Jurisprudencia Corte de Apelaciones Tribunal Oral en lo Penal VALDIVIA Febrero 2016 UNIDAD DE ESTUDIO DEFENSORÍA REGIONAL DE LOS RÍOS 1 ÍNDICE 1. Corte de Apelaciones de Valdivia acoge acción de protección deducido contra Gendarmería de Chile. (CA de Valdivia 12.02.2016 Rol 46-2016). ......................................................................... 6 SÍNTESIS: La Corte de Apelaciones de Valdivia acoge recurso de protección presentado por el recurrente en contra de una resolución dictada por Gendarmería de Chile. En virtud de dicha resolución se dispuso el traslado del recurrente desde el Centro abierto de Educación y Trabajo a un recinto de carácter cerrado en la ciudad de Osorno. El recurrente argumenta que dicha decisión le significó un retroceso en su proceso de reinserción social pues no puede continuar con sus estudios superiores. Para acoger el recurso la Corte considera los siguientes aspectos: (1) Que, si bien la medida adoptada por Gendarmería aparece debidamente fundada y es de naturaleza provisoria, no existe certeza de la fecha en que el centro abierto tendrá habilitadas sus dependencias para acoger a los internos trasladados, lo que implica que la situación del actor podría mantenerse por largo tiempo en la incertidumbre, además de la pérdida temporal de parte de los beneficios de los que gozaba en dicho recinto especial. De esta forma, el interno afectado tendrá que sujetarse a un régimen más estricto, propio de la unidad penal cerrada a la cual será trasladado, lo que en concepto de la Corte no tiene justificación racional. (2) En efecto, si un interno está gozando de una serie de beneficios, no resulta posible que por un acto unilateral de la recurrida, amparada en razones técnicas y presupuestarias no imputables al interno, deba ver restringido o suspendido los beneficios adquiridos. (3) Que la situación descrita afecta el derecho a la igualdad ante la ley amparado por el constituyente en el artículo 19 Nº2 de la Carta Fundamental, atendido que la decisión administrativa adoptada, trae aparejado un perjuicio al actor que no se encuentra racionalmente fundado ni salvaguardado, de manera que esta situación debe ser remediada mediante la adopción de las medidas pertinentes. (Considerandos 4 y 5). ............................................................................................... 6 2. Corte de Apelaciones de Valdivia rechaza recurso de nulidad, invocado por la Fiscalía y querellantes en atención a los delitos de homicidio simple, usurpación y porte de armas (CA de Valdivia 19.01.2016 Rol 918-2015). ......................................................................................... 10 SÍNTESIS: La Corte de Apelaciones de Valdivia rechaza recurso de nulidad, interpuesto por la Fiscalía y los querellantes en contra de una sentencia que absolvió al acusado por los delitos de homicidio simple frustrado y usurpación. La Corte se basa en los siguientes argumentos: (1) Las pruebas rendidas durante el juicio oral y valoradas por el tribunal de manera coherente sin contradecir las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos afianzados, no permitieron adquirir convicción respecto a la existencia de los hechos punibles atribuidos y la participación del acusado, ocasionando una duda razonable respecto de ellos. (2) Según el significado de la expresión “sustancial”, para que concurra la atenuante de colaboración sustancial se requiere que el aporte del acusado sea de cierta relevancia, lo que ocurrió en este caso. (Considerandos 3, 7, 9, 13, 16 y 18). .......................................................... 10 2 3. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de microtráfico. (TOP de Valdivia 22.01.2016. RIT 143-2015). .................................................................................... 21 SÍNTESIS: La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de microtráfico. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) Las pruebas rendidas permitieron al tribunal tener por acreditada la ocurrencia del hecho (conducta sancionada por el tipo penal objeto de la acusación). Sin embargo, al no ser posible determinar la composición de la sustancia incautada, y el grado de afectación del bien jurídico protegido (salud pública), existe una duda razonable en cuanto a la peligrosidad de la sustancia, lo que lleva a sostener al tribunal que la sustancia incautada no es de aquellas descritas en el artículo de la Ley 20.000. (Considerandos 6, 7 y 8). 21 4. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por el delito de homicidio simple. (TOP de Valdivia 12.02.2016. RIT 215-2015). ............................................................................ 32 SÍNTESIS: La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia condena al imputado por el delito de homicidio simple. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) Con base en las pruebas rendidas, el tribunal tiene por acreditado el hecho y la participación del acusado. Se desestima la alegación de la defensa en orden a recalificar el hecho como constitutivo de lesiones graves y no de homicidio simple como sostuvo la Fiscalía, ello por cuanto se estableció una relación de causalidad entre la herida propinada por el acusado a la víctima y la posterior muerte de ésta a consecuencia de aquella. En efecto, el tribunal afirma que conforme a las máximas de la experiencia, el acusado podía y debía representarse que una lesión en la parte abdominal con un arma contundente, tenía la aptitud de provocar un resultado mortal. (2) Se acoge la atenuante de irreprochable conducta anterior, por cuanto la única anotación prontuarial que registra el acusado, data de 1985. El tribunal tiene presente el tiempo transcurrido, el Decreto Supremo 64, y realiza una interpretación armónica del sistema penal que reconoce la figura de la prescripción en nuestro Código Penal. Existe voto disidente. (3) El tribunal acoge la atenuante de colaboración substancial, ya que la información aportada por el acusado resultó esencial para la reconstrucción del hecho. Se desestima su consideración como atenuante muy calificada. (4) Se rechaza la atenuante prevista en el artículo 11 n°7 CP, ya que la consignación realizada por el acusado no representa un esfuerzo celoso de reparar el daño causado por el delito, sino más bien se debe al pago de una fianza cuyo propósito era alzar una medida cautelar a la que estaba afecto. (Considerandos 8, 9 y 10). ........................................................ 32 5. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. (Segunda Sala del TOP de Valdivia 15.02.2016. RIT 217-2015). ................................. 47 SÍNTESIS: La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia condena al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) El relato de la víctima, coherente durante varios años, y las demás pruebas rendidas resultaron creíbles y convincentes, permitiendo al tribunal formarse la convicción en torno a la ocurrencia de diversas acciones de significación sexual y de relevancia, en reiteradas oportunidades, por parte del acusado hacia la 3 víctima en ese entonces menor de edad. Es irrelevante la circunstancia de ser la víctima estudiante de teatro, pues ello no le resta credibilidad a su relato. (2) Al tratarse de un delito reiterado el tribunal aplica el artículo 351 del Código Procesal Penal, aumentando en un grado la pena, por ser dicho precepto más favorable al acusado que la regla contemplada en el artículo 74 del Código Penal. (3) El tribunal acoge las atenuantes de irreprochable conducta anterior y media prescripción, esta última, considerando el plazo de prescripción de los simples delitos y no el de los crímenes, pese a que la penalidad del abuso sexual contempla pena de ambas naturalezas, por aplicación del principio in dubio pro reo. (4) Se sustituye la pena de tres años de presidio menor en su grado medio por la pena de libertad vigilada. (5) El tribunal no aplica la pena accesoria prevista en el artículo 372 CP por no haber estado vigente dicha norma a la época de comisión de los ilícitos. (Considerandos 9, 10, 12, 14, 15, 16 y 17). ............................ 47 6. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por dos delitos de abuso sexual reiterado a menor de 14 años (Segunda Sala del TOP de Valdivia 17.02.2016. RIT 219-2015). ... 62 SÍNTESIS: La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por dos delitos de abuso sexual reiterado a menor de 14 años. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) El conjunto de las pruebas rendidas (testigos, peritas y documentos), las que el tribunal estimó suficientes y coherentes, permiten a los sentenciadores formarse convicción en torno a la ocurrencia de los hechos y la participación del acusado. (2) Se acoge la atenuante de irreprochable conducta anterior como atenuante muy calificada, pues la irreprochabilidad del acusado se ha extendido durante toda su vida, período de tiempo que se extiende más allá de los plazos de prescripción de la acción penal o los previstos en el Decreto Supremo 64. (3) Se rechaza la aplicación de la agravante de circunstancia mixta de parentesco, por cuanto, más allá del vínculo legal existente en este caso, no se aprecia en la rutina familiar la cercanía que implica el nexo de abuelo y nietas. El tribunal sostiene que la comisión de los abusos no se hace desde el aprovechamiento de la confianza o vínculo sentimental existente entre el acusado y las víctimas, sino desde la violencia y el control. (4) Se imponen al sentenciado dos penas de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo cada una, por aplicación del artículo 74 del Código Penal, lo que resulta más beneficioso para el acusado al permitirle acceder a penas sustitutivas. (5) Se sustituyen las penas privativas de libertad por dos penas de libertad vigilada intensiva por un período de tres años y un día. (Considerando 8, 10, 11 y 12). .......................... 62 7. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena a los imputados por el delito de hurto simple. (Primera Sala del TOP de Valdivia 26.02.2016. RIT 11-2016). .................................................... 88 SÍNTESIS: La Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia condena a los imputados por el delito de hurto simple. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) La declaración de los acusados, los demás testimonios y la prueba pericial permitieron al tribunal dar por acreditado el hecho y la participación del acusado. (2) El tribunal recalifica el hecho estimando que es constitutivo de un delito de hurto, pues la prueba de cargo no pudo acreditar la fuerza en las cosas. (3) Se rechaza la agravante de pluralidad de malhechores, pues en el caso concreto no se vislumbra un 4 debilitamiento de la defensa o un aumento de peligro de la víctima, al ser las especies sustraídas en instantes en que el inmueble estaba sin moradores. (4) Se rechaza respecto de un acusado la agravante de reincidencia específica, por cuanto el delito de hurto y el delito de robo con fuerza no son delitos de la misma especie, ni tampoco se acompañó por parte de la Fiscalía la sentencia que anteriormente condenó al acusado por el delito de hurto. (5) Se rechaza la atenuante de colaboración sustancial respecto de ambos acusados, ya que sus declaraciones no fueron determinantes para el esclarecimiento de los hechos. (6) Se acoge la atenuante prevista en el número 7 del artículo 11 del Código Penal respecto de ambos acusados, pues de los depósitos realizados y de la cuantía de éstos se desprende su intención de reparar el mal causado. (Considerandos 7, 8 y 9). ............................................................................................... 88 8. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. (Primera Sala del TOP de Valdivia 27.02.2016. RIT 4-2016). ...................................... 96 SÍNTESIS: La Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) Las pruebas rendidas por el ente persecutor no pudieron acreditar, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia del delito de abuso sexual. En efecto, los besos en la boca y las tocaciones efectuadas por el acusado a su hijo en el ámbito del baño, no eran realizadas con un ánimo libidinoso ni tampoco constituyen conductas de relevancia sexual. Así, el tribunal sostiene que no todos los actos que habitualmente son motivados por el impulso carnal quedan abarcados por la tipicidad del delito de abuso sexual, sino solo aquéllos comportamientos que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. (Considerando 8). .................................................... 96 5 1. Corte de Apelaciones de Valdivia acoge acción de protección deducido contra Gendarmería de Chile. (CA de Valdivia 12.02.2016 Rol 46-2016). Normas asociadas: CPR ART.20; CPR ART.19 N°2. Tema: Acción; Garantías constitucionales. Descriptores: Acciones constitucionales; Recurso de protección; Derechos fundamentales; Garantías; Derecho de igualdad ante la ley; Cumplimiento de condena. SÍNTESIS: La Corte de Apelaciones de Valdivia acoge recurso de protección presentado por el recurrente en contra de una resolución dictada por Gendarmería de Chile. En virtud de dicha resolución se dispuso el traslado del recurrente desde el Centro abierto de Educación y Trabajo a un recinto de carácter cerrado en la ciudad de Osorno. El recurrente argumenta que dicha decisión le significó un retroceso en su proceso de reinserción social pues no puede continuar con sus estudios superiores. Para acoger el recurso la Corte considera los siguientes aspectos: (1) Que, si bien la medida adoptada por Gendarmería aparece debidamente fundada y es de naturaleza provisoria, no existe certeza de la fecha en que el centro abierto tendrá habilitadas sus dependencias para acoger a los internos trasladados, lo que implica que la situación del actor podría mantenerse por largo tiempo en la incertidumbre, además de la pérdida temporal de parte de los beneficios de los que gozaba en dicho recinto especial. De esta forma, el interno afectado tendrá que sujetarse a un régimen más estricto, propio de la unidad penal cerrada a la cual será trasladado, lo que en concepto de la Corte no tiene justificación racional. (2) En efecto, si un interno está gozando de una serie de beneficios, no resulta posible que por un acto unilateral de la recurrida, amparada en razones técnicas y presupuestarias no imputables al interno, deba ver restringido o suspendido los beneficios adquiridos. (3) Que la situación descrita afecta el derecho a la igualdad ante la ley amparado por el constituyente en el artículo 19 Nº2 de la Carta Fundamental, atendido que la decisión administrativa adoptada, trae aparejado un perjuicio al actor que no se encuentra racionalmente fundado ni salvaguardado, de manera que esta situación debe ser remediada mediante la adopción de las medidas pertinentes. (Considerandos 4 y 5). TEXTO COMPLETO Valdivia, doce de febrero de dos mil dieciséis. VISTOS: Don J.G.A., interno, deduce recurso de protección contra de Gendarmería de Chile, representada para estos efectos por el Director Regional de la Región de Los Lagos, don A.T.C.. Señala en síntesis, que junto a él un grupo de personas cumple condena en el Centro abierto de Educación y Trabajo de Osorno. Explica que en dicho recinto se les proporcionaron las herramientas para trabajar y estudiar una carrera técnica, sin embargo señala que se adoptó por la recurrida la decisión de continuar su condena el recinto cerrado de Osorno, lo que califica de un retroceso en su proceso de reinserción social. Por su parte, don A.T.C., Director Regional de Gendarmería de Chile, informar el recurso. Expone en síntesis que, con fecha 29 de enero de 2016, por medio de Providencia N° 10.04.02. 151 2016, se ordena notificar a los usuarios condenados que se 6 encuentran con el beneficio de salida controlada al medio libre, a raíz de reunión extraordinaria realizada con la Dirección Regional Área Técnica, en la que se determina: "Que por razones de infraestructura y falta de usuarios en áreas productivas, serán trasladados de manera provisoria al C.C.P. de Osorno, hasta que esta Unidad Especial cuente con una dependencia adecuada, que reúna los requisitos tanto de higiene como seguridad para internos con dicho beneficio intrapenitenciario". Hace presente que a cada interno se le dio a conocer tal medida, como así consta en acta de notificación que adjunta a su presentación, haciendo hincapié a que es un traslado provisorio por las razones antes expuestas, y que por lo demás este traslado no trae consigo la supresión de sus beneficios intrapenitenciarios, de la cual seguirán gozando, no vulnerándose así ningún derecho del recurrente. En cuanto a los motivos técnicos del traslado, hace presente que con fecha 02 de febrero de 2016, se llevó a cabo Sesión de Consejo Técnico Extraordinario, presidida por el Sr. Jefe (s) del C.E.T. Suboficial Mayor B.J.F, con la participación del Jefe Interno, Jefe de Producción, Encargado Área Técnica, Encargado Laboral; teniendo como objetivo principal evaluar la situación de estos usuarios que ya fueron notificados en su oportunidad y resolver la factibilidad de traslado al CCP de Osorno. Añade que en este mismo orden de consideraciones, cada integrante del Consejo Técnico dio su opinión en relación a su área de competencia, siendo estas determinantes a la hora de resolver por parte del Jefe del Centro de Educación y Trabajo de Osorno, el que señala: "De acuerdo a los antecedentes mencionados en este Consejo Técnico Extraordinario de manera unánime se resuelve, que los 17 usuarios que se encuentran con beneficio Intrapenitenciario de salida controlada al medio libre, serán trasladados de manera provisoria hasta el CCP de Osorno, hasta que se construya en esta Unidad Especial una dependencia exclusiva para dicho beneficio, el CCP de Osorno cuenta con una dependencia que reúne las condiciones de higiene y seguridad exclusiva para albergar a este tipo de internos...". Indica, además que con esta medida provisoria se estará dando la oportunidad a otros internos que se encuentren postulando a dicha Unidad Especial, tanto del Complejo Penitenciario de Puerto Montt como del CCP de Osorno, dando con ello cumplimiento a lo establecido por la Dirección de Presupuestos, esto es de tener 85 plazas efectivas durante el día, por lo que no serían parte este programa los usuarios con el beneficio de salida controlada al medio libre, ya sea para trabajar en capacitaciones o talleres que se encuentran reguladas en las actividades estructuradas al interior del CET. Finalmente, señala que los usuarios al haber obtenido el beneficio de salida controlada al medio libre, ya han sido objeto de un proceso de intervención destinado a su reinserción social, por lo que las eventuales necesidades de intervención en el ámbito de la Reinserción Social, pueden ser cubiertas por el personal del CCP de Osorno, recalcando una vez más como ya se ha señalado en esta presentación, que los internos seguirán gozando de los beneficios Intrapenitenciarios. Adjunta la declaración del interno sobre la medida impugnada. Por último, afirma que Gendarmería de Chile, es un servicio público, perteneciente a la Administración Central del Estado, dependiente del Ministerio de Justicia y que actúa bajo personalidad jurídica del Fisco de Chile. Dentro de sus funciones se encuentra atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de autoridad competentes, fueren detenidas o privadas de libertad. Es decir, según nuestro ordenamiento jurídico, es Gendarmería de Chile la Institución que debe poner en práctica la política penitenciaria, administrando los establecimientos penitenciarios a lo largo de todo el país, para lo cual debe orientar sus esfuerzos, para dar cumplimiento a las resoluciones emanadas de las autoridades correspondientes, y por 7 otra respetar y hacer respetar los derechos de las personas privadas de libertad, especialmente en cuanto a su dignidad como sujetos de derecho. Concluye de los antecedentes adjuntos, y de acuerdo a lo señalado en los párrafos anteriores, que Gendarmería de Chile ha dado cabal cumplimiento a lo establecido en las disposiciones legales, no apreciándose en los hechos algún tipo de acción u omisión en que hubiere incurrido Gendarmería de Chile por el cual se pueda vulnerar, amenazar, restringir o perturbar los derechos del recurrente. Pide el rechazo del recurso. Se trajeron los autos en relación. CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquélla norma contempla. Al conocer un recurso de protección, es el deber constitucional de esta Corte adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida protección ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece. SEGUNDO: Que, de la lectura del recurso, aparece como objeto de la presente discusión, determinar si la medida adoptada por la entidad recurrida, que dispuso el traslado del recurrente y otros internos, desde el Centro de Educación y Trabajo de Osorno al Centro de Cumplimiento Penitenciario de la misma ciudad, constituye un acto arbitrario o ilegal que amaga alguno de los derechos constitucionales del actor amparados por el artículo 20 del texto constitucional. Por su parte, la recurrida informando el recurso, solicitó su rechazo, dado que la decisión adoptada es de naturaleza provisoria y no implica en ningún caso la pérdida de los beneficios intrapenitenciarios concedidos al interno. Añade que la medida fue adoptada por la autoridad interna competente, dentro de la esfera de sus atribuciones y fundada en antecedentes técnicos que la respaldan, por lo que no se trata de un acto arbitrario o ilegal, ni se afecta ninguna garantía fundamental del recurrente. TERCERO: Que para resolver adecuadamente la acción entablada, se tendrá en especial consideración la declaración prestada por el actor en relación a los hechos objeto del recurso, en la que señala que el principal motivo de su reclamo se funda en la imposibilidad de proseguir sus estudios universitarios, atendido a que el C.E.T. Osorno es una unidad semi abierta y el C.C.P. de Osorno es una unidad cerrada, por lo que no podrá continuar sus estudios atendida la incompatibilidad horaria entre la casa de estudios y el régimen cerrado de dicho centro. CUARTO: Que, no obstante que la medida adoptada por la entidad recurrida aparece debidamente fundada y es de naturaleza provisoria, no existe certeza de la fecha en que el centro abierto en el que cumplía su condena el recurrente, tendrá habilitadas sus dependencias para acoger a los internos trasladados, entre ellos el recurrente, lo que implica que la situación del actor podría mantenerse por largo tiempo en la incertidumbre, además de la pérdida temporal de parte de los beneficios de los que gozaba en dicho recinto especial. Claro está que los beneficios intrapenitenciarios se mantendrán, sin embargo el interno afectado tendrá que sujetarse a un régimen más estricto, propio de la unidad penal cerrada a la cual será trasladado, lo que en concepto de esta Corte no tiene justificación racional. En efecto, si un interno está gozando de una serie de beneficios, obtenidos en virtud de su buen comportamiento y otros factores relevantes, no resulta posible que por un acto unilateral de la recurrida, amparada en razones técnicas y presupuestarias no 8 imputables al interno, deba ver restringido o suspendido los beneficios adquiridos, aún aquellos que en la práctica mantenía, en concreto la posibilidad de estudiar en la enseñanza superior, atendida la flexibilidad horaria que la unidad penal le daba. En este orden de ideas, si bien el traslado tiene un fundamento técnico y presupuestario, no justifica la pérdida temporal de los derechos descritos, por lo que en dicho tópico se erige como una medida arbitraria. QUINTO: Que la situación descrita en concepto de esta Corte, afecta el derecho a la igualdad ante la ley amparado por el constituyente en el artículo 19 Nº2 de la Carta Fundamental, atendido que la decisión administrativa adoptada, trae aparejado un perjuicio al actor que no se encuentra racionalmente fundado ni salvaguardado, de manera que situación debe ser remediada mediante la adopción de las medidas que se dirán en la parte resolutiva de la presente sentencia. Y visto además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Carta Fundamental, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección interpuesta por don J.G.A., solo en cuanto se dispone como medida destinada a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, que el C.C.P. de Osorno deberá otorgar todas las facilidades al interno para continuar sus estudios, manteniendo a su respecto la misma flexibilidad horaria que tenía en el Centro de Educación y Trabajo del cual fue trasladado. Ofíciese al efecto. Regístrese digitalmente y archívese en su oportunidad. Redacción de la Ministra Titular Srta. Ruby Alvear Miranda. N°Proteccion-46-2016 Pronunciada por la SEGUNDA SALA, Ministra Srta. RUBY ALVEAR MIRANDA, Ministro Sr. JUAN IGNACIO CORREA ROSADO y Ministra Srta. LORETO CODDOU BRAGA. Autoriza la Secretaria Titular Sra. Ana María León Espejo. En Valdivia, doce de febrero de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. Ana María León Espejo, Secretaria Titular. 9 2. Rechaza recurso de nulidad, invocado por la Fiscalía y querellantes en atención a los delitos de homicidio simple, usurpación y porte de armas (CA de Valdivia 19.01.2016 Rol 918-2015). Normas asociadas: CP ART.457; CPP ART.342 c; CPP ART.372; CPP ART.373 b; CPP ART.374 e; CJM ART.416; L17798 ART.2 b L17798 c; L17798 ART.9; L17798 ART.11; L18216 ART.38 Tema: Recurso; Ley de control de armas; Autoría y participación. Descriptores: Recurso de nulidad; Homicidio simple; Porte de armas; Usurpación; Colaboración substancial al esclarecimiento de los hechos; Valoración de prueba. SÍNTESIS: La Corte de Apelaciones de Valdivia rechaza recurso de nulidad, interpuesto por la Fiscalía y los querellantes en contra de una sentencia que absolvió al acusado por los delitos de homicidio simple frustrado y usurpación. La Corte se basa en los siguientes argumentos: (1) Las pruebas rendidas durante el juicio oral y valoradas por el tribunal de manera coherente sin contradecir las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos afianzados, no permitieron adquirir convicción respecto a la existencia de los hechos punibles atribuidos y la participación del acusado, ocasionando una duda razonable respecto de ellos. (2) Según el significado de la expresión “sustancial”, para que concurra la atenuante de colaboración sustancial se requiere que el aporte del acusado sea de cierta relevancia, lo que ocurrió en este caso. (Considerandos 3, 7, 9, 13, 16 y 18). TEXTO COMPLETO Valdivia, diecinueve de enero de dos mil dieciséis. VISTOS: Que el treinta de diciembre de dos mil quince se realizó la audiencia respectiva para conocer los recursos de nulidad deducidos por el Ministerio Público, el querellante señor J.P.R.G y la querellante Intendencia de Los R. contra de la sentencia dictada por la Segunda Sala del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, de veinticuatro de noviembre de dos mil quince, que declara lo siguiente: I.- Que, se ABSUELVE a J.J.U.M, cédula de identidad N° 17.199.881-6, ya individualizado, de la acusación formulada en su contra, en la que se le sindicaba como autor en los delitos de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado y en perjuicio del Mayor de Carabineros J.P.R.G; de usurpación previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal y, de porte y tenencia ilegal de una escopeta calibre 16 y diversas municiones, al tenor de la Ley de Control de Armas, que a juicio de los acusadores habrían ocurrido el 9 de enero de 2015, en esta jurisdicción. II.- QUE, SE CONDENA a J.J.U.M, cédula de identidad N° 17.199.881-6, ya individualizado, a sufrir la pena de QUINIENTOS CUARENTA Y UN DÍAS DEPRESIDIO MENOR EN GRADO MEDIO, a la pena accesoria de suspensión para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, en su carácter de AUTOR del delito de porte ilegal de arma de fuego con su número de serie borrado, en carácter de consumado, perpetrado el 09 de enero de 2015 en esta jurisdicción. 10 III.- Que atendida la condena impuesta al sentenciado U.M, se sustituye la pena privativa de libertad impuesta por la pena sustitutiva de Remisión Condicional. Se impone como plazo de observación, en la aplicación de la referida sanción sustitutiva, el de QUINIENTOS CUARENTA Y UN DÍAS. Asimismo, se impone al condenado como condiciones: - Residencia en un lugar determinado, que para estos efectos corresponde al fijado por el condenado en el presente juicio: Sector Carimallin de la Comuna de Río Bueno. - Sujeción al control administrativo y a la asistencia de Gendarmería de Chile. Para el caso de dejarse sin efecto sanción sustitutiva, sirva de abono el tiempo que permaneció privado de libertad en esta causa, esto es, 302 días en total, en su modalidad de detención, arresto domiciliario total y prisión preventiva. De conformidad al artículo 38 de la Ley N° 18.216, al cumplirse con los presupuesto legales, OMÍTASE anotación en certificado de antecedentes del condenado U.M, de la presente sentencia condenatoria. Ofíciese al Registro Civil e Identificación al efecto. IV.- Se dispone comiso de arma de fuego, consistente en revólver marca Rossi calibre 32. En estrados los apoderados de los recurrentes reiteraron sus planteamientos consignados en sus recursos. El señor Sergio Fuentes Paredes, por Ministerio Público deduce el recurso respecto a la parte que absuelve a U.M de la acusación formulada en su contra, en la que se le sindicaba como autor en los delitos de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado y en perjuicio del mayor de Carabineros J.P.R.G; de usurpación previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal y, de porte y tenencia ilegal de una escopeta calibre 16 y diversas municiones, al tenor de la Ley de Control de Armas y alega la causal de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque la sentencia se dictó omitiendo los requisitos expresados en la letra c) del artículo 342 del mismo código. Agrega que el artículo 342 letra c) establece: “La sentencia definitiva contendrá: La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.”. La norma señala: “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.”. En forma conjunta alega que la sentencia incurre en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal que indica: “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: b) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”. Denuncia errónea aplicación de los artículos 457 del Código Penal y artículos 2 letra b) y c) y artículos 9 y 11 de la Ley N° 17.798 sobre control de armas, todo lo anterior con el fin de se anule el juicio y la sentencia, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, disponiendo la remisión de los antecedentes al Tribunal no inhabilitado para que éste disponga la realización de un nuevo juicio. El señor Christián Albert Ellemberg Acosta, apoderado del querellante señor J.P.R.G deduce el recurso en contra de la sentencia, en la parte que absuelve a J.J.U.M de la acusación formulada en su contra, en la que se le sindicaba como autor en el delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado y en perjuicio del Mayor de Carabineros J.P.R.G. Invoca la causal de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque la sentencia se dictó omitiendo los requisitos expresados en la letra c) del artículo 342 del mismo código. Agrega que el artículo 342 11 letra c) establece: “La sentencia definitiva contendrá: La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.”. Pide la nulidad de la sentencia y del juicio oral y, en consecuencia, ordenar que se realice un nuevo juicio oral, por Tribunal no inhabilitado. Por último, alegó en estrados el señor Pablo Ignacio Cantó Delgado, en representación del querellante Intendencia de Los R., quien deduce en recurso respecto de la parte de la sentencia que absuelve a U.M de la acusación formulada en su contra, en la que se le sindicaba como autor en los delitos de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado en perjuicio del Mayor de Carabineros J.P.R.G; de usurpación previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal y, de porte y tenencia ilegal de una escopeta calibre 16 y diversas municiones, al tenor de la Ley de Control de Armas. Como causal principal invoca la del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque la sentencia se dictó omitiendo los requisitos expresados en la letra c) del artículo 342 del mismo código. Agrega que el artículo 342 letra c). En subsidio, invoca la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal. Alega que es improcedente acoger la atenuante de responsabilidad del N° 9 del artículo 11 del Código Penal, no hubo colaboración sustancial, error que influye en lo dispositivo de la sentencia, pues debió aplicársele una pena de tres años y un día. Respecto a la causal principal, pide se anule el juicio y la sentencia, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, disponiendo la remisión de los antecedentes al Tribunal no inhabilitado para que éste disponga la realización de un nuevo juicio. De no acogerse la causal principal, pide se acoja la alegada en subsidio y se declare la nulidad de la sentencia y se dicte otra de reemplazo que condene a U.M a la pena tres años y un día como autor del delito de porte ilegal de arma de fuego con su número de serie borrado, en carácter de consumado, perpetrado el 9 de enero de 2015. La defensa se opuso a los recursos de nulidad. OIDOS LOS INTERVINIENTES Y TENIENDO PRESENTE: El recurso de nulidad presentado por el Ministerio Público. Primero: Que señor Sergio Fuentes Paredes, fiscal adjunto de la Fiscalía de Río Bueno, por Ministerio Público, sustenta el recurso en la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque la sentencia que absuelve a U.M de la acusación formulada en su contra, en la que se le sindicaba como autor en los delitos de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado y en perjuicio del Mayor de Carabineros J.P.R.G; de usurpación previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal y, de porte y tenencia ilegal de una escopeta calibre 16 y diversas municiones, al tenor de la Ley de Control de Armas, se habría dictado omitiendo los requisitos expresados en la letra c) del artículo 342 del mismo código, esto es, “La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables para el acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297;”. La norma señala: “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.”. Afirma que la sentencia no cumple con el estándar exigido por la ley procesal penal, ya que, por un lado, la exposición que se hace en el considerando SEPTIMO, no es clara, ni lógica, ni completa, pues su análisis lo realiza principalmente en base a suposiciones y no en base a la prueba rendida, omitiendo aspectos esenciales de esta, y por otro, la valoración que hace, contradice los principios básicos de la lógica y la experiencia. 12 Segundo: Que en cuanto al motivo absoluto de nulidad, se debe tener presente que el tribunal de la instancia ha tenido como acreditados los siguientes hechos: Que el día 9 de enero de 2015, un grupo de aproximadamente quince personas encapuchadas ingresaron en horas de la tarde al Fundo Lumaco Bajo ubicado en la comuna de Río Bueno, de propiedad de Norma Ferrón de la Fuente, iniciándose un procedimiento policial con el fin de desalojarlos del lugar donde se hallaban, acción policial que fuera repelida por el grupo con piedras para luego proceder a huir del lugar, dirigiéndose algunos – entre los que se hallaba el acusado J.J.U.M- hacia la ribera de un río existe en el sector, situación que fuera advertida por los agentes policiales, iniciando así siete carabineros una persecución con la finalidad de detenerlos. En aquel contexto, estando en una explanada cercano a la ribera del río, aproximadamente a las 21:30 horas, el acusado U.M procedió a ocultarse entre los matorrales y detrás de una piedra, manteniendo una adecuada visión de su entorno. No obstante, su presencia fue advertida por el funcionario de carabineros F.C.C, quien se abalanzó sobre éste, logrando tirarlo al suelo y subir sobre su cuerpo con el fin de inmovilizarlo, iniciando un forcejeo, acción ésta última que fuera observada por el resto de los carabineros que descendieron a aquella explanada, brindando cooperación para lograr la efectiva reducción y detención del acusado, quien ahora permanecía tendido en el suelo, boca abajo, con su brazo izquierdo tomado a la altura de su espalda y con la presencia activa de varios carabineros que de uno u otro modo mantenían sujeto el cuerpo de U.M y forcejeaban con éste para lograr esposar su mano derecha, que permanecía oculta bajo su abdomen. En tal dinámica de forcejeo y múltiples contactos físicos entre el acusado y los agentes aprehensores que intervenía para doblegar la resistencia a la detención, se produjo sin estar absolutamente aclarado del todo, el disparo de un arma de fuego, tipo revólver, marca Rossi calibre .32, que era portada por el acusado, impactando un proyectil balístico en la parte delantera del chaleco antibalas que vestía el Mayor de carabineros J.P.R.G, quien permanecía a menos de un metro de distancia del cuerpo del acusado, participando de la confusa dinámica de reducción y detención. Que la referida arma de fuego, mantenía su número de serie borrado así como cinco cartuchos y una vainilla, todos calibre .32 alojados en su cargador, presentando su sistema de disparo operativo y no contando el acusado con las autorizaciones legales para el porte de la referida arma de fuego. Y la infracción denunciada consiste en haberse omitido el análisis toda de la prueba, y el artículo 297 del Código Procesal Penal señala que es el tribunal el que debe valorizarla pudiendo apreciarla con libertad, sin mas limitaciones de no contradecir principios de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos afianzados. Tercero: En cuanto a la existencia de los referidos hechos y participación de U.M, en el motivo 7° de la sentencia, los jueces del tribunal oral realizan un detallado análisis y valoran la prueba. En primer lugar examinan los dichos de la señora Norma Ferrón de la Fuente y del señor J.C.Ky determinan que dicha información resulta insuficiente para orientar razonablemente hacia los ilícitos sostenidos por los acusadores; observan los dichos del señor J.P.R.G, mayor de carabineros, la versión del funcionario de carabineros señor F.C.C, versión del señor G.F.S, funcionario de carabineros, dichos del funcionario señor Héctor Peña Mora, versión del funcionario policial señor C.G.O, dichos del funcionario señor C.S.L, versión del funcionario de carabineros señor Julio Angulo Valerio. Estas versiones policiales -en su individualidad y al ser contrastadas en sí- arrojan una serie de datos insuficientes, confusos o contradictorios, que necesariamente afectan el establecimiento de elementos fácticos que han de incidir en la calificación jurídica pretendida por los acusadores. En cuanto a los hechos vinculados con el delito de usurpación, la sentencia señala que sobre el punto existen insuficiencias y 13 discrepancias y las detalla. Y respecto a los hechos vinculados con el delito de homicidio frustrado en contra del mayor de carabineros señor R. Gutiérrez, la sentencia coloca de relieve ciertos aspectos que inciden en el valor de los testimonios, que llama “adecuación contextual”, “la acción del disparo imputada al acusado”, “la confusión de la dinámica del disparo”, “sesgos que pueden afectar la objetividad de los testigos presenciales”, y “presencia de un arma en poder del acusado y disparo de ésta”, y concluye un escenario de un disparo accidental, se levanta como una opción bastante plausible frente a la confusión, insuficiencia y contradicción de la dinámica descrita por los propios agentes policiales. En cuanto a los hechos vinculados al delito de porte de municiones y una escopeta calibre 16, la sentencia determina: 1.- En cuanto a los proyectiles balísticos hallados al interior del revólver que portaba el acusado. Sobre este punto, existen afirmaciones no controvertidas y armónicas en el relato de los funcionarios policiales R., C. -quien refirió haber quitado el revólver al acusado- y Sandoval, corroborado con exhibición de pertinentes fotografías que ilustraron municiones junto al arma de fuego en cuestión. Sin embargo, la operatividad de aquellas municiones no fue demostrada, en pertinente pericia balística, como se indicará al momento de analizar la versión del perito balístico A.N. 2.- En cuanto al resto de las municiones imputadas al acusado, entre ellas, ocho cartuchos de escopeta calibre 16. Sobre aquel punto, nuevamente vuelve a existir confusión, poca claridad e insuficiencia en la versión de los funcionarios de Carabineros que intervinieron en la detención del acusado. La sentencia añade “que las incertidumbres aumentan, si contrastamos aquellas versiones con diligencia de reconstitución de escena, de la cual se efectuaron pertinentes registros fotográficos, incorporados con los dichos del funcionario de la PDI M.N, apreciando estos sentenciadores que en ningún momento se hizo mención o alusión a la escopeta hallaba al costado del lugar en que fuera detenido el acusado, menos la presencia de un saco, no existencia explicación para tan esencial omisión de investigación” y, en ese sentido, la sentencia refiere a los dichos de P.F.C, funcionaria de la PDI, a la versión de J.M.N, funcionario de la PDI, dichos del señor F.M.B, perito planimétrico de la PDI, declaración del señor J.C.M, perito químico de la PDI, dichos del señor J.V.E, perito fotográfico, versión de la señora M.G.B, perito químico de la PDI y la declaración del señor A.A.N, perito balístico. La sentencia continúa con el análisis de la prueba documental, “que permite, en lo pertinente reforzar aquellos hechos establecidos en el presente fallo.”. Alude a dichos del señor C.M. Contador, funcionario de carabineros, dichos del señor J.C.G, médico cirujano, dichos del señor Mauricio del Valle Canto, perito médico legal, versiones que para los jueces resultan insuficientes para establecer por sí misma algún hecho ilícito atribuible al acusado y, que al ser contrastada con el resto de las probanzas, las dudas e insuficiencias se mantienen.”. La sentencia después refiere a la aportada por la defensa, para finalmente concluir que la prueba -excepto el delito de porte ilegal de arma de fuego con su número de serie borrado- no permitió causar al juzgador la firme convicción de la ocurrencia de los otros hechos punibles y la participación del acusado; en concreto, la prueba esencial no goza de la calidad valorativa para establecer la hipótesis de cargo, igual característica que el resto de las probanzas que pudieron corroborarla. Así, resulta que el fallo aparece dotado de una consistencia jurídica que permite razonar para arribar a una decisión absolutoria, pues en el caso no se pudo superar el estándar exigido en materia penal para condenar y vencer la presunción de inocencia, concluyendo esta Corte, en consecuencia, que la sentencia no incurre en la primera 14 causal de nulidad denunciada por el Ministerio Público. Cuarto: El señor fiscal adjunto, en forma conjunta, alega que la sentencia incurre en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal que indica: “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: b) Cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”. Denuncia errónea aplicación del artículo 457 del Código Penal y artículos 2 letra b) y c) y artículos 9 y 11 de la Ley N° 17.798 sobre control de armas, con el fin de se anule el juicio y la sentencia, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, disponiendo la remisión de los antecedentes al Tribunal no inhabilitado para que éste disponga la realización de un nuevo juicio. Quinto: Afirma el recurrente que se dan todos estos elementos objetivos y acreditados resultan suficientes para satisfacer el tipo penal, en consecuencia el Tribunal debió condenar al acusado por el delito de usurpación, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, pues los diversos elementos de convicción rendidos han resultado suficientes para configurar la presencia de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, que el acusado haya ocupado el Fundo afectado, haciéndose cargo de él materialmente (junto a otras personas), asumiendo de hecho su goce y disposición, esto es, ejercer los derechos de dueño a su respecto, permaneciendo físicamente en el inmueble de manera más o menos permanente, marginando así a sus dueños de su goce. Sexto: No obstante los argumentos del recurrente, en cuanto al delito de usurpación la sentencia concluye que “los diversos elementos de convicción rendidos han resultado insuficientes para configurar la presencia de los elementos objetivos del tipo penal, esto es, que el acusado haya ocupado el Fundo afectado, haciéndose cargo de él materialmente, asumiendo de hecho su goce y disposición, esto es, ejercer los derechos de dueño a su respecto, permaneciendo físicamente en el inmueble de manera más o menos permanente, marginando así a sus dueños de su goce. Nada de aquello quedó establecido, salvo las circunstancias de existir el día de los hechos y por algunas horas la presencia de un grupo de personas al interior del fundo, entre ellos el acusado, dando paso al desalojo por el accionar policial y detención de algunas personas junto con U.M.”. “En efecto, la dueña del predio y su cónyuge, nada informaron acerca de hechos que pudieran configurar aquel delito, incluso más J.C.K descartó la existencia de una construcción al interior del predio afectado, en contradicción con lo informado por el Mayor R. y perito planimétrico M.B. Por otra parte, no se estableció razonablemente supuestos actos de corta de leña asociados a la presencia de aquellos grupos y puntualmente imputado al acusado. Asimismo, que se vinculara al acusado con actos violentos hacia los dueños aquella jornada. Finalmente, un supuesto ánimo de lucro - elemento subjetivo del delito en cuestión- no es posible sostener adecuadamente, en atención a que los hechos establecidos con la prueba rendida, descartan un aprovechamiento más o menos permanente del acusado de la propiedad ocupada.”. Séptimo: Que la decisión absolutoria en este punto, aunque no es compartida por el Ministerio Público, en concepto de esta Corte se encuentra debidamente justificada, en otras palabras no hubo una errónea aplicación del artículo 457 del Código Penal. Octavo: En cuanto a la errónea aplicación de los artículos 2 letra b) y c) y artículos 9 y 11 de la Ley N° 17.798 sobre control de armas, la sentencia señala: “En torno al delito de porte y tenencia ilegal de una escopeta calibre 16 y diversos cartuchos o municiones asociadas a escopeta de igual calibre y a revolver calibre 32, estos sentenciadores son de la opinión de no estimar acreditado aquel tipo penal, pues la prueba rendida sobre el punto resultó controvertida y confusa, especialmente sobre la tenencia o porte de la misma por el acusado, afectando así la idoneidad para establecer razonablemente aquellos hechos y consecuencialmente la participación del acusado.”. 15 “Como fuera expuesto latamente al analizar la pertinente prueba, ha quedado de manifiestos esenciales controversias sobre el punto, arrojando oscuridad sobre la materia. Así, es posible sostener: 1.- Dudas más que razonable acerca del contenido del banano hallado y que se imputa pertenecer al acusado. Los Carabineros que participaron de la detención de U.M, afirmaron casi en su totalidad y de modo categórico contener aquellas municiones, sin embargo, aquel relato no fue corroborado por policías investigadores y pertinentes fotografías, pues aquellas probanzas vinculan al banano con otras especies y no con las municiones en cuestión. Una rigurosa y cuidadosa cadena de custodia hubiere eliminado aquellas dudas, sin embargo, no fue posible, por el contrario la cadena de custodia acrecienta las dudas vinculadas al contenido de aquel bolso. 2.- Aún para el caso que pudiéremos afirmar que aquellas municiones estaban en poder del acusado, la pericia balística no pudo pronunciarse acerca de la operatividad de aquellas municiones, por tanto, se desconoce si son aptas para participar en un proceso de disparo. 3.- Sobre la escopeta calibre 16, no hay prueba alguna que pueda vincular su porte con el acusado, además de existir discrepancia de en cuanto a la forma de su hallazgo, esto es, si estaba dentro o no de un saco, situación que no fuera aclarada en respectiva diligencia de reconstitución de escena, en donde se omitió aquella esencial evidencia. Aún para el caso de querer vincular el arma con el acusado, nos hallamos con los dichos del perito balístico, quien sostuvo que ésta no está operativa para el disparo.”. Noveno: Que, de acuerdo a lo razonado, no concurren los elementos fácticos y presupuestos jurídicos para la configuración de los ilícitos referidos en el motivo anterior, parecer que es compartido por esta Corte, en otras palabras, no existe el error de derecho que se denuncia como motivo de nulidad y, en consecuencia, se determina que el fallo de primer grado no ha incurrido en el motivo absoluto de nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal. Recurso presentado por el querellante señor J.P.R.G. Décimo: Que señor Christián Albert Ellemberg Acosta, apoderado del querellante señor J.P.R.G dedujo el recurso de nulidad en contra de la sentencia, sólo en la parte que absuelve a J.J.U.M de la acusación formulada en su contra, que se le sindicaba como autor del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado y en perjuicio del mayor de Carabineros J.P.R.G. Invoca la causal de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque la sentencia se dictó omitiendo los requisitos expresados en la letra c) del artículo 342 del mismo código. Agrega que el artículo 342 letra c) establece: “La sentencia definitiva contendrá: La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.”. Y la infracción denunciada consiste en haberse omitido el análisis toda de la prueba, y el artículo 297 del Código Procesal Penal señala que es el tribunal el que debe valorizarla pudiendo apreciarla con libertad, sin más limitaciones de no contradecir principios de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos afianzados. Pide la nulidad de la sentencia y del juicio oral y, en consecuencia, ordenar que se realice un nuevo juicio oral, por Tribunal no inhabilitado. Undécimo: Que el apoderado del querellante denuncia infracción a las máximas de la experiencia, conocimientos científicamente afianzados y los principios de la lógica. En su concepto, la decisión absolutoria se aparta de la prueba producida en el juicio, vulnerando las máximas de experiencia, pues aparte de los dichos de testigos y de la víctima, quienes advirtieron que el imputado disparó un arma de fuego en contra de su 16 representado, con probanzas científicas se determinó que el chaleco antibalas que portaba la víctima recibió un impacto de bala, también se acredito nitritos en la mano derecha del acusado, plomo en el chaleco antibala, atribuible al disparo. Además el perito balístico señor A.N justificó, explicó en que consiste el seguro, concluyendo que el disparo no puede ocurrir por accidente, lo que no fue valorado; y se desestima el valor probatorio de los funcionarios, en cuanto a la dinámica de los hechos. Añade que, bajo la misma lógica, el fallo en el motivo séptimo vulnera los conocimientos científicamente afianzados, al no considerar, en particular, la opinión del perito balístico señor A.N, recién referida. Añade que la opción del disparo accidental es especulativa, contraria al principio en análisis, pues para que se dispare el arma de fuego que portaba U.M se requiere que haya introducido el dedo de la mano derecha en el guardamonte del revólver, lo que denota su intención de disparar el arma para terminar con la resistencia de sus aprehensores. Afirma que también se vulnera el principio de no contradicción, pues por un lado se absuelve al acusado y por otro, con la misma prueba, se le condena por el delito de porte ilegal de arma prohibida. Sostiene que el tribunal no se hizo cargo de lo informado por el perito balístico señor A.N, ni existe fundamento para desestimar las declaraciones que hicieron los funcionarios de carabineros que declararon en el juicio, quienes reconocieron al acusado como la persona que disparó en contra del mayor señor R. Gutiérrez, vicios que influyen en lo dispositivo del fallo, pues al vulnerarse estos principios se pudo dictar sentencia absolutoria. Duodécimo: En cuanto a elementos fácticos y presupuestos jurídicos para la configuración del delito en cuestión la sentencia concluye lo siguiente: “En lo que respecta al delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado y en perjuicio del Mayor de Carabineros J.P.R.G, la prueba de cargo aportada ha resultado insuficiente, para configurar mediante indicios claros y concordantes, el elemento subjetivo del tipo penal, esto es, un accionar deliberado del acusado de querer disparar el arma de fuego que portaba con el fin de causar la muerte al referido funcionario policial, en ejercicio de sus funciones. Por el contrario, mediante la prueba rendida es posible sostener que el contexto previo y coetáneo a la detención, se orienta más bien hacía una ausencia de aquella intensión homicida, instalándose un escenario de un disparo accidental, dentro de un activo y forzado procedimiento de detención.”