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DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS
INFORME EN DERECHO
Algunas precisiones respecto de los delitos de producción de material pornográfico
infantil, de favorecimiento a la prostitución de menores y de obtención de servicios
sexuales
Raúl Carnevali Rodríguez
N° 2/ 2012/ Agosto
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1
Algunas precisiones respecto de los delitos de producción de
material pornográfico infantil, de favorecimiento a la
prostitución de menores y de obtención de servicios sexuales*
La Defensoría Penal Pública ha solicitado a quien suscribe su
opinión en Derecho acerca de los alcances del delito de producción de
material pornográfico infantil, contemplado en el artículo 366 quinquies
del Código penal; del delito de favorecimiento a la prostitución,
dispuesto en el artículo 367 del Código punitivo y del delito de obtención
de servicios sexuales —también delito de favorecimiento de la
prostitución impropio—, regulado en el artículo 367 ter del mismo
cuerpo legal. Concretamente determinar cuáles son los bienes jurídicos
protegidos, sus conductas típicas y si eventualmente cabe apreciar un
concurso aparente de leyes.
1. Breve examen a las reglas de interpretación
Antes
de
examinar
particularmente
las
figuras
recién
individualizadas, quisiera brevemente referirme a ciertas reglas de
hermenéutica que nos permitirá otorgar mayor sentido a lo que se
expondrá infra.
Como es dable suponer, un eficaz trabajo interpretativo no debe
estimarse completo si éste se limita a precisar el significado lingüístico
de una determinada norma, desde una perspectiva únicamente
descriptiva o detenerse a consideraciones estrictamente literales. Por el
contrario, resulta esencial además extraer el objeto de protección que se
pretende con el establecimiento de una ley; es decir, no es suficiente
para comprender una norma limitarse exclusivamente a sus palabras ―a
consideraciones de carácter literal―, sino que además, debemos
escudriñar cuál es su telos, su fin de protección.
Es indudable que todo intérprete debe tener como punto de
partida consideraciones de carácter gramatical, en cuanto a remitirnos a
los términos empleados en la ley, pues ello permitirá precisar el
contexto en el que ha de actuar quien realizará la tarea interpretativa 1.
* Informe en Derecho solicitado por la Unidad de Estudios de la Defensoría Regional
Metropolitana Sur.
1
Al respecto, CURY URZÚA, Derecho penal, Parte General, 7° ed., Santiago, 2005,
p.193.
2
Sin embargo, surge la pregunta ¿será suficiente una referencia al
lenguaje común, incluso tratándose de aquellas expresiones
aparentemente claras? La respuesta es no. Y es que en el lenguaje
corriente no es infrecuente encontrar espacios semánticos “abiertos”
que requieren de precisión, esto es, se está frente a “estructuras
abiertas” en las que existen esferas de imprecisión y ambigüedad 2 .
Además de lo anterior, al tener las conductas especificadas en los
preceptos típicos, un contenido más adscriptivo que descriptivo, esto es,
más de atribuir responsabilidad que de describir una conducta —desde
una perspectiva fáctica—3, se requiere de un proceso valorativo que nos
permita determinar el contenido de aquello que se atribuye.
Si bien queda claro que no deben sobrepasarse los límites que
puede imponer dicho marco lingüístico, atendiendo el principio de
legalidad, sí debe precisarse el contenido de su significado. Para ello, se
debe recurrir a determinados criterios interpretativos.
a)
Sistemático:
Las disposiciones penales no se
agrupan
desordenadamente, sino que éstas responden a una lógica dentro de un
sistema jurídico. Por lo anterior, a fin de precisar el sentido y alcance de
la norma debe tomarse en consideración dónde se ubica el precepto
examinado ―su contexto― atendiendo cuál es el bien jurídico protegido.
Tal como señala el artículo 22 del Código Civil las normas deben ser
interpretadas de manera que existan entre todas ellas la debida
correspondencia y armonía4. El criterio sistemático debe ser entendido
como una herramienta hermenéutica dirigida a permitir una unidad
conceptual y de armonizar sus distintas partes dentro un todo5. Como se
expuso, las disposiciones penales no pueden ni deben ser interpretadas
2
Cfr. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, (trad. F. Muñoz Conde/L Arroyo
Zapatero), Barcelona, 1984, p. 221 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho
penal contemporáneo, Barcelona, 1992, p. 130-133; MATUS ACUÑA, La ley penal y su
interpretación, Santiago, 1994, p. 210 y ss.
3
En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código penal: cinco cuestiones
fundamentales, Barcelona, 1997, p. 60-61, indica que si los tipos penales han sido
interpretados como construcciones descriptivas de un hacer activo, no es más que una
secuela de la influencia que todavía manifiesta la escuela clásica causalista. Así,
cuando se castiga a quien mate a otro, el tipo penal no se limita a aquellos que causen
la muerte, sino que engloba a todos aquellos comportamientos a los que se les puede
atribuir la producción del resultado muerte. Es decir, para el lenguaje cotidiano, lo que
se castiga es aquella actuación a la que le podamos adscribir aquel proceso que finalizó
con la muerte de una persona, sea que lo haya causado fácticamente, sea que no lo
haya evitado pudiendo.
4
CURY URZÚA, Derecho penal…, p. 194.
5
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale, Parte Generale, 3° ed., 1995, p. 106.
3
de forma aislada y separada sino que dentro del contexto en que se
hallan6.
Pues bien, una vez que se ha dispuesto el alcance y sentido de la
norma en su contenido sistemático, es posible abocarse a precisar la
ratio legis, el telos del precepto examinado. Cabe señalar que para
Gimbernat este criterio, a saber, la interpretación teleológica, es el más
importante de todos y, en muchos casos, el decisivo7.
b)
Teleológico: que el lenguaje empleado por las normas penales sea
en no pocos casos ambiguo hace necesario que la tarea interpretativa
deba prestar especial atención a la búsqueda de la finalidad —telos— de
la ley8. Si bien se discute si lo determinante es la voluntad del legislador
—teoría subjetiva— o el fin o voluntad de la ley —teoría objetiva9, es
incuestionable que el método teleológico apunta a esta última 10. Ahora
bien, cabe preguntarse qué supone desentrañar la voluntad de la ley.
