Plantilla de contestación a demanda contra web de enlaces a p2p

Procedimiento ordinario xx
AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº xx
XX, Procurador/a de los Tribunales y de XX, según representación apud acta que se
solicita mediante OTROSI en el presente escrito, ante el Juzgado comparece y, como
mejor proceda en Derecho, DICE:
I. Que con fecha XX de XX mi mandante fue notificado de la demanda
interpuesta contra el mismo por parte de XX
II. Que, dentro del término legal al efecto, interesa OPONERSE A LA DEMANDA
interpuesta de contrario, para lo que alega a continuación los siguientes
Hechos
y
Fundamentos
de
Derecho:
Hechos: ........................................................................................................................ 2
Primero. Introducción. ............................................................................................ 2
Segundo. Internet y la “World Wide Web”. ............................................................. 2
1 Imprecisiones terminológicas. El lenguaje de marcado HTML. ................... 2
2 Omisión sobre la categoría de webs de enlaces. ........................................ 5
3 Error en el concepto de enlace de la demandante. Tipos correctos de enlaces.. 7
4 Los enlaces ................................................................................................. 8
4.1 Concepto y deconstrucción de enlace. ..................................................... 8
4.2 Evolución y contenido de los enlaces ..................................................... 16
4.3 Clases de enlaces. ................................................................................. 19
4.3.1 Enlace superficial y enlace profundo. .................................................. 19
4.3.2 Enlace marco o ventana. ..................................................................... 21
4.3.3 Enlaces automáticos. .......................................................................... 22
4.3.4 Enlaces complejos............................................................................... 23
4.4 Conclusión sobre la figura del enlace ..................................................... 25
5 Error en la demanda sobre la comunicación al público en la www. ........... 26
6 Error en la demanda sobre los actos de reproducción. ............................. 27
Tercero. Actividad de la Sociedad General de Autores y Editores ....................... 28
Cuarto. Actividad del demandado: sitio web demandado. ................................... 30
Quinto. Utilización ilícita de las obras por parte del demandado. Solicitud de
suspensión por parte de la empresa prestadora del servicio de hosting a la web del
demandado. ......................................................................................................... 30
Sexto. Indemnización por daños y perjuicios causados....................................... 31
Fundamentos de Derecho: ......................................................................................... 31
I.Jurisdicción.................................................................................................. 31
II.Competencia. ............................................................................................. 31
III.Tramitación. ............................................................................................... 31
IV.Cuantía y clase del Procedimiento. ........................................................... 31
V.Legitimación activa. .................................................................................... 32
VI.Legitimación pasiva................................................................................... 32
VII.Postulación procesal. ............................................................................... 32
VIII.Costas. .................................................................................................... 32
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IX.Estudio jurídico de los enlaces: jurisprudencia y doctrina. ........................ 32
1 Los enlaces en las resoluciones de la jurisdicción civil. ............................ 32
2 Los enlaces en las resoluciones de la jurisdicción penal. ......................... 42
3 Los enlaces en la doctrina. ........................................................................ 52
4 Sobre la jurisprudencia citada de contrario. .............................................. 55
X.Correcta regulación jurídica sobre los agentes intervinientes en la sociedad de la
información. ................................................................................................... 58
1 Introducción ............................................................................................... 59
2 Regulación legal de las webs de enlaces: prestadores de servicios de
intermediación de la sociedad de la información. .......................................... 59
3 Doctrina sobre las webs que incorporan enlaces. ..................................... 63
XI.Acciones que se ejercitan. ........................................................................ 65
XII.Sobre la medida de aseguramiento de prueba ........................................ 67
XIII.Conclusión. ............................................................................................. 68
Hechos:
Primero. Introducción.
En desacuerdo con el primer párrafo. Dado que en el primer hecho alegado de
contrario simplemente se resume lo que viene a continuación en su demanda tanto en
los hechos como en sus fundamentos, nos remitimos a las contestaciones a los
mismos que desarrollaremos en los subsiguientes apartados de esta contestación a la
demanda.
Segundo. Internet y la “World Wide Web”.
Tampoco podemos estar de acuerdo con el hecho expuesto de contrario, en primer
lugar por la imprecisión que demuestra de ciertos conceptos, y en segundo lugar
porque yerra por acción y por omisión en el elemento fáctico esencial sobre lo que
verdaderamente trata esta demanda: la categoría de las webs de enlaces.
1 Imprecisiones terminológicas. El lenguaje de marcado HTML.
En la página xx de la demanda último párrafo, por la actora se manifiesta que:
«La “world wide web” es el segmento o servicio más conocido y
popular de internet, especialmente adecuado para el almacenamiento
y divulgación de textos, sonidos e imágenes. Se caracteriza por la
utilización en las páginas o sitios web de un lenguaje de
programación (habitualmente el denominado HTML: Hipertext
Markup Language) que permite la inserción de “hipertextos” o enlaces
que, al activarse, nos dirigen a otro documento hipertextual o página
web, sin necesidad de conocer su dirección. Estos enlaces son sin
duda el elemento esencial de la www, al facilitar enormemente la
fluidez y agilidad en la búsqueda de contenido o información (lo que
comunmente se llama “navegar por la web”), de tal manera que todas
las páginas o sitios web, (y en consecuencia, los contenidos que
incorpora) están entrelazados entre sí, formando la llamada “telaraña
mundial” (en inglés: world wide web).
De la anterior definición de la actora hemos de señalar una cuestión relevante: el
lenguaje HTML que se utiliza en las páginas web no es un lenguaje de
programación, sino un lenguaje de marcado, como su nombre indica (Markup
Language). La diferencia entre un lenguaje de programación y uno de marcado es
que el primero sirve para crear aplicaciones informáticas, mientras que el segundo
sirve para marcar un texto. Cualquier texto puede marcarse con lenguaje HTML y es
un lenguaje muy fácil de aprender permítasenos decir que incluso para juristas. El
lenguaje HTML es un texto que puede leerse y, de hecho, se lee.
Para ayudar a comprender por qué el auto de fecha 18 de junio de 2008 de la
Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid señala que las webs de enlaces,
como la del demandado, no contienen «más que caracteres literales precedidos
por la cadena alfanumérica "e2dk" y desde la misma no cabe descargarse ningún
archivo”» y autores como GARROTE manifiestan que un enlace «es un mero dato
fáctico»1 daremos unas brevísimas explicaciones sobre el lenguaje de marcado
HTML, puesto que es el hecho fundamental y muy sencillo de entender para
comprender la realidad que subyace a la presente litis.
Cuando un texto es escrito para ser leído en una página web, el lenguaje HTML nos
explica qué etiquetas hemos de interpolar en el texto para formatearlo. Por ejemplo, si
en un navegador de Internet queremos que la palabra BOE se lea en negrita o en
cursiva, habrá que rodear la palabra BOE de las etiquetas <strong>BOE</strong> y
<em>BOE</em> (<em> deriva de “emphasis”) para que en pantalla se vean así: BOE
y BOE. Las etiquetas son invisibles para el usuario del navegador 2 cuando este visita
una página web.
Una etiqueta se construye utilizando los siguientes elementos:
1
2

