que reforma el artículo 35 de la ley federal de competencia

QUE REFORMA EL ARTÍCULO 35 DE LA LEY FEDERAL DE
COMPETENCIA ECONÓMICA, A CARGO DEL DIPUTADO ALEJANDRO
SÁNCHEZ CAMACHO, DEL GRUPO PARLAMENTARIO DEL PRD
El suscrito, diputado federal de la LX Legislatura del Honorable Congreso de la Unión,
integrantes del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolución Democrática, en
ejercicio de la facultad otorgada por la fracción II, del artículo 71 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y de conformidad con lo previsto por el
artículo 55, fracción II, del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General,
someto a la consideración de esta soberanía, la siguiente iniciativa con proyecto de
decreto que reforma el artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica, lo
anterior al tenor de la siguiente
Exposición de Motivos
La normatividad de competencia es un fenómeno relativamente nuevo en los países
desarrollados, así como países en vías de desarrollo como México. Incluso, antes de la
Segunda Guerra Mundial, Estados Unidos de América era prácticamente el único país
que contaba con una ley de competencia y un organismo encargado de operar la
legislación. La mayoría de los países de Europa y Japón toleraron a sus cárteles y
monopolios de cierta forma. En la etapa de la posguerra, muchos países avanzados
adoptaron leyes de competencia por primera vez. En 1992, sólo tres países de los 24
miembros de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE),
carecían de leyes de competencia.1
En el caso de México, desde la Constitución de 1857 existe la prohibición de los
monopolios. Dicha exclusión fue considerada también, en la Constitución de 1917, a la
cual se le agregó la negativa de tolerar prácticas monopólicas con algunas excepciones
por considerarse estratégicas para el Estado mexicano.2
Sin embargo, es hasta prácticamente principios de la década de los noventa que comenzó
a tomar forma la idea de contar con una legislación que promoviera la competencia, así
como un órgano encargado de operar este objetivo. Esto fue posible hasta el 24 de
diciembre de 1992, cuando se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley
Federal de Competencia Económica y con ella la propia creación de la Comisión Federal
de Competencia (Cofeco).
La ley en comento a través de la Cofeco, tiene tres ejes fundamentales:
1. Sancionar las prácticas monopólicas. Es decir, el órgano regulador en materia
de competencia sanciona acuerdos entre competidores, ya sea para fijar precios,
para la división de mercados, para restringir la oferta o para la coordinación de
posturas en licitaciones o subastas. La Ley referida denomina a estas prácticas
monopólicas absolutas. También se sanciona actos de agentes económicos, con
poder sustancial, cuyo objeto o efecto sea desplazar o dañar indebidamente a otros
agentes económicos, denominadas éstas, prácticas monopólicas relativas.
2. La Ley Federal de Competencia Económica aplica medidas preventivas contra
una excesiva concentración en los mercados, y
3. La Cofeco realiza labores de promoción y abogacía de la competencia
emitiendo opiniones sobre proyectos de normas y leyes, así como programas y
políticas públicas que puedan afectar la competencia.3
En suma, la Ley Federal de Competencia Económica y la Cofeco fueron propuestas para
promover la competencia efectiva en el mercado, así como para reducir el ámbito y modo
de intervención del Estado en la economía. Sólo una de ellas se cumplió, y por infortunio
fue el adelgazamiento del Estado. Aunque el artículo 28 constitucional y la propia ley en
comento prohíben las prácticas monopólicas en sus distintas variantes, su implantación
no ha sido ejecutada de manera significativa. De hecho, lo inverso ha sido más bien la
norma.4
La Ley Federal de Competencia Económica y su aplicación a través de la Cofeco tienen
problemas presupuestales, operacionales y judiciales con lo que su penetración para
regular las prácticas monopólicas ha sido poco significativa para la competencia nacional.