Justamente, para precisar el ámbito de lo punible alcanza especial
relevancia la orientación hacia el bien jurídico tutelado, en el entendido
que un comportamiento sólo puede ser estimado como un injusto
punible en la medida que lesione o ponga en peligro un bien jurídico. Si
consideramos que la finalidad de toda norma penal es la protección de
bienes jurídicos, la determinación de éstos nos permitirá, a su vez,
delimitar aquellos supuestos que deben comprenderse dentro de la
norma. Por lo anterior, aunque una determinada conducta pueda
satisfacer ciertas exigencias gramaticales del supuesto de hecho, pero
no afecta a un bien jurídico-penal no cabe sino concluir que es atípica11.
c)
Histórico: Como es de suponer, el conocer la historia fidedigna del
establecimiento de una norma, examinando las actas legislativas,
permite al intérprete reconstruir la voluntad del legislador. Como afirma
Larenz, lo expresado por el legislador puede ser de gran valor para la
6
GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, Madrid, 1999,
p. 51 y ss.
7
GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y método…, p. 77.
8
VELÁSQUEZ, Derecho penal, Parte General, T. I, Santiago, 2009, p. 340;
FIANDACA/MUSCO, Diritto penale…, p. 106.
9
Con detalle, LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, trad. Rodríguez Molinero,
Barcelona, 1994, p. 312.
10
Así expresamente, GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y método…, p. 78; CURY URZÚA,
Derecho penal…, p. 187-188; VELÁSQUEZ, Derecho penal…, p. 340. En todo caso, no
quiere significar que se desconozca la importancia interpretativa de la voluntad del
legislador, pues ésta también nos permitirá descubrir el telos de la ley. Al respecto,
COUSIÑO MAC IVER, Derecho penal chileno, T. I, Santiago, 1975, p. 110-111.
11
GIMBERNAT ORDEIG, Concepto y método..., p. 87 y ss.; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
Lecciones de Derecho penal chileno, Parte General, 2° ed., Santiago, 2004, p. 111112; BUSTOS RAMÍREZ, Manual de Derecho penal, PG, 4° ed., Barcelona, 1994, p. 167.
4
interpretación. Así, por ejemplo, por qué se emplean ciertos términos y
no otros 12 . Además, nos permite comprender por qué se modifican
determinadas leyes. En todo caso, y sin perjuicio de su importancia, es
claro que su relevancia está supeditada al papel que juega la teoría
subjetiva, pues tal como se acaba de afirmar, en la interpretación
teleológica prima la voluntad de la ley.
2. Delito de producción de material pornográfico infantil
La figura en comento fue introducida en nuestro Código penal por
la ley 19.927 de 2004. Precisamente, dicha ley tenía por objeto
modificar el Código Penal y el Código Procesal Penal en materias de
pornografía infantil. Cabe señalar, en todo caso, que ya la ley 19.846 de
2003 sobre Calificación de la producción cinematográfica establecía, en
su artículo 30, disposiciones relativas a la figura examinada. En efecto,
la norma recién citada supuso la derogación del inciso 2° del artículo
366 quater del Código penal13, además se aumentaron las penas y se
amplió el espectro de las potenciales víctimas del delito al incrementarse
la edad de los menores involucrados ―de 12 años a 18 años―. Por
último, se eliminó la exigencia de que debía concurrir fuerza o
intimidación o algunas de las modalidades dispuestas para el delito de
estupro.
Una importante innovación que introdujo la ley 19.846 dice
relación con la separación del delito de producción de material
pornográfico infantil respecto al abuso sexual, pasando de este modo a
ser un delito autónomo. Así también, la consagración como delito de la
comercialización, importación, exportación, distribución o exhibición de
dicho material para cuya elaboración hubieren participado menores de
18 años.
Pues bien, la dictación de la ley 19.927 ha supuesto cambios
importantes en el tratamiento de la pornografía infantil, incorporando
diversos tipos penales. Sin entrar en mayores detalles, se disponen
como delitos independientes, además de la producción, su posterior
comercialización o tráfico ―artículo 374 bis inciso 1°―. Se establece
también como tipo penal, muy discutible por cierto, el almacenamiento
o adquisición de material pornográfico ―artículo 374 bis inciso 2°―.
12
LARENZ, Metodología…, p. 326.
El Art. 366 quater en su inciso 2° disponía: “Con la misma pena será castigado el
que empleare a un menor de doce años en la producción de material pornográfico”.
Esta disposición fue introducida al Código penal por la ley 19.617 de 1999.
13
5
Por otra parte, se define en el artículo 366 quinquies lo que debe
entenderse por pornografía infantil, reproduciéndose prácticamente el
Art. 2 c) del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía —ratificado por Chile el 6 de
febrero de 2003—14.
Es importante destacar lo recién expuesto, esto es, la nueva
sistematización que se brinda a los delitos de pornografía infantil, pues
se establece de este modo un régimen sancionatorio particular de estas
figuras. En efecto, la ley 19.927, al incorporar como nuevos tipos el
tráfico y el posterior almacenamiento15, pretendió la regulación de una
cadena de conductas que van desde quien produce el material hasta
quien lo recibe como consumidor. Lo indicado resulta particularmente
relevante a la hora de disponer de antecedentes que iluminen la siempre
porosa y difícil discusión en torno al bien jurídico protegido.
