Opinión 015-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2198594
OPINIÓN Nº 015-2013/DTN
Entidad:
FERREYROS S.A.
Asunto:
Participación de socios comunes en procesos de selección
según relación de ítems
Referencia:
Documento s/n recibido el 31.OCT.2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente de División de Asuntos
Corporativos de la empresa FERREYROS S.A. consulta sobre la posibilidad de que
empresas con socios comunes puedan participar de manera independiente en un
mismo proceso de selección, pero en ítems diferentes.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“Partiendo del supuesto que existan dos empresas, (…) que tengan socios comunes
con una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital social de cada
empresa, consultamos si no es contrario a la normativa de contrataciones que en
un proceso de selección según relación de ítems, la mencionadas empresas puedan
presentar propuestas de manera independiente en diferentes ítems.” (sic).
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1
La normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona natural o
jurídica, que cumpla con los requisitos establecidos en esta, pueda participar en
los procesos de contratación que llevan a cabo las Entidades para abastecerse
de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
2
Con tal fin, la normativa en mención establece que en el desarrollo de los
procesos de contratación deben respetarse los principios consagrados en el
artículo 4 de la Ley, entre ellos, el Principio de Libre Concurrencia y
Competencia1, en virtud del cual los procesos de contrataciones deben incluir
regulaciones o tratamientos que fomenten la concurrencia amplia, objetiva e
imparcial y la participación plural de los potenciales postores.
No obstante, tal libertad de participación presenta algunas restricciones, dado
que existen determinadas situaciones excepcionales que merecen una especial
regulación, a efectos de evitar la vulneración de los otros principios de la
contratación pública; así como de los fines que esta persigue.
Así, el artículo 260 del Reglamento establece una condición para la
participación en un mismo proceso de selección de proveedores que tengan
socios comunes al señalar que “Cuando dos o más proveedores tengan socios
comunes en los que sus acciones, participaciones o aportes sean superiores al
cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, con
la solicitud de inscripción, renovación, ampliación de especialidad, aumento
de capacidad máxima de contratación, según corresponda, que formulen ante
el RNP, deberán declarar que cuando participen en un mismo proceso de
selección sólo lo harán en consorcio y no independientemente.” (El subrayado
es agregado).
De esta manera, la condición impuesta en el artículo 260 del Reglamento
obliga a que, cuando dos o más proveedores cuenten con socios comunes, para
participar en un mismo proceso de selección lo hagan de manera conjunta, a
través de un consorcio; ello en salvaguarda de la Libre Competencia e Igualdad
que debe primar entre los participantes que intervienen en los procesos de
selección, con la finalidad que “(…) una misma voluntad empresarial no tenga
más de una opción en igualdad de condiciones con los demás postores.”2
En efecto, al restringir la participación independiente en un mismo proceso de
selección a proveedores que cuenten con socios comunes, no solo se busca
evitar que los postores de un solo grupo económico tengan mayores opciones
de adjudicarse la Buena Pro que los demás postores, sino también minimizar el
riesgo de que estos puedan incurrir en conductas que afecten la Libre
Competencia, en concordancia con el artículo 113 de la Ley que prohíbe las
prácticas que afecten la mayor concurrencia y competencia en las
“c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán
regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores.”
1
2
MARTÍNEZ ZAMORA, Marco Antonio. Prescripción, libre competencia y socios comunes en el
régimen de contratación pública, JUS Doctrina & Práctica 7/2007, Lima: Editora Jurídica Grijley,
Pág. 394.
“Artículo 11. Prohibición de prácticas que afecten la mayor concurrencia y/o competencia en los
procesos de contratación
Se encuentra prohibida la concertación de precios, condiciones o ventajas, entre proveedores o entre
proveedores y terceros, que pueda afectar la mayor concurrencia y/o competencia en los procesos de
contratación. Esta afectación a la libre competencia también puede materializarse mediante acuerdos
para no participar o no presentar propuestas en los procesos de contratación. El funcionario o
servidor público que intervenga o favorezca estas prácticas será sancionado administrativa o
penalmente de acuerdo a la normativa correspondiente.”
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3
contrataciones del Estado.
En ese sentido, cuando dos o más proveedores, que cuenten con socios
comunes cuyas acciones, participaciones o aportes sean superiores al cinco por
ciento (5%) del capital o patrimonio social de cada uno de ellos, deseen
participar simultáneamente en un mismo proceso de selección, únicamente
podrán hacerlo a través de un consorcio.
2.2
De otro lado, el artículo 19 del Reglamento establece que mediante un proceso
de selección según relación de ítems la Entidad puede convocar en un solo
proceso la contratación de bienes, servicios u obras distintos pero vinculados
entre sí, cuyo monto individual sea superior a las tres (3) UIT, teniendo en
cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de la vinculación.
Sobre el particular, este Organismo Supervisor ha indicado en opiniones
previas que “(…) en el proceso de selección según relación de ítems, cada ítem
constituye un proceso menor dentro del proceso principal, por lo que, una vez
consentido el otorgamiento de la buena pro, cada ítem dará origen a una
relación jurídica independiente entre la Entidad y el proveedor ganador del
respectivo ítem.”4 (El subrayado es agregado).
Ahora bien, la característica particular de un proceso de selección según
relación de ítems, es que en este cada ítem constituye un proceso independiente
dentro del proceso principal.
2.3
Teniendo en consideración lo señalado previamente, debe indicarse que,
cuando dos o más proveedores deseen participar en un mismo proceso de
selección, pero cuenten con socios comunes con acciones, participaciones o
aportes superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social de
cada uno de ellos, su participación no podrá darse de manera independiente
sino en forma consorciada; no obstante, si el proceso de selección se realiza
según relación de ítems, tal prohibición corresponderá a cada ítem en
particular, estando facultados a presentarse de manera independiente en
distintos ítems.
3.
CONCLUSIONES
En un proceso de selección según relación de ítems, dado que cada ítem constituye
un proceso independiente, la prohibición de que los proveedores que cuenten con
socios comunes puedan presentarse de manera independiente en un mismo proceso
de selección, se entenderá referida a la participación en un mismo ítem, pudiendo
tales proveedores presentar propuestas de manera independiente en ítems distintos.
Jesús María, 8 de febrero de 2013
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
RACH.
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Opinión Nº 059-2011/DTN.