Palabras del Superintendente Financiero

PALABRAS DEL SUPERINTENDENTE FINANCIERO,
GERARDO HERNANDEZ CORREA, EN EL CONGRESO DE
DERECHO FINANCIERO- ASOBANCARIA
Cartagena de Indias, 6 de octubre de 2011
Quiero agradecer a la ASOBANCARIA por la invitación para participar en este
Congreso de Derecho Financiero que tradicionalmente ha sido escenario de
interesantes discusiones sobre los principales temas estructurales y de coyuntura
relacionadas con la actividad financiera.
En este escenario, les confieso, siempre me he sentido más que cómodo, porque sé
que la audiencia está constituida por colegas que comparten las preocupaciones
legales que, en muchos casos, son percibidas como temas menores, que dificultan o,
por que no decir, enredan los posibles negocios. Ese reto que ustedes enfrentan
diariamente, como es el encauzar las buenas ideas por el marco legal adecuado, es
fundamental para la sanidad del sector financiero.
En la mañana de hoy me voy a referir a dos temas que están íntimamente
relacionados y que se discuten en foros internacionales como efecto de la crisis
financiera que sufrieran las grandes economías en el mundo. Estos son: la discusión
del “perímetro” aplicable a la regulación y supervisión financiera y hasta donde va o
debe ir la responsabilidad del supervisor financiero en su labor.
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Antecedentes
Después de varios años en los cuales la regulación fue considerada como un
obstáculo para el desarrollo de los mercados financieros, la comunidad internacional
ha entendido que una regulación adecuada juega un papel fundamental para el buen
funcionamiento de la actividad financiera. Es más, ahora hay una preocupación
fundada por los distintos agentes, en especial en aquellas industrias que por años no
tuvieron regulación alguna en los países desarrollados, que se presente una sobre
reacción en esta materia.
Igualmente, durante varios años se consideró que la autorregulación era un excelente
sustituto a la supervisión y que ello bastaba para que los mercados financieros
funcionaran de manera fluida y transparente. Sin embargo, la experiencia demostró
que la supervisión debe ser intrusiva y proactiva con el fin de anticipar futuras crisis y
que la autorregulación es un instrumento adicional pero no excluyente de la actividad
del Estado.
Para quienes hemos trabajado durante varios años en estos temas, no fue una
sorpresa que hoy se recomiende en los foros internacionales acciones de política
pública que nuestros países ya han puesto en vigor, muchas veces como resultado de
crisis financieras. Cuando inicié mi carrera profesional como abogado en la Dirección
de Crédito Público en el Ministerio de Hacienda, todavía sufríamos los coletazos de la
crisis de la deuda de las economías emergentes en donde, como ahora sucede con
países de la zona euro, el mal manejo fiscal llevó a la moratoria de muchos países de
la región. Los remedios en esta materia son claros si se quiere tranquilizar a los
mercados y consisten en planes de ajuste fiscal y reestructuraciones masivas.
Igual sucede con la denominada crisis “subprime”, en donde la falta de regulación y
supervisión llevaron al otorgamiento de crédito hipotecario de manera improvidente,
con la consecuente crisis. A este respecto
hubiera bastado a los reguladores
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americanos analizar los instrumentos legales consagrados en la ley 546 de 1999 para
encontrar muchas de las soluciones que tuvieron que tomar de emergencia.
“Perímetro” de la actividad financiera
En ese contexto, la discusión del perímetro de la regulación y supervisión financiera
se ha vuelto crucial. La tendencia internacional, claro está, es en incorporar dentro de
ese perímetro a actividades y entidades que antes no eran sujetos de normativas
claras sobre las operaciones autorizadas y la supervisión financiera.
La crisis financiera internacional puso de presente, de forma dramática, que no solo
las instituciones de depósito son generadoras de riesgo sistémico, sino que pueden
existir otro tipo de entidades que por su tamaño, el tipo de actividades que
desarrollan, su interrelación con otras instituciones, su pertenencia a grupos
financieros, entre otros factores, tienen relevancia para la estabilidad del sistema
financiero en su conjunto y, por ende, deben ser reguladas prudencialmente.