Una etiqueta comienza con un símbolo menor que “<”,

La etiqueta en sí, que es el elemento que señala al navegador de usuario qué
tiene que hacer con el texto marcado con dicha etiqueta.

La etiqueta finaliza con el símbolo mayor que “>”.
IGNACIO GARROTE FERNANDEZ-DIEZ. «El derecho de autor en Internet. Los Tratados de la
OMPI de 1996 y la incorporación al Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE». Editorial
Comares. Segunda Edición. Granada 2003. Página 360.
Sin embargo, siempre pueden leerse dichas etiquetas con el navegador si se accede en el menú a
Ver -> Código Fuente.

En resumen, una etiqueta html se escribe así: <nombre de etiqueta>
Para marcar un texto, éste se rodea de una etiqueta inicial (por ejemplo, <strong>,
<em>, <p>, <table>...) y de una etiqueta final, que es como la inicial pero con una
barra “/” (por ejemplo, </strong>, </em>, </p>, </table>...).
El lenguaje HTML ha sido estandarizado en varias versiones y es de público
conocimiento. El organismo que escribe los estándares es el World Wide Web
Consortium (W3C)3 quien cuenta con el Grupo de Trabajo de HTML 4 que define a
éste como: “HTML is the publishing language of the World Wide Web”5. El lenguaje
HTML es un puro texto en el que las etiquetas descritas anteriormente pueden cumplir
una serie de funciones:

Formatear el texto (subrayado, negrita, cursiva, tamaño y tipo de letra...)

Estructurar el documento: <html>, <head>, <body>., <h1>, <h2>...<h6>

Hacer listas de elementos.:<ul>, <ol>, <li>.