Si se revisa la historia legislativa de la ley en comento, es posible
encontrar numerosos pasajes en que se hace alusión al delito de tráfico
ilícito de estupefacientes como un ejemplo a seguir, es decir, en el
entendido que lo que se pretende abarcar a través de las distintas
conductas punibles es todo el “ciclo del material pornográfico”, desde la
producción hasta la adquisición de éste, previa comercialización; lo que
tradicionalmente se denomina incriminación en cascada. Es decir, que
no se presenten espacios de desprotección penal respecto del menor
que ha intervenido en una producción de carácter pornográfico.
Precisamente, en la propia moción parlamentaria de la diputada señora
María Pía Guzmán y del diputado señor Patricio Walker (10 de abril de
2002. Cuenta en Sesión 10, Legislatura 346) se resalta dicho propósito
cuando se expresa:
“-Sancionar como delito la distribución, difusión, transmisión,
importación, exportación, con o sin fines de lucro de
pornografía infantil: Es conveniente incluir esta conducta en
la respectiva tipificación penal por cuanto se trata de
14
Art. 2 c) : “Por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier
medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o
toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente
sexuales”. Cabe destacar que la ley 20.526 de 2011 agregó a la definición del Código
penal la siguiente frase: “o toda representación de dichos menores en que se emplee
su voz o imagen, con los mismos fines”.
15
La propia moción parlamentaria destacaba como el antiguo artículo 366 quater no
sancionaba como delito el tráfico de pornografía infantil, entendiendo por tal la
distribución, difusión o transmisión de pornografía infantil, así como tampoco la
posesión de pornografía infantil, quedando dichas conductas impunes.
6
acciones directas relacionadas con la “red de oferta y
demanda” de pornografía infantil. La pornografía infantil
existe y se genera porque hay quienes la distribuyen o son
intermediarios entre productores y destinatarios.
-Sancionar la posesión de pornografía infantil: La tendencia
sostenida del derecho comparado es sancionar penalmente la
adquisición y posesión dolosa de la pornografía infantil,
excluidas bajo determinados supuestos, las situaciones de
recepción accidental o no solicitada. Quienes poseen
pornografía infantil son parte de la cadena criminal que
destruye la dignidad de los niños y promueve su utilización
en prácticas sexualmente abusivas y dañinas”16.
En el informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
a la Cámara de Diputados del proyecto de la referencia a la Cámara de
Diputados (Boletín 2906-07, 14 de mayo de 2003. Cuenta en Sesión 79
Legislatura 348) se puede leer lo siguiente:
“La Diputada señora Guzmán explicó que se había
optado por modificar los delitos relativos a la violación y a los
abusos sexuales, elevando de 12 a 14 años la protección a
los menores. Asimismo, en lo que se refiere a la pornografía
infantil, se había precisado la figura un tanto confusa del
artículo 366 quater, ampliándola e incluyendo en ella la
presencia de menores en tal tipo de espectáculos. Hizo
presente que lo más importante en cuanto al control de estos
delitos, residía en la necesidad de romper o cortar la cadena
de la pornografía infantil, la que se iniciaba con la producción
de material pornográfico, el que incluía a menores de 14 años
realizando actividades sexuales normales o no, escenas que
son filmadas o fotografiadas o colocadas directamente en
internet, vía esta última que permite su difusión masiva e
inmediata y por ello la más nociva. La segunda parte de la
cadena dice relación con la comercialización, difusión,
distribución e incluso la importación de estos materiales, para
rematar en la parte final que es la tenencia o posesión de
pornografía, tramo que la legislación nacional no sanciona”17.
Más adelante, es el mismo informe el Diputado señor Walker
señala:
16
17
La cursiva no está en el original.
La cursiva no está en el original.
7
“…que la proposición buscaba sancionar la posesión o
tenencia dolosa de material pornográfico infantil, algo
fundamental para terminar con la cadena de la
pornografía”18.
Debe tenerse presente, además de lo reseñado, que los medios
investigativos dispuestos para los delitos relativos a la pornografía son
muy similares a los establecidos para el delito de tráfico ilícito de
estupefacientes, como sucede con la intervención de agentes
encubiertos, regulados 369 ter del Código punitivo.
Pues bien, sin perjuicio de los reparos que puede merecerme la
tipificación del almacenamiento o tenencia de material pornográfico,
atendiendo el principio de lesividad, lo destacable es que ha habido una
voluntad legislativa de concatenar estos comportamientos. Siendo así, la
labor interpretativa que ha de realizarse, que permita desentrañar el
telos de estas disposiciones, impone que éstas no pueden tratarse por
separado. Dicho en otros términos, si se pretende precisar cuál es el
bien jurídico del delito de producción de material pornográfico infantil,
no es posible desentenderse de cuál es el objeto de protección de los
delitos de comercialización y almacenamiento.
a.
Bien jurídico protegido y conducta típica
Considerando las reglas interpretativas expuestas, dirigiré mi
atención a determinar cuál sería el bien jurídico protegido en el delito
objeto de examen, para luego precisar la conducta típica a la luz de los
criterios recién expuestos.
No resulta fácil escudriñar cuál es el objeto de protección en esta
esfera, sobre todo cuando se comprende dentro de determinados
comportamientos que tienen una significación sexual. En efecto, no
pocas discusiones han tenido lugar en cuanto a la conveniencia de
recurrir a la herramienta punitiva respecto de esta materia, sobre todo
si aquello puede llegar a significar la promoción de un determinado
orden moral sexual o una indebida intervención en ámbitos propios de la
intimidad de un persona 19 . Lo anterior, no quiere significar que el
18
La cursiva no está en el original.
