Demanda - Asociación por los Derechos Civiles

PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO POR VÍAS DE HECHO ARBITRARIAS
DEL PODER EJECUTIVO - FORMULA LA RESERVA DEL CASO FEDERAL
Y LA DE DENUNCIAR LA DISCRIMINACIÓN ANTE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS–
Señor Juez:
LUIS ANGEL MORETTI, en mi calidad de Vicepresidente y apoderado
legal ( inscripto como letrado en el T° 6 F° 863 C.S.J.N.) de EDITORIAL PERFIL
S.A. y DIARIO PERFIL S.A. conforme la documentación que se agrega, con
domicilio real en la calle Chacabuco N° 253/271 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, de la cual resulta que el vicepresidente tiene facultades para
obligar a la sociedad, con el patrocinio letrado del Dr. Horacio Jaime Romero
Villanueva, abogado de la matrícula, Tomo 51 Folio 583 del C.P.A.C.F. y
constituyendo a todos los efectos de la presente acción domicilio en legal en la
calle Florida N° 15, piso 4° de la ciudad de Buenos Aires; a V.S. nos
presentamos y respetuosamente decimos:
I
OBJETO
En el carácter invocado venimos a interponer acción de amparo, en los
términos del art. 43 de la Constitución Nacional (texto 1994) a fin de que:
-
1°) Se ordene al PODER EJECUTIVO NACIONAL – Presidencia
de la Nación – Jefatura de Gabinete de Ministros - Secretaria de
Medios de Comunicación – a que cese de modo inmediato con su
política discriminatoria con relación a la exclusión ex professo de
la pauta publicitaria oficial a la Revista NOTICIAS, a la Revista
FORTUNA y al Diario Perfil S.A.
-
2°) Se declare la ilegitimidad manifiesta y antijurídica de la
conducta evidenciada por el PODER EJECUTIVO NACIONAL –
Presidencia de la Nación – Jefatura de Gabinete de Ministros de
la Nación - Secretaria de Medios de Comunicación – (en
adelante el PEN) al abusar de la discrecionalidad de los fondos
públicos para censurar a la Revista Noticias y al Diario Perfil.-
-
3°) Se ordene al PODER EJECUTIVO NACIONAL cese toda
persecución y/o exclusión de la información dentro del ámbito de
la Administración Pública Nacional - de todos los periodistas y/o
fotógrafos de la Revista NOTICIAS y/o la Revista FORTUNA y/o
el Diario PERFIL.
Todo ello con expresa condena en costas al Estado Nacional.
1
Asimismo venimos a solicitar que, con carácter de medida cautelar
autónoma (art. 232 Código Procesal) se decrete la obligación de permitir el libre
acceso a todas dependencias oficiales del Poder Ejecutivo Nacional a quien
acredite la condición de periodista y/o reportero gráfico de la Revista NOTICIAS,
de la Revista FORTUNA y al Diario PERFIL en la misma condiciones que gozan
el resto de los medios de prensa gráfica, televisiva y/o radial mientras dure el
trámite del presente amparo, conforme lo solicitado en el Capítulo VII de este
escrito.
Ello se peticiona en virtud que los periodistas de los medios mencionados
no pueden obtener ninguna información de las dependencias oficiales
precisamente por su condición de tales.A través de esta acción contra el Estado Nacional se pretende la
protección de la libertad de prensa – art. 14 de la Constitución Nacional – sin
censura previa de ningún tipo, y la garantía de igualdad de tratamiento de los
medios de prensa – art. 16 de la Const. Nacional - haciendo cesar al PODER
EJECUTIVO NACIONAL en su política discriminatoria contra los medios de
prensa independientes; ya que se está utilizando el poder y los recursos del
Estado Nacional mediante la asignación arbitraria y discriminatoria de partidas
presupuestarias para cubrir la publicidad oficial; con el único objetivo de
presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los
medios de comunicación en función de sus líneas informativas y de opinión,
atentando contra la libertad de expresión, lo cual debe ser excluido de la
juridicidad del obrar de Estado.
Ello, toda vez que los medios de comunicación social tienen derecho a
realizar su labor en forma independiente y en igualdad de condiciones
económicas, políticas y sociales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos – arts. 19 y 26)
Como seguidamente lo demostraremos las presiones directas o indirectas
dirigidas a silenciar, condicionar o manipular de cualquier modo la labor
informativa de los medios de comunicación social son incompatibles con la
libertad de expresión amparada en el art. 14 de nuestra Constitución Nacional y
arts. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 19 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.-
II.
LEGITIMACIÓN Y COMPETENCIA
Que conforme lo evidencian las copias certificadas de los Estatutos
Sociales y de las últimas Actas de Directorio donde se designan autoridades de
EDITORIAL PERFIL S.A. y DIARIO PERFIL S.A., que se acompañan a esta
presentación como Anexo A -declaramos bajo juramento que las mismas son
copias fieles de sus originales y se encuentran vigentes en todas sus partes-,
investimos el carácter de representantes legales de EDITORIAL PERFIL S.A
(en adelante EPSA) y el DIARIO PERFIL S.A. (en adelante DPSA), con domicilio
2
legal en la calle Chacabuco N° 253/271, de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. –.
Debemos aclarar que la EPSA es propietaria, entre otras, de las revistas
NOTICIAS ,FORTUNA, NEO, que forman parte de la variada gama de
publicaciones que lanza al mercado.Siendo el periodismo una actividad difusora de información,
entretenimiento y cultura según una definición ya clásica, el tenor y compromiso
de los avisos oficiales son directamente compatibles con su inserción en
NOTICIAS y FORTUNA , y en menor medida en NEO y Caras, todas de nuestro
mandante.
Para focalizar el contenido de nuestra distribución soslayamos otras
publicaciones como Mía, Week End, Supercampo, Semanario, Semana, Look,
Crucigrama, Parabrisas ( las dos últimas de editorial Primavera que integra el
mismo grupo económico), por
tratarse de
publicaciones sectoriales o
denominadas usualmente de “nichos específicos” de lectores.- Empero, se
aclara que tampoco ellas reciben publicidad oficial.
A su vez DPSA es la editora de” PERFIL” un periódico dominical de gran
éxito, cuya venta neta supera actualmente los 60.000 ejemplares.Del cuadro que forma parte del acápite V.b surge que se han visto
favorecidos, con publicidad oficial tanto editoriales de periódicos como de
revistas, destacando que en este último grupo hay empresas que editan un
monoproducto .- Lo curioso que las revistas de nuestro mandante no han
recibido interes de los organismos públicos para ni siquiera insertar un simple y
solitario aviso en ninguna de ellas.- Esa política sistemática se motiva en la
situación que se describe en esta presentación y seguramente en el contenido
de las revistas NOTICIAS Y FORTUNA que recepcionan o producen opiniones
“criticas” respecto de la política general de la PEN.De allí que la “asfixia económica” no se limitó a una publicación
determinada , ya que esta suerte de castigo alcanza a todos los productos de la
Editorial de nuestro mandante, en razón de su postura independiente o al menos
crítica de la política oficial.La acción de amparo, señala el artículo 1° de la Ley N° 16.986, procede
contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la
Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el
habeas corpus.
La acción de amparo se dirige contra una conducta sistemática y
premeditada emanada del PODER EJECUTIVO NACIONAL – PRESIDENCIA
DE LA NACIÓN-, (en adelante PEN), a cuya cabeza se encuentra el ciudadano
Dr. Néstor Kirchner, e instrumentada por la SECRETARIA DE MEDIOS DE
COMUNICACIÓN dependiente de está (en adelante SMC), a cargo del Sr.
Enrique Albistur Esta política discriminatoria adoptada por el PODER EJECUTIVO
NACIONAL tiene varios efectos nocivos sobre nuestros mandantes; por un lado,
como editora del diario PERFIL y la Revista NOTICIAS, afecta de modo directo
e inmediato su planificación económica porque se ve obligada a competir con
3
una “capita deminutio” sobre otros medios al verse exiliada de la publicidad
oficial; por otro, se cercena el derecho a la información de su público lector que
se encuentra excluido del conocimiento respecto a los actos de gobierno,
condicionando de ese modo su necesidad de emigrar a otros medios que le
permitan tomar razón de las noticias cotidianas, y en tercer lugar procura
desplazar esa editorial y a sus órganos de difusión a fin de acallar a la prensa
libre e independiente.Esto último es atentatorio del sistema republicano que reposa en la
publicidad de los actos de gobierno.Como la competencia del fuero contenciosoadministrativo federal no se
define por el órgano emisor del acto impugnado, por el carácter de las partes o
por el hecho de que se plantee la nulidad de un acto administrativo, sino por la
aplicación de normas de derecho administrativo para regir la cuestión litigiosa (1),
entendemos que, a fin de evitar dilaciones innecesarias, se presenta esta acción
de amparo directamente ante V.S., a fin de que disponga el trámite que
corresponda en esta clase de sucesos.
Consideramos que esta cuestión debe ser - en definitiva- resuelta por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la que acudiremos en amparo de
nuestros derechos, por entender que el tema planteado es una cuestión
constitucional con entidad suficiente en razón de la materia que se trata y por la
interpretación que le cupo a nuestro Alto Tribunal en los casos “Emisiones
Platenses S.A.” (2) y “Editorial Río Negro S.A. vs. Provincia del Neuquén” (3).-
III
PROCEDENCIA FORMAL DE LA ACCION DE AMPARO
Se cumplen en este caso todos los requisitos exigidos por el art. 43 de la
Constitución Nacional, por la Ley 16.869 (en cuanto fueren compatibles con la
mencionada norma constitucional) y la doctrina de nuestra Corte Suprema de
Justicia de la Nación y de los tribunales federales inferiores.
III-1) La conducta proviene de la autoridad pública Nacional.
Es evidente, la conducta proviene de una agenda política “no explicitada”
por parte de la Secretaria de Medios – Presidencia de la Nación – que por su
continuidad, persistencia y abierta diferenciación con otros medios de
comunicación, se exterioriza como una manifestación deliberada, tendiente a
someter la libertad de prensa y a los medios periodísticos mediante una gestión
poco transparente y arbitraria; por un lado, en lo que se refiere a la información
desde los diferentes organismos estatales, acceso a la información, presiones
hacia los medios y hacia los periodistas. Por otro, en lo referido a la publicidad
1
CSJN, 02/04/1998, - Administración Nacional de Parques Nacionales v. Puelman, Ramón
Edgardo s/ proceso de conocimiento; Fallos T. 321, P. 720
2 CSJN, 12/06/1997- Emisiones Platenses S.A. s/ acción de amparo; JA, 1997-IV-362.Fallos
320:1191.
3 CSJN, 4/7/2003;Fallos 326:2261.-
4
oficial, donde claramente se pretende utilizarla como un “subsidio encubierto” a
fin de premiar o castigar las posturas más complacientes o más criticas sin una
justificación técnica clara y por lo tanto incurriendo en una discriminación
ideológica (4).
III-2) Inexistencia de otro recurso judicial idóneo.
A la luz del nuevo art. 43 de la Constitución Nacional aprobado en 1994,
no se exige ya mas el agotamiento de la vía administrativa, por lo que debe
considerarse implícitamente derogada la disposición contemplada en el art. 2
inciso a) de la Ley 16.986 en la medida en que exigía el cumplimiento de dicho
recaudo (Cam. Federal de Paraná, 16/11/94, "Velázquez, Gladys", J.A. 1994-IV671).
Pero, por otra parte, esta vía de hecho que denunciamos ha sido llevada
a cabo y reconocido por el Jefe Supremo de la Nación y máximo responsable
político de la administración general del país (art. 99 inciso 1 de la Constitución
Nacional) y secundada por el Secretario de Medios de Comunicación, por lo cual
no cabe recurso administrativo ante superior alguno, ni tampoco es exigible el
reclamo impropio contemplado en el art. 24 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos – Ley Nº 19.549 - ya que el mismo está
contemplado como recaudo previo a la demanda judicial de impugnación que, en
este caso, en razón de lo manifiesto de la ilegitimidad y la urgencia en su
reparación, queda desplazado por la presente acción consagrada por una norma
constitucional de mayor jerarquía.
A los efectos de la protección que se demanda no existe otra vía más apta
y eficaz por cuanto, además de lo ya expuesto, los recursos o reclamos que
podrían intentarse se resuelven en plazos muy dilatados y no suspenden la
ejecución del acto.
Además, es dable argumentar que la naturaleza preventiva del amparo,
puede justificar en algunos supuestos una dispensa a no sujetarse a
interpretaciones marcadamente restrictivas de los presupuestos formales para
su admisión. Esto quiere significar que en casos excepcionales, donde los
valores jurídicos en juego tienen una trascendencia de tal magnitud, puede
admitirse el amparo contra una conducta o política operativamente vigente, cuya
regularidad constitucional se controvierta por parte legitimada, aún cuando
pueda existir algún otro remedio procesal (5).
No desconocemos un inteligente editorial del Diario “LA NACIÓN”, titulado “La publicidad oficial
no es un subsidio” publicado el 29 de Junio de 2004, en el cual – entre otros conceptos – decía:
“si el Estado no pagara su publicidad, cabría sospechar de la independencia del medio. Y si sólo
algunos medios reciben la publicidad oficial mientras a otros con similar poder de difusión se les
niega, puede ocurrir que estemos ante una violación más o menos sibilina de la libertad de
prensa....”.
5 En tal sentido enseña Luqui que hay casos excepcionales en los cuales la actuación arbitraria o
manifiestamente ilegal del poder público causa perjuicios que, por su naturaleza y gravedad,
hacen que las vías previstas por las normas procesales no resulten idoenas para asegurar la
defensa de los derechos conculcados” y agrega seguido que “...la falta de idoneidad de esas
vías no se debe sustentar solamente en razones de urgencia – pues, para remediarlo estarían
las medidas cautelares – sino en la evidencia de un comportamiento manifiestamente ilegal o
4
5
Es que el carácter preventivo del que participa la acción de amparo, tiene
objetiva justificación en la circunstancia que, en ocasiones muy excepcionales, la
espera del resultado puede entrañar un gravamen irreparable al derecho o
garantía alegada, hipótesis en la cual "...El control de constitucionalidad ha de
actuar entonces rápidamente en amparo del derecho que se pretende con
caracteres de tanta evidencia como la transgresión de que es objeto..." (Fallos
264:46 del voto en minoría del Ministro Boffi Boggero in re "Leguiza").
Tan claramente se ha puesto de relieve por la doctrina que "no existe
ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la
Constitución Nacional... Por ser Ley Suprema, no sólo debe aplicarse la
Constitución en primer término sino que ella anula por adelantado la validez de
todo acto inconstitucional y, entonces, si el juicio de amparo no sirve para
defender la libertad constitucionalmente y en virtud de los preceptos
constitucionales, entonces no sirve para nada..." (6).
Así ha dicho desde antiguo la Corte que "es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan
los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para
averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si
las encuentran en oposición con ella; constituyendo esa atribución moderadora
uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de
las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos
consignados en la Constitución contra los abusos posibles e involuntarios de los
poderes públicos..." (Fallos 33:162, cons. 25°).