. “Tal como se expresara más arriba, la pieza clave de incriminación se construyó en base al testimonio presencial de siete funcionarios de Carabineros, relato que sobre el punto fuera valorado y cuestionado en su fiabilidad, en atención a lo expuesto al consignar sus testimonios.”. “Ahora bien, la peculiar la dinámica descrita por los indicados testigos presenciales, no resultó aclara con pertinente diligencia de reconstitución de escena, pues el funcionario de la PDI M.N, quien personificó al acusado en aquella actividad de investigación, no pudo explicar ni aclarar tan particular acción imputada al acusado, incluso más, expresó que al momento de representar aquel evento, recibió un arma de fuego para simular la situación, por tanto, el arma no fue sacada con su mano derecha desde su abdomen y girar para disparar, alejándose así de la dinámica propuesta por los testigos presenciales. Finalmente, los registros fotográficos no aportan luces sobre el punto, por el contrario, permiten afirmar que tratándose de un sitio de suceso abierto, con abundante vegetación, resulta plausible una acción de ocultamiento y dominio visual del entorno por el acusado, como fuera descrito al analizar el contexto previo a la reducción y detención del acusado.”. Décimo tercero: Como se explicó más arriba, pues el Ministerio Público dedujo 17 el recurso de nulidad invocando la misma causal, no obstante los argumentos del querellante, la sentencia aparece dotada de una consistencia jurídica que permite razonar para arribar a una decisión absolutoria, pues no se pudo superar el estándar exigido en materia penal para condenar y vencer la presunción de inocencia. En cuanto al argumento que el tribunal no se hizo cargo de lo informado por el perito balístico señor A.N, ni existe fundamento para desestimar las declaraciones que hicieron los funcionarios de carabineros que declararon en el juicio se puede afirmar que de la lectura integra de la sentencia queda en evidencia que los dichos del perito señor A. A.N fueron debidamente analizados y ponderados en el juicio. En efecto, “La extensa versión del perito, debe ponderarse con cuidado. En efecto, un análisis general y superficial de sus afirmaciones pudiere conducir rápidamente al establecimiento de ciertos hechos, sin embargo, sometido a un examen profundo y cuidadoso se advierte que sus dichos carecen de la debida corroboración objetiva que permita dotar a sus conclusiones de la suficiente fuerza de convicción…”. En lo que respecta a los dichos de los carabineros, en el motivo 7° del fallo recurrido señala que estas “versiones policiales -en su individualidad y al ser contrastadas en sí- arrojan una serie de datos insuficientes, confusos o contradictorios, que necesariamente afectan el establecimiento de elementos fácticos que han de incidir en la calificación jurídica pretendida por los acusadores”. En consecuencia, la sentencia no incurre en la causal de nulidad denunciada por el apoderado del querellante señor J.P.R.G. Recurso presentado por la querellante Intendencia de Los R.. Décimo cuarto: Que el señor Pablo Ignacio Cantó Delgado, en representación del querellante Intendencia de Los R., quien deduce en recurso respecto de la parte de la sentencia que absuelve a U.M de la acusación formulada en su contra, en la que se le sindicaba como autor en los delitos de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado en perjuicio del Mayor de Carabineros J.P.R.G; de usurpación previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal y, de porte y tenencia ilegal de una escopeta calibre 16 y diversas municiones, al tenor de la Ley de Control de Armas. Como causal principal invoca la del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque la sentencia se dictó omitiendo los requisitos expresados en la letra c) del artículo 342 del mismo código. Agrega que el artículo 342 letra c). En subsidio, invoca la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal. Alega que es improcedente acoger la atenuante de responsabilidad del N° 9 del artículo 11 del Código Penal, no hubo colaboración sustancial, error que influye en lo dispositivo de la sentencia, pues debió aplicársele una pena de tres años y un día. Respecto a la causal principal, pide se anule el juicio y la sentencia, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, disponiendo la remisión de los antecedentes al Tribunal no inhabilitado para que éste disponga la realización de un nuevo juicio. De no acogerse la causal principal, pide se acoja la alegada en subsidio y se declare la nulidad de la sentencia y se dicte otra de reemplazo que condene a U.M a la pena tres años y un día como autor del delito de porte ilegal de arma de fuego con su número de serie borrado, en carácter de consumado, perpetrado el 9 de enero de 2015. Décimo quinto: Alega como causal principal la del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, porque la sentencia se dictó omitiendo los requisitos expresados en la letra c) del artículo 342 del mismo código. Agrega que el artículo 342 letra c) establece: “La sentencia definitiva contendrá: La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.”. La norma señala: “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos 18 científicamente afianzados.”. Afirma que la sentencia, en la valoración de la prueba, incurre en infracciones a la lógica y a los conocimientos científicamente afianzados, no está de acuerdo con el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia. Añade, entre otros argumentos, que el tribunal yerra al analizar el contexto subjetivo, que no advierte dolo homicida, que presenta una hipótesis de disparo accidental, apartándose de la prueba sobre el seguro del arma, desatendiendo lo expuesto por el perito balístico. Décimo sexto: Como se expuso al analizar esta causal de nulidad, también invocada por los otros intervinientes, prueba no permitió causar al juzgador la firme convicción de la ocurrencia de los hechos punibles y la participación del acusado; en concreto, la prueba esencial no goza de la calidad valorativa para establecer la hipótesis de cargo, igual característica que el resto de las probanzas que pudieron corroborarla. Así, resulta que el fallo aparece dotado de una consistencia jurídica que permite razonar para arribar a una decisión absolutoria, pues en el caso no se pudo superar el estándar exigido en materia penal para condenar y vencer la presunción de inocencia, concluyendo esta Corte, en consecuencia, que la sentencia no incurre en la causal de nulidad principal denunciada por la querellante Intendencia de Los R.. Décimo séptimo: En subsidio, invoca la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal. Alega que es improcedente acoger la atenuante de responsabilidad del N° 9 del artículo 11 del Código Penal, pues no hubo colaboración sustancial, error que influye en lo dispositivo de la sentencia, debió aplicársele una pena de tres años y un día. Al respecto, el motivo 9° de la sentencia decide: “Acoger la circunstancia atenuante de responsabilidad penal invocada por la defensa del acusado, esto es, la descrita por el artículo 11 N° 9 del Código Penal. En efecto, estos sentenciadores consideran su procedencia al reunirse los presupuestos legales para su reconocimiento, pues la conducta desplegada por el acusado es posible calificarla de sustancial para el esclarecimiento de los hechos por cuanto cooperó voluntariamente en una actividad que arrojó importantes consecuencias adversas para éste, como fue la entrega de prendas de vestir - polera y guante- y muestras de residuos desde sus manos, permitiendo establecer la presencia de residuos vinculados razonablemente con un proceso de disparo de arma de fuego, indicio que permite ubicar una acción de disparo en el tiempo y espacio descrito por los funcionarios de carabineros, apoyando la versión disminuida del perito balístico Sr. A..”. “De este modo, existe en su actividad antecedentes relevantes que han permitido reafirmar y corroborar pruebas de cargo, que consideradas individualmente pudieren resultaban débiles, en cambio con la activa y voluntaria participación se ha permito aclarar el ilícito por el cual será sancionado.”. Décimo octavo: Es preciso recordar que la expresión "sustancial", según indica el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, significa “que constituye lo esencial y más importante de algo”, lo cual es indiciario de que requiere, para su concurrencia, que el aporte que realiza el imputado a la investigación sea de cierta magnitud o trascendencia, lo que ocurrió en la especie, según expresa el tribunal a quo en el considerando antes referido, razonamientos que esta Corte comparte, razón que se estima suficiente para desestimar el recurso por esta causa. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 340, 372 y siguientes del Código Procesal Penal, se rechazan los recursos de nulidad deducidos el Ministerio Público y los querellantes en contra de sentencia dictada por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, de veinticuatro de noviembre de dos mil quince, que absolvió a J.J.U.M de la acusación formulada en su contra, en la que se le sindicaba como autor en los delitos de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 416 19 del Código de Justicia Militar, en grado de frustrado y en perjuicio del mayor de Carabineros J.P.R.G; de usurpación previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal y, de porte y tenencia ilegal de una escopeta calibre 16 y diversas municiones, al tenor de la Ley de Control de Armas, sentencia que no es nula. Regístrese y comuníquese. Redacción del Ministro Titular señor Juan Ignacio Correa Rosado. N° Reforma procesal penal-918-2018. Pronunciada por la SEGUNDA SALA, Ministra Srta. RUBY ANTONIA ALVEAR MIRANDA, Ministro Sr. JUAN IGNACIO CORREA ROSADO y Abogado Integrante Sr. RICARDO HERNÁNDEZ MEDINA, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista de la causa y acuerdo del fallo por encontrarse ausente. Autoriza la Secretaria Titular Sra. Ana María León Espejo. En Valdivia, diecinueve de enero de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. Ana María León Espejo, Secretaria Titular. 20 3. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de microtráfico. (TOP de Valdivia 22.01.2016. RIT 143-2015). Normas asociadas: CPP ART.48; L19970 ART.17; L20000 Tema: Juicio Oral; Ley de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas; Tipicidad. Descriptores: Microtráfico; Agente revelador; Convicción; Duda razonable. SÍNTESIS: La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de microtráfico. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) Las pruebas rendidas permitieron al tribunal tener por acreditada la ocurrencia del hecho (conducta sancionada por el tipo penal objeto de la acusación). Sin embargo, al no ser posible determinar la composición de la sustancia incautada, y el grado de afectación del bien jurídico protegido (salud pública), existe una duda razonable en cuanto a la peligrosidad de la sustancia, lo que lleva a sostener al tribunal que la sustancia incautada no es de aquellas descritas en el artículo de la Ley 20.000. (Considerandos 6, 7 y 8). TEXTO COMPLETO Valdivia, veintidós de enero dos mil dieciséis. VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Intervinientes. Que durante el día dieciocho de enero de dos mil dieciséis, ante esta Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, con la presencia ininterrumpida de los magistrados María Soledad Piñeiro Fuenzalida, quien la presidió, don Germán Olmedo Donoso y doña Paula Fernández Bernal, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral relativa a los autos R.I.T. N° 143-2015, R.U.C. N° 14008124753, seguidos en contra del acusado M.E.A.H, chileno, nacido el 31 de octubre de 1979, 36 años de edad, cédula nacional de identidad N° 13.818.294-0, soltero, empresario, con domicilio en calle Bulnes N° 1940, comuna de Valdivia. Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público, representado por el fiscal don Gonzalo Valderas Aguayo, quien indicó domicilio y forma de notificación ya registrados en el Tribunal. La defensa del acusado estuvo a cargo de la abogada defensora doña Pamela González Vásquez, precisando como domicilio y forma de notificación el ya registrado en el Tribunal. SEGUNDO: Acusación. El Ministerio Público sostuvo su acusación, en los términos indicados en el auto de apertura del juicio oral de veinticuatro de julio de dos mil quince, en contra del referido acusado, como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4 en relación con el artículo 1, ambos de la Ley N° 20.000, en grado de consumado. Los hechos y circunstancias en que funda su acusación son brevemente los siguientes: “El día 22 de agosto de 2014, alrededor de las 12:00 horas, el acusado M.E.A.H, ofreció verbalmente para la venta “unos marcianos” (mezcla de cannabis sativa con 21 cocaína base) al Subcomisario J.A.B, de la BRIANT, desconociendo la calidad de funcionario policial de este último. Posteriormente, el Subcomisario J.A.B fue designado para que actuase como “Agente Revelador” respecto del acusado, calidad en la cual el agente revelador acordó con el acusado, que el Subcomisario A lo buscaría en horas de la tarde para ir a buscar drogas. Es así como el acusado -junto a un tercero- efectivamente se reunió con el Agente Revelador, dirigiéndose todos a bordo de un vehículo hasta la Población Pablo Neruda, donde el acusado descendió del vehículo regresando momentos después, dirigiéndose todos a bordo del vehículo hacia el sector central de Valdivia por calle Aníbal Pinto, efectuándoseles un control de identidad a la altura de la calle Bulnes, donde se constató que el acusado M.E.A.H mantenía en su poder 24 contenedores de papel de cuaderno cuadriculado, contenedores de cocaína base, los que arrojaron un peso bruto total de 3,51 gramos. La droga incautada era de propiedad del acusado, y era mantenida, poseída y transportada con la finalidad de ser transferida y suministrada por el acusado a terceros, sin la autorización competente y sin que dicha droga estuviera destinada para el tratamiento médico ni para el consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo del mismo”. En cuanto a circunstancias modificatorias de responsabilidad, el Ministerio Público sostuvo que éstas no concurren; solicitando como pena a imponer la de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, multa de veinte unidades tributarias mensuales, accesorias legales del artículo 29 del Código Penal, comiso de las especies y el dinero incautado, el registro de la huella genética del acusado en conformidad al artículo 17 de la Ley N° 19.970. En su alegato de clausura, señaló que la prueba rendida fue suficiente para establecer los hechos materia de la acusación, más allá de toda duda razonable, enfatizando en lo expuesto por la perito respecto al grado de concentración de la sustancia incautada, el cual era indiferente para la determinación del daño. Además que según los dichos del propio acusado, él estaba haciendo “la mano” (facilitar droga), obteniendo un beneficio lo que representó un ánimo de lucro en el mismo, configurándose el delito sancionado en el artículo 4 de la Ley N° 20.000. En cuanto a la pureza, era imposible realizar dicho análisis por protocolo, no siendo un requisito su determinación, provocando igualmente los efectos dañinos en la salud. La norma (artículo 4) no hace una diferencia entre las sustancias que producen grave daño o daños menores, la sola presencia se castiga, su sola constatación basta para producir daño, por lo que pide condena para el acusado. En su réplica reitera que el juicio debe recaer sobre la prueba puntual y no aquello que a la defensa le hubiera gustado que se realizara en la investigación; constatándose la existencia de cocaína, independiente de su composición, no siendo necesario la determinación de la pureza, existiendo jurisprudencia en ambos sentidos respecto a la exigencia o no de ésta (pureza). TERCERO: Argumentos de defensa. Por su parte la Defensa, controvirtió la hipótesis acusatoria sostenida por el Ministerio Público, solicitando la absolución de su representado, lo cual fundó principalmente en los siguientes puntos: Primero, que no se cumplieron los requisitos de una revelación, por lo que la actuación del funcionario policial fue más bien una instigación; segundo, que al no encontrarse droga en su lugar de trabajo ni en su domicilio, el acusado fue a comprar como consumidor, no reuniéndose los requisitos del tipo; y que la sustancia incautada no produce el efecto nocivo sancionado en la ley N° 20.000. 22 Durante la clausura, apuntó a las circunstancias de la detención de su representado, enfatizando en la inexistencia del control de identidad que hubiera sido pertinente ante la supuesta oferta espontánea de droga que se le indica realizó, lo cual no ocurrió porque el funcionario decidió actuar antes de hablar con el fiscal, obteniendo el teléfono del imputado. El agente revelador debió circunscribirse en el mismo momento y respecto a la venta de droga a menores de edad cuya información se había recibido, decidiendo seguir otro proceso, el cual resultó ser más bien un acto inductivo, no revelador (no evidencia una situación que está ocurriendo), no cumpliendo lo exigido en el artículo 25. Llamó la atención sobre la inexistencia de un registro del carro que utilizaba para trabajar el acusado, así como de un allanamiento a su domicilio, lo cual fue porque no se contaban con los antecedentes necesarios, por lo cual la policía instigó. Respecto a la pureza de la sustancia incautada, señaló que el artículo 43 de la Ley N° 20.000, establece imperativamente los elementos que debe contener el informe emitido por el Servicio de Salud, entre los cuales se encuentra el grado de pureza; citando jurisprudencia de la E. Corte Suprema sobre la relevancia de este punto. Enfatizó en que sólo se acompañó un informe genérico, sin indicar la concentración o la composición de la droga, por lo que no se pudo determinar la lesividad de la misma. En su réplica, señaló que la inexistencia de ciertas actuaciones en la investigación, afectó la credibilidad de la prueba rendida. CUARTO: Controversia. Que de acuerdo con lo planteado, en el marco del juicio la controversia se centró en la hipótesis acusatoria, la cual fue refutada por la Defensa. QUINTO: Veredicto. Que el Tribunal, mediante veredicto notificado el dieciocho de enero del año en curso, por decisión unánime dió a conocer su decisión de absolver al acusado M.E.A.H, por su participación culpable en calidad de autor, en los hechos imputados por el Ministerio Público, esto es, en un delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4 en relación con el artículo 1 de la Ley N° 20.000, en grado de consumado, ocurrido en esta jurisdicción, el día 22 de agosto de 2014. Ello, de conformidad con los fundamentos principales expuestos en la oportunidad señalada y con el mérito de la prueba que a continuación se analiza y pondera. SEXTO: Análisis y valoración de la prueba rendida, primer conjunto de probanzas y su conclusión: Con las probanzas rendidas en estos autos, se han establecido los siguientes hechos: “El día 22 de agosto de 2014, alrededor de las 12:00 horas, el acusado M.E.A.H, ofreció verbalmente para la venta “unos marcianos” (mezcla de cannabis sativa con cocaína base) al Subcomisario J.A.B, funcionario de la Brigada de Antinarcóticos, que actuaba en calidad de agente revelador, concertándose entre ambos un encuentro en horas de la tarde para adquirir la droga. De esta forma, alrededor de las 16:00 horas, el funcionario policial, recogió al acusado junto a un tercero en las cercanías del Instituto Salesiano en un vehículo que era conducido por el primero, indicándole el acusado hacia dónde dirigirse, destino que resultó ser la Población Pablo Neruda de esta ciudad; lugar en el que el acusado descendió del vehículo, y a los pocos minutos regresó con 24 contenedores de una sustancia, los cuales mantuvo en su poder. Posteriormente al salir del lugar, pidió el acusado parar en la calle Aníbal Pinto esquina con Bulnes, donde fue detenido por otros policías, quienes incautaron los contenedores y lo trasladaron al cuartel policial. La sustancia extraída de los 24 contenedores fue pesada, arrojando un peso neto de 0,4 gramos, aplicándosele una prueba de campo, la cual dio positiva para la presencia de la sustancia cocaína. 23 La dinámica de los hechos descrita se establece a partir de los siguientes elementos de convicción: 1.- Declaración de don J.A.B, subcomisario de la Policía de Investigaciones de Chile, quien señaló que durante la semana del 22 de agosto de 2014, recibió antecedentes sobre una persona que supuestamente vendía droga cerca del Instituto Salesiano, utilizando un carro de venta de maní. Para recabar mayores antecedentes, concurrió junto a otro policía, al lugar el 22 de agosto de 2014 en la mañana, sosteniendo una entrevista con un inspector general quien les habría señalado que había escuchado el rumor pero no manejaba más información. Salieron del lugar y divisaron en la esquina de la calle Picarte, un carro de maní, yendo hacia éste el testigo a comprar maní, oportunidad en la cual el vendedor –el acusado- le ofreció de forma libre y espontánea droga, unos “marcianos”, preguntándole el funcionario qué era eso, a lo que el vendedor dijo que era pasta base mezclada con marihuana, por lo que el testigo le entregó su número de teléfono personal, y llamó al Fiscal a fin de ser autorizado para actuar como agente revelador. Durante la tarde, fue contactado por el acusado, acordando juntarse a las 16 horas, en el sitio de trabajo del mismo, donde lo había visto en la mañana. El testigo fue en un vehículo tipo furgón, recoge al acusado y un tercero, indicándole A.H hacia donde iban, esto es la Población Pablo Neruda de esta ciudad; al llegar ahí, le pide doce mil pesos, y que lo espere en una esquina, el acusado desciende y se pierde tras una esquina, regresando a los tres o cuatro minutos, con 24 contenedores en su mano, diciéndole que salgan rápidamente del lugar. Previamente había acordado con sus colegas el testigo, que éstos lo seguirían en otro vehículo, y que cuando el primero se detuviera, ellos procederían al control de identidad del acusado; lo cual ocurrió, a las 17:00 horas, cuando iban de regreso, y A.H le pidió al testigo parar en la calle Aníbal Pinto esquina con calle Bulnes, de esta ciudad. Allí otros policías, se acercan y detienen al acusado, encontrándole 24 contenedores con cocaína base. A estos elementos, se les practicó la prueba de campo pertinente, resultando positiva, llamando al Fiscal y realizando otras diligencias como el pesaje de la droga y su fijación fotográfica. Repreguntado, señaló que él fue a comprar maní, para obtener mayores antecedentes dado que no veía nada extraño, hubo vigilancia discreta sin ver comercialización de droga, no le vendió tampoco en ese momento, e ignoraba si había o no en el carro sustancias ilícitas. El acusado no fue detenido al momento de la oferta en la mañana ni se realizó su control de identidad, porque a juicio del testigo no habían hechos fundados. Precisó que él le dijo al acusado su intención de comprar droga, dándole su teléfono personal, no recordando si le indicó un horario, solo que durante la tarde iban a conversar. A.H, lo llamó desde un teléfono de red fija, él nunca le indicó que era policía, le dijo que era de otro lugar, no recordando nada específico más; en el vehículo, iban sentados a su lado el acusado y un tercero, indicando el primero con señas por dónde debían ir. Recuerda que al volver el acusado al vehículo le exhibió los contenedores, y después supo que eran en total 24. Cuando el acusado quiso pasar a comprar cigarros cerca de la Copec de Aníbal Pinto, se le hizo el control de identidad. Finalmente, su calidad de agente revelador era para averiguar si el acusado vendía droga cerca del Instituto Salesiano, conforme a la denuncia anónima recibida, lo que no se constató; sólo la compra en la Población Pablo Neruda, sin determinarse si era soldado (intermediario entre el vendedor y el comprador) de alguien o si vendía en el mismo lugar. 24 Este testimonio, entrega un relato coherente, secuencial y sin contradicciones, que establece una dinámica precisa y unívoca de los hechos, conteniendo los elementos fácticos necesarios para la configuración de la acción (verbo rector) por la cual se acusa en estos autos, esto es que el acusado ofertó droga al testigo, lo cual se concretó en horas de la tarde al actuar como intermediario entre el vendedor y el tercero, encargándose el mismo de realizar las tratativas pertinentes. 2.- Declaración de don C.M.H, funcionario de la Policía de Investigaciones, quien expuso que el 22 de agosto de 2014, en su unidad se recibió información sobre una persona que vendía droga afuera del Instituto Salesiano de Valdivia. Dicho sujeto (el acusado) le ofreció “marcianos” al funcionario policial A, por lo que se informó al Fiscal y se solicitó la figura del agente revelador para el mismo, quien se contactó con el acusado y en horas de la tarde se juntaron para comprar la droga. En dicha oportunidad, se realizó un discreto seguimiento a éstos, dirigiéndose a comprar a la Población Pablo Neruda en un vehículo y al detenerse en calle Aníbal Pinto, el funcionario que conducía dio la señal acordada previamente, deteniendo al imputado, a quien se le encontraron 24 contenedores de cocaína base, trasladándolo al cuartel policial y aplicando la prueba de campo respectiva que dio positiva. Además realizó el cuadro gráfico del pesaje de la droga y la prueba de campo, tomando la declaración del funcionario A. Se le exhiben las fotografías ofrecidas en otros medios de prueba como el set número 1 de dos fotografías. En éste, refirió que la fotografía 1 corresponde a una vista general de los 24 contenedores sobre la balanza de la Brigada que arrojan un peso bruto de 3,51 gramos, más el sachet de la prueba de campo; y la fotografía 2 es una vista general del sachet N°07 de la prueba de campo con el contenedor que fue puesto para la prueba de detección de presencia de cocaína. Repreguntado, precisó que el modus operandi utilizado por el acusado, era la comercialización de la droga, usando el carro de maní para pasar desapercibido. Se constató esto porque el funcionario A. concurrió al carrito, pero en ese momento no tenía droga en el lugar, no constatándose si le ofreció a otra persona. Las fotografías estaban en blanco y negro, sin que se pueda apreciar la coloración de la prueba de campo practicada. La declaración del funcionario policial, testigo que participa en la detención del acusado y refiere los hechos previos a ésta de oídas, reitera lo señalado previamente por el primer testigo, describiendo similares elementos fácticos a los ya reseñados, manteniendo la unidad y secuencia de ese primer relato, siendo concordante con éste. 3.- Declaración de don I.G.C, funcionario de la Policía de Investigaciones, inspector, quien declaró que el 22 de agosto de 2014 detuvo a una persona por infracción al artículo 4 de la Ley N° 20.000. Previamente se había gestado un procedimiento policial, por información que llegó a la Brigada sobre una persona que vendía maní afuera del Instituto Salesiano y que además vendía droga, sin mayores especificaciones. Él recibe de una persona no identificada similar información. Por estas informaciones, fueron junto al funcionario A. al Instituto Salesiano, donde conversaron con un Inspector General que les señaló que había escuchado rumores sin que tuviera un dato certero sobre que alumnos compraban droga a una persona que vendía maní. El funcionario A. se acercó al carro de maní, ofreciéndole el manicero droga, lo cual le comentó el primero y llamó al fiscal para pedir autorización para actuar como agente revelador. Obtenida la autorización, el funcionario A. simuló una solicitud de compra de droga, quedando de acuerdo para juntarse en la tarde con el acusado, haciendo ellos una vigilancia para protección del funcionario y visualización de lo que ocurriría en su actuación como agente revelador. En la tarde, él dentro de este operativo, sigue el vehículo conducido por el 25 funcionario A. en otro vehículo, ambos sin identificación de ser de la Policía, dirigiéndose a la Población Pablo Neruda, donde observó que una persona se bajó del primero, ingresó a la Población y luego se devolvió al vehículo, saliendo el móvil de allí. Al parar en una esquina, realizan la detención del acusado, encontrándole unos contenedores a los que se les hizo una prueba de campo que salió positiva. Estos 24 contenedores tenían un peso bruto de 3,51 gramos. Con estos contenedores incautados, se levantó Acta de Recepción de Droga, se pesaron, se realizó un cuadro fotográfico, se practicó la cadena de custodia y se llevaron al Servicio de Salud Valdivia, dentro de las 24 horas siguientes por el funcionario Cofre. Repreguntado, precisó que ellos realizaron solo averiguaciones, no vigilancia discreta, esto es observaron discretamente si existía alguna indicio de tráfico, corroborando que existía un carro de maní. No hicieron un control de identidad al acusado, porque buscaban la mayor relevancia de lo que se estaba investigando a un mero ofrecimiento, su objetivo era establecer la efectividad de la denuncia recibida, sin que se hubiera registrado el carro de maní ni el domicilio del acusado. No determinaron a quién le compró droga el acusado. Repreguntado por el Tribunal, señaló que después que el acusado ofreció la droga, se entregó el número de teléfono, y se llamó al Fiscal para pedir autorización, la hora del encuentro posterior fue definida por teléfono. La declaración del funcionario policial, testigo que participó en las diligencias previas a la detención del acusado y en los hechos posteriores a ésta, reitera lo señalado previamente por el primer testigo, habiendo sido el acompañante de dicho funcionario en la primera visita realizada al lugar donde vendía maní el acusado, coincidiendo de forma creíble y consistente con lo expuesto por el primer testigo que realizó las negociaciones con el acusado. Asimismo, relata en forma similar y concordante las actuaciones coetáneas a la detención del acusado y las diligencias realizadas con la droga incautada, manteniendo la unidad, secuencia y coherencia de la dinámica que se concluye a partir de los testimonios hasta ahora referidos. 5.- Declaración del acusado don M.E.A.H quien expresó que ese día él trabajaba afuera del Instituto Salesiano vendiendo maní, cuando llegó un funcionario policial sin advertir que lo era, quien le dijo que venía de Temuco con su polola y que quería comprar droga; a lo cual le respondió que él no vendía pero que tenía un contacto (le hizo la mano). Se juntaron después y fueron a comprar droga, o papelillos, siendo detenido y conducido al cuartel policial. El policía llegó solo, preguntando donde había droga, sin que él se la hubiera ofrecido primero, sólo le indicó donde podía comprar en la Población Pablo Neruda. Repreguntado por el señor Fiscal, señaló que no conocía al funcionario, e ignoraba que era policía, pero como le inspiró confianza con solo verlo, le dio un dato y se coordinaron para juntarse a las cuatro de la tarde, yendo con un tercero hacia la Población Pablo Neruda, desde el Instituto Salesiano en la calle Pedro de Valdivia. Al ingresar a la población, él se bajó a comprar en la “picada”, volvió y le paso la droga, pagando doce mil pesos por pasta base. La compró en una esquina, donde lo atendió “un soldado”, el pasó la plata y le dieron “12 monos de luca” (pasta base), de los cuales 4 eran para él, y 8 para el policía, como lo habían conversado previamente. Al momento en que le reveló que era funcionario de investigaciones, se los pasó todos, no recordando bien la cantidad, sólo que el policía le paso inicialmente diez mil pesos y luego le pidió prestados dos mil pesos para comprar. Fue detenido en la Bencinera Copec de calle Aníbal Pinto con Bulnes, donde él se bajó. Entregó la droga por desesperación. Preguntado por la Defensa, precisó que él vende maní afuera del colegio hace unos dos meses aproximadamente, hacia donde fue el funcionario al medio día para 26 volver a las cuatro de la tarde. Primero le compró dos mil pesos en maní y le dio vuelto de quinientos pesos. Cuando se juntaron a las cuatro de la tarde, él fue a guardar el carro y se fue con él a comprar en su automóvil, junto con R. (el dueño del carrito) quien había iba a buscar la recaudación del día y le llevaba el almuerzo. Él antes había comprado a donde fueron “monos” y “marcianos”, al llegar le pasa la plata al “soldado” el cual saca la parte de él, y le pasa el resto de la droga. La declaración del acusado, presenta coincidencia en los aspectos generales del relato prestado por el testigo A, ubicando a ambos en el espacio, temporalidad e intervinientes en la ocurrencia de los hechos, por lo que se conecta a la prueba reseñada, manteniendo la unidad y coherencia de las probanzas. Las diferencias verificadas en los relatos citados y la declaración del acusado, se refieren a aspectos secundarios, que no afectan la configuración de la acción (verbo rector), esto es la oferta de adquirir droga en un momento distinto a su primer encuentro. Así la iniciativa sobre quien ofertó o solicitó la adquisición de droga, o la cantidad de contenedores adquiridos, no desdibujan la definición de los elementos fácticos necesarios para concluir en la oferta de droga que realizó el acusado al testigo A, y su posterior adquisición en horas de la tarde. 6.- Prueba Documental, consistente en a) Oficio N° 372 de fecha 22/08/2014, de la Brigada Antinarcóticos de Valdivia, mediante el cual se remite droga decomisada al Servicio de Salud de Valdivia. b) Acta de Recepción Decomiso Ley Nº 20.000, N° 378/2014, de fecha 20/05/2014, de la Oficina Provincial Valdivia, Acción Sanitaria–farmacia del Servicio de Salud Valdivia. Estos documentos, refieren actuaciones policiales posteriores a la detención del acusado y la incautación de la droga, informando sobre el proceso pertinente a los ilícitos sancionados en el Ley N° 20.000, esto es la remisión de las sustancias nocivas a la entidad pública competente para su análisis y custodia. De los mismos, se concluye la observación de la cadena de custodia que permite garantizar que la sustancia incautada al acusado sea la misma analizada por el Servicio respectivo, sin contaminación de otros elementos ni injerencia de terceros. 7.- Otros medios de prueba, consistente en un set de 2 fotografías en blanco y negro, tomadas por la Brigada Antinarcóticos de Valdivia, en el cual en la fotografía N° 1 se observa una vista general de 24 contenedores sobre una balanza que arrojan un peso bruto de 3,51 gramos, más el sachet de la prueba de campo; y en la fotografía N° 2 se vislumbra un sachet de la prueba de campo con el contenedor que fue puesto para la prueba de detección de presencia de cocaína. Dichas imágenes tienen la aptitud de ilustrar a este Tribunal respecto a la droga incautada, su distribución en 24 contenedores de papel, y su peso bruto; así como la práctica de la Prueba de Campo, sin distinguirse en esta última el resultado, dada la falta de coloración de la mismas. Sin embargo, coinciden con las diligencias policiales descritas por los testigos previamente citados, conectándose con la prueba, para los efectos de la ilustración visual de las especies incautadas y su peso. Conclusiones: Con los relatos reseñados, más la prueba documental, las probanzas resultan suficientes, para configurar un primer escalafón del tipo penal, esto es la acción o conducta sancionada, como lo es la facilitación de droga, la cual se compone de la oferta que practica el acusado al funcionario policial la cual se concreta en la compra de 24 contenedores de una sustancia que resultó ser positiva a la presencia de cocaína. Estas probanzas resultaron ser coherentes, unívocas y secuenciales, respecto a la dinámica de los hechos, sin advertirse contradicciones severas o sustanciales, salvo las 27 señaladas a propósito de la declaración del acusado pero indiferentes a la conclusión, dando cuenta de un relato uniforme y concluyente. Así, más allá de toda duda razonable; con un grado de plausibilidad idóneo para formar la convicción en estos Sentenciadores sobre la ocurrencia de los hechos, en cuanto a la acción penada y la forma como habrían ocurrido asentadas en la primera parte de este considerando. SÉPTIMO: Análisis y valoración de la prueba rendida, segundo conjunto de probanzas y su conclusión referente a la sustancia incautada: Para acreditar la naturaleza, composición, concentración (pureza) y nocividad de la droga incautada, el Ministerio Público rindió la siguiente prueba: 1.- Declaración de don A.B.L, médico, funcionario del Servicio de Salud Valdivia, quien expuso que en su calidad de funcionario de dicho servicio, le corresponde recibir la droga decomisada en virtud de lo dispuesto en la Ley N° 20.000. Señaló que recuerda haber recibido 24 envoltorios de papel cuadriculado, que contenían un polvo beige en el mes de agosto de 2014, que fue rotulado como cocaína base, cuyo peso neto fue 0,4 gramos, remitida por la Brigada Antinarcóticos de la Policía de Investigaciones de Valdivia. Estas sustancias se acompañan por oficio conductor, con la correspondiente cadena de custodia; al recibir las sustancias decomisadas, se confecciona un acta de recepción en 4 copias. De éstas, se extrae una muestra para enviarla al Instituto de Salud Pública para identificarla, y si es posible se deja una contra muestra; para esto es necesario al menos 2 gramos de sustancia, por lo que en este caso, dado el peso de la droga incautada se envío todo al otro ente público. Se le exhibieron los documentos 1 y 2 de la prueba ofrecida por el Ministerio Público. Señaló la sustancia decomisada fue informada como cocaína. Esta declaración informa al Tribunal, sobre la observación del protocolo establecido entre las instituciones competentes conforme a la Ley N° 20.000, para el análisis de la naturaleza, composición, concentración y toxicidad de la droga incautada; estableciendo el seguimiento a la cadena de custodia de la evidencia pertinente, para su respectivo informe. 2.- Declaración de la perito química, doña P.F.A, funcionaria del Instituto de Salud Pública, quien informó que recibió una muestra signada con el N° 13956-2014 en septiembre de 2014, la cual consistía en un polvo beige, al que se le realizaron varias pruebas que concluyeron que esta muestra era cocaína. Dado que la cantidad era insuficiente para realizar la cuantificación, no se realizó análisis de concentración, estado ni composición, adjuntándose un informe sobre los peligros y daños a la salud pública. Preguntada por el señor Fiscal, especificó que la cantidad analizada era insuficiente para el análisis de concentración (pureza de la droga), dado que se requiere una determinada cantidad de muestra; sin embargo, su concentración o pureza no influye para los efectos de determinar su nocividad a la salud pública, pues ésta depende de otros factores como la dosis, el estado de adicción del consumidor, etc. Reitera que el valor de concentración de la droga, no influye en la toxicidad que producirá la misma al consumirla, pues si dio positivo es porque en algún porcentaje existía cocaína. Detalló que los efectos y la peligrosidad de la cocaína apuntan al nivel cardiovascular, pudiendo aumentar la presión, presentar efectos en el sistema nervioso central, provocar dependencia y tolerancia por lo que el consumidor requerirá cada vez mayores dosis de sustancia, pudiendo derivar en un desenlace fatal. El informe realizado es general para cualquier muestra que contenga cocaína. Repreguntada por la Defensa, señaló que para determinar la composición de la droga se determinó la presencia de cocaína, informándose solamente la existencia de cocaína, sin diferenciar si era cocaína base o clorhidrato de cocaína. Al no determinarse la concentración ni la composición, independiente de la cantidad que exista estos 28 exámenes dan positivo habiendo dosis, variando los efectos. La toxicidad dependerá de otros factores, además de la concentración (pureza), pero para una persona normal puede provocar los mismos efectos independiente de su grado de pureza, ejemplificando por analogía que una persona puede consumir una botella de whisky y otra una botella de cerveza y ambas quedar borrachas; existen otros factores como la dosis consumida por ejemplo. Ante la consulta del Tribunal, sobre si puede existe un límite inferior de consumo de esta droga que deslinde con la inocuidad de la droga o bien produzca efectos muy mínimamente, respondió que no existen estudios clínicos de cocaína por razones éticas, los datos obtenidos son de episodios de emergencias médicas, al presentarse una sobredosis, dependiendo de otros factores, así el efecto mínimo y mayor no se puede determinar por la literatura científica disponible. Al existir una respuesta, en este límite inferior tampoco se tiene conocimiento, respecto a cuál es el grado de pureza que le puede afectar a una persona. Precisó que la cantidad suficiente para poder analizar la cuantificación, la composición y el estado de la cocaína es necesario un peso neto mínimo de 0,61 gramos, fijado por protocolos. Existe una norma general del Ministerio de Salud que indica que los protocolos de muestreo deben ser realizados con 2 gramos más 3 gramos de contra muestra, si la cantidad es insuficiente a éstos, solo se determina que existió cocaína sin más detalles. El informe pericial informa al Tribunal sobre los análisis realizados en la entidad pública, que preliminarmente concluye la existencia de cocaína en la sustancia decomisada y remitida a dicho ente; sin embargo no arroja información sobre otros aspectos de individualización de la droga en cuestión como lo es su concentración (pureza) y composición, dado que según los protocolos de acción pertinentes, es necesario para dicho examen una cantidad mínima de 0,61 gramos de sustancia; lo cual no se cumple en estos hechos, por ser la cantidad remitida equivalente a 0,4 gramos; desconociéndose por ende el grado de pureza de la misma. Conforme al mismo criterio, no se determinó la composición de la especie incautada, a fin de conocer si estaba mezclada con otras sustancias, ignorándose a su vez, que si de estarlo en qué porcentaje lo era. Asimismo los efectos nocivos descritos por la perito, corresponden a información tipo aplicable genéricamente al consumo de drogas, complementando la misma que la determinación precisa de la lesividad de la droga requiere el análisis de otros factores, pues dependen de la persona que las consume, su grado de dependencia, dosis a consumir, etc. 3.- Prueba documental consistente en Oficio Reservado N° 13956-2014, suscrito por el Jefe (S) del SUB. Dpto. de Sustancias Ilícitas del Instituto de Salud Pública. Este documento, señala que sometida la muestra a “Análisis de Decomiso”, informa que el polvo beige equivalente a 0,4 gramos neto, era cocaína, sustancia sujeta a la Ley N° 20.000, consignándose entre paréntesis que es una cantidad insuficiente para valorar. Conclusión: Ante la imposibilidad de determinar la concentración y composición de la sustancia incautada, surgen dudas razonables sobre estos aspectos, necesarias de dilucidar para la determinación del delito por el cual se acusa así como la responsabilidad del acusado por él mismo; pues si bien se estableció la oferta y compra para un tercero por A.H, no queda suficientemente establecido el objeto sobre el cual recayeron estas acciones, y que debe subsumirse dentro de las sustancias contempladas en la Ley N° 20.000. ¿Qué fue lo que finalmente comercializó el acusado? Puede concluirse que al menos en un porcentaje de presencia mínimo (que podría graficarse como 0,001%) 29 existía cocaína en la muestra analizada; pero dada la imposibilidad de determinar su grado de concentración y composición, así como la inexistencia de parámetros de toxicidad de la misma similares a la cantidad decomisada, es inverosímil plantear su existencia indubitada, y aún más su grado de toxicidad a fin de determinar la afectación al bien jurídico protegido por el delito señalado, como lo es la salud pública. Así, para establecer la lesividad de la sustancia incautada al bien jurídico protegido, las probanzas allegadas al proceso, no concluyen en forma unívoca la afectación de la salud de las personas y su magnitud; habiéndose informado efectos generales, los cuales dependen de variados factores, dentro de los cuales se encuentra la concentración y composición de la misma además de su dosificación o cuantificación. De hecho, el peso neto incautado de sustancia, es lo suficientemente ínfimo para no permitir la realización de pruebas mayores a determinar la presencia de una sustancia sobre la misma, según los protocolos de los mismos entes públicos, de lo cual surge la duda si la cantidad de droga incautada es lo suficientemente dañina como para lesionar el bien jurídico protegido en la Ley, pues ni siquiera es susceptible de los análisis establecidos en la propia Ley N° 20.000. OCTAVO: Decisión de Absolución: Conforme a las normas citadas en la acusación para calificar penalmente el hecho que se le imputa al acusado, esto es el artículo 4 en relación al artículo 1 de la Ley N° 20.000, cabe establecer la acción imputada; describiendo en el artículo 4 las siguientes conductas penadas “poseer, transportar, guardar o portar consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º”, agregando su inciso segundo “adquirir, transferir, suministrar o facilitar a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro”. Dado lo razonado en el considerando sexto, se establece la oferta y posterior compra por parte del acusado de droga para el funcionario policial que actuó como agente revelador. Ahora cabe analizar, si esta sustancia comercializada reúne los caracteres del artículo 1 de la Ley N° 20.000 y al cual se remite la norma del artículo 4. Conforme a lo expuesto en el considerando anterior, no resulta posible subsumir los hechos contenidos en la acusación en el tipo penal prescrito en el artículo 4 de la Ley N° 20.000, pues se presentan dudas razonables acerca de la composición, concentración, que finalmente desembocan en la interrogante sobre la lesividad de la sustancia incautada, que finalmente lleva a concluir que la sustancia a cuya facilitación a adquirir concurrió el acusado, no corresponde a las sustancias prohibidas en el artículo 1 de la misma Ley. De hecho, este artículo señala en lo referente a dichas sustancias, que éstas son “productoras de dependencia física o síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud”; calidades que no se pueden determinar más allá de las dudas razonables planteadas, conforme a lo expuesto por la prueba analizada en el considerando séptimo. De hecho la perito química, refiere de modo genérico los efectos nocivos para cualquier sustancia que indique la presencia de droga, lo cual sería en el caso de autos, en que soplo este dato está asentado, no pudiendo concluirse otras calidades o elementos de la misma, y que la propia ley reconoce como por ejemplo el grado de pureza (artículo 4 y 42 de la Ley N° 20.000); que la misma perito menciona para los efectos de determinar su lesividad, que a mayor abundamiento la Ley exige que sea calificado (por ejemplo capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud). 30 Así, el exigente estándar de prueba existente en materia penal, requiere de una alta probabilidad para dictar una decisión condenatoria, la cual ha de sostenerse en base a elementos de convicción que resulten fiables y no controvertidos, que en este caso se refieren a puntos no resueltos relevantes como lo es la sustancia cuya comercialización se sanciona en la Ley; más aún cuando la pretensión del ente persecutor es la imposición de una pena. Por consiguiente y por la forma que se ha razonado, no se ha podido arribar a la conclusión que al acusado M.E.A.H le haya cabido una participación culpable y penada por la ley en el ilícito invocado. En consecuencia, acogiendo la petición de la defensa, el fallo que por unanimidad se dictará a su respecto en esta causa será ABSOLUTORIO. Y teniendo presente además lo dispuesto por los artículos 1 del Código Penal; 1 y 4 de la Ley N° 20.000; 1, 4, 45, 48, 281, 282 y siguientes, 295, 296, 297, 325 y siguientes, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 346 y 347 del Código Procesal Penal; SE DECLARA: I.- Que, se ABSUELVE a M.E.A.H, cédula nacional de identidad N° 13.818.2940, ya individualizado, de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Público, en la que se le sindicaba como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4 en relación con el artículo 1, ambos de la Ley N° 20.000, en grado de consumado, que a juicio de Fiscalía habría ocurrido el 22 de agosto de 2014, en esta jurisdicción. II.- Que, no se condena en costas al Ministerio Público por estimar estos sentenciadores que, no obstante la decisión absolutoria indicada, tuvo motivos plausibles para dirigir la persecución penal en contra del acusado. Se reitera la orden expresado en el veredicto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 347 del Código Procesal Penal, en cuanto al alzamiento inmediato de todas la medidas cautelares personales que puedan afectar al acusado, debiendo anotarse en todo índice o registro público o policial. Regístrese, dése cuenta en su oportunidad al Juzgado de Garantía de Valdivia, para los efectos de su cumplimiento. Hecho, archívese. Redactada por la Jueza Suplente, doña Paula Fernández Bernal. RIT: 143-2015. RUC 1400812475-3. Sentencia pronunciado por la Segunda Sala del Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia, presidida por doña María Soledad Piñeiro Fuenzalida, Jueza Titular e integrada por don Germán Olmedo Donoso, Juez Titular y doña Paula Fernández Bernal, Jueza Suplente. 31 4. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por el delito de homicidio simple. (TOP de Valdivia 12.02.2016. RIT 215-2015). Normas asociadas: CP ART.50; CP ART.391 N°2; CPP ART.1; CPP ART.45; CPP ART.47; CPP ART.155 a; CPP ART.323; L18216 ART.1; L18216 ART.15 BIS; L19970 ART.17; L20779. Tema: Juicio Oral; Delitos contra la vida; Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal; Tipicidad. Descriptores: Homicidio simple; Lesiones graves; Irreprochable conducta anterior; Colaboración substancial al esclarecimiento de los hechos; Reparación celosa del mal causado. SÍNTESIS: La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia condena al imputado por el delito de homicidio simple. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) Con base en las pruebas rendidas, el tribunal tiene por acreditado el hecho y la participación del acusado. Se desestima la alegación de la defensa en orden a recalificar el hecho como constitutivo de lesiones graves y no de homicidio simple como sostuvo la Fiscalía, ello por cuanto se estableció una relación de causalidad entre la herida propinada por el acusado a la víctima y la posterior muerte de ésta a consecuencia de aquella. En efecto, el tribunal afirma que conforme a las máximas de la experiencia, el acusado podía y debía representarse que una lesión en la parte abdominal con un arma contundente, tenía la aptitud de provocar un resultado mortal. (2) Se acoge la atenuante de irreprochable conducta anterior, por cuanto la única anotación prontuarial que registra el acusado, data de 1985. El tribunal tiene presente el tiempo transcurrido, el Decreto Supremo 64, y realiza una interpretación armónica del sistema penal que reconoce la figura de la prescripción en nuestro Código Penal. Existe voto disidente. (3) El tribunal acoge la atenuante de colaboración substancial, ya que la información aportada por el acusado resultó esencial para la reconstrucción del hecho. Se desestima su consideración como atenuante muy calificada. (4) Se rechaza la atenuante prevista en el artículo 11 n°7 CP, ya que la consignación realizada por el acusado no representa un esfuerzo celoso de reparar el daño causado por el delito, sino más bien se debe al pago de una fianza cuyo propósito era alzar una medida cautelar a la que estaba afecto. (Considerandos 8, 9 y 10). TEXTO COMPLETO Valdivia, doce de febrero dos mil dieciséis. VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Intervinientes. Que durante el día nueve de febrero de dos mil dieciséis, ante esta Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, con la presencia ininterrumpida de los magistrados Alicia Faúndez Valenzuela, quien la presidió, don German Olmedo Donoso y doña Paula Fernández Bernal, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral relativa a los autos R.I.T. N° 215-2015, R.U.C. N° 14008891932, seguidos en contra del acusado C.R.P.B, chileno, 53 años de edad, fecha de 32 nacimiento 7 de enero de 1963, cédula nacional de identidad N° 9.826.567-8, casado, obrero, con domicilio en calle Bueras N° 1868, comuna de Valdivia. Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público, representado por la fiscal don Juan Pablo Lebedina Romo, quien indicó domicilio y forma de notificación ya registrados en el Tribunal. La defensa del acusado estuvo a cargo de la abogada defensora doña Pamela González Vásquez, precisando como domicilio y forma de notificación el ya registrado en el Tribunal. SEGUNDO: Acusación. El Ministerio Público sostuvo su acusación, en los términos indicados en el auto de apertura del juicio oral de veintidós de octubre de dos mil quince, en contra del referido acusado, como autor del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 391 número 2 del Código Penal. Los hechos y circunstancias en que funda su acusación son brevemente los siguientes: “El 11 de septiembre de 2014, alrededor de las 19.00 horas, el imputado C.P. se encontró con M.A.C.A, en calle Picarte a la altura del N° 2.100, esquina calle Gálvez, de esta ciudad, a quien, por discusiones anteriores, increpó, momento en que saca un cuchillo de cocina con una hoja de 12 centímetros de largo y le da una puñalada en el estómago, dándose a la fuga. La víctima acude por sus propios medios al Hospital Base, donde es hospitalizado, intervenido quirúrgicamente de urgencia, falleciendo el lunes 15 de septiembre a las 04:25 horas, determinándose como causa: Schock séptico secundario a herida penetrante abdominal complicada.” En cuanto a circunstancias modificatorias de responsabilidad, sostuvo que concurre la circunstancia atenuante prescrita en el artículo 11 número 6 del Código Penal, sin concurrir circunstancias agravantes; solicitando como pena a imponer la de SIETE AÑOS DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MINIMO, más las accesorias legales, costas y registro de la huella genética. En su alegato de clausura, el Ministerio Público señaló al incorporar el Extracto de Antecedentes del acusado, la improcedencia de la atenuante contemplada en el artículo 11 número 6 del Código Penal, dado que en dicho documento figura una condena impuesta en el año 1985, rectificando en ese sentido lo expuesto en la acusación. Reconoció a su vez, la concurrencia de la circunstancia atenuante prescrita en el artículo 11 número 9 del Código Penal, dada la calidad de la declaración prestada por el acusado, la cual resultó ser concordante con el resto de la prueba, aportando información que no se habría obtenido de otra forma, especialmente en lo referente a la dinámica del mismo. Agregó que respecto a la entidad de la lesión provocada a la víctima, ésta resultó ser la causa de la muerte de la misma, siendo por ende atribuible a la acción del acusado; el schock séptico es secundario a la herida cortante abdominal complicada provocada por el acusado. El dolo presente en el autor era mortal, así la muerte se produce pese a la atención médica. De la ubicación de la herida producida, se deriva la intención de ocasionar la muerte, lo que se conoce como “un homicidio con causal”, citando jurisprudencia y doctrina al respecto. Lo anterior, congruente con la actitud del acusado, quien señaló que luego del hecho, regresó a su casa y meditó sobre la acción que realizó, a pesar de que oculta ciertos aspectos del delito, como por ejemplo la limpieza del cuchillo. En su réplica reitera la entidad vital de las heridas, que de no presentarse la figura penal habría sido un homicidio frustrado pero nunca una lesión grave, lo que devela una intención de matar. 33 TERCERO: Argumentos de defensa. Por su parte la Defensa no controvirtió la hipótesis acusatoria sostenida por el Ministerio Público, centrando su alegación en dos puntos, la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad, en específico las prescritas en los artículos 11 número 6 y 9 del Código Penal; y en segundo lugar, el carácter de mortal de la lesión provocada por el acusado a la víctima. Durante la clausura, se adhirió al reconocimiento de las circunstancias atenuantes prescritas en los números 6 y 9 del artículo 11 Código Penal. Además, reiteró su planteamiento respecto a la entidad de la lesión provocada a la víctima, la cual se produce el día 11 de septiembre de 2014, desencadenando la muerte de la misma a los cuatro días después, con variadas complicaciones operatorias y post operatorias. A su juicio, el médico no precisó si la lesión era mortal, pues la muerte se produce por el cuadro médico personal de la víctima, así una lesión en cualquier parte del cuerpo del ofendido podría producir el mismo efecto dada su condición médica, por lo que la herida basal no implicó que fuera mortal o no. De esta forma bajo su óptica, existe una duda razonable sobre si la lesión producida es la causa de muerte, y no lo fueron las enfermedades preexistentes de la víctima. Reiteró la presión previa ejercida por la víctima sobre el acusado. De esta forma, solicitó la recalificación del delito a una lesión de carácter grave, y en subsidio se reconocieran las circunstancias atenuantes invocadas. CUARTO: Controversia. Que de acuerdo con lo planteado, en el marco del juicio la controversia se centró en la hipótesis acusatoria, la cual conforme a la carga probatoria le corresponde acreditar al ente persecutor, especialmente la calidad mortal de la lesión producida a la víctima por el acusado, y la concurrencia de circunstancias modificatorias de responsabilidad, planteada por la Defensa. QUINTO: Veredicto. Que el Tribunal, mediante veredicto notificado el nueve de febrero del año en curso, por decisión unánime dio a conocer su decisión de condenar al acusado, por su participación culpable en los hechos imputados por el Ministerio Público, esto es, en un delito de homicidio simple, en grado de consumado, en la persona de la víctima M.A.C.A ocurrido en esta jurisdicción, el 11 de septiembre de 2014. Ello, de conformidad con los fundamentos principales expuestos en la oportunidad señalada y con el mérito de la prueba que a continuación se analiza y pondera. SEXTO: Análisis y valoración de la prueba rendida por el Ministerio Público. Los hechos que se han establecido conforme a las probanzas rendidas en la audiencia de juicio oral y que fueron comunicados en el veredicto son los siguientes: “El día 11 de septiembre de 2014, el acusado C.R.P.B alrededor de las 19.00 horas, se encontraba con la víctima M.A.C.A, en calle Picarte a la altura del N° 2.100, esquina calle Gálvez, de la comuna de Valdivia, discutiendo; momento en que el primero sacó un cuchillo de cocina con una hoja de 12 centímetros de largo y apuñaló al segundo, propinándole una herida en su abdomen, luego de lo cual se fue del lugar. La víctima herida concurrió al Hospital Base de esta ciudad en las horas siguientes al suceso, lugar en el que recibió la atención pertinente, permaneciendo hospitalizado dado al cuadro médico que presentaba el cual se fue agravando, hasta provocarle la muerte durante la madrugada del día 15 de septiembre de 2014. Se determinó como causa de su muerte: Schock séptico secundario a herida penetrante abdominal complicada”. Esta dinámica de los hechos se ha construido con los siguientes antecedentes probatorios: 1.- Declaración de J.J.G.B, carabinero, quien refirió que 14 de septiembre de 2014, se encontraba de guardia en el Hospital Base de Valdivia en el segundo turno, oportunidad en que a las 16:30 se le acercó B.C.C, quien le dijo que a su padre el día 11 34 de septiembre del mismo año, entre las 19:30 0 19:40 había tenido un altercado con tres personas, una de las cuales se llamaba C., quien vivía en Bueras frente al Liceo Monrriones, existiendo una discusión, producto de la cual extrajo un arma blanca, ocasionándole una herida grave. La hija del ofendido, le señaló que el día 11 su padre había estado en un clandestino ubicado en calle Picarte frente al Banco Estado, que había ingresado grave al Hospital permaneciendo en la UCI, y que entrevistada con el médico, éste le confirmó que la herida era grave estando próximo a fallecer su padre. Señaló que ignoraba la razón del desfase de la denuncia, así como la fuente de la información entregada por la hija de la víctima. A la pregunta aclaratoria del Tribunal, especificó que habían sido tres personas las que interceptaron a la víctima, una de las cuales era C., quienes le pidieron un cigarrillo a la misma y al no tener lo habrían atacado, según lo escuchado a la testigo C.C. Los dichos del testigo entregan una primera versión precisa y clara referente a la develación del hecho ilícito, coincidente con las fechas, partícipes, y lugares descritos en la acusación. Además de información proporcionada por otra testigo, la hija de la víctima, en cuanto a la primera sindicación de responsabilidad hacia el acusado, la entidad de la herida propinada al ofendido que finalmente le provocó la muerte, y la dinámica de los hechos en que se habría producido; elementos esenciales para la configuración del aspecto fáctico del delito que se imputa, que deberán confrontarse con el resto de la prueba a analizar, dada la relación preliminar prestada. 2.- Declaración de don F.C.Á, quien señaló que el día de los hechos, transitaba por la calle Picarte con Huemul a buscar a su polola al trabajo, oportunidad en la que divisó a la víctima discutiendo con el acusado, de una manera fuerte. Él los conocía previamente del sector, C. vivía allí y M trabajaba también en el lugar, pensó en intervenir, pero siguió caminando. Don M (víctima) era más grande que C. (acusado), se veía como más activo, los vio hasta que el último se fue caminando por calle Picarte. Era la tarde, pasadas las tres de la tarde, él los conoce del sector. Discutían a un par de metros de Picarte por la calle Huemul, estaban hablando muy fuerte y por la forma corporal que expresaban se notaba la discusión, él pasó por el lado de ambos. Se detuvo un par de metros después, pero no escuchó nada, cuando vio que C. caminaba y el otro lo seguía gritando, siguió su camino. Repreguntado, reiteró que don M estaba más alterado, a don C. lo vio más a la defensiva, por el tamaño de la víctima (que era más grande). La declaración del testigo entregada en forma clara y precisa, aporta datos sobre la oportunidad, lugar de encuentro, sujetos intervinientes (solo dos), y un conflicto que se había suscitado entre ambos (discusión) en forma previa a la comisión del delito; siendo certera y fundada la identificación de la víctima y el acusado, así como especifica la ubicación en que estos se encontraban, correspondiendo cronológicamente el relato descrito a la etapa previa al ataque sufrido por el ofendido, lo que permite un indicio idóneo para ubicar en el lugar y oportunidad del delito al acusado. 3.- Declaración de don M.M.M, quien señaló que conocía a la víctima, eran colegas (compañeros de trabajo). El día de los hechos, estaban trabajando en el taller ubicado en calle Gálvez N° 547, presenciando una discusión entre el acusado y la víctima, en las afueras por un envase (churca) alrededor del mediodía. Su colega le pidió al acusado que le devolviera el envase porque sino le iba a pegar. Durante la noche, lo llamó M y le dijo “Colega me pincharon”, por lo que fue a verlo al Hospital y estuvo con él unas tres o cuatro horas. Señaló que M era muy reservado con las cosas que le pasaban, no le dijo quien le había herido, pero al verlo relacionó altiro quien podía ser. 35 En la discusión previa que presenció, fue M el que más habló. Cuando terminó la discusión y siguieron trabajando durante el día, al acusado no lo volvió a ver. M se fue a las 6 de la tarde, fue la última vez que lo vio antes de la agresión. En el Hospital, no le preguntó nada porque conocía el carácter de su colega, no hablaban mucho. No le contó a otras personas, no hizo la denuncia, porque él supuso que el Hospital la había hecho dado el ingreso de la víctima. Repreguntado, reiteró que M era quien discutía, reclamando por un envase en voz alta pero sin acercarse al acusado, con garabatos, le dijo “si no devuelves el envase, te voy a sacar la conshesumare”. Generalmente después de las 6, M se iba a un clandestino donde se juntaba con otras personas, consumía alcohol frecuentemente, pero no llegaba con halito alcohólico a trabajar. Ese día lo llamó a las 9 de la noche, no hablo con ningún familiar a petición expresa de la víctima, porque la hija de éste tenía una hija enferma, para que durmiera tranquila, que le dijera al otro día. Cuando lo vio, lo habían atendido y le habían suturado las heridas, conversaba bien y se paraba de la camilla pero con mucho dolor. Tenía diabetes. La declaración del testigo, entrega una descripción de diferentes hechos ocurridos el día 11 de septiembre de 2014, en forma clara, precisa y concordante con lo expuesto por los testigos citados precedentemente. Incorpora de forma creíble y concordante, una discusión que se inicia alrededor del medio día entre víctima y acusado por un motivo específico. Altercado que se reitera en los minutos previos a la agresión, según lo referido por el testigo Contreras. Así también ingresa información sobre los momentos vividos por la víctima en forma posterior al ataque, esto es su ingreso al Hospital, la atención médica recibida, y la indicación al testigo por ésta que lo habían “pinchado”, develando la agresión de un tercero. Establece un marco inicial para responder a la interrogante sobre el desfase de la denuncia de los hechos, ocurrida en los días posteriores, en el sentido de la personalidad descrita para la víctima y el hecho de creer que desde el Hospital ya se había realizado. 4.- Declaración de doña B.C.C, hija de la víctima, quien expuso que se enteró al día siguiente de que habían apuñalado a su papá. El día 13 fue al Hospital, pero no lo vio inmediatamente pues estaba siendo atendido, habló con el médico quien le dijo que su padre no había querido hablar pero al parecer lo habían asaltado. Agregó que se enteró por su pareja, quien había sido informado por M.M. Habló con su papá unos cinco minutos ese día (13), le preguntó qué le había pasado, y éste le respondió que tres jóvenes lo habían asaltado pidiéndole cigarros. Ella le dijo que no le creía, que dijera lo que había pasado, él le responde que no haga nada. La testigo refirió que no le creyó a su padre que había sido apuñalado frente al Banco Estado, pues era ilógico que nadie hubiera visto nada y lo hubieran asaltado tan temprano. El día de los hechos, su pareja C., le había dicho “Tu papá no llegó a dormir no te fijaste, está en el hospital lo apuñalaron”. El médico le dijo que estaba grave, aun no sabía de donde venía el dolor por el cual se quejaba, tenían que hacerle un scanner, hecho le dijo que debían operarlo porque le habían perforado el intestino. Después no pudo hablar más con él. Ese día ella volvió a su casa y fue a la frutería a preguntar por su papá, le dijeron que había estado ahí y luego se había ido donde W., el cual le dijo que lo había visto pero solo un momento. Regresó a su casa esperando la hora de la cirugía, cuando llamó para saber si estaba ya en la sala de recuperación, le contestaron que no estaba en la UCI grave y que fuera a acompañarlo. Especificó que no conocía al acusado. 36 Repreguntada señaló que el día que ocurrieron los hechos vio a su papá, entre las 6 y las 7 que fue a dejar unas papas a la casa, luego a las 8 de la tarde lo ve bañado, le avisa que va a salir un momento y no lo vio más, espero un radiotaxi por lo que presume que se fue al Hospital. El relato entregado por la testigo, refiere episodios posteriores a la ocurrencia de los hechos, específicamente la atención médica a la que se sujeta a la víctima, la cual pese a los cuidados brindados, fallece a los días después de la agresión, siendo la causa principal de su muerte la infección derivada de la herida propinada el día 11 de septiembre de 2014; y lo señalado por la misma sobre lo que habría originado su estado de salud. Así también entrega antecedentes sobre las averiguaciones personales que realiza la hija de la víctima, en los días inmediatos al suceso, lo cual arroja la ruta que habría seguido su padre desde que es visto por última vez en su lugar de trabajo hasta que ingresa al Hospital. Lo anterior se conecta en forma armónica a lo reseñado por los testigos anteriores, coincidiendo en cuanto a la oportunidad y lugar de comisión del hecho imputado al acusado. Explica de igual forma, la versión distinta entregada por la víctima, que fuera reproducida por el primer testigo, y ahora por quien lo escuchó directamente, indicando la testigo su incredulidad sobre lo ocurrido, lo cual entrega un marco apto para excluir esta versión, dada su incongruencia con los demás antecedentes probatorios. 5.- Declaración de don P.R.A, policía, quien refirió que realizó las primeras diligencias de la investigación a fin de determinar la participación del acusado en el hecho denunciado. Él recibió en primer lugar una llamada del fiscal, para concurrir al Hospital por la muerte de un paciente que había fallecido el día 15 de septiembre. Al llegar allí, se informó que el paciente estaba hospitalizado desde el día 11 de septiembre por una herida abdominal, complicándose su estado de salud hacia un shock séptico. Se contactó con la hija del mismo y su yerno, quienes le relataron cómo se habían enterado de lo ocurrido, y con quienes había estado su padre antes del suceso, ubicándolo en un local comercial ubicado en calle Picarte con Huemul, donde el 11 de septiembre la víctima había tenido una discusión con un sujeto de nombre C. apodado “Narigón o Loco”. Realizó un empadronamiento a los vecinos del sector, entrevistando a uno de los trabajadores del taller, don M.M., quien entregó antecedentes más concreto de cómo se entera de lo ocurrido. Se ubicaron a dos personas, vecinas del sector, doña M.M y doña J de quien no recuerda el apellido, éstas señalaron que J había recibido un llamado de la víctima porque su esposo era paramédico diciéndole que tenía mucho dolor y sangraba, como no lo pudo ir a ver posteriormente concurre al domicilio de la víctima para saber qué había pasado. Al ir, se unió a una conversación que tenían doña M y el acusado, comentando que había fallecido M el del taller, y C. les dijo que él había tenido una pelea el día 11 de setiembre con M, asumiendo que él le había dado muerte, amenazándolas que si decían algo las mataría. En ese momento, pasó un vehículo de la PDI, por lo que el acusado se fue a su domicilio para no ser encontrado, a juicio del testigo. A raíz del empadronamiento, se identificó al acusado, concurriendo a su domicilio el día 16 de septiembre, encontrándolo en la calle, allí es entrevistado y se le explicó el motivo por el cual se le andaba buscando, diciéndole que era imputado, concurriendo voluntariamente éste al cuartel para prestar declaración. Allí señaló que él había sido el autor de la agresión frente al Banco Estado de la avenida Picarte, se informó al Fiscal, y se detuvo al acusado. Fueron a su domicilio, retirando el arma utilizada, previas indicaciones del acusado del lugar donde se encontraba, remitiéndola al Servicio Médico 37 Legal, a fin de que el médico que había realizado la autopsia hiciera el análisis pertinente. No se hizo análisis al arma, pues había sido lavada y utilizada en obras domésticas. También fueron al sitio del suceso, sin encontrar evidencia por el tiempo transcurrido. Otra diligencia que practicaron fue el examen de las ropas de la víctima, encontrando unas vestimentas que había dejado antes de irse al hospital, correspondiente a dos poleras, un pantalón, unos zapatos tipo bototos. En ambas poleras había una desgarradura abdominal de 1,5 cms, y en el jeans unas manchas rojizas. Se ubicó a W.P y su hija, quienes solo dicen que conocían a ambas personas pero no refirieron problemas entre ellos. En la Frutería se ubicaron a dos personas que trabajan allí, F.C y su madre, quienes dijeron que el día 11 de septiembre de 2014, ambos se percataron de una discusión entre víctima y acusado en las cercanías de las calles Picarte y Huemul, escuchando un comentario de M sobre la devolución de una garrafa de vino. Se le exhiben al testigo el set N° 2 de los otros medios de prueba, en el cual describió que la imagen número 1 corresponde a una mancha de sangre en el suelo de las calles Picarte, Huemul y Gálvez; la imagen 2 similar vista que la anterior pero más focalizada; y la imagen 3 una vista más amplia. Todas las fotografías fueron obtenidas por el yerno de la víctima. Se le exhibió igualmente el Set N° 3 de los otros medios de prueba, en el cual señaló que la imagen 1 corresponde a la ropa tendida en el domicilio de la víctima y que usaba el día de los hechos; imagen 2 es la polera de la víctima de color azul sin mangas que presentaba una desgarradura lineal; imagen 3 otra polera con similar desgarradura y en el mismo lugar correspondiente a la lesión de la víctima; imagen 4 los jeans que vestía la víctima con manchas de sangre en su cara anterior, región de muslo y rodillas; imagen 5 los zapatos de la víctima, en uno de los cuales se observan unas manchas por goteo; imagen 6 una vista particular del zapato izquierdo. Repreguntado, indicó que había interrogado a la señora M en días posteriores a la declaración del acusado, al día 15 estaba la declaración de la señora J quien dijo que había escuchado que al conversar con su vecina M, estaba acompañada de don C. y allí hace el comentario que su vecino había fallecido, C. les confiesa que él había tenido una discusión con la víctima. La investigación finalizó con la declaración del imputado, siendo una línea previa que se manejaba que él había sido pues habían sido vistos juntos en un altercado. De la información de los testigos no apareció la agresión de C. a la víctima. Sin su declaración, se hubiera continuado con las diligencias, las declaraciones que se tomaron posteriormente hubieran podido concluir la participación del acusado. El arma se encontró al entregar la información el imputado. En un principio él nunca se presentó a la PDI, por lo que su aporte es parcial. Se le tomó declaración como imputado, siendo concordante sus dichos con las otras declaraciones, la lesión proferida, el horario y lugar de los hechos, y el arma utilizada. A la pregunta aclaratoria del Tribunal, especificó que doña M es quien refirió lo de los dichos de C. y las amenazas. J señaló que había existido una discusión y que luego se retiró, sin existir concordancia entre ambos relatos. La mancha de sangre estaba en calle Picarte, entre las calles Huemul y Gálvez. En el local clandestino dijeron que el día de los hechos no habían estado allí víctima y acusado. La declaración del funcionario policial entrega información sobre las primeras diligencias efectuadas posteriores a la denuncia, en un relato claro y concordante con los dichos de los testigos anteriores; reiterando la ruta que habría tomado ese día la víctima, la discusión que existió con el acusado, el ingreso al hospital del ofendido y su posterior fallecimiento. 38 Así también entrega datos no señalados sobre la declaración del acusado, la cual permitió identificar su participación en el hecho punible, y el arma utilizada la cual fue hallada por la información que éste entregó; precisándose que sus dichos ocurren en una etapa preliminar de la investigación en la que aún se desconocía el autor y dinámica de los hechos. Con respecto a los dichos escuchados a las vecinas del sector, doña M y doña J, estos resultan contradictorios entre sí así como confusos en su exposición, no conectándose a las conclusiones y consistencias hasta ahora asentadas. 6.- Declaración de don M.D.V.C, perito, quien señaló que realizó una necropsia a la víctima, teniendo a la vista los antecedentes derivados desde el Hospital, los cuales sindicaban como causa del fallecimiento un shock séptico. Indicó que el examinado era un paciente obeso mórbido, que al examen externo presentaba dos heridas, una quirúrgica y otra suturada de dos centímetros en la parte derecha del abdomen sobre el ombligo. Al examen interno, se constató en el abdomen una perforación suturada, y un edema con congestión de diferentes órganos compatible con el shock séptico, secundario a una herida cortante complicada. Además el 12 de septiembre, en su calidad de médico en el Hospital, examinó al paciente, verificando que tenía líquido ascítico producido por la falla crónica del hígado mezclado con algo de sangre, por lo que se hizo una cirugía, encontrando una herida que transfixiaba el intestino. Derivándose al paciente posterior a ella a la UCI. Especificó que era una herida complicada porque al ser en el intestino, existió una vaciacion del líquido, lo cual generó una infección que asociada a la obesidad del paciente, se agravó no respondiendo la víctima a los cuidados entregados, falleciendo por esta septicemia originada por la perforación del intestino. Repreguntado, precisó que la víctima pesaba 122 kilos, tenía un hígado graso prácticamente cirroso y diabetes. Agregó que heridas similares en personas sin obesidad, se han recuperado, teniendo sobrevida; lo cual igualmente depende del tratamiento y oportunidad entregados. La exposición del perito informa de manera clara, coherente, conexa y precisa aporta antecedentes sobre la causa de muerte del ofendido, elemento fáctico esencial para configurar el tipo penal por el cual se acusa, determinando ésta en la herida proferida a la víctima en su parte abdominal, la cual implicó una perforación en el intestino de la cual derivó una infección que agravada desencadenó en el deceso de la misma. Señala que las condiciones médicas presentes en la víctima al momento de sufrir el ataque son circundantes en el cuadro clínico principal que es la septicemia, la cual deriva directa e inmediatamente de la lesión proferida y no de la diabetes y posible cirrosis detectada en la autopsia realizada. Estas últimas dos circunstancias tienen el efecto secundario de complicar la evolución del paciente, en un diagnóstico de por sí grave y susceptible de provocar la muerte de la víctima, cuyo desarrollo dependerá de factores externos como la atención médica recibida, su oportunidad o la situación de salud del afectado. Lo anterior es una presentación abstracta a la cual aludió el perito, y que en el caso concreto a resolver, concluyó en la muerte del ofendido. A mayor abundamiento, independiente de la persona del ofendido, una lesión en el intestino implica el compromiso de un órgano interno que desarrolla funciones vitales para el cuerpo humano, y en el cual una infección, acarrea inequívocamente la presencia de una serie de organismos en proceso de descomposición, facilitando por ende la reproducción de un foco séptico. Además el perito informa sobre la atención brindada a la víctima durante el día siguiente al hecho, en que describe las acciones médicas implementadas por la gravedad de la lesión que presentaba el paciente, siendo una de ellas la cirugía practicada a fin de suturar la herida que se detectó en el intestino y de la cual se derivó la muerte del 39 ofendido; hechos concordantes con lo expuesto a propósito de la autopsia realizada y lo expuesto por los otros testigos. 7.- Declaración de doña M.M.M, quien señaló que conoce al acusado porque ella vende leña y a veces le iba a comprar a la casa. Una tarde que fue a comprar, le confesó que había matado al M, estaba un poco bebido, no dijo cómo lo había matado, solo que lo había hecho, sacó su leña y se fue, incluso le prestó un carrito y lo fue a dejar. No recuerda más, sólo que era un día domingo, ella no sabía que había muerto M, se enteró por C. Con la información, ella no hizo nada, se quedó en su casa y no le contó a nadie. Después al otro día (lunes) llego la PDI y le preguntaron, enterándose que el día anterior habían detenido a C. Repreguntada reiteró que cuando declaró en la PDI el acusado ya estaba detenido. Los dichos de la testigo se refieren a un episodio puntual, ocurrido después de la agresión inicial y antes de que el acusado fuera detenido, que no coinciden con lo expuesto por el policía que le tomó declaración previamente ni con lo relatado a propósito de la declaración de J.P, contradicciones que ya habían sido advertidas por el funcionario policial R. Dada su inconexión en otra probanza, así como la inocuidad de la información aportada, este testimonio no será considerado; más aún considerando que el resto de la prueba, coincidente y concluyente es suficiente e idónea para establecer los hechos de la forma establecida al principio de este considerando. 8.- Declaración de doña I.H.R, perito planimétrico, quien expuso que con fecha 1 de diciembre de 2014, concurrió a solicitud de la Brigada de Homicidios de Valdivia a un local comercial, específicamente su bodega y a dos hitos; con lo cual se levantó una lámina con los tres hitos, la bodega donde ocurrió la pelea (2,60 por 8,45 metros), calle Picarte con calle Huemul donde habría ocurrido una discusión, y esquina de calles Picarte con Gálvez donde la víctima es apuñalada (126 metros de distancia entre hito B y éste). Se le exhibió la lámina N° 4 de otros medios de prueba, en la cual se aprecia el hito A (bodega) separado por 23 metros del hito B (esquina de Picarte con Huemul), y a 126 metros el hito C que es la calle Gálvez con Picarte. Esto se realiza con la información otorgada por el detective R. Entre el hito A y B existen 149 metros aproximadamente. La ilustración exhibida permite al Tribunal conocer el contexto físico en que se habrían verificado distintas acciones pertenecientes a la dinámica de los hechos, como la discusión previa que existió entre víctima y acusado, y la ruta seguida por éstos en la vía pública hasta el lugar donde se comete la agresión; entregando un marco de plausiblidad fáctica dadas las distancias graficadas entre uno y otro hito, al relato contenido en la acusación. 9.- Prueba Documental, consistente en: Certificado de Atención de Urgencias de fecha 11 de septiembre de 2014 de la víctima, donde se le individualiza con diagnóstico de herida penetrante abdominal. Certificado de Atención de Urgencias del acusado de fecha 16 de septiembre de 2014, cuyo diagnóstico es sin lesiones externas, observando el paciente que tiene un trauma izquierdo, atribuible a agresión de puño izquierdo ocasionado hace cinco días. Ficha clínica de la víctima, donde se describen las distintas atenciones practicadas entre el día 11 de septiembre de 2014 al 15 de septiembre del mismo año. Certificado de defunción de la víctima, donde figura como causa de muerte Schock séptico/ Herida Penetrante Abdominal complicada. Estos documentos no controvertidos, dan cuenta de la existencia de la lesión provocada a la víctima, acorde con lo expuesto por el perito D.V y los testigos, 40 coincidiendo en la causa de muerte de la misma, su ingreso al Hospital y las atenciones realizadas en el período que va desde el 11 de septiembre de 2014 al 15 de septiembre de 2014. SÉPTIMO: Prueba de la Defensa: Declaración del acusado: La defensa se adhirió a la prueba ofrecida por el Ministerio Público, agregándose la declaración del acusado que prestó en la audiencia pertinente, quien señaló que ese día 11 de septiembre de 2014 lo llamaron de un local para sacar unas cajas vacías que ya no usaban, hizo el trabajo, entre esas cosas había una garrafa vacía. Él preguntó de donde eran y dijeron que de otra persona, luego se fue a la casa, y lo llamaron para decirle que se habían perdido esas mismas cosas, entre esas la garrafa. Después se encontró con la víctima, quien le dijo “gueon tienes que entregarme esas cosas”, y lo empezó a agredir, el reaccionó pero su intención no era agredirlo solo darle un susto, no pensó que M iba a fallecer, le pidió perdón a su familia. Repreguntado por el Ministerio Público, dijo que entre las 19:00 a 19:30 horas se encontró con el ofendido quien le empezó a pegar palmetazos y golpes en las piernas, luego él le pego un pinchón en el estómago. Cuando discutía él sólo decía “Tranquilo deja de pegarme”, pero la víctima igual siguió, por lo que él se agachó y le pegó el “pinchón” con un cuchillo cocinero, el cual sacó desde su cintura. Él andaba ese día con el cuchillo porque iba a matar un cordero después. Reconoció que estaba aburrido con la víctima, porque siempre discutía con él y le pegaba, fue un momento de rabia. Después de lesionarlo, lo quedó mirando y vio que se fue a su casa sin decirle nada, se puso el cuchillo en la cintura y también se fue para su casa. Allí se metió a su pieza a meditar lo que había pasado, que era malo lo que había hecho. El cuchillo lo dejo en la casa, lo limpió con un pedazo de diario en el mismo lugar de los hechos. No había más gente allí, estaba oscureciendo. Agregó que W.P vendía alcohol en el local, él volvió al otro día, y ahí se enteró de lo que ocurrió, él no dijo nada y en el local no sabían lo que había hecho, se devolvió a la casa medio preocupado. Conversó con su familia, pero no de ese tema. El día 16 de septiembre al salir de su domicilio hacia Don Bosco, lo llamó la policía para llevarlo a declarar, y ahí confesó lo sucedido, quedando detenido, lo llevan a la unidad de la PDI, y le informaron sus derechos. La discusión con la víctima fue por una garrafa antigua, empezó en el local clandestino (de W.P), iba allá porque era amigo del dueño. No conversaba mucho con la víctima, en la tarde hubo una discusión previa por la garrafa, él le dijo a M que el envase debían tenérselo guardado, otros vieron la discusión pero no recuerda quienes son, la víctima se sentó a esperarlo y ahí empezó a golpearlo. Al detenerlo le constataron lesiones. Al interrogatorio de la Defensa, especificó que al apuñar a la víctima, ésta no cayó, cruzó hacia su domicilio, distante unos 40 metros, e ingresó a su casa. Al declarar ante la PDI, le hicieron preguntas pero no le dijeron que estaba acusado, solo lo que le había pasado a la víctima, y él empezó a contar todo sin abogado, él no le había contado a nadie. Hoy trabaja en construcción. La declaración del acusado es un relato claro, preciso y concordante con lo expuesto por los otros testigos, en cuanto a la discusión previa que existió con la víctima, la cual se traslada desde un local cerrado hacia la calle, describiendo la ubicación y forma similar de la discusión verificada en la vía pública en forma similar a lo expuesto por el testigo C, y lo recopilado por la testigo C; todos elementos fácticos circundantes a la dinámica principal de los hechos por la cual se acusa. Así, al entregar destalles sobre la acción lesiva específica, la forma como se verifica, la participación del acusado, el arma utilizada y las acciones realizadas por la 41 víctima en forma posterior al hecho punible; son elementos esenciales en la configuración del tipo penal, no deducibles de las probanzas hasta ahora analizadas, y aportados inédita y sustancialmente por P.B, los cuales permiten identificar al autor del hecho y la forma de comisión de delito. En la oportunidad en que el acusado entregó su declaración, es relevante para dilucidar aspectos principales del delito como lo fue su forma de comisión y la participación del mismo en el hecho; definiendo la línea de investigación, que hasta ese momento solo tenía indicios de la existencia de una riña, en la cual se observaba a la víctima como una figura más activa en su desarrollo. OCTAVO: Conclusiones a partir del análisis de las probanzas aportadas: Como se señalara previamente, las declaraciones de los testigos consignadas en el considerando sexto, permiten ilustrar de manera uniforme y unívoca la secuencia de los hechos previa y posterior a la agresión, sin identificar concluyentemente al autor de la agresión salvo entregando indicios que lo ubican en el lugar y oportunidad del suceso. Estas declaraciones junto con los documentos y pericias incorporadas, asientan la causa de muerte de la víctima, siendo ésta la septicemia derivada de la herida perpetrada, coincidiendo la secuencia cronológica de los hechos y el desenlace mortal. Cabe reiterar a propósito de la alegación de la Defensa de que la muerte de la víctima se debió a su situación preexistente, esto es diabetes y un hígado graso cercano a estar cirrótico, lo expuesto al analizar la exposición del perito. Esto es que la causa de muerte es la lesión provocada a la víctima en la región abdominal, en un órgano interno, que per se implica una situación médica complicada con riesgo mortal, como se detalló previamente. Además conforme a la dinámica previamente establecida, la herida provocada fue en una de las áreas del cuerpo que para la persona promedio corresponde a una zona, donde su penetración implica una herida mortal, no coincidiendo con lo expuesto por él en cuanto a que solo quería “darle un susto a la víctima”; así como los antecedentes obtenidos de los distintos testigos que refieren un altercado previo e inmediato a la agresión, lo cual da cuenta que el acusado se representa tanto la acción como el resultado al momento de cometerlo, evaluando la existencia del arma que porta para su uso en la comisión del hecho, no pudiendo menos que prever el resultado lesivo mortal de su actuar. La declaración del acusado presenta la aptitud de fijar la dinámica concreta del hecho, la participación que le correspondió al mismo y el arma utilizada, esta última recuperada por la información aportada por el mismo la víctima resulta insuficiente, para sostener la imputación contra el acusado, la cual junto con encadenarse en la secuencia ya establecida completa los enlaces no dilucidados por la prueba reseñada, de tal forma de configurar un relato consistente y unívoco subsumible con lo expuesto en la acusación, sin contradicciones ni vacíos en dicha descripción asentada. Así se define de forma suficiente los hechos imputados al acusado, más allá de toda duda razonable; siendo apta para conformar el parámetro de convicción definido por nuestro sistema procesal penal, permitiendo la descripción fáctica su subsunción no forzada y en forma uniforme en la faz fáctica del delito por el cual se acusa, describiéndose los aspectos fundamentales como lo son la acción lesiva, el instrumento utilizado, la oportunidad y lugar de comisión, y el sujeto activo del delito. Como se señaló precedentemente la prueba de cargo no presentó inconsistencias o contradicciones que insertaran un elemento dubitativo, como tampoco lo hizo la prueba aportada por la Defensa. La prueba ha sido idónea para superar el principio que inspira nuestra legislación como lo es la presunción de inocencia. 42 NOVENO: Calificación Jurídica: Por consiguiente y por la forma que se ha razonado anteriormente el Tribunal, ha concluido que los elementos fácticos asentados se subsumen el tipo penal por el cual se acusa, configurándose el delito de homicidio simple en contra de la víctima M.A.C.A, en grado de consumado, perpetrado en la comuna de Valdivia el 11 de septiembre de 2014, previsto y sancionado en el artículo 391 número 2 del Código Penal, en grado de consumado, correspondiéndole al acusado P.B, participación en calidad de autor. Respecto a la alegación de la Defensa en cuanto a la vitalidad de la lesión producida a la víctima por el acusado, dada las enfermedades preexistentes de la primera, se tiene presente lo expuesto en el análisis de la prueba a propósito de la pericia expuesto por el médico D.V. Es decir el ofendido no fallece por estas enfermedades, sino por la herida fatal que le propina el acusado, la cual implicó una perforación que acarreó vaciamientos de líquidos al interior del intestino que per se producen infecciones complicadas, a cuyo cuadro médico grave y de cuidado, que implicó incluso una cirugía, se sumaron las circunstancias personales de la víctima, como lo explicó el perito D.V.C. En otras palabras, en el caso concreto y que corresponde resolver, el ofendido no fallece de diabetes o cirrosis, de hecho es imposible determinar si éstas le provocarían la muerte en los días o meses posteriores al 11 de septiembre de no mediar la acción del acusado; lo que sí es posible y concreto determinar conforme a las reglas de la sana crítica, es que la víctima falleció por una septicemia secundaria a una herida abdominal, cuyo agente fue P.B. Es más si analizamos el iter criminis, cabe ubicar la acción del acusado en el tipo penal (tipicidad) el cual requiere la relación de causalidad entre la conducta atribuida al autor y el resultado requerido para configurar el delito, esto es la muerte, que bajo los criterios clásicos de la doctrina penal como lo es la teoría causalista más su complementación con las posiciones modernas de la imputación objetiva y el finalismo, determinan inequívocamente que la acción del acusado origina la muerte del ofendido; toda vez que al comparar ambas causas, esto es la herida y las enfermedades preexistentes del mismo, suprimida la primera desaparece el resultado inmediato del deceso de la víctima, conclusión distinta a la eliminación de las segundas, en que no se desaparece éste, siendo inocuas por ende estas circunstancias relativas a la situación médica del señor C. Además, observada la acción ex post, bajo el parámetro de una persona promedio, que al Juez le compete realizar al momento de evaluar una decisión de condena o absolución, el acusado podía y debía representarse dentro de sus máximas de experiencia, que una lesión en la parte abdominal con un arma contundente, tenía la aptitud de provocar un resultado mortal; siendo por ende imputable el fallecimiento de la víctima a P.B. DÉCIMO: Modificatorias de responsabilidad penal: La acusación invocaba la existencia de una circunstancia atenuante de responsabilidad esto es la irreprochable conducta anterior contemplada en el artículo 11 número 6 del Código Penal, pero en la audiencia prescrita en el artículo 343 del Código Procesal Penal al incorporar el Extracto de Filiación y Antecedentes del acusado, el señor Fiscal advirtió la existencia de una anotación previa, por lo cual modificó la petición en este punto, restringiendo el reconocimiento de circunstancias atenuantes solo a aquella contemplada en el artículo 11 número 9 del Código Penal; solicitando como pena a imponer aquella que corresponda al margen que puede recorrer el Tribunal. La Defensa insistió en la aplicación de la atenuante prescrita en el artículo 11 número 6 del Código Penal, pues sin perjuicio de la anotación, no se acompañó copia de la sentencia respectiva habiendo sido beneficiado su representado por un indulto. Citó el 43 Decreto Supremo N° 64 del Ministerio de Justicia, habiendo el imputado realizado los trámites para su eliminación lo cual data de hace más de 20 años, sin que conste la sentencia definitiva ni certificación de ejecutoria, pudiendo ser objeto de errores que en ocasiones ha ocurrido, por lo que solicitó se reconozca. Además solicitó la consideración de la atenuante prescrita en el artículo 11 número 9 del Código Penal, dada la declaración del imputado; y la atenuante señalada en el artículo 11 número 7 del mismo cuerpo legal, indicando que existe un depósito en la cuenta del Juzgado de Garantía de Valdivia por la suma de cuatrocientos mil pesos, correspondientes al pago de una fianza que se pone a disposición de la familia de la víctima. Se acompañó un informe social de la profesional C.V, en el cual se concluye que el imputado ha desarrollado históricamente labores en el área de la construcción, recibiendo un ingreso de $300.000 mensuales, por lo que la suma que pone a disposición es un esfuerzo que supera el monto con el que vive durante un mes su familia, siendo un esfuerzo celoso a juicio de la defensa, citando jurisprudencia del año 2013 que acoge dicha atenuante con copia de la resolución del depósito. Respecto a la pena, solicitó que se rebaje en un grado, fijándose en 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, sustituida a por la pena de libertad vigilada intensiva. Fundó su petición de aplicación de beneficios en la irreprochable conducta anterior, la existencia de dos atenuantes, superando el límite temporal de la ley 18.216, y el informe social incorporado leído en forma resumida en audiencia. En subsidio, solicitó recalificar la declaración del acusado que permitió el esclarecimiento de los hechos, conforme al artículo 68 bis del Código Penal, rebajando la pena en un grado igualmente a 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo. Finalmente informó que para los efectos del cumplimiento formal del monitoreo telemático éste no se encuentra implementado en la ciudad de Valdivia para las penas sustitutivas de libertad vigilada, acompañándose en la inmediatez el informe de factibilidad técnica respectivo. Además solicitó se considere como abono los días que ha estado sujeto a medidas cautelares el acusado. En cuanto a la concurrencia de la atenuante prescrita en el artículo 11 número 6 del Código Penal, el Tribunal por mayoría acoge la aplicación de ésta, pues pese a la anotación prontuarial que se registra en el Extracto de Filiación y Antecedentes del acusado, ésta data del año 1985, habiendo transcurrido treinta años a la fecha desde su condena. Este lapso es relevante para configurar la circunstancia modificatoria en cuestión pues la norma establece dos parámetros a ponderar por los sentenciadores, esto es la temporalidad al referirse a la conducta anterior del delincuente y la calidad de la misma, esto es irreprochable. Con respecto a la primera, la anterioridad y siguiendo al Profesor Garrido Montt, éste señala que el Juez debe apreciar este espacio temporal para la configuración de la atenuante en comento, toda vez que no se podrá restringir su aplicación por ejemplo al caso de un hombre adulto por acciones cometidas durante su juventud, lo cual acontece en este caso. Debe ponderarse este período en el caso concreto, y a fin de dar una respuesta para el mismo, en una interpretación sistemática de nuestro sistema penal, en el cual se reconoce la figura de la prescripción como una institución transversal, regulada expresamente en el Código Penal cuyo plazo máximo son los veinte años más los plazos estipulados en el Decreto Supremo N° 64 del Ministerio de Justicia los cuales son inferiores igualmente al lapso de treinta años transcurrido desde la anotación, cabe responder afirmativamente a la consideración de la atenuante, dado el tiempo pasado. Acordada con el voto en contra de la magistrada Alicia Faúndez Valenzuela, quien fue de opinión de rechazar la atenuante respectiva, en atención a que los requisitos de la norma en comento, implican la observación de la conducta del acusado desde su mayoría 44 de edad hasta la actualidad, refiriéndose a dicho periodo la irreprochabilidad requerida; lo cual no puede configurarse en el caso de autos, dada la anotación verificada en el Extracto de Filiación y Antecedentes del acusado. En cuanto a la concurrencia de la atenuante prescrita en el artículo 11 número 9 del Código Penal, el Tribunal por unanimidad acoge la aplicación de ésta, dado que los dichos aportados por el acusado en los primeros días de la investigación resultaron ser oportunos y sustanciales en la identificación del autor y el delito que se le imputó, como se analizó en los considerandos séptimos y octavos, permitiendo en una etapa temprana la definición de elementos esenciales en la configuración de la esfera fáctica del delito por el cual se acusa; de esta forma la información aportada resulta ser de la calidad requerida en la norma, esto es sustancial. Con respecto a la petición de la Defensa de calificar esta atenuante en conformidad a lo prescrito en el artículo 68 bis del Código Penal, esto se desestimará por unanimidad por el Tribunal, pues la configuración de la circunstancia en comento ya implica una calificación, que no puede ser doblemente ponderada en el mismo sentido. En cuanto a la concurrencia de la atenuante prescrita en el artículo 11 número 7 del Código Penal, el Tribunal por unanimidad rechaza la aplicación de ésta, por no reunir la calidad de celoso dicho esfuerzo, atendido el delito imputado al acusado, en que el bien jurídico comprometido excede a lo ofrecido en la oportunidad final del juicio no mitigando el daño causado, habiéndose consignado la suma además a propósito de un ítem distinto como lo es el pago de una fianza, a fin de alzar la medida cautelar que en su tiempo debió afectar a P.B. ÚNDECIMO: Determinación de la pena. Cabe tener presente en primer lugar que la pena asignada al delito a la época de comisión del mismo, esto es el 11 de septiembre de 2014 es la de presidio mayor en sus grados mínimo a medio, norma que fue modificada con fecha 17 de septiembre de 2014 por la Ley N° 20.779. Y que respecto del acusado, concurren en la especie dos circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal y siendo la pena asignada al delito de dos grados de una pena divisible, esto es, la de presidio mayor en su grado mínimo a medio, el Tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias, conforme a lo señalado en el artículo 68 del Código Penal; estimando en definitiva por mayoría, aplicarla en presidio menor en su grado máximo, esto es TRES AÑOS Y UN DÍA, en consideración a la extensión del mal producido por el delito, lo que resulta condigno con la entidad de la pena determinada. DUODÉCIMO: Aplicación de beneficios de la Ley N° 18.216: En la audiencia prescrita en el artículo 343 del Código Procesal Penal, la Defensa incorporó antecedentes contenidos en informe social que da cuenta de la situación laboral y familiar del acusado, fundándose en la aplicación de las circunstancias atenuantes prescritas en los artículos 11 números 6 y 9 del Código Penal y lo prescrito en el artículo 15 bis de la Ley N° 18.216, solicitando la sustitución de la pena por libertad vigilada intensiva. En el caso de autos, es innecesario analizar los argumentos expuestos por la Defensa, entre los cuales no se refirió a la improcedencia del beneficio, dado que conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley N° 18.216, en el cual se fija el ámbito de aplicación de las penas sustitutivas que establece el mismo cuerpo legal, en su inciso segundo veda expresamente la procedencia de éstos en el delito de homicidio simple, esto es aquel prescrito y sancionado en el artículo 391 del Código Penal, hecho punible que se le imputa al acusado, por lo cual no se accederá a la solicitud de la Defensa. 45 Y teniendo presente además lo dispuesto por los artículos 1, 3, 7, 11 Nº 6, 14 N° 1, 15 N° 1, 18, 21, 24, 28, 50, 68, 391 número 2 del Código Penal; 1, 45, 47, 295, 296, 297, 323, 329, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 346 y 348 del Código Procesal Penal, Leyes N° 18.216 y 19.970 SE DECLARA: I.- QUE SE CONDENA A C.R.P.B, cédula de identidad N° 9.826.567-8 ya individualizado, a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA de presidio menor en su grado máximo, en su carácter de AUTOR del delito de homicidio simple previsto y sancionado en el artículo 391 número 2 del Código Penal, en grado de consumado, en la persona de M.A.C.A, perpetrado en la comuna de Valdivia el 11 de septiembre de 2014. Se le condena a las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y la inhabilitación absoluta para profesiones titulares durante el tiempo de la condena prescritas en el artículo 28 del Código Penal. II.