Al fin y el cabo, los principales bancos de inversión que entraron en dificultades junto
con la matriz de la principal compañía de seguros de los Estados Unidos, y que
pusieron en riesgo la estabilidad del sistema financiero norteamericano y global, no
eran entidades reguladas ni supervisadas prudencialmente por ninguna autoridad.
La justificación para regular y supervisar prudencialmente las instituciones de
depósito, particularmente los bancos comerciales, ha sido ampliamente soportado en
la literatura, basado conceptualmente en las asimetrías de información y por razones
tan potentes como su incidencia en la estabilidad sistémica y el sistema de pagos de
las economías. Pero aún en este terreno, en apariencia tan sencillo, el perímetro de la
regulación y la supervisión financiera no siempre resulta claro tratándose de
instituciones de depósito diferentes de los bancos, tales como las financieras de
algunos países de la región, las instituciones de ahorro y crédito, las entidades
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microfinancieras, las entidades financieras públicas, y las cooperativas de ahorro y
crédito, para mencionar solo los casos más comunes y que pusieron en dificultades a
las autoridades, como las cajas de ahorro regionales en España.
Si bien es cierto que la regla más general parecería ser la del cubrimiento “universal”,
lo cierto es que existen diversas situaciones en las cuales es discutible si el esfuerzo
de supervisión pleno se justifica, particularmente frente a instituciones que no son
materiales sistémicamente.
Sin perjuicio de la anterior discusión, la crisis ha llevado a algunos países a ampliar
significativamente el perímetro de la actividad financiera regulada y el espectro de
entidades supervisadas. Así por ejemplo, la reforma financiera llevada a cabo en los
Estados Unidos como respuesta a la crisis (Dodd Frank Act) condujo, entre muchas
otras medidas, a la creación del Consejo para la Supervisión de la Estabilidad
Financiera (Financial Stability Oversight Council), cuyos miembros incluyen las
cabezas de todos los organismos de supervisión financiera norteamericanos.
El
propósito central del Consejo es identificar los riesgos a la estabilidad del sistema
financiero de los Estados Unidos que puedan ocurrir por situaciones de estrés de
mercado, falla de entidades o actividades realizadas por holdings bancarias
interconectadas, o compañías financieras no bancarias, o que puedan surgir incluso
por fuera de los mercados de servicios financieros.
Igualmente, se ha ampliado el espectro de instituciones y actividades reguladas para
incluir entidades como los sistemas de compensación y liquidación, los hedge funds o
los mercados de derivados no organizados, los cuales podrían llegar a tener,
dependiendo de las circunstancias, importancia en la estabilidad del sistema
financiero.
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Perímetro en la regulación colombiana
Como es bien sabido, el artículo 335 de la Constitución Política señala que las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el
manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público son de
interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a
la ley. La disposición constitucional mencionada no define en modo alguno lo que se
entiende por actividad “financiera”, “bursátil” o “aseguradora”, ni tampoco el concepto
de “recursos captados del público”, simplemente los enuncia. Tales definiciones
quedan, en consecuencia, deferidas a la ley o a los decretos de intervención, lo que
implica que el perímetro de estas actividades puede ser más o menos amplio, según
lo defina el legislador o el regulador financiero.
Al igual que en otros países, la actividad financiera se define tanto por la función de la
intermediación financiera, esto es, la captación de recursos del público por medio de
depósitos, para colocarlos por cuenta propia mediante operaciones activas de crédito,
como por un criterio de listado de operaciones reservadas para las entidades
financieras.