A ello debe agregarse que dada la voluntad puesta de manifiesto por las
autoridades no solamente a través de la concesión arbitraria de publicidad oficial
a cierto medios en desmedro de otros, bajo la cobertura de la discrecionalidad
administrativa, sin seguir un patrón de razonabilidad, sino más bien de
arbitrariedad, como surgen de las propias denuncias efectuadas por las
agrupaciones y/o entidades periodísticas, hacen de cualquier reclamo
administrativo previo un ritualismo inútil.
Por otra parte , surge de la documentación acompañada que la agencia
de noticias oficial (TELAM) de la cual surgen los avisos con destino a los medios
informativos, ha sido emplazada por nuestro mandante para que proceda a
otorgar avisos, con resultado totalmente negativo.III-3) Temporaneidad de este planteo.
No obstante que el art. 43 de la Constitución Nacional no limita el tiempo
para la interposición de esta acción de amparo, la acción se interpone dentro de
los quince días hábiles establecidos en el art. 2 inciso e) de la Ley 19.986, toda
arbitrario, de características especiales, frente al cual los medios regulares previstos en la
legislación procesal no garantizan la defensa de los derechos en su verdadera entidad” (confr.
Luqui, Roberto E. “Revisión Judicial de la actividad administrativa – Juicios
Contenciosoadministrativos”, Tomo 2, Bs.As., Ed. Astrea, 2005, p. 182).6 Morello, A. M. y Vallefín, C.A., "El amparo. Régimen procesal", Librería Edit. Platense, La Plata,
1998, pág. 41, y sus citas
6
vez que la conducta omisiva desplegada por el PEN tiene efectos continuos
pues la publicación de avisos es permanente para los otros medios .III-4) Competencia del Tribunal.
En el caso se trata de una acción de amparo contra la conducta
discriminatoria del PEN que implica el abuso de facultades discrecionales no
regladas de modo manifiesto,
como
un mecanismo de exclusión y
condicionante de la libertad de información y un mecanismo sutil de censura
indirecta.
Y ello, amén de ser una típica actividad de fomento encubierta tendiente a
perpetrar una agenda política de sujeción a la política informativa de la
Secretaria de Medios de Información; por todo lo cual nos hallamos ante un caso
propio de la competencia federal en lo contencioso administrativo.
III-5) Arbitrariedad, ilegalidad y agravio constitucional manifiestos.
La arbitrariedad de la conducta discriminante se exterioriza dado que "la
ilegalidad se configura cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de todo
sustento normativo, es decir cuando entraña la prescindencia lisa y llana de la
ley" (7).
La conducta denunciada en el acápite contradice expresamente el
compromiso asumido por el Estado Nacional en el art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional y en particular, los artículos 1° apartado 1., 13 apartados
1,2 y 3 y 24 de la Convención Americana de Derecho Humanos (en adelante
CADH) y los artículos 2 apartado 2.; 3; 19 apartado 1 y 2 y 26 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) .Se violan así las garantías contempladas en los artículos 14 y 17
(derecho la libertad de expresión sin censuras previas y de propiedad), 16
(igualdad ante la ley), 19 y 75 (nadie puede ser privado de lo que no esté
prohibido por una ley formal por lo que las exacciones deben tener fundamento
en la ley formal), 28 (principio de razonabilidad de las leyes y de los actos de
gobierno), 29 (el Congreso no puede dejar librada en el Poder Ejecutivo la
fortuna de los argentinos), 31 (principio de jerarquía normativa) y el art. 32 (
principio de no injerencia en la actividad de la prensa).
Sin desmedro del perjuicio personal que esta política irroga a cada uno de
los lectores de las Revista NOTICIAS y FORTUNA y del Diario PERFIL, reviste
gravedad institucional, ya que atenta principalmente contra el sistema
republicano de gobierno – art. 1° de Constitución Nacional-, por privación a los
lectores de dichas publicaciones de conocer los actos y políticas del Gobierno
emanadas de la autoridad ejecutivas de Estado Nacional.-
7
Lino Enrique Palacio, "La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994", revista
La Ley, Tomo 1995-D-1237
7
IV
MEDIDA CAUTELAR
Ha sido expuesto, el hecho desencadenaste de esta acción de amparo
reside en la conducta discriminatoria adoptada por el PEN y en su consecuencia,
a fin de evitar que continúe los efectos de su accionar alterando el acceso a las
fuentes de información y a las dependencias publicas en igual de condiciones
con otros medios de comunicación.
En función de la gravedad de los cuestionamientos aquí expuestos,
solicitamos a V.S. que decrete, inaudita parte y desde la misma interposición de
esta acción de amparo, una medida cautelar ordenando decrete la obligación de
permitir el libre acceso a todas dependencias oficiales del Poder Ejecutivo
Nacional a quien acredite la condición de periodista y/o reportero gráfico de la
Revista NOTICIAS, de la Revista FORTUNA y al Diario PERFIL en la misma
condiciones que gozan el resto de los medios de prensa gráfica, televisiva y/o
radial mientras dure el trámite del presente amparo.
Los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar solicitada
son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, además de la
contracautela, aspectos que serán motivo de un sintético tratamiento en los
párrafos que siguen.
a) Verosimilitud del derecho invocado
La exposición realizada en torno a la cuestionada conducta del PEN en
los capítulos subsecuentes, permiten concluir su patente ilegitimidad y
arbitrariedad. Dicha ilegalidad y arbitrariedad, a su turno, es la que otorga un
fumus boni iuris, una verosimilitud, a los derechos cuya violación aducimos como
fundamento de esta pretensión de cautelar.
Sin perjuicio de lo expuesto, destacamos que la jurisprudencia tiene dicho
en forma reiterada que la verosimilitud del derecho "... se debe entender como la
posibilidad de que éste exista y no como una incontestable realidad que sólo
puede ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mérito; de allí que para
decretar la cautela no se requiera de una prueba acabada en punto a la concreta
configuración del derecho debatido, ni un examen exhaustivo de las relaciones
que vinculan a las partes, bastando que a través de un estudio prudencial y
ajustado al trámite y constancias arrimadas a la causa, sea dado percibir y
fumus bonis juris en el peticionario de la medida" (8).
En igual sentido la CSJN ha afirmando que: "es de la esencia de las
medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones --en tanto dure el
litigio-- sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para
llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de
perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado,
tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del
pronunciamiento de la sentencia definitiva" ( Fallos, 320-1633). 8
C. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, causas 968, del 10/03/82 y 1408 del 15/07/83; Sala IV, causas
74 del 10/07/80, 621 del 10/07/81, 3330 del 15/03/85 y causa 5397 del 22/04/1988
8
b) Peligro de la demora
El periculum in mora resulta de la actual situación conflictiva que ha
generado la exclusión de la pauta publicitaria oficial del Gobierno Nacional, tal
como surge de relato de los hechos de acápite VI b. y de la prueba documental
de acápite VIII punto a.
Debe tenerse a su vez en mira que respecto de este recaudo la
jurisprudencia ha señalado reiteradamente que, a mayor verosimilitud en el
derecho, la consideración de los recaudos de peligro en la demora y
contracautela se tornan más flexibles, doctrina que resulta aplicable en la
especie dada la grosera ilegitimidad del accionar del PEN cuestionado en el
presente.
c) Contracautela
Sobre este recaudo hacemos notar que frente a una más que razonable
certeza de nuestros derechos como actora, dada la naturaleza de la medida
solicitada.
Consecuentemente, salvo mejor criterio de V.S., ofrecemos como
contracautela caución juratoria, teniéndose en consideración la naturaleza
constitucional y no económica, en los términos que nos sean requeridos – art.
199 del C.P.C.C.N.
V
EL SISTEMA LEGAL VIGENTE,
LA CONDUCTA LESIVA Y SUS ALCANCES
a) Introducción
En la visión liberal clásica – la razón de ser de los medios es controlar la
acción gubernamental -, sólo el libre mercado podía asegurar la indispensable
independencia de la prensa.
Pero desde mediados del siglo XX, la complejidad técnica y financiera de los
medios masivos, tiende hacia la conformación de grandes organizaciones, por
un lado, y por el otro, la independencia económica – vía el mercado - se ve
desdibujada por la intervención estatal.
Como resalta Philip Kitzberger (9) “al margen de la prensa ligada a
instituciones como los partidos políticos o Iglesia, la cual ha tendido a declinar en
el mundo a partir de la segunda posguerra, los medios de comunicación se
hallan en cuanto a dependencia económica, en algún punto entre el Estado y el
mercado. Del Estado dependen en cuanto a licencias, subsidios directos,
exenciones impositivas, publicidad estatal y demás regulaciones políticas
Kitzberger, Philip “Acceso a los medios de comunicación y ciudadanía democrática”, en Diálogo
Político, Publicación trimestral de la Fundación Konrad- Adenauer-Stiftung A.C., Año XXII, N° 1,
Marzo- 2005, p. 16.9
9
sectoriales Los medios más orientados al mercado dependen básicamente de la
publicidad comercial, fijada según la medición de audiencias”
Es evidente que la publicidad oficial constituye una forma de actividad de
fomento propia del Estado a los medios de comunicación donde sobre la base
de la asignación de recursos públicos, se cumple con una finalidad política
legitima, la cual consiste en difundir los actos de gobierno (10) y, eventualmente,
mantener informado al electorado sobre la marcha general de la administración
pública centralizada y descentralizada en su gestión.
La publicidad estatal implica de por sí un instrumento político formidable
que puede satisfacer el bienestar general de la comunidad como también una
incalculable “espada de Damocles” para ejercitar la censura indirecta.
En tal escenario se hace necesario, no perder de vista, que los medios de
comunicación privados son vulnerables económicamente puesto que, -a
diferencia de los públicos- dependen para financiarse de los anunciantes y
agencias y, en el caso de los periódicos y revistas, también de sus lectores. En
nuestro país, ante las características del mercado, la fuerte competencia y el
peso del Estado, la publicidad oficial se constituye en parte fundamental de los
menguados ingresos de muchos medios, tanto en la órbita nacional como
provincial.
Así, la manipulación selectiva de la publicidad oficial se transforma en una
de las formas de coacción que puede conducir a la autocensura, para evitar el
riesgo de ser excluido de las pautas publicitarias. Y no siempre se puede impedir
el amiguismo, el favor político o la represalia ejercida bajo la forma de
discriminación en el otorgamiento de la publicidad oficial.
Téngase en cuenta que el Estado no es propiedad de las personas
elegidas para conducirlo ni tampoco de los partidos políticos en el poder, sino
que es de toda la comunidad. Cercenar la publicidad oficial a quien no comulga
con las ideas del Gobierno de turno sería lo mismo que retacear el subsidio
otorgado a los partidos políticos que no participan de las políticas oficiales. Ello
implica usurpar los fondos públicos con fines ajenos a la comunidad.
Mucho de lo expuesto se ha denunciado por la Sociedad Interamericana
de Prensa (en adelante SIP) y la Asociación de Entidades Periodísticas
Argentina (en adelante ADEPA) dado el tratamiento que el gobierno del
presidente Néstor Kirchner otorga a quienes no comparten sus puntos de vista;
tal vez por ello, sea el momento para eliminar de raíz, de una vez y para
siempre, tanto la discrecionalidad que conduce al error, como la injusta
distribución de la publicidad oficial o su utilización como ilícita y desleal arma
política para silenciar o condicionar al periodismo independiente.
Me remito a la prueba documental que anexamos a la presente en el
acápite VI punto a).
10
El derecho del ciudadano a conocer el contenido de los actos de gobierno, tiene como
contrapartida la obligación del Estado de comunicarlos; pues – como dice Ekmekdjian – “ el
Estado tiene la obligación de publicitar los actos de gobierno para que los ciudadanos tengan la
posibilidad de tomar conocimiento de aquellos, de su contenido, de su gestación y concreción y
ejercer el control de poder que les compete”. (Ekmekdjian, Miguel A., “Tratado de Derecho
Constitucional” t. I , Bs.As. Editorial Depalma 1994, p. 151)
10
b) La prohibición de discriminar.La palabra castellana “discriminación” proviene directamente de la
locución latina “discriminare”, formada por el prefijo “dis” que remite a la noción
de separar o poner aparte, y la locución “crimen”, que connota la noción de
juicio. De este modo, “discriminare” significa el juicio que separa, distingue o
discierne. Pero las dificultades en su definición provinieron de una progresiva
carga emocional negativa al tiempo que su uso se fue generalizando,
adquiriendo en consecuencia una vaguedad e indeterminación que,
precisamente, atenta contra los fines de la cuestión como la aquí tratada.
Como antecedente de este concepto podemos remitirnos a la “acepción
de personas”, según la cual, comete grave falta moral quien al adjudicar a otros
lo que se les debe según la justicia distributiva, se deja llevar por
consideraciones (basadas en alguna condición de la persona) ajenas al título
que debe ser tenido en cuenta en ese caso concreto. Tomas de Aquino define a
la misma cuando “no se concede a alguien algo por una causa que lo haga
merecedor, sino que pura y simplemente se le atribuye a la persona” (11); es
decir, que se otorga o quita algo a alguien no en virtud de un título jurídico sino
sólo por tratarse de un individuo que presenta un carácter distintivo y que deriva
de su personalidad.Asimismo podemos colegir que el concepto de la discriminación que la ley
N° 23.592 (12) recepta no es en esencia idéntica a la sola falta de tratamiento
igualitario de una persona en una determinada situación; sino que resulta de una
diferenciación arbitraria sumada a la intencionalidad de segregar a la misma bajo
pretextos o con fundamentos denigrantes; reconociéndose la diferencia con el
único basamento en la mera forma de ser o de pensar, a la que además se le
adjuntan componentes de menosprecio e inferioridad, con la clara intención de
fomentar su desprecio.
Debemos partir así de la relación género (ppio. de igualdad) especie
(ppio. antidiscriminatorio) que se presenta entre ambos. Evidentemente toda
afectación al segundo implicará una afectación al primero, pero no a la inversa,
ya que el acto censurado por el principio específico de no discriminación
presenta características que no se evidencian necesariamente en la vulneración
del principio genérico de igualdad (13). Entonces, la discusión acerca de qué es
lo que en verdad constituye trato discriminatorio y la consiguiente obligación del
Estado de asegurar las condiciones que lo eviten no pueden limitarse a
Correas Massini, Carlos I., “Algunas precisiones semánticas sobre la noción jurídica de
discriminación”, El Derecho, 189, pág. 689. Agrega el autor, que el concepto en tratamiento
remite a una de las funciones más altas del entendimiento humano, cual es la de distinguir y no
confundir conceptos o realidades diferentes, y cuyo antónimo más conocido es la palabra
“confundir”, es decir, usar indebidamente aquello que debe estar separado.12 El art. 1ª de la ley 23.592 describe el fenómeno a partir de “quien impida, obstruya, restrinja o
de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías
fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional...”
13 Belgrano, Christian E., “Igualdad y Discriminación: La Razonabilidad como Medio de
Realización de la Justicia”, en la obra “El Valor Justicia en la Convivencia Democrática”, Farinati
Alicia N., Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja, Ediar 2000, pág.