- Que al no reunir los requisitos legales para acceder a alguno de los beneficios contenidos en la Ley N° 18.216, deberá el condenado cumplir efectivamente con la pena señalada en el punto I, sirviéndole de abono el tiempo que permaneció privado de libertad en la presente causa, esto es 87 días sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva, 167 días sujeto a la medida cautelar del artículo 155 letra a) del Código Procesal Penal esto es arresto domiciliario total, y 217 días sujeto a la medida de arresto domiciliario parcial, lo cual da un total de 471 días a la fecha de lectura de esta sentencia. III.- Que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 de la Ley N° 19.970 sobre Sistema Nacional de Registros de ADN, determínese la huella genética del condenado, previa toma de muestras biológicas, e inclúyase en el Registro de Condenados. Ofíciese al efecto y procédase conforme al Capítulo III de dicha ley. IV.- Que se condena en costas al acusado, al haberse dictado veredicto condenatorio. Devuélvase a los intervinientes los documentos y fotografías incorporados al juicio, si estos lo solicitaren. Regístrese, dése cuenta en su oportunidad al Juzgado de Garantía de Valdivia, para los efectos de su cumplimiento. Hecho, archívese. Sentencia redactada por la Jueza Suplente, doña Paula Fernández Bernal. RIT N° 215-2015. RUC 1400889193-2. Sentencia dictada por la Segunda Sala del Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia, presidida por doña Alicia Faúndez Valenzuela, Jueza Titular, e integrada por don Germán Olmedo Donoso, Juez Titular y doña Paula Fernández Bernal, Magistrada Suplente. 46 5. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. (Segunda Sala del TOP de Valdivia 15.02.2016. RIT 217-2015). Normas asociadas: CP ART.45; CP ART.50; CP ART.74; CP ART.103; CP ART.366 bis; CP ART.366 ter; CP ART.369 quater; CP ART.372; CPP ART.45; CPP ART.233 a; CPP ART.351; L18216; L19970 ART.16; L19970 ART.17. Tema: Juicio Oral; Delitos sexuales; Vigencia espacial/temporal de la ley; Interpretación de la ley penal; Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal; Ley de penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. Descriptores: Abuso sexual; Delitos contra la indemnidad sexual; Irreprochable conducta anterior; Atenuante muy calificada; Media prescripción; Libertad vigilada. SÍNTESIS: La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia condena al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) El relato de la víctima, coherente durante varios años, y las demás pruebas rendidas resultaron creíbles y convincentes, permitiendo al tribunal formarse la convicción en torno a la ocurrencia de diversas acciones de significación sexual y de relevancia, en reiteradas oportunidades, por parte del acusado hacia la víctima en ese entonces menor de edad. Es irrelevante la circunstancia de ser la víctima estudiante de teatro, pues ello no le resta credibilidad a su relato. (2) Al tratarse de un delito reiterado el tribunal aplica el artículo 351 del Código Procesal Penal, aumentando en un grado la pena, por ser dicho precepto más favorable al acusado que la regla contemplada en el artículo 74 del Código Penal. (3) El tribunal acoge las atenuantes de irreprochable conducta anterior y media prescripción, esta última, considerando el plazo de prescripción de los simples delitos y no el de los crímenes, pese a que la penalidad del abuso sexual contempla pena de ambas naturalezas, por aplicación del principio in dubio pro reo. (4) Se sustituye la pena de tres años de presidio menor en su grado medio por la pena de libertad vigilada. (5) El tribunal no aplica la pena accesoria prevista en el artículo 372 CP por no haber estado vigente dicha norma a la época de comisión de los ilícitos. (Considerandos 9, 10, 12, 14, 15, 16 y 17). TEXTO COMPLETO Valdivia, quince de febrero de dos mil dieciséis. VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y TENIENDO PRESENTE, Que con fecha diez de febrero de dos mil dieciséis, ante la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, en presencia ininterrumpida de las juezas doña Cecilia Samur Cornejo, quien la presidió, doña Soledad Piñeiro Fuenzalida, y doña Marcela Robles Sanguinetti, se llevó a efecto la audiencia del juicio oral recaído en los autos RIT 217-2015; RUC 1300776901-0, para conocer de la acusación deducida por el Ministerio Público en contra de M.A.S.D, Cédula de Identidad N° 11.692.777-2, nacido el 11 de octubre de 1969, domiciliado en Vicente Huidobro N° 164, Sector Fundo El Carmen, Temuco. El Ministerio Público estuvo representado por la Fiscal Adjunto de Valdivia doña María Consuelo Oliva Arriagada, con domicilio en Avenida Francia N° 2690 de Valdivia, y 47 el acusado estuvo representado por el Defensor Penal Privado don Rodrigo Bustos Pacheco, con domicilio y forma de notificación registrado en el tribunal. PRIMERO: El Ministerio Público dedujo acusación por los siguientes hechos: Desde el verano del año 2005 hasta el mes de marzo de 2007, en reiteradas oportunidades independientes unas de otras, el imputado M.S.D efectuó acciones de significación sexual y de relevancia en la persona de F.N.M, nacida el 29 de junio de 1993, hija de quien a esa fecha era su conviviente. Los hechos ocurrieron en diversos domicilios que la familia tuvo en la ciudad de Valdivia, en el sector El Bosque y en el centro de la ciudad y consistieron en tocaciones que el imputado efectuó con sus manos en los senos de la menor, directamente sobre la piel, para lo cual introducía sus manos en las ropas de la víctima, tocándole los pezones suavemente con sus dedos. En una de estas ocasiones el imputado además besó a la menor en la boca, abriendo su boca sobre la de la niña. A juicio del Ministerio Público, se configura el delito de abuso sexual de menor de 14 años, previsto y sancionado en los artículos 366 bis, en relación al 366 ter del Código Penal, consumado y reiterado, correspondiéndole al encausado participación en calidad de autor, conforme a los artículos 14 N° 1 y 15 N° 1 del Código Penal, concurriendo como circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, las atenuantes del artículo 11 N° 6 y 103 del Código Penal y sin que concurran agravantes. Pide se le imponga la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo, accesorias de los artículos 372 y 28 del Código Penal, costas y registro de huella genética. SEGUNDO: El Ministerio Público en su alegato de apertura sostuvo que va a demostrar la forma de develación de los hechos. La victima cuenta lo que le sucedió a la edad de 20 años, hecho ocurridos cuando tenía 13. No hay motivación sino la de contar la experiencia traumática. Él era conviviente de la madre. Tienen hijos menores que son la principal preocupación de la víctima. Se va a probar la existencia del delito como reiterado y la participación, solicita se dicte fallo condenatorio. En el alegato de cierre sostuvo que ha logrado acreditar todo lo que se prometió, con la prueba rendida. F. de actuales 22 y que denunció a los 20, relató lo sufrido a partir de los 11 años, dando detalles de lugares y épocas y lo reiterativo de las conductas, y especificando en qué consistían las tocaciones. Todas las conductas acaecieron el 2003, 2004 y 2005, siendo menor de 14 años. Hechos están en el 366 bis y ter, involucrando partes privadas de la niña. Ese testimonio se refrendó con los testimonios de la madre, la hermana y la nana. Todos son concordantes en cuanto a la convivencia larga que se dio con el imputado y los distintos y múltiples domicilios que tuvieron. También se acreditó que M. no ejercía ninguna labor remunerada, era él que estaba en el domicilio. La mamá trabajaba siempre. F. se quedaba siempre sola con él. El policía incorpora un testimonio importante, el de la pastora. En enero de 2012 le cuenta a C. y en Enero de 2013 a la pastora. Esto es antes del juicio de visitas entre las partes. Los cambios de personalidad fueron referidos por todas las testigos. Todas le creen inmediatamente. Todas refieren el rechazo de F. hacia M. Se acreditó la ocurrencia del delito y el partícipe. En cuanto a la teoría de la defensa, ha quedado desacreditada, porque hubo develaciones previas a la denuncia. Incluso madre señala que ella no tenía problemas con las visitas y había acuerdo de palabra. En Enero de 2012 le devela a C., sin nombre y un año después le devela a Pastora. Siete meses antes de la denuncia. En ese momento empieza cierta oposición a las visitas. Y es F. la que denuncia, no la madre. Por proteger a sus hermanos menores. No hay motivaciones de venganza que lleven a denunciar. Pide veredicto condenatorio. El Ministerio Público en la audiencia del artículo 343 del Código Penal sostuvo que siendo la pena en abstracto la de presidio menor en su grado máximo a presidio 48 mayor en su grado mínimo, pide se considere la concurrencia de una minorante, la del artículo 11 N° 6 del Código Penal; que no se entienda configurada la atenuante del artículo 11 N° 9; que además opera la media prescripción, ya que la denuncia es de agosto de 2013 y la formalización es de 31 de Diciembre de 2014. Pide se le imponga la pena de 5 años de presidio menor en su grado máximo y el registro de la huella genética, considerando la extensión del mal causado. Introduce por la lectura el Extracto de Filiación y Antecedentes. TERCERO: La Defensa en su alegato de apertura alegó la absolución. No hay claridad en los hechos. Sostuvo que llama la atención que la denuncia se da con una intención ganancial que dice relación con juicio de visitas que son los hijos comunes de la madre de la víctima y su representado. Hay una instrumentalización de los niños. La Defensa en su alegato de clausura planteó que se debe tener la precaución de la instrumentalización de niños o de situaciones para obtener otros intereses. El único elemento de prueba fue la declaración de la víctima, quien señaló que estaba enojada, enrabiada, por la falta de motivación económica del acusado. Ni la madre ni la hermana se enteraron antes de nada. No se vieron conductas de otro tipo, y todo puede ser propio de la personalidad de F. por las conductas que ella presentó y ella además vivió antes VIF. Pareciera que en ese contexto hay una motivación que se activa con las visitas. ¿Qué motivó que se quebrara la relación buena y la negativa a las visitas? Eso no es materia de este juicio. Hubo una investigación muy pobre. Se hace la investigación sobre la declaración de la pura víctima. F. es estudiante de teatro. Ella puede manejar las emociones. Hay inconsecuencias, se sabe de la prueba rendida que ella le contó a la pastora solamente ¿y la develación a la señorita Méndez? Hay inconsistencia. El perito no abordó ni ahondó en la historia personal y psicológica de ella. Pero sí hay elementos de rabia contenida durante muchos años. También de la madre y de la hermana. Hay sólo conjeturas de cómo es él. No hubo ningún acto visto de connotación sexual. Pide absolución, hay más de una duda razonable. En la audiencia que dispone el artículo 343 del Código Procesal Penal, aseveró que concurre el 11 N°6, como minorante. Solicitó la media prescripción y pidió el mínimo de la pena a aplicar. En cuanto a la forma de cumplir, no debería ser pena efectiva, pues sí se cumplen los requisitos de la Ley 18.216, pide pena sustitutiva, la aplicación de cualquiera de ellas, la libertad vigilada. CUARTO: Que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 275 del Código Procesal Penal, los intervinientes no acordaron ninguna convención probatoria. QUINTO: El acusado, guardó silencio, al ser informado de su derecho a declarar como medio de defensa, no ejerciéndolo. SEXTO: Que los hechos que se tuvieron por acreditados en base a las pruebas rendidas, fueron los siguientes: “Que en fechas no precisadas, entre los años 2005 y al menos hasta marzo de 2007, el acusado M.S.D, conviviente en aquel entonces de la madre de F.N.M - nacida el 29 de julio de 1993 - procedió en ocasiones diversas y separadas en tiempo a realizar tocaciones de connotación sexual a la niña. Que las descritas acciones, que ocurrieron a lo menos en cuatro oportunidades, se verificaron en diversos domicilios que la familia tuvo en la ciudad de Valdivia, en el sector El Bosque y en el sector céntrico de la ciudad, en los momentos en que la niña ocupaba el computador del acusado, ocasiones que éste aprovechaba para aproximársele por la espalda, deslizando sus manos bajo la ropa de la niña para concretar las tocaciones en sus senos. 49 Todos los eventos se verificaban con una dinámica similar, salvo uno de ellos en que el acusado tras tocar los senos de la niña y ver frustradas sus intenciones de tocar su vagina, por oposición de la menor, la tomó por la fuerza y la besó en la boca. Que los referidos actos de significación sexual y relevancia fueron realizados sin que fueran advertidos por otras personas, por haberse encontrado la niña siempre sola en el domicilio junto al hechor.” SEPTIMO: Que la prueba aportada en juicio, fue la que sigue: 1.- En primer lugar compareció a prestar declaración F.D.N.M. A las preguntas del Ministerio Público señaló en lo pertinente, que estudia en cuarto año de su carrera en Santiago. Conoce a M.S. En el año 2003 su mamá se separó de su papá. Un tiempo después su mamá lo conoció y se fueron a vivir con él al Bosque. Se integró así a su familia que se componía de su mamá y su hermana. Su mamá era súper trabajólica y los mantenía a todos. Ella vendía seguros, le iba bien. Y después se fue a trabajar a la Mutual. Él siempre tenía proyectos y negocios que no resultaban. Vivió con ellos hasta el 2012. En una oportunidad trabajó en Temuco, por un período corto. Se levantaba tarde y se quedaba en la casa a cargo de ellas. Ella tenía 10 años cuando su mamá se empareja con él y su hermana dos años más que ella. Generalmente estaba él al cuidado. Su hermana salía más. La mamá llegaba como a las 19.00 o 20.00 horas. Todo el día fuera. Vivieron en Valdivia hasta el 2007 y ahí se fueron a Temuco. Sus hermanitos son hijos de él con su mamá tiene la P. 9 y el B. 10. A fines del 2003 se fueron a vivir con M., al principio súper buena relación, se hizo súper compinche. Demasiado espectacular al principio. Ella tenía muchas necesidades afectivas por lo que pasó con su papá. Hasta que un día ella estaba en el segundo piso. Él sabía harto de computación y ella le pedía el computador para entrar en el chat. Estaba en la Sala de estar. Ella jugaba y él se acercó y vino por atrás le hizo cariño en los brazos, en la espalda y con sus manos dentro de su ropa hasta tocarle los senos. Ella quedó choqueada porque le habían dicho que no la podían tocar, pero quedó confundida. Él luego se alejó y ella quedó en el computador. Sabe que fue a fines del 2003 y luego en el verano del 2004. Vivian en el Bosque en Rucapillán. En ese momento no había nadie más en la casa. Él siempre cuando la tocaba lo hacía de forma muy sutil y cariñosa nunca fue grotesco, salvo una vez, era delicado e iba de a poco a sus partes más íntimas. En una oportunidad ella andaba con una polera naranja que era como un top, sin tirantes y él la tocó directamente sobre la piel y de a poquito le tocó sus senos. Después de este episodio ella lo quiso borrar pero siguió sucediendo y siguió sucediendo, empezó a ser reiterativo. Luego se cambiaron de casa. Y seguía sucediendo, casi siempre en el computador. Luego se fueron a vivir al centro y allí pasó un poco distinto. Él le empieza a hacer cariño y le toca los senos e intenta tocarle la vagina. Él nunca le decía nada y ella tampoco. Pero en esa oportunidad que intentó tocarle la vagina, ella le dijo que parara. Empezó a tocarle por debajo del pantalón, empezó como a sobar a hacer cariño y cada vez más abajo y ella le dijo para y paró, pero antes de salir la tomó fuerte y le dio un beso en la boca. Tenía alrededor de 12 o 13 años. Esa vez no había nadie más. Esto ocurrió donde tenían el computador, ocurrió después de almuerzo, como a las 15.30 hrs., su mamá se había ido hace poco. Fue traumante porque ella nunca había dado un beso. Como estaba de cierta forma acostumbrada a que esto pasara lo otro y ocurrió esto distinto, le chocó. La relación se fue deteriorando. Se bloqueó en esto y cuando fue creciendo y se dio cuenta que lo que le había hecho le causaba daño y la perseguía en su mente, empezó a sentir rabia. Porque estaba siempre en calzoncillos y era flojo. Ella ya no quería nada más con ellos. Después del episodio del beso en la boca. Se cambiaron a un departamento en el Edificio Cervantes. En el 2005 nació el B. y ella estaba feliz porque iba a tener un hermano. (La víctima detiene su relato y llora durante algunos minutos) 50 Pensó que las cosas iban a cambiar y él siguió, y a ella se le vino el mundo abajo, porque todo siguió igual. Ella ya no quería estar en el computador porque si ella estaba en el computador él iba. Se iba a la cama pero pensaba que él igual iba a ir y otra vez se tiró en el suelo y él igual le tocó los senos, se agachó y lo hizo y se quedó harto rato ahí. Eso era el año 2005, ella tenía unos 13 años. Luego su mamá volvió a quedar embarazada. Esto siguió durante ese tiempo, podía ser una vez a la semana o una vez cada dos semanas, era variable pero constante. Siempre iguales. El 2007 nació la A y se fueron a Temuco y esto paró por mucho tiempo y el 2008 fue la última vez que sucedió algo, vivían en el Fundo el Carmen. Había visita y ella se quedó dormida en la cama de su mamá y despertó y estaba su mamá, M. y ella y él dormía con su mano dentro de su pijama con la mano en su pecho. Y ella se fue indignada y se fue para arriba. Esa fue la última vez que él la tocó. Ella no había pensado en contarle a nadie porque le daba mucha vergüenza. Veía a su mamá contenta. Y no quería causar una separación, Además estaban sus hermanitos y sentía que si hablaba iba a quedar la embarrada. Su mamá tuvo que hacer unos cursos fuera de Valdivia y M. no estaba y quedó sola por 5 días con una niñera, C.M, y un día estaban hablando en la noche de temas de super de adentro y ella le contó una experiencia que había vivido de abuso y ella se puso a llorar y le dijo, yo también, y le contó lo que había pasado y que era M. Ella le contó el 2011 a C., tenía 16 o 17 años. En el verano del 2013 ella fue a un Campamento. Su mamá ya se había ido de la casa, porque la relación no estaba bien. Antes que eso sucediera ella fue a un Campamento de la Iglesia y el tema era la Sexualidad y le tocó muy fuerte el tema y le contó a su pastora, A.A. Le contó del abuso que había sufrido. Y ella la aconsejó contarle a su mamá. Ella se sentía atragantada. Ella no se daba cuenta pero en el verano andaba súper tapada hasta el cuello. Siempre andaba tapada. Produjo en ella inseguridades, temores en cuanto a sus relaciones con hombres. Le costó mucho tener relación de pololeo. Hasta el día de hoy lleva muchos temores, le cuesta vestirse, le cuesta todo. Le habían ofrecido ayuda pero no pasó nada. Fue donde una psicóloga en la universidad, pero lo dejó porque no era orientado a lo que le pasó. Cuando su mamá se fue de la casa tiempo después, él empezó a pedir a sus hermanos, que lo visiten. Y ella ahí dijo no. Si él disfrutaba tocando a los niños, con sus propios hijos lo va a hacer. Ella se sintió con la responsabilidad de alertar lo que pasaba. Le contó a su mamá y ella no lo podía creer. Y dijo claro que podía ser y cayó en una depresión tremenda y estuvo con licencia médica muchos meses. Fue fuerte decirle. Cuando ella contó como que asimiló todo lo que había pasado y se liberó de alguna manera. Fue fuerte asumir que esto había pasado. Después se lo contaron a C, que es su pareja. La denuncia la hace en junio o agosto del 2013, en las vacaciones. Su mamá se separó un año antes, en las vacaciones del 2012 o septiembre, fue en unas vacaciones. Desde la separación no había visitas y luego las empezó a pedir. No había relación entre ellos. El día en que su mamá se fue él reaccionó violento y la agredió físicamente. Ya no hubo más relación. Hoy se siente más aliviada. No es fácil estar aquí. Y tampoco es fácil cargar con las secuelas de haber vivido esto. A la defensa, Estudia actuación, teatro en Santiago. La relación con su mamá era siempre muy buena. Cuando su mamá llegaba en la tarde compartía con M., pero menos que antes. Su hermana se llama S.. En esa etapa su hermana estaba en su etapa rebelde y tenía muchos amigos y ella se sentía muy sola. Le 51 iba bien en el colegio. A medida del tiempo le bajaron las notas, como dos años después. Ella cuando le contó a la niñera, le pidió que no le contara a nadie y ella lo respetó, así como su pastora. M. al principio era súper compinche. Con un carácter bueno, Nunca la amenazó. Como la veía tan asustada sabía que no haría nada. Ella no quería que sus hermanos se separaran del papá. Porque ella sufrió por la separación de su papá. Con su hermana no ha hablado el tema, parece que algo también le pasó. De su cambio de actitud, había problemas, porque la llamaban a comer y ella no quería ir. Le daba rabia que su mamá lo mantuviera y que él no hiciera nada. Sentía que no era justo. Le daba rabia verlo todo cochino y flojo. 2.- A continuación pasó a declarar doña S.P.N.M. A la Fiscal le responde que conoce a M.S desde el año 2003, porque fue pareja de su mamá hasta el año 2012. Su mamá se separó de su papá y después de un mes se juntó con M. Se fueron a vivir a Rucapillán en el Bosque vivían los cuatro con su hermana. Ella tenía 13 recién cumplidos. La relación con M. no era complicada, no era mala. Tenía buen carácter, pero con el tiempo la F. comenzó a presentar una actitud mala hacia él. Este cambio lo notó cuando todavía vivían en Valdivia. La F. lo miraba con mala cara, no quería comer en la mesa, su actitud era de negación y se iba del lugar. Era sólo respecto de él. Se llevaban bien, con los roces normales entre hermanos. Su hermana tuvo cambios. Salía de la ducha y ponía llave al dormitorio y no la dejaba entrar. El carácter de F. se fue apagando, se empezó a encerrar, un tiempo pasaba mucho en la casa. Empezó a ir a la Iglesia Alianza de Temuco y ahí tuvo más amigos. Nunca indagaron. En una discusión le gritó que ella no sabía por lo que pasaba, pero ella no la pescó. M. estaba en la casa, acostado, tomaba café y siempre ideando proyectos. Su mamá mantenía el grupo familiar. Cuando llegaba a la casa del colegio, él estaba en la casa. Su mamá se cansó de mantener la familia y lo dejó. En ese tiempo ya se había ido ella de la casa. El 2013 se entera de lo del juicio de hoy. Su mamá se lo cuenta. Creyó inmediatamente porque hizo relación de las cosas que habían vivido, las peleas, el odio que su hermana tenía con él, las miradas feas, el rencor que era muy notorio y las actitudes de estarse escondiendo. En verano, la F., con 35 grados de calor andaba tapada entera. Con el tiempo tenía amigos, pero no pololos. El único pololo es el que tiene ahora que lleva un año. Después que se corta la relación de su madre con M., no hay relación, sólo por los niños. En cuanto al tema de las visitas, le da miedo a su mamá que le pase lo mismo que a F. Antes de la denuncia no hubo visitas. Por eso la F. contó, por miedo a que les pasara algo. Ella tuvo un problema con él a fines 2013. El la invitó a acostarse con él y la abrazó y le rozaba los brazos y ahí se levantó. Otra vez él la fue a buscar a una fiesta del Salesiano y él le tocó el muslo y ella le sacó la mano. No se habló nada, a ella no le calzaba. Eso nunca le había pasado. No se lo dijo a nadie, lo relató por primera vez cuando fue a la PDI. Sólo sabe que él abuso de su hermana con tocaciones en los genitales. Ella cree que ocurrió en la casa, porque siempre estaban allí. Vino a declarar para defender a su hermana y proteger a sus hermanos chicos y decir la verdad. Al tribunal. Fue el 2003 o 2004 lo que le ocurrió con M. 3.- En tercer lugar sube a estrados M.S.M.V. A las interrogantes de la Fiscal, señala que trabaja como ejecutiva comercial desde 1998. Trabajó en Coyhaique luego se vino a Valdivia y luego a Temuco. Hoy esta con sus dos hijos A y B., su pareja C y F. que vive en Santiago. Sus hijos tienen 8 y 10, son hijos de M.S. Lo conoce a fines del 2003. Ella se había separado a fines del 2003, 52 vivió violencia intrafamiliar en su primera relación. M. fue muy amable y apoyador y le prestó mucho apoyo emocional. Se fueron a vivir juntos, una vida muy relajada. Vivieron con él y sus dos hijas, S. y F. Vivieron en Rucapillán en Valdivia, se cambiaron a varias casas, una al lado de la Clínica Alemana; una cabaña interior, en el Bosque, cerca de Rucapillán y otra en Niebla y otra en el Edificio Cervantes, que fue la última dirección antes de irse a Temuco. M. tenía un proyecto de una empresa de televisión por cable. No se concretó. Hubo un tema judicial, donde ella se tuvo que hacer cargo de pagar $100.000.- por 20 meses. Durante el día, él era independiente, hacía reuniones, pero nunca generó dinero para el hogar. En las tardes no había nana, ellas ya eran grandes, tenían entre 11 y 13 años. Ella salía a trabajar a las 8 de la mañana y llegaba a las 7 de la tarde. Él estaba en la casa algunos días otros días salía a tomar café al centro. La F era más introvertida y generalmente estaba en la casa. Se llevaba bien con M. Él la apoyaba, pero con el tiempo él no trabajaba. El hecho que no generara ingresos fue deteriorando la relación y finalmente ella reventó. S. nunca estuvo de acuerdo que viviera con M., pero F. sí, al comienzo hubo de parte de él un fiato, él se preocupó de protegerla. Con el tiempo hubo un cambio, F. empezó a rechazar estar con él, a la hora de once. Ella lo atribuía a su carácter. Se empezó a encerrar. Cuando almorzaban juntos, ella estaba como enojada. Al par de meses ya hubo cambios, a partir del 2004, de estar introvertida, más enojona, de no hablar mucho. Ella lo asumía que era una secuela de lo que habían pasado. Ella no podía darse el lujo de parar, tenía que trabajar, no se podía detener. F. fue siempre muy callada y cerrada. En el colegio le iba regular. Se entera de lo que se ventila en este juicio en vacaciones de invierno de 2013. Una tarde ella estaba acostada y F. llega a su dormitorio y le cuenta. Y se puso a llorar, ella la contuvo y le cuenta que M. abusaba de ella. Fue como un palo en la cabeza. Nunca lo imaginó. Empezaron a hablar los tiempos, partió en Valdivia. Cuando le preguntó por qué no lo contó antes, ella le dijo que no quería ser culpable de su separación. Y se dio en ese momento porque los niños empezaban sus visitas con él. Se hizo denuncia en PDI, su hija la hizo y ella la acompañó. Nunca vio nada que la hiciera sospechar. Él era muy light, muy liberal, muy desinhibido. Si tenía que ir con calzoncillos a la cocina, lo hacía, no se preocupaba de cerrar la puerta si se estaba vistiendo. Luego fue atando cabos. Cuando su hija le cuenta. Por ejemplo él le gustaba mucho el tema de la pornografía, era natural para él chatear con mujeres desnudas. Para ella era ya parte de su vida. Tenían una relación de amigos más que de pareja. Para ella era más importante la protección que esos detalles. Cuando empezaron a vivir juntos él llegó con computador. El computador estaba en una sala de estar en el segundo piso. Casi siempre después, en los cambios de casa, lo ubicaban en la sala de estar o en el dormitorio. El 2012 terminó la relación, por decisión de ella, porque estaba cansada que él no trabajara. Ahí fue agresivo con ella y se fue con los niños y se fue a la casa de su hija. Luego hubo acuerdo que llevara a los niños al colegio y a veces los viera el fin de semana. En esa época ella no tenía problema, para que no se pierda el vínculo. Las vacaciones se iban a compartir y los niños lo quedaron esperando y él no los fue a buscar. Los niños lloraran ella le comunicó que de esa fecha serían las visitas por intermedio de los tribunales. En ese período F. le cuenta lo sucedido. Ahí ella luchó para que los niños no estuvieran con él. El proceso del Juzgado de Familia dio lugar a las visitas, con pernoctación fin de semana por medio y las vacaciones compartidas. 53 Su motivación a declarar hoy es la protección de sus hijos chicos y apoyar a F. Ella le cree a F. A la defensa, le responde que él a veces se ofuscaba cuando las niñas le enrostraban que trabajara. Ella no se pudo proyectar con él. Se cansó de su nulo aporte. No hubo cambios de notas abruptos de parte de F. En el colegio, ella no se relacionaba mucho con amigas. La profesora la llamaba porque era introvertida y no se relacionaba. Antes la F era más alegre. Él todo lo tomaba a la risa, era como un chiste, cuando ella le llamaba la atención por ser desinhibido. Con sus hijos chicos, ha habido mucha comunicación, les indica que se bañen solos. No ha habido nada anormal. 4. Más tarde fue el turno de la testigo C.V.M.F. Dice que Conoce a F.N y a su familia desde 2010, los conoce a todos, ella cuidaba a los dos niñitos mientras la señora M trabajaba en los veranos del 2011 y 2012. Tenía comunicación bien fluida con F., por el tema de la iglesia. Ella es testigo de oídas. En Enero de 2012, un día que no recuerda. Estaban solas porque la sra M había ido a una capacitación de su trabajo. Comenzaron a conversar y de pronto salió un tema del área sexual y ella le comentó de algo que le ocurrió en su familia y F. le dijo que ella había sido abusada sexualmente por una persona, pero no le dijo el nombre. Era obvio que en el momento no le iba a decir el nombre porque don M. era pareja de la señora M. Le dijo que le tocaba sus partes íntimas, sus genitales. No le dio más detalles. Fue sorprendente. Le dijo que había sido cuando era entre niña y adolescente. Se lo contó y se puso a llorar. Entonces se acercó a ella y la abrazó. Ella trató de guiar el tema para que no siguiera llorando. No se lo dijo a la señora M. Le preguntó a F. si se lo había dicho a la mamá y ella le dijo que no. Ella, pasado el tiempo se lo contó a su hermana, que trabaja con temas de abusos, pero ya no se vieron. Don M. no estaba en la casa en ese momento. Supo que después se separaron, ya a fines del 2012 estaban separados. Finalmente, un tiempo después, por la Sra M, que se encontró con su hermana supo que había sido don M. el autor del abuso. Ella veía las actitudes de F. hacia don M.. Ella cambiaba mucho cuando él no estaba en la casa. Era muy cariñosa y expresiva y cuando llegaba don M. ella se iba a su cuarto. F. dormía con la puerta cerrada con seguro. Ocupaba pijamas muy cerrados, muy cubierto, en verano era raro. Para ella era extraño, pensaba que como no era su papá no le tenía confianza. Él le decía si necesitaba dinero, ella le decía que no, que se lo pedía a su mamá. Él era muy condescendiente con F., él la dejaba ser. A la defensa, le responde que su hermana es psicoeducadora y que le recomendó que F. debía acercarse a especialistas y le dijo que debía hacer una denuncia, pero ella no hizo y no sabe cuándo se hizo. Varias veces F. confrontaba a don M., F. se cerraba frente a él. Nunca vio ninguna acción de connotación sexual mientras estuvo en la casa. 5. A continuación pasó a declarar don C.R.A, Subcomisario de la Policía de Investigaciones. Trabaja en la Brigada de delitos sexuales. Recuerda que tuvo la orden de investigar sobre este delito. La denuncia fue en Temuco en agosto de 2013. Los hechos de la denuncia consistían que F.N relata que desde los 11 años ha sido víctima de abusos sexuales por parte de la ex pareja de su mamá. Desde 2004 en adelante, en Valdivia y en Temuco, en distintas casas que arrendaban. Señala que no lo contó antes por temor a las consecuencias y para no dañar a su mamá. Señala que le ha traído muchos problemas. Los abusos ocurrían cuando quedaba sola con el imputado, en el interior de las casas, en más de 20 oportunidades en el contexto que él le prestaba el computador, mientras ella lo utilizaba, él la empezaba a acariciar y empezaba por la cabeza y terminaba en sus senos. La última vez ella se quedó dormida en la cama de su mamá y se despierta y siente que él le está tocando los senos, ella se levanta y se va a su cama. 54 Diligencia que hizo. Declaración a la mamá, hermana mayor, la pastora evangélica, una amiga de ella, D.A y se trató de ubicar al imputado, pero no dio con él. En Noviembre de 2013. En cuanto a la declaración de la pastora, en Temuco, acudió a la iglesia, se llama A.A, de la Iglesia Alianza Cristiana y Misionera, que es pastora hace 12 años, que a F. la conoce hace 6, que la conoce bastante porque participa en la comunidad como monitora. Le comenta que ella se enteró en el verano de 2013, cuando participaba en un campamento estaban hablando sobre sexualidad, sobre los abusos, y ve que F. se para y sale corriendo ella la sigue y F. le cuenta que cuando era más chica, a los 11 años, fue víctima de tocaciones por parte de la pareja de su mamá. Que ocurrió en varias ocasiones y no ha contado a nadie. Ella le revela el nombre de la persona que la abusó. Su conclusión de la orden de investigar, fue que se determinó la veracidad de la denuncia, de la veracidad de la víctima con un relato consistente. Vio la declaración en Fiscalía que también concuerda. Y concuerda con el relato de las otras personas entrevistadas. Él tiene 21 años de servicio y 5 años en Delitos Sexuales. Ha participado en capacitación. Ha ido a más de 25 juicios. No tomó declaración a la niñera. Tampoco fue al colegio. No entrevistó a padres u otras amigas de la víctima. 7.- El perito J.L.M.F, Psicólogo, compareció también a estrados. Realizó peritaje psicológico a petición de la Fiscalía, hizo la evaluación de F.N. Lo hizo el 29 de enero de 2014, Evaluación de daño y secuelas asociadas al hecho investigado. Su evaluación consistió en una entrevista y lectura de antecedentes entregados por fiscalía, así como aplicación de test de personalidad, Test De Rorschach y escala para evaluar síntomas de Stress Post Traumático, depresión y ansiedad. Concluyó que la evaluada presenció la violencia intrafamiliar que ejercía su padre contra su madre, lo que implicó la separación de ellos y que fue víctima de abuso sexual por parte de ex pareja de su mamá, que identifica como M.S, entre 2004 y 2008, aproximadamente. Con respecto a los Test, muestra un adecuado potencial intelectual. En los aspectos afectivos aparece autocentrada; en relaciones ineterpersonales, muestra cierto déficit en el contacto con las personas y falta de recursos para afrontar situaciones de stress; en adaptación social, percibe de forma más personal la realidad; presenta falta de recursos para enfrentar situaciones de stress; aparece positivo en re experimentación, activación y evitación. En Escala de auto reporte da síntomas significativos de cuadro depresivo mayor y niveles de ansiedad tanto de estado como de rasgo. A la Fiscal le contesta, que se desempeña 8 años en el Servicio Médico Legal. Antes tiene 12 años de experiencia. Tiene una Maestría en psicología forense y diversos cursos de evaluación. Respecto de las relaciones interpersonales de F. Tanto en Test de Rorschach como en la escala de autoreporte aparecen dificultades en el contacto con otras personas. Es evaluada en el año 2014, de una denuncia de 2013 por hechos ocurridos entre 2004 y 2008. Ella presenta dificultades muy posteriores a los eventos vividos, Es esperable a personas que han sufrido maltrato, en este caso, abuso y que aún persista la sintomatología de stress post traumático. Hay desconfianza hacia los demás. En cuanto a síntomas de cuadro depresivo mayor, aparece falta de interés o alegría para sus actividades comunes, falta de ánimo. Aparece al momento de la evaluación. En cuanto a los criterios del DCM IV, esta sintomatología depresiva debería aparecer después de dos semanas del momento de la evaluación y en este caso aparecen positivas, siempre en relación a los eventos que vivió. 55 En cuanto a síntomas de stress post traumático, ¿qué relación tiene con los tres ámbitos que refiere? La evitación, está en no tener un contacto más profundo con las personas y tender a aislarse. Al momento de la entrevista tiene 20 años y le comenta que no ha pololeado. Puede estar asociado a una desconfianza en el vínculo con otros. La activación está asociada a que se disparan los recuerdos cuando hay algo que lo conduce. Tener sueños asociados a estos eventos y sentirse menos segura. Altos niveles de ansiedad, como estado y como rasgo. Como estado, al momento de la evaluación y cómo habitualmente enfrenta la realidad también son altos, ese el rasgo de personalidad. En cuanto a la coherencia del relato, en cuanto a lo que ella relata es concordante con la afectación que demuestra al momento de la entrevista. No fue fácil relatar el hecho, lo devela a una pastora. A la defensa, el autocentramiento, significa que dentro de las características de personalidad, aparecen niveles altos de autocentramiento, centrarse más en ella que en el entorno, dentro de sus hipótesis que ella tiene 20 años entonces está en el límite de la adolescencia. Es esperable esto en su edad. En ella se produce, desde sus hipótesis, como una manera de autodefenderse. Es una característica que pueden tener las personas. En cuanto a la violencia intrafamiliar que presenció entre los progenitores, le pregunta si eso influye en su personalidad, a lo que responde que todas las malas y buenas experiencias afectan en cómo somos y no es posible distinguir. Ser víctima de violencia desde la niñez, la afecta. Las malas experiencias pueden provocar que uno no confíe en otro. Los síntomas de activación, evitación y re experimentación, son por lo vivido con su padrastro. Terminada la testimonial y pericial de la fiscalía, procedió a incorporar certificado de nacimiento de la víctima, con fecha de nacimiento, 29 de julio de 1993. OCTAVO: Que los hechos que se han tenido por probados en el considerando SEXTO y respecto de los cuales se ha pormenorizado los medios probatorios, en el considerando SÉPTIMO, permiten configurar, más allá de toda duda razonable, el delito de abuso sexual, en grado de consumado, en carácter de reiterado en la persona de F.N.M, previsto y sancionado en el artículo 366 bis en relación al 366 ter, ambos del Código Penal, pues se acreditó que el acusado procedió a realizar actos de connotación sexual a F., de 12 años de edad a la fecha en que éstos se iniciaron y que se verificaron en el interior de cuatro domicilios que la familia tuvo en Valdivia, y consistieron en tocaciones en sus senos, directamente sobre la piel, lo que se repitió en varias oportunidades y un beso en la boca de la niña. NOVENO: Que como ya se puede apreciar resultó fundamental el relato de la afectada, F.N. Ella supo dar respuesta y explicar, con claridad y precisión las agresiones sexuales de las que fue víctima durante muchos años. Lo anterior lo hizo, pese a al transcurso de tiempo desde la época de las agresiones; Así fue como precisó los lugares y circunstancias en que ocurrían los hechos, y la dinámica en que se iban repitiendo en el tiempo. Dio detalles previos, las personas con las que vivía, la ropa que ella usaba, incluso. Además de lo que ella sentía. Todo lo que fue corroborado por sus familiares, que depusieron en similares términos en cuanto a las circunstancias en que se desarrollaba la dinámica familiar que favorecía que el imputado permaneciera en largos períodos solo con la víctima, por el extenuante trabajo de la madre y la ausencia de la hermana adolescente del hogar. Ella explicó que M.S le dio la confianza y contención que necesitaba, tras el quiebre de la relación de sus padres, haciéndose muy cercano a ella. Luego de establecida ya esta situación de confianza con la niña y mientras ella usaba el 56 computador que él le facilitaba, él comenzó en forma muy sutil a hacerle cariño en los brazos para luego ir avanzado con las caricias y terminar acariciando su piel desnuda en la zona de los senos. Añadió que esto sucedía estando en la casa, y que ella sabía que estaba mal, pero no sabía qué hacer y callaba. No entendía realmente qué estaba sucediendo. Junto a ello detalló los sentimientos causados por estos hechos que se hicieron repetitivos y que explicitó como desconcierto inicial y luego rabia. Ello quedó también de manifiesto con sus expresiones faciales y corporales, que dieron muestra del desagrado y tristeza que le producía el recuerdo de lo vivenciado. Además de la solidez y coherencia de su relato, éste fue apoyado principalmente por las versiones de su madre, hermana y niñera. A ésta última narró en primer término lo ocurrido, imputando siempre a la misma persona, el acusado. Además el perito M concluyó que existían síntomas de stress post traumático a consecuencia de los hechos abusivos, por lo que sus dichos son creíbles, conforme a lo observado y evaluado científicamente por él. Se suma a lo dicho lo aportado en igual sentido por el policía C.R, quien diligenció la orden de investigar y entrevistó a todas las personas vinculadas a la develación y al entorno familiar más directo, recogiendo el mismo relato que la víctima entregó en el juicio. Es así, como el Tribunal ha podido observar que en diferentes instancias de la investigación, la víctima ha mantenido su relato tanto en relación a la descripción básica de los hechos como de las circunstancias que los rodearon, así como la identificación del autor, sin cambiar nunca la esencia de su imputación. Sin ser sustancial, la cuestión planteada por la defensa, en cuanto a que la ofendida al tener rabia contra el acusado y por haber vivido y presenciado la violencia intrafamiliar que existía entre sus progenitores, tenía otros problemas de base. Nada de eso altera su relato ni la hace menos veraz. DECIMO: Que siguiendo con el análisis de las pruebas rendidas que avalan la existencia del abuso sexual, están las declaraciones de la madre y de la hermana. Si bien ninguna de ellas presenció los hechos, puesto que en este tipo de delitos es precisamente la falta de terceros que presencien los hechos lo que en la mayoría de los casos permite que se consumen, resulta de gran relevancia que al momento de la develación de la situación abusiva, ambas hayan dado credibilidad inmediata al relato, al haber comprendido entonces muchas situaciones, reacciones de F. hacia el conviviente de la madre, miradas de rabia y estados de ánimo muy bajos de F., así como formas de vestir muy tapadas, aún pese al calor, que en su momento no eran considerados sino como de una niña rebelde. Fue así referido por todos quienes depusieron sobre la develación, en cuanto a que F. contó lo sucedido además a raíz de un hecho puntual que la hizo temer por la integridad física de sus hermanos menores, a quienes sintió vulnerables a un posible abuso, así como ella había vivenciado al estar al cuidado del acusado y padre de los menores. A su vez las razones para no contarlo antes, también son entendibles, por parte de una niña, que se vio envuelta en una dinámica seductiva por parte de su agresor, a quien no podía identificar como alguien malvado pues sentía que cuidaba a su madre y que la contenía, sin querer contarle lo que él le hacía por el miedo a que la madre se separara de él. Pues la madre era vista como una figura que ya había sufrido mucho con su pareja anterior y la niña no quería causarle otro dolor. A mayor abundamiento, y considerando la realidad evidenciada en el juicio, del nulo aporte económico del acusado a la economía familiar, así como su desidia en asumir un rol activo en la búsqueda de una fuente laboral, resulta que la rabia que tenía con él F., no es algo extraño ni poco entendible, pues efectivamente ella, pese a su corta edad, veía el enorme sacrificio de su madre por proporcionar el sustento para todo el grupo familiar. Pero esa sola circunstancia no es indiciaria por sí sola de un detonante para una eventual denuncia mendaz. Por el contrario, quedó demostrado que la madre se separa del acusado en el año 2012, precisamente porque “reventó” según ella misma explicó en su 57 relato, por la enorme carga económica que sola le tocaba enfrentar y el hecho de ya no sentirse pareja del acusado. Por su parte, ya separada la madre del acusado y transcurrido un año de aquello, se realiza la denuncia, a raíz de las visitas de los pequeños hermanos de la víctima con el progenitor y hoy acusado. Por último, por medio del certificado de nacimiento de la afectada, se estableció que ella nació el 29 de julio de 1993, por lo que tenía 12 años cuando comenzaron los hechos de connotación sexual. UNDÉCIMO: Que la calificación jurídica que se ha dado del hecho, enmarcándolo en el tipo penal del artículo 366 bis en relación al 366 ter, ambos del Código Penal, obedece a que los tocamientos en los senos, constituyen un acto de significación sexual y de relevancia, como lo exige la norma que describe acción sexual. Ciertamente que la significación se muestra en que el hechor, varón mayor de edad, haya procedido a crear una situación de bienestar para la niña siendo atento con ella y prestándole un elemento tecnológico, que al año 2005, no estaba masificado como ahora, por lo que era un bien muy preciado y procedía a comenzar con cariños en zonas del cuerpo que la niña no identificaba como negativas para terminar con sus manos en contacto directo con los senos de la menor. ¿Qué otra connotación si no de placer venéreo puede atribuirse a ese hecho? Ciertamente ninguna. Que por otra parte el comportamiento desarrollado por el acusado resultó relevante pues razonablemente afectó la indemnidad sexual de la ofendida pues al verse involucrada en una dinámica de claro contenido sexual, que no buscó ni aceptó, ocasionó en ésta un efectivo daño psíquico y emocional por dicha experiencia, tal como fuere explicado por la propia víctima, quien hasta el día de hoy tiene problemas con establecer relaciones de pareja; inconvenientes para elegir la ropa, en fin y ello fue confirmado por el perito psicólogo. A lo dicho se añade que existió contacto corporal con la víctima, como lo exige una de las hipótesis de la norma que describe lo que se debe entender por acción sexual. DUODÉCIMO: Que la participación que cupo en estos hechos al acusado S ha sido sobradamente tratada en los considerandos relativos al hecho punible siendo necesario recalcar únicamente como reafirmación de la autoría del acusado, las inmediatas reacciones en la víctima que se provocaban con la cercanía de su persona, lo que es relatado por la madre, hermana y nana de la víctima, todas narran la reacción y rabia de la niña (en esa época) al ver al acusado y tener que compartir con él. También las referencias que hicieron a que se encerraba para dormir y se vestía muy tapada incluso en verano. En síntesis cabe al acusado participación en calidad de autor, conforme al artículo 15 N°1 del Código Penal, en los hechos que se han tenido por probados en el considerando sexto, constitutivos de abuso sexual, en grado consumado, y en carácter de reiterado en la persona de la menor F.N.M, previsto y sancionado en el artículo 366 bis en relación con el 366 ter, ambos del Código Penal, pues se acreditó que el acusado S.D materializó actos de significación sexual y de relevancia, los que realizó mediante contacto corporal con la víctima, en su zona genital y bucal, la que a la sazón tenía doce años de edad, cuando estos actos comenzaron, con el fin de satisfacer sus impulsos sexuales. La develación tardía y la aún más demorada denuncia, después de casi 10 años de haberse verificado las conductas abusivas, ha sido coherentemente explicada por la víctima, quien silenció su padecimiento para evitar un sufrimiento mayor de su madre, por la posibilidad que la noticia del abuso iba a llevar a la madre a separarse de su pareja. Por su parte la sorpresiva narración de los ilícitos sólo se da, cuando la madre ya no se encuentra sentimentalmente unida al acusado y surge el temor de la víctima por la integridad de sus hermanos menores e hijos del encausado, por la relación directa y regular que se materializaría entre ellos, al vivir los niños separados del padre. 58 La versión de F., que ha mantenido inalterada y con suficiente coherencia y armonía en el tiempo, impresiona como fiable, en razón de exponer dinámicas que impresionan como haber sido vivenciadas, en razón de no existir antecedentes objetivos y razonables que orienten hacia una hipótesis alternativa a la validez de aquellos dichos, aspecto que también fuera corroborado por el perito psicólogo J.L.M. La persona del agresor, ha sido sindicada por la víctima como el ex conviviente de su madre, sin alteraciones del relato ni dudas al respecto. DÉCIMO TERCERO: Que no resultan atendibles las hipótesis planteadas por la defensa, en torno a que subyacen motivos para la denuncia que la tornan mendaz, aludiendo a la rabia de la víctima, al ver a la pareja de su madre que no trabajaba y que vivía a expensas de ella; o que por la violencia intrafamiliar vivida durante el matrimonio de sus padres, hayan llevado a F. a denunciar hechos que no existieron. Lo anterior se descarta, pues la prueba rendida permite concluir que los hechos ocurrieron verdaderamente de la forma que F.N los denuncia. Así queda avalado por los dichos de su madre y de su hermana, que narran conductas de rechazo y evitativas de F. hacia la ex pareja de la madre. Y por lo depuesto por la niñera, quien también advertía estos comportamientos anormales y fue la primera en enterarse de los abusos de F., en una conversación íntima y que debió silenciar. DÉCIMO CUARTO: Que, en cuanto a la petición de la Defensa de dictarse sentencia absolutoria a favor del acusado S.D, solicitada en sus alegatos de apertura y de cierre, será rechazada. No se advierten las inconsistencias en la investigación que denunció en su alegato de clausura, pues el hecho de aparecer dos versiones en cuanto quien habría sido la primera persona en enterarse de los hechos abusivos, si la niñera, como lo relató la víctima; o la Pastora, como lo recogió el policía R en su orden de investigar, no es una inconsistencia, sino un relato complementario, ya que la niñera fue la primera en enterarse, en una conversación con la víctima, pero ella no le manifestó en ese momento quien era el autor de los abusos; en cambio a la pastora de la Iglesia Alianza Misionera fue a la primera que le narró lo vivido, en el marco de una actividad religiosa y a ella sí le señaló quien le hacía sufrir las tocaciones. Así lo relató don C.R, quien en el marco de la orden de investigar, se entrevistó con la pastora en la ciudad de Temuco. No es posible concluir que la víctima esté dando un testimonio falso, por el hecho de ser estudiante de teatro, como lo planteó la defensa. Ya se ha hecho referencia y se ha analizado en forma detallada todos los testimonios de quienes declararon en el juicio y se refirieron a los cambios de ánimo y a la conducta esquiva con el acusado que tenía la víctima y que era coetánea con el tiempo en que ocurrían los abusos. El perito M, también ha sido enfático en la existencia de daño asociado a las vivencias abusivas. ¿Será F. capaz de actuar incluso frente al psicólogo? No, estas juezas lo descartan. La razón de ello, está dada en todo el material probatorio ya analizado. Por último en cuanto a tratarse de una investigación pobre, según los dichos de la defensa, ello no es acertado. La investigación convocó a las personas de relevancia en el entorno de la víctima, tanto en su núcleo familiar como social en la época de ocurrencia de los hechos investigados. DÉCIMO QUINTO: Que, en lo referente a la pena que corresponde aplicar al encausado, es necesario hacer las siguientes precisiones. La pena que asigna la ley al tipo penal de abuso sexual de menor de 14 años, conforme a lo que dispone el artículo 366 bis del Código penal es el presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. En el presente caso, al tratarse de reiteración de delitos de la misma especie, se determinará la pena de conformidad a lo dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal, aumentándola en un grado, por estimar que dicha regla es más beneficiosa para el 59 acusado que la establecida en el artículo 74 del Código Penal, quedando en consecuencia la penalidad a considerar en presidio mayor en su grado mínimo. Que además de la atenuante de irreprochable conducta anterior, contemplada en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, que favorece al acusado, por carecer su Extracto de Filiación y Antecedentes de anotaciones pretéritas, a su respecto cabe considerar además la figura que contempla el artículo 103 del Código Penal, que es la llamada “media prescripción”. ¿Cuál es el fundamento? Pues bien, resulta que los abusos sexuales reiterados se produjeron cuando la víctima tenía 11 años, al menos desde el verano de 2004. De allí en adelante, hasta marzo de 2007, pero como F. denunció siendo mayor de edad, en 2013 y la formalización de la investigación por estos hechos se concretó en Diciembre de 2014, debe considerarse que el plazo de prescripción de los ilícitos por los cuales se ha enjuiciado a M.S, sólo empezó a correr desde el 29 de Julio de 2011, fecha en que la víctima cumplió los 18 años y que dicho tiempo de prescripción se suspendió el 31 de Diciembre de 2014, con la formalización de la investigación. Lo anterior se desprende de lo que disponen los artículos 369 quater en relación con el 103, ambos del Código Penal y 233 letra a) del Código Procesal Penal. Ahora bien, conforme a las fechas indicadas (de cumplimiento de mayoría de edad de la víctima y de formalización de la investigación), resulta que en ese lapso han transcurrido más de tres años y ello corresponde a más de la mitad del tiempo que se exige para la prescripción de los simples delitos y justifica la aplicación del artículo 103 del Código Penal. Siendo menester explicitar que se atiende a la prescripción de los simples delitos y no de los crímenes, pese a que la penalidad del abuso sexual contempla pena de ambas naturalezas, porque resulta que por aplicación del Principio in dubio pro reo, es más beneficioso para el encausado considerar el tiempo de prescripción de los simples delitos y a ese lapso se estará. En consecuencia, por mandato legal, debe el tribunal considerar el hecho como revestido de dos atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante. Con todo, partiendo del presidio mayor en su grado mínimo, por la reiteración y bajando dos grados de pena, conforme a lo que dispone el artículo 68 bis del Código Penal, la pena en concreto queda en presidio menor en su grado medio. El Tribunal regulará en la especie la pena en el máximo dentro del grado. La decisión en tal sentido, se adopta en consideración a la extensión del mal causado, circunstancia esta última que fuera informada mediante pericia psicológica, entregando el psicólogo antecedentes precisos de la intensidad y secuelas de la víctima, quien al año 2014, época de la evaluación todavía sufría los síntomas de Stress Post Traumático por las vivencias de abuso de las cuales fue víctima. DÉCIMO SEXTO: Que la concurrencia de pena sustitutiva no está vedada para este tipo de delito y la defensa al igual que el Ministerio Público pidió que el cumplimiento se verifique con la pena sustitutiva de Libertad Vigilada, por cuanto aplicando el artículo 15 de la Ley 18.216, se dan los requisitos de dicha norma. DÉCIMO SÉPTIMO: Que por último cabe precisar que en lo relativo a las penas accesorias que conlleva este delito, la actual redacción del artículo 372 del Código Penal, incluyó como sanción accesoria la inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. Pero, por la fecha de dicha modificación legal, que la incluyó como accesoria, junio de 2012 y la época de comisión del ilícito, hasta marzo de 2007, no se impondrá al acusado la referida accesoria, al no haber sido una sanción vigente al momento de perpetrarse el ilícito. Y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 1, 3, 7, 14 n°1, 15 n°1, 18, 24, 25, 29, 45, 50, 68, 69, 366 bis, 366 ter y 372 del Código Penal; artículos 45, 295, 296, 297, 60 325 y siguientes; 340, 342, 343, 344, 348 del Código Procesal Penal, Ley 18.216 y Ley 19.970, se declara: I.