Hacer tablas de elementos: <table>, <tr>, <td>

Incluir marcos: <frame>

Incluir imágenes: <img>

Hacer referencia a otros documentos de la WWW: <a href>.
Esta última etiqueta es la que se utiliza para crear un enlace. A continuación
escribimos dos ejemplos de enlace:
<a href="ed2k://|file|Camila-Todo_cambio-2006www.TodoRiper.com.rar|58898868|>Camila - Todo Cambió</a>
A continuación, el segundo ejemplo es el siguiente:
<a href="ed2k://|file|Miguel.Bos%C3%A9Papito.2007.mp3.192kbps.www.filibusteros>Miguel Bosé - Papito</a>
A los párrafos anteriores es a lo que se refería la Audiencia de Madrid cuando citaba
que un enlace son «caracteres literales precedidos por la cadena alfanumérica» ed2k.
Los ejemplos que hemos utilizado no han sido elegidos al azar, sino que son los
enlaces que corresponden a las obras “Camila – Todo Cambió” (página 7 del
Documento nº 3 adjunto a la demanda) y “Miguel Bosé - Papito” (página 9 del
documento nº 3).
Cuando un navegador de Internet (los más utilizados son Internet Explorer, Firefox,
Opera y Safari) se utiliza para leer una página de Internet, esto es, una página web, el
navegador lee el texto (que ya sabemos que tiene etiquetas) y según cómo sean esas
3
4
5
http://www.w3.org/
http://www.w3.org/html/wg/
HTML es el lenguaje de publicación de la World Wide Web.
etiquetas nos muestra un texto en el que encontraremos el formato, las imágenes y
los enlaces que el autor del texto escribió en el mismo. Utilizamos el verbo escribir de
manera estricta: el código HTML literalmente se escribe. Por tanto, los enlaces se
escriben, ni se “suben” a la web ni se “bajan” de la misma.
Otra precisión terminológica que ha de hacerse se refiere a la afirmación de la
demandante con respecto a que que el HTML «permite la inserción de “hipertextos”
o enlaces». En rigor ello no es así: el código HTML no permite la inserción de
hipertextos sino la escritura de los mismos. Y, dentro del hipertexto es donde pueden
intercalarse enlaces. Así pues, un hipertexto es un documento y un enlace es un
elemento contenido en el documento. Como ejemplo, podemos afirmar que si un libro
fuera el hipertexto, el enlace sería una entrada del índice del libro.
Como elementos relevantes de la anterior explicación hemos de retener los
siguientes:

El lenguaje de marcado HTML consiste en un texto en el que algunas de sus
palabras son etiquetadas con una etiqueta de inicio (que se escribe antes de la
palabra etiquetada) y una etiqueta de cierre (que se escribe después de la
misma): Ejemplo: <strong>BOE</strong>.

Hay diversos tipos de etiqueta: unas sirven para formatear el aspecto de los
caracteres del texto, otros estructuran el texto, otros señalan una información
que no está contenida en el texto (los enlaces). Ejemplos, respectivamente:
<strong>BOE</strong>, <h1>El título</h1>, <a href=”http://boe.es”>BOE</a>.