145 y sstes.11
11
argumentos vinculados al ejercicio de derechos. Este tipo de respuestas no
resultan suficientemente receptivas del verdadero problema que subyace al del
trato discriminatorio y que es el de la exclusión de aquellos que resultan ser
diferentes desde el punto de vista de la mayoría excluyente o cultura
dominante(14). Un argumento fundado solamente en la posibilidad de goce igual
de los derechos individuales no logra dar respuesta al objetivo central de las
cláusulas antidiscriminatorias (15).La obligación asumida por el Estado Nacional de respetar y garantizar los
derechos humanos, al constitucionalizar –art. 75 inc. 22º de la Const. Nacional los standars receptados por los tratados internacionales y proscribir la
arbitrariedad(16) y la prohibición de la discriminación, dan una particular
conformación al derecho a la libertad de expresión e información.
En el ámbito del Sistema Interamericano de Derechos Humanos existen
varios documentos normativos que ofrecen algunas manifestaciones sobre la
noción de discriminación.
El Comité Interamericano de Derechos Humanos se ha referido a la
noción de discriminación diciendo que: “el Comité considera que el término
‘discriminación’, tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en
determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la
opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición
económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas” (17).
En similar sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante CIDH) se ha pronunciado sobre la discriminación, distinguiéndola de la
noción de igualdad ante la ley indicando que: “En función del reconocimiento de
14
La igualdad ante la ley es un principio básico de toda sociedad democrática. Su sentido no se
agota en la mera prohibición de tratar de manera desigual a quienes se encuentran en
circunstancias similares, sino que tiene también un sentido positivo, consistente en el deber del
Estado de procurar que se asegure a todos los miembros de la sociedad una igualdad real de
oportunidades (Padilla, Miguel M., "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", t. I, 1990,
Ed. Abeledo-Perrot, p. 156). En efecto, el Estado debe remover los obstáculos de tipo social,
cultural, político y económico que limitan de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres
(Bidart Campos, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", t. I, p. 529).
15 Saba, Roberto P. , “Discriminación, trato igual e inclusión”, en la obra “La Aplicación de los
Tratados sobre Derechos Humanos por los Tribunales Locales”, Del Puerto, 1997, pág. 561 y
sstes. que Para este autor el núcleo de la cuestión consiste en la necesidad de inclusión de las
minorías en el funcionamiento de un sistema democrático.16 A partir de una perspectiva eminentemente etimológica, puede referirse que la expresión
arbitrariedad, proviene de la expresión arbitrio, que a su vez proviene de la voz latina arbitrium
que significa, en su acepción más pertinente al objeto de este documento, voluntad no
gobernada por la razón, sino por el apetito o capricho.
17 Comité de Derechos Humanos; Observación General No 18, 37º Período de Sesiones, 1989,
Párr. 7.
12
la igualdad ante la ley se prohibe todo tratamiento discriminatorio de origen legal
(…) (18)
En virtud de la noción de igualdad, podemos afirmar que es incompatible
la dignidad esencial que toda persona posee por sus naturales cualidades
intrínsecas de genero humano,
que, se menoscabe o disminuida por
considerarla inferior a un determinado grupo, o que se la trate con hostilidad o
de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza(19).No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está
orientada legítimamente(20), es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la
justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas.
De ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda
diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo, siempre que esa
distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que
expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas
diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la
justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios,
caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad
y dignidad de la naturaleza humana.
Debe destacarse que los derechos humanos encuentran fundamento y
origen en la dignidad de todos los seres, la cual es igual para todos, no
susceptible de distinción, escisión o división; en ese sentido, los Derechos
Humanos, como una expresión del ordenamiento jurídico no puede tener otro
fundamento último que el reconocimiento, la protección y la garantía de la
dignidad humana y su inviolabilidad, y en ese sentido, la interdicción de la
arbitrariedad y la prohibición de la discriminación pasan a ser, más que
postulados normativos, condiciones de legitimidad de la acción de los Estados.
Una actuación estatal motivada arbitrariamente o estimulante de la
discriminación – como la que denunciamos en el acápite V del presente escritocarece de legitimidad.
Lo anterior implica que las actuaciones estatales deben dirigirse,
esencialmente, hacia la consecución de fines congruentes con la protección de
18
Corte Interamericana de Derechos Humanos; Propuesta de Modificación a la Constitución
Política de Costa Rica Relacionada con la Naturalización; Opinión Consultiva No. 4, del 19 de
enero de 1984, Párrs. 54-57.
19 Urquilla Bonilla, Carlos Rafael “La Distribución de la Publicidad Oficial en los Medios de
Comunicación Social: un análisis desde la perspectiva de los derechos humanos”, Julio, 2003,
en:http://www.iidh.ed.cr/comunidades/libertadexpresion/docs/le_otrosdocs/propuesta%20sobre%
20publicidad%20oficial%20(version%20final).htm.
20 Benn y Stern indican que “,,,,cuando tenemos que decidirnos sobre pretensiones antagónicas,
imponer cargar o distribuir beneficios, el único fundamento racional para tratar a la gente de
modo diferente reside en difieran en alguna manera relevante para la distinción que nos
proponemos introducir....así entendido el principio de igualdad no prescribe positivamente que
todos los seres humanos tengan que ser considerados como un mismo rasero, se trata de una
presunción contra todo trata discriminatorio, sea cual fuere, mientras no sea puesto en claro la
distinción...” (Confr. Benn, S.I. y Peters, R.S. “Los principios sociales y el Estado Democrático”,
Bs.As., Ed. Eudeba, 1984, p. 125)
13
la dignidad humana, y al mismo tiempo, sin provocar un trato diferente entre las
personas que culminen con la afectación de los derechos de alguno o algunos.
El artículo 13 de la CADH prescribe que:“1. Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección....2. El ejercicio del
derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidad ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por
la ley y ser necesarias para asegurar: a. El respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, b. La protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas....3. No se puede restringir el derecho de
expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o
de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.......5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor
de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color,
religión, idioma u origen nacional.”
Sobre la libertad de expresión y los alcances de ésta en la sistemática de
los derechos humanos se han configurado ya algunas ideas importantes que es
necesario retomar. En primer lugar, con relación al artículo 13 CADH se ha
destacado que el alcance del mismo es, en comparación con el contenido de las
otras normas pertenecientes a los restantes sistemas internacionales de
protección a los derechos humanos atinentes a la libertad de expresión, el más
amplio.
Por otra parte también se ha destacado que el contenido esencial de la
libertad de expresión no se agota con la posibilidad de decir cada persona lo que
considere y desee, sino que implica el derecho de buscar, recibir y difundir, tanto
informaciones como ideas; desde esa perspectiva, se ha interpretado que el
derecho a la libertad de expresión es de una dimensión dual, pues implica, por
una parte, la consideración de un emisor que difunda opiniones e informaciones,
pero también la consideración de un receptor que pueda buscar y recibir tales
opiniones e informaciones.
Asimismo, el sistema interamericano ha considerado que la libertad de
expresión no sólo es un derecho que permite la protección y el desenvolvimiento
libre de la dignidad de las personas, sino que también es una piedra angular
para la consolidación de la democracia, que es, en definitiva y considerada como
sistema de gobierno, otra de las fuentes de los derechos humanos.
De igual forma se ha destacado que la libertad de expresión, dentro del
esquema de la CADH implica la prohibición de la censura previa, y la habilitación
exclusiva de responsabilidades ulteriores, que deben estar fijadas por ley y
fundarse en algunos de los motivos que la Convención Americana autoriza como
necesarios en una sociedad democrática. Por otra parte, se ha destacado que
una adecuada indagación de los hechos a los efectos de concluir sobre la
14
eventual existencia de una violación a la libertad de expresión debe realizarse
teniendo en cuenta el contexto en el que esta se desarrolla, con el propósito de
advertir claramente los motivos y resultados de una presión directa o indirecta en
el ejercicio de la libertad de expresión.
Sin duda la mayor cantidad de pronunciamientos sobre la situación de la
libertad de expresión, con relación a situaciones y circunstancias prácticas,
proviene de la Comisión Interamericana.
Ha sido el Relator Especial para la Libertad de Expresión quien en su
más reciente informe (21) ha dado cuenta de los diversos temas abordados por
ese organismo internacional, siendo ellos los relativos a violencia y asesinatos
de comunicadores sociales, intimidación, amenazas y hostigamiento a
consecuencia de expresiones, censura previa, responsabilidades ulteriores por
declaraciones, colegiación obligatoria para el ejercicio profesional del
periodismo, restricciones indirectas a la libertad de expresión, derecho a la
verdad y derecho a réplica. Sin embargo, hasta el momento no se han conocido
pronunciamientos relacionados directamente con el uso de la publicidad oficial
como un mecanismo de premio o castigo hacia los medios de comunicación por
ocasión de sus líneas editoriales e/o informativas.
Una manifestación de la importancia del tema en el funcionamiento del
sistema se aprecia con la aprobación, por parte de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, en su 108 período de sesiones desarrollado en octubre
2000, de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (en adelante
DPLE), que recoge, como su nombre lo indica, un conjunto de principios que
dentro del sistema interamericano dan contenido específico al derecho a la
libertad de expresión establecido por el artículo 13 CADH.
Este artículo reconoce que el derecho a la libertad de expresión no sólo
puede ser coartado mediante censura previa, sino también a través de vías o
medios indirectos, ejemplificando algunas de esas vías o medios indirectos que
pueden ser empleados; el artículo 13.4 CADH dispone el único caso admisible
de censura previa, y las únicas finalidades que pueden justificar su utilización; y
finalmente, el artículo 13.5 CADH crea la obligación a los Estados para prohibir
ciertos tipos de expresión que se orienten a promover el odio nacional, racial o
religioso.
Con relación a la temática de la distribución de la publicidad oficial, la
DPLE en su principio 13 reza: “… la asignación arbitraria y discriminatoria de
publicidad oficial … con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar
a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus
líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar
expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen
derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o
indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales
son incompatibles con la libertad de expresión.”
Es claro que la preocupación contenida en el principio 13 DPLE no surge
en el vacío, sino que tiene referencias concretas en las que se ha conocido que
21
Informe de la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión, en el informe anual
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2003), disponible en:
http://www.cidh.oas.org/relatoria/docListCat-asp?.catID=22&1ID=2.
15
desde el aparato estatal se ha tratado de interferir en la línea editorial e
informativa de algunos medios de comunicación, por la vía de la distribución de
la publicidad oficial, y en otros casos, tal distribución ha sido empleada como un
mecanismo de premio o castigo en función de esas mismas líneas.
Sobre la obligación de respetar los derechos y libertades reconocidos en
la Convención, la CIDH ha señalado que: ”en toda circunstancia en la cual un
órgano o funcionario del Estado o de una institución de carácter público lesione
indebidamente uno de tales derechos (consagrados en la Convención), se está
ante un deber de inobservancia del deber de respeto…(E)l Estado responde por
los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las
omisiones de los mismos aún si actúan fuera de los límites de su competencia o
en violación del derecho interno” (22)
En lo que se refiere a la segunda obligación, la de “garantizar” el pleno y
libre ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, la Corte ha dicho
que esta obligación implica: “el deber de los Estados de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el pleno y libre ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligación los estados deben prevenir,
investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos en la
Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación
de los derechos humanos” (23).Asimismo, la CIDH ha señalado que "la obligación de garantizar el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un
orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino
que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la
existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos.” (24).
Resulta claro, en consecuencia, que los gobiernos —provinciales o
nacionales— no pueden, según la Convención Americana, utilizar el dinero de
los contribuyentes para presionar a los medios de comunicación cuya crítica
política les resulta molesta a través de la asignación “arbitraria y discriminatoria
de publicidad oficial”.
Sin embargo, esta es la situación denunciada a través de nuestra
pretensión que únicamente puede tener remedio por medio de una sentencia
judicial.
En igual sentido, se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nación.
22
Corte Interamericana de Derechos Humanos., Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de
julio de 1988, Serie C Nº 4, párr. 170.
23Corte Interamericana de Derechos Humanos., Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de
julio de 1988, Serie C Nº 4, párr. 166.
24Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de
julio de 1988, Serie C Nº 4, párr. 167 y 168.
16
Existen precedentes recogidos por la Corte Federal en los que se
considera la particular situación de los medios de comunicación frente a las
facultades del Estado como regulador.
En el voto encabezado por el Dr. J. Severo Caballero en “La Prensa SA
s/ apelación multa Ley 20.680” (rta. 2/9/1987), señala que “es parte de la libertad
de imprenta que se ejerce a través de la publicación del producto, el fijar el
precio, y resulta obvio que si se faculta al poder administrador regular éste, o se
somete a las propias empresas a la previa autorización para aumentar los
precios de las ediciones, pueden alterarse garantías constitucionales, pues el
art. 32 de la Ley Fundamental refuerza, en este sentido, la protección del
derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional.”
De lo que se extrae la finalidad de resguardar a los diarios de la
posibilidad de que el Estado pueda inmiscuirse en sus mecanismos legítimos de
financiamiento como mecanismo de presión y cercenamiento de la libertad de
prensa.
Tanto es así, que el voto concurrente del Dr. Belluscio, en esas mismas
actuaciones, agrega que se puede poner en peligro por vías económicas “la
subsistencia de las publicaciones desafectas a los gobernantes” porque “...De la
autorización administrativa para la fijación del precio de los diarios al
sometimiento de la prensa libre no media más que un corto paso; y la libertad de
prensa constituye uno de los pilares fundamentales del régimen republicano de
gobierno establecido por el art. 1º de la Constitución.”
Agrega el Dr. Belluscio un concepto del que no se puede prescindir para
la solución de esta contienda: “...entre las libertades que la Constitución Nacional
consagra, la de Prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de
que sin su debido resguardo existiría sólo una democracia desmedrada o
puramente nominal; incluso no sería aventurado afirmar que, aún cuando el art.
14 enuncia derechos meramente individuales, está claro que la Constitución, al
legislar sobre libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia
democrática contra toda posible desviación tiránica” (fallos 248:291, cons. 25.)”.
Esta ponderación de razonabilidad aparece reiterada en el Considerando 13. de
la sentencia de la Corte en el caso “S.A. La Nación s/ inf. Ley 11.683” (del 9 de
diciembre de 1993) y en el Considerando 6º del voto conjunto de Fayt, Levene
(h), Nazareno y Moliné O´Connor en los mismos autos.
Finaliza su voto el Dr. Belluscio advirtiendo sobre la eventual asfixia de un
medio por razones económicas y que ello puede afectar la continuidad de la
publicación.
En su voto propio, el Dr. Fayt señala en su considerando 6º. que “...la
prensa en nuestro país, en tanto medio de expresión referido... a sus productos
– el libro y el diario-, debe ser objeto de la máxima protección jurisdiccional en
todo cuando se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la
información y a la formación de la opinión pública, es decir a la función que
deben cumplir los diarios en servicio de la comunidad.”