19
DÍEZ RIPOLLÉS, El Derecho penal ante el sexo, Barcelona, 1981, p. 70 y ss. para quien
la regulación jurídico-penal de la conducta sexual debe construirse sobre cuatro pilares
fundamentales, a saber, sociedad pluralista, tolerancia, autorrealización personal, y
responsabilidad y capacidad de decisión del adulto; MOLINA CANTILLANA, Delitos de
pornografía infantil, Santiago, 2008, p. 49; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, “Problemas básicos de
8
Derecho penal deba permanecer ajeno o no tomar en consideración
ciertos elementos valorativo-culturales que primen en la sociedad, lo
que resulta intolerable es el empleo de la pena para perfeccionar
moralmente a los individuos. Justamente, la precisión de cuál es el bien
jurídico permite establecer ciertas orientaciones al legislador en sus
decisiones respecto al tratamiento del Derecho penal sexual20.
Generalmente, existe cierto consenso en centrar el objeto jurídico
de protección respecto de los delitos sexuales dentro de la esfera de la
libertad personal, en cuanto al ejercicio de la autodeterminación de las
facultades sexuales21. Ahora bien, lo anterior en el entendido de que se
está hablando de la libertad sexual apreciada desde dos perspectivas, a
saber, la no involucración de la persona en contextos sexuales no
queridos ―libertad sexual negativa― y la de ejercer su
autodeterminación sexual como mejor le parezca, es decir, optar por
emplear su cuerpo como desee ―libertad sexual positiva― 22 . En
definitiva, tiene la capacidad de ejercer actualmente las facultades de
autodeterminación sexual.
Asimismo, suele ser tradicional que respecto de los menores, al
procurarse la preservación de las condiciones fundamentales que
permitan a éstos ejercer en el futuro sus facultades sexuales, esto es,
impidiéndoles la vivencia de experiencias que lo puedan afectar en su
desarrollo sexual posterior, se afirme, como objeto de tutela, la libertad
sexual potencial o indemnidad sexual. Es así, que tratándose de los
menores, que carecen de la suficiente capacidad para decidir
los delitos sexuales”, en: Revista de Derecho. Universidad Austral de Chile, número
especial, agosto 1997, p. 73 y ss.; ETCHEBERRY, Derecho penal, Parte Especial, T. IV, 3°
ed., Santiago, 1998, p. 45 y ss.; GARRIDO MONTT, Derecho penal, Parte Especial, 3° ed.,
T. III, Santiago, 2007, p. 329 y ss.
20
La relación entre promoción de un orden moral y perfeccionamiento guarda estrecha
vinculación con la discusión de si es legítima la intervención del Derecho penal —desde
una perspectiva preventivo general positiva— para los efectos de la moralización
colectiva. Para algunos, la prevención general va más allá de la intimidación, y es la de
rearfirmar y promocionar la moral de la sociedad. A mi modo de ver, el riesgo que se
corre al estimar que el Derecho penal sí pretende una perfección moral a través de la
cual haga posible la vigencia del orden social, es que éste puede llegar a adquirir
fuertes rasgos intervencionistas en la esfera valorativa de las personas, amén de la
instrumentalización que se puede hacer del delincuente. Planteado así, esto es, un
Derecho penal de corte moralizante, se le estará dando la función de lograr, por medio
de la coacción, la adhesión a determinados valores.
21
Cfr. MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, en: QUINTERO OLIVARES (Dir)/ MORALES PRATS
(Coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, 5° ed., Pamplona, 2005,
p. 283 y ss.; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 45-47; crítico, RODRÍGUEZ COLLAO, Los
delitos sexuales, Santiago, 2004, p. 118 y ss.
22
MORILLAS FERNÁNDEZ, Análisis dogmático y criminológico de los delitos de pornografía
infantil, Madrid, 2005, p. 156-157.
9
responsablemente sus alternativas sexuales, no podría hablarse,
respecto de ellos, de que ejercen plenamente su libertad sexual, más
bien, lo que se pretende es tutelar su libertad futura23.
Ahora bien, cabe preguntarse si respecto de los menores que se
ven involucrados en la producción de un material pornográfico es posible
apreciar la concurrencia, además de la indemnidad o de la libertad
sexual en su caso, de otros bienes jurídicos. En otras palabras, si
partimos de la base de que al intervenir menores en ciertos actos de
significación sexual lo que se pretende es evitar la práctica de
determinadas actividades sexuales que pudieran erosionar su proceso
de formación de su sexualidad, surge la interrogante si en la producción,
así como en los otros delitos comprendidos en la “cadena de pornografía
infantil”, se tutelan además otros intereses jurídicos.
Sobre el punto, la doctrina ha señalado que estas figuras penales,
comprendidas dentro de la referida cadena, tienen un carácter
pluriofensivo. En efecto, se protege además de la indemnidad o la
libertad sexual24, el derecho a la propia imagen del menor y su honra,
toda vez que la actividad productiva, la captación gráfica de su imagen,
puede suponer un riesgo de divulgación o difusión 25 . A este efecto,
debe tenerse en consideración que en el caso del delito de difusión de
material pornográfico infantil del art. 374 bis, se contemplan como
bienes jurídicos protegidos también la intimidad y el derecho a la propia
imagen del menor26.
23
GARRIDO MONTT, Derecho penal…, T. III, p. 332-334.
DE LA FUENTE JIMÉNEZ, Delitos de pornografía infantil, Santiago, 2008, p. 107, señala
que cuando se produzca material pornográfico utilizando a menores de catorce años el
bien jurídico será la indemnidad sexual, y respecto de los mayores de catorce pero
menores de dieciocho años será la libertad sexual, pues en este último caso la ley les
reconoce la capacidad de autodeterminarse sexualmente.