- Que se condena al acusado M.A.S.D cédula de identidad N° 11.692.777-2, a sufrir la pena de TRES AÑOS de presidio menor en su grado medio, a las accesorias de suspensión de cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del procedimiento, como autor del delito de abuso sexual, en grado de consumado, en carácter de reiterado cometido en la persona de F.N.M, ocurrido en fechas no precisadas entre los años 2005 y al menos hasta marzo de 2007 en la ciudad de Valdivia. II.- Que se condena a la pena accesoria especial consistente en la interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como parientes en los casos que la ley designa y a la sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual, esto es, el que mantenga al momento de efectuar tal declaración. III.- Que, reuniéndose en este caso los requisitos del artículo 15 de la Ley N°18.216, se sustituye al sentenciado el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta por la pena de LIBERTAD VIGILADA por igual término que el de la pena privativa de libertad que se sustituye, debiendo presentarse al Centro de Reinserción Social de Gendarmería de Chile de la ciudad de Temuco, y debiendo, además, cumplir durante el período de control con el plan de intervención individual que se apruebe en su momento y con las condiciones legales de las letras a), b) y c) del artículo 17 de la citada ley. El sentenciado deberá presentarse al Centro de Reinserción Social de Gendarmería de Chile, ya individualizado, dentro del plazo de cinco días, contados desde que estuviere firme y ejecutoriada esta sentencia, bajo apercibimiento de despacharse orden de detención en su contra. Si la pena sustitutiva impuesta fuese revocada o quebrantada el condenado cumplirá íntegra y efectivamente la pena privativa de libertad impuesta o, en su caso, se la remplazará por una pena sustitutiva de mayor intensidad o se dispondrá la intensificación de las condiciones decretadas. En estos casos, se someterá al condenado al cumplimiento del saldo de la pena inicial, abonándose a su favor el tiempo de ejecución de dicha pena sustitutiva y sin más abonos por no haber permanecido privado de libertad en la causa. IV.- Ejecutoriada la presente sentencia regístrese la huella genética del condenado de acuerdo a lo previsto en los artículos 16 y 17 de la Ley 19.970 y su reglamento. Devuélvase a las partes la prueba documental acompañada a la presente causa. Redactada por la magistrada suplente doña Marcela Alejandra Robles Sanguinetti. Regístrese, comuníquese en su oportunidad al Juzgado de Garantía de esta ciudad para su cumplimiento. R. I. T. 217-2015 R. U. C. 1300776901-0 Pronunciada por la Segunda Sala del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, presidida por la jueza titular doña Cecilia Samur Cornejo, e integrada por doña Soledad Piñeiro Fuenzalida, jueza titular y doña Marcela Robles Sanguinetti, jueza suplente. 61 6. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por dos delitos de abuso sexual reiterado a menor de 14 años (Segunda Sala del TOP de Valdivia 17.02.2016. RIT 219-2015). Normas asociadas: CC ART.4; CP ART.50; CP ART.366 bis; CP ART.366 ter; CP ART.372; CPP ART.45; CPP ART.47; CPP ART.323; CPP ART.329; DS 64; L19970 ART.17; L18216 Tema: Juicio Oral; Delitos Sexuales; Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal; Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal; Ley de penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad. Descriptores: Abuso sexual; Delitos contra la indemnidad sexual; Libertad vigilada intensiva; Atenuante muy calificada; Irreprochable conducta anterior; Circunstancia mixta de parentesco. SÍNTESIS: La Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por dos delitos de abuso sexual reiterado a menor de 14 años. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) El conjunto de las pruebas rendidas (testigos, peritas y documentos), las que el tribunal estimó suficientes y coherentes, permiten a los sentenciadores formarse convicción en torno a la ocurrencia de los hechos y la participación del acusado. (2) Se acoge la atenuante de irreprochable conducta anterior como atenuante muy calificada, pues la irreprochabilidad del acusado se ha extendido durante toda su vida, período de tiempo que se extiende más allá de los plazos de prescripción de la acción penal o los previstos en el Decreto Supremo 64. (3) Se rechaza la aplicación de la agravante de circunstancia mixta de parentesco, por cuanto, más allá del vínculo legal existente en este caso, no se aprecia en la rutina familiar la cercanía que implica el nexo de abuelo y nietas. El tribunal sostiene que la comisión de los abusos no se hace desde el aprovechamiento de la confianza o vínculo sentimental existente entre el acusado y las víctimas, sino desde la violencia y el control. (4) Se imponen al sentenciado dos penas de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo cada una, por aplicación del artículo 74 del Código Penal, lo que resulta más beneficioso para el acusado al permitirle acceder a penas sustitutivas. (5) Se sustituyen las penas privativas de libertad por dos penas de libertad vigilada intensiva por un período de tres años y un día. (Considerando 8, 10, 11 y 12). TEXTO COMPLETO Valdivia, diecisiete de febrero dos mil dieciséis. VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Intervinientes. Que durante los días once y doce de febrero de dos mil dieciséis, ante esta Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, con la presencia ininterrumpida de los magistrados German Olmedo Donoso, quien la presidió, doña Marcela Robles Sanguinetti y doña Paula Fernández Bernal, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral relativa a los autos R.I.T. N° 219-2015, R.U.C. N° 1400827466-6, seguidos en contra del acusado M.J.V.V, chileno, 56 años de edad, nacido el 2 de febrero de 1960, cédula nacional de identidad N° 8.792.301-0, casado, trabajador, 62 con domicilio en calle Gloria Cifuentes N° 280, localidad de Antilhue, comuna de Los Lagos. Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público, representado por el fiscal don José Antonio Rivas Elgueta, quien indicó domicilio y forma de notificación ya registrados en el Tribunal. La defensa del acusado estuvo a cargo del abogado defensor don Mauricio Olivares Aguilera, precisando como domicilio y forma de notificación el ya registrado en el Tribunal. SEGUNDO: Acusación. El Ministerio Público sostuvo su acusación, en los términos indicados en el auto de apertura de juicio oral de veintinueve de octubre de dos mil quince, en contra del referido acusado, como autor de dos delitos reiterados de abuso sexual de menor de 14 años, previstos y sancionados en los artículos 366 bis en relación al 366 ter ambos del Código Penal, en grado de consumado. Los hechos y circunstancias en que funda su acusación son brevemente los siguientes: “Hecho 1: Que a contar del año 2012 aproximadamente y en circunstancias de que la víctima de iniciales FMVL de actuales 11 años de edad, nacida con fecha 19 de septiembre de 2003 se encontraba en el domicilio de su abuelo y acusado M.J.V.V en la casa de este último ubicada en la localidad de Antilhue, pasaje Gloria Cifuentes N° 280, Población 200, comuna de Los Lagos, donde el imputado, con ánimo lascivo, procedía a tocar en reiteradas ocasiones con sus manos las partes íntimas de la víctima, esto es, su vagina, senos y ano, siendo el último episodio en el período de vacaciones de inviernos del año 2014, todas acciones de connotación y relevancia sexual. Hecho 2: Que a contar del año 2012 y en circunstancias que la menor de iniciales C.N.V.L., nacida el 17 de octubre de 2005 de actuales 9 años de edad, se encontraba en el domicilio de su abuelo y acusado M.J.V.V, ubicado en la localidad Antilhue, pasaje Gloria Cifuentes N° 280, Población 200, población 2000, de la comuna de Los Lagos, es que el acusado procedió en reiteradas ocasiones con ánimo lascivo a tocar con sus manos las partes íntimas de la víctima como su vagina y ano, todas acciones de connotación y relevancia sexual, siendo el último episodio en el año 2014 antes del inicio de clases”. En cuanto a circunstancias modificatorias de responsabilidad, el Ministerio Público sostuvo que concurre la circunstancia atenuante prescrita en el artículo 11 número 6 del Código Penal, y la circunstancia agravante prescrita en el artículo 13 del mismo Código; solicitando como pena a imponer la de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRESIDIO MAYOR EN SU GRADO MEDIO, más las accesorias legales que correspondan, la pena especial del artículo 372, y registro de huella genética en los términos de la Ley N° 19.970, más costas. En su alegato de clausura, señaló que la prueba rendida es suficiente para establecer los hechos materia de la acusación, destacando la declaración de las víctimas, sin que se hayan constatado las debilidades que anunció la Defensa en la apertura. En el caso de la niña C., ésta entregó un relato suficiente y apto para configurar el tipo penal con las limitaciones propias de su calidad de víctima; el cual se conectó con lo expuesto por los testigos P., B., y las peritas deponentes en el juicio. Todo esto configuró una coherencia en las probanzas, que le dieron sentido y verosimilitud a la acusación fiscal. Con respecto a la niña F., realizó similares observaciones. Además destacó que la pericia de credibilidad del relato y evaluación de daño y necesidad de derivar a terapia reparatoria realizada a las víctimas, fue justificada en cuanto a las conclusiones especialmente en el relato de C., existiendo stress post traumático asociado a un evento de abuso sexual. En el caso de F., pese a no existir un stress post traumático, 63 sí se constataron indicadores de daño, dando razón de la inexistencia del primero. Todo lo cual se condijo con lo expuesto por los otros peritos psicólogos. También de con la prueba rendida, se justificó la develación tardía de los hechos. La alusión de la Defensa a la posesión de pornografía por parte del padre de las víctimas, tuvo un dudoso valor probatorio, por lo tardío que apareció en la investigación, y porque no se sustentó en lo probado pues se desconoció el contenido del video el cual no pudo ser recuperado por la pericia realizada por la PDI, descartándose su influencia en las víctimas de este caso, pues no existe referencia a ella por las niñas, no constándole a los testigos de la Defensa que C. y F. hayan visto este material. Por todo lo anterior, solicitó veredicto condenatorio. TERCERO: Argumentos de defensa. Por su parte la Defensa controvirtió la hipótesis acusatoria sostenida por el Ministerio Público, alegando la inocencia de su representado, dado que los delitos imputados requerían la prueba idónea para acreditar la acusación; el hecho que su representado se encuentre en libertad responde a la insuficiencia de antecedentes con que cuenta el Ministerio Público para acreditar el delito; por lo que solicitó la absolución del acusado. Durante la clausura, señaló que el delito sexual es de naturaleza compleja, en donde las declaraciones de víctimas y acusado se contradicen. Su representado niega los hechos y ha tenido una actitud colaborativa con la pericia psicológica realizada, la cual no lo caracterizó en los hechos que se le imputan. Sostuvo que los hechos de la acusación situados en tiempo, no han sido configurados de forma que importe al tribunal la conformación de un veredicto condenatorio. No existió claridad sobre el último hecho, confundiéndose en vacaciones de verano e invierno, las víctimas no pudieron establecer este suceso final. Una dice que al parecer fue en invierno lo que no correspondió a lo expuesto en la acusación, contradiciéndose con lo expuesto por los padres de las víctimas, y lo mismo con lo expuesto por la testigo de oídas. La ubicación temporal de los hechos cobró relevancia, a la luz de la instalación de la combustión lenta, episodio reatado y que implicó un hecho concreto, existiendo una descripción poco clara por las víctimas, a su juicio debiendo ser inolvidable para ellas. Tampoco se especificó la dinámica de la agresión, en el sentido que las peritas han imputado a su representado un supuesto encierro, lo cual no se condice con lo expuesto por las víctimas en que durante la noche el acusado llegaba a la pieza donde dormían las niñas, sin que se aclarara la organización de los dormitorios para dormir. Con respecto a la terapia reparatoria, esta no tuvo en cuenta el cambio situacional de la vida de las menores, al trasladarse de ciudad y de colegio, incorporándose en un nuevo núcleo familiar; incluso una perito afirmó que estuvo a punto de perder el año escolar una de las víctimas, lo cual no se condice con el resto de la prueba, exponiéndola la situación de manera errónea por ende. Otra contradicción que acusó, es la que señala F., quien expuso que a la primera persona que le contó fue al psicólogo, cuando se refirió que había sido a la abuela. Respecto al peritaje psicológico practicado al acusado, éste lo situó en una situación limítrofe y deprivación sociocultural que lo excluye de los hechos imputados. Además la Fiscalía señaló que existían otros episodios en que no se apreció un episodio con connotación sexual. Se le caracterizó como una persona huraña y ajena a las niñas, por lo que resulta inconexo que haya cometido estos delitos. En cuanto a la pericia realizada por el Servicio Médico Legal, su incorporación fue incómoda al ser como prueba anticipada, privando al Tribunal de la capacidad para interrogar a la perito. A su juicio existieron dudas en el mismo, enfatizando en la sugestionabilidad en una de las víctimas, más la inexistencia de estrés post traumático en una de ellas, y la imposibilidad de aplicarle la evaluación completa al relato de C.. 64 Conclusiones relevantes dado doble control que se hizo al peritaje, por lo que en pro del imputado, debe interpretarse restrictivamente. Referente a la exposición de las víctimas a pornografía casera, existió el hecho objetivo que en un computador había pornografía borrada, independiente de la subjetividad que puede adjudicarse a los testigos de la defensa, esto pudo ser observado por las víctimas, de tal forma que estas conductas inapropiadas se vinculen a la acción imputada. Finalmente la develación tardía de los hechos, es relevante para determinar la sugestión de la víctima que devela en segunda instancia. El testigo psicólogo no fue capaz de justificar la terapia en que confrontó a la madre y a las dos hijas en forma conjunta, contradiciéndose con los dichos de la madre que se ubicó en un contexto distinto, sin saber cuántas veces fueron preguntadas las víctimas, fomentando la revictimización de las mismas. Por esto solicitó la absolución de su representado. CUARTO: Controversia. Que de acuerdo con lo planteado, en el marco del juicio la controversia se centró en la hipótesis acusatoria, la cual fue refutada por la Defensa. QUINTO: Veredicto. Que el Tribunal, mediante veredicto notificado el doce de febrero del año en curso, por decisión unánime dio a conocer su decisión de condenar al acusado, por su participación culpable en los hechos imputados por el Ministerio Público, esto es, en dos delitos de abuso sexual reiterado de menor de 14 años, en grado de consumado, en la persona de la niñas de iniciales F. M. V. L. y C. N. V. L.; de conformidad con los fundamentos principales expuestos en la oportunidad señalada y con el mérito de la prueba que a continuación se analiza y pondera. SEXTO: Análisis y valoración de la prueba rendida por el Ministerio Público. Los hechos materia de la acusación han quedado establecidos de la siguiente forma, conforme al veredicto al cual arribó este Tribunal: Hecho 1: El acusado M.J.V.V entre el año 2012 hasta las vacaciones de verano del año 2014, en al menos dos ocasiones realizó tocaciones a su nieta la niña de iniciales F. M. V. L., nacida el 19 de septiembre de 2003, en su vagina y ano, por encima de sus ropas, mientras ésta se encontraba en el domicilio del mismo, ubicado en pasaje Gloria Cifuentes N° 280, localidad de Antilhue, comuna de Los Lagos. Hecho 2: El acusado M.J.V.V entre el año 2012 hasta las vacaciones de invierno del año 2014, en al menos dos ocasiones realizó tocaciones a su nieta la niña de iniciales C. N. V. L., nacida el 17 de octubre de 2005, en su vagina y ano, directamente sobre su piel, mientras ésta se encontraba en el domicilio del mismo, ubicado en pasaje Gloria Cifuentes N° 280, localidad de Antilhue, comuna de Los Lagos, y en al menos una ocasión en el domicilio del padre de la niña ubicado en pasaje Pica N° 540, Población Norte Grande 2, Las Ánimas, comuna de Valdivia. Estos hechos se han establecido con la prueba que a continuación se analiza y pondera: 1.- Declaración de doña N.P.V, quien refirió que ella conoce a la niña C.V.C, quien era su alumna en tercero básico siendo su profesora jefe en el Liceo Santo Cura de Ars de Máfil. Dos días antes de salir de vacaciones, al momento de la formación previa a la clase, los niños se formaron, llegando C. un poco atrasada, demorándose en entrar, caminaba muy lento. Al pedirle que se sentara, lo hizo en una punta de la silla, le pidió que se sentara bien y ella le respondió que no podía sentarse, le preguntó si le pasaba algo y no le contestó. Después pidió permiso para ir al baño, al recreo debió ser acompañada para que fuera a tomar su leche en el recreo. Al final de la clase, mando a buscar a la mamá de C. pensando que estaba enferma, la niña se veía muy desmejorada, pálida, pensativa, ojerosa, con la mirada perdida, ella le preguntaba algo y no respondía. La llevó al baño, le preguntó si le pasaba algo, y ella le dijo que le dolía la parte para hacer pipi, le preguntó si se había caído y le 65 dijo que no. La asistente (de educación) le dijo que en ocasiones anteriores había pedido mucho permiso para ir al baño y estaba retraída. Llegó la mamá y se la llevó, al otro día ya no vino a clases. A la vuelta de vacaciones, en clases de orientación sobre autocuidado del cuerpo, se refirió a las partes íntimas de los niños, C. levantó su mano y le dijo que su abuelo le tocaba sus partes íntimas y le hacía doler, por eso le respondió que se quedara en el recreo, allí le repitió que su abuelo le tocaba sus partes íntimas (su papá falso) donde hace pipi, le dijo a la niña que fuera a tomar la leche y la testigo habló con el psicólogo del colegio, don L.B. y le pidió que la entrevistara, habló igualmente con la Directora del Colegio. La niña fue entrevistada dos veces por el psicólogo, concluyendo él que la niña estaba siendo abusada. La testigo señaló que vio a la niña como asustada, muy tímida. Especificó que a su curso llegó el 2014. C. era muy retraída, le costaba hacer las tareas, le dijo a la mamá que el rendimiento era deficiente, estaba siempre muy pensativa, le costaba concentrarse, no tenía amigas, le costaba juntarse con niñas de su edad, se quedaba en la sala, esto ya había sido comentado con otras colegas. Cuando llegaba los días lunes llegaba muy demacrada, pálida, ojerosa. Refirió que el psicólogo trabajó con ella durante el segundo semestre, aún sigue en el mismo colegio, no tiene jefatura (actualmente con ella) pero sí le hace clases. Después de la intervención con el psicólogo existió un cambio notable, se puso a conversar, tuvo una mejor relación con sus compañeras, sonreía, mejoró su rendimiento escolar. Después de lo que le contó la niña C., no volvió a conversar con ella y citaron a la mamá para darle a conocer los resultados del psicólogo, quien quedo muy sorprendida, quería que su hija estuviera bien y que haría lo que le indicaran. No habló nada con la hermana F., pero después de entrevistar a C. el psicólogo le dijo a ella que también quería hablar con ella. Repreguntada por la Defensa, especificó que conversó con el psicólogo una vez antes de la denuncia que se hizo el segundo semestre. Precisó que la fecha fue antes de salir de vacaciones de invierno por ahí por el 9, porque salieron el 11. La niña C. venía desde Valdivia y llegó al colegio ese año, de la familia solo comentó que la mamá con el papá estaban separados. La declaración de la testigo, entrega un relato preciso y claro sobre aspectos relacionados a la develación primaria de los hechos que afectaban a la víctima de iniciales C. N. V. L., más la identificación del acusado como autor de los mismos así como una descripción inicial de la dinámica de éstos. Asimismo, informa sobre un comportamiento conductual de la víctima, relevante en la apreciación de estos hechos, con indicadores físicos y psicológicos observables por la testigo, los cuales al salir del patrón regular son comentados por la profesora con otros miembros de la comunidad escolar. Además da cuenta sobre las primeras acciones adoptadas en el establecimiento educacional con ocasión de los dichos de la niña C., incorporando información sobre el conocimiento de estos hechos de otras personas, a saber el psicólogo del colegio y la madre de la misma. 2.- Declaración de don L.B.C, quien señaló que él era funcionario del colegio donde hacía clínica, se le informó del caso por la profesora, y por eso él entrevistó a la niña, su mamá y su hermana, durante el mes de agosto de 2014. La primera fue el día 12, al día siguiente (13) presentó el caso al consejo, y el día 25 realizó una segunda denuncia. Él al año 2014, llevaba dos años trabajando en ese Liceo. El día 12 de agosto la profesora jefe del curso de C. le pidió que entrevistara a la niña, porque caminaba en forma lenta y se quejaba de dolor en su potito porque sospechaba de un posible abuso. Evaluó ese mismo día a la niña, quien le señaló que se sentía mal, le dolía su potito, que su tata M. le había tocado su vagina, su guatita y le 66 había pegado en su cabeza; consignó el relato y llamó a la mamá y a la hermana, porque C. dijo que su hermanita sabía pero que no decía nada porque estaba amenazada. Presentó al Consejo Escolar el caso, quien decidió que denunciar, haciéndose; paralelo se siguió trabajando con las niñas. El día 25 entrevistó a F. quien le dijo que también había sido tocada, que el Tata M. le pegaba. C. dijo que la mamá sabía y que no había dicho nada, el 25 hace la denuncia en carabineros. Redactó un informa sicológico que acompañó a la denuncia, en donde consta el primer relato textual de la niña y lo señalado por la profesora, se hace una descripción de la historia. C. le dijo que visitaba a su papá biológico en Valdivia, y ahí se encontraba el Tata M. o Papa Falso, en la noche le quitaba la ropa, la tocaba donde hace pipi y su trasero, también esto ocurría en Antilhue, la subía al segundo piso y ahí el tocaba su vagina, su guatita, y su trasero y que una vez le hizo doler. Esto ocurrió muchas veces, lo que corroboró la hermana porque C. le había contado, quien sufrió lo mismo pero le aviso a su abuelita quien habló con M. y se “cabreó”. C. mencionó que también era golpeada en la cabeza, F. igual dice lo mismo pero que después que habla la abuela dejo de tocarla pero le pegaba. Respecto a la conducta observada en C., señaló que era retraída, tenía baja autoestima, con una expresión triste, aislamiento social, caminaba mal con dolor, se sentía indefensa, temerosa, quería contar lo que le pasaba y ser escuchada, antes lo había intentado pero no había sido escuchada, le dijo que estaba “cabreada de ser tocada”. La madre fue entrevistada el día 25 quien dijo que sospechaba, que les creía a sus hijas e iba a tomar las medidas del caso. Le señaló al testigo que M. una vez le tocó el poto a ella, y le llamó la atención diciéndole que si lo volvía hacer llamaría a los pacos. La mamá se sintió acogida, se dispuso a colaborar junto con su pareja y el padre biológico, las niñas estuvieron más en confianza y más protegidas. La mamá decidió inmediatamente no llevarlas más a Valdivia ni a Antilhue. Reiteró que hubo una mejoría en el comportamiento de las niñas, quienes jugaban y sonreían. El relato de F. sobre lo que ocurría con el abuelo fue después que C. ya había hablado, lo hizo en un sentido de protección de la niña menor. Según ella (F.) pudo controlar lo que pasaba con su abuelo, al hablar con su abuela, que dejó de hacerlo, solo golpeándola el Tata pero no tocándola más. Ambas relataron que estaban amenazadas por el Tata, quien les había dicho que si contaban algo les pegaría. Repreguntado por la Defensa, la intervención es después de las vacaciones de invierno, en agosto. Hace una tercera entrevista a las tres (mamá e hijas) el 25 de agosto, allí F. devela lo que a ella le había pasado, lo cual terminó cuando la abuela habló con el M.. Señaló que no lo consignó en el informe que emitió, pero esto debió ocurrir en el verano anterior más menos, no en las vacaciones. A la pregunta aclaratoria del Tribunal, señaló que hizo dos denuncias, la primera por sospecha y la segunda con el informe, ambas en carabineros. La declaración del testigo, entrega un relato preciso, claro y consistente con lo expuesto por la primera testigo, respecto a las acciones ejercidas en el establecimiento educacional ante la delación de la niña C. (C.N. V. L.). Se complementa la fecha del último episodio en que C. habría sufrido un abuso, fijado en las vacaciones de invierno de 2014, identificando dos lugares de ocurrencia, y señalando que esto habría ocurrido en más de una oportunidad. Al entrevistar directamente a la primera víctima, recoge su relato inicial en los mismos términos que la primera testigo, agregando a la descripción básica del ilícito como 67 lo es las tocaciones en determinadas partes del cuerpo de la niña, permaneciendo la identificación del autor de éstas. Realiza una descripción de la personalidad de C. en similar línea a la de su profesora jefe, así como el cambio en la misma iniciada la intervención terapéutica con ella, la cual coincide a su vez con la develación del abuso y la adopción de medidas de protección en beneficio de la víctima. Los dichos del testigo aportan a su vez la entrevista sostenida con la otra víctima, F. (F.M.V.L.), quien le refirió conductas similares a las expuestas por su hermana menor, por el mismo autor, el acusado; con la diferencia que la hermana mayor habría develado el hecho a su abuela materna, cesando desde su advertencia a su marido los abusos con connotación sexual, cambiándose por maltrato. 3.- Declaración de doña C.E.L.P, madre de las víctimas, quien refirió que ella se enteró por el colegio donde estudian sus hijas, porque la mandaron a llamar en el año 2014, y conversó con don L. (testigo 2) quien le dijo que sospechaba de un abuso en contra de su hija C.. Señaló que llevó a su hija menor al Hospital pero el médico le dijo que no había violación, pero que mejor la llevara al Servicio Médico Legal para mayor tranquilidad. Entregó el papel que le dieron allí en el colegio, a los días la llamaron de nuevo diciéndole que la niña había dicho que su tata la había tocado, y ahí mismo se le derivó a Carabineros para que denunciara. Les preguntó a sus hijas y ellas le dijeron que había pasado, su tata M. las había manoseado en sus partes la vagina en Valdivia, en la casa ubicada en Cedeño pasaje 3 interior, y que fue más de una vez. Que había pasado igual en Antilhue donde vive el acusado, su esposa e hijo. Le dijeron que las llevaba a la pieza, las tocaba y las amenazaba que si decían algo a su papá, les iba a pegar. Refirió que el papá las llevaba de paseo cuando ya estaban separados, lo cual ocurría los fines de semana o en vacaciones, casi siempre. Al contarle sus hijas, éstas tenían miedo, no les quiso seguir preguntando para que se olvidaran del tema. Ellas pensaban que don M. (acusado) era malo, ya no querían ir más para allá por lo que no les dio más permiso. Señaló que su hija C. era agresiva, no quería salir de su casa, no quería compartir con sus compañeros, no quería que la tocaran. Después no dejó que ella la bañara, ni que nadie la mirara, se escondía se tapaba, solo salía con ella a la calle. Con los niños no quería nada, no le gustaba estar con sus compañeros de curso. La testigo expuso que estuvo presente en la Fiscalía de Los Lagos cuando declaró su hija C., contó lo mismo que le había dicho a ella, pero no sabía que le pegaban; esto habría empezado desde que estaba en primero básico, tenía seis años y la última vez en vacaciones de invierno de 2014, esto habría ocurrido en Antilhue y en la casa de su papá. Con respecto a F. contó lo mismo, que la tocaba primero por encima del calzón y luego por debajo, la primera vez había sido cuando estaba en tercero básico tenía 8 o 9 años, y la última en verano de 2014. No habían contado por miedo a que les pegaran o le hicieran algo a su papá. Recibieron apoyo sicológico ambas, primero con don L. luego en San José de la Mariquina, existiendo cambios conductuales, estaba más alegre, se olvidó del tema. La testigo expuso que tuvo un problema con el acusado cuando recién lo conoció, le pegó (palmazo) en el poto, le dijo a su pareja (hijo del acusado) y él lo paró para que no volviera hacerlo más y le dijo que fuera a la casa solo cuando estuvieran los dos. Señaló que C. mantuvo sus notas en los dos semestres, un 5,6 era su promedio. Ella se enteró de lo ocurrido a F. por el psicólogo. Estuvo en una entrevista con las dos donde le cuenta lo ocurrido. Siempre ha conversado con ellas juntas. Repreguntada por la Defensa, reiteró que sus hijas ingresaron en el año 2014 al nuevo colegio, antes estudiaban en la escuela México, en este último F. tenía un promedio de 5,6 y C. de 5,3, luego F. subió a un 6,4 y C. a 5,6. El antiguo colegio era de 68 mujeres y el segundo mixto. Al principio les costó un poco adaptarse, pero después se acostumbraron. El cambio se produce porque su nueva pareja trabajaba en Máfil. Antes vivían en Cedeño en Valdivia, cuando se separan ella se va donde su mamá en Pedro Aguirre Cerda, lleva cuatro años separados con el padre de las niñas. En la actualidad viven juntos en Máfil, con la nueva pareja. Repitió que el caminar distinto de C. hace que la llamen del colegio, antes de las vacaciones de invierno. Ella llevó a C. al médico en agosto, no la llevó antes porque no le dijeron que era por una sospecha de abuso. Pensaba que el caminar de C. era su modo de ser, ya que no era tan femenina, cuando le dicen lo de la sospecha de abuso ahí la llevó. La relación entre las niñas con el tata M. era buena cuando eran más chiquititas, ellas eran más cercanas a su abuela, no eran tan de piel con él. Después no quisieron ir más, esto fue antes de que hablara el sicólogo, para las vacaciones de invierno de 2014; en las vacaciones de verano, estuvieron ahí pero no les era cómodo cuando estaba el Tata. La abuela paterna era querida por sus nietas. Señaló que un computador del padre de las niñas, se perició existiendo material pornográfico que ella desconocía. A la pregunta aclaratoria del Tribunal, graficó el caminar con las piernas abiertas en puntitas por el dolor que presentaba C., pensó que no se había secado bien, le echo Hipoglos pero la niña le decía que no se le pasaba el dolor. La declaración de la madre es un relato concordante con lo expuesto previamente por los otros testigos, de modo de perfilar una descripción de los hechos uniforme y unívoca, individualizando al acusado como el autor de tocaciones a las niñas, en su vagina y ano, la personalidad de C. previa a la denuncia del abuso, las amenazas que les habría realizado el acusado, la descripción de su caminar extraño, y las acciones hechas posterior a la develación hecha por la niña. Entrega sitios del suceso, diferenciando dos, el domicilio del acusado y otro en Valdivia, no quedando claro si corresponde a la residencia común del matrimonio previo a la separación o a la nueva casa donde habita el padre de las víctimas post quiebre de la pareja. También aporta datos sobre la temporalidad en que habrían ocurrido las tocaciones. En el caso de C. desde que ella estaba en primero básico (año 2012), terminando en las últimas vacaciones de invierno de 2014; y en el caso de F. desde que ella estaba en tercero básico (8 o 9 años de edad año 2012) hasta las vacaciones de verano del año 2014. Agrega que estas visitas frecuentes a la casa de los abuelos son a partir de la separación de la pareja, ocurrida hace cuatro años atrás, lo que se concluye el año 2012. 4.- Declaración de don F.V.M, padre de las víctimas, quien señaló que él se enteró en septiembre por carabineros quienes lo llamaron por teléfono porque había pasado algo con las niñas. La madre lo llamó y le dijo que el sicólogo del colegio había sospechado que las niñas habían sido abusadas, conversó con las niñas, y ellas le habían confirmado que habían sido tocadas. C. dijo que por debajo del calzón, hablaron en su casa en Valdivia, que el tata M. le había tocado sus partes íntimas su vagina y su potito varias veces, durante las vacaciones de verano e invierno, lo cual habría empezado como dos años atrás, esto ocurría en la casa de su mamá en Antilhue, en la casa que habitaban antiguamente en Cedeño, y la última vez cuando compró una combustión lenta en su nueva casa (Norte Grande), ellas estaban jugando y él fue a comprar, su padre habría subido al segundo piso y las habría tocado. F. le dijo que a ella igual le había pasado lo mismo pero por encima de la ropa, tenían miedo porque le habían dicho que si decían a él o a su mama les pegaría. F. dijo 69 que fue como a los nueve años, en reiteradas veces, en las vacaciones de verano, no dijo la última vez. Señaló que está separados hace cuatro años y medio con la mamá de sus hijas. En Máfil vive la mamá más su pareja y las niñas. En Antilhue vive su mamá Z.M, el acusado y D., su hermano. El acusado trabaja en el campo, el volvía casi todos los días y regresaba el fin de semana. Él las llevaba una o dos veces al mes, el fin de semana o las vacaciones de verano completas porque se juntaban con sus primos, a veces iba los fines de semana, las niñas se quedaban con la abuela. La relación con el Tata (abuelo) no era muy buena, el contacto era con la abuela. Antes C. le había dicho que le caía mal el Tata M., unas dos semanas antes, él pensó que era porque quizás lo encontraban pesado, no le gustaba estar mucho con los niños. Los últimos años no les gustaba ir a Antilhue, igual las llevaba porque él tenía que trabajar, no era el mismo entusiasmo de antes. C. se había puesto un poco rebelde, no quería dormir sola, le daban miedo las piezas, lloraba cuando la llevaba a su pieza para dormir, le tenía miedo a todo; él pensó que era típico de un niño de su edad. Siempre llevaba a las dos. Repreguntado señala que el acusado es su padre legal, quien lo crió porque se casó con su mamá y lo reconoció. El verano del 2014, las niñas estuvieron en Antilhue, casi todo el verano, después ellas decían que no querían ir, antes les gustaba estar con la abuela pero reacias al tata. Con respecto al episodio que habría ocurrido en su casa nueva al momento de instalar la combustión lenta, las niñas jugaban con las cajas en el segundo piso, él salió a comprar y el acusado subió al segundo piso y tocó a C., no le dijeron nada. Agregó que se le incautó un computador durante la investigación con material pornográfico, el cual fue borrado por el testigo. Respecto al rendimiento escolar de sus hijas, señaló que en el colegio de Mafil les fue súper bien, F. sacó un 6,3 y C. un 5,6, subieron en el colegio nuevo porque hay más apoyo. C. se ha puesto un poco más rebelde. A la pregunta aclaratoria del Tribunal, especificó que la compra de la combustión lenta, fue hace un año atrás más o menos, a mediados del 2014 en su nuevo domicilio en la Población Norte Grande. La declaración del padre de las víctimas, se conecta con lo ya reseñado y perfilado con los testimonios previos, reiterando la individualización del autor de los abusos, así como en qué consistían éstos, la identidad de las afectadas y las amenazas a éstas para dilatar su develación. Agrega un episodio verificado en su nueva casa, el cual ocurrió a mediados del año 2014, época que coincide con los episodios finales de abuso a C.; ubicando al acusado en oportunidad y espacio de cometer las acciones que se le imputan; aclarando lo expuesto por la madre de las niñas, que señaló que se verificaron episodios de agresión en la ciudad de Valdivia, especificando su domicilio ubicado en la Población Norte Grande de esta ciudad. Además describe al igual que la madre, principales referentes adultos de las niñas, el cambio conductual de éstas, especialmente respecto al entusiasmo inicial que ellas presentaban al momento de visitar a su abuela paterna, lo cual deriva en un desgano, coincidente con las épocas en que se expresa que habrían empezado las tocaciones, las cuales coinciden con la separación de los padres, ocurrida hace cuatro años atrás. Quiebre por el cual el padre dejaba por largas temporadas o fines de semana a sus hijas en la casa de su familia de origen. Asimismo describe la forma de tocaciones en la persona de F., de quien refirió que si bien son en las mismas partes de su cuerpo, éstas habrían sido por encima de su ropa interior. 70 5.- Declaración de don M.D.C, perito, quien expuso que el 1 de septiembre de 2014, examinó a las víctimas. C. de 8 años de edad, era acompañada de su madre, quien le señaló lo develado por la niña sobre los abusos hechos por el acusado. Al examen físico no había lesiones, al examen genital presentaba un himen sin desgarro, no existiendo evidencias de penetración vaginal. F. de diez años, le señaló que ella era abusada desde los 7 años por el abuelo con tocaciones en el área genital, le relató un episodio en que fue golpeada y abusada. Al examen físico, constató que no había lesiones, al examen genital tampoco ni habían evidencias de penetración genital, el relato entregado fue espontaneo. Los dichos del perito entregados de forma clara y precisa, permiten excluir otras acciones de significación sexual distintas a las contenidas en la acusación; coincidiendo en forma negativa u omisiva con el relato de las tocaciones imputado. Además entrega información sobre un relato directo que le había entregado una de las víctimas, F. quien conforme los otros testigos han referido, sindica a su abuelo paterno como autor de tocaciones en su área genital. 6.- Declaración de doña C.V.L, víctima, quien señaló que la había tocado el poto y la vagina el tata M., que vive en Antilhue, esto pasaba en su casa. Allí vivía él, su abuela Z. Declaró que se llevaba mal con el tata M. porque él la tocaba. Ella le contó a su tía N, que trabaja en la escuela Santo Cura donde ella asiste. Lo habló en una clase en les enseñaban que nadie debe tocar su cuerpo. Conoció a L., que es el psicólogo al que le contó lo que le había pasado. No recuerda cuando empezó a pasar, pasó varias veces en Antilhue y en Valdivia en la casa de su papá. En la casa del papá hay una combustión lenta. En Valdivia pasó solo una vez. La última vez que pasó fue en invierno. No había contado antes porque tenía miedo de que no le creyeran. Le caía mal el tata M. En el colegio se sacaba cincos (notas). En la casa (de Antilhue) había más gente, estaba su abuela pero ella no se daba cuenta porque estaba distraída. Esto pasaba en la pieza de él, en la noche. No recordó si le dijo al papá que ya no quería ir a la casa de Antilhue. Repreguntada señaló que antes estudiaba en la escuela México, ambas escuelas le gustan. Le gustó el cambio de ciudad. La niña se presentó tímida y distraída, bajando la voz ante las preguntas que se le formularon, reiterando la identidad del autor de las tocaciones, los lugares donde esto habría ocurrido, entregando cierta temporalidad a los hechos en el sentido de precisar que éstos ocurrían de noche en el dormitorio de la abuela cuando estaban en Antilhue, y que la última vez fue durante el invierno. Dada la edad de la niña, las características psicosociales observadas en el marco de la inmediación del juicio oral, el hecho por el cual se acusa, la calidad de verificarse en el ámbito intrafamiliar, es concordante el relato de C. con lo expuesto previamente por los testigos, quienes coinciden con los dichos de la niña. Es un relato suficiente para ser valorado en juicio, en atención a las circunstancias antes citadas; lo contrario sería ir contra las máximas de la experiencia y los principios científicamente afianzados, pues no es un marco exigible a una niña de la edad de C. y sus características personales, la descripción cronológica específica y completa, pudiendo presumirse que en la memoria infantil lo connotado son las acciones y los autores de las mismas, así como las sensaciones asociadas a los episodios. 7.- Declaración de doña F.V.L, víctima, quien señaló que su tata M. Valdebenito la manoseaba, no recordando cómo se llamaba donde vive. Le tocaba su vagina y su poto en su casa en Antilhue, esto empezó a pasar cuando ella tenía 8 años. Ella iba a pasar 71 las vacaciones con su abuelita, casi todas las vacaciones, a veces iba los fines de semana, iba a ver a su abuela Z.M. Su marido M. le cae mal. Pasó varias veces en esa casa, allí había más gente. Esto pasaba en la pieza de la abuela donde jugaba con su hermana; él venía y empezaba a tocarla. No se acuerda cuando fue la última vez, parece que tenía diez años. A la primera persona que le contó fue al psicólogo L. de la escuela, estaban solos conversando. El tata la trataba más o menos, la trataba mal a veces la retaba y le pegó una vez en el brazo. Ella no contó porque tenía miedo, porque él la amenazó que si le decía el papá le iba a pegar. Recordó que su hermana C. un día dibujo al tata en la cama con ella acostada y como que el tata la estaba tocando, ella vio ese dibujo. Le gustaba ir a Antilhue por su abuelita, no les dijo a los papás que no quería ir allá porque la pasaba bien, el tata iba a trabajar y llegaba tarde. En la noche la tocaba. Ambas se llevaban mal con él, no se hallaba con él. Repreguntada por la Defensa, refirió que el tata M. dormía con la abuela. Los dichos de F. coinciden con lo expuesto previamente, así como describe una forma de actuar, lugar y sujeto similar a los señalado por su hermana. Dada su mayor edad (12 años) entrega mayores detalles de lo que ocurría con ella, dando razón de su demora en denunciar los hechos, recordando cuando habrían comenzado, lugar de la casa en Antilhue donde se cometían y etapa de la jornada en que el autor los consumaba. También refirió que ocurrió en más de una ocasión, expresando mayor cercanía con la figura de la abuela paterna, no así con el abuelo, de quien manifiesta resquemor, al igual que su hermana menor. 8.- Declaración de doña E.A.Q, perito, quien expuso que las dos víctimas ingresaron a terapia reparatoria en septiembre de 2014, derivadas desde la Fiscalía y luego desde el Tribunal de Familia de Mariquina por ser víctimas de abuso sexual, al programa de reparación de maltrato grave y abuso sexual en el cual trabaja. Ambas niñas estaban en terapia al momento del juicio, con un egreso previsto para junio de 2016. Señaló que la metodología usada para el informe de daño, fue entrevista semi estructurada con ambas y la mamá, aplicación de los test bajo la lluvia y HTP, y revisión bibliográfica de literatura especializada. Con dichas evaluaciones se detectaron cuatro áreas de daño y que las niñas reconocieron al momento de declarar sobre los hechos. C. de nueve años al momento del ingreso, en el área cognitiva presentó afectación, tuvo bajo desempeño escolar, alto aislamiento con su grupo de pares, conducta emocional alterada la cual se manifiesta en el período y no antes. Respecto al área emocional, presentó stress post traumático, pesadillas en que el tata M. entraba a la pieza y le tapaba la boca, y terror nocturno; este stress es un indicador de daño en víctimas de delitos sexuales, asociado a sexualización traumática; en el área social también hay afectación, pues evidenció alto aislamiento, cabizbaja, poca participación, casi pierde el año escolar, con altos sentimientos de vergüenza, indicadores compatibles con agresión sexual. En el área de la sexualidad, la niña reconoció estos hechos en las sesiones de manera bien escueta, no se indagó mayormente a fin de no revictimizar, usándose la triangularización de los instrumentos aplicados. Así se detectaron conflictos con la figura masculina compatible con agresión sexual. A largo plazo esto podría conllevar trastornos de disfunción sexual o de identidad sexual. La niña reconoció las ofensas de manera detallada, también refiere golpes y amenazas, tocaciones por debajo de su calzón, lo cual es mucho más invasivo para un niño. Otro riesgo es el aprendizaje distorsionada de la sexualidad, pues la niña aprendió una forma de acercarse a la sexualidad violenta, agresiva y controladora. 72 F. de 11 años de edad al ingreso, no evidenció stress post traumático, así como afectación del área cognitiva; en ella la percepción de espacio-tiempo es adecuada, no existió alteración del juicio de realidad. En el área emocional, se constató altos grados de irritabilidad, descontrol emocional que apareció posterior al reconocimiento, se encerraba en su pieza, se alteraba y no quiso salir a jugar. En la interacción social, presentó conductas agresivas, actuaba a la defensiva. Esto no se asocia a otros conflictos familiares, por lo que se pondera como daño asociado a los hechos denunciados. La niña a pesar de ser más comunicativa, se empieza a aislar, se muestra diferente que coincide con la ocurrencia de los hechos. En el área de la sexualidad, existe aversión a todo lo que tenga que ver con la simbolización de la sexualidad. Los factores de riesgo a largo plazo en la evaluada, son la existencia de una sexualidad aprendida intrusiva, separada de los afectos, controladora, donde hubo amenazas y golpes. Ella hizo un relato más detallado, dijo que el abuelo M. las llevaba a su pieza y las amenazaba con que haría algo a sus papás. Las conclusiones que expuso fueron que en ambas niñas hubo reconocimiento de los hechos, en distintas instancias, con detalles que no se pueden asociar a otros factores de riesgo, las niñas hablaron de reiteradas ocasiones, en C. durante unos dos años, en F. durante un año y medio. Las pruebas aplicadas dan cuenta de indicadores de daño asociados a los hechos que relataron, especialmente sexualización traumática, el cual no se encuentra en las víctimas sino hubo un hecho y una figura ofensora. A las preguntas del señor Fiscal, respondió que trabaja en el Centro de Reparación de Maltrato Grave y Abuso Sexual Infantil, dependiente de la fundación Tierra Esperanza y SENAME, con dos años de experiencia en intervención. Es sicóloga con mención clínica en el área infantil, con cursos de especialización y práctica en el Centro de Atención de Víctimas de Valdivia, egresada en el año 2012. Agregó que la figura de la abuela paterna se presentó como un factor de riesgo, pues a pesar de saber los hechos no hizo nada, por lo que se sugirió una medida cautelar pues ella estuvo amenazando a las niñas. Repreguntada por la Defensa, señaló que es egresada de la Universidad de Aconcagua, sede Valdivia, estudiando en régimen intensivo los fines de semana por cuatro años más un año de práctica. Reiteró que C. presentaba estrés postraumático y F. no. En C. hubo un bajo desempeño escolar, pero además otros indicadores como aislamiento. Los cambios previos de la niña no afectaron su desarrollo. F. relató que el tata las encerraba. A la pregunta aclaratoria del Tribunal, señaló que F. comentó lo de la abuela. Respecto a la presencia en una u otra de stress post traumático depende de la personalidad de las víctimas, C. era más vulnerable por sus características de personalidad, más el hecho que viviera los abusos con tocaciones por debajo de su ropa, lo cual implicó una sensación de mayor abuso; a diferencia de F. que tuvo otros recursos, el impacto fue menor. En F. hay otros indicadores, el descontrol, la agresividad y la aversión a los signos de la sexualidad. La exposición de la perito, entrega un relato similar sobre los abusos, la identidad de las víctimas y el autor, similar al ya perfilado, sumergiéndose de forma inmediata y no artificiosa en la descripción ya asentada de los hechos de la acusación. Además entrega de forma precisa, clara y justificada las conclusiones de la evaluación practicada a las niñas con ocasión de su ingreso al programa de reparación en donde se desempeña la perita, etapa preliminar propia de dichos programas que se conoce como diagnóstico. Dicha evaluación refiere sus conclusiones en cuatro áreas que la perito describe, encontrando en ambas niñas indicadores de daño (de allí su intervención reparatoria hasta su probable egreso en junio de 2016), asociados a un abuso sexual, el cual 73 describen someramente en el marco de evitar la revictimización, pero como se dijo corresponde a lo ya expuesto en diferentes oportunidades y espacios por las víctimas. Resulta congruente con las ciencias psicológicas, las conclusiones de la perita, en orden a que dependiendo de los recursos personales de cada víctima, serán los indicadores de daño que éstas presenten, lo que sí resulta inequívoco es que existe un daño típico y perfilado para los sucesos que operan en el ámbito de la transgresión sexual en una niña; su magnitud y manifestaciones dependerá de circunstancias subjetivas como la edad, la educación formal e informal, la personalidad, la red de protección primaria, el contexto sociocultural y geográfico, etc., y como lo fue en el caso de autos, la gravitancia de la forma de abuso en una u otra, significando la perito que el solo hecho de que en F. las tocaciones fueran sobre la ropa, lo cual no ocurrió con C., implica per se un impacto mayor. Conforme a la inmediación que rige el proceso penal, estos sentenciadores apreciaron las diferencias entre ambas niñas, siendo C. tímida, menos expresiva verbalmente que su hermana, distraída y que desde sus dichos se advierte que sólo después de acumular la tensión que le generan los abusos, devela éstos manifestando previamente con su lenguaje corporal (caminar distinto) y cambios de actitud (miedo, angustia, aislamiento) lo que le ocurría. F., demuestra mayor madurez acorde a su calidad de hermana mayor, siendo más expresiva y entregando mayores detalles, con menor inhibición que C.. Dichas diferencias son señaladas por la perita, quien describe detalladamente en las cuatro áreas evaluadas los indicadores de daño detectados en cada una, justificando cada una, de una forma suficiente y apta. Cabe destacar la relevancia de la información aportada por la perito, pues característico a los delitos que se acusan, son los indicadores de daño asociados a los mismos (no propios de otros ilícitos), que en el caso al tratarse de abusos sexuales que no generaron una lesión física, resultan gravitantes aquellos indicadores de carácter psicológico o sociales, los cuales resultaron constatados en ambas víctimas, haciéndose la descripción conforme a la ciencia que instruye a la perita. Diagnóstico al cual sigue la sujeción a la terapia reparatoria pertinente, en una relación de causalidad inmediata, de modo de reforzar la constatación de daño encontrado en ambas niñas. 