En el considerando 7º. señala “El tema (se refiere al caso “La Prensa”),
pues, se relaciona con la estructura económica de la información ya que la
capacidad financiera se corresponde con el grado de independencia y eficacia
de la prensa. Cuando la empresa periodística dispone de recursos financieros y
17
técnicos puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de
información y de crónica. Cuando no es así por reducción del número de
lectores, disminución de la publicidad privada y reducción y/o falta de
avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos, la inseguridad económica
afecta la actividad periodística, la que debe optar por mantener su integridad e
independencia en condiciones agónicas o someterse al condicionamiento directo
o indirecto de los que tienen recursos económicos o ejercen el gobierno o en
defensa de sus intereses pretenden ser el gobierno del gobierno.” (el destacado
nos corresponde).
Igual de medulosos son los conceptos volcados en el considerando 8º.
“Las empresas periodísticas configuran el ejercicio privado de funciones de
interés social..... De ahí que los diarios no deban ser una faceta más de la
actividad estatal, máxime cuando, conscientes las empresas de que a mayor
libertad mayor responsabilidad, los hechos se erigen en sagrados en tanto el
comentario es libre. Que corresponde pues, garantir que la empresa esté en
condiciones de cumplir su misión de informar a los ciudadanos y al propio
estado; fiscalizar el ejercicio del poder estatal; y educar y formar mediante
la crítica social y educacional.” (el destacado nos corresponde).
c)La distribución arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial es una
violación a los derechos humanos
A manera de conclusión adelantada debe afirmarse que la distribución
arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial es una violación a los derechos
humanos. El tema que se presenta es el relativo a las acciones que se pueden o
deben adoptarse a los efectos de evitar que sean criterios arbitrarios y
discriminatorios los que determinen la distribución de la publicidad oficial.
Un intento para lograr una aproximación hacia algunos criterios que
permitan distribuir la publicidad oficial de una manera que no sea arbitraria ni
discriminatoria, pasa necesariamente por la determinación de los deberes del
Estado en materia de libertad de expresión, específicamente, sus deberes
genéricos de respeto y garantía, y la obligación derivada directamente del
derecho internacional, en el sentido de adecuar el derecho interno a las
obligaciones emanadas de fuentes internacionales.
Tratándose del reconocimiento de la libertad de expresión en el ámbito
del sistema interamericano, las obligaciones de respeto y garantía deben
analizarse, en lo concerniente, al derecho a no ser sometido a presiones
indirectas tendentes a impedir la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas. El fin de esta norma no es la supervivencia económica de
las empresas mediáticas per se; todo parece indicar, por ser su contenido una
normatividad en el ámbito de derechos humanos, que el verdadero propósito es
la de permitir el ejercicio de la libertad de expresión en todas las
implicaciones que se desprenden de su carácter dual: el derecho de cada
persona a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas.
Ahora bien, las pautas publicitarias pueden tener un doble propósito:
posicionar un servicio o producto, por una parte, o posicionar a una entidad o
institución, por la otra. Los anteriores propósitos de las pautas publicitarias no
18
deben confundirse con los objetivos que se persiguen con una pauta
publicitaria, que pueden ser: mejorar el entorno mercadológico, por una parte, o
simplemente comunicar para el entendimiento público.
El derecho contra la asignación arbitraria de publicidad estatal también ha
sido reconocido por la Corte Europea de Derechos Humanos. En el caso de Vgt
Verein gegen Tierfabriken c. Suiza, (25) la empresa responsable de colocar
publicidad en la radio nacional se había negado a divulgar un anuncio que había
sido presentado por el demandante, una asociación para la protección de los
animales. El anuncio, que apuntaba a disuadir del consumo de carne en Suiza,
fue rechazado por la estación de radio con base en que tenía un carácter
claramente político. La Corte concluyó que la restricción en cuestión equivalía a
una violación por parte de Suiza al derecho a la libertad de expresión
garantizado en el artículo 10 de la Convención Europea.
Al determinar si la interferencia había sido “necesaria en una sociedad
democrática”, la Corte expresó que: “..es verdad que grupos financieramente
poderosos pueden obtener ventajas competitivas en el área de la publicidad y
pueden con ello ejercer presión en las estaciones de radio y televisión, y
eventualmente, coartar la libertad de estas. Esas situaciones socavan el papel
fundamental de la libertad de expresión en una sociedad democrática
consagrada en el artículo 10 de la Convención, en particular en los casos en que
sirve para comunicar información e ideas de interés general que el público,
además, tiene derecho a recibir”.Aunque el caso “Vgt Verein gegen Tierfabriken” refiere a la prohibición
de anuncios políticos por particulares, y no a la publicidad estatal, condenó
efectivamente una ley que daba lugar a la asignación discriminatoria de
publicidad, al respaldar la idea de que dicha asignación -sea hecha por
entidades particulares o estatales- no puede estar fundada en criterios
claramente discriminatorios.
Es por ello que para evitar que la publicidad del Estado se convierta en
una herramienta de presión implícita, a fin de recompensar o castigar a las
expresiones de la prensa en función de su contenido sistemático, es conveniente
que exista una definición ex ante y pública de los criterios de asignación,
plasmados preferentemente en una ley ordinaria. Sin duda estas prevenciones
de alcance general se tornan imprescindibles para aquellos sistemas que
manifiestan un evidente déficit democrático. El tratamiento que ha dado el
derecho comparado sobre el particular no ofrece soluciones unívocas; pero
aporta luces de relevante interés sobre el estado de la cuestión aquí tratada.Así, por ejemplo, existen países donde la publicidad estatal cuenta con
una base legal y se rige por criterios de equidad social.
En este grupo destacan Holanda, Italia y Portugal. En Holanda, la
publicidad del Estado tiene como instrumento normativo la Ley sobre la
Publicidad de la Administración, del 1 de mayo de 1980 (WOB).
Además de establecer formalmente el derecho a la información del
ciudadano por parte del Estado, la WOB establece las líneas generales sobre las
que debe fundarse la política informativa estatal, la cual resumidamente
25
Caso de Vgt Verein gegen Tierfabriken c. Suiza, supra nota 15, párr. 73.
19
descansa entre otras, en las siguientes consideraciones: a) La política
informativa debe tener la mayor cobertura social posible, incluyendo mensajes
especiales dirigidos a empresarios, estudiantes, campesinos, transportistas,
comerciantes, órganos de bienestar, etc.; y b) Las campañas promocionales
deben difundirse entre los medios de comunicación con criterios equitativos
de distribución, evitando marginaciones o prejuicios. (el destacado nos
pertenece)
Ello hace al interés de los diversos medios de comunicación para
consensuar su supervivencia económica y también al de los lectores que tienen
derecho a encontrar en los medios que adquieren habitualmente el contenido de
los actos gubernamentales.
En Italia, la Ley 67, de 25 de febrero de 1987, que reforma y adiciona la
Ley de Prensa e Imprenta de 1981, contiene un apartado dedicado a la
regulación de la publicidad del Estado. En efecto, los artículos 5 y 6 de la Ley
67/87 establecen las siguientes disposiciones: Las Administraciones del Estado
y los entes públicos no territoriales están obligados a destinar a la publicidad en
diarios y revistas una cuota no inferior al 50% de los gastos publicitarios
presupuestados, así como a establecer en su presupuesto una partida para
gastos publicitarios, la cual no puede ser modificada o ampliada durante el
ejercicio presupuestal correspondiente.
En nuestro país también existen antecedentes normativos en el ámbito de
algunas provincias como la de Chubut que dicto el Decreto N° 156/2002 que
regula el régimen de publicidad oficial y crea el Registro de Publicidad Oficial
donde se asientan todos los contratos de publicidad oficial de los organismos de
la Administración Central, organismos descentralizados, autárquicos,
autofinanciados, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación
estatal mayoritaria y entes públicos no estatales creados por el Estado
provincial, excluyéndose el Instituto de Asistencia Social (art. 5°).
En igual sentido, la Provincia de Córdoba mediante el Decreto N°
1815/1999, regula la publicidad oficial y la define como “[...]inversión de
fondos para difusión de todos aquellos actos, obras y realizaciones que el
Poder Ejecutivo, en cumplimiento de preceptos republicanos, deba
comunicar a la opinión pública en general; compra de espacios
publicitarios en radio, televisión y otros medios, como así también avisos
oficiales determinados por la Ley 7631 y su reglamentación”(el destacado
nos pertenece).Por ultimo, la Prov. de Buenos Aires mediante el Decreto N° 1868/2005
establece un contrato tipo para la adquisición de espacios para publicidad de los
actos de gobierno y entre sus fundamentos reconoce que por “ [...]el monto
global de facturación que eroga la provincia en publicidad oficial y los
volúmenes de operaciones que requieren los distintos organismos a los
medios masivos de comunicación, posicionan claramente a la provincia de
Buenos Aires como uno de los principales clientes del mercado[...]” (el
destacado nos pertenece).
20
d) La lesión directa a la libertad de expresión y el manejo arbitrario
El alcance de la protección de la libertad de expresión y el manejo de
publicidad a la luz del artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica para la
prevención de vías o medios indirectos de censura guarda una intima relación
con la calidad institucional del sistema democrático (26).
La CADH, en su artículo 13, asienta los principios inclaudicables en
materia de sujetos y medios en el ejercicio del derecho a la información,
señalando que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión, la cual puede ser ejercida por todos los medios y no puede ser objeto
de censura, sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores.
También aparece este reconocimiento en la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 4 señala que “Toda persona
tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión
del pensamiento por cualquier medio.”
Reiteradamente la Corte Interamericana ha señalado que : “La libertad de
expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública...Es, en
fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté
suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que
no esté bien informada, no es plenamente libre.”
En este sentido, el Informe del año 2002 del Relator de Libertad de
Expresión de la OEA señala que “Con toda certeza podría afirmarse que el
estándar básico para la interpretación del contenido del derecho a la libertad de
expresión lo constituye su ligazón a la democracia, y por ello resulta un derecho
humano que si se pierde, pone en peligro la vigencia de todos los demás.
Consecuentemente, la protección del derecho a expresar las ideas libremente es
fundamental para la plena vigencia del resto. Sin libertad de expresión e
información no hay una democracia plena, y sin democracia, la triste historia
26
La Convención textualmente señala en el artículo 13 que:1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,
por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o la reputación de los demás, o
b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el
abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias
radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin
perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso
que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier
persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u
origen nacional.
21
hemisférica ha demostrado que desde el derecho a la vida hasta la propiedad
son puestos seriamente en peligro.”
Pero los principios de universalidad a los que nos hemos referido como
resultado de los tratados internacionales que consagran, protegen y garantizan
el derecho a la información exceden de la persona de quien podemos denominar
como emisores o sujetos productores de la información.
Efectivamente, el derecho a la información solo, o la libertad de expresión
sola, no tendría mayor sentido si no estuviera acompañado de otros derechos
(27).De lo expuesto se deduce fácilmente, que el derecho a ser informado trae
aparejado, automáticamente, otros derechos: a) el derecho o facultad de los
periodistas a recabar la información en nombre de la sociedad; b) la libertad de
difundir sin interferencias de ningún tipo esta información; c) la libertad de recibir
la información, que es la contracara de la libertad anterior, ya que si tengo
derecho a proveer de información, otros tiene derecho a recibirla.
El derecho humano a estar adecuadamente informado -a su vez,
legitimador del derecho a investigar y transmitir información- opera como
condición necesaria para el ejercicio de otros derechos fundamentales y como
facilitador para que la sociedad y cada uno de sus miembros puedan, en el
campo del derecho público, participar en la gestación y construcción de las
leyes, criticar y controlar los actos de gobierno y, en el terreno del derecho
privado, orientar su comportamiento para tomar decisiones ( 28).
El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión "
comprende las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta
requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido
de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de
cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir
cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”.
No sin dejar de mencionar, además, que según palabras de la propia
CIDH, la comparación hecha entre el artículo 13 y las disposiciones relevantes
de la Convención Europea ( artículo 10 ) y del Pacto ( artículo 19 ) demuestra
claramente que las garantías de la libertad de expresión contenidas en la CADH
fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir al mínimum las
restricciones a la libre circulación de las ideas.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso
“Informationsverein Lentia y otros c/ Austria” , analiza el respeto a la libertad de
expresión e información desde la perspectiva de la doctrina de las injerencias.
Así, el Tribunal establece que el Estado es el último garante de la libertad
de información. Ello supone, en definitiva, la adopción de medidas por parte del
Estado tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la cual ha enfatizado –
ese Tribunal Europeo – por el “rol fundamental de la libertad de expresión en
Zaffore, Jorge “La comunicación masiva. Regulación, libertad y pluralismo”, Ed. Depalma,
Bs.As., 1990, p. 40; Medina, Cecilia, “La libertad de expresión, en el sistema jurídico y Derechos
Humanos. El derecho Nacional y las Obligaciones Internacionales en Chile en Materia de
Derechos Humanos”, Escuela de Derecho. Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, p. 147.
28 Osorio, Hugo “ La información: derecho individual de bien público”, en Rev. Contribuciones;
publicación trimestral de la Konrad-Adenuaer Stifung y CIELDA, N° 2, Año 1998, p. 11.27
22
una sociedad democrática, en particular donde a través de la prensa, ella sirve a
difundir informaciones e ideas de interés general, las cuales el público tiene,
sobre todo, derecho a recibir”. Por ejemplo, mutatis mutandis, The Observer and
The Guardian v. the United Kingdom del 26 Nov. 1991, Series A no. 216, pp. 2930, “[...] Este compromiso no puede ser exitosamente llevado a cabo a menos
que esté asentado en el principio del pluralismo, del cual el Estado es el último
garante.” (par. 59)..El consenso observado en los órganos de derechos humanos de América
y de Europa pone de manifiesto que la protección de la libertad de expresión
como elemento indispensable de la democracia se encuentra perfectamente
fundamentada en el derecho internacional.
Al protegerse este derecho conforme lo estipula el artículo 13 de la
Convención, la CIDH no ha hecho más que reforzar el propósito de la
Convención, que es el de crear un sistema de "libertades personales y justicia
social" dentro del "marco de las instituciones democráticas". Resulta evidente
que el derecho a la libertad de expresión y pensamiento garantizado por la
Convención está indisolublemente vinculado a la existencia misma de una
sociedad democrática. Es más, la plena y libre discusión evita que se paralice
una sociedad y la prepara para las tensiones y fricciones que destruyen las
civilizaciones. Una sociedad libre, hoy y mañana, es aquélla que pueda
mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma.
Dice la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva 5/85 "...en principio la libertad de expresión requiere que los medios
de comunicación estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación o, más
exactamente, que no haya individuos o grupos que a priori, estén excluidos del
acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de estos,
de manera que, en la práctica, sean verdaderos instrumentos de esa libertad y
no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que
sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que
sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de
esa libertad. Para ello es indispensable la pluralidad de medios y la prohibición
de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera fuera la forma que pretenda
adoptar...".
Se ve también recogida esta tesitura de universalidad de medios y sujetos
por la CIDH, cuando subraya, con arreglo al art. 13 del Pacto antes transcripto,
las dimensiones individuales y sociales de la libertad de expresión: "[...] así como
comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios
puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y
noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la
opinión ajena o de la información que disponen otros como el derecho a difundir
la propia [...]" y también: "La libertad de prensa no se agota en el reconocimiento
teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende, inseparablemente,
el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y
hacerlo llegar al mayor número de destinatarios..." (29).