25
Así lo destacan VERA AZÓCAR/SEPÚLVEDA SÁNCHEZ, “Aproximaciones a los bienes
jurídicos protegidos y a las cuestiones concursales en el ámbito de los delitos
vinculados a la pornografía infantil”, Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 49,
2011, p. 200, quienes señalan: “…parece plausible sostener que la utilización de
menores de edad en la producción de material pornográfico infantil involucrará
además, una tutela al derecho a la propia imagen y a su honor”. Además en el mismo
artículo se cita una sentencia del Séptimo Tribunal Oral en lo penal de 12 de diciembre
de 2007, RIT N° 214-2007 donde se afirma: “además se busca proteger la imagen y el
honor del menor de edad en función de su desarrollo integral, a fin de evitar el peligro
de verse expuestos a una divulgación de ese material lo que naturalmente vulneraría
aquello”.
26
MORILLAS FERNÁNDEZ, Análisis dogmático…, p. 179; MOLINA CANTILLANA, Delitos de
pornografía…, p. 83; DE LA FUENTE JIMÉNEZ, Delitos de pornografía… p. 60-62; VERA
AZÓCAR/SEPÚLVEDA SÁNCHEZ, “Aproximaciones…”, p. 201.
24
10
Lo expuesto tiene particular importancia en este propósito de
precisar el objeto de protección. Por lo que se puede señalar lo
siguiente: tanto en el delito de producción de material pornográfico
infantil del artículo 366 quinquies, como en el delito de difusión o
distribución de dicho material se protegen similares bienes jurídicos, a
saber, el derecho a la imagen y el honor. De manera tal, que ambos
comportamientos están estrechamente relacionados ―tal como ya se
observó en las actas legislativas―, en cuanto tutelan los mismos
intereses.
En consecuencia, atendiendo las reglas de interpretación
precedentemente analizadas ―la sistemática y en especial la
teleológica―, en cuanto a que una conducta sólo será punible en la
medida que lesione o ponga en peligro un bien jurídico, me lleva a
afirmar que el contenido de injusto propio del comportamiento de
producción se entiende sólo en la medida que supone un peligro
concreto de difusión posterior27. Entendiendo que con dicha difusión o
distribución de imágenes, en las que interviene el menor, se genera un
detrimento de su intimidad al exponerlo a la intromisión ajena28. Se lo
cosifica al desconocerse su calidad de sujeto de derechos29.
Por tanto, no se puede ver afectada la dignidad de la imagen del
menor si la producción no es objeto de posterior difusión, pues no se
produce un detrimento de los bienes jurídicos tutelados. La dañosidad
del acto no está dada por la sola grabación o producción sino por el
riesgo que representa su destino ulterior, en cuanto ser objeto de tráfico
que, por cierto, debe ser acreditado. No es posible presumir el peligro
por la sola intervención del menor en la filmación o producción. Sostener
lo contrario, puede llegar a suponer la consagración de una presunción
de derecho que, como se sabemos, está prohibida constitucionalmente.
Reitero, sólo se puede tener por configurada la figura contemplada
en el artículo 366 quinquies cuando un existe peligro concreto de
comercialización o difusión posterior.
No es posible argumentar, por no satisfacer las exigencias típicas,
que la sola grabación de actividades de carácter sexual en las que
interviene un menor pueda ser constitutivo de producción de material
pornográfico, si éstas se desarrollan en un contexto de privacidad, en
27
Así expresamente lo señala la doctrina italiana respecto del artículo 600 ter del
Código penal itálico, que castiga el delito de producción de material pornográfico
infantil. DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Códice penale commentato, 2° ed, Milán, 2006, p.
4155.
28
RODRÍGUEZ COLLAO, Los delitos…, p. 85
29
VERA AZÓCAR/SEPÚLVEDA SÁNCHEZ, “Aproximaciones…”, p. 201.
11
donde no se aprecia ni se acredita el riesgo de posterior tráfico. En estos
casos, no se observa lesión alguna de un bien jurídico. Cosa distinta, por
cierto, tiene lugar si tales actividades sexuales son constitutivas de
algún delito, como violación, estupro o abuso sexual. Pero en estos
casos, se castiga por tales figuras, no por la grabación o producción
iconográfica. Afirmar lo contrario supone exceder los límites
garantísticos mínimos que son propios de un Estado de Derecho, al
castigarse actos carente de toda lesividad, dirigiendo peligrosamente el
aparato punitivo hacia la promoción de un cierto orden moral.
Precedentemente, se destacó que en el delito objeto de este
informe puede verse afectada, ya sea la indemnidad o libertad sexual
del menor, atendiendo la edad del sujeto involucrado en la producción.
Pues bien, de lo anterior se pueden desprender una serie de elementos
de juicio que permiten precisar aún más la figura en comento.
Si bien es cierto, el artículo 366 quinquies del Código penal habla
de menores, comprendiendo a quienes tengan menos de dieciocho años,
la misma ley establece ciertas distinciones al régimen etario, en cuanto
a su tratamiento tuitivo. En efecto, tratándose de los menores de
catorce años se dispone la irrelevancia de su consentimiento para
realizar o intervenir en actividades de significación sexual. En otras
palabras, todo acto de naturaleza sexual en el que interviene un menor
de catorce años es siempre delito. En estos casos se protege su
indemnidad sexual, tal como se explicó supra.
Empero, tratándose de los menores de dieciocho años, pero
mayores de catorce la propia ley les reconoce cierta autonomía en
materia sexual, es decir, pueden bajo determinadas circunstancias —así,
por ejemplo, que no concurran algunos de los supuestos propios del
delito de estupro— decidir libremente la realización de cualquier acto de
significación sexual con adultos. Valorado en los términos expuestos, el
propio ordenamiento jurídico está reconociendo que estos menores sí
tienen pleno conocimiento acerca del alcance de sus actos y por tanto,
lo que puede llegar a significar el ejercicio anticipado de su sexualidad,
es decir, antes de alcanzar su mayoría de edad.