9.- Declaración de doña C.M.D, quien refirió que el 29 de agosto de 2014 fue testigo de oídas de la declaración de las niñas C. y F. V. La primera dijo que en el año 2013 o 2014 recibió tocaciones por parte de su abuelo M., siendo la última vez en el verano antes de entrar a clases, le tocaba su vagina, su poto, lo que ocurrió en Antilhue y en Valdivia, en la población Norte Grande. F. señaló que la tocaba sobre su ropa la vagina en su casa (del acusado), en el dormitorio de la abuela, la tendía sobre su cama y la golpeaba, la amenazaba que si llegaba a contarle a su papá la golpearía, la última vez habría ocurrido para las vacaciones de invierno. A la pregunta aclaratoria del Tribunal, especificó que se refería a las vacaciones antes de entrar a clases, en el verano de 2014, y las vacaciones de invierno de 2014. Los dichos de oídas de la testigo entregan un relato claro y preciso respecto a elementos esenciales del tipo penal como lo son las acciones imputadas, autoría, lugar del suceso y víctimas, coincidiendo con lo ya expuesto por los otros testigos y que el escucharon referir a las niñas. Además también hace el distingo que las tocaciones sobre F. fueron por encima de su ropa. La testigo señaló como fecha final del último de abuso, las vacaciones de verano de 2014 para C. y las vacaciones de invierno del mismo año para F., datos similares a los expuestos por los otros testigos pero no exactos, existiendo una inversión de los períodos en los otros testimonios; pero que dada la mayor descripción y percepción directa e inmediata de los dichos de la testigo P., B. y la madre de las niñas, se supera la 74 diferencia, asentando los períodos en el caso de C. en las vacaciones de invierno de 2014, y en el caso de F. las vacaciones de verano de 2014, todos dentro del mismo año, correspondiendo a períodos de vacaciones. 10.- Declaración de doña S.C.V, policía, quien declaró a través de la modalidad prueba anticipada, señalando que le llegó una tercera instrucción desde la Fiscalía solicitando la práctica de un peritaje por la Brigada del Cibercrimen de la Región Metropolitana a un netbook color negro, el resultado fue que encontraron algunas imágenes con personas desnudas, aparentemente mayores de edad, en las cuales sólo solo se veían genitales, las cuales correspondían a archivos no visibles borrados. Dicho hallazgo expuso no cambió las conclusiones respecto al relato hecho por las menores, pues éstas nunca se refieren a material exhibido por el padre. La declaración de la testigo se refiere a un episodio puntual, ya informado en la declaración del padre de las niñas, referente al hallazgo de material pornográfico en un artículo electrónico del mismo, hecho no discutido y con la descripción hecha por la policía no constitutivo de un ilícito, sino más bien un suceso de orden privado, el cual salvo en los contrainterrogatorios hechos a los testigos de cargo por la Defensa aflora como un dato aislado, no referido por las víctimas ya sea en su relato directo o a aquel que reproducen el resto de los declarantes, así como tampoco en las evaluaciones practicadas a C. y F.. 11.- Declaración de doña L.G.C, perita psicóloga del Servicio Médico Legal de Valdivia, quien expuso bajo la modalidad prevista en el artículo 191 del Código Procesal Penal. En primer lugar se refirió a la evaluación de la niña C.V.L de 9 años sobre credibilidad del testimonio, daño sicológico y derivación a terapia reparatoria. La perita señaló que para la realizaron de los dos peritajes, se revisó de la carpeta investigativa, se entrevistó con madre e hija juntas y por separado, análisis del relato conforme al S.V.A, y revisión por una segunda perita de las conclusiones. C. entregó un relato con mucha ansiedad e inhibición, con características cognitivas acordes a su edad, su capacidad narrativa aparece un poco por debajo de lo esperable, estaba muy atemorizada, inmadura y dubitativa, señala que tiene miedo, que lo que le hizo su Tata M. fue tocar sus partes íntimas, la vagina, lo cual ocurrió en la casa en Antilhue. Ella jugaba con la “Fer” y venía el tata y le tocaba la vagina. C. develó esto en el colegio, luego al psicólogo quien entrevistó a la niña en agosto de 2014. Entregó un relato breve y simplificado, el cual no es posible de someter a la metodología S.V.A; sin embargo se tomaron las hipótesis hermanadas al relato, apreciándose que no hay elementos que puedan sugerir elementos de distorsión, así como sugestión ni ánimo ganancial. Es altamente probable que los padres de las niñas, estuvieran en conocimiento de esta denuncia, la madre refirió incidentes previos con el abuelo, pero ella lo había tomado como “un viejo verde no más”, por eso ella le creyó a su hija. El incidente previo con el abuelo se solucionó en forma interna, en una conversación del padre con el abuelo y la abuela. La denuncia surgió en el marco de una actividad sobre prevención de abuso sexual, en que la niña lo habló. Se descartaron las hipótesis alternativas, el relato procedió de una vivencia real, considerando lo expuesto en la carpeta investigativa y lo señalado por su hermana, no ahondó más porque la capacidad narrativa de la niña estaba siendo interferida por las emociones. Respecto al daño en C., se aplicaron escalas de auto reporte más pruebas gráficas, presentando interferencias emocionales que influyeron en su capacidad de referirse a los hechos, hay stress postraumático, mucha dificultad para referirse a los hechos evidenciada con manifestaciones corporales de temor, por ejemplo se tapó la boca, 75 trataba de esconderse. Existieron síntomas en lo conductual y en lo que reportó la escala, no se identificaron síntomas depresivos, pero sí ansiedad que denotó eventos en su vida crónicos, lo que develó más un episodio de abuso. Lo vivido, se ha incorporado como parte del desarrollo de su personalidad, existe la presencia de temor y ansiedad, más elementos de violencia y desamparo, no existía la confianza suficiente para develar, hay un malestar importante en la niña afectándose su desarrollo psicosocial, hay un daño asociado a la situación que se denunció, que tiene que ver con el stress post traumático y con elementos de ansiedad, violencia intensa de amenaza asociado a la figura de don M.. A las preguntas formuladas por la Fiscalía, refirió que los hechos habrían ocurrido en Antilhue y en Valdivia en la casa de su papá, datos que aparecen en la declaración que ella hace en Fiscalía. A la niña le costó mucho hablar, señaló distintas situaciones. Ella le dijo en la casa del papi, además de lo de Antilhue. Lo dicho por la niña a la perita, se contextualiza en una dinámica de maltrato, pues ambas refieren que las trataba mal (el acusado). Ella no había contado porque el Tata la había amenazado, tenía mucho temor, señalaba que el tata era malo, muy malo. Había consistencia entre el relato, la investigación, las entrevistas hechas con el padre, la madre, psicólogo, profesora y hermana. La época de los hechos de acuerdo a lo dicho por las niñas, sería en C. desde que tenía unos seis años por unos tres años. Se constataron elementos que ayudaron a vincular la afectación con la situación descrita, enfatizando en la cronicidad del abuso, simbólicamente aparece un tema pendiente que a ella le generaba mucho temor, hay conflicto con su corporalidad, hay evidencia de trauma, lo cual resulta más claro pues la estrategia de la persona (autor) no se enmarcó en una dinámica seductiva sino maltratante, entonces la vivencia traumática es mayor, pero C. logró percibir que estos actos eran inadecuados. La niña presentó altos niveles de traumatización, es muy alta la vivencia de re experimentación por eso que necesita evitar, ella se acerca con mucho dolor a este relato, expresa físicamente este recuerdo. Ella parte diciendo que tiene miedo. De esto que el relato no se somete a la evaluación, pues no se verificó un relato libre, solo que el tata la tocaba la vagina muchas veces en Antilhue y en la casa del papi, siendo la metodología estricta en ese sentido. La perita expone que hizo el ejercicio de contrastar la información a fin de cotejar la presencia de elementos que apoyaran o descartaran las hipótesis alternativas; concluyendo que no hay problemas en la parte cognitiva, ni sugestión (no está recibiendo una sugestión o tomando información de otra fuente), se constatan antecedentes previos de intento de revelar, más lo informado por la mamá que da cuenta de una pauta previa transgresora. Lo mismo respecto al ánimo ganancial que es descartado. Se asocian elementos culturales que incidieron como que solo si hay violación se entiende que hay un daño para actuar. Se perdió el contacto con la familia paterna, el padre se alió con sus hijas, lo cual implicó un quiebre familiar, hubo una violencia de estigmatización hacia las niñas en el sentido de que ellas estaban mintiendo. Repreguntada por la Defensa, reiteró que C. fue la primera en develar los hechos. Con respecto a la información sobre material pornográfico al cual pudieron estar expuestas las niñas, no es posible hacer una extrapolación pues no se consideró esta información al momento de hacer la pericia. Respondiendo sobre el desfase en la delación, señaló que por el temor hacia el abuelo, antes hizo intentos de comentarios junto con su hermana pero esto no fue acogido adecuadamente. Hay una buena relación pero falta la percepción de que los padres puedan ser realmente protectores con ella. La familia no había denunciado previamente acciones del abuelo, porque culturalmente se excedía un poco en los límites con las relaciones con las mujeres y cuando había ido al hospital, no se detectó violación, 76 por lo que para la madre no había sido tan grave lo que había ocurrido, quería cerciorarse más. Respecto a la evaluación de credibilidad de F., aplicó similar metodología a la ya citada más en el caso de ambas entrevista con el padre. La niña presentó un nivel intelectual acorde a su edad, entregando un relato neutro similar al de su hermana. Su capacidad narrativa apareció menos interferida que su hermana, ella refirió al hablar del abuso sexual que su tata M., el padrastro de su papa, le habría tocado la vagina en Antilhue, el tata venía de la pieza donde ella estaba que también se lo hacía a C., a ella se lo hacía con los calzones puestos, ella le había dicho a la abuela y ella no le hacía caso. Ella gritaba pero el tata se hacía el loco y le creían a él. Lo relatado por la niña, es concordante con su capacidad narrativa y desarrollo cognitivo, lo que permitió apreciar la dinámica de la situación. Al hacer el análisis de hipótesis, se evaluó la sugestionabilidad dado que develó después, pero no hubo elementos suficientes que apoyaran esa idea, por cuanto hay consistencia entre los antecedentes, que dan cuenta que efectivamente estaba siendo afectada. Respecto a presencia de distorsión, no existen alteraciones sicopatológicas. No se vislumbró ánimo ganancial, se apreció una pérdida por cuanto hubo un quiebre familiar con la familia paterna que era un apoyo importante para el padre. Este es un relato que pese a ser corto y simplificado, parece ser válido, no se hace análisis de contenido porque es simplificado, sino que se logró contextualizar, concluyéndose que es válido, con una alta probabilidad de provenir de una experiencia real. Respecto al daño, F. contó la experiencia desde la rabia y estigmatización, dolor, pérdida y daño por la reacción familiar, afectada por el quiebre familiar, se sintió cuestionada por la familia. No presentó estrés post traumático, aunque sí vivencia de evitación con síntomas depresivos, ella contaba con mayores recursos para poder procesar y expresar la situación. En ambos casos, es relevante que ellas accedan a terapia reparatoria, dado que la vivencia de haber sido víctimas de estas situaciones fue bajo una dinámica en que se percibe agresión y amenaza, por parte de F., siendo relevante que pueda reelaborar esta experiencia y reformular las confianzas con los adultos. Hay una evidencia de daño importante de procesar y ayudar a reparar. La perita expuso sus conclusiones de forma clara, precisa, justificada e idónea para formar convicción en estos sentenciadores sobre la constatación de daño asociado a un abuso sexual, y la experiencia que las víctimas relatan como un episodio real, sufrido, con connotación emocional relevante para ambas. No disminuye esta conclusión, lo expuesto a propósito de la evaluación de credibilidad de C., en el sentido que dicho análisis no se completa no por factores que apunten a su artificialidad sino porque dadas las características propias de la víctima y conforme a la metodología que sigue la perita, no es posible forzar la descripción mayor de la dinámica de los hechos sin comprometer gravemente la emocionalidad de la niña, en otras palabras dada la conmoción que la reiteración del relato implicaba para C. era inadecuado su expresión espontanea. Esto resulta justificado por la perita, contextualizando el delito por el cual se acusa, la edad de la víctima y sus características personales, más la forma en que se cometía el abuso; exigir una descripción mayor incorporaría un elemento ajeno que se sujetaría a la verificación de conductas con mayor número de acciones, siendo suficiente para la acción típica descrita en la norma, un acto mínimo el cual incluso puede no implicar un contacto físico. Es más, descartar los relatos simplificados como rotuló la perita los dichos de C., por no poder ser susceptibles de ser analizado su contenido conforme a los criterios del S. V. A., para acreditar la comisión de un abuso sexual, implicaría per se dificultar la 77 investigación de aquellos delitos cometidos en infantes que no puedan expresarse verbalmente o que consistan en la tocación (única) por ejemplo. Además conforme al sistema de libre prueba y su valoración de acuerdo a las reglas de la sana crítica, queda en el Tribunal la facultad de ponderar cada medio de prueba, argumentado su consideración o no; lo cual en el caso de la evaluación de credibilidad del relato de C., se concluye que éste es verídico, arrojando elementos de certeza el informe expuesto, pese a que no se realizó la aplicación completa de criterios, pero sí otro tipo de apreciaciones, las cuales conllevan a la experiencia vivida planteada por la niña, engarzada con los otros antecedentes revisados por la perita y las otras probanzas del proceso. A mayor abundamiento, se detectaron indicadores de daño en la niña examinada, en similar conclusión que la pericia referida por la psicóloga Arteaga, los cuales se relacionan en un nexo causal con los hechos denunciados, propios a dichos eventos perpetradores de la sexualidad infantil. Resultaría contrario a los principios de la ciencia que ilustra los informes evacuados, considerar que estos indicadores resultan compartidos a otros hechos; más aún cuando la perita ha señalado su caracterización propia a las transgresiones en la esfera de la sexualidad. En el caso de la evaluación de F. sí se concluye la validez de su relato, justificado y como fuera apreciado previamente por el Tribunal, por la edad y características personales de la misma. Respecto a la evaluación de daño en la niña, se constatan estos verificadores describiendo la perita en forma adecuada y clara los mismos. Si bien se descarta la existencia de stress post traumático, esta conclusión se argumenta idóneamente por la perita, habiéndose ya observado a propósito de similar conclusión de la perita Arteaga, que la perpetración implica un daño en la víctima, cuya entidad y manifestaciones dependerán de la subjetividad y contexto sociocultural de la misma. Para ambas niñas, la perita sugiere su derivación a terapia reparatoria lo cual se conecta con los resultados de sus exámenes, y se condice con la caracterización de las víctimas de delitos sexuales. Finalmente la exposición de la perita es una descripción consistente y congruente con las conclusiones que se han asentado basadas en las declaraciones previas de los testigos anteriores; sumándose a estas de manera no forzada y uniforme. 12.- Prueba documental consistente en los certificados de Nacimiento de F.V.L y de C.V.L, ambas menores de 14 años. Estos documentos indubitados y no contradichos, informan sobre un elemento fáctico del delito que se imputa al acusado, constatándose que ambas víctimas tenían al período de comisión del delito una edad inferior a 14 años. Además dichos documentos dan cuenta para ambas que el padre es F.V Montecinos. SÉPTIMO: Prueba de la defensa: La defensa se adhirió a la prueba ofrecida por el Ministerio Público, agregándose los siguientes medios de prueba: 1.- Declaración de don D.V.M, hijo del acusado, quien señaló que su padre fue acusado de abuso infantil, lo cual para él no es cierto. Las víctimas serían sus sobrinas F. y C.. La relación con ellas no era buena, pero nunca tuvieron problemas, ellas iban a su domicilio y cuando las iban a buscar lloraban porque no querían irse. La última vez que fueron fue en un verano. Las niñas incluso dijeron que querían estudiar allí para quedarse, son hijas de su hermano mayor y su esposa C.. La relación de ellos (papás de las niñas) era mala, siempre discutían. Él los visitaba en la casa que compartían en calle Cedeño, en Valdivia. Respecto a un netbook, señaló que en él había material sexual que era de su hermano y su esposa, él sabía esto porque F llevo el computador a Antilhue y le pidió 78 que borrara el video, donde salía él y su esposa teniendo relaciones, borró el video, y se olvidó de ese tema. No supo si alguien más tuvo conocimiento de ese video. Además señaló que había un consolador en la casa que tenía su hermano con su pareja, que estaba a la vista de todo el mundo, afirmando que las hijas lo conocían. También tenían CD de pornografía, lo cual no era conversado a nivel familiar. Él contó esto ahora porque no pensó que iba haber una acusación tan grande, si en la casa había todo este material, las niñas vieron esto. Repreguntado por la Fiscalía, especificó que él las vio viendo esos videos en la casa donde vivían, agregando que su hermano le pasaba el computador a sus hijas por lo que presume que tuvieron acceso al video; y cuando lo borraron, les dijo a las niñas que ya lo habían visto. Él no comentó nada en ese momento. A la pregunta aclaratoria del Tribunal, especificó que él vio a sus sobrinas viendo estos videos alrededor del 2013. La declaración del testigo entrega un relato preciso y claro sobre aspectos relevantes para la teoría del caso de la defensa. Existen elementos que coinciden con lo expuesto por los testigos de cargo, como los son las visitas a la casa de los abuelos paternos, la relación lejana con el abuelo, y el agrado que manifestaban las niñas con dichas estadías, sin embargo no se precisan los períodos de dicho comportamiento, toda vez que la prueba contraía apunta al cambio en los sentimientos de las niñas con ocasión de las visitas a los abuelos. Respecto a lo afirmado sobre la tenencia de material pornográfico en la casa del padre, lo cual se circunscribe a la época en que el matrimonio V.C vivían en pasaje Cedeño, comuna de Valdivia, no precisando la época de dicha convivencia complementándose al respecto con lo afirmado por la pareja que sitúa su quiebre hace cuatro años atrás (año 2012); este es un dato no controvertido pero igualmente ajeno a las conclusiones a las que arriba la investigación de los hechos como lo expuesto por los testigos y las peritas. De esta forma la alternativa sobre la exposición de las víctimas no se condicen con los episodios relatados por ambas unívocamente en cuanto a las tocaciones de que habrían sido víctimas; ni siquiera se advirtió por el propio testigo ni en el resto de la prueba analizada su ocurrencia y efecto en C. y F., así como tampoco se expresaron indicadores conductuales asociados a estos objetos en la época reseñada en las niñas que expresaran a lo menos indirectamente su exposición a este material; como sí ocurrió con los episodios develados en su contexto temporal y espacial. De hecho el propio testigo relató la invisibilización o tolerancia de los episodios asociados al material pornográfico que mantenía el padre de las niñas, lo cual refuerza su inocuidad respecto a la integridad sicológica de sus sobrinas. 2.- Declaración de doña Z.ML, cónyuge del acusado, quien señaló que las niñas nunca quedaron solas con él, siempre estaban con ella, el papá las iba a dejar el bus o bien ella las iba a buscar. El marido trabajaba lejos, venía los puros domingos o los sábados. Las nietas son hijas de F.V, su hijo, que después fue legitimado por el matrimonio cuando tenía diez meses de vida. Las nietas vivían en Valdivia, ellas lo pasaban muy bien en su casa, nunca fueron maltratadas, ella les tenía de todo. Ella no sabe porque inventaron eso, ellas nunca estuvieron solas con su abuelo. Nunca las amenazó que no hablaran, ellas se venían llorando de su casa. Los papás de ellas peleaban harto, tenían cosas en la casa que no debían tener, ella quemó varias de esas cosas, tenían un consolador, revistas con dibujos de partes íntimas, esto fue hace como dos años. No sabe porque surgió esto (la acusación). Repreguntada por la Fiscalía, refirió que después que se separaron los papás de sus nietas, ella fue a hacer el aseo. Su marido nunca fue cariñoso, fue como cualquier abuelo, nunca hubo ningún problema. Ellas se querían quedar estudiando en su casa. 79 A la pregunta aclaratoria del Tribunal, especificó que lo relatado sobre el aseo y que las niñas querían quedarse en su casa fue hace dos años atrás aproximadamente. Nunca le comentaron nada de lo hallado a su hijo de sus objetos sexuales. Señaló que el acusado cuando estaba en la casa dormía en la pieza del otro hijo. Nunca las dejó solas, su casa era muy pequeña por lo que nunca quedaban solas. Los dichos de la testigo entregan un relato claro y preciso en similar línea de información que la declaración de su hijo D.; coincidiendo con la prueba de cargo en cuanto a la relación distante de las nietas con el abuelo, las visitas de las niñas a su casa, y reiterando que C. y F. dormían en su pieza, distinguiendo eso sí que su marido dormía en el otro dormitorio mientras ellas estaban en su casa. Es complejo coincidir con sus dichos categóricos respecto a que ella jamás dejo sola a las niñas con el abuelo, conforme a las máximas de la experiencia es dudoso la permanencia absoluta y total planteada; más aún si se contradice con lo expuesto por su hijo mayor quien sitúa a solas al acusado con las nietas en Valdivia así como lo señalado por las víctimas que no ubican a la abuela en el lugar de los hechos al momento de consumarse el delito, lo cual es presumible acorde a la rutina de una adulta. También se dificulta la apreciación de sus dichos, toda vez que se sitúan en un espacio temporal que la testigo circunscribe hacia dos años atrás, esto sería el año 2014, período en que se manifiesta la incomodidad de las niñas respecto a las visitas realizadas a la casa de los abuelos e incluso cesaron las mismas por la develación del abuso; fechas que no coinciden asimismo con la época de la separación de los padres de C. y F., en el cual contextualiza la abuela su relato. Respecto a los hallazgos por ella de los objetos sexuales en casa del padre de las víctimas, reiterar lo expuesto previamente sobre su no contradicción pero también inconexión a las probanzas ya analizadas. 3.- Declaración de doña P.Q.C, quien indicó que es vecina del acusado, conociéndolo hace muchos años, ella estudió con sus hijos, y tiene hijas de la misma edad de sus nietas, quienes jugaban juntas. Refirió que ella observaba a las niñas alegres cuando llegaban allá, eran muy alegres, en vacaciones de invierno y de verano. La última vez fue en unas vacaciones de verano. Los dichos de la testigo refieren hechos ya reseñados previamente, en cuanto a las visitas de las víctimas a la casa de los abuelos paternos; sin contextualizar temporalmente la época de sus observaciones. Su referencia, ante la ausencia de mayores detalles en el relato, se presume apunta al comportamiento social del acusado en su calidad de vecino, esfera en la cual no se verificaron los abusos imputados los cuales corresponden al ámbito intrafamiliar o espacio privado. Comportamiento social adecuado que no excluye la realización de las acciones punibles, toda vez que el espacio de interacción es distinto, y que no implica la comisión de los mismos una disfunción o alteración en las relaciones con terceros por parte del autor. 4.- Declaración de doña X.B.H, perita, quien expuso que el 27 de julio de 2015 realizó una evaluación cognitiva, sobre aspectos de personalidad y control de impulsos al acusado. En el área cognitiva arrojó un nivel intelectual limítrofe, con una baja creatividad, costándole aprender más que a otras personas, presentó pensamiento concreto y simple, bajo el concepto de la experiencia; no evidenció una capacidad de abstracción, siendo ésta similar a la de un niño de siete años, lo cual no le quita capacidad de discernimiento. A nivel de estructura de personalidad, se concluyó que tiene un control de impulsos medianamente adecuado, en el sentido que es capaz de controlarlos. Tenía un bajo nivel educacional, no tendiendo a ser agresivo, era una persona tolerante a las preguntas, sin conducta oposicionista, no tenía egocentrismo elevado, si presentaba 80 angustia y ansiedad elevada por lo que estaba viviendo, dado que quería demostrar que lo que está pasando no era así y que él era una persona intachable. No tenía antecedentes penales. No presentaba ningún trastorno antisocial. No arrojó ningún tipo de indicador fuera de la regla. Él le habló de su familia y sus hijos con tranquilidad. El sobrellevaba esta situación por el apoyo que le brindaba su familia. Señaló que tenía una historia de vida marcada por la pena, a los cinco años queda huérfano y su mamá se juntó con otra persona, con un alcohólico que después se mato sin que volviera a tener una nueva pareja. Él siempre ha trabajado, su lenguaje era básico, pero él decía él que nada hace nada teme. A nivel sexual no arroja ningún tipo de anormalidad. Tampoco arrojó simulación para evadir la acusación. A las preguntas de la Defensa, señaló que es psicóloga, desempeñándose en la cárcel de Llancahue. Desde el 2006 está en el área de reclusión, viene desde Coyhaique, con experiencia en peritajes criminológicos. La credibilidad del relato del acusado que ella concluyó, se basó en que éste llegó con puntualidad, vestido acorde a su nivel socioeconómico, cuando él hablaba de su vida presentaba relación ideo afectivo, esto es lo que él dice tiene relación con lo que siente, por lo que concluyó que es creíble. Tuvo a la vista antecedentes de la carpeta investigativa, más el test de Lusher que entregó una estructura de personalidad que en ningún momento arrojó que él tiene un instinto desviado en el área sexual, sí un mediano impulso en el ámbito impulsivo. No apareció que tenga capacidad de hacer lo que se le acusa, así como para encerrar a una niña y golpearla, porque el limítrofe es muy simple y superficial, no tiene un pensamiento elaborado, actúa bajo el límite de lo normal de la inteligencia. Se refirió a F (padre de las víctimas) con empatía, a quien cría a pesar de no ser su hijo biológico, no tiene rencor hacia él, lo cual no debería tener si hubiera ocurrido lo que se le acusa. Repreguntada por la Fiscalía, especificó que estudió en la Universidad de las Américas, no tiene mención especial, su especialidad es sicocriminología. Ha trabajado para la Defensoría permanentemente. Tiene cursos de especialización en la Universidad de San Sebastián y SERCAP. Él le dijo que lo que se le imputaba era mentira. La credibilidad se determinó conforme al DSM 4 y el CID 10, el cual tiene criterios como por ejemplo salirse de la norma antes de los quince años, él no tiene antecedentes, o que tenga desprecio por otras personas, que no haya trabajado, no consume drogas o alcohol, más la aplicación de test. La exposición de la perita arroja conclusiones en el ámbito cognitivo del acusado así como respecto a la inexistencia de alteraciones psicológicas, lo cual la llevan a concluir la incapacidad del acusado para cometer los hechos que se le imputan. Extraña a estos sentenciadores que dichas conclusiones sean sustentadas en antecedentes científicos o literatura especializada; toda vez que es necesario justificar desde su experticia la razón de por qué el nivel intelectual del acusado excluye la comisión de las acciones imputadas, toda vez que no se refieren a un ámbito calificado de inteligencia, sino más bien al aspecto instintivo de cada persona, de hecho por dicha razón una de las áreas a evaluar por la profesional es el control de impulsos. Aumenta la incertidumbre expresada, si en la práctica y la propia psicóloga lo describe, el acusado ha desarrollado relaciones en el ámbito de la sexualidad, de hecho está casado hasta la actualidad, conviviendo con su cónyuge, siendo padre de dos hijos biológicos. A mayor abundamiento, su conclusión sobre la incompatibilidad por decirlo así de la capacidad intelectual menor del acusado con las acciones imputadas, por presentar este un pensamiento simple, poco elaborado, no resulta categóricamente descartado si los abusos a cuya autoría se le adjudican no configuran un programa de acción 81 sofisticado mayormente, sino a la presentación de oportunidad y lugar suficientes para cometerlos en víctimas que están en una situación de mayor vulnerabilidad frente a él. Respecto a su afirmación de excluir asimismo la comisión de los abusos imputados dada la inexistencia de anormalidades en el ámbito de la sexualidad, no confronta esta conclusión con prueba científica; en el sentido de establecer la relación que se presume de su afirmación entre anormalidad y abuso sexual, cuando pudieran estos últimos asociarse a rasgos menores en la personalidad del autor e incluso a una variable de género de la cual no se hace mención. A diferencia de las pericias presentadas previamente, extraña asimismo la confrontación de las conclusiones con los antecedentes de la carpeta investigativa, de modo de otorgar consistencia y coherencia a la metodología utilizada. Finalmente advierte el Tribunal, su sorpresa ante la exposición de la profesional presentada quien señaló sentir “pena” al momento de exponer sus conclusiones en presencia del acusado, específicamente en lo referente a su nivel intelectual limítrofe, lo cual refleja una empatía o parcialidad incompatible con una pericia en la cual se evalúa conforme a la objetividad que le entrega la ciencia que ejerce. OCTAVO: Conclusiones a partir del análisis de las probanzas aportadas: Como se señalara previamente, las declaraciones de los testigos, la exposición de las peritas y los documentos acompañados, analizadas y valoradas en el considerando sexto, definen un relato unívoco, uniforme y consistente entre sí, respecto a la dinámica de los hechos establecidas en el mismo apartado; no existiendo dudas acerca de la identidad del autor y las víctimas, la conducta imputada, su forma de comisión, los lugares en que se consumó y la develación de los abusos. Las diferentes probanzas se han encadenado en una secuencia lógica, simétrica y conexa de modo de arribar estos Sentenciadores a un relato inmediato y único, ligándose cada pieza sin contradicción, de modo que apreciadas en su totalidad, se forjo convicción sobre la dinámica de los hechos. Si bien una prueba por sí sola no contenía todos los elementos fácticos de la acusación, bajo la mirada global de toda ésta, sí se completan cada uno de estos elementos, de forma tal que arrojan un relato suficiente para determinar el delito imputado y el autor del mismo. Como se señalara en el análisis individual de cada probanza, las observaciones efectuadas por la Defensa a fin de sostener su alegato sobre la insuficiencia de la prueba que se rendiría en el juicio oral, fueron examinadas y resueltas, de tal forma de conducir a una convicción más allá de toda duda razonable. La apreciación de ciertas contradicciones como lo es la fecha final de término de los abusos perpetrados por el acusado en cada una de las víctimas, se resuelven al acoger aquellos relatos que tengan una mayor inmediación y proximidad a los hechos, como lo fue en la especie lo expuesto por los padres de las niñas y los testigos P. y B.. Cabe advertir y como lo señalara la Defensa en su alegato de clausura, que nos encontramos ante un delito complejo, en que las principales hipótesis se reducen a lo afirmado por las víctimas y lo negado por el acusado; complejidad que se profundiza dada la edad de las niñas y el ámbito privado en que se perpetra el delito; lo cual no transforma al abuso sexual en un delito “antiprobable”, sino que implica adaptar y perfilar en su conocimiento reglas derivadas desde la Psicología y la práctica judicial conforme al sistema de libertad de prueba de nuestro proceso penal, lo cual implica una flexibilidad idónea a la naturaleza de los hechos y sus sujetos, unido al deber de argumentación que recae en la Jurisdicción. Ambos focos, apreciación de la prueba libre y su fundamentación, son abordados en el análisis de las probanzas, en que el relato de las víctimas se acompaña de indicadores corporales y conductuales que evidencian la comisión del delito y la 82 afectación de las niñas; los cuales no son sólo referidos por las peritas Arteaga y Gacitúa, sino también por los testigos cercanos a C. y F.. Se suma además el relato simétrico que presentan ambas niñas, reiterado en diferentes ocasiones a lo largo de la investigación del delito, no contradiciéndose las acciones que sufrieron y el autor de las mismas. Bajo esta misma libertad de prueba, y dada la multiplicidad y uniformidad de los antecedentes incorporados, la conclusión de la perita Gacitúa en cuanto al análisis completo del relato de C. y la inexistencia de stress post traumático en F., ambas justificadas de forma no excluyente respecto a la ocurrencia del delito, representan un eslabón único susceptible de complementarse con las otras pruebas y apreciarse conforme a los parámetros del sistema procesal, en orden a configurar la dinámica establecida más allá de toda duda razonable. Respecto a la apreciación de la Defensa sobre el desfase de la denuncia, nuevamente reiterar lo relevado a las características propias del delito imputado el cual tiene como víctimas a infantes ubicadas en una relación asimétrica con el acusado, y bajo un contexto que se explicó adecuadamente con cierta tolerancia inicial a las conductas de V.V y a los indicadores físicos y emocionales de C. y F.. Así también los peritajes descartan la sugestionabilidad en las mismas por el período en que han debido repetir el relato, explicando sus conclusiones detalladamente; es más destacando los costos asociados a la develación en una época en que no se detectaron problemas familiares en el núcleo de las víctimas. A mayor abundamiento, la literatura especializada perfila en los delitos sexuales determinadas fases, siendo una de ellas el secreto, etapa previa a la develación. Es más dada la edad de las víctimas de abuso sexual infantil, el propio legislador (en general para víctimas menores de edad) establece un plazo de prescripción de la acción penal diferenciado y excepcional, considerando que a la edad en que son abusadas no cuenten con las herramientas inherentes a una develación inmediata. La prueba de la Defensa si bien coincide con ciertos aspectos reseñados por las declaraciones de cargo, se distinguió en orden a negar los hechos con los dichos de los testigos presentados los cuales no se corroboraron con otros antecedentes distinto a sí mismos partiendo los relatos desde su incredulidad (invención) sobre los hechos, alineándose como es comprensible con la posición del acusado. La otra hipótesis que planteó fue la exposición a material pornográfico de las niñas, lo cual se presume podría haber provocado los dichos o conductas de las víctimas, sin embargo más allá la afirmación de los testigos sobre la supuesta observación de éstos por C. y F. en una época pretérita (probablemente antes de la separación de sus padres), no se conectó con otro antecedentes independiente que permitiera concluir la efectividad de esto y su consecuente afectación o contaminación en las niñas. Es más los cambios conductuales asociados al abuso, se presentan en el contexto espacio temporal del relato de las víctimas y no en lo expuesto por los testigos Montecinos y D. Valdebenito. Para evitar reiteración, cabe recordar lo expuesto a propósito del informe psicológico del acusado el cual concluyó su incapacidad intelectual para cometer el delito que se le imputaba, lo cual se desechó dada la ausencia de corroboración en prueba externa a los pensamientos de la profesional. De esta forma la prueba de cargo ha sido idónea para superar el principio que inspira nuestra legislación como lo es la presunción de inocencia, arribando a una convicción estos Sentenciadores sobre la dinámica y autoría de los hechos, más allá de toda duda razonable proveniente de las alegaciones planteadas por la Defensa o de la insuficiencia o incoherencia de las probanzas. NOVENO: Calificación Jurídica: Por consiguiente y por la forma que se ha razonado anteriormente el Tribunal, ha concluido que los elementos fácticos asentados se subsumen el tipo penal por el cual se acusa, configurándose dos delitos de abuso sexual 83 reiterados en contra de menor de 14 años, en la persona de las niñas de iniciales F.M. V. L., en grado de consumado, perpetrado en las comunas de Valdivia y los Lagos en el período que va desde el año 2012 hasta las vacaciones de verano del año 2014, y de C. N. V. L., en grado de consumado, perpetrado en las comunas de Valdivia y los Lagos en el período que va desde el año 2012 hasta las vacaciones de invierno del año 2014; previstos y sancionados en los artículos 366 bis en relación con el 366 ter, ambos del Código Penal, en grado de consumado, correspondiéndole al acusado M. Jesús Valdebenito Vejas, participación en calidad de autor. DÉCIMO: Modificatorias de responsabilidad penal: La acusación invocaba la existencia de una circunstancia atenuante de responsabilidad esto es la irreprochable conducta anterior contemplada en el artículo 11 número 6 del Código Penal, para lo cual en la audiencia prescrita en el artículo 343 del Código Procesal Penal se incorporó Extracto de Filiación y Antecedentes del acusado, el cual da cuenta de la inexistencia de antecedentes penales. Respecto a circunstancias agravantes, el Ministerio Público señaló que concurre la circunstancia mixta prescrita en el artículo 13 del mismo Código, para lo cual incorporó el certificado de nacimiento respectivo. En su réplica señaló que la agravante se acredita conforme a las normas del Código Civil, lo cual se cumplió en el juicio, lo cual implicó la agravación del injusto dada la infracción de los deberes de familia, que en la práctica se cumplía. Solicitó se desestime la calificación del artículo 11 número 6 del Código Penal conforme al artículo 68 bis del mismo cuerpo legal, pues por la naturaleza de los hechos sujetos a juicio y las relaciones que cultivaba con las hijas del hijo, son antecedentes suficiente para descartar dicha solicitud. Finalmente la solicitud de dos penas sustitutivas, a su juicio implicaría exceder el sentido de la norma, por lo que no procede, aplicándose algo que la norma prohíbe al superar los seis años el espíritu de la disposición. La Defensa se adhirió al planteamiento de la Fiscalía, en cuanto a la concurrencia de la circunstancia atenuante prescrita en el artículo 11 número 6 del Código Penal. Respecto a la circunstancia agravante, señaló que ésta debe ser confrontada con los hechos, pues su fundamento cual es la dependencia o subordinación más el vínculo biológico relacionado con el vínculo legal. En la especie, el hijo es un hijo legitimado por el matrimonio con la madre biológica, este hecho importa que entre víctima y acusado no hay vínculo sanguíneo, sumado la ausencia permanente del acusado en el hogar común, por lo que solicitó que no se aplique esta agravante. En cuanto a la atenuante de irreprochable conducta anterior, dada la edad de su representado, solicitó que sea calificada como se ha hecho en otras situaciones similares. Fundó esto en la calidad de padre del acusado, incorporando certificados de nacimiento de los hijos del mismo y su certificado de matrimonio, más documentos privados en que la Unidad Vecinal a la cual pertenece V.V certificó conocerlo definiendo su perfil de vecino, y un manuscrito de un tercero en que se refiere al vínculo laboral del acusado con el mismo, sumando el informe psicológico que fue expuesto como prueba pericial. Hizo presente que la realidad rural conlleva violencia y consumo de alcohol, situaciones en que las personas no trascienden a educación, sin embargo su representado educo a un hijo de crianza que se presentó como técnico forestal, por lo que demostró un esfuerzo para dar educación al padre de las víctimas, por lo que instó a la calificación de la circunstancia atenuante, haciendo procedente una pena de libertad vigilada intensiva. Finalmente solicitó la aplicación de dos penas sustitutivas, y en subsidio al menos una bajo dicha modalidad. En cuanto a la concurrencia de la atenuante prescrita en el artículo 11 número 6 del Código Penal, el Tribunal por unanimidad acoge la aplicación de ésta, dada la inexistencia de anotaciones prontuariales en el Extracto de Filiación y Antecedentes del 84 acusado que se incorporó en la audiencia de rigor, lo cual configura la hipótesis prescrita en dicha norma en el sentido que el acusado no ha sido sujeto de condena alguna durante su trayectoria como persona imputable. En cuanto a la concurrencia de la agravante prescrita en el artículo 13 del Código Penal, el Tribunal por unanimidad rechaza la aplicación de ésta. La apreciación de los antecedentes que fundan esta circunstancia modificatoria se realiza conforme a las reglas de nuestro proceso penal, el cual entrega un sistema de valoración que no requiere se suplido o complementado por las normas del Código Civil no verificándose los supuestos de aplicación prescritos en su artículo 4. Para la configuración de esta agravante, un elemento inicial es la verificación del vínculo legal existente entre el autor y las víctimas lo cual se cumple en la especie, pero esta relación debe complementarse con su desarrollo en la cotidianeidad, especialmente considerando que estamos en el ámbito de las relaciones de familia cuyo contenido no se nutre únicamente de las expresiones legales sino también de los roles y funciones que cada miembro cumple en la convivencia. Analizados los antecedentes probatorios, tanto la prueba de cargo como la aportada por la Defensa, éstos confluyen en la relación distante que existía entre el acusado y sus nietas, concurriendo éstas a su domicilio por la afinidad que presentaban con su cónyuge, la abuela materna; de hecho refieren que no le gustan los niños. En la descripción que realizan los testigos pertenecientes al grupo familiar no se perfila el cumplimiento de funciones de cuidado, protección, contención o apego entre abuelo y nieta. Se suma además la percepción diferenciada respecto al vínculo legal no biológico entre el acusado y el padre de las víctimas, a quienes éstas últimas llaman “Papa Falso”, lo cual denota la distancia existente en el lazo familiar. De hecho el propio hijo refiere a su madre como una figura cercana y de apoyo, sin describir similar rol para el padre que lo reconoció, a quien ubica más bien en la ausencia e inconexión sentimental. De esta forma más allá de lo consignado a propósito del vínculo legal, no se aprecia en la rutina de esta familia la cercanía que implica el nexo de abuelo y nietas; es más la comisión de los abusos, no se hace desde el aprovechamiento de la confianza o vinculo sentimental existente entre ellos, sino desde la violencia y el control. Con respecto a la petición de la Defensa de calificar la atenuante del artículo 11 número 6 del Código Penal en conformidad a lo prescrito en el artículo 68 bis del Código Penal, esto se acogerá por unanimidad por el Tribunal. Para esta decisión se considera la edad del acusado, quien a esta fecha no registra antecedentes alguno en su Extracto; tolerando la doctrina para la configuración de la atenuante anotaciones prontuariales, pudiendo apreciarse la temporalidad de la conducta anterior del delincuente conforme al caso concreto, por ejemplo y siguiendo al Profesor Garrido Montt, éste señala el caso de un hombre adulto por acciones cometidas durante su juventud no pudiere excluirse la aplicación de esta circunstancia. A contrario sensu, y en una interpretación favorable al acusado, el hecho que su irreprochabilidad abarque toda su vida de adulto hasta la fecha de actuales 56 años de edad, permite calificar la circunstancia en el sentido prescrito en el artículo 68 bis del Código Penal. A mayor abundamiento el período observado como irreprochable excede los plazos generales establecidos en nuestra legislación para la prescripción de la acción penal por ejemplo o los considerados en el Decreto Supremo N° 64 del Ministerio de Justicia, todos los cuales son inferiores al lapso de treinta y ocho años computado desde que el acusado alcanzó su mayoría de edad, entregando un antecedente apto para fundar la calificación realizada a la atenuante. ÚNDECIMO: Determinación de la pena. Que respecto del acusado, concurriendo en la especie una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal que 85 se ha calificado conforme a lo prescrito en el artículo 68 bis del Código Penal, siendo la pena asignada al delito de dos grados de una pena divisible, esto es, la de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, conforme a lo señalado en el artículo 68 del Código Penal, y el hecho de que ambos delitos se configuraron en calidad de reiterados; el Tribunal impondrá por unanimidad dos penas de presidio menor en su grado máximo, esto es de TRES AÑOS Y UN DÍA cada una, en consideración a la extensión del mal producido por el delito, lo que resulta condigno con la entidad de la pena determinada. En efecto esta forma de determinación de pena, conforme al artículo 74 del Código Penal resulta más beneficiosa que la aplicación que dispone el artículo 351 del Código Procesal Penal, puntualmente ante la posibilidad de acceder a penas sustitutivas según se expresará en el considerando siguiente. DUODÉCIMO: Aplicación de beneficios de la Ley N° 18.216: Considerando lo solicitado por la Defensa en la audiencia prescrita en el artículo 343 del Código Procesal Penal, los antecedentes aportados que dan cuenta de la situación laboral y familiar del acusado esto es la conformación de un núcleo familiar activo respecto a su cónyuge e hijos biológicos quienes residen todos en el mismo lugar, la actividad laboral desarrollada por el acusado y las descripciones relativas a su historia de vida contenidos en el informe psicológico del mismo, más la aplicación de la circunstancia atenuante prescrita en el artículo 11 número 6 del Código Penal y lo prescrito en el artículo 15 bis de la Ley N° 18.216, se sustituyen las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA de presidio menor en su grado máximo cada una, por dos penas de libertad vigilada intensiva por un período de tres años y un día, imponiéndose las condiciones establecidas en las letras a) y b) del artículo 17 y b) del artículo 17 ter, ambos de la misma Ley, en atención a la calidad del delito por el cual se condena al acusado así como la edad de las víctimas. Además se establece la sujeción a monitoreo telemático del acusado Valdebenito Vejar, previo informe de factibilidad por la entidad pertinente, por el período establecido para la pena principal, conforme lo establece el artículo 23 bis inciso tercero de la Ley N° 18.216. Cabe hacer presente que de la lectura de la Ley N° 18.216 no se advierten límites temporales a la imposición de las penas, en el sentido de la objeción plateada por la Fiscalía en cuanto al exceso por sobre los cinco años en el caso de acoger la solicitud de la Defensa. La contingencia de los hechos ha implicado que se juzguen dos delitos, no configurando la condena de uno la resolución con fuerza de cosa juzgada para el otro al momento de evaluar la concurrencia de los requisitos establecidos expresamente en la ley; vedándose a los operadores del sistema procesal penal la interpretación extensiva o analógica, sino la aplicación restringida en conformidad a lo establecido en el artículo 5 del Código Procesal Penal, resultando así más beneficioso para el acusado. Así en la especie, examinados los requisitos contemplados en los artículos 1 y 15 y siguientes de la ley en comento, se verifica su procedencia. Y teniendo presente además lo dispuesto por los artículos 1, 3, 7, 11 Nº 6, 14 N° 1, 15 N° 1, 18, 21, 24, 28, 50, 68, 68 bis, 366 bis, 366 ter, 372 del Código Penal; 1, 45, 47, 295, 296, 297, 323, 329, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 346 y 348 del Código Procesal Penal, Ley N° 19.970 SE DECLARA: I.- QUE SE CONDENA A M. JESÚS VALDEBENITO VÉJAR, cédula de identidad N° 8.792.301-0 ya individualizado, a DOS PENAS de TRES AÑOS Y UN DÍA de presidio menor en su grado máximo, en su carácter de AUTOR de dos delitos reiterados de abuso sexual de menor de catorce años, en grado de consumado, cometidos contra las niñas de iniciales F.M. V. L., perpetrado en las comunas de Valdivia y los Lagos en el período que va desde el año 2012 hasta las vacaciones de verano del año 2014; y de C. N. V. L., 86 perpetrado en las comunas de Valdivia y los Lagos en el período que va desde el año 2012 hasta las vacaciones de invierno del año 2014; previstos y sancionados en los artículos 366 bis en relación con el 366 ter, ambos del Código Penal. Se le condena a las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y la inhabilitación absoluta para profesiones titulares durante el tiempo de las condenas. Se le condena conforme a lo prescrito en el artículo 372 del Código Penal, a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente en los casos que la ley designa, de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal; y la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. II.- Que al reunir los requisitos legales para acceder a alguno de los beneficios contenidos en la Ley N° 18.216, se le sustituyen las pena a las cuales ha sido condenado el sentenciado V.V, por dos penas de libertad vigilada intensiva, con las condiciones prescritas en los artículos 17 letras a) y b), 17 ter letra b) y el correspondiente monitoreo telemático prescrito en el artículo 23 bis, todos de la Ley N° 18.216; sin presentar días de abono. III.