En Colombia, nunca ha existido una definición legal de carácter conceptual o general
sobre la actividad financiera, sino que se ha empleado más bien el criterio de
operaciones autorizadas, sin perjuicio de la forma en que han sido estructuradas las
definiciones de los tipos de instituciones en el artículo 2 del EOSF. El problema que
tiene el criterio de operaciones autorizadas consiste en que muchas de éstas pueden
ser realizadas por cualquier persona natural o jurídica, incluso de manera profesional
y masiva, por lo cual no siempre resulta suficiente para calificar la actividad como
financiera.
Si se revisan, por ejemplo, las operaciones autorizadas a los
establecimientos bancarios en el EOSF es posible verificar que muchas de ellas
también pueden ser realizadas por entidades no financieras o incluso por personas
naturales.
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Es evidente, sin embargo, que algunas de las operaciones autorizadas a las
instituciones financieras, sólo pueden ser realizadas por éstas. Así por ejemplo,
“recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros” es una actividad
privativa de los establecimientos bancarios (artículos 1382 y siguientes del Código de
Comercio y Decreto 1981 de 1988). Es por esto que la actividad financiera – en su
acepción más restringida de intermediación – se ha definido en el país a partir del
concepto penal de la captación masiva y habitual de recursos del público.
En cuanto a la actividad “aseguradora”, aun cuando tampoco existe una definición de
la misma en la legislación financiera, se ha entendido referida a la celebración del
contrato de seguro, tal y como éste ha sido tipificado en el Código de Comercio
(artículos 1036 y siguientes), y a la intermediación de seguros.
En relación con la “actividad bursátil”, el artículo 3 de la Ley 964 de 2005 establece las
actividades del mercado de valores, cuya regulación especial a nivel de decretos de
intervención las delimita y les da su contenido preciso.
A partir de los anteriores conceptos se ha definido el universo de entidades que son
sujetas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Aunque en teoría dicho
perímetro es claro, en muchos casos no resulta obvia ni fácil la calificación financiera
de una actividad.
No obstante las anteriores dificultades, el modelo colombiano ya incluye actividades y
entidades que son materia de preocupación en otras jurisdicciones, como es el caso
de los denominados “non banking institutions”. En efecto, además de los bancos,
quedan incluidos bajo la supervisión y regulación financiera los demás tipos de
establecimientos de crédito (compañías de financiamiento, corporaciones financieras
y cooperativas financieras), así como las instituciones oficiales especiales. Igualmente
están sujetas a control y vigilancia las compañías de seguros, las administradoras de
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fondos de pensiones y de cesantías, las sociedades comisionistas de bolsa, las
sociedades fiduciarias y los proveedores de infraestructura.
Estas entidades vigiladas están cubiertas tanto por la regulación prudencial como por
la supervisión plena de la SFC. El modelo colombiano cuenta con una ventaja
adicional y es que existe tanto un regulador como un supervisor único lo que facilita
la coordinación interinstitucional y permite un análisis comprehensivo de todo el
sistema.
Objetivos e instrumentos de la supervisión financiera
Los supervisores tienen en general objetivos prudenciales que se expresan en
términos de mantener la estabilidad del sistema financiero, asegurar la confianza del
público en el mismo y velar por la solidez y sanidad de las instituciones financieras
(artículo 325 numeral 1 EOSF). A lo anterior se suman, los objetivos de conductas,
que a diferencia de los prudenciales, típicamente incluyen la preservación del buen
funcionamiento, la equidad, la transparencia, la disciplina y la integridad del mercado
de valores y, en general, la confianza del público en el mismo, así como la protección
de los derechos de los inversionistas.
La supervisión de conductas se focaliza, entonces, en la revelación de información, el
licenciamiento y el buen gobierno corporativo, y busca proteger tanto a participantes
de mercado como al público inversor en general, de conductas fraudulentas o
inadecuadas. Los abusos de mercado – incluyendo la comisión de conductas
fraudulentas o la revelación insuficiente o inadecuada de información material para la
toma de decisiones de inversión – pueden causar daños inmensos a los mercados
financieros y a la confianza del público en éstos.