Lo expuesto, pone en evidencia una evidente contradicción del
sistema punitivo en materia de delitos sexuales. Por un lado, el menor
de dieciocho años puede ejercer su libertad y tener relaciones sexuales
con adultos, sin embargo, carece de autonomía para decidir su
intervención en la elaboración de un material pornográfico. En otras
palabras, el mismo acto sexual con un adulto si es realizado en privado,
12
carece de relevancia penal, pero si ese mismo acto es captado
gráficamente o grabado, sí sería punible30.
Frente a este particular tratamiento punitivo, la única
interpretación válida que permita brindar una respuesta coherente y
superar tal evidente contradicción, viene dada a la luz del bien jurídico
protegido.
En lo que respecta a la realización de actos de significación sexual,
en la medida que hayan sido consentidos no adquieren relevancia penal,
esto es, son atípicos, pues no se ha vulnerado bien jurídico alguno.
Empero, desde el momento que estos mismos actos son captados o
grabados, surgen otros bienes jurídicos —derecho a la propia imagen del
menor, intimidad y honra—. En consecuencia, podría verse afectada la
formación sexual del menor, lesionando sus intereses, si éste queda
expuesto a la injerencia de terceros, al poder visualizar el material.
Tal como señala Morillas Fernández, en lo reseñado radica la
distinción de ambos comportamientos. Mientras en el primer caso, se
está frente a una conducta determinada y puntual entre dos sujetos, en
el segundo supuesto, está presente el riesgo de difusión a más
personas, lo que puede conllevar un daño al proceso de formación del
menor en materia sexual31.
En definitiva, si un acto sexual de cualquier naturaleza es
practicado por un menor de dieciocho años, pero mayor de catorce, con
un adulto y tales actividades son objeto de una grabación o captación
fotográfica, sólo serán punibles si existe el peligro de difusión. En caso
contrario, esto es, de no existir tal riesgo, sólo pueden entenderse como
actos propios de la esfera íntima de toda persona y por tanto, impunes.
3.
Delitos de favorecimiento de la prostitución del artículo 367
y de obtención de servicios sexuales del 367 ter, ambos del
Código penal
El delito de favorecimiento de la prostitución ha tenido
importantes modificaciones, tanto con la ley 19.617 de 1999 como con
la ley 19.927 de 2004. En efecto, con la primera de las reformas se
suprimió la referencia que se hacía a la corrupción de menores, y con la
ley de 2004 las modalidades de habitualidad o abuso de autoridad o
confianza pasan a ser agravantes, incorporándose en este mismo
sentido el engaño. En consecuencia, basta para estar frente al delito en
30
Contradicción que también es puesta en evidencia por DE LA FUENTE JIMÉNEZ, Delitos
de pornografía… p. 101-102; MORILLAS FERNÁNDEZ, Análisis dogmático…, p. 465.
31
MORILLAS FERNÁNDEZ, Análisis dogmático…, p. 465.
13
comento que se promueva o facilite la prostitución de menores de edad
para satisfacer los deseos de otro.
En la discusión parlamentaria se argumentó, para fundamentar
estas modificaciones, en las dificultades probatorias que representaba la
exigencia de “habitualidad” o “abuso”.
En todo caso, la introducción más importante en esta materia
tiene lugar con la ley 19.927 al incorporarse el tipo penal de obtención
de servicios sexuales, regulado en el artículo 367 ter del Código
criminal. Las razones argüidas en sede parlamentaria apuntaban,
esencialmente, a que la normativa entonces vigente sólo castigaba al
proxeneta, mas no al cliente o el que recurre a los servicios sexuales de
los menores prostituidos. Por tanto, si el propósito real era combatir la
prostitución infantil no podía dejarse de lado a quien utiliza los
servicios32. Se entendió pues, que al contemplar esta figura, se estaban
refiriendo a un sujeto distinto del comprendido en el artículo 367 del
Código punitivo.
Mucho se ha discutido acerca de cuál es el bien jurídico protegido
respecto de los delitos que apuntan a la prostitución de menores, e
incluso, acerca de la necesidad de su tipificación, pues no pocos
entienden que en estos casos se alude más bien a la moral sexual
colectiva33. Y es que, como se afirmó supra, resulta del todo discutible
recurrir a la herramienta punitiva para promocionar un determinado
orden moral en materia sexual, sobre todo si dentro del actual sistema
de los delitos sexuales existen diversas figuras que sí pueden atender de
mejor forma la protección de la indemnidad o libertad sexual respecto
de los menores. Aún más criticable resulta la punición de estos
comportamientos si se tiene en consideración que éstos se castigan
aunque carezcan de toda capacidad de poner el riesgo tales intereses
32
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia a la Cámara de
Diputados del proyecto de la referencia a la Cámara de Diputados (Boletín 2906-07, 14
de mayo de 2003. Cuenta en Sesión 79 Legislatura 348) se indica lo siguiente: “Los
autores de la indicación estimaron necesario sancionar, no solamente al proxeneta,
sino que también a quienes utilizaren los servicios de estos menores como una forma
de combatir el problema de la prostitución infantil y de crear conciencia en los adultos
acerca de la necesidad de proteger a los menores.
Los representantes del Servicio Nacional de Menores sostuvieron que esta disposición,
que castiga al cliente de un menor prostituido, se justificaba plenamente por cuanto
quien ocupa los servicios de estos menores, contribuye directamente en su utilización
para la producción de material pornográfico, por cuanto al ser éstos atrapados en las
redes de la pornografía, se les obliga a tener relaciones íntimas. Estimaron que con
esta disposición podría cortarse la cadena de la pornografía infantil.
33
También lo destacan, GARRIDO MONTT, Derecho penal…, T. III, p. 408; GONZÁLEZ JARA,
El delito de promoción o facilitación de corrupción o prostitución de menores, Santiago,
1986, p. 62.
14
individuales 34 . Lo razonable sería, tal como lo pone en evidencia
Rodríguez Collao, que estos delitos sigan el mismo camino de la
corrupción de menores —reforma de 1999— suprimiéndolos, y que las
conductas examinadas sólo se sancionen si aplicando las reglas
generales de autoría y participación se configuran los delitos de
violación, estupro o abuso sexual35.