Las etiquetas son invisibles para el usuario, puesto que el navegador de
Internet no las muestra, sólo muestra el texto que está entre la etiqueta inicial y
la etiqueta final.
2 Omisión sobre la categoría de webs de enlaces.
Habiendo explicado anteriormente el lenguaje HTML de una forma muy somera y
cómo se escribe el mismo, para una mejor comprensión de esta litis es necesario
explicar que las webs de enlaces son un fenómeno muy común desde el nacimiento
de Internet, ya que el funcionamiento de la Red es el enlace.
Las webs de enlaces consisten en páginas web que recopilan enlaces y forman
índices con los mismos, pudiendo a través del enlace llegar finalmente al contenido
enlazado.
La más importante web de enlaces y más conocida a nivel mundial es Google. Como
es un hecho notorio, Google es una web donde en su página de inicio se introduce un
término de busca en una casilla especialmente habilitada para ello, se pulsa con el
ratón en otra casilla que ejecuta una orden de buscar y nos devuelve unas páginas de
resultados: todos son enlaces. Así pues, el buscador Google es un generador de
páginas de enlaces.
La tecnología que subyace a todas las webs de enlaces es la misma: se trata de
webs que no tienen otro contenido más que un texto explicativo y el enlace (esos
caracteres alfanuméricos). Google, además, conserva una copia caché de la página a
la que enlaza, y la legalidad de sus enlaces y copias cachés ya fue objeto de un
procedimiento finalmente resuelto por la Sección 15 de la Audiencia provincial de
Barcelona en su sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008 de la que tendremos
ocasión de tratar en los fundamentos jurídicos de la presente contestación. Baste
adelantar ahora que la Audiencia declaró que Google es un intermediario de
servicios de la sociedad de la información y que no vulnera la propiedad
intelectual ni enlazando ni conservando una copia caché de la información
enlazada, vulneración que justificaremos por qué no existe tampoco en la operativa
de la web demandada objeto de la presente litis.
Los contenidos de las webs de enlaces son simplemente punteros a una información
ajena que se halla almacenada en ordenadores diferentes de aquél en el que se
contiene el enlace. Este hecho se ignora totalmente por la demandante. Para concluir
que a la demandante le mueve la incultura tecnológica y la mala fe nos basamos en la
medida de aseguramiento de prueba que hace en el OTROSI PRIMERO de su
demanda, consistente en que se vuelquen los discos duros de la web del demandado.
Lo único que se encontrará en dichos discos duros son los caracteres alfanuméricos
que hemos copiado y pegado más arriba, produciéndole de esta manera al
demandado unas molestias a las que nunca debiera ser sometido.
La cuestión que trataremos coincide con la de dos anécdotas históricas sucedidas
cuando se inventaron el cinematógrafo y la televisión. Cuando los Hermanos Lumière
realizaron su primera sesión el 28 de diciembre de 1895 en el Salón Indien del Gran
Café de París, algunos espectadores se levantaron aterrorizados pensando que el
tren que veían en la pantalla les iba a arrasar. Igual sucedió con la televisión cuando
algunos de sus primeros espectadores pensaban que los objetos televisados
realmente estaban dentro de la caja, habiendo la RCA expuesto en la Feria
Internacional de Nueva York una televisión cuya caja era de metacrilato para
comprobar que no había superchería.. Esta ilusión óptica también se produce en
Internet puesto que al pinchar un enlace puede descargarse un archivo, pero cuando
se deconstruye un enlace, como haremos en estos hechos puesto que de un hecho
se trata, se podrá entender que un enlace no es lo que parece puesto que ni supone
reproducción ni comunicación pública. Hemos de recordar que las etiquetas HTML
son invisibles para el navegante puesto que el navegador de Internet no las
muestra, como vimos anteriormente y de ahí la ilusión óptica.
El único contenido de las webs de enlaces es texto, idéntico a los dos enlaces
copiados en esta contestación, un texto cuya función es la de apuntar a una
información que se halla inserta en discos duros de los ordenadores personales de
millones de usuarios de Internet. Al igual que en el Gran Café de París no había tren o
dentro de la caja de la televisión no había objetos sino electrones disparados a una
pantalla, en las webs de enlaces no hay obras gestionadas por la actora, sólo
caracteres alfanuméricos.
Las webs de enlaces tienen una categoría jurídica especial en la legislación
europea y nacional: son intermediarios de la sociedad de la información y
derivada de su especialidad, tanto la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, como
señalaremos en los Fundamentos de Derecho, les otorga unánimemente una precisa
regulación que no es bajo ningún concepto la que de contrario se alega.
Hasta tal punto las webs de enlaces son comunes que el diario El País publica una de
ellas en uno de los blogs que aloja. El blog se denomina «Espoiler» y es accesible
públicamente en el siguiente enlace: http://blogs.elpais.com/espoiler/. Desde dicho
blog se facilita que el usuario pueda ver las series de televisión norteamericanas
según se estrenan. De ahí el nombre de la página alojada por El País: Espoiler
(traducción libre: estropeador, porque estropea el final de las series), permitiendo al
espectador nacional haber visto el final de la serie cuando en nuestro país acaba de
comenzar a emitirse por televisión.
Enlazar, según la legislación que posteriormente analizaremos, no es un acto de
explotación de derechos de propiedad intelectual, por lo que no existe
responsabilidad alguna por parte del demandado al no reproducir ni comunicar
públicamente obra alguna gestionada por la actora.
3 Error en el concepto de enlace de la demandante. Tipos correctos de
enlaces.
Por otra parte, la demandante comete un error grave en su apartado «d) Clases de
enlaces» de la demanda, puesto que confunde y mezcla los enlaces profundos con
los enlaces de marcos y omite otras dos clases existentes de enlaces. La sentencia
de la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra (Civil) de fecha 20 de
diciembre de 2007, como transcribiremos, enumeró las clases de enlaces en su
fundamento tercero y que adelantamos (la numeración entre corchetes es nuestra):
«... coincidimos con el parecer del Juzgador de lo Mercantil que, en
línea con lo expresado por la doctrina (Ortega Díaz, Garrote
Fernández-Díez), considera que el [1] enlace simple o de superficie
no supone infracción de los derechos de propiedad intelectual ...
[...]
otros tipos de enlace más complejos, como aquellos que vinculan a
una página interior de otra web distinta, sin pasar por su página
principal ([2] enlaces de profundidad); los que dividen la página
propia en dos marcos o ventanas, en una de las cuales se ponen
contenidos de una página web distinta ( [3] «marcos» o frames); los
enlaces [4] involuntarios, en los que la vinculación es realizada por
el navegador sin la intervención del usuario; u [5] otros más
complejos, como los P2P links, que vinculan los archivos de todos
los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre
sí.
Los tipos de enlaces que la doctrina legal diferencia son los señalados en esta
sentencia, que es la única en nuestra jurisdicción que ha clasificado los tipos de
enlaces. Ya debemos adelantar que si bien el Derecho diferencia tipos de enlaces, tal
diferencia jurídica no supone ninguna diferencia para los técnicos, que no clasifican
los enlaces de ninguna manera puesto que, tecnológicamente, no existen diferencias
entre ellos puesto que simplemente son referencias a una información externa al texto
donde se insertan.
Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, las clases de enlaces son
las siguientes:

Enlace simple o de superficie, que es aquel en el que se enlaza a la portada de
otra página web.