29
Opinión Consultiva 5/85, Cons. 31
23
Asimismo, la CIDH entiende que: "Cuando la Convención proclama que la
libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir
informaciones e ideas "por cualquier... procedimiento", está subrayando que la
expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de
modo de que una restricción de las probabilidades de divulgación representa
directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse
libremente" (30).
"Las dos dimensiones mencionadas (supra 30) de la libertad de expresión
deben ser garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la
sociedad a estar informados verazmente para fundamentar un régimen de
censura previa supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían
falsas a criterio del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base de
derecho a difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o
privados sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión
pública desde un solo punto de vista". (31).
En igual sentido se ha expresado la Comisión respecto a la importancia
de los medios de radiodifusión y su inclusión en los ámbitos de la universalidad
reconocida por el artículo 13 de la C.A.D.H.
Además, en el art. 14 de la Constitución Nacional se dispone que todos
los habitantes de la Nación gozan del derecho de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa (32), mientras que en el art. 32 se establece que "el
Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de prensa o
establezcan sobre ella la jurisdicción federal".
En este orden de ideas, la Corte Suprema, en el fallo "Ponzetti de Balbín"
, del 11/12/1984 , de modo claro ha establecido que lo estatuido sobre la libertad
de prensa en nuestra ley fundamental no debe ser apreciado en un sentido
literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libre expresión e información
por otros medios diferentes a la prensa escrita (CSJN Fallos 306:1892 ).
Por su parte nuestra Corte Suprema en “Emisiones Platenses c/
Municipalidad de La Plata s/ amparo” (33), la disidencia de los jueces Fayt,
30
Opinión Consultiva OC-5/85, Cons. 31
Opinión Consultiva OC-5/85, Punto 33
32 En el texto de la Constitución formal -explica Germán Bidart Campos- se halla normada la
libertad de prensa y, en cambio, no encontramos expresamente ninguna norma que se refiera a
la libertad de expresión en cualquiera de sus modos, incluso los diferentes a la prensa, "decimos
que respecto a la expresión a través de medios que `no son prensa' hay una carencia histórica
de norma, o sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integración del orden
normativo para llenar el vacío", y "nos remite en primer lugar a la norma análoga (es decir, a la
más parecida que hallamos en la Constitución, que es la referida a la prensa) y a los valores y
principios generales del derecho constitucional" (Bidart Campos, Germán "Manual de la
Constitución Reformada", t. II, 1998, Ed. Ediar, p. 12). También sostiene Bidart Campos en tal
dirección, y haciendo una interpretación dinámica en el tiempo de la Constitución que toma los
cambios y formas de expresión actuales que no eran conocidos por el constituyente histórico,
que se puede, sin dudas, concluir que nuestra ley fundamental da claro resguardo a la libertad
de expresión. Ello a partir de los principios de libertad que contiene nuestra Constitución desde
su mismo Preámbulo (Bidart Campos, Germán "Manual de la Constitución Reformada", t. II,
1998, Ed. Ediar, p. 12).
33 CSJN12/06/1997- Emisiones Platenses S.A. s/ acción de amparo;
JA 1997-IV-362.Fallos
320:1191
31
24
Petracchi y Bossert consideró que la negativa a otorgar publicidad oficial es un
supuesto de conculcamiento de la libertad de prensa. Para ello se basó en los
argumentos siguientes: “(...) “El caso en examen se vincula también con la
necesidad de preservar el discurso de toda cortapisa. Si el otorgamiento de la
propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente,
que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo, y si ello
gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, unos serán
proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les
fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto no es consistente con la
protección de que goza el derecho de prensa en nuestro ordenamiento,
que no admite un condicionamiento de esta especie”. (el destacado nos
pertenece).
Y continua “(...) es irrelevante que el municipio (–o se puede decir el
Estado, en sentido lato-, aclaramos) haya actuado o no con ánimo de discriminar
al matutino en razón de sus ideas, y que éste haya probado o no tal intención,
pues, a los efectos de brindar la protección de los artículos 14 y 32 de la
Constitución Nacional, es suficiente con que resulte un tratamiento desparejo y
que éste no se encuentre debidamente justificado, tal como se verifica en la
especie”.
“Resta añadir que la moderna práctica constitucional ha advertido que los
perjuicios y atentados a la prensa hallan orígenes diversos. Pueden
desprenderse no sólo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas
por ese medio, sino también de perturbaciones no menos efectivas, entre ellas el
manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial”.
e) La discrecionalidad de la Administración: su desnaturalización en
arbitrariedad y desvío de poder.
El gobierno de modo arbitrario y discriminador exilia de la pauta
publicitaria al Diario PERFIL y las Revistas NOTICIAS, FORTUNA y a las
restantes editadas por Editorial PERFIL S.A.. mediante una conducta encubierta
de “escudarse” en la “discrecionalidad política” que cae en la arbitrariedad,
irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta, tal como sostenemos desde las primeras
líneas de este escrito(34).
A lo largo de los años, la discrecionalidad de las autoridades en la
asignación de los recursos públicos destinados a la inversión en publicidad
estatal ha sido asumida como una prerrogativa propia de quienes resultan
victoriosos en las contiendas electorales, o como una discriminación de signo
pendular: un mal inevitable.
El hecho de destinar recursos o fondos públicos a la publicidad estatal,
coloca sobre la autoridad la responsabilidad de administrarlos adecuadamente y
con transparencia.
Podemos acotar siguiendo a Dorkwin que “los individuos tienen derechos cuando, por alguna
razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para negarles lo que, en cuanto
individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga
alguna pérdida o perjuicio” ( Dorkwin, Roland “Los derechos en serio, Barcelona, PlanetaAgostini, 1993, p. 37).34
25
El Estado de Derecho exige, por lo tanto, que la inversión estatal en
publicidad no esté sometida a la discreción unilateral de la autoridad, sino que
esté reglada, responda a objetivos de interés público, en los términos y
condiciones que aseguren la optimización de los recursos comunes; porque la
actuación de la administración pública es siempre motivada por un fin igualmente
público, común, y la utilización de los poderes y facultades otorgadas
temporalmente a las autoridades para lograr fines no pueden destinarse a otros,
personales, particulares o político-partidarios, sin incurrir en una desviación del
poder que es evidentemente ilegal.
El poder discrecional sobre el manejo de la publicidad oficial no puede
constituir en argumento válido para aparentar una conducta que, en realidad, es
manifiestamente arbitraria, irrazonable y discriminatoria y demanda el control de
constitucionalidad; ya que la imposibilidad de judicializar el ejercicio de
facultades discrecionales, tendiente a evitar un menoscabo a la plena vigencia
del principio de separación de funciones, demanda la plenitud del control
jurisdiccional en tanto y en cuanto la actuación de tales prerrogativas en el caso
concreto es de la toda arbitrariedad.
Ello ha sido puesto de manifiesto desde antiguo cuando Jefferson, en
cuyas ideas se inspiró la Constitución Norteamericana de 1787 que sirvió de
antecedente a la Constitución Nacional de 1853, dijo que "...La Constitución
quiere que los poderes coordinados se contrapongan y balanceen entre sí. Pero
la opinión de que la Constitución ha dado a los jueces el derecho de decidir lo
que es constitucional y lo que no lo es, no sólo en su propia esfera de acción,
sino también en las del Legislativo y el Ejecutivo, haría del Poder Judicial un
poder despótico...". Sostuvo también que "cada uno de los poderes debe tener
igual derecho para decidir por sí mismo lo que significa la Constitución en los
casos sometidos a su decisión", doctrina que tuvo positiva recepción en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos in re "Killbourn v.
Thomson" de 1881, donde se expresó categóricamente que "Es esencial al
funcionamiento positivo de este sistema que las personas a que se ha confiado
el poder en cualquiera de estas ramas o poderes no se inmiscuyan en los
poderes conferidos a los otros, sino que cada uno según el derecho de su
creación se limite al ejercicio de los poderes apropiados a su propia esfera y no
a la de los otros" (35).
El uso de la discrecionalidad en el marco de la juridicidad, implica en su
operatividad una serie de momentos de libre valoración y elección,
entremezclados por elementos fuertemente reglados por el ordenamiento
jurídico.
El análisis de la orientación político administrativa en materia de
publicidad oficial tiene que ser apreciada por V.S. en las particulares
circunstancias donde se desarrolla los medios de comunicación social.
Para ello V.S. habrá de individualizar los variados intereses en juego, su
comparación valorativa en función con el interés público específico ( la difusión o
publicidad de los actos de gobierno), la determinación del momento decisivo de
35
García de Enterría, Eduardo, "Democracia, Jueces y Control de la Administración", 4ta. Edic.,
Edit. Civitas, Madrid, 1998, pág. 194 y ss
26
lo discrecional que se traduce en la elección de la alternativa que el órgano
competente considera más conveniente, que constituyen diferentes etapas por
las cuales atraviesa la modalidad discrecional.
Para que ellas impliquen un actuar conforme a derecho, el íter
procedimental referido debe ser lógico, coherente, imparcial y trasuntar
valoraciones razonables, sobre la base de una correcta verificación de los
presupuestos fácticos acaecidos (36).
El control judicial de este proceso decisional debe profundizar con energía
los elementos de algún modo vinculados por la juridicidad, y respetar con
prudencia la libre determinación administrativa (ponderación comparativa de
intereses, libre elección y estimación).
El juez no sólo controla los límites externos relacionados con las reglas
formales (competencia, forma, procedimiento, etc.), sino que también fiscaliza
algunas fases trascendentes del decisorio interno, como la logicidad,
razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de tratamiento, buena fe. Es
decir que la labor del juez abarca dos perspectivas diferentes, en relación con la
formación de la decisión y otros aspectos sustantivos
Se pretende, en definitiva, que los actos sobre los cuales recae el control
muestren congruencia entre lo que en verdad se ha resuelto y la realidad,
posean proporcionalidad de los medios empleados, y sean medianamente
razonables y equitativos.
La razonabilidad implica congruencia, proporción, adecuada relación de
medio a fin; el exceso identifica lo irrazonable.
En su proyección actual, la razonabilidad, proporcionalidad o congruencia
es una técnica que indaga la relación entre los medios utilizados y los resultados
conseguidos, con el siguiente criterio: mitad racional y mitad justo, pudiendo
relacionarse con las más diversas modalidades del ejercicio de la función
administrativa, aún en el ejercicio de sus facultades discrecionales.
Lo contrario significaría un desequilibrio del sistema constitucional de los
tres poderes, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de ellos
actúe destruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con la armonía
que exige el cumplimiento de los fines del Estado, para lo cual se requiere el
respeto de las normas constitucionales y del poder encargado de dictar la ley. Al
ejercer el control de constitucionalidad, la Corte debe imponerse de la mayor
mesura, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto
que la Carta Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (
CJSN Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 314:424, etc.).
Es doctrina unánime (37) que no existen actos estrictamente reglados, o
totalmente discrecionales, sino que, en todo caso, tales caracteres pueden inforPara Linares “la razonabilidad en sentido estricto se vincula con la justicia racional, justicia de
la igualdad, seguridad, coherencia, etc...” (confr. Linares, Francisco “El debido proceso como
garantía innominada de la Constitución Argentina", Ed. Depalma, Bs. As., 1944, p. 134 y ss.;
"Razonabilidad de las leyes", 2º ed., Ed. Astrea, Bs. As., 1989, p. 38 y ss.).
37 Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo (Parte General)”, T.1.; 5ªed. Bs.As.,
2000, Fundación de Derecho Administrativo, §X 29; ídem Luqui, Roberto E. “Revisión Judicial de
la actividad administrativa (Juicios contenciosoadministrativos)”, T.1., Bs.As., 2005, Ed. Astrea, p.
195, § 104; ídem Fiorini, Bartolomé, “Manual de Derecho Administrativo” T.I., , Bs.As., Ed. La
Ley, 1967, p. 269).36
27
mar predominantemente un determinado acto administrativo o hecho de la
Administración. En ese orden de ideas, se inscribe la moderna corriente
doctrinaria y jurisprudencial que niega diferencias extremas entre ambas
actividades, debido a que todo acto y conducta administrativa participa de ambos
caracteres (38).
Por ende, nunca las atribuciones de un órgano administrativo -en este
caso de la Secretaria de Comunicación de la Presidencia de la Nación - pueden
ser totalmente regladas o absolutamente discrecionales (39). La actividad de la
Administración Pública, como acertadamente lo expresa Fiorini, sea discrecional
o reglada, estará ligada radical y fundamentalmente con la norma legislativa o
ley que ejecuta. No puede existir, agrega, actividad de la Administración, vinculada o discrecional, sin ley previa que autorice la gestión. La actividad
discrecional está tan ligada a la norma como lo debe estar la actividad vinculada.
En el Estado de derecho -concluye dicho autor- no se concibe que los órganos
realicen determinada labor sin tener como fundamento una regla autoritativa, sea
de carácter administrativo, legislativo o constitucional. Toda la Administración
está vinculada a una norma jurídica (40).
En este sentido, el gobierno se ha apartado arbitrariamente del plexo
normativo constitucional e supraconstitucional que conforma y hace a la libertad
de expresión y al derecho a dar y recibir información adaptando una conducta
que tiende a cercenar el ejercicio de estos derechos por parte del DPSA y EPSA.
El poder en materia de publicidad de los actos de gobierno y la
consecuente acción discrecional no está desvinculada de la conducta reglada; si
no comprendida, como todo accionar estatal, por la plenitud hermenéutica del
orden jurídico; de allí, la discrecionalidad del obrar de los órganos
administrativos no implica que ellos tengan un ámbito de actuación desvinculado
del orden jurídico porque al desvincularse, como en el presente caso, se cae en
una actuación arbitraria e irrazonable, incurriendo en el vicio de la desviación de
poder del art. 7 inc. f) del Decreto-Ley 19.549 (41).
En ese orden de ideas, la circunstancia de que la Administración obre en
ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un
justificativo de su conducta arbitraria, puesto que es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez
a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos
concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (42).
38
García de Enterría, Eduardo, "La lucha contra las inmunidades del poder", p. 25, Madrid, 1983
En el sistema anglosajón la amplitud del concepto a menudo ingresa en la denominada "zona
de reserva de la administración", consustanciada con valoraciones de profundo contenido político
administrativo (WADE, H. "Constitutional fundamentales", Londres, 1980, p. 47 y ss.; Lough, Lin
"Procedural fairness: a study of the crisis in administrative law theory", University of Toronto
journal, 1979, p. 80 y ss.).