Incluso, cuando se debatió en el Congreso Nacional la tipificación
de la obtención de servicios sexuales respecto de menores, se hizo
presente lo discutible de la figura en comento.
Algunos parlamentarios señalaron en la Discusión en Sala de la
Cámara de Diputados. (Legislatura 347. Sesión 41. Fecha 11 de
septiembre de 2002. Discusión general):
“En el caso de la prostitución, se trata de actos consentidos.
Si no hay consentimiento o se ha intervenido en la
prostitución por situación de necesidad (hay voluntad, pero
motivada o forzada por necesidad), se configuran los delitos
de violación o estupro, respectivamente. Por ello, en la
sanción al cliente en la prostitución infantil, no hay bien
jurídico alguno que proteger, pues se trata de actos
consentidos, libres y voluntarios de dos personas, existiendo
un precio de por medio.
En definitiva, se sanciona la conducta por considerarla
socialmente reprobable, pero no hay ningún interés o bien
jurídico que amparar”.
Atendido lo expuesto y a fin de dar una sentido a los delitos
examinados, podría entenderse que tienen un carácter pluriofensivo36.
Por una parte pretende salvaguardar la moralidad sexual colectiva y,
por otro, la libertad del menor en cuanto a su desarrollo natural de la
sexualidad.
El delito de favorecimiento de la prostitución contempla dos
comportamientos típicos, a saber, promover o facilitar. Tratándose de la
34
Así lo destaca RODRÍGUEZ COLLAO, Los delitos…, p. 227, quien afirma que el intérprete
debe atribuir a la norma un sentido que satisfaga las exigencias de lesividad y
proporcionalidad y sancionar sólo si se aprecia un real detrimento de los derechos de
una persona concreta.
35
RODRÍGUEZ COLLAO, Los delitos…, p. 227.
36
Así lo señalan DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Códice penale…, p. 4144. Para Muñoz Conde,
Derecho Penal, Parte Especial, 16° ed., Valencia, p. 2007, p. 244, lo que se protege es
una adecuada educación en el ejercicio de la sexualidad; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ,
Lecciones de Derecho penal chileno, Parte Especial, 2° ed., Santiago, 2004, p. 283,
señalan que se protege tanto la indemnidad del menor como la honestidad en materias
sexuales.
15
promoción, se refiere a la inducción de un determinado acto, es decir,
instigar al menor a desarrollar una actividad, en este caso, la
prostitución. En definitiva, formarle una resolución ejecutiva37. En lo que
dice relación a facilitar, debe entenderse como aquel acto que hace
posible la ejecución o ejercicio de la prostitución; hace más fácil lo ya
iniciado38.
Considerando que lo que se promueve o facilita es la prostitución
de menores, debe entenderse por tal —la prostitución— el ejercicio de
actividades sexuales a cambio de retribuciones pecuniarias, en donde se
aprecia una diversidad de contactos interpersonales, es decir, pueden
acceder una pluralidad indeterminada de personas 39 . Cabe señalar al
respecto, que la doctrina ha destacado una serie de elementos
distintivos que conforman la prostitución. Es así, que cuando se afirma
la concurrencia de una retribución, se quiere destacar que las acciones
sexuales realizadas deben tener una conexión causal con la obtención
de un fin lucrativo, esto es, evaluable en dinero40. Asimismo, se requiere
de habitualidad, lo que supone, precisamente, que se está frente a una
actividad que realiza una persona que hace de la sexualidad una forma
de comercio ―una suerte de promiscuidad―. Por tanto, no puede
considerarse prostitución la realización de actos sexuales esporádicos
aunque haya mediado un precio41.
37
GARRIDO MONTT, Derecho penal…, T. III, p. 409; GONZÁLEZ JARA, El delito de
promoción…p. 111; RODRÍGUEZ COLLAO, Los delitos…, p. 228; ETCHEBERRY, Derecho
penal..., IV, p. 78.
38
GARRIDO MONTT, Derecho penal…, T. III, p. 409; GONZÁLEZ JARA, El delito de
promoción…p. 111-112; RODRÍGUEZ COLLAO, Los delitos…, p. 228; ETCHEBERRY, Derecho
penal..., IV, p. 78; el Código penal italiano también considera conductas similares,
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Códice penale…, p. 4146.
39
Con detalle, GONZÁLEZ JARA, El delito de promoción…p. 69 y ss.; RODRÍGUEZ COLLAO,
Los delitos…, p. 228-229; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 77-78; FLORES
FRÍAS/ARACENA MORALES, Tratado de los delitos sexuales, Santiago, 2005, p. 378. Para
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Códice penale…, p. 4145, la prostitución se define como la
oferta indiscriminada y habitual de prestaciones sexuales con fines de lucro. Según
estos autores, el concepto se apoya en el fin de lucro y en la falta de discriminación
respecto de los destinatarios de las prestaciones sexuales.
40
Aquello supone que la retribución puede conformarse ya sea por una cantidad de
dinero o por especies que tengan un valor de mercado, como, por ejemplo, joyas, la
obtención de un trabajo o drogas. Así, GARCÍA PÉREZ, “Capítulo V”, en: DÍEZ
RIPOLLÉS/ROMEO CASABONA (coord.), Comentarios al Código penal, Parte Especial, II,
Valencia, 2004, p. 486.
41
Expresamente, GARCÍA PÉREZ, “Capítulo V…”, p. 487-488, para quien la habitualidad
es un requisito esencial para configurar la prostitución, pues no entenderlo así, pueden
producirse discordancias valorativas con otras figuras penales, como, por ejemplo, con
el abuso sexual, donde el precio aparece como una medio de prevalimiento. También
sostienen la habitualidad, MORALES PRATS/GARCÍA ALBERO, Comentarios…, p. 336;
DOLCINI/MARINUCCI (Dir.), Códice penale…, p. 4145.