- Que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 de la Ley N° 19.970 sobre Sistema Nacional de Registros de ADN, determínese la huella genética del condenado, previa toma de muestras biológicas, e inclúyase en el Registro de Condenados. Ofíciese al efecto y procédase conforme al Capítulo III de dicha ley. IV.- Que se condena en costas al acusado, atendido el veredicto condenatorio. Devuélvase a los intervinientes los documentos y fotografías incorporados al juicio. Ofíciese a Gendarmería, a fin que remitan a este Tribunal dentro del plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, informe de factibilidad para la aplicación de monitoreo telemático al acusado conforme a lo resuelto precedentemente. Regístrese, dése cuenta en su oportunidad al Juzgado de Garantía de Los Lagos, para los efectos de su cumplimiento. Hecho, archívese. Sentencia redactada por la Jueza Suplente, doña Paula Fernández Bernal. RIT N° 219-2015. RUC N°1400827466-6. Dictada por la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, presidida por don German Olmedo Donoso, Juez Titular, e integrada por doña Marcela Robles Sanguinetti y doña Paula Fernández Bernal, Juezas Suplentes. 87 7. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena a los imputados por el delito de hurto simple. (Primera Sala del TOP de Valdivia 26.02.2016. RIT 11-2016). Normas asociadas: CP ART.456 bis N°3; CPP ART.45; CPP ART.48; CPP ART.338; CPP ART.339; L18216; L19970 ART.17 Tema: Juicio Oral; Delitos contra la propiedad; Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal; Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal. Descriptores: Robo con fuerza en las cosas; Hurto; Recalificación del delito; Reincidencia; Pluralidad de malhechores; Reparación celosa del mal causado; Colaboración substancial al esclarecimiento de los hechos. SÍNTESIS: La Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia condena a los imputados por el delito de hurto simple. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) La declaración de los acusados, los demás testimonios y la prueba pericial permitieron al tribunal dar por acreditado el hecho y la participación del acusado. (2) El tribunal recalifica el hecho estimando que es constitutivo de un delito de hurto, pues la prueba de cargo no pudo acreditar la fuerza en las cosas. (3) Se rechaza la agravante de pluralidad de malhechores, pues en el caso concreto no se vislumbra un debilitamiento de la defensa o un aumento de peligro de la víctima, al ser las especies sustraídas en instantes en que el inmueble estaba sin moradores. (4) Se rechaza respecto de un acusado la agravante de reincidencia específica, por cuanto el delito de hurto y el delito de robo con fuerza no son delitos de la misma especie, ni tampoco se acompañó por parte de la Fiscalía la sentencia que anteriormente condenó al acusado por el delito de hurto. (5) Se rechaza la atenuante de colaboración sustancial respecto de ambos acusados, ya que sus declaraciones no fueron determinantes para el esclarecimiento de los hechos. (6) Se acoge la atenuante prevista en el número 7 del artículo 11 del Código Penal respecto de ambos acusados, pues de los depósitos realizados y de la cuantía de éstos se desprende su intención de reparar el mal causado. (Considerandos 7, 8 y 9). TEXTO COMPLETO Valdivia, veintiséis de febrero dos mil dieciséis. VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Intervinientes. Que el día 23 de febrero de dos mil dieciséis, ante la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, con la presencia ininterrumpida de los magistrados Paula Fernández Bernal, quien la presidió, don Germán Olmedo Donoso y don Rafael Cáceres Santibáñez, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral relativa a los autos RIT n.° 11-2016, RUC n.° 1400 937 872 - 4, seguidos en contra de los acusados A.R.Z.N, chileno, run.° 15.547.989-2, nacido el 8 de mayo de 1982, soltero, sin oficio, con domicilio en calle Diego de Almagro n.° 2362, Población Menzel, Valdivia, y K.E.R.A, run n.° 17.692.675-9, nacido el 13 de julio de 1990, soltero, sin oficio, domiciliado en pasaje Gonzalo n.° 857, Población Valparaíso, Valdivia. 88 Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público, representado por el fiscal don Daniel Soto Soto, quien indicó domicilio y forma de notificación ya registrados en el Tribunal. La defensa del acusado Z.N estuvo a cargo del abogado don Roberto Cuevas Monje en tanto que la defensa de R.A estuvo a cargo de doña Pamela Soledad González Vásquez, precisando como domicilio y forma de notificación las ya registradas en el Tribunal. SEGUNDO: Acusación. El Ministerio Público sostuvo su acusación, en los términos indicados en el auto de apertura del juicio oral de 14 de enero de 2016, en contra de los referidos acusados como autores del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación, previsto y sancionado en el artículo 440 n.° 1 del Código Penal. Los hechos y circunstancias en que funda su acusación son brevemente los siguientes: “En Valdivia, el día 25 de septiembre de 2014, entre las 15:00 y las 22:00 horas, los acusados K.E.R.A y A.R.Z.N, llegaron con la intención de sustraer especies hasta el conjunto de cabañas ubicado en calle Lord Cochrane n.º 338, lugar en el cual escalaron una pandereta que colinda con el inmueble vecino, ingresando al patio del recinto, dirigiéndose a la cabaña n.º 2, a la cual entraron por la ventana del frontis, que se encontraba sin pestillo, para sustraer desde el interior un notebook marca Toshiba, modelo satélite color gris, un televisor LCD marca AOC de 19”, un anillo de oro, un par de aros de oro con perla, un cargador de celular, una linterna pequeña y una mochila negra con un arco iris de colores, especies de propiedad de la víctima T.T.D avaluadas prudencialmente en la suma de $300.000, huyendo los acusados con estas del lugar.” En cuanto a circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, el Ministerio Público sostuvo que no concurren atenuantes respecto de ambos acusados, en tanto que a ambos les perjudica la agravante del 456 bis n.° 3 del Código Penal y en el caso específico de R.A concurre además la agravante del artículo 12 n.° 16 del Código Penal. Por lo anterior solicitó como penas a imponer las siguientes: K.R.A: 10 años y 1 día de presidio mayor en su grado medio, más accesoria legal del artículo 28 del Código Penal y condena en costas. A.Z.N: 8 años de presidio mayor en su grado mínimo, más la accesoria legal del artículo 28 del Código Penal y condena en costas. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 19.970 solicitó se ordene el registro de la huella genética de los imputados. En su alegato de apertura señaló que la prueba se sustentará fundamentalmente en los funcionarios policiales que recibieron la denuncia y que relatarán sobre las especies sustraídas y las circunstancias del delito. Igualmente relevante será la prueba de peritos para efectos de acreditar la participación de los acusados. Luego, en su alegato de clausura indicó que las circunstancias fácticas están acreditadas; la victima indica haber tenido su cabaña cerrada por lo que hay dos situaciones a considerar: si el acceso se produce o no por la ventana reconociendo eso sí que la prueba es contradictoria en ese punto específico por lo que deja entregada al tribunal la calificación jurídica de los hechos. TERCERO: Argumentos de la defensa. Por su parte la Defensa de ambos acusados si bien reconoció parcialmente los hechos fundantes de la acusación, señaló que en virtud de tal reconocimiento parcial lo que cabe es recalificar los hechos a delito de hurto simple del artículo 446 n.° 1 del Código Penal, por cuanto la prueba de cargo no logrará acreditar la existencia de fuerza en las cosas. Durante la clausura la abogada González Vásquez insistió en recalificar los hechos a delito de hurto, pues no está acreditada la fuerza que requiere el tipo penal del robo y en 89 cuanto a la agravante especial del artículo 456 bis n.° 3 del Código Penal señaló que para su configuración no solo es menester la concurrencia numérica de 2 o más personas sino se requiere que ello genere un mayor reproche en el actuar conjunto, referido a debilitar barreras de defensa de la víctima, una mayor peligrosidad o impunidad, elementos que no concurren en la especie ya que el delito de hurto se caracteriza por su clandestinidad. Por su parte el abogado Cuevas Monje solicitó dictación de veredicto condenatorio por hurto, remitiéndose a lo señalado por la defensa de R.A en cuanto a la agravante del 456 bis n.° 3. CUARTO: Controversia. Que de acuerdo con lo planteado la controversia se centró en lo que respecta a la concurrencia de la fuerza en las cosas que permita calificar de hurto o robo los hechos. QUINTO: Veredicto. Que el Tribunal, mediante veredicto notificado el 23 de febrero del año en curso, por decisión unánime dio a conocer su decisión de condenar a los acusados Z.N y R.A por su participación culpable en un delito de hurto, en grado de consumado, en perjuicio de doña T.T.D, ocurrido en esta jurisdicción el 25 de septiembre de 2014. Ello, de conformidad con los fundamentos principales expuestos en la oportunidad señalada y con el mérito de la prueba que a continuación se analiza y pondera. SEXTO: Análisis y valoración de la prueba rendida por el Ministerio Público. Declararon los siguientes testigos: i) O.L.F: funcionario policial, quien señaló que le correspondió tomar declaración a la víctima cuando ésta concurrió a hacer la denuncia ante PDI, lo cual ocurrió el 26 de septiembre de 2014 a eso de las 14.40 hrs., oportunidad en que señaló que en su domicilio de calle Cochrane 338, Valdivia, cabaña n.° 2, el día anterior en horas de la tarde sufrió la sustracción de las siguientes especies: un notebook marca Toshiba, un TV 19”; un anillo de oro y un par de aros; y una mochila color negro. Indicó que no se encontraba en su cabaña al momento del robo y que la había dejado cerrada y tenía sospechas de que pudieron ingresar por una ventana que habían dejado abierta los antisociales. Agregó que al llegar la puerta de la cabaña estaba sin seguro. Refirió que al complejo de cabañas se accedía por una puerta principal que daba a un pasillo que conectaba 7 cabañas, puerta principal que siempre se mantenía cerrada y cada arrendatario tenía llave. Finalizó sosteniendo que la puerta de la cabaña se podía abrir desde afuera en la medida que estuviera sin llave. Las declaraciones de este funcionario policial permiten establecer el lugar de ocurrencia de los hechos y establecer un marco temporal en el cual se verificaron los hechos. Se trata de declaraciones de un testigo de oídas en cuanto reproduce las declaraciones que proporcionó la víctima al momento de efectuar la denuncia y son concordantes con el resto de la prueba rendida en lo que refiere a especies sustraídas, sitio del suceso y tiempo de ocurrencia de la sustracción. ii) J.S.B, funcionario policial, quien refirió que el día 26 de septiembre de 2014 concurrieron al sitio del suceso y tomaron declaraciones, habiendo presenciado él la declaración de la víctima en el cuartel de la PDI en tanto que luego, en el sito suceso, entrevistó a la dueña de las cabañas y empadronó ocupantes de otras cabañas. Agregó que la dueña de las cabañas le señaló que hace 5 años arrienda cabañas y que el día de los hechos estaba la ocupante de la cabaña n.° 1 y don José y que el único acceso posible es por el pasillo. Por su parte la víctima refirió que la puerta tenia chapa cuyo seguro se cierra con llave y que no tenía vestigios de fuerza. Las declaraciones de este funcionario permiten igualmente establecer el sitio del suceso, el cual fue fijado fotográficamente habiendo reconocido el testigo y explicado cada una de las fotografías. Por otro lado, las imágenes incorporadas, sumadas al relato 90 de este testigo, permiten descartar la existencia de signos de forzamiento tanto de la ventana como de la puerta principal de la cabaña, únicas vías de acceso a la misma. iii) M.P.R, perito en huellas dactilares, quien refirió que el 26 de septiembre de 2014 concurrió al sitio del suceso en donde se hicieron pericias fotográficas y luego trabajo de huellografía. En el interior del inmueble había indicios de registro pues había desorden asociado al ilícito y se obtuvieron 6 huellas dactilares levantadas desde la cara interna del ventanal, pero sólo 4 resultaron útiles para trabajar y se estableció que no correspondían a la víctima por lo que se ingresó al sistema informático de PDI el que arrojó una serie de candidatos y arrojo semejanzas con los acusados. Al trabajar con el sistema biométrico del Servicio de Registro Civil e Identificación se cotejaron y se determinó que 2 huellas eran de Z.N y las otras 2 de R.A. Las declaraciones de esta perito y el peritaje que hizo del sitio del suceso constituyen un elemento central de la imputación penal por cuanto a partir de ellas se puede situar a ambos acusados en el sitio del suceso en razón de haber dejado vestigios en el vidrio de la ventana, específicamente en la cara interior del vidrio. Siendo así, su participación en los hechos queda reafirmada considerando que además ellos reconocen tal participación. iv) C.A.A, propietaria de la cabaña arrendada, quien declaró acerca del acceso al recinto de las cabañas, que es una puerta que da a calle Cochrane y permite acceder a un pasillo que conecta con el recinto de las cabañas. Señaló que a los arrendatarios les pide que dejen la puerta con llave día y noche, lo cual no obedecen, y que las chapas de las cabañas se cambiaron hace como 4 años. Agregó que se enteró de los hechos porque la arrendataria le fue a decir que le habían entrado a robar y que se le había quedado la ventana abierta. Sostuvo que si la chapa de la puerta se dejaba sin llave, ésta se podía abrir desde afuera y que no observó nada extraño el día de los hechos; que vio que había marcado un pie en el marco de la ventana y una mano en el vidrio pero no recordaba si estaba por dentro o por fuera. Las declaraciones de esta testigo son relevantes dado que es la propietaria de la cabaña arrendada y por ende tiene un buen conocimiento de la misma. Así ella fue clara en orden a que la puerta podía abrirse desde afuera en la medida que no tuviera pasada la llave. Asimismo prestaron declaración los acusados: K.R.A, refirió que el día de los hechos iban a comer al local “zona 0” y pasaron fuera de unas cabañas que tenían la puerta abierta por lo que ingresaron y sustrajeron un notebook, un plasma y anillos de oro y una vez que estaban dentro de la cabaña abrieron la ventana para escapar por si llegaba la gente. Fue cosa de 10 minutos, como a las 17.30. Indicó que había 2 puertas, la primera de acceso al recinto de las cabañas y la otra que era de acceso a la cabaña propiamente tal; ambas estaban abiertas. Al interior de la cabaña sacó un plasma que estaba en el 2° piso y siempre estuvo con Andrés, con quien recorrieron las habitaciones. Finalizó indicando que las cosas que sustrajo las vendió en $200.000. A.Z.N, sostuvo que el día de los hechos, entre las 17 a 19 hrs., entraron y hurtaron las cosas y no tenían implementos para destruir la puerta. Iban por Cochrane y había una puerta abierta que daba a un callejón con cabañas. En la primera cabaña había gente, pero en la segunda la puerta estaba junta. Al entrar se quedaron en el 2° piso y por miedo abrieron la ventana por si los pillaban. Subieron, tomó el notebook y lo echó en la mochila, K tomo un monitor y se fueron. Las declaraciones de ambos acusados son precisas y categóricas en reconocer la sustracción de especies desde el interior de la cabaña n.° 2, con lo cual guardan armonía con el resto de la prueba tanto en lo que respecta a sitio del suceso, tiempo de comisión 91 del ilícito, especies sustraídas y participación. Su declaración se vuelve relevante en tal sentido ya que no controvierte el resto de la prueba, pues si bien controvierten el hecho que se les imputa en lo que respecta a concurrencia de fuerza en las cosas, lo cierto es que la prueba de cargo no permite afirmar la existencia de tal fuerza y por ello estas declaraciones no controvierten tal prueba. Igualmente se incorporó como otros medios de prueba, un conjunto de 29 fotografías del sitio de suceso fijadas por funcionarios de la Policía de Investigaciones de Chile que adoptaron el procedimiento y que dan cuenta de: foto 1: frontis de la casa principal; foto 2: n.° del inmueble; foto 3: vista general de la propiedad; foto 4: vista general de la propiedad; foto 5: pasillo que da con las cabañas; foto 6: pasillo que da con las cabañas; foto 7: vista general del patio; foto 8: vista general del patio; foto 9: vista del fondo del patio; foto 10: vista de la casa ubicada al final del patio; foto 11: fondo del sitio, donde se aprecia muro bajo; foto 12: acercamiento del muro final; foto 13: muro final; foto 14: vista principal cabaña afectada; foto 15: vista general de la ventana de la cabaña afectada; foto 16:vista general de la ventana de la cabaña afectada; foto 17: vista interior de la cabaña; foto 18: cajones de cómoda al interior cabaña; foto 19: vista desde interior de la cabaña hacia la ventana; foto 20: vista de la ventana; foto 21: pestillo de la ventana; foto 22: escalera al segundo piso de la cabaña; foto 23: dormitorio principal de la cabaña; foto 24: vista de caja con joyas; foto 25: vista del segundo dormitorio; foto 26: vista de la pieza donde estaban las especies; foto 27: bolso del computador sustraído; foto 28: mesa donde estaba la tv sustraída; foto 29: habitación que se usa como closet Dichas imágenes tienen la aptitud de ilustrar respecto al lugar en que habrían ocurrido los hechos por los cuales se acusa, pero no aportan la información atingente a la participación imputada al acusado, ni sobre la procedencia o no de la dinámica descrita por el ente persecutor. Asimismo se incorporaron 4 láminas que dan cuenta de: i) huellas dactilares dubitada e indubitada acusado Z.N; ii) huellas dactilares dubitada e indubitada acusado Z.N; iii) huellas dactilares dubitada e indubitada acusado de R.A; iv) huellas dactilares dubitada e indubitada acusado de R.A. SÉPTIMO: Conclusiones. Con el mérito de las pruebas antes referidas el Tribunal estimó acreditados más allá de toda duda razonable los siguientes hechos: “En Valdivia, el día 25 de septiembre de 2014, entre las 15:00 y las 22:00 horas, los acusados K.E.R.A y A.R.Z.N, llegaron con la intención de sustraer especies hasta el conjunto de cabañas ubicado en calle Lord Cochrane n.º 338, lugar en el cual ingresaron a la cabaña n.º 2, sustrayendo desde su interior un notebook marca Toshiba, modelo satélite color gris, un televisor LCD marca AOC de 19” un anillo de oro, un par de aros de oro con perla y una mochila, especies de propiedad de la víctima T.T.D avaluadas prudencialmente en la suma de $300.000, huyendo los acusados con éstas del lugar.” Para establecer tales hechos se tuvo en cuenta fundamentalmente la declaración de los acusados quienes reconocieron haber ingresado a la cabaña a través de la puerta principal la cual se encontraba abierta, al igual que la puerta que posibilita el acceso al patio interior en donde se sitúan las cabañas, y una vez al interior de la cabaña n.° 2 procedieron a abrir la ventana como medida de seguridad para escapar en caso que los sorprendieran, declaraciones que son concordantes con el resto de la prueba rendida en autos, especialmente las declaraciones de los funcionarios policiales L.F y S.B que –al día siguiente- concurrieron al lugar de los hechos pudiendo percatarse que éste se encontraba desordenado producto de la búsqueda de especies que hicieron los acusados, constatando que ni la puerta principal de la cabaña ni la ventana –únicas vías de accesotenían signos de haberse ejercido fuerza sobre ellas. En igual sentido la testigo A.A fue clara y precisa en señalar que la víctima le refirió haber dejado la puerta sin llave y que ésta se podía abrir desde afuera fácilmente sin necesidad de ningún otro elemento. 92 Asimismo la prueba pericial fue concluyente en orden a que la ventana no tenía huellas dactilares de los acusados por su parte exterior, sino que únicamente mantenía huellas de ambos acusados en su cara interna, lo cual es concordante con el relato de los acusados en orden a que la abrieron una vez al interior del inmueble como medida de seguridad. De esta forma se configura una dinámica de los hechos clara y secuencial, que conlleva la determinación de la oportunidad, lugar, y partícipes del ilícito; dando cuenta asimismo de la sustracción de especies y su apropiación por los acusados. OCTAVO: Calificación jurídica. Los hechos probados configuran el delito de hurto simple en grado de consumado del artículo 446 n.° 1 del Código Penal, habiendo cabido a los acusados participación en calidad de autores conforme al artículo 15 n.° 1 del Código Penal, pues se acreditaron todos y cada uno de los elementos jurídicos y presupuestos fácticos de dicho tipo penal. En efecto, si bien la acusación fiscal lo era por delito de robo en lugar destinado a la habitación, lo cierto es que la prueba rendida durante el juicio no logró acreditar la existencia de fuerza en las cosas, en particular en lo que refiere al uso de ésta para lograr acceder a la cabaña, sino que únicamente da cuenta de la apropiación por parte de los acusados de cosas muebles ajenas con ánimo de lucro, lo cual satisface el tipo penal de hurto y dada la cuantía de las especies sustraídas, $300.000, cabe encuadrarlo en el n.° 1 del artículo 446 del Código Penal. NOVENO: Circunstancias modificatorias. El Ministerio Público solicitó que respecto de ambos acusados se reconozca la agravante del artículo 456 bis n.° 3, esto es, la pluralidad de malhechores, fundada en que quedó demostrada la participación de ambos acusados en la sustracción de especies. La defensa de R.A por su parte, solicitó su rechazo por cuanto para que se configure no sólo es menester la concurrencia numérica de 2 o más personas sino se requiere que ello genere un mayor reproche en el actuar conjunto, referido a debilitar barreas de defensa de la víctima, mayor peligrosidad o impunidad, pero en caso del hurto, que se caracteriza por su clandestinidad, no se vislumbra un mayor reproche. Por su parte la defensa de Z.N hizo suyos tales argumentos. Que, siguiendo a Etcheverry, - Derecho Penal. Parte Especial, Tomo 3: Editorial Jurídica de Chile, 3ª edición, Santiago, 1998, p. 356- esta agravante se puede fundamentar en tres hechos: en primer lugar que la agravante se debe aplicar cuando la presencia de una pluralidad de malhechores provoca un debilitamiento de la defensa en privado; en segundo lugar que aumente el peligro que corre la o las víctimas y en tercer lugar que la pluralidad de malhechores permita que estos obren con mayor seguridad, elementos que no se vislumbran en el caso en cuestión desde que la sustracción se verificó en instantes que la cabaña estaba sin moradores. Siendo así, no se hará lugar a la agravante solicitada por el Ministerio Público. Por otro lado el Fiscal Soto solicitó que respecto del acusado R.A se reconozca la agravante del artículo 12 n.° 16 del Código Penal, fundada en el mérito del extracto de filiación del acusado. La defensa por su parte objetó la reincidencia específica por cuanto el robo por sorpresa y el hurto no tienen especificidad y las demás condenas, al no haberse acompañado las sentencias, no se sabe la época de ocurrencia de los delitos por ende no pueden fundar la agravante. El tribunal estimando, por un lado, que efectivamente no hay especificidad entre un delito de hurto y uno de robo con fuerza y, por otro, que al no haberse acompañado la sentencia que estableció una condena por hurto en contra de R.A–con lo cual no hay certeza respecto de la época de ocurrencia de tal delito- no hará lugar a la agravante específica solicitada por el Ministerio Público. 93 Por otro lado, la defensa de R.A solicitó se le reconozcan las atenuantes del artículo 11 n.° 9 y n.° 7 del Código Penal, fundadas en la colaboración que prestó el acusado al declarar en juicio y reconocer los hechos como en los depósitos que por monto de $80.000 hizo en su oportunidad. Sobre el punto cabe señalar que si bien es cierto que R.A prestó declaración durante el juicio, tal declaración no fue determinante para el esclarecimiento de los hechos por cuanto la prueba de cargo, por sí sola, era suficiente para establecer su participación en el ilícito al situarlo en el sitio del suceso junto con el otro acusado. Siendo así, no se accederá a reconocer la atenuante del 11 n.° 9 del Código Penal. Por el contrario, si se le reconocerá la atenuante del n.° 7 del mismo artículo a partir de los certificados de depósito que se acompañaron al efecto, los que dan cuenta de intención de reparar el mal causado. Por su parte la defensa de Z.N igualmente solicitó se le reconozca las atenuantes del artículo 11 n.° 7 y 9, fundada la primera en depósitos por monto total de $100.000 y la segunda en el hecho de haber declarado durante el juicio. En cuanto a esta última atenuante vale reproducir las consideraciones antes asentadas en ordena a que sus declaraciones no fueron determinantes en el esclarecimiento de los hechos, por lo cual no se hará lugar a tal petición, reconociéndose únicamente la atenuante del artículo 11 n.° 7 dada la cuantía de los depósitos efectuados por el acusado. DÉCIMO: Regulación de la pena. a) Respecto de Z.N, cabe señalar primeramente que el delito de hurto del artículo 446 n.° 1 contempla una pena en abstracto de presidio menor en su grado medio a máximo y multa de 11 a 15 UTM. Ahora bien concurriendo la atenuante del número 7 del artículo 11 del Código Penal, y ninguna agravante, cabe excluir el máximo, por lo que la pena en abstracto queda en presidio mayor en su grado medio, y dentro de tal rango de pena, ésta se regulará en el mínimum, esto es, 541 días por ser ello ajustado a la gravedad de la conducta desplegada por éste. Asimismo se regulará en 11 UTM la pena a imponer. b) Respecto de R.A, concurriendo igualmente la atenuante del número 7 del artículo 11 del Código Penal, y ninguna agravante, cabe excluir el máximo, por lo que la pena en abstracto queda en presidio mayor en su grado medio, y dentro de tal rango de pena, ésta se regulará en el mínimum, esto es, 541 días por ser ello ajustado a la gravedad de la conducta desplegada por el acusado y multa de 11 UTM. DÉCIMO PRIMERO: Penas sustitutivas de la Ley n.º 18.216. Que el tribunal no impondrá pena sustitutiva alguna dado que no concurren los requisitos de procedencia de éstas. Y teniendo presente además lo dispuesto por los artículos 1, 14, 15, 68, 69, 432, 440, y 446 del Código Penal; 1, 4, 45, 48, 281, 282 y siguientes, 295, 296, 297, 325 y siguientes, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 346 y 347 del Código Procesal Penal, y disposiciones de la ley 18.216, SE DECLARA: I.- Que se CONDENA a A.R.Z.N, run n.° 15.547.989-2, a las penas de 541 días de presidio menor en su grado medio, multa de 11 Unidades Tributarias Mensuales, accesorias del artículo 30 del Código Penal, y al pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autor del delito consumado de hurto simple, previsto y sancionado en el artículo 446 n.° 1 del Código Penal, hecho ocurrido el 25 de septiembre de 2014 en esta jurisdicción. II.- Que se CONDENA a K.E.R.A, run n.° 17.692.675-9, a las penas de 541 días de presidio menor en su grado medio, multa de 11 Unidades Tributarias Mensuales, accesorias del artículo 30 del Código Penal, y al pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autor del delito consumado de hurto simple, previsto y sancionado en el artículo 446 n.° 1 del Código Penal, hecho ocurrido el 25 de septiembre de 2014 en esta jurisdicción. 94 III.- Que las penas impuestas anteriormente deberán ser efectivamente cumplidas por los condenados sirviendo de abono, en el caso de R.A 1 día que estuvo detenido con motivo de esta causa, el 27 de mayo de 2015; en tanto que en el caso de Z.N no hay abonos que considerar. Téngase por notificados a todos los intervinientes de esta sentencia en la presente audiencia. Regístrese y dése cuenta en su oportunidad al Juzgado de Garantía de Valdivia, para los efectos de su cumplimiento. Hecho, archívese Redactó la sentencia el magistrado don Rafael Cáceres Santibáñez, juez suplente. R.I.T. 11-2016 R.U.C 1400 937 872 – 4 Dictada por la Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, presidida por la jueza suplente doña Paula Fernández Bernal e integrada por don Germán Olmedo Donoso, juez titular, y por don Rafael Cáceres Santibáñez, juez suplente. Se deja constancia que doña Paula Fernández Bernal no firma la presente sentencia en razón de haber expirado su periodo de suplencia. 95 8. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. (Primera Sala del TOP de Valdivia 27.02.2016. RIT 4-2016). Normas asociadas: CP ART.366 bis; CP ART.366 ter; CP ART.368; CP ART.370 bis; CP ART.372; CPP ART.45; CPP ART.77; CPP ART.247; CPP ART.248 b; CPP ART.259; CPP ART.260; CPP ART.275; CPP ART.326; CPP ART.351; L19970 ART.17. Tema: Juicio Oral; Delitos sexuales; Tipicidad; Autoría y participación. Descriptores: Abuso sexual; Delitos contra la indemnidad sexual; Convicción; Sentencia absolutoria. SÍNTESIS: La Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. Los fundamentos que el Tribunal tuvo en cuenta para arribar a su sentencia fueron los siguientes: (1) Las pruebas rendidas por el ente persecutor no pudieron acreditar, más allá de toda duda razonable, la ocurrencia del delito de abuso sexual. En efecto, los besos en la boca y las tocaciones efectuadas por el acusado a su hijo en el ámbito del baño, no eran realizadas con un ánimo libidinoso ni tampoco constituyen conductas de relevancia sexual. Así, el tribunal sostiene que no todos los actos que habitualmente son motivados por el impulso carnal quedan abarcados por la tipicidad del delito de abuso sexual, sino solo aquéllos comportamientos que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. (Considerando 8). TEXTO COMPLETO Valdivia, veintisiete de febrero de dos mil dieciséis.VISTOS, OÍDOS Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que con fecha veintidós y veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, ante la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral relativa a los autos RIT 4-2016; RUC 1 401 084 221-3, seguidos en contra de J.L.R.Z, cédula de identidad Nro. 10.883.192-8, de 48 años de edad, divorciado, ingeniero forestal, de 48 años de edad, nacido el 21 de septiembre de 1967, domiciliado en calle Perú Nro. 534 de Valdivia.Fue parte acusadora en el presente juicio, el Ministerio Público, que en esta causa estuvo representado por la fiscal doña María Consuelo Oliva Arriagada, domiciliado en Avenida Francia Nro. 2690 de esta ciudad, cuya forma de notificación se encuentra anteriormente registrada en el Tribunal. La defensa del acusado estuvo a cargo del abogado de la Defensoría Penal Privada, don Alejandro Medina Vásquez, cuyo domicilio y forma de notificación se encuentran registrados en este Tribunal. SEGUNDO: El Ministerio Público dedujo acusación en contra de J.L.R.Z, por considerarlo autor, conforme lo dispone el artículo 15 Nro. 1 del Código Penal, en el delito consumado y reiterado de abuso sexual cometido en la persona de un menor de catorce años de edad, conforme los términos que señala el auto de apertura y que fueron reproducidos en el alegato de inicio; y son los siguientes: “Desde el año 2013 y hasta el mes de octubre de 2014, en reiteradas oportunidades independientes unas de otras, el imputado J.L.R.Z, efectuó acciones de significación sexual y de relevancia, en contra del menor de iniciales O.A.R.C., nacido el 96 25 de diciembre de 2006, quien es su hijo. Los hechos ocurrieron al interior del domicilio del imputado, ubicado en calle Perú N° 534 de Valdivia, en las ocasiones en que el menor lo visitaba, quedándose a alojar en muchas de éstas y consistieron en tocaciones que éste efectuó con sus manos en los genitales y glúteos del menor, además de colocar al niño sobre su abdomen, dándole besos en la boca, manifestándole que esos son sus cariños.” A juicio del Ministerio Público, los hechos descritos son constitutivos del delito consumado y reiterado de abuso sexual impropio, previsto y sancionado en el artículo 366 bis en relación al artículo 366 ter del Código Penal, atribuyéndole al acusado participación en calidad de autor. En cuanto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, sostiene que no concurren atenuantes y como agravante, invoca la norma contenida en el artículo 368 del Código Procesal Penal. Son aplicables al caso los siguientes preceptos legales: artículos 1, 11 N° 6, 14 N° 1, 15 N° 1, 28, 68, 366 bis, 366 ter, 370 bis, 372 del Código Penal; artículos 1, 45, 77, 247, 248 letra b), 259 y 260 del Código Procesal Penal. En atención a lo dispuesto en la ley al delito respecto del que se acusa y conforme lo establece el artículo 351 del CPP, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 68 del Código Penal, el Ente Acusador solicita que el acusado sea condenado a las siguientes penas: 10 AÑOS Y 1 DIA DE PRESIDIO MAYOR EN SU GRADO MEDIO, a las accesorias de los artículos 372 y 28 del Código Penal y al pago de las costas de la causa de conformidad al artículo 45 y siguientes del Código Procesal Penal. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 19.970, se ordene el registro de la huella genética del imputado. Agregó en su alegato de inicio que en esta audiencia se va a conocer un caso clásico de retractación que se produce cuando concurre dependencia económica y afectiva con el enjuiciado, e incredulidad en el entorno familiar y aquí se dan estos factores, porque la madre tiene tendencia a minimizarlos y se inicia por alarma del colegio debido al comportamiento escolar y se informa al Tribunal de Familia, que el niño presentaba conductas sexualizadas que consistían en darle besos compañeros, tocarlos en sus partes íntimas; y en el año 2014 se inicia investigación cuando el menor ya se encuentra retractado y es el caso que va a conocer el día de hoy. Se expondrá el testimonio de la profesora quien declarará que los actos ocurrieron y respecto de esos pide veredicto condenatorio. En el alegato de clausura explicó que este es un caso complejo por las circunstancias de retractación entendida como una modificación de una declaración anteriormente dada, que puede darse cuando hay dependencia afectiva y económica.Aquí has dos circunstancias están presentes y hay incredulidad por parte de la madre y dependencia afectiva por parte del padre. Hubo un relato, y de ello dieron cuenta dos personas; A.S quien escucha al menor que su papá le tocaba el pene y por eso lo hacía al resto de los compañeros y lo hacía también cuando estaban acostados en la noche, luego en el año 2014, J.R que trabaja en otra época, dice que el niño le comentó que dormían desnudos y le tocaba las partes íntimas en la noche y en la cama, no estamos hablando de tocaciones de cariño. Ratificados por la profesora quien escucha a los dos asistentes. El menor presentaba conductas sexualizadas, porque le daba besos en la boca a compañeros que se quejaban de estas, y los tocaba en sus penes por debajo de la mesa y manoseaba el pene de otro compañero delante de todos los demás, no era en contexto de juego sino directas. Las alarmas que motivaron que el Colegio denunciara al Juzgado de Familia. Por lo tanto hay que prestar atención a las conductas sexualizadas, este es uno de los indicadores y estado de alerta y alarma que conduce a una investigación. Pasó por 4 personas que analizaron los hechos, y estimaron necesario 97 investigarlos. Luego hay un proceso de retractación porque el menor estaba triste ya que su papá le había dicho que no sabía el enorme daño que le hizo al contar esto, lo retaron y castigaron y tenía que decir que era una mentira. T. no quiso investigar estos hechos, se niega a hacer una denuncia y el menor se retracta. Reconoce que lo dijo, pero dijo que era una mentira y empieza a cambiar su declaración, por lo que para restablecer este orden familiar se e retracta de los hechos, porque sabe de sus consecuencias en cuanto es castigado y no puede ver a su padre. Quedó claro que el padre quiere a sus hijos, pero la forma de expresar cariño excede los límites normales y el niño logró convencerlo que todos estos acciones estaban comprendidos en la forma de expresar cariño. Se ha logrado acreditar que O.R alojaba en el domicilio de su padre en diferentes ocasiones en que los hechos pudieron haber ocurrido. Se ha acreditado la edad, aunque no ha podido determinarse la época de ocurrencia, no sabemos cuántas veces ocurrieron, pero al menos ocurrió en una oportunidad y estos hechos tienen la relevancia y significación sexual. La prueba de la defensa nada obsta ni desvirtúa los hechos de la acusación, la primera testigo no conoce los hechos de los últimos diez años, el resto es la madre e hijo del acusado, son interesados directos, y los testimonios son parciales, el perito, efectuó una entrevista clínica y la aplicación del test de Rochard, su conclusión de que no tiene características de anormalidad sexual, esta es una opinión o referencia que no es mayormente abonada y tampoco es una opinión concluyente, por lo tanto, pide veredicto condenatorio.En la oportunidad de la réplica dijo que también se hace esta pregunta, porqué el niño mintió y la respuesta es que la respuesta que intenta dar O. no le parece lógica, porque l primera persona que se contacta con la PDI es J.L quien guarda silencio. La perito al referirse al daño, en dos oportunidades y en ambas declaraciones del niño y los padres no les prestan atención. El perito aclara que le impide aplicar la metodología porque no hay un relato. No ha reducido la acusación y efectivamente hubo besos, sin perjuicio que el tribunal los pueda dar por acreditado.TERCERO: Que, por su parte la Defensa en su alegato de inicio, explicó que este es un caso por una denuncia presentada por el Colegio Salesianos, porque ellos sospecharon que existían antecedentes para imponerle un supuesto delito de abuso sexual a su cliente. Comenzó en el año 2013, el niño fue entrevistado por múltiples profesionales y ninguno de ellos dio certeza clara de haber ocurrido los hechos, haber sido abusado. El año 2013 el Tribunal de Familia resolvió que no existían antecedentes de ello y la medida de protección concluyó. Sin embargo el año 2014, las mismas personas que presentaron la denuncia interponen una nueva denuncia y esta vez dicho Tribunal ordena que los antecedentes deriven a Fiscalía. En el Tribunal de Familia nunca se logró establecer hechos imputados a su cliente; hechos de abuso sexual y nunca pudiendo llegar a la convicción que ocurrió un abuso sexual. Existieron problemas de límites, exceso de demostración de cariño, pero en todas las investigaciones de las conductas sexualizadas el tribunal no pudo dar por establecido esta situación. Su cliente, confrontado por él, siempre ha referido que no tiene responsabilidad frente a estos hechos, que nunca abusó de su hijo. En cuanto a la acusación, dada las características de cómo se tipifica la acción sexual; ni en la descripción de los hechos, ni en los hechos mismos se puede determinar que los actos que ocurren en la relación con sus hijos pueda existir connotación sexual porque no ha existido en su ánimo cometer actos de significación sexual en su relación de padre e hijos. En cuanto a la reiteración, no existe precisión de días, horas y fechas y no se puede identificar entre uno y otro hecho. Aun en el evento que se estimare que hay conducta ilícita habría delito continuado, por ende pide la absolución. 98 En su alegato de clausura, indicó que el relato original del niño fue una mentira, si fue una mentira explicaría la conducta de la familia. Ha dicho que era inocente y el tipo penal exige los elementos de significación sexual y relevancia y no basta el mero contacto corporal, además existen muchas dudas porque la psicóloga D.D nos dijo que existen límites difusos en la familia producto de la sobre protección en cuidados ordinarios e higiene personal. Muchos testigos indicaron que estas tocaciones fueron efectuadas en contexto de la higiene personal del niño, y el centro del debate ha estado si su relato es creíble o no, porque la perito de Fiscalía dice que no puede concluir de manera inequívoca que estemos en presencia de un abuso sexual porque pudiéramos estar también en presencia de castigo físico, y eso relativiza su conclusión. M.C al efectuar su pericia, no arriba a una conclusión, porque lo que dice es que había diferencias metodológicas que impedían llegar a una conclusión pero se aventura en creer, más bien que el primer relato es más bien creíble, pero eso atenta contra la seriedad de su informe. En cuanto a la profesora, magnificó todo que pudo en su relato, porque dice que tenía amenazado a todo el curso, luego A. dice que fueron tres niños y ocurrió no más de tres veces al mes, y eso es un serio defecto de credibilidad, porque todo lo magnifica. A.B; indagó posibles testigos de los posibles eventos, y no entrevistó al hijo mayor. La declaración de O. es central, porque su retractación es temprana y es el colegio quien lo condena cuando la víctima ha dicho que no fue verdad y que mintió y su explicación dice que mintió porque lo pillaron, lo que para un niño de su edad es una explicación completa y está claro que el niño reconoce su mentira. La Fiscalía dice que había un problema probatorio que es la mentira del niño y ese es el principal problema del niño. Su prueba es de personas que tienen contacto directo con los hechos, detallaron la rutina, la fiscal reduce su acusación y no habla de besos, y eso es una manifestación de cariño que forman parte de cierto segmento cultural de la sociedad, ahora, también hay una inconsistencia en la acusación y expresión en la construcción de relato de los hechos porque señala que sin actos de significación sexual y relevancia y no los señala, por lo que es la expresión de una conducta atípica.- En cuanto al declaración de J.L.R, hijo del acusado, nunca se le citó a declarar y solamente hoy día se presentó porque no es posible que en una habitación en que habían tres solo se les llame a declarar a dos.En cuanto a la reiteración ahora la fiscal habla de un solo delito sexual, no habla ya de reiteración y hay deficiencias parentales de límites, pero no basta aquello para entender que no hay delitos sexuales de abuso sexual, porque el contacto corporal debe estar acompañado de relevancia y significación sexual y la acusación contiene una conducta atípica. En la oportunidad de la réplica indicó que tomó el caso sólo hace unos meses atrás y su asesoría era instar por la declaración de su cliente. La apreciación de la perito C se formó en la creencia más del primer relato que al segundo de cuando el niño miente.- Aquí hay una contradicción de su parte que no permite dar fe de lo que dice.La retractación en el niño quiere decir que tenía conciencia que lo que hacía en el colegio era malo.CUARTO: Que los intervinientes no acordaron convenciones probatorias, conforme lo señala el artículo 275 del Código Procesal Penal. QUINTO: Que la decisión de absolver al acusado se fundó en no haberse acreditado, de acuerdo al alto estándar exigido en materia penal, la existencia de tocaciones de significación sexual y de relevancia, que supuestamente habría efectuado el acusado en el cuerpo y zonas erógenas de su hijo O.A.R.C, atendido a que no se pudo determinar con precisión cuál fue la interacción entre la menor y el acusado y qué zonas del cuerpo afectaron, amén de no haberse establecido con precisión el ánimo lascivo con que actuó el enjuiciado, sin perjuicio de la existencia de conductas que no guardan los 99 límites afectivos, a los que no puede atribuirse las exigencias determinadas en el tipo penal invocado, de manera tal que no se dan sus elementos jurídicos, conclusión a la que arribó el Tribunal luego de analizar y ponderar toda la prueba aportada por los intervinientes en la audiencia del juicio, en cuanto no se ha podido establecer si el imputado ejecutó algún acto sobre el menor que pueda ser calificado en los términos del artículo 366 ter del Código Penal y por ende estimarse desde un punto de vista jurídico, que hubiere afectado su indemnidad sexual, en los términos de infringir la prohibición legal del artículo 366 ter del mismo Código.Cabe destacar que en este tipo de delitos, de difícil acreditación, dadas las circunstancias de comisión, normalmente cobra especial atención la declaración de la víctima, que no sólo debe ser coherente en sí misma, sino que debe estar respaldada por el resto de la prueba vertida, lo que normalmente se traduce en que durante la investigación, la víctima sea capaz de entregar, en esencia, un mismo relato, el cual debe ser refrendado por diversos testigos que intervienen en las distintas etapas de averiguación. En la especie, contándose con la declaración de la víctima, tampoco se logró obtener la necesaria concordancia y claridad en la imputación, pues los atestados y narraciones de los testigos contrastan con una limpieza y pulcritud que debieron tener sus narraciones para formar convicción en el Tribunal en cuanto a la existencia de los hechos contenidos en la acusación y de su autor. De acuerdo con lo señalado anteriormente, la prueba rendida por el Ente Acusador, será expuesta en los mismos términos que hizo la señora Fiscal. 1).- Compareció en primer lugar la Subcomisario de la PDI doña A.B.V, quien manifestó que en esta causa le correspondió diligenciar la orden de investigar, tomó conocimiento de la denuncia a finales de 2014, en que se adjunta información que el menor O. había sido víctima de abuso sexual por parte de su progenitor. Tomó contacto con los docentes del Colegio Salesianos, tomó declaración a la profesora Jefa quien le comentó que se hizo cargo en el año 2013, que este niño tenía conductas desordenadas, se metía debajo de la mesa; que en el trascurso del semestre empieza a morderle el trasero a sus compañeros, le daba besos en la boca a sus compañeros, que habló con la madre y llamó al padre quien le manifestó que esos son actos de afecto con su hijo, que se dan besos y desnudo pone a su hijo sobre su pecho. Luego le tomó declaración a la Asistente de sala J. quien dice que el niño tenía conductas sexualizadas en cuanto tocaba el pene a sus compañeros, que su padre se lo hace a él y lo repite con sus compañeros. A las dos asistentes de sala coinciden en lo mismo. Sin embargo a A. le dice que no era su padre quien le tocaba el pene, si no su madre. El menor relata que no era su papá quien le tocaba el pene, si no que era su mamá. Pero antes había dicho que era su papá. Declaró a la psicóloga M.L, quien se entera por la profesora, y conversa con el menor, a quien le repite lo mismo, que su papá hace cariño le da besos en la boca con el torso desnudo. Se le tomó declaración a la madre del imputado, quien refiere que nunca vio nada raro en su casa, su nieto era cariñoso y su hijo, buen padre y que la conducta del menor se debía a la conducta de la madre, quien le gritaba mucho. Concurrió sitio suceso calle Perú; era un inmueble de dos pisos de material sólido, al ingreso, living comedor y cocina americana, una pieza de arriendo, escalera había un único baño, costado estaba dormitorio madre, después pasillo y al fondo pieza del imputado con cama plaza y media, había olor a tabaco, y allí pernoctaría los niños con su padre. Se citó al señor R. quien se acogió a su derecho a guardar silencio 100 Conclusión; según su versión, el menor mantiene su declaración y el delito ocurrió. La madre del menor le dice que no tiene antecedentes para aportar a la investigación y se acogió a su derecho a guardar silencio. El imputado tiene antecedentes policiales por amenazas y manejo en estado de ebriedad. En las fotografías, se observan el inmueble de dos pisos, calle Perú 534, living comedor, cocina, la puerta roja, luego en el segundo piso, escalera, anterior habitaciones que se arriendan, y único baño, luego dormitorio propietario, pasillo y dormitorio de R.Duermen algunos en sofá cama, y hay una cama. No estuvo presente en la declaración del menor. Se investigaba un posible abuso sexual por antecedentes del tribunal de Familia ya que había sido derivado a este tribunal.Contra examinada dijo que entrevistó a la psicóloga M.L. Que el niño ya había comentado estos hechos a las asistentes de sala. Que en la carpeta estaban los antecedentes del Tribunal de Familia.- No sabría especificar si estaban los informes psicológicos del niño y no recuerda de haberlos revisado.No recuerda haber visto la carpeta investigativa del Tribunal de Familia. 2).- Luego doña M.R.O.P, profesora, manifestó que se desempeña en el Instituto Salesianos, es profesora de básica y conoce al niño; su madre es la apoderada. En el año 2013 su comportamiento general de los primeros meses de observación era anormal, se escondía debajo de las mesas, reptaba por la sala, era un periodo difícil para el niño. Ella entrevistó madre y le efectuaron al niño una evaluación psicológica. El niño tenía 6 años y estaba en primero básico. Luego comenzó con conductas atípicas, besaba a sus compañeros en la boca. Mordía el trasero y pene de los compañeros, quienes comenzaron a quejarse de ello y ella los vio que los besaba en la boca todos los días. Y llamo a la apoderada y asistió el papá quien dice que son manifestaciones de cariño porque él lo besaba en la boca y dormía en su regazo. Luego siguió con estas conductas, fue constante, trató de que fuera armónico y conversó con los apoderados. En junio el niño se acerca llorando y dice que dolía el potito, ella se asustó y se acercó al Inspector para llamar a la psicóloga L.H y pasó al área de apoyo. Y se pasó el caso al Tribunal de Familia. El segundo semestre tuvo conductas muy agresivas, le decía que no podía ver a su padre por noventa días; que su papá le había dicho que dijera que todo era mentira. Ella le preguntó cómo había aprendido esas conductas, y le contestó que lo de besarse lo hacía con su papá. Sus asistentes le informaron de conversaciones con O., primero A. quien le contó que este le dijo que esa era una demostración de afecto. Dijo también que su papá se bañaba desudo con él y le tocaba el pene. J.R le refiere una conversación parecida, el niño le dijo que su papá le hace a él eso de tocarle el pene y besarlo en la boca.El año 2014, el niño se puso muy agresivo, amenazaba a los compañeros con tijeras diciéndoles que se iba a cortar, se empezó a auto flagelar, se metía los dedos en la nariz, le salía sangre, se obsesionaba con algunos niños, los golpeaba cuando lo miraban y seguía con la conducta de tocar el pene a algunos de sus compañeros por sobre la ropa.- Los niños le decían que O. les tocaba el pene por debajo de la mesa porque él reptaba y les tocaba el pene o los mordía. Esto causaba incomodidad a sus compañeros. O. es muy tierno, se lleva muy bien con sus compañeros. Estas conductas las conversó con ambos padres, el mismo padre le dice que es una manifestación de amor y cariño porque él lo hacía con su hijo, y su madre le contestó “que raro”, en una actitud pasiva.Estaba con apoyo y derivado a neurólogo y luego el tribunal de Familia lo derivó al psicólogo externo y se les pidió que no interviniera el Colegio. 101 Actualmente dice que su padre está enojado con él por el daño que le causó por lo que él había dicho. Contra examinada dice que sabe que a través de una psicóloga L.H se hizo una denuncia. El área de apoyo representaba al Colegio en el tribunal de familia. Primero el niño tocaba a sus compañeros, luego en el año 2014 empezó a agredirse con alfileres en sus manos y fue derivado al psiquiatra, no supo su resultado, porque este Tribunal estaba trabajando con el menor por una disfunción familiar. Ha visto que padres o madres se dan “piquitos” a sus hijos, no es frecuente, pero se da. Sabe dónde vive la madre. El comportamiento de O. hoy día, sus conductas son más esporádicas, pero ocurren, no se presentan en la sala de clases.3).