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De forma semejante a lo que ocurre en materia prudencial, el modelo unificado de la
Superintendencia Financiera, junto con la amplia definición de intermediación de
valores adoptada, han favorecido la supervisión de mercados de valores y demás
activos financieros desde una perspectiva coherente y global, con independencia del
tipo de institución de que se trate. Todos los operadores en el mercado se someten,
en términos generales, a las mismas reglas de conducta y a los mismos estándares
de supervisión, deben sujetarse a la autorregulación regulada de valores, las
personas naturales vinculadas deben obtener la certificación correspondiente, etc.
Tanto la supervisión prudencial como la de conductas implican la protección del
consumidor financiero, llámese ahorrador o inversionista. Naturalmente, existen
diferencias entre los dos tipos de supervisión, en términos de enfoque, instrumentos y
herramientas que se emplean, y habilidades requeridas, entre otros aspectos. Por eso
el énfasis que le hemos dado en fortalecer nuestra supervisión basada en riesgos,
reconociendo, claro está, las particularidades de los distintos negocios financieros y
siguiendo las mejores prácticas internacionales.
Si se miran de forma desprevenida los objetivos misionales de la Superintendencia
Financiera, ellos resultan comunes a muchas autoridades de supervisión, pero
cuando se entiende bien cuál es el número de instituciones supervisadas, la
naturaleza de esas instituciones y el tipo de actividades que ellas realizan, se
comprende bien que el alcance que tienen estos objetivos en el caso colombiano es
enorme. Por eso es fundamental la priorización de objetivos y de actividades (principio
de materialidad) de la Superintendencia Financiera, aspecto que ha sido complejo, no
solo producto de la integración misma de las dos anteriores Superintendencias, la
Bancaria y la de Valores, sino por razón del modelo que preexistía basado en una
supervisión de cumplimiento.
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El nuevo enfoque se supervisión basado en riesgos parte de la base que corresponde
a las entidades vigiladas definir de acuerdo a sus actividades significativas cuáles son
sus principales riesgos y las acciones para mitigarlos. En otras palabras, ya no es la
regulación y el supervisor quienes fijan los límites de riesgo de su actividad, sino que
les corresponde a las entidades, mediante modelos de riesgo, definirlas. Compete,
entonces al supervisor analizar que estos modelos sean coherentes con el riesgo que
asumen las entidades y actuar de manera anticipada cuando vea que hay deficiencias
por parte de las entidades vigiladas.
Lo anterior modifica la naturaleza del dialogo con las entidades e implica la necesidad
de mejoras sustantivas en el gobierno corporativo de las entidades que deben dedicar
mayores esfuerzos en la evaluación de riesgos por parte de sus Juntas Directivas.
En este contexto es claro que la responsabilidad del supervisor cambia y los
instrumentos de intervención también. Por eso no debe extrañar que en el futuro la
actividad de supervisión dependa más de órdenes administrativas y menos de
actuaciones sancionatorias. O de la orden de suspensión de actividades cuando la
SFC estime que las entidades están realizando actividades sin la adecuada medición
de sus riesgos o con claras deficiencias en mitigarlos.
Mientras que en el pasado el principal acto del supervisor era la aprobación de los
estados financieros, ahora su labor se hace más compleja y demanda nuevas
competencias y habilidades. Y lo será aún más si seguimos las recomendaciones
internacionales sobre instituciones sistémicamente importantes. En ese sentido,
resulta clave que de ampliarse el perímetro de acción de la SFC, este se haga para
actividades que guarden relación con los objetivos generales ya enunciados y
teniendo en cuenta los instrumentos de supervisión.
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Igualmente, bien vale preguntarse si se justifica la supervisión de entidades como el
Banco de la República o Fogafin o de otras instituciones como Fonade, para citar solo
algunos casos de muchos que están bajo nuestro control y vigilancia, pero en donde
el valor agregado de la supervisión financiera es discutible, corriéndose, en todo caso
riesgos frente a las autoridades de control.