40 Bartolomé Fiorini “La discrecionalidad en la Administración Pública", Bs. As., págs. 41 y sig.
41 Esta desviación – en palabras de Gordillo que parecen escritas para esa acción – puede
emanar: a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, ect.); b) con un fin
administrativo, per no el querido por la ley (Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo
(Parte General)”, T.1.; 5ªed. Bs.As., 2000, Fundación de Derecho Administrativo, §X 33)
42 CSJN, in re "Fadlala de Ferreyra, Celia R.” del 24/3/1984 y su cita a Fallos, 298:223
39
28
La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública;
la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria
de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio
y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y
privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en
función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben
estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social
tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o
indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales
son incompatibles con la libertad de expresión.Por ultimo, nos resta señalar al igual que lo hace la Suprema Corte de
Justicia de los Estados Unidos que “…la prensa está para servir a los
gobernados, no a los gobiernos, se la protege para que pueda desnudar los
secretos del gobierno e informar al pueblo. Sólo una prensa libre y sin
restricciones puede exponer las imposturas del gobierno” (New York Times vs.
United States, 1971)
VI.LOS HECHOS
a) Introducción.La Justicia es uno de los últimos espacios de viabilidad del sistema
democrático, donde al menos cualquier ciudadano puede, cuanto menos,
intentar una acción para mostrar un conflicto y darse un debate bajo ciertas
reglas equitativas.Históricamente se ha entendido que la afección a la prensa se efectúa
originariamente mediante actos que restringen la libertad de expresión, por
ejemplo, los actos de censura previa, pero la propia CIDH dispone que no
puede limitarse la libertad de expresión por medios indirectos. Sin embargo,
muchas veces determinar cual es un medio indirecto idóneo para limitar la
libertad de expresión puede dar lugar a interpretaciones diferentes.
La CIDH ha consagrado el principio por el cual para la evaluación de los
medios indirectos, el contexto del caso debe ser analizado y resulta relevante;
teniendo que evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de
expresión. Este Tribunal señala que “no debe sujetarse únicamente al estudio
del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de
los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto
en los que éstos se presentaron”(43).La más difícil de probar en una acción judicial por discriminación es la
propia conducta discriminatoria, ningún gobierno puede admitirla.
Aquí, la Administración se escudará – seguramente en sus facultades
discrecionales y en la posibilidad del libre arbitrio de sus políticas en materia de
asignación de recursos conforme a la ley de presupuesto votada por el Congreso
Nacional.
43
Caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú) Sentencia de 6 de Febrero de 2001.
29
En consecuencia, la única fuente de prueba lo constituyen los indicios,
que mostrados de un modo unívoca, concordante y estable nos permiten inferir
una conducta clara y direccionada destinada a excluir a los medios más
independientes de pautas publicitarias.
La palabra indicio proviene del latín indicium, que significa signo, señal o
rastro; por lo que toda acción o circunstancia relacionada con el hecho que se
investiga, y que permite inferir su existencia o modalidades, es un indicio ( 44),
también definido como “el dedo que señala a un objeto” por el sentido indicador
de un suceso que por su intermedio desea conocerse.Por lo tanto el indicio es un hecho (o circunstancia) del cual se puede,
mediante una operación lógica, inferir la existencia de otro. Puede ser cualquier
hecho, siempre y cuando de él sea posible obtener un argumento probatorio,
fuerte o débil, pleno o incompleto, para llegar al conocimiento de otro hecho que
es objeto de la prueba, mediante una operación lógica-crítica (45).Pero además de ello, se han vertido expresiones dilacerantes contra, el
Presidente del órgano de dirección de las actoras por parte de los más altos
funcionarios del PEN , lo que nos lleva a concluir que está evidenciada una
animadversión particular contra un ciudadano, precisamente como resultado de
la labor periodística y editorial de éste.Nuestra historia reciente enseña que cercenar la libertad de expresión
impide llamar a las cosas por su nombre. Desde 1930 hasta 1983 nuestro país
vivió momentos de censura casi permanente. Durante la Revolución Libertadora
no se podía mencionar el nombre de Perón, y en la última dictadura militar los
nombres conflictivos eran reemplazados por eufemismos de uso “obligatorio”.
Cierto es que resulta difícil, en determinados casos, establecer con
claridad si un acto es o no discriminatorio. Ello se debe en gran parte a la forma
en la que fue redactada la ley N° 23.592. Lo que debe ser protegido es la
igualdad ante la ley y el derecho de toda la gente a vivir en una sociedad plural,
sin que existan para algunos mayores derechos o facultades, en desmedro de
ciertas personas, no importa cuales sean sus características físicas o
intelectuales.
No caben dudas que los medios de comunicación deben estar al alcance
de todo aquel que tenga algo que decir, por más rechazo que su parecer
produzca. Pero lo que define a una sociedad democrática no es la censura, sino
su capacidad para rechazar, desde el libre debate de ideas, todas aquellas
alternativas que conduzcan al odio y a la violencia.
b) Los actos discriminantes
El primer antecedente de mecanismo de censura indirecta por “presión
económicamente” a los órganos periodísticos independientes lo ubicamos
desde 1946 hasta 1955. Los diarios independientes fueron condicionados de
distintas maneras: cuotas de papel, restricciones a la circulación, clausuras
Zwack, Carlos A, voz “indicios” en Enciclopedia Jurídica Omeba, pág. 487.Lugones, Patricio L., “La prueba indiciaria”, El Derecho, Suplemento de Derecho Penal y
Política Criminal, del 29/2/00.44
45
30
temporarias, atentados, y en dos casos extremos –La Prensa y La Nueva
Provincia, en 1951- mediante el instituto de la expropiación (46).
En 1946 se sancionó el decreto 6.219 que disponía la incautación de 500
toneladas de papel existente en el país. Uno de los fundamentos del Decreto es
que el Estado “intenta asegurar la práctica del ejercicio de uno de los derechos
de la Constitución Nacional, para evitar que se formen monopolios”. La cuestión
sobre el papel se editorializa en el diario La Prensa bajo el título “Restricciones
por simple resolución administrativa a la libertad de prensa”. En la misma se hizo
referencia a que la Constitución Nacional dispone que el Congreso Federal no
dictará leyes en contra de la libertad de prensa (Artículo 32).
En nuestro caso, tenemos que una cuestión de características de censura
económica, distinta a los tradicionales medios de censura directa propio de los
gobiernos autoritarios, quien recurrieron al mecanismo de censurar información,
clausurar detener, forzar al exilio o ultimaron a periodistas, editores o
pensadores.
Desafortunadamente, Editorial Perfil sufrió durante el último proceso
militar la prohibición de circular de la revista LA SEMANA (antecesora de
NOTICIAS) y la incautación de toda una edición completa de dicha publicación.
Contemporáneamente con esta medida, el Sr. Jorge Alberto Fontevecchia, fue
puesto a disposición del PEN y debió asilarse en la embajada de Venezuela para
evitar su detención. De allí que una de las actoras, tiene una dolorosa
experiencia sobre lo precio que debió pagarse en el país por ejercer la función
periodística desde una posición de absoluta independencia.
La nombrada en primer término es una prueba de la manera en que la
libertad de prensa puede ser afectada también por “presiones económicas”.
Como dijo el voto en disidencia en de los Dres. Fayt, Petracchi y Bossert in re
“Emisiones Planteses”(47),“......la importancia que cabe asignar a la estructura
económica de la información, ya que la capacidad financiera se corresponde con
el grado de independencia y eficacia de la prensa. Cuando la empresa
periodística dispone de recursos financieros y técnicos puede cumplir sin
condicionamientos externos los servicios de información y de crónica. Cuando
no es así por reducción del número de lectores, disminución de la publicidad
privada y reducción o falta de avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos,
la inseguridad económica afecta a la actividad periodística, la que debe optar por
mantener su integridad e independencia en condiciones agónicas o someterse al
condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos económicos o
ejercen el gobierno”.
El primer conflicto evidente y público con la actual conducción del PEN lo
constituye la fallida querella por calumnias e injurias que había promovido el
Secretario de Medios de la Nación, Enrique Albistur, contra periodistas y
directivos de la empresa editora de la revista Noticias -la que fue retirada por el
funcionario el jueves 7 de julio del 2005-, a raíz del documento emitido por
ADEPA el 2 de julio de ese año. Donde entre otros conceptos se dijo que “ "La
Romero, Luis Alberto “Breve historia contemporánea de la Argentina” Segunda edición.
Buenos Aires, Argentina, Fondo de Cultura Económica Argentina S.A., abril de 2001, p. 113.
47 Corte Sup., 12/06/1997- Emisiones Platenses S.A. s/ acción de amparo; JA, 1997-IV362.Fallos 320:1191.
46
31
querella por calumnias e injurias que el Secretario de Medios de la Nación,
Enrique Albistur promovió contra periodistas y directivos de la empresa editora
de la Revista Noticias, constituyó el más grave cruce entre el Gobierno y la
prensa que se haya registrado desde que el Dr. Kirchner accedió al poder...”.Pero la necesidad del PEN para mantener su “buena imagen” ante los
medios de comunicación, hace que se gaste más de 80 millones de pesos en
publicidad en el presupuesto nacional anterior (fuente: revista Noticias).
Tenemos que en el año 2003 se gastaron la suma $ 46.267.906 en
concepto de publicidad oficial contra la suma $ 68.900.000 del año 2004 (48).Lo alarmante aquí es el extraño reparto que se hace de la publicidad
oficial entre los diferentes medios.En el mes de julio la revista Noticias publicó un articulo titulado “Amor por
encargo, plata sucia” Fue absolutamente clara al denunciar la discriminación en
el manejo de los fondos públicos otorgar dineros públicos a los medios a cambio
de espacios publicitarios (acompaño como ANEXO B de la prueba documental).
Es indudable que el PEN ayuda económicamente a un sector de la prensa
gráfica, oral o televisiva con publicidad, sin ningún argumento de peso, de los
estudios efectuados el Diario Página/12 es el sujeto más beneficiado.
En este sentido la ONG –PODER CIUDADANO – en el presente año
solicito al PEN que completará la información sobre la inversión publicitaria en
pesos ejecutada.Según esta entidad, el presupuesto del año 2005 destinado a difundir la
gestión de la Administración Nacional contemplaba una inversión publicitaria de
$88.626.043 pero la cifra final invertida ascendió a la suma de $ 127.462.075.
Del análisis efectuado sobre el total de la pauta publicitaria del 2005, se
deduce que el porcentaje mayor, tuvo por objetivo los medios gráficos (diarios y
revistas –nacionales y del interior) con el 38,8% , lo que representa un monto de
$49.557.175. En segundo lugar aparece la televisión con el 20% y un monto de
$ 25.613.922 y luego las radios AM/FM de la Capital Federal/Interior con un 19%
por un monto de $ 25.053.671. En cuarto lugar, se encuentran los canales de
cable con el 12% con un monto de $15.886.093. Más atrás la inversión en la vía
pública se lleva el 6, 5% del total con un monto de $ 8.319.077, el cine – solo
contra a la compañía Suez – 3% por un monto de $2.067.400 y finalmente el
0,75% que equivale a un monto de $ 967.737 para la web side.
A fin de graficarlo procedemos a confeccionar el siguiente cuadro
comparativo:
MEDIO DE COMUNICACIÓN
PORCENTAJE
MONTO
Gráficos (diarios y revistas
–nacionales y del interior)
T.V. – aireradios AM/FM de la
Capital Federal/Interior
T.V. – cable -
38,8%
$49.557.175
20%
19%
$ 25.613.922
$ 25.053.671.
12%
$15.886.093
48
Informe producido por Poder Ciudadano. Sobre la base de los datos brindados por Monitor de
Medios Publicitarios S.A. Septiembre de 2004. http://www.mmp.com.ar/
32
Vía pública
Cine
Web side
6,5%
3%
0,75%
Total
$ 8.319.077
$2.067.400
$ 967.737
$ 127.462.075.
Las planillas con el detalle de la pauta otorgada a cada medio fueron
obtenidas por la ONG – PODER CIUDADANO luego de haber cursado un
pedido a la Jefatura de Gabinete de Ministros. El propio Dr. Alberto Fernández,
sorprendentemente en su informe ante la Honorable Cámara de Diputados de la
Nación del 3 de mayo próximo pasado con relación a la tema la publicidad
oficial dijo textualmente que “es una barbaridad, una enorme mentira, una
fabuloso disparate”. Respecto de la “libertad de prensa”, señaló que “lo único
que leo en los diarios y escucho en los medios de prensa, ya sea radio o
televisión, son críticas al Gobierno. Y no veo que nadie haya sido amordazado
por semejante cosa”. Agregó: “me parece atroz que en este recinto alguien se
haya hecho eco de la vulnerabilidad del derecho de expresarse, porque en la
Argentina todos hablan y opinan. Hay periodistas que domingo a domingo nos
critican (…) Todos lo conocemos y sabemos quién es”. Sobre la publicidad
oficial, dijo que la misma “es insignificante sobre el monto total de publicidad de
la Argentina. ¿Saben cuánto se paga en concepto de publicidad en nuestro
país? 10.000 millones de pesos. ¿Saben cuál es el monto de la publicidad
oficial? 140 millones de pesos, que se reparten entre todos los diarios nacionales
y del interior, todas las radios nacionales y del interior, todos los canales de
televisión nacionales y del interior y todos los canales de cable”.
Estas expresiones son desafortunadas , pues evidentemente no “todos”
los diarios nacionales y del interior han publicado avisos oficiales. Al Diario
PERFIL no se le encargó ningún espacio desde su reaparición y a la Revista
NOTICIAS y a las otras pertenecientes a EPSA tampoco recibieron ninguna
pauta.Para controvertir esta falaz afirmación, cabe que V.S. se detenga en el
informe elaborado por la ONG – PODER CIUDADANO, que desde ya pedimos
como prueba en la informativa y el cual transcribimos en su parte esencial.
El PEN invirtió en el año 2005 con mayor vigor la adjudicación de la
pauta publicitaria en el diario CLARIN por monto de $12.986.774.- Esto podría
eventualmente escudarse – como argumento del gobierno – en virtud de la
circulación neta, ya que este matutino es el que más ejemplares vende en
promedio de lunes a domingo un total de 426.007, y el domingo un total de
816.810, según los datos del Instituto Verificador de Circulaciones (IVC), lo cual
implica un 3,5 a 4 lectores por diario vendido.
Pero este argumento se choca con la elección en el segundo puesto del
diario PAGINA12 que recibió del PEN la suma de $9.198.774 contra los
5.840.321 del Diario LA NACIÓN a pesar de ser sustancialmente más importante
la circulación de este.
Por su parte, el diario AMBITO FINANCIERO se mantiene en cuarto
puesto entre los receptores gráficos de publicidad, con un monto de $ 2.897.270.
33
En quinto lugar, el vespertino de distribución gratuita LA RAZON, que tiene una
pauta de avisos por la suma $ 2.110.423; más abajo se encuentra INFOBAE con
$ 988.667 y el diario universitario gratuito LA U con $ 785.969, el diario
POPULAR con $ 756.671, EL CRONISTA con $ 653.847; CRONICA con una
suma de $ 566.307; LA PRENSA con $ 550.825 y Buenos Aires Herald con $
302.760.