Enlaces directos o profundos, que son los que vinculan a una página interior de
otra web.

Enlaces que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, poniendo
contenidos de otra web en uno de los marcos.

Enlaces involuntarios, donde la vinculación se realiza por el navegador sin
intervención del usuario.

Enlaces más complejos, como los p2p links, que vinculan los archivos de los
ordenadores de particulares que están conectados entre sí.
La parte demandante manifiesta literalmente en el citado apartado «d) Clases de
enlaces» su errónea descripción de los enlaces directos o profundos:
«ii. enlaces directos o profundos, que se caracterizan por enlazar
directamente con el contenido que se encuentra dentro de la
estructura de otro sitio o página web (ya sea un archivo musical o
audiovisual, un texto literario, una imagen, etc.) Así, al pinchar el
usuario sobre el enlace, se accede de forma automática directamente
al contenido (escuchándose, o visualizándose, por ejemplo), sin tener
que pasar por la página de inicio de ese otro sitio, sino que la pantalla
del ordenador sigue mostrando la página en la que se ha situado el
enlace (y no el sitio web en el que se encuentra el contenido), Así, el
usuario en ningún momento es consciente de que ese contenido al
que está accediendo está en realidad en otro sitio web.»
En el concepto de contrario se están mezclando dos tipos de enlaces: los enlaces
profundos y los enlaces de marco, que son muy diferentes. Para demostrar este error,
explicaremos a continuación el concepto de enlace, su evolución y sus clases,
tomando como guión las señaladas por la resolución de la Audiencia de Navarra.
4 Los enlaces
4.1 Concepto y deconstrucción de enlace.
Para intentar la mejor pedagogía sobre el concepto de enlace, lejano para la mayoría
de los juristas, permítasenos como breve introducción mostrar lo que son una página
web, el hipertexto y la nomenclatura de cómo referenciamos un documento en
Internet aunque previamente explicaremos un caso real de enlaces al que asistimos
la profesión jurídica todos los días.
Cuando un jurista lee un texto, por ejemplo esta contestación a la demanda,
continuamente se encuentra con una referencia a una norma jurídica o a una
resolución judicial. Pues bien, la expresión «art. 637 del CC» es el enlace al artículo
637 del Código Civil y la expresión «STS 10 de enero de 2009» es el enlace a la
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2009. Esta remisión del texto a
una información fuera del texto es lo que en una página web llamamos «enlace».
Si un jurista es curioso, tome cualquier navegador y visite cualquier página, por
ejemplo la de inicio del Ministerio de Justicia. En la barra de herramientas del
navegador de Internet podrá observar que en uno de los menús hallará una opción
que es la de “Ver Código Fuente”. Usando esa opción del menú podrá leer el
hipertexto. Si en un texto jurídico en papel un enlace se escribe como «STS ...»,
podemos ver que en lenguaje html se escribe «<a href=”...”>...</a>». En el código
fuente de la página de inicio del Ministerio de Justicia cada vez que se lean unas
palabras rodeadas de «<a href=”...”>...</a>», estaremos leyendo un enlace.
Sobre este hecho, el hipertexto, es sobre lo que trata este apartado de la contestación
y, aunque sea lejano a la especialidad jurídica, sin embargo es un lenguaje muy
sencillo y fácil de comprender puesto que, como hemos mencionado, se trata de texto
etiquetado.
Como hemos venido manteniendo, un enlace es una mera referencia a una
información. La etiqueta del enlace en código HTML es, en su elemento desnudo, la
de <a href=”...”>, esto es “href”, hiperreferencia. El propio nombre de la etiqueta de un
enlace hace mención a que es una referencia. A lo largo de estas páginas iremos
escribiendo todos los componentes de un enlace a medida que vayamos explicando
las partes que lo constituyen. De momento, ya sabemos lo siguiente:
<a href=”...”></a>
Un enlace html desnudo
Una página web es un documento digital escrita en lenguaje de marcado html en el
que el autor puede haber etiquetado elementos varios: texto, una etiqueta para que
inserte una fotografía, otra etiqueta en la que se defina un marco en el que se puede
visualizar un vídeo, formularios para introducir datos... Dentro de este contenido
variado, en una página web se pueden encontrar los descritos hiperenlaces, enlaces
o elinks.
La riqueza de un documento digital en forma de página web viene de la combinación