Un caso paradigmático de las dificultades que genera al supervisor financiero la
ampliación del perímetro de su campo de aplicación es la labor que desarrollamos en
prevención del ejercicio ilegal de la actividad financiero. En efecto, por esta vía la
acción de la SFC se ha extendido a campos claramente de competencia de otras
autoridades.
El concepto de captación masiva y habitual fue introducido en el país a comienzos de
la década de los 80, con ocasión de la grave crisis financiera que se vivía en aquél
momento, causada en parte por la aparición de diferentes modalidades de captación,
ciertamente muy diferentes al fenómeno vivido en años recientes. Mediante el Decreto
2919 de 1982, el Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia económica, al
amparo del cual el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2920 de 1982, que contenía
las medidas adoptadas para conjurar la crisis. En particular, el artículo 20 del
mencionado Decreto 2920 de 1982 introdujo el concepto de captación masiva y
habitual, como un delito, actualmente recogido en el artículo 316 del Código Penal.
A pesar de que el tema se concibió desde el principio como un asunto de carácter
criminal, a cargo, por supuesto, de las autoridades penales, pronto se asignaron
facultades meramente administrativas a la Superintendencia Bancaria sobre el
particular, quizás porque los fenómenos vividos en aquél momento se asociaron a
delincuentes de “cuello blanco” que captaban recursos de personas de altos ingresos
por medio de empresas formales, y porque se entendió que se trataba de funciones
afines a las del supervisor bancario, sin advertir adecuadamente que existe una
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diferencia abismal entre los mecanismos de protección del ahorro formal y las
actividades financieras ilegales.
El fenómeno observado con la crisis de las pirámides tuvo características que hicieron
evidente la insuficiencia de las facultades de la Superintendencia para enfrentar
organizaciones verdaderamente criminales. Teniendo en cuenta las características y
dimensión que adquirió el fenómeno, ello implicó que se le impusiera a la
Superintendencia Financiera la tarea policiva de perseguir a los captadores ilegales
de ahorro, en detrimento de su responsabilidad esencial de ejercer la inspección de
vigilancia del mercado formal del ahorro y del crédito, y ello en medio de una grave
crisis financiera global, cuyas consecuencias aún se viven hoy en día.
Si bien el carácter sobreviniente del fenómeno y la insuficiencia de las facultades
ordinarias para enfrentarlo hicieron necesaria y legítima la emergencia social, en todo
caso el daño a la imagen de la Superintendencia fue considerable, y los riesgos de
haber desviado recursos de supervisión en un momento particularmente difícil para el
sector financiero por el entorno internacional, fueron altos. Por ello, este es un tema
que en muchas jurisdicciones es enfrentada de manera exclusiva por autoridades
penales o de policía.
Conclusiones
La labor del supervisor financiero es esencial en el mantenimiento de la estabilidad
del sistema financiero y la integridad de los mercados. Se trata, en consecuencia, de
un activo de inmenso valor para los países, si se tienen en cuenta los beneficios que
la sociedad deriva de sistemas financieros sólidos y funcionales, y los costos
gigantescos que acarrean las crisis financieras, con consecuencias devastadoras en
el desarrollo y bienestar de las comunidades.
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La supervisión financiera en Colombia ha sido exitosa y la Superintendencia es
referente regional y reconocida internacionalmente por entidades multilaterales. El
hecho de que el sistema financiero colombiano, no sólo haya salido avante hasta el
momento de la reciente crisis financiera internacional, sino que se encuentre en
proceso de expansión, es una muestra de ello.
La discusión sobre el perímetro y la responsabilidad derivada de la supervisión
financiera son temas que se encuentran en discusión a nivel internacional y Colombia
no es la excepción. En ambos casos, es fundamental el correcto entendimiento de la
actividad que realiza la SFC para poder continuar su consolidación.
Muchas gracias
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