumplidos.
Caso II
Ahora, en el segundo caso planteado, esto es, si ha sido de pleno conocimiento
del nominador, la situación anómala de ingreso de una persona a la nómina de
una entidad pública, sin el cumplimiento de los requisitos académicos, técnicos y/o
de experiencia, que hacen presumir la competencia profesional para desempeñar
el cargo, se parte de la base que dicha conducta constituye un verdadero acto
dispositivo, que exento de vicios, determina la inversión de unos recursos públicos
(nómina) en una persona determinada, caso en el cual podrá realizarse el
correspondiente análisis de eficiencia, eficacia y economía.
El criterio que debe prevalecer en el nombramiento de conformidad con la Ley 909
de 2004 y los decretos reglamentarios de la misma, se centra en la idoneidad y
experiencia del servidor público, sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad
en la facultad nominadora de los empleos de libre nombramiento y remoción.
En el caso propuesto, la persona a nombrar puede resultar inidónea para ejercer
el cargo de manera eficiente y eficaz, esto es que no tienen la aptitud requerida
para el desempeño del empleo, motivo por el cual la decisión de nombrar a una
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persona, sin las condiciones de ley, podrá ser susceptible de control y evaluación
por parte del Órgano de Control Fiscal, pues el nominador pudo haber asignando
recursos de manera ineficiente, al no ser el nombramiento el mas conveniente
para maximizar los resultados, es decir, no se tiene en cuenta la relación costo
beneficio, pues no es lo mismo contratar una persona idónea, para desempeñar
un oficio o profesión que una que no lo es, pues los resultados no serían los
mismos.
Una actitud como la descrita en el caso II, involucra gestión fiscal, pues el
nominador, puede tomar libremente la decisión respecto a quién nombra, cómo la
nombra y para qué, esto es, tiene la facultad de decidir respecto del qué hacer con
los bienes o recursos a él entregados, para efectos de cumplir con los objetivos
institucionales.
Recuérdese que la gestión fiscal hace relación al manejo de los fondos públicos,
entendida como el conjunto de operaciones relacionadas con la administración,
explotación, o disposición de los recursos que integran el patrimonio de la Nación,
de sus entidades descentralizadas, tales como el la adquisición o enajenación de
bienes o servicios y la ordenación de gastos e inversiones.
El control de gestión consiste en el examen de la eficiencia y la eficacia de las
entidades en la administración de los recursos públicos, de tal manera que se
pueda verificar que la asignación de los recursos fue la mas conveniente para
maximizar sus resultados y que estos se lograron de manera oportuna y
guardaron relación con sus objetivos y metas, lo que equivale a eficacia.
Conforme a lo expuesto, será papel del auditor, evaluar las circunstancias que
rodearon el hecho por el cual se pregunta, para determinar si hay o no lugar a
remitir el caso objeto de observación por parte de la C.A.A.F., a la Contraloría
Auxiliar de Responsabilidad Fiscal para lo de su competencia.
3.- “Si un Directivo, al que se le exigía el titulo Universitario como requisito
académico para optar el cargo, acredito título falso teniendo en realidad solo
(sic) tres (3) semestres de una Tecnología, y en tales condiciones
desempeño (sic) sus funciones, ¿el pago de sus salarios y prestaciones
sociales podrían configurar un detrimento patrimonial para el sujeto de
control?, y de ser positiva la respuesta, ¿debemos correr traslado del caso
para la contraloría Auxiliar de responsabilidad fiscal para lo de su
competencia?”.
“Control fiscal moderno y eficiente, para Medellín y su gente”
En razón a que la pregunta que nos ocupa esta relacionada con el punto anterior,
lo remitimos a la respuesta que allí se dio.
Por último, es preciso reiterar, que el artículo 268 superior, en su numeral 5, de
manera expresa ritúa, que le compete al Contralor establecer la responsabilidad
que se derive de la gestión fiscal y no la que se derive del perjuicio o daño
patrimonial, pues de este evento se ocupa precisamente el numeral 8° ibídem, que
impone al Contralor, el deber de promover investigaciones disciplinarias y penales
ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, contra
quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado.
En consecuencia, siempre que se detecte un daño patrimonial en una entidad
pública, se debe evaluar si el mismo proviene o no del ejercicio indebido de la
gestión fiscal, en caso afirmativo, será procedente su traslado a la Contraloría
Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, pero si el daño obedece a otro tipo de gestión,
se debe dar traslado a las autoridades competentes, según el caso.
De esta forma se absuelve su consulta, en los precisos términos del artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo,
Cordialmente,
FIRMA_NOMBRE
Copia:
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Todos los C.A.A.F.
Dra. Hilda María Zapata Rueda, Subcontralora
Dra. Marleny María Monsalve, Contralora Auxiliar de Apoyo Técnico
Dr. John Fredy Ospina Hernández, Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal
Proyectó: Nora Aguilar Alzate – Profesional Universitario
María Eugenia E.
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