16
Sobre este punto, coincido con Rodríguez Collao en concebir el
tipo penal examinado como un delito de resultado, es decir, para
entenderlo consumado se requiere acreditar que el menor efectivamente
se ha prostituido a raíz de los actos desplegados por el autor —su
promoción o facilitación—42. Como afirma el citado autor, el resultado
exigido en el tipo penal consiste en que el menor, a instancias del autor,
haya ejercido la prostitución durante un lapso de tiempo, es decir, haya
efectivamente realizado actividades de carácter sexual propias de la
prostitución43.
La interpretación expuesta también se explica por razones de
coherencia sistemática, pues entenderla en sentido contrario, esto es,
como una conducta que pone en peligro la indemnidad del menor
llevaría a disponer de un tratamiento penal más gravoso que respecto
de aquel sujeto que efectivamente lesiona tal interés.
Por lo anterior, no se configura el delito en comento, si la
prostitución no se ha producido efectivamente. Dicho en otros términos,
no hay favorecimiento a la prostitución, si ésta no tiene lugar. En
consecuencia, es fundamental dar por acreditada la prostitución para
poder calificar los actos desplegados por el autor como propios de su
facilitación o promoción44.
Por otro lado, el artículo 367 exige la concurrencia de un elemento
subjetivo del tipo: que se satisfaga los deseos de otro, amén de la
presencia de un dolo directo 45 . Considerando que es un elemento de
tendencia trascendente no se requiere que efectivamente se logre dicho
objetivo, sino que se actúe en esa dirección 46 . Pues bien, de tal
requerimiento se desprende lo siguiente: no se configura el tipo
examinado si el sujeto activo actúa para satisfacer los deseos propios47.
42
RODRÍGUEZ COLLAO, Los delitos…, p. 229. Así también,
RODRÍGUEZ COLLAO, Los delitos…, p. 229, resalta que para estar frente al resultado
que el tipo penal demanda, las conductas deben ser constitutivas de delito (violación,
estupro o abuso sexual), pues entenderlo de otro modo no podría explicarse la alta
penalidad que el favorecimiento de la prostitución lleva consigo.
44
En estos mismos términos, GÓMEZ TOMILLO, “Derecho penal sexual y reforma legal:
Análisis desde una perspectiva política criminal”, en Revista Electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, N° 7, 2005 (http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-04.pdf): “La
prostitución del menor o incapaz se constituye en el resultado del delito: no hay
favorecimiento o inducción punible a la prostitución si ésta no se ha producido
efectivamente”.
45
Exigencia que es pacífica en la doctrina. Por todos, RODRÍGUEZ COLLAO, Los delitos…,
p. 230.
46
GARRIDO MONTT, Derecho penal…, T. III, p. 410.
47
La doctrina es unánime en entender que si el sujeto actúa para satisfacer sus
propios deseos o apetitos sexuales, no se comete el delito de favorecimiento de la
prostitución. Así, GARRIDO MONTT, Derecho penal…, T. III, p. 410; RODRÍGUEZ COLLAO, Los
43
17
De tener lugar esta última hipótesis sólo cabría aplicar, de darse el caso,
el artículo 367 ter del Código penal.
Respecto de esta última figura, a saber, el delito de obtención de
servicios sexuales ―también se le denomina favorecimiento de la
prostitución impropio―, se refiere al “cliente” o a quien “contrata” los
servicios sexuales de un menor. Examinado desde esta perspectiva,
debe entenderse que para los efectos de su aplicación debe tratarse de
un menor que practica voluntariamente la prostitución, por tanto, debe
acreditarse su concurrencia. No cabe otra interpretación si se considera
que los sujetos pasivos son menores entre catorce y dieciocho años que
sí pueden ejercer su libertad sexual48. Incluso y a mayor abundamiento,
conforme a una interpretación sistemática y teleológica, es la única
conclusión posible, atendido lo ya señalado respecto al art. 367.
Refuerza lo expuesto, que el propio tipo penal señala
expresamente que no deben concurrir las circunstancias propias del
delito de violación o estupro, pues de ser así, se aplican dichos
preceptos penales. Tal disposición sólo puede entenderse, conforme
también lo afirman Politoff/Matus y Ramírez, como un llamado de
atención para investigar si realmente se trata de actos de prostitución
ejercidos voluntariamente o no49.
Teniendo en consideración las argumentaciones precedentes, debe
concluirse que un mismo comportamiento no puede satisfacer ambos
tipos penales, a saber, los dispuestos en los artículos 367 y 367 ter.
Desde el momento en que el autor despliega todo su accionar para
satisfacer sus propios deseos sexuales, retribuyendo pecuniariamente al
menor que ejerce la prostitución, configura el delito de obtención de
servicios sexuales, desplazando a la norma que tipifica el delito de
favorecimiento de la prostitución, toda vez que no concurre el elemento
subjetivo del tipo expresamente allí establecido.
Es cuanto se puede informar en Derecho.
Santiago, mayo de 2012
delitos…, p. 233-234; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones…, PE, p. 284; GONZÁLEZ JARA,
El delito de promoción…, p. 126-127; ETCHEBERRY, Derecho penal..., IV, p. 80; LABATUT,
Derecho penal, T. II, 7° ed., Santiago, 1996, p. 147; FLORES FRÍAS/ARACENA MORALES,
Tratado…, p. 380.
48
Además, debe tenerse en cuenta que su establecimiento, conforme se desprende de
las actas parlamentarias, obedeció a un propósito de disponer de herramientas para
enfrentar la prostitución infantil.
49
POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones…, PE, p. 285.
18
Raúl Carnevali R.
Director
Centro de Estudios de Derecho Penal
Universidad de Talca
19