Sin duda, la batalla de la Cofeco más representativa ha sido con Teléfonos de México
(Telmex)5. Y se cita un documento de la Comisión Económica para América Latina
(Cepal): "La privatización de la empresa en 1991, ocurrida antes de que se estableciera un
marco regulatorio comprensivo y sin ningún tipo de consideraciones de competencia,
constituye el clásico ejemplo de cómo la política macroeconómica ‘a la Washington
consensus’ es negligente al omitir aspectos microeconómicos. Aparentemente, las
autoridades mexicanas priorizaron la maximización de los ingresos por la venta de
Telmex como una sola entidad, en vez de licitar varias áreas en forma separada. (…) Si
bien los servicios se han ampliado drásticamente desde la privatización, México aún
enfrenta los costos de instalación y tarifas más elevadas de los países miembros de la
OCDE. En realidad, el proceso de privatización implicó la transformación de monopolio
público en un monopolio privado"–fin de la cita.
El poder monopólico de Telmex es inmenso y los números son contundentes: Durante los
primeros nueve meses de 2004 la participación de esta empresa en el mercado de
telefonía en el número de larga distancia nacional fue de 80 por ciento y en larga
distancia internacional de salida fue de 74 por ciento. Si a Telmex la ligamos con la
telefonía celular (Telcel), los números no cambian: Con la privatización, Telmex se
convirtió de la noche a la mañana en la única empresa capaz de ofrecer el servicio de
telefonía móvil en todo territorio nacional. Para 1994, Telcel tenía 53.5 por ciento del
mercado; para 1998 tenía el 62 por ciento y para el 2004 ya acaparaba casi el 80 por
ciento del mercado de telefonía celular.6
La Cofeco ha venido intentando imponer a Telmex un sin número de veces, sanciones
por prácticas monopólicas. Un indicador claro de ello es que el 40 por ciento del valor
monetario de multas que la Cofeco ha impuesto durante los 10 primeros años de
existencia, han sido directamente a Telmex. Sin embargo, las multas a las que
probablemente Telmex se ha hecho acreedora son totalmente ridículas, no sólo porque ha
logrado ampararse a través de abogados sumamente especializados en la materia, sino
porque la cuantía monetaria de la sanción no repercute en sus altas ventas anuales.
De esta manera, los agentes económicos monopólicos u oligopólicos, se han mantenido
en esa posición gracias a que al dominar gran parte de los mercados de bienes o servicios,
éstos les reditúan grandes ganancias y fortunas. En el caso de Telmex por ejemplo, si se
comprobara que incurrió en una práctica monopólica absoluta (fracción IV, del artículo
35 de la Ley Federal de Competencia Económica), se le aplicaría una multa máxima de
casi 76 millones de pesos; esto representa tan sólo el 0.05 por ciento de sus ingresos por
operación en 2005.7 En otras palabras, Telmex puede pagar la sanción mayor de la ley en
comento en tan sólo 4 horas de operación en un día.8
Si este ejercicio lo aplicamos para empresas como Coca Cola-FEMSA, Televisa y
Maseca y suponiendo que estas empresas incurrieron en prácticas monopólicas absolutas,
nuevamente, aplicándoles la fracción IV, del artículo 35 de la Ley Federal de
Competencia Económica, los resultados son los siguientes: Coca Cola FEMSA pagaría la
sanción en 13 horas de operación solamente; Televisa pagaría la multa en tan sólo 20
horas y Maseca pagaría la sanción más alta en sólo 4 días de ventas9.
Como se puede mostrar a través de estos ejercicios "hipotéticos", estas empresas que
históricamente han impuesto su poder monopólico u oligopólico no tienen ningún
incentivo, a través de las sanciones, para dejar de incurrir en prácticas monopólicas en sus
diversas acepciones.
Por lo tanto, el proyecto de decreto que se presenta, tiene como objetivo central fortalecer
a la Comisión Federal de Competencia a través de un incremento de las multas como una
medida persuasiva. La propuesta pretende que las multas estén determinadas como
porcentaje de las ventas anuales obtenidas por el infractor en el ejercicio fiscal anterior al
momento de aplicar la sanción. Además, se duplican las multas en casos de falsedad de
declaraciones así como a los agentes económicos o individuos que hayan participado,
coadyuvado o propiciado prácticas monopólicas en cualquiera de sus variantes.
Se considera que esta reforma le daría una herramienta adicional a la Cofeco para
persuadir a los infractores de que las prácticas monopólicas atentan en contra de la
economía nacional y se combatirán con firmeza; que es necesario coadyuvar al desarrollo
y crecimiento económico a través de una competencia efectiva y no simulada,
competencia que beneficie a los consumidores, a los empresarios y al conjunto de los
mexicanos.