En cuanto a revistas políticas, la destinataria de la mayor pauta
publicitaria del PEN es la Revista XXIII por un monto de $ 632.595 y le sigue la
revista PODER con $ 144.675 y la Revista DEBATE con $94.000.En cambio, la Revista NOTICIAS, con un promedio de venta efectiva de al
menos 40.261 ejemplares semanales, no tiene ninguna publicidad oficial
obtenida ni en el año 2003 ni en el año 2005.Para ilustrar a V.S. tomaremos prestada la gráfica efectuada la ONGPODER CIUDADANO comparando la pauta publicitaria desde el 2003 hasta el
2005 inclusive y vemos que:
MEDIO
CLARIN/VIVA
PÁGINA
12/ROSARIO 12
LA
NACIÓN/REVISTA
AMBITO
FINANCIERO
LA RAZÓN
BAE/TEMARIO
La U
DIARIO POPULAR
EL CRONISTA
CRONICA
LA PRENSA
EDITORIAL
ATLANTIDA
REVISTA XXIII
BUENOS
AIRES
HERALD
PODER
DEBATE
NOTICIAS
2003
$ 4.500.370
$1.718.573
2004
$ 7.626.369
$4.408.843
2005
$ 12.986.774
$9.198.062
$2.733.519
$4.673.738
$5.840.321
$ 798.078
$ 1.707.567
$ 2.897.270
$ 1.368.463
$ 339.259
$ 429.979
$ 382.159
$ 326.756
$285.772
$ 237.408
$ 78.754
$ 1.532.761
$ 713.188
$ 641.670
$ 684.570
$ 508.166
$597.058
$372.464
$ 292.854
$2.110.423
$988.667
$ 785.969
$ 756.671
$ 653.847
$ 566.307
$550.825
$ 577.389
$2.700
$ 30.902
$ 61.524
$ 128.429
$ 632.595
$ 302.760
$0
$0
$0
$ 16.125
$ 57.500
$11.335
$407.125
$190.250
$0
Aquí debemos detenernos un instante.
Esta acción pretende mostrar solamente que el PEN gasta para que
sepan lo que está haciendo en los lugares donde menos gente se va a enterar
de ello.
34
No se hace distinción entre medios
que pueden “calificarse” de
“izquierda” (como Página 12) o de “derecha” como Infobae, que aparece
solamente de lunes a viernes y cuya suma total de ventas semanales es
sustancialmente inferior a la de “PERFIL “ en su edición dominical hasta el
momento.- El PEN parece propugnar la existencia de una “ala izquierda” y un
“ala derecha”, si en todos los casos tienen un discurso determinado, que
podríamos calificar como aquél que es “tolerable “ para la política oficial.Dentro de ese contexto, observamos también que los últimos tres años
ha existido un sugestivo incremento de inversión publicitaria en Página 12 y
Ambito Financiero, pese a que ambos medios se encuentran en las antípodas
ideológicas.No debe soslayarse el monto invertido en revistas de Editorial Atlántida (
todas ellas del género conocido como “entretenimiento”) mientras Editorial Perfil,
que publica revistas de economía y política como “FORTUNA” y “NOTICIAS” no
recibió pedidos de un simple aviso en 2003 y 2005, y el cursado por medio de
una agencia en 2004 alcanza a un monto directamente insignificante.No podrá alegar el PEN en su defensa que la carencia de relación
publicitaria se debe a ilícitos cometidos por esas revistas, por la sencilla razón
que no ha existido , salvo la exótica y luego retirada demanda de Albistur,
ninguna queja, denuncia o acción invocando eventuales mendacidades ,
información u opiniones que atentaran contra el honor personal de cualquier
funcionario.La SIP ha sido clara en su condena, en marzo de 2006 al advertir que
“...la asignación de la publicidad oficial se ha convertido en una espina irritativa,
ya que no se aplican criterios técnicos y objetivos para su distribución y el propio
Jefe de Gabinete del gobierno nacional ha declarado que asiste a unos más que
a otros para evitar favorecer a los medios grandes. El presidente del Comité
Federal de Radiodifusión, Julio Bárbaro, también admitió en un reportaje
publicado por el diario La Nación el 6 de febrero último que se aplican criterios
discrecionales para asignar publicidad a los medios audiovisuales....la publicidad
forma parte de los ingresos para afianzar la independencia económica de las
empresas, pero esto no quiere decir que el papel del periodismo independiente
no sea el de fiscal nato de una clase política que prescinde de la prensa, en la
creencia de que la única línea editorial que se defiende es la del debe y el haber,
no la de un derecho constitucional que ampara una libertad considerada
estratégica”.Se anexan declaraciones públicas de la SIP – debidamente certificadas extraídas de su pagina web side ( http://www.sipiapa.org/espanol/espanol.cfm
que se adjuntan como Anexo C ), cuyo contenido trasluce que esa entidad
internacional se ocupa de problemas generales que afectan al periodismo en
América. Precisamente en nuestro país, la caprichosa pauta publicitaria del PEN
es uno de ellos.
Estos problemas afectan y preocupan en particular a la prensa libre, cuyo
ejercicio sigue sometido a una lenta recuperación de su independencia
económica, con la de estar sometida a la descalificación y agravios del
Presidente junto con la discriminación en la distribución de la publicidad oficial.
35
No se ha implementado una legislación que garantice procedimientos
justos y transparentes y que aseguren la imparcialidad en el uso de los fondos
públicos destinados a la difusión de los actos de gobierno, reclamados
permanentemente por las entidades periodísticas argentinas.
Por su parte, un informe reciente elaborado por las entidades Iniciativa
Pro Justicia (Open Society Justice Iniciative) y la Asociación de Derechos Civiles
(ADC) aborda los problemas que pueden comprometer a la libertad de expresión
en nuestro continente, como lo es la caprichosa distribución selectiva de los
avisos oficiales entre los medios de comunicación. Este análisis, publicado en el
libro “Censura Sutil” (49), describe las formas indirectas de presión que afectan el
desenvolvimiento editorial de los medios de prensa (acompañamos una copia
como anexo “D”).
En esta dificultosa actividad profesional, periodistas del diario Perfil,
fueron increpados y amenazados por personal apostado frente al domicilio que
el Presidente de la Nación posee en Río Gallegos, capital de la provincia de
Santa Cruz, para que se alejen del lugar. Desde varios autos, personas
identificadas por la policía local y que se desempeñarían en medios periodísticos
locales, trataron de arrebatarles a los enviados el equipo fotográfico. Los
periodistas efectuaron la denuncia policial, que fue derivada al Juzgado de
Instrucción Nº 1 a cargo del juez Santiago Losada, por agresión e impedir por la
vía del hecho la actividad de los profesionales de prensa en el ejercicio del
derecho constitucional de informar (acompañamos copia del Diario Perfil como
Anexo “F”). Con lo dicho se demuestra que se intenta conculcar el derecho de
“buscar la información”, reconocido como facultad inalterable por los tratados
internacionales ( art. 13 apartado 1° del CADH y art. 19 apartado 2° de PIDCP)
que la República Argentina ha suscripto y ratificado y elevado a categoría de
garantías constitucionales - art. 75 inc. 22 de la Const. NacionalLa revista NOTICIAS (del mismo grupo económico), fue blanco de los
dardos presidenciales que la calificó como enemiga del gobierno.
Según una nota publicada por el periodista Joaquín Morales Solá en el
diario La Nación del 26/2/2006, el presidente Kirchner expresó: “No tengo nada
personal contra nadie, ni siquiera contra los periodistas más críticos” y subrayó
“que a veces sólo me divierto”. “Sí, tengo una cuestión personal contra un
periodista porque siento que calumnia”. No mencionó al destinatario, pero
NOTICIAS consideró , con certeza que el periodista que nombró el Presidente
era su fundador, Jorge Fontevecchia. Estas expresiones emanadas del titular del
PEN traslucen un acto de antipatía personal que bien puede ser la motivación de
la discriminación que estamos denunciando.No siempre el censor gubernamental es encubierto. También actúa
abiertamente levantando un programa de radio, conducido por el periodista José
Eliaschev hasta diciembre último por la emisora estatal Radio Nacional, y en cual
criticaba algunos actos de gobierno.
En la ultima reunión de la SIP en la ciudad de Quito, República de
Ecuador, celebrada en 18 de marzo de este año, la administración del Sr.
49
Estos resultados son parte de la reciente investigación "Una Censura Sutil, abuso de
publicidad oficial y otras restricciones a la libertad de expresión en Argentina", publicado por la
Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y la Iniciativa Pro-Justicia de la Sociedad Abierta.
36
Presidente Néstor Kirchner fue señalado como uno de los responsables de
“intolerancias y desplantes” contra periodistas en medio de un ambiente de
“ataques directos y subrepticios al periodismo independiente” (ver ANEXO
“C”).
Tan grosera es la persecución por parte del Gobierno Nacional si
analizamos las consecuencias surgidas del anuncio publico del Sr Jorge
Fontevecchia de instaurar esta acción judicial.
La primera reacción fue lo expresado por el Jefe de Gabinete de
Ministros, Dr. Alberto Fernández, en su informe ante la Honorable Cámara de
Diputados de la Nación del 3 de mayo próximo pasado con relación a la tema la
publicidad oficial, en la cual dijo “es una barbaridad, una enorme mentira, un
fabuloso disparate”. Respecto de la “libertad de prensa”, señaló que “lo único
que leo en los diarios y escucho en los medios de prensa, ya sea radio o
televisión, son críticas al Gobierno. Y no veo que nadie haya sido amordazado
por semejante cosa”. Agregó: “me parece atroz que en este recinto alguien se
haya hecho eco de la vulnerabilidad del derecho de expresarse, porque en la
Argentina todos hablan y opinan. Hay periodistas que domingo a domingo
nos critican (…) Todos lo conocemos y sabemos quién es” (sic) (el resaltado
nos pertenece).
Es evidente por una mera deducción lógica que esta haciendo a una
referencia implicita al Diario PERFIL, único medio diario de tiraje importante que
sale domingo a domingo con venta neta de más 60.000 ejemplares, habiendo
duplicado su venta en apenas 6 meses.
Estos dos datos claros sumados al modo de ejecutar una política de
adjudicación de las pautas de publicidad oficial dan muestras indiciarias claras y
concordantes que existe una decisión política ex professo de estrangular
económicamente al Diario PERFIL y a la Revista NOTICIAS
Ello se infiere de los propios dichos del JEFE DE GABINETE, Dr. Alberto
Fernández, que cuando informó al Honorable Congreso de la Nación, dijo que
“es insignificante sobre el monto total de publicidad de la Argentina. ¿Saben
cuánto se paga en concepto de publicidad en nuestro país? 10.000 millones de
pesos. ¿Saben cuál es el monto de la publicidad oficial? 140 millones de pesos,
que se reparten entre todos los diarios nacionales y del interior, todas las radios
nacionales y del interior, todos los canales de televisión nacionales y del interior
y todos los canales de cable”.
El despliegue de esta política de diferenciación privilegiando a algunos y
“castigando” a un grupo económico se ha establecido dentro de las más
profunda y prolongada crisis editorial del país, en lo que a ventas de ejemplares
se refiere.Son bien explícitas las memorias de los años 2003, 2004 y 2005 de una
entidad que agrupa a todos los editores de revistas del país, como lo es la
Asociación Argentina de Editores de Revistas ( integrante de CEMCI, que
agrupa a todos los sectores del periodismo independiente) en el sentido que la
industria editorial se ha recuperado en modo limitado y recién en el año 2005
alcanzó niveles de venta general similares a los del comienzo de la emergencia
económica.-
37
Con la imposición del IVA a la venta de revistas y el mayor valor de los
insumos importados ( tinta y papel) la situación general es por demás crítica.Se han discontinuado títulos tradicionales como “Anteojito”, se ha restringido la
circulación y diversos grupos editores se vieron en la necesidad de solicitar la
apertura de la convocatoria de acreedores, ya que su supervivencia se
encontraba gravemente comprometida.EPSA y DPS no escaparon a la regla general, estando sus procesos de
concurso preventivo radicados en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Comercial Nro. 17, Secretaría Nro. 34, encontrándose a estos momentos a
estudio de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Comercial , a la espera de la
homologación del acuerdo concordatario por parte del Superior.En este escenario cubierto de múltiples dificultades, las empresas actoras
se manejan pugnando por su supervivencia, lanzando nuevos títulos al mercado
y habilitando otros puestos de trabajo.- De allí que su función es socialmente
útil, aún cuando es recurrentemente discriminada por el PEN al no otorgarle
publicidad oficial para ninguna de sus revistas, a pesar que alguna de ellas tiene
una temática que sin duda de ninguna naturaleza es apto para que aparezcan
en sus páginas avisos de tipo institucional.No cabe abundar sobre lo obvio, pero cualquier observador objetivo,
analizando el contenido y el tipo de avisos publicitarios privados que se insertan
en Noticias, Fortuna y Neo (todas de Editorial Perfil S.A.) , llegará a la conclusión
inevitable que constituyen soportes afines para difundir las políticas públicas.- Si
efectuamos una comparación entre ellas con “Gente”, “Poder” y “Debate”, las
ventajas editoriales de aquellas resultan evidentes.Si esa misma comparación es efectuada entre Diario Perfil y sus colegas,
también las diferencias son notorias. Aquel órgano periodístico se entrega con
numerosos suplementos ( cultura, política, turismo), posee un eximio contenido
editorial y fotográfico, se imprime en papel canadiense de gran calidad y cuenta
como colaboradores con las plumas más reconocidas del periodismo del país.Con el debido respeto que nos merecen periódicos de otras líneas editoriales
que cumplen su función para otro tipo de lector, es irritante que medio gratuito
como “La Razón” haya recibido en 2005 la suma de $ 2.110.423 por publicidad
oficial mientras Diario Perfil no pudo publicar ni siquiera un simple aviso.- Lo
propio cabe decir de quienes tienen una orientación hacia el entretenimiento
más que hacia lo cultural (como Crónica y Diario Popular) o de medios de
escasa venta, en el caso La Prensa, Buenos Aires Herald o El Cronista.Respecto a todos los demás, y aún cuando pueda existir una suerte de
materia opinable, el PEN podrá ensayar una justificación sobre la aplicación de
su poder discrecional, pero la ausencia de un simple aviso para diario PERFIL
constituye un accionar omisivo que únicamente puede obedecer a una irritante
discriminación contraria a Derecho.La persistencia de esa conducta, y la reivindicación de la agencia “Telam”
invocando que el PEN tiene facultades para actuar arbitrariamente, nos obliga a
la iniciación de este proceso, ocurriendo hacia el Poder Judicial, tradicional al
tutor de las más importantes libertades ciudadanas, en la búsqueda del remedio
institucional que ponga límite a este accionar injustificable ( ver cartas
documentos acompañadas como anexo “E”) .-
38
El carácter de la cuestión sometida a
consideración de V.S. y los
antecedentes sobre la intervención de nuestro más alto Tribunal en casos
similares, justifican la reserva de la cuestión federal que se realiza en capítulo
autónomo de esta presentación, ya que consideramos que la índole de los
legítimos intereses comprometidos en este proceso obliga al conocimiento del
máximo guardián de las facultades reconocidas a los ciudadanos por nuestra
Ley Fundamental.Dicha reserva necesariamente no puede agotarse dentro del derecho
interno, por lo cual también adelantamos nuestra pretensión de recurrir ante los
Tribunales Internacionales correspondientes.