de ambas cuestiones: los múltiples elementos que se contienen en las páginas y la
posibilidad de “saltar” de un contenido a otro a través de los enlaces. En el ejemplo
que hemos puesto acerca de la lectura de esta contestación a la demanda, cuando
queremos “seguir un enlace” de un artículo de una norma (esto es, consultar qué dice
ese artículo de la ley), tenemos que coger bien un libro, bien la fotocopia del BOE y
buscar el artículo, o un repertorio de jurisprudencia. En una página web, nos basta
con “pinchar un enlace” para llegar a la información a que el texto etiquetado con <a
href=”...”> hace referencia.
La técnica digital de referenciar documentación dentro de otra documentación no es
nueva, como vimos, y la podemos también visualizar cotidianamente en los libros a
través de los tipos de “enlaces” en papel: las notas a final de página, notas a final de
capítulo, notas bibliográficas o párrafos intercalados en letra pequeña. Las labores de
investigación que se plasman en artículos doctrinales jurídicos son un buen ejemplo
de ello y en los mismos utilizamos alguno de los sistemas de notas antes
mencionados para realizar una explicación, introducir una voz o para otras funciones.
Normalmente, se busca con este sistema no distraer al lector del discurso principal y
permitirle, al mismo tiempo y si está interesado, incorporar más información al
discurso lineal que es el texto principal. Con lo que nos hemos de quedar en este
ejemplo es que, en formato papel, un enlace supone una información que remite a
“otra“ información.
Continuando con el ejemplo de los enlaces que parten desde esta contestación a la
demanda, ya explicamos los enlaces que señalan a un lugar fuera del texto (normas y
resoluciones) y ahora encontramos enlaces que señalan a un lugar dentro del mismo
texto. Recordemos estos ejemplos para cuando tratemos posteriormente el protocolo
de conexión en los enlaces complejos.
En las páginas web, esta función de referencia textual es todavía más poderosa,
puesto que se introduce un mayor número de niveles de información complementaria:
en un libro, la información se da en dos niveles --texto principal y nota de página, no
existiendo una nota de página de una nota de página-- mientras que en las páginas
web, el enlace a otra página normalmente contendrá, a su vez, enlaces a otros
documentos. De esta manera, se produce una posibilidad de referencia ad infinitum.
Este sistema tampoco es nuevo, sino que puede compararse con las voces que
pueden encontrarse en un diccionario cuando se define un término. La definición de
un término puede hacer llamadas a otro término y así sucesivamente. En el libro el
discurso del texto es lineal con las pequeñas salvedades de nota a pie de página o a
final de capítulo.
El hipertexto, que como ya hemos señalado es un texto ordinario en el que se
escriben etiquetas del estándar HTML, por el contrario, rompe la linealidad como
regla y permite que un lector que comenzó por una página “navegue” o se pierda por
temas muy diferentes de aquellos que motivaron su lectura inicial. El enlace contenido
en el hipertexto, por tanto, es simplemente un sistema para referenciar un documento
dentro de otro documento, pudiendo ser los documentos referenciados de tipo texto,
audio, vídeo, software o meros datos.
Ahora bien, para poder referenciar algo, previamente el elemento referenciado ha de
ser catalogado y el problema con que nos encontramos en Internet es el de la
catalogación.
En el mundo del texto ordinario como por ejemplo para catalogar las palabras en un
diccionario, dicha catalogación es fácil, puesto que existe un estándar denominado
“orden alfabético”, cuyos únicos problemas son si la “ch” o la “ll” deben considerarse
letras dobles o únicas. Un órgano ad hoc (en nuestro caso la Real Academia de la
Lengua) dicta el estándar y así vimos que en una reforma reciente se optó por un
sistema alfabético en el que los vocablos que comienzan por “ch...” se ordenaron
entre los que empiezan por “ce...” y los vocablos iniciados por “ci...”
A medida que queremos catalogar más información en formato papel se produce una
mayor complejidad y nace la disciplina de “Biblioteconomía y Documentación” que
utiliza bien el sistema numérico de la UNESCO, bien la Clasificación Decimal
Universal o, en los EE.UU. el sistema de la Librería del Congreso. En muchas
bibliotecas existen muebles que contienen las fichas que indican el fondo bibliográfico
de la misma. Para saber dónde se halla un libro, se consulta primero la ficha, siendo