Por lo anteriormente expuesto, someto a la consideración de esta soberanía, la siguiente
iniciativa con proyecto de
Decreto
Artículo Único. Se reforma las fracciones III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X y XI, así como
el párrafo segundo del artículo 35 de la Ley Federal de Competencia Económica, para
quedar como sigue:
Artículo 35. La comisión podrá aplicar las siguientes sanciones:
I y II. …
III. Multa hasta por el equivalente a sesenta mil quinientas veces el salario
mínimo general vigente para el Distrito Federal por haber declarado falsamente o
entregado información falsa a la comisión, con independencia de la
responsabilidad penal en que se incurra;
IV. Multa hasta por el quince por ciento de las ventas anuales obtenidas por el
infractor durante el ejercicio fiscal anterior, por haber incurrido en alguna práctica
monopólica absoluta;
V. Multa hasta por el nueve por ciento de las ventas anuales obtenidas por el
infractor durante el ejercicio fiscal anterior, por haber incurrido en alguna práctica
monopólica relativa;
VI. Multa hasta por el nueve por ciento de las ventas anuales obtenidas por el
infractor durante el ejercicio fiscal anterior, por haber incurrido en alguna
concentración de las prohibidas por esta ley;
VII. Multa hasta por el cuatro por ciento de las ventas anuales obtenidas por el
infractor durante el ejercicio fiscal anterior, por no haber notificado la
concentración cuando legalmente debió hacerse;
VIII. Multa hasta por el nueve por ciento de las ventas anuales obtenidas por el
infractor durante el ejercicio fiscal anterior, por haber incumplido con las
condiciones fijadas por la comisión en términos del artículo 22 de esta ley, sin
perjuicio de ordenar la desconcentración;
IX. Multa hasta por el equivalente a sesenta mil veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal, a los individuos que participen directamente en
prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por
cuenta y orden de personas morales;
X. Multa hasta por el equivalente a sesenta mil veces el salario mínimo general
vigente para el Distrito Federal, a los agentes económicos o a los individuos que
hayan coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de prácticas
monopólicas, concentración prohibida o demás restricciones al funcionamiento
eficiente de los mercados en términos de esta ley, y
XI. Multa hasta quince por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor
durante el ejercicio fiscal anterior, por haber incumplido la resolución emitida en
términos del artículo 33 Bis 2 de esta ley.
En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de la que
corresponda, o hasta por el veinte por ciento de las ventas anuales obtenidas por el
infractor durante el ejercicio fiscal anterior, o hasta por el veinte por ciento del
valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte más alta.
…
…
Transitorios
Artículo Único. El presente decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en
el Diario Oficial de la Federación.
Notas:
1) Véase Ávalos, M. (2006) "Condiciones generales de competencia: el caso de México.", en Serie de
estudios y perspectivas No. 48, CEPAL, mayo de 2006, México, pp. 7-8.
2) Véase Del Villar, R. y Soto, F. (2005) "Logros y dificultades de la política de competencia económica en
México" en ICE No. 821, marzo-abril de 2005, España, p. 107. De acuerdo con la Constitución no
constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva a través del banco central,
así como en correos, telégrafos, petróleo, petroquímica básica, energía nuclear y electricidad.
3) Del Villar y Soto (2006) op. cit. p. 108.
4) El tratamiento de la Ley Federal de Competencia Económica sobre prácticas monopólicas absolutas y
relativas es el espejo de la regla per se de la jurisprudencia de Estados Unidos: aquellas acciones que son
por ley automáticamente ilegales no dan lugar a que el agente dominante pueda defender su proceder.
Ávalos (2006) op. cit. p. 15.
5) Ibid. p. 60.
6) Tomado de: Del Villar y Soto (2006) op. cit. pp. 115-116.
7) Para verificar los datos duros, véase los Reportes Anuales 2005 de Telmex, Coca-cola FEMSA, Televisa
y Maseca que entregaron a la Bolsa Mexicana de Valores y que pueden ser consultados públicamente vía
Internet en: http://www.bmv.com.mx
8) Véase cuadro 1.
Diputado Alejandro Sánchez Camacho (rúbrica)