A través de diversos editoriales o artículos aparecidos en NOTICIAS y
PERFIL se ha adelantado la intención de iniciar este proceso.
Desafortunadamente y mostrando una seguridad ilusoria de su política
discriminatoria, el PEN no ha modificado su criterio y, por el contrario, como
surgen de declaraciones de sus funcionarios, se intenta demostrar que el
ejercicio de su acción es ajustada a Derecho.
De ese modo, las pretensiones esgrimidas solamente podrán tener
eficacia en el futuro pronunciamiento que dicte V.S., el Superior o,
eventualmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación.VII
DERECHO
El caso traído en amparo a V.S. es regido por los artículos 14 y 17
(derecho la libertad de expresión sin censuras previas y de propiedad), 16
(igualdad ante la ley), 19 y 75 (nadie puede ser privado de lo que no esté
prohibido por una ley formal por lo que las exacciones deben tener fundamento
en la ley formal), 28 (principio de razonabilidad de las leyes), 29 (el Congreso no
puede dejar librada en el Poder Ejecutivo la fortuna de los argentinos), 31
(principio de jerarquía normativa) y concordantes de la Constitución Nacional,
entre otras.
La norma central que rige el planteo es, como se refiriera a lo largo de
esta presentación, el artículo 43 de la Constitución Nacional, reguladora de la
acción de amparo, sin perjuicio subsidiaria de la aplicación de la ley 16.986;
pues esta vía se ha transformado, con la reforma del año 1994, en una acción
constitucional procesal que, por la jerarquía de su fuente, no puede ser
condicionada o restringida en función de legislación anterior o posterior, ni por
interpretación jurisprudencial alguna (50).
Señala la doctrina que el amparo constituye una acción de carácter rápido
y expedito. No se trata de una acción procesal más sino una especial de trámite
urgente que procede en ausencia de una vía judicial más idónea (51). Respecto
de la procedencia de la acción en cuestión, agregan estos autores que: "...desde
Como señala Spota, “el amparo se ha transformado, más que en una acción, en un verdadero
derecho y garantía constitucional, por lo que denomina al amparo, acción constitucional procesal
y no acción procesal constitucional” (Spota, Alberto A., “Analisis de la acción de amparo en los
términos del articulo 43 de la Constitución Nacional”; E.D. , t. 163 - 767).
51 Morello y Vallefin, ob. cit. p. 351/2
50
39
cualquier horizonte, estamos obligados a captar la realidad del funcionamiento
actual del servicio de justicia. Y entonces la opción última no es otra que in dubio
pro amparo" (52).
Cabe destacar asimismo que, conforme lo sostienen Morello y Vallefin, el
nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional libera al amparo de antiguas
ataduras, de manera que las reglas de procedimientos deben plegarse al mismo
como adosamiento instrumental, en la medida que sirvan o expresen su
funcionalidad (53).
Respecto a la presentación contenida en esta pieza, y sin perjuicio de lo
expuesto en otros capítulos de la misma sobre los recaudos del amparo, destaco
que la Constitución Nacional vigente, a través de su artículo 43, ha removido el
obstáculo que presentaba el inciso d) del artículo 2 de la ley 16.986 habilitando
en la vía del amparo la declaración de inconstitucionalidad de la norma en que
se funda el acto y omisión lesivas. Por lo demás, aún antes de ello, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación había relativizado tal prohibición, señalando
que nadie puede sustraer al Poder Judicial la atribución inalienable y la
obligación de hacer respetar la Carta Fundamental con lo que, cuando al
momento de la sentencia se pueda establecer si las normas impugnadas
resultan o no manifiestamente ilegales, el juicio de amparo es el marco
adecuado para instrumentar el debate de su inconstitucionalidad (54).
Basamos la presente acción en los instrumentos internacionales de
derechos humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional, y en particular
bajo la estricta observancia de los artículos 1° apartado 1., 13 apartados 1,2 y 3
y 24 de la Convención Americana de Derecho Humanos (en adelante CADH) y
los artículos 2 apartado 2.; 3; 19 apartado 1 y 2 y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (en adelante PIDCP) y de análisis jurisdiccional
elaborado en el acápite IV, puntos b) y c) a los cuales nos remitimos brevitatis
cause.VIII
PRUEBA
A los efectos de corroborar los hechos expuestos en los capítulos
precedentes, ofrecemos la prueba que se detalla a continuación:
a) Documental
ANEXO A:
- Acta de directorio de Editorial PERFIL S.A. y Diario PERFIL designado a
LUIS ANGEL MORETTI, como Vicepresidente y apoderado legal con domicilio
real en la calle Chacabuco N° 253/271 de la Ciudad Autónoma.-
52
Morello y Vallefin ob. cit., p. 382
Morello y Vallefin ob. cit., p. 383
54 CSJN en autos Outon Fallos 267: 215; asimismo, en autos Peralta del 27/12/90, Fallos
313:1573 y Video Club Dreams, del 6/6/95 causa: P. 103
53
40
ANEXO B:
- Revista Noticias del mes de julio del 2005 donde se incluye un articulo
titulado “Amor por encargo, plata sucia” los que requerimos se nos exima de
acompañar copias ya que se adjuntan a efectos de ser tenidos por originales (
art. 121 del C.P.C.C.N. ).ANEXO C:
- Se anexan declaraciones públicas de la Sociedad Interamericana de
Prensa – debidamente certificadas - extraídas de su pagina web side (
http://www.sipiapa.org/espanol/espanol.cfm) a nuestro país elaboradas en
sucesivos encuentros de los años 2003 hasta el 2006 inclusive, que requerimos
se nos exima de acompañar copias ya que se adjuntan a efectos de ser tenidos
por originales ( art. 121 del C.P.C.C.N. ).-.ANEXO D:
- Copia del informe elaborado por la ONG Asociación por los Derechos
Civiles – Iniciativa Pro-justicia de la Sociedad Abierta – titulado “Una censura
sutil – Abuso de la publicidad oficial y otras restricciones a la libertad de
expresión en Argentina”, publicado por Open Society Institute, 2005, en páginas
126, que requerimos se nos exima de acompañar copias ya que se adjuntan a
efectos de ser tenidos por originales ( art. 121 del C.P.C.C.N. ).ANEXO E:
- Cartas documentos CD 028259016 AR del 18/3/2005 dirigida a la
Agencia TELAM y su contestación mediante CD. 591170241 AR del 31/3/2005 y
CD0304965927 AR del 2/4/2005 los que requerimos se nos exima de
acompañar copias ya que se adjuntan a efectos de ser tenidos por originales (
art. 121 del C.P.C.C.N. ).ANEXO F:
- Colección del Diario PERFIL desde el 9 de septiembre de 2005 al 28 de
mayo del 2006 y el acta notarial librada por el Escribano Mario Levin donde
consta que el Gobierno Nacional no ha publicado por este período ningún aviso
o publicidad oficial, de los que requerimos se nos exima de acompañar copias ya
que se adjuntan a efectos de ser tenidos por originales ( art. 121 del C.P.C.C.N.
).ANEXO G :
- Colección de la Revista NOTICIAS del primer ejemplar editado en
enero del 2005 hasta la fecha, y el acta notarial librada por el Escribano Mario
Levin donde consta que el Gobierno Nacional no ha publicado por este período
41
ningún aviso o publicidad oficial, de los que requerimos se nos exima de
acompañar copias ya que se adjuntan a efectos de ser tenidos por originales
(art. 121 del C.P.C.C.N.).ANEXO H:
Colección de la Revista FORTUNA del último año con la correspondiente
acta notarial librada por el Escribano Mario Levin donde consta que el Gobierno
Nacional no ha publicado por este período ningún aviso o publicidad oficial, de
los que requerimos se nos exima de acompañar copias ya que se adjuntan a
efectos de ser tenidos por originales (art. 121 del C.P.C.C.N.).ANEXO I:
Ultimas tres (3) memorias de Asociación Argentina de Editores de
Revista correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005, de los que requerimos
se nos exima de acompañar copias ya que se adjuntan a efectos de ser tenidos
por originales (art. 121 del C.P.C.C.N.).-
ANEXO J:
Actas notariales labradas por el Escribano Mario Levin a fin de recoger las
manifestaciones del Sr. CLAUDIO GURMINDO, Jefe de Redacción del Diario
PERFIL y de GUSTAVO GONZALEZ, director de la Revista Noticias, de las que
requerimos se nos exima de acompañar copias ya que se adjuntan a efectos de
ser tenidos por originales (art. 121 del C.P.C.C.N. ).-
b) Informativa.
1.-. A la Secretaria de Medios de Comunicación para que informe sobre la
distribución de la pauta oficial de publicidad en los años 2003, 2004, 2005 y el
año 2006 hasta la instauración de la presente acción individualizando los
beneficiados por la asignación, montos y contratos por agencia y medio.
2.- A la Honorable Cámara de Diputados de la Nación para que se sirva
informar la cantidad de informes parlamentario con relación a la distribución de la
publicidad oficial desde el año 2003 hasta la fecha individualizando cada
legislador y remitiendo una copia de cada petición efectuada.3.- A la SIGEN para que se sirva informar la ejecución discriminada del
presupuesto de las unidades de JEFATURA DE GABINETE y la Secretaria de
Medios de Comunicación con relación a la pauta de publicidad individualizando
medio de comunicación y/o Agencia , contratos y montos ejecutados.
42
4.- A la ONG - Foro de Periodismo Argentino (FOPEA) , con domicilio en la
calle Piedras 547, Capital Federal, a fin que se sirva remitir todos los informes
elaborados sobre la publicidad oficial y su distribución entre los distintos medios
de comunicación social en la Argentina ([email protected])
5.- A la ONG - Poder Ciudadano - con domicilio en la calle Piedras N° 547,
Timbre 2, Capital Federal a fin que se sirva remitir copia de los informes
elaborados por esa entidad con referencia a la distribución de la pauta
publicitaria oficial durante los años 2004, 2005 y 2006 inclusive
6.- A la Honorable Cámara de Diputados de la Nación para que se sirva
remitir al tribunal una copia de la transcripción de la versión taquigrafía del
informe brindado por el Sr. Jefe de Gabinete de Ministros, Dr. Alberto Fernández
en la sesión de la sesión del 3 de mayo del 2006.7.- A la Asociación Argentina de Editores de Revistas con domicilio en Av.
Paseo Colón 275 piso 11º, Capital Federal para que se sirva informar la
circulación bruta de revista por género (por miles) de los años 2003, 2004 y
2005; asimismo informe sobre Inversión Publicitaria Neta Estimada (en miles) de
los años 2003, 2004 y 2005 e informe sobre el volumen de circulación de las
revistas Revista XXIII, DEBATE; PODER Y NOTICIAS (por miles).8.- A la Asociación Entidades Periodísticas Argentinas –ADEPA – a fin de
que remita copia certificada de los comunicados emitidos relacionados con la
libertad de prensa correspondientes a los años 2003, 2004, 2005 e inclusive el
2006.9.- Al Instituto Verificador de Circulaciones, con Av. de Mayo 1370 – Piso 1°,
Capital Federal, para que en su calidad de integrante del Comité Ejecutivo del
IFABC "International Federation of Audit Bureaux of Circulations", con sede en
Suiza (55) a fin que sirva informa al Tribunal sobre la circulación neta pagada de
los ejemplares por domingo de los principales periódicos publicados en la Capital
Federal, individualizando la cantidad de anuncios de publicidad oficial del Estado
Nacional en cada uno de ellos durante el año 2005 hasta la fecha.-
c) Testimonial
Se ofrece los siguientes testimonios teniendo en cuenta los limites impuestos
por el art. 7° de la Ley 16.986:
a) JOAQUIN MORALES SOLÁ periodista, con domicilio en la calle Bouchard
557, piso 6°, Capital Federal ( Teléfono: 4319-1625)
55
Dicha Federación Internacional, nuclea a 40 entidades, en 32 países en los cinco continentes y
fue creada en Estocolmo en 1963.
43
b) JORGE FONTEVECCHIA, periodista, con domicilio en la calle Chacabuco
253/271, Capital Federal.c) ROBERTO JUAN COX, periodista y consultor de la SIP, con domicilio
denunciado en la calle Chacabucho 253/271, Capital Federal.d) LAURA ALONSO, consultora de la ONG- Poder Ciudadano, con domicilio en
la calle Piedras N° 547, Timbre 2, Capital Federal.
e) JORGE LANATA, periodista, con domicilio
253/71, Capital Federal.-
en la calle Chacabuco, N°
IX
AUTORIZA
Se autoriza a la Dra. Rosana Clelia Montero , T° 37 - F° 965 C.P.A.C.F.
y/o al Dr. Martín Brindici T° 87 - F° 545 C.P.A.C.F. y/o Srta. Micaela Tesoriero,
D.N.I N° 30.790.310 a examinar el expediente, retirar copias, diligenciar cédulas,
oficios, etc., en definitiva a realizar todas las actuaciones necesarias para el
mejor desarrollo de la presente causa.
X
RESERVA DEL CASO FEDERAL Y DE RECURRIR A LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
En función de lo expuesto en este escrito, para la hipótesis por absurdo
que se desestimará nuestra pretensión, mediante el rechazo de la presente
acción de amparo, venimos a introducir la reserva del caso federal ( art. 14 de la
ley 48), dado que de mantenerse la ilegítima posición expresa por la
administración, se vulneraría el derecho a la libertad de prensa, a la prohibición
de la censura indirecta, de trabajo, propiedad, igualdad, que garantiza los
artículos 14, 17, 28, 31 y 75 inc. 22 ° en nuestra Ley Suprema.En el caso, los propios antecedentes patentizan la invalidez de la
conducta del PEN vo que vulneraría en forma clara y manifiesta la garantía de
igualdad ante la ley con la consiguiente lesión de derechos amparados en la
Carta Magna Nacional. Ello justifica la introducción de caso federal para llegado
el caso acudir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por vía del
recurso extraordinario federal.Para el hipotético caso que el Máximo Tribunal no acogiera nuestra
pretensión dejamos expresa constancia de acudir a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos – arts. 33 y 44 de la CADH – y ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos –art. 61 de la CADH -.
XI.44
PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.S. decimos:
1°)Se nos tenga por presentados, por parte en el carácter invocado, por
denunciado el domicilio real y por constituido el legal.
2°) Se declare admisible la presente acción de amparo, dando
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8º de la ley 16.986, librándose oficio al
PEN para que informe causas y fundamentos de la medida impugnada.
3°) Haga lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordene
al PEN disponga los medios necesarios para permitir el libre acceso a las
dependencias oficiales a los periodistas de la Revistas NOTICIAS; FORTUNA y
del DIARIO PERFIL en igualdad de condiciones que otros medios de
comunicación hasta tanto se dicte sentencia definitiva en las presentes
actuaciones.
4°) Se tenga presente la documental adjuntada.
5°)Se tengan presentes las autorizaciones conferidas en el Punto IX.
6°) Se tenga presente el Caso Federal planteado en el acápite X.
7°) Oportunamente, se haga lugar a la acción de amparo impetrada en
todos sus términos, con costas.
Proveer de conformidad,
ES JUSTICIA
45