- Por su parte, doña A.T.S.B, manifestó que trabaja en el Colegio Salesianos, es asistente de aula, y por su trabajo debía atender a los niños. Conoció O. porque cooperó en su aprendizaje porque presentaba conductas atípicas en la sala de clases y recreos. Ella vio que le daba besos en la boca, les tomaba su pene y su poto con sus manos por arriba de la ropa y esas eran las quejas de sus compañeros. Nunca vio que los agarrara del pene. Sólo vio besos en la boca y en la parte de atrás de la sala a su compañero V.G lo agarró y le dio un beso en la boca y al rato llegó el niño a quejarse de esto. Ocurría unas dos veces cada dos semanas y eran como tres niños a los que le hacía eso; V.G y T a quien recuerda. También les tocaba el poto y el pene en las clases de educación física, y notó que no era por juego porque sus compañeros se quejaban de ello. Conversó de esto con O. y él decía que su papá lo hacía con él, que le demostraba su cariño dándole besos en la boca y que su papá le tocaba el pene, le daba besos en la boca y dormían desnudos y eran manifestaciones de cariño. En el año 2014 trabajó también con ese curso y cuando no era su asistente, cuando estaba en clases de educación física llegó la otra asistente con el niño y ese mismo día en mañana le había agarrado el pene a T y le contestó que lo vio en su casa y que eran manifestaciones de cariño. Estuvo en marzo de 2013 hasta agosto, y 2014 desde marzo a octubre en que llegó la otra asistente J..- El niño es muy inquieto, no le gusta estar sentado, anda debajo de las mesas, le cuesta integrarse . Sabe que vivía con la madre porque el niño le contaba que veía a su padre el fin de semana.Contra examinado, dijo que fueron tres niños los que se quejaron y esto ocurría unas tres veces al mes. El niño nunca llegó a los golpes más allá de este acoso. El niño le mencionó que el padre le agarraba el pene una vez cuando lo estaba bañando y cuando se acostaba y al preguntarle por qué lo hacía, decía que su padre lo hacía con él. En el año 2013 le costaba mucho el área de aprendizaje. 4). También doña Y.D.R.O, manifestó que trabaja en el instituto Salesianos de Valdivia aproximadamente dos años. Es asistente de párvulos y se desempeña como asistente de sala de primer año básico, que presta apoyo a los niños y lo que necesita la profesora en patio y sala. O. fue alumno de ella en el año 2014, cuando estaba en segundo año básico, era un alumno espectacular, distinto a los demás, sentía que necesitaba apego, cariño y le costaba mucho congeniar con sus pares, jugaba de otra forma y sus compañeros se alejaban de él. Era un poquito agresivo, le gustaba jugar a la mamá y papá, les tocaba los genitales a los niños, les llevaba al baño, hacía gestos obscenos con la parte de atrás. Ella vio en la formación de los buenos días y en la sala. Estando con un compañero al lado le tocaba su pene por debajo de la mesa, y manoseaba a sus compañeros en presencia de ellas. Les tocaba el pene con su mano. En la fila de los buenos días, manoseaba en el pene por arriba de la ropa a sus compañeros, como en dos o tres ocasiones y lo hacía en presencia de todos. Se lo hacía a distintos compañeros. Ella 102 habló con la profesora acerca de lo que veía y lo que le decía el niño, conversó con el niño se acercó a él y le contestó que vivía con su madre, que veía al padre los fines de semana y le dijo que esas cosas las hacía con su papá; que dormía desnudo con su padre y le tocaba sus partes íntimas y eso lo hacía para demostrar cariño y amor.- Para refrescar memoria lee en silencio una declaración prestada en PDI, y contesta que en el dormitorio le tocaba el pene y lo subía sobre su guata desnudo y eso ocurría en la noche. Más adelante volvió a conversar con él y le dijo que estaba triste porque su papá le había dicho que no iba a poder verlo por noventa días y no sabía del daño que le había causado, y en la misma conversación le dijo que era su mamá quien le tocaba el pene.Contra examinada su impresión era que eso lo estaba viviendo en el momento.El acusado se refiere a un punto específico lo dejó de ver en el año 2013 noviembre y no lo ha visto más y nunca más ha tenido c contacto físico con él.5).- Compareció el afectado O.A.R.C, de actuales 9 años de edad, quien declaró mediante circuito cerrado de televisión como medida de protección debido a su edad, e indicó que nació el 25 de diciembre de 2006, estudia en el Colegio Salesianos y pasó a cuarto básico, vive en calle Pedro Montt con Álvaro Bombal. Su mamá se llama T.C y su papá, J.L. Vive con su mamá, su hermano grande y su tía M. Su papá vive en Picarte, cerca de su casa. Estos días no ha visto a su papá, para su cumpleaños si, le llevó regalos. No ha visto a su papá porque dijo mentiras, porque en el colegio le tocaba las partes íntimas a los niños y lo encontraba chistoso, pero lo pillaron, lo mandaron a Inspectoría y dijo que su papá le enseñaba a hacerlo. Él tocaba el poto a los niños, nada más. Esta mentira se lo contó a su profesora M y a su profesora A.. Esta mentira no se lo contó a nadie más. No se lo contó a su mamá, pero lo supo y le contaron que no podía ver a su papá porque a él le echó la culpa, era cuando lo bañaban cuando chiquitito. Se sintió muy mal cuando no lo pudo ver, ahora quiere verlo. Antes cuando lo veía, una vez se quedó a alojar en la casa de su papá como tres semanas, durmió en la cama de su papá, con ropa y su hermano dormía en el suelo, pero tenía una camita. Cuando contó esta mentira lo castigaron sus papás, no podía jugar ni hacer nada. Dijo que mintió para no tener vergüenza, porque le daba vergüenza lo que le hacía a sus compañeros, eso, porque lo encontraba chistoso, y algunos otros compañeros hacían lo mismo.6).- Doña, M.E.C.P, por su parte, evaluó a O. para determinar credibilidad del relato y daño asociado al hecho. Se realiza en el año 2015, en enero, y para dar cumplimiento lo que se solicita revisa antecedentes, entrevistas y test. Había cumplido 8 años de edad. El niño presenta desarrollo cognitivo acorde a su edad, tenía dificultad de lenguaje, y compresión, no evidenciaba déficit cognitivo significativo, y dada sus características de funcionamiento cognitivo, era capaz de relatar, de entregar un relato. El niño no aparece sugestionable, es capaz de corregir información errónea, le efectuó la entrevista semi estructurada, su narrativa tiende a ser simplificada. El niño refiere que vive con su mamá y hermano. No vive con su padre y eso pasaba porque se había portado mal con el padre porque le había dicho una mentira, esto es, que le había tocado el pene y eso no era verdad, que le había dicho a una doctora porque le andaba tocando pene a sus compañeros, pero que mintió. Dice que su papá se puso muy triste y se enojó caleta, que no lo podía ver y él quería verlo. A su mamá no le gustó lo que dijo y lo castigó dejándolo sin computador. La respuesta familiar fue de no apoyar al niño por lo que dijo porque no le creyeron, incluso la denuncia la hizo el Colegio. Pese a que se hizo intervención familiar, la madre dice que ha tenido dos años de desgaste, de intervención familiar y estaba cansada, que todo era 103 una exageración del colegio y un mal entendido y se habría mal interpretado esta actividad.La medre refiere que el padre, es una figura importante en el grupo familiar porque es una figura protectora, se quedaban los niños con él y la madre recurría siempre al padre.- Cuando recurren al tribunal de Familia ya no los puede ver.No había mucho avance en las intervenciones psicosociales. Es esperable que O. no mantenga lo que primariamente habría dicho en contexto escolar, sino que refiera haberse portado mal con su padre, es posible advertir un elemento ganancial en cuanto no puede ver al padre. No se sometió a análisis su relato, pero no había incapacidad testimonial, pero no se puede descartar que el niño este reinterpretándolo de otro modo. En cuanto al daño, el niño presentaba conductas sexualizadas, se mostró un progresivo aumento de sus conductas agresivas y empezó a auto agredirse, se lastimaba las manos y nariz. Habían otros antecedentes que daban cuenta del uso de castigo físico en el niño y situación de malos tratos en la familia y dado que no ha habido adherencia en acoger la sugerencia de los profesionales, debería estar en terapia por los malos tratos graves del tipo que sea, porque el niño se encuentra en riesgo de vulnerabilidad muy alta.Dijo que la denuncia que hace el colegio es que el niño estaría presentando conductas sexualizadas en cuanto tocaba a sus compañeros en el pene, los besaba y los mordía en los glúteos el segundo informe, indica que le habría tomado el pene al compañero de arriba hacia abajo y con agresividad El menor le relata que su padre estaba enojado con él porque había dicho una mentira, porque en el colegio había dicho que su papá le había tocado el pene.La retractación es una modificación a su versión original que puede ser parcial o general, pudiere entenderse que el niño estaría retractado por el no apoyo de la figura materna, la dependencia afectiva y económica con el padre, por lo tanto hay elementos que permiten sustentar la retractación. Contra examinada por la Defensa, dijo que no puede emitir una conclusión por no darse los presupuestos técnicos para arribar a ella y no puede aplicar la metodología, porque no puede afirmar ni descartar que haya existido abuso sexual. El castigo físico pudiere deberse también al desarrollo de conductas sexualizadas.La madre dice que él no presentaba síntomas depresivos y la doctora V. relata que esto tiene que ver con un duelo no resuelto, plantea la misma profesional que estamos en presencia de un trastorno bipolar.7).- Doña D.C.D.H, psicóloga, por su parte, indicó que trabaja desde el año 2004 en el programa de diagnóstico ambulatorio de Valdivia. Conoce a O. debido a que le efectuó una evaluación psicológica ordenada por el Tribunal de Familia en agosto de 2013, por una denuncia del establecimiento escolar por conductas sexualizadas con sus pares y solicitó evaluación psicológica y evaluar factores de riesgo involucrados por una posible vulneración de derechos.- Tuvo a la vista la denuncia y se entrevistó con la psicólogo del establecimiento. La psicóloga del Colegio le indicó que el niño presentaba conductas reiteradas sexualizadas con sus pares y le refirió que el padre le daba besos en la boca. Se entrevistó tres veces con el menor en una sesión de una hora cada uno, y aplicó los tests correspondiente de familia y persona bajo lluvia. El niño estaba bastante ansioso y era difícil indagar acerca del tema familiar porque lo percibía como castigo.Se indagó acerca de los límites difusos en la dinámica familiar, porque era difícil entender dentro de su grupo familiar que el niño entendiera qué es lo que se espera de él, porque relata que su papá lo abrazaba muy fuerte, que le daba besos en la cara y boca y no le gustaba eso. Tenía bastantes sentimientos de inseguridad y poca confianza con el entorno, porque en su entorno le aplicaban castigos en partes de su cuerpo, menos en la 104 cara, y la madre le daba castigos, como que lo dejaba afuera donde había un perro y después lo dejaba entrar.Además de aquello, había una sobreprotección sobre el niño, y por ejemplo lo llevaban al baño y lo levaban después, por lo que el niño no sabe lo que se espera de él, y poco predecible lo que se esperaba de él. El padre abrazaba al niño, le daba besos cara y boca a él no le gustaba y no podía hacer nada para controlarlo. En la entrevista breve al padre, quien estaba bastante molesto, y desacreditó a la profesional que hizo la denuncia y luego lo vio nuevamente en la sala de espera y fue cordial.- La propuesta al tribunal de familia, fue que, como había limites difusos con poca definición tanto en lo afectivo como en lo conductual en todo el grupo familiar que tenían que ver con la empatía de los adultos y se debería trabajar con pautas de auto cuidado porque había bastante ansiedad en el niño que le impedía pedir ayuda.- El niño le relató que había sido castigado físicamente, y se tendía a invadir sus límites en el baño. Explicó que el padre no veía como un problema esto de tocarle el trasero al niño, porque lo hacía como algo normal y esto se observa porque había una trasgresión de sus límites corporales y un riesgo por esto de la trasgresión de los limites corporales en la familia y falta de empatía que se observaba en todos los miembros de aquélla. Porque cada vez es menos frecuente que padres se den besos con los hijos, aunque aún se da en familias que se dan besos en la boca entre sus miembros. SEXTO: Por su parte, la Defensa rindió la siguiente prueba: 1).- Compareció doña T.W.C.T, quien manifestó que se casó con el acusado luego empezaron una pequeña convivencia, sacó su casa y decidieron tener el segundo hijo, que nació el año 2006, a quien su marido le cambiaba pañales, le daba de comer, etc y tuvo un apego mayor con O., decidieron que ella iba a dejar de trabajar para no dejarlo solo. Pasados los años se casaron en el año 2007 y a fines de 2008 se separaron por infidelidad de él. Y siguió viendo a sus hijos, ella conoció a alguien al cabo de un año.Nunca le pegó o golpeó con su marido, sino discusiones fuertes. En primero básico empezó el niño a jugar con los niños, le daba besos y abrazos y es una forma de expresar cariño. Eso fue en primero, y después empezó con el tema de los besos y abrazos en el furgón y eso ocurrió con un niño más grande que él, quien, al parecer le abría tocado el pene a su hijo, ella trató de hablar con él, luego se fue. Su hijo era un poco obsesivo y siguió con el tema jugando y le daba besos y tocaba a sus amigos porque era muy desordenado y no le iba mal, siendo el primero en aprender a leer. Luego vino el tema de la psicóloga que la citó a ella, fue el padre, habló con la psicóloga y luego la llamó ésta para decirle que tenía la pupila dilataba y signos de abstinencia, además que habría llegado pasado a tabaco.- La mujer estaba alterada y le preguntó si veía películas pornográficas y le comentó que el padre podía haber efectuado algún tipo de abuso sexual en el niño. Después la llamó y le dijo que hizo la denuncia. Después fueron a su casa la psicóloga y la asistente y le dijeron que estuviere del lado del Colegio. Luego le contó al doctor jefe, se informó al efecto con uso muñecos y el niño le dijo que nunca lo había eso y que nunca se había subido arriba de él. En las audiencias del año 2013, la juez dijo que no veía abuso alguno y levantó la medida de protección pero el niño tenía que aprender a cuidar el espacio personal de los demás niños. Estuvo en intervención del PIV.Desde el primer día estuvo en contra de la acusación por la convivencia que tuvo con el mientras era matrimonio y nunca vio ningún acto que sospechara de abuso sexual. Lo que sí, al niño siempre había que lavarlo cuando iba al baño y nunca existió algún problema con su hijo mayor. Las visitas se desarrollaban en la casa de la abuela, dormían en la habitación contigua a la abuela, cuando iban ambos, O. dormía con su padre.- 105 O. nunca ha sido castigado físicamente y le dijo a éste que solo debía decir la verdad, a lo más le ha quitado el computador. Su hijo ha sido evaluado por psicólogos y psiquiatras muchas veces, al llevarlo particularmente le detectaron déficit atencional.Contra examinada dice que nunca ha declarado antes. Los niños se quedaban a alojar en casa de su padre. Nunca estuvo de acuerdo con la denuncia del Colegio. Le dijeron que el niño le había tocado el pene a sus compañeros, estaba informada de aquello.- En el furgón le dijeron que un niño mayor le había tocado el pene a su hijo y no hizo nada.- La psicóloga la llamó porque jugaban a tocarse.-. En la actualidad le ha dado algunos meses de pensión de alimentos y ha tenido que demandarlo. Trabaja establemente hace cuatro años, ahora tiene una persona en la casa que cuida a sus hijos.2). Luego doña V.D.L.C.R señaló que fue conviviente de R.Z, tiene un hijo de 30 años, convivió con el acusado por un periodo de diez años. En la época que empezó la convivencia su hijo tenía unos cuatros años, fue como un padre para su hijo, nunca observó alguna conducta reprobable en el acusado, si lo hubiere hecho lo habría denunciado. Sabe que está acusado por un abuso sexual. Su convivencia terminó alrededor del año 1998. No visitaba la casa de la madre del acusado y no sabe lo que pasaba en ella. 3).- Doña M.D.P.Z.C, por su parte, señaló que es la madre del acusado, que vive en el domicilio indicado desde que ella tenía siete años, sus hijos se criaron en dicho domicilio. J.L vivió con la señora V.C y luego se casó con T.. Alrededor del año 2003 empezó a vivir con ella porque se divorció, y tuvo dos hijos, J.L y O., quien tiene nueve años. Se acordaron visitas los fines de semana, porque el acusado es muy apegado a sus hijos. Se efectuaban los fines de semana y después T. le pidió recibir a T todos los días, ella lo recibía y después cuando llegaba su hijo, lo iba a dejar a la casa de T.. Sabe que su hijo está acusado y eso no es verdad lo que le acusan, porque adora a sus hijos y siempre los ha aconsejado y en la familia de ella nunca ha pasado una cosa así. Cree que el niño está confundido, sabe que el niño dijo que le tocó el popó y el pene, pero siempre que iba al baño su padre lo lavaba porque no usan papel higiénico. Esto lo observó muchas veces porque le llevaba la toalla para secarlo. Dormían al fondo de la casa, hay una cama de plaza y media y dormían los tres. Uno de los tres dormía en el diván cama. Su hijo dormía con buzo y los niños también porque su casa es helada. Nunca lo ha visto dormir desnudo. La relación con sus hijos es demasiado estrecha, siempre se saludan con un piquito en la boca, conducta que tienen desde siempre, porque son “muy de piel.” También se dan abrazos. J.L tiene personalidad efusiva, alegre y ligero de genio. Cuando los castiga le prohíbe el computador pero nunca los ha tocado. T le cuenta que su mamá le grita demasiado y le pega unos coscorrones. Cuando declaró en PDI, dijo que a lo mejor el niño se quería desquitar molestando a los compañeros y no se le ha castigado por esta situación. Contra interrogado dijo que uno de los hijos dormía en la cama con J.L. 4).- Don J.L.R.C, de 16 años de edad, a su turno, indicó que es hijo del acusado quien indicó que su madre se llama T.C, una tía y su hermano O. que tiene nueve años. Sus padres están separados y su padre vive en casa de su abuela, calle Perú en esta ciudad. Veía a su padre todos los fines de semana, primero iba solo y cuando su hermano cumplió 5 años empezaron a ir los dos, dormían en su cama los tres y cuando hacía mucho calor, él dormía en un sofá cama al lado. Dormían con bóxer y polera y su hermano con calzoncillos y su padre dormía con buzo y polera. Opina que su padre no hizo nada, porque su hermano le cuenta todo y nunca le ha contado que su padre lo haya manoseado. En cuanto a los hábitos de higiene, su hermano cuando estaba chico le pedía a su padre que lo limpiara cuando iba al baño, también se lo pide a él.Normalmente las expresiones de cariño al interior del hogar son con abrazos y besos, su 106 papá es super cariñoso y su mamá es más fría y super trabajadora. A su hermano le gusta andar abrazando a los miembros de su familia, le gusta darse besos en la boca. Su padre no se enoja con ellos, nunca los ha golpeado. Su madre se estresa bastante con ellos, pero también es porque son cargantes. No lo citaron a declarar anteriormente. 5).- Don V.R.M, psicólogo efectuó una pericia al efecto. Dijo que aplicó el Test de Rochad al señor R.Z, tuvo acceso carpeta investigativa, concluyó que, en el ámbito intelectual, es una persona funcional que adelanta las consecuencias de sus actos. Concibe las cosas desde un punto holístico emocional a pesar de presentar interferencias que limitan la creación. Existe un control racional sobre sus impulsos, no da cuenta de agresividad. En el plano afectivo; es susceptible de mejoras, no siempre es capaz de reconocer sus afectos y canalizarlos adecuadamente, puede requerir ciertas mejoras en contacto afectivo, es capaz de adecuarse a las normas establecidas por la sociedad, En el aspecto relacional; es capaz de establecer relaciones con un adecuado nivel funcional, son relaciones inmaduras, pero se enmarcan a los aspectos establecidos. Tiene un funcionamiento limítrofe en la personalidad, se encuentra orientado y su juicio es conservado. En cuanto a los hallazgos en las láminas: en cuanto a la sexualidad, da respuestas adecuadas sin estar presente anormalidad. Tiene dificultades para concebir al otro completamente. No existen rasgos características de conductas de anormalidad y tiene respeto de la sexualidad. A la luz de los test aplicables no es posible determinar conductas anormales como pedofilia y otras. No pudo establecer rasgos de un agresor sexual, ni signos asociados a una psicopatología sexual.SÉPTIMO: Que en presencia de su abogado defensor el acusado J.L.R.Z fue debida y legalmente informado de los hechos contenidos en la acusación que da cuenta el auto de apertura y advertido de sus derechos y de lo dispuesto en el artículo 326 del Código Procesal Penal, manifestó su voluntad de declarar, como medio de defensa, renunciando en consecuencia a su derecho a guardar silencio. Dijo estar muy sorprendido porque nunca ha abusado de ninguno de sus dos hijos, esto es una sorpresa para él, ha cooperado en todo para demostrar su inocencia, echa de menos a su hijo, desconoce de dónde puede haber sacado este tipo de declaraciones. Necesita que se aclare pronto para estar tranquilo. Examinado por la señora Fiscal indicó que esta es la primera vez que presta declaración. Hasta antes de tres años mantenía un régimen de visitas libre con su hijo, podía verlos cuando él lo estimara conveniente. Su hijo mayor tiene 16 años y O., 9 años. Ellos alojaban en su casa algunas veces, no era algo programado, sino en forma libre sin restricción de horario. Su hijo O. a veces dormía con él. No ha visto a su hijo durante tres años por resolución del Tribunal de Familia. En el año 2013 llamaron a T., su ex esposa al Colegio y ella lo llama para que fuera.- El habló con la señora L, psicóloga del Colegio quien le manifestó que su hijo tenía conductas extrañas, les pegaba a los niños, no se quedaba tranquilo, interrumpía las clases y estaba aburrido de su comportamiento. No recuerda haber hablado de darle besos en la boca al niño. Él dormía con su hijo en algunas oportunidades, se acostumbró a hacerlo dormir arriba del pecho para quedarse dormido desde niño.En algunas oportunidades lo bañaba y le tomaba el pene, lo tomaba para lavarlo en los glúteos cuando hacía sus deposiciones. Interrogado por su defensa, dijo que se casó con T.C, tiene dos hijos, J.L y O.. Antes tuvo otra relación con una mujer que tenía un hijo de cuatro años y terminó con ella cuando el niño tenía quince.- 107 La rutina habitual que tenía era que su mujer entregaba todos los fines de semana a los niños, comían de todo en la casa. Veían películas, jugaban, etc. La acusación la interpuso la psicóloga L.H.- T. lo llama para que fuera a hablar con la psicóloga, él fue a entrevistarse con ella, le comenta todo, sale de la entrevista y T. lo llama porque la psicóloga le informó que él consumía droga porque había llegado con las pupilas dilatadas y con olor a trago. Luego se entera que señora L. había dicho que era drogadicto, alcohólico y desaseado. Concuerda con ella que fue desaseado porque andaba trabajando hacia afuera, y con olor a cigarro.Se ha sometido a pericias en el Servicio Médico legal, le hicieron una evaluación psicológica y una evaluación particular. Tiene problemas de ira. Se divorció en el año 2012.- Nunca ha tenido algún problema de inclinación con los niños. Su relación con sus hijos es normal, como cualquier papá. Nunca ha tenido problemas de esta índole.Su domicilio actual es la casa de su madre. Actualmente vive con su madre, siempre ha estado presente su madre cuando van sus hijos. O. a veces iba solo a verlo y a veces con su hermano.OCTAVO: Que para abordar el análisis de la prueba, resulta necesario dejar asentado desde un inicio, que lo que debe acreditarse en el juicio oral, es la propuesta fáctica planteada por el Ministerio Público en su libelo acusatorio, esa y no otra es la imputación que deberá establecerse a través de los medios de prueba que se rindan, sea valiéndose de prueba directa, sea haciéndose de indicios que conduzcan a construir aquello por lo cual el acusador presentó acusación, así, todo aquel material probatorio deberá analizarse, decidiendo en consecuencia, si éste fue capaz de acreditar la imputación fáctica consignada en la acusación, es decir, si el umbral de suficiencia probatoria, dado por la convicción de más allá de toda duda razonable, se ha logrado cumplir. Lógicamente en el análisis de la prueba se evalúan relaciones de corroboración o confirmación que se puedan dar en el material probatorio rendido, en todos sus aspectos, a saber, aspectos de credibilidad, autenticidad, si se trata de prueba directa o indirecta, de suerte de confirmar la tesis acusatoria, dado que el juicio oral es un juicio de ratificación de los distintos elementos probatorios, por cuanto, no basta con afirmar algo para estimar que ello es así, si no que es indispensable que tal aseveración sea refrendada por otros y no entre en contradicción con ellos.- Más aún si existe una versión contrapuesta dada por el acusado en la que, reconoce un contacto entre ellos desarrollado en un contexto totalmente opuesto al de aquéllos actos de significación sexual y relevancia. Es en este sentido que la declaración del sujeto pasivo de la acción supuestamente desplegada por el acusado, cobra vital importancia, máxime cuando en estos actos, no existen testigos presenciales de los hechos, cuyo es el caso, por lo que es del todo trascendental su testimonio pues, en definitiva, de allí deviene toda la restante prueba que se rinde, y es por eso, que tal relato debe ser consistente, concordante, coincidente y creíble, características que no solo deben buscarse en el testimonio que se dio en el juicio oral, sino que debe requerirse en aquéllas declaraciones que se vertieron a lo largo de todo el tiempo que duró la investigación y que fueron introducidas en juicio, como asimismo en los dichos de los testigos de oídas que concurren a reproducir el testimonio de la víctima, debiéndose en definitiva, realizar un cotejo o correlación de todos los elementos que se pueden extraer de ese cúmulo de testimonios recibidos, todos ellos referente a lo que la víctima les dijo en algún momento sobre los hechos imputados y que finalmente, fueron conocidos por el Tribunal. Así las cosas, al ser el juicio oral un proceso de ratificación o corroboración de testimonios y cotejo de éstos con la prueba científica que se rinda. No cabe duda que es el relato de menor de quien debiere partirse en al análisis en comento, quien al negar las 108 acusaciones en contra del agente, nació un manto de dudas acerca de la ocurrencia de los hechos por los cuales se ha perseguido criminalmente al acusado. No obstante ello, cabe señalar que en el juicio fueron probadas algunas premisas, respecto de las cuales no hay controversia entre los intervinientes y que se refieren a que durante los años 2013 y 2014, el menor O.A.R.C, quien se encontraba estudiando en el Colegio Salesianos de esta ciudad, mantenía ciertas conductas sexualizadas que consistían en darles besos en la boca y tocarle el pene por encima de sus ropas a algunos compañeros del Colegio, y ello fue advertido por las asistentes de sala que se desempeñaban en ese período, conductas que no pudieron ser atribuidas al cometimiento de un acto ilícito en su contra.Es en este contexto que debemos partir del relato entregado por el niño en el tribunal y luego referirnos a los de los testigos de cargo. En efecto, tal como ya se mencionó, el menor O.R concurrió a la audiencia de juicio, y protegido a través del sistema de circuito cerrado, para no ponerlo en contacto visual con el acusado, dijo que no ha podido ver a su padre, porque dijo mentiras, porque en el Colegio le tocaba las partes íntimas a sus compañeros y lo encontraba chistoso, como lo pillaron, lo mandaron a la Inspectoría y dijo que su papá le enseñaba a hacerlo, mentira que se la contó a dos profesoras. También se refirió a que antes se quedaba a alojar en casa de su papá y que dormía en la cama con su papá, vestidos. Dijo también que mintió porque le daba vergüenza, y lo pillaron.Ahora, respecto de la declaración que el niño habría entregado en la investigación, declaró la funcionaria de la PDI doña A.B.V quien aseguró haber tomado declaración a varios testigos en cumplimiento de la orden de investigar, no obstante, no estuvo presente en la declaración prestada por el afectado, y por ende, no pudo reproducirlo, por lo que el Tribunal no pudo informarse de la primera declaración prestada por el menor en la etapa investigativa, tanto en sede policial como en Fiscalía, para compararla con lo depuesto en la audiencia del juicio oral y así, formar opinión al efecto, no obstante lo que el mismo menor les comunicó a las asistentes de sala y a la psicóloga M.C a las que nos referiremos enseguida. Ahora bien, la policía concluyó que el menor mantuvo el relato y que el delito existió, sin embargo el tribunal se preguntó: si la deponente no escuchó el relato del niño, por lo que ignora lo que dijo en sede policial, ¿cómo sostiene que mantuvo su relato? Aquí ya tenemos una deficiencia en un testimonio de cargo que no se pudo subsanar por restante prueba. Es así como, a su turno, A.S. explicó que conoció a O. porque es asistente de sala del Colegio Salesianos, cooperaba en su aprendizaje y en el año 2013 y respecto de los hechos solo vio que el niño le daba besos en la boca a los compañeros, que no eran todos los que le hacía eso sino a unos tres, porque empezaron a quejarse con ella. También supo que les tocaba el pene y el poto y que no era por juego porque sus compañeros se quejaban de ello. Ella conversó con el niño acerca de su conducta, y éste le explicó que esas eran manifestaciones de cariño y que su papá lo hacía con él; que le demostraba cariño dándole besos en la boca y le tocaba el pene. Agregó que el niño es muy inquieto, que nunca estaba sentado, andaba debajo de las mesas y que le cuesta integrarse. Por su parte, la asistente J.R.O indicó que en el año 2014 O. fue su alumno, por lo que le consta que el niño es distinto a los demás porque sentía que necesitaba apego y cariño, que le costaba mucho congeniar con sus pares, jugaba de otra forma y sus compañeros se alejaban de él. Que vio, en la formación de los buenos días, que le tocaba el pene a sus compañeros y en la sala, por debajo de la mesa. Ella conversó con el niño quien le manifestó que su padre le tocaba sus padres intimas y eso lo hacía para demostrar cariño y amor, que en el dormitorio le tocaba el pene y lo subía sobre su guata desnudo.- Luego que hablara nuevamente con él, el menor le contó que estaba triste porque no iba a poder ver a su padre por noventa días y que su padre le había dicho que 109 no sabía el daño que le había causado. También le dijo que era su mamá quien le tocaba el pene.- Estos son los únicos testimonios abonados que escucharon del menor decir que su padre le tocaba el pene como demostración de cariño, pero no fue ratificada por los dichos del menor que hubiere prestado en la etapa preliminar de la investigación, y por lo tanto se ignora lo que el niño depuso en esa instancia, de manera tal que no podemos referirnos a que el niño se haya retractado de su primer relato luego de la denuncia interpuesta, porque solo contamos con los dichos de ambas testigos, no obstante que, el padre ya se había presentado al colegio a expresar que efectivamente le daba besos a su hijo en demostración de cariño. En síntesis, el tribunal no estuvo en condición de conocer su versión en la etapa investigativa y por ende, se ignora cuáles fueron los hechos relatados por el niño a la policía y en Fiscalía.- Ahora bien el niño también se refirió a los hechos al ser entrevistado por la psicóloga C que fue el mismo que aportó en la audiencia, es decir, que se portó mal con el padre, pues había dicho que éste le tocaba el pene y era mentira, que su padre se enojó con él porque había dicho tal mentira, es decir que su papá le había tocado el pene, relato que no pudo evaluar para determinar credibilidad, por no haber podido aplicar la metodología al efecto.- También sostuvo que, pudo haberse retractado debido a que la madre no le cree y a la dependencia afectiva y económica del padre, sin embargo, tal premisa no pudo establecerla fehacientemente porque no aplicó metodología alguna para ello y tampoco para evaluar el daño, a pesar que respecto de este punto, de acuerdo a los elementos que conoció, el niño se auto agredía, lo que deberse a la existencia de castigos físicos que advirtió de acuerdo a los antecedentes que tuvo en vista, castigos que no descartó fueren la base de la presencia de aquéllas conductas sexualizadas observadas en el niño, por todas las profesoras en el Colegio, coincidiendo en su análisis, la psicóloga que lo entrevistó D.D quien pudo advertir que en este caso se observa disfunción funcional familiar, porque se traspasan los límites conductuales y afectivos, y es lo que ha pasado con el niño quien presenta un estado ansioso debido a que se han traspasado sus límites afectivos y conductuales, porque el padre, lo abraza y besa y al niño no le gusta, y la madre, según todos los antecedentes le aplica castigos físicos, por lo que el niño no sabe qué se espera de él. La profesora M.O.P, por su parte, advirtió en el comportamiento del niño, en cuanto éste reptaba por debajo de las mesas, besaba a sus compañeros en la boca, mordía el trasero y pene de los compañeros quienes empezaron a quejarse, y luego empezó a mantener conductas agresivas, porque no podía ver al padre, que ella le preguntó cómo había aprendido dichas conductas y el niño le contestó que lo de besarse en la boca lo hacía con su papá.Dijo que el niño se empezó a auto agredir, lo que coincide con lo planteado por la psicóloga D. en cuanto el menor presentaba un gran grado de ansiedad. De acuerdo con la versión de ambas asistentes de sala, sin contar con la versión de la profesora quien no escuchó al niño decir que el padre le tocaba el pene y le daba besos en la boca, el acusado tocaría el pene al niño, le daba besos en la boca y lo hacía dormir en su regazo desnudo, sin embargo, el acusado por su parte, niega estos hechos explicando que de acuerdo a los hábitos de higiene, lavaba al niño luego de ir al baño, tocándole por cierto el pene. Reconoce haberlo besado en la boca como manifestación de cariño, lo que ratifica su madre en estrado. Ahora, si bien estas dos testigos que concurren a estrados y que escucharon a O. contar lo ocurrido, repiten el hecho de que el niño habría sido besado en la boca por su padre, amén de tocarle el pene y expresamente refieren que el sujeto lo hacía cuando estaban acostados, lo cierto es que el niño dijo algo completamente contrario, en cuanto él le tocaba las partes íntimas a sus compañeros porque lo encontraba chistoso, que mintió en lo que había dicho a A. porque lo pillaron. Además de ello, la psicóloga D.D, determinó que en la familia había una trasgresión de sus límites corporales en el niño por parte de la familia, porque en ésta los limites estaban difusos, era difícil que el niño entendiera qué era lo que se esperaba de él, ya que el 110 padre lo abrazaba y besaba y a él no le gustaba eso. Observó también que había una sobreprotección sobre el niño porque lo llevaban al baño y lo lavaba después lo que constituía un riesgo por la trasgresión de sus límites corporales, de lo que deviene en que la familia no tiene límites en sus afectos y en las conductas de sus miembros, por lo que existe una disfunción familiar que ha llevado al niño a desarrollar conductas sexualizadas y agresivas. Por lo demás como prueba independiente, la Defensa incorpora, como prueba independiente certificado emanado por P.V, por sufrir un cuadro caracterizado por alteración de su conducta escolar, alta irritabilidad, pataletas y bajo rendimiento escolar, el niño extraña mucho a su bisabuela fallecida, iniciándose tratamiento antidepresivo, atribuyéndole un trastorno depresivo moderado y en octubre de 2014, se diagnosticó observación de trastorno bipolar. De esta forma, frente a estas dos versiones contra puestas y frente a evidencia científica y evaluaciones psicológicas referidas por M.C y D.D, surge en este tribunal, una duda razonable, acerca de la existencia de las tocaciones de índole sexual en el cuerpo del afectado, ya que la declaración del niño en orden a que todo lo relatado a las asistentes es una mentira gana consistencia a la luz de toda aquella prueba. Por lo demás, el acusado ha negado haber tocado las zonas íntimas del niño, con propósitos libidinosos. Ahora, a juicio de estos sentenciadores, estos supuestos besos en la boca y tocaciones en el ámbito del baño, no serían actos de significación sexual y de relevancia como lo exige el artículo 366 ter del Código Penal, toda vez que un beso o tocar al niño en el ámbito de asegurar su higiene, aun cuando exista contacto corporal, no implica por si solo un acto de relevancia sexual, porque es necesario analizar también otros ítems al respecto para poder catalogarlo como tal. Es así como no todos los actos que habitualmente son motivados por el impulso carnal quedan abarcados por la tipicidad del delito de abuso sexual, porque estos ocurrirían únicamente respecto de aquéllos comportamientos que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. NOVENO: Ahora bien, lo que efectivamente se probó, fue la conducta sexualizada que presentaba el menor, desde que tenía seis años de edad de ingreso a primero básico, en cuanto tocaba a el pene a algunos de sus compañeros, y los besaba en la boca, sin embargo, esta conducta no pudo atribuirse al acometimiento de algún ilícito de carácter sexual, pues ambas psicólogas estuvieron contestes en que en sus intervenciones psicológicas advirtieron que el menor podría haber sido castigado físicamente, y que tales conductas sexualizadas no puede descartase que devengan de tales situaciones.- Tales antecedentes hechas valer por ambas psicólogas que entrevistaron al menor, obsta completamente a atribuirla a infracciones penales en el ámbito sexual y que afecten su indemnidad sexual, si el menor sufrió castigos corporales que determinaran tales conductas.Se determinó también, que la denuncia ante la policía la interpuso el Colegio Salesianos, en representación del cual, accionó la psicóloga L.H, aunque no concurrió a la audiencia. La profesora M.O, a su turno describió las conductas del menor durante el año 2013, destacando que “reptaba bajo las mesas”, que tenía una conducta anormal, y se había informado por sus asistentes que el niño le daba besos en la boca a casi la totalidad de sus compañeros a quienes también les tocaba el pene todos los días, lo que en todo caso fue controvertido por A.S quien explicó que aquellas conductas las hacia a unos tres compañeros, y no todos los días.- Estos antecedentes fueron los que motivaron que el Colegio llamara a sus padres para advertirles de aquélla conducta, sin que éstos hubieren reaccionado al efecto.- Es así como la denuncia ante la policía, no emana de la familia del menor, quien no cree en las imputaciones al acusado, y así lo expuso la madre, quien concurriendo a la audiencia, declaró como testigo de la defensa, reconociendo que su hijo tenía conductas sexualizadas con sus compañeros, en cuanto le daba besos en la boca y 111 tocaba el pene, dando a entender que un niño mayor pudiere haberlo agredido en el furgón del Colegio; dijo que el acusado era un buen padre y sus hijos pasaban lo fines de semana con éste. Nunca vio nada extraño y por ende, no cree en las imputaciones. El hijo mayor, por su parte, dijo que iba el fin de semana a casa de su padre, junto a su hermano O., nunca vio nada extraño y su padre dormía con buzo. A lo mismo se refirió la madre del enjuiciado destacando que era muy cariñoso con sus hijos, que en su familia son muy afectuosos y tienen la costumbre de besarse en la boca; y el psicólogo V.R.M explicó que existe un control racional sobre sus impulsos, no da cuenta de agresividad. No siempre es capaz de reconocer sus afectos y canalizarlos adecuadamente, puede requerir ciertas mejoras en contacto afectivo, es capaz de adecuarse a las normas establecidas por la sociedad, Que es capaz de establecer relaciones con un adecuado nivel funcional, son relaciones inmaduras, pero se enmarcan a los aspectos establecidos. Tiene un funcionamiento limítrofe en la personalidad, se encuentra orientado y su juicio es conservado. De esta manera, la relación de estos hechos atentatorios en contra de la indemnidad sexual de un menor, no fue incorporada a juicio con los asertos del principal testigo directo O.R, grave escollo para dar por acreditado el delito imputado.- Por lo demás, llama profundamente la atención al tribunal, la pasividad con la que actuó la madre ante una noticia de esta naturaleza, lo que genera duda en el tribunal acerca de la importancia que le otorgó a esta supuesta develación de un evento atentatorio de la indemnidad sexual de su hijo.El relato del afectado difiere sustancialmente de la de dos testigos de oídas, pues relatan conductas disímiles, de manera que debemos preguntarnos: de acuerdo a los relatos de los testigos de oídas, ¿cuáles son las vulneraciones sexuales sufridas por O.?, ¿en qué contexto de desarrollaron?, de qué acciones estamos hablando en tales relatos? Porque no sabemos cuándo tuvieron lugar dentro del período entre el año 2013 y 2014, en qué lugar de la casa se desarrollaron, cuál fue su contexto, fechas aproximadas, interacciones efectuadas, que no sean aquéllas que describen por estos testigos, que ni siquiera entregaron detalles complementarios, como por ejemplo, que veían en la televisión, si era en invierno o verano, en época de colegio o vacaciones, etc. Es decir, no pudieron entregar ni un detalle que hiciera más creíble los relatos, no pudiendo por ello advertir el tribunal con esta prueba, cuál fue la conducta del acusado, en qué consistió su interacción con su hijo, y si este contacto tiene relevancia y es de significación sexual, amén de los actos demostrativos de cariño como los besos en la boca y cuando lo bañaba, tocarle el pene, sin que en ellos pudiere observarse ánimo lascivo en el agente que permitiere incorporarlos en la figura descrita en el artículo 366 ter del Código Penal. En síntesis, ignoramos las conductas de significación sexual realizada por R.Z en el cuerpo del niño, cuándo fueron cometidos ni mucho menos que éstas conformen los hechos indicados en la acusación fiscal. Luego, cabe mencionar que en la acusación se imputaba un periodo de tiempo en que los hechos habrían acontecido, entre el año 2013 y 2014, y no existe certeza siquiera en qué año habrían ocurrido ni el número de veces, por lo que el Ministerio Público no logró acreditar con la prueba rendida y utilizando el Tribunal el más alto estándar probatorio, los supuestos fácticos imputados.No contando con una narración detallada, más allá de lo relatado por el afectado, cuestión que sin duda y sin poder afirmar que los testigos hayan faltado a la verdad, afectando su objetividad, no es menos cierto que han ofrecido un relato que no ha sido ratificado por la víctima que describan las conductas abusivas causadas por el acusado, lo que a la hora de formar convicción en el tribunal ha sido valorado y ponderado, valoración que determina que no se haya podido acreditar con un mínimo de claridad y 112 certeza cuáles son los actos agresivos de índole sexual perpetrados por el acusado en contra de O.R.C, cómo pudo ocurrir aquello, en qué contexto se dieron, y dónde habrían ocurrido, preguntas que no se subsanan con la prueba de cargo y por ende no se vislumbran conductas lascivas y libidinosas que cumplan los estándares del artículo 366 ter del Código Penal, conclusiones que se construyeron sobre la base de todos los testimonios, diferentes unos de los otros y que por ende, y no se ha podido converger en algún punto determinado que permita llegar a una única conclusión y sin que tampoco exista una explicación clara de la discordia entre la versión dada por todos los testigos de oídas, antecedentes de suyo imprescindibles para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. DÉCIMO: Como corolario de las reflexiones expuestas queda de manifiesto que la prueba producida en juicio por el Ente Acusador, resulta insuficiente para dar por acreditada la existencia de la figura ilícita descrita en la acusación y la participación culpable que le atribuyó al acusado, pues éste no produjo prueba que permitan establecer los hechos contenidos en la acusación de acuerdo con el estándar requerido y por consiguiente, J.L.R.Z deberá ser absuelto de la acusación deducida en su contra, acogiéndose de este modo la petición formulada por la defensa, pues, tal como ordena el artículo 340 del Código Procesal Penal “nadie podrá ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare, adquiriere más allá de toda duda razonable la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley”, convicción que en este caso el tribunal no pudo adquirir.Por estas consideraciones y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 1, 3, 7, 14, 15 nro. 1, 366 bis y 366 ter del Código Penal; artículo 45, 295, 296, 297, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 346 y 347 del Código Procesal Penal, SE DECLARA: I).- Que se ABSUELVE al acusado J.L.R.Z, cédula de identidad nro. 10.883.1928, ya individualizado, respecto de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Público y que le atribuye responsabilidad de autor en el delito consumado y reiterado de abuso sexual previsto y sancionado en el artículo 366 bis en relación al artículo 366 ter del Código Penal, cometido en la persona del menor O.A.R.C, que habría ocurrido en el periodo que media entre el año 2013 y hasta el mes de octubre de 2014, en la ciudad de Valdivia. II).- Que no se condena en costas al Ministerio Público, por entender que ha tenido motivo plausible para litigar. Devuélvase a la parte que la presentó la prueba documental y fotografías acompañadas en el juicio oral.Redactada por la Magistrado doña Gloria Sepúlveda Molina.Regístrese, Comuníquese en su oportunidad al Juzgado de Garantía de Valdivia para su cumplimiento, hecho, archívese.RIT 4-2016. RUC 1 401 084 221-3. Pronunciada por la Segunda Sala del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Valdivia, integrada por doña Cecilia Samur Cornejo, doña Alicia Faúndez Valenzuela, y doña Gloria Sepúlveda Molina, Jueces titulares.- 113 ÍNDICE POR TEMA TEMA Acción Autoría y participación Circunstancias agravantes de la responsabilidad penal Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal Delitos contra la propiedad Delitos contra la vida Delitos sexuales UBICACIÓN n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 10-20; n.2 2016 p 96113 n.2 2016 p 62-87; n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 32-46; n.2 2016 p 4761; n.2 2016 p 62-87; n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 32-46 n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 6287; n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 21-31; n.2 2016 p 3246; n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 62-87; n.2 2016 p 88-95; n.2 2016 p 96-113 Ley de control de armas n.2 2016 p 10-20 Ley de penas sustitutivas a las penas privativas o n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 62-87 restrictivas de libertad Ley de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias n.2 2016 p 21-31 sicotrópicas Recurso n.2 2016 p 10-20 Tipicidad n.2 2016 p 21-31; n.2 2016 p 3246; n.2 2016 p 96-113 Garantías constitucionales Interpretación de la ley penal Juicio Oral Vigencia espacial/temporal de la ley n.2 2016 p 47-61 114 ÍNDICE POR DESCRIPTOR DESCRIPTOR Abuso sexual UBICACIÓN n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 6287; n.2 2016 p 96-113 Acciones constitucionales n.2 2016 p 6-9 Agente revelador n.2 2016 p 21-31 Atenuante muy calificada n.2 2016 p 47-91; n.2 2016 p 62-87 Circunstancia mixta de parentesco n.2 2016 p 62-87 Colaboración substancial al esclarecimiento de los n.2 2016 p 10-20; n.2 2016 p 32hechos 46; n.2 2016 p 88-95 Convicción Cumplimiento de condena Delitos contra la indemnidad sexual Derecho de igualdad ante la ley Derechos fundamentales Duda razonable Garantías Homicidio simple Hurto Irreprochable conducta anterior Lesiones graves Libertad vigilada Libertad vigilada intensiva Media prescripción Microtráfico Pluralidad de malhechores Porte de armas Recalificación del delito Recurso de nulidad Recurso de protección Reincidencia Reparación celosa del mal causado Robo con fuerza en las cosas Sentencia absolutoria Usurpación Valoración de prueba n.2 2016 p 21-31; n.2 2016 p 96113 n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 6287; n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 21-31 n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 10-20; n.2 2016 p 32-46 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 32-46; n.2 2016 p 4761; n.2 2016 p 62-87 n.2 2016 p 32-46 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 62-87 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 21-31 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 32-46; n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 10-20 115 ÍNDICE POR NORMA NORMA CC ART.4 CJM ART.416 CP ART.103 CP ART.366 bis UBICACIÓN n.2 2016 p 62-87 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 6287; n.2 2016 p 96-113 CP ART.366 ter n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 6287; n.2 2016 p 96-113 CP ART.368 CP ART.369 quater CP ART.370 bis CP ART.372 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 6287; n.2 2016 p 96-113 CP ART.391 N°2 CP ART.45 CP ART.456 bis N°3 CP ART.457 CP ART.50 n.2 2016 p 32-46 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 62-87; n.2 2016 p 3246; n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 32-46 n.2 2016 p 32-46 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 32-46; n.2 2016 p 62-87 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 62-87 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 96113 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 10-20 CP ART.74 CPP ART.1 CPP ART.155 a CPP ART.233 a CPP ART.247 CPP ART.248 b CPP ART.259 CPP ART.260 CPP ART.275 CPP ART.323 CPP ART.326 CPP ART.329 CPP ART.338 CPP ART.339 CPP ART.342 c CPP ART.351 CPP ART.372 CPP ART.373 b 116 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 32-46; n.2 2016 p 4761; n.2 2016 p 62-87; n.2 2016 p 88-95; n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 32-46; n.2 2016 p 62-87 n.2 2016 p 21-31; n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 6-9 n.2 2016 p 62-87 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 6287; n.2 2016 p 88-95 n.2 2016 p 32-46 n.2 2016 p 32-46 n.2 2016 p 10-20 n.2 2016 p 47-61 n.2 2016 p 21-31; n.2 2016 p 3246; n.2 2016 p 47-61; n.2 2016 p 62-87; n.2 2016 p 88-95; n.2 2016 p 96-113 n.2 2016 p 21-31 n.2 2016 p 32-46 CPP ART.374 e CPP ART.45 CPP ART.47 CPP ART.48 CPP ART.77 CPR ART.19 N°2 CPR ART.20 DS 64 L17798 ART.11 L17798 ART.2 b L17798 ART.9 L17798 c L18216 L18216 ART.1 L18216 ART.15 bis L18216 ART.38 L19970 ART.16 L19970 ART.17 L20000 L20779 ÍNDICE POR SENTENCIA SENTENCIA UBICACIÓN CA de Valdivia 12.02.2016 Rol 46-2016. Corte de Apelaciones de Valdivia acoge acción de protección deducido contra Gendarmería de Chile. n.2 2016 p 6-9 CA de Valdivia 19.01.2016 Rol 918-2015. Rechaza recurso de nulidad, invocado por la Fiscalía y querellantes en atención a los delitos de homicidio simple, usurpación y porte de armas. n.2 2016 p 10-20 117 TOP de Valdivia 22.01.2016. RIT 143-2015. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de microtráfico. n.2 2016 p 21-31 TOP de Valdivia 12.02.2016. RIT 215-2015. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por el delito de homicidio simple. n.2 2016 p 32-46 TOP de Valdivia 15.02.2016. RIT 217-2015Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. n.2 2016 p 47-61 TOP de Valdivia 17.02.2016. RIT 219-2015. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena al imputado por dos delitos de abuso sexual reiterado a menor de 14 años n.2 2016 p 62-87 TOP de Valdivia 26.02.2016. RIT 11-2016. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia condena a los imputados por el delito de hurto simple. n.2 2016 p 88-95 TOP de Valdivia 27.02.2016. RIT 4-2016. Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia absuelve al imputado por el delito de abuso sexual reiterado. n.2 2016 p 96-113 118