esta ficha el “enlace” que nos indica en qué sección podemos encontrar el libro
buscado.
Los anteriores sistemas se fundamentan en una estructura arbórea, con unos
“troncos” de las que se van construyendo “ramas”. Sin embargo, este sistema no es
útil para el caos hipertextual que Internet supone puesto que el almacenamiento
digital funciona en unos planos diferentes de los que funciona el almacenamiento del
papel.
Al igual que el formato papel tuvo que enfrentarse a la catalogación no sólo de libros
sino también de revistas y de fotografías, Internet ha tenido que enfrentarse a la
catalogación de diferentes tipos de archivos y de diferentes tipos de servicios para
acceder al visionado de cada formato. El origen de la catalogación de los recursos
digitales se produjo mediante un acuerdo técnico entre los diversos protagonistas de
la creación de Internet, que hicieron para Internet lo que la Real Academia de la
Lengua hizo para el orden alfabético. No existen normas oficiales que los regulen,
sino simplemente acuerdos técnicos abiertos y alcanzables para todos los
desarrolladores quienes, de esta manera, saben que cumpliendo unas
especificaciones comunes, pueden conseguir que las máquinas se comuniquen entre
sí.
En un principio, la categorización de los diferentes tipos de archivos fue fácil: consistió
en dotar a cada uno de los documentos digitales de un “nombre” y un “apellido”, éste
último denominado técnicamente la “extensión” del archivo. La extensión de un
archivo se define mediante los caracteres finales del nombre del documento digital;
así, un archivo que finaliza en “punto doc”6, por ejemplo “demanda.doc”, nos está
indicando que se trata de un archivo cuyo contenido es un texto. Si el nombre del
archivo finaliza en “punto jpg”, por ejemplo “foto-vacaciones.jpg”, nos estamos
refiriéndo a una imagen y si la extensión es “punto xls”, nos estamos refiriendo a una
hoja de cálculo, como por ejemplo “gastos-2007.xls”.
El nombre y el apellido de un archivo, esto es, el nombre y su extensión, se separan
siempre mediante un punto. Si bien el nombre de un archivo puede contener varios
6
Hacemos referencia a su pronunciación. Por ejemplo: “demanda.doc” se lee demanda punto doc.
puntos, es el último de los puntos el que nos marca la separación: así, un archivo
denominado demanda.cautelar.doc tendrá como nombre “demanda.cautelar” y como
extensión “.doc”, que nuevamente nos informa que es un documento de texto.
La función del nombre de un archivo suele ser la de la identificación de su contenido,
mientras que una extensión, además de la función de indicarnos de qué tipo de
archivo es, tiene otra función adicional: la de señalarle al ordenador qué tipo de
programa de software debe utilizar para poder tratar o visualizar el contenido de la
información. Por ejemplo, si el nombre del archivo es “recurso.html”, la extensión nos
está indicando que el contenido es un recurso y el formato es un documento “html”. El
ordenador, al pinchar sobre un enlace a un documento html “sabe” que debe ejecutar
el programa asociado a la extensión html, en este caso un navegador de páginas
html, esto es, un navegador de Internet.
Ahora bien, todo lo anterior sería suficiente para un ordenador que no estuviese
conectado a una red. El problema es que cuando se inventó Internet, hubo que
referenciar dos nuevos aspectos: [1] en qué ordenador se hallaba alojado el archivo y
[2] cuál sería el servicio necesario para obtener (“bajarse”) el archivo.
Cuando nos conectamos a Internet, podemos obtener (bajar, copiar en nuestro
ordenador) un mismo archivo a través de diferentes servicios. Los servicios más
habituales son mediante la web (también denominada -www- acrónimo de world wide
web) con su protocolo de hipertexto -http-, mediante el protocolo de transmisión de
archivos -ftp- (acrónimo de file transmission protocol), mediante las redes p2p -ed2k(edonkey), mediante intercambio de correo electrónico -mailto-, mediante otro sistema
de p2p -torrent-, etcétera.
Un mismo archivo puede descargarse bien de la web, bien de un servidor ftp, bien de
las redes p2p (redes de pares) o de otros servicios. Pero para ello, nuestro ordenador
debe saber qué tipo de programa es el que debe usar para descargar el archivo, lo
que se soluciona dotando a un archivo de un tercer elemento identificativo, que
consiste en unas primeras letras seguidas de dos puntos seguidas generalmente de
dos barras, lo que denominamos protocolo de conexión y así, por ejemplo:

http://7

ftp://8

ed2k://9

mailto:10
Siempre que nos encontremos en Internet con un enlace cuyo nombre comience por
alguna de estas expresiones, significa que pinchando en el mismo nuestro ordenador
“sabrá” qué tipo de protocolo -servicio- es el que debe usar para tramitar la orden de
descarga. De esta manera, tenemos ya tres elementos referenciales de un archivo:
7
8
9
10
Hipertexto.
Protocolo de transferencia de archivos.
Redes de pares.
Protocolo de envío de correos electrónicos.
(1) el protocolo de transferencia (que indica al ordenador qué servicio debe utilizar
para transferir -descargar- el archivo), (2) el nombre del archivo y (3) su extensión
(que indica al ordenador el programa debe usar para visualizar el archivo).
Volviendo a la catalogación, a estos tres grupos de caracteres se les añade el nombre
de la máquina (que es lo que se denomina técnicamente “nombre de dominio”), como,
por ejemplo “http://www.iberia.es”, a lo que se le añade el nombre del archivo.
Con estos cuatro elementos (protocolo, nombre de dominio, nombre de archivo y
extensión del archivo) ya se puede referenciar todo tipo de documento que existe en
Internet. Dado el caos de la red y su estructura descentralizada, este sistema resolvió
cómo podemos hacer referencia a un documento digital. La combinación de los cuatro
elementos es lo que se denomina URL11 (Uniform Resource Locator o localizador
uniforme de recurso). Su creación se debe a Tim Berners-Lee, premio Príncipe de
Asturias del año 2002, considerado el padre de Internet y es un estándar aceptado
universalmente.
En resumen, para referenciar unívocamente un documento (para construir su URL) se
necesitaban en los inicios de la web los siguientes elementos:
Ejemplo: http://rumbo.es/hoteles/madrid/index.html

El protocolo, que se indica con http:// dice a nuestro ordenador que debe usar
un sistema de hipertextos.

rumbo.es indica a nuestro ordenador que debe conectarse con otro ordenador
denominado rumbo.es

hoteles/madrid indica a nuestro ordenador que el documento al que queremos
acceder se halla en el directorio “hoteles/madrid/”

index significa que el documento (archivo) al que se quiere acceder es el
índice.

.html indica a nuestro ordenador que el archivo es un documento de hipertexto
y que debe ser abierto por un navegador de Internet.
Con esta explicación ya tenemos todos los elementos para escribir un enlace de una
web. En primer lugar, escribimos el enlace desnudo:
<a href=”...”>...</a>
Un enlace html desnudo
Este enlace desnudo consiste en las etiquetas de inicio <a href=”...”> y la final </a>
que rodearán al nombre del enlace. Obsérvese que la etiqueta es href:
hiperreferencia.
11
URL: acrónimo de Uniform Resource Locator. Toda página o archivo que existe en Internet puede
accederse mediante una URL diferente por cada página o archivo, también denominada
coloquialmente “dirección de Internet”. Por ejemplo, la URL <http://www.boe.es> es la dirección de
la portada del Boletín Oficial del Estado.
El siguiente paso para escribir un enlace es incluir el protocolo de transferencia dentro
de la etiqueta del enlace href. Un navegador de Internet debe saber con qué tipo de
servicio (y, por tanto, qué programa ha de ejecutarse) para tratar la información, y
para ello el código HTML le informa de la siguiente manera:
<a href=”ed2k:// ...”>...</a>
Escribimos el protocolo
En el caso del ejemplo anterior, podemos leer que el protocolo es ed2k, por lo que el
enlace apuntará a un archivo que esté en las redes p2p y almacenado en los discos
duros de los ordenadores de los ciudadanos que se conectan entre sí.
<a href="ed2k://|></a>
A continuación, escribimos el nombre del archivo al que el enlace hace referencia:
<a href=”ed2k://|file|Camila-Todo_cambio-2006www.TodoRiper.com.rar|58898868|”>...</a>
Escribimos el nombre del archivo
Ya tenemos escritos tres elementos del enlace: la etiqueta “href”, señal de que es un
enlace, el protocolo por el que se transmitirá el archivo “ed2k” y el nombre del archivo.
Si visualizáramos el anterior código con un navegador, no veríamos nada 12.
Recordemos que el hipertexto (o lenguaje HTML) consiste en rodear un texto de una
etiqueta y entre la etiqueta de inicio <a href=”...”> y la etiqueta de cierre </a> no hay
ningún carácter. Para que el enlace se visualice en pantalla, debemos escribir el
nombre del enlace:
<a href=”ed2k://|file|Camila-Todo_cambio-2006www.TodoRiper.com.rar|58898868>Camila - Todo Cambió</a>
Escribimos el texto del enlace, que es lo que se leerá en pantalla
Y ahora por fin tenemos un ejemplo real completo de un texto que, leído en un
navegador, es un enlace a una obra gestionada por la demandante. Si se lee el
anterior texto en un navegador, permitirá visualizar «Camila - Todo Cambió» como
enlace y si se “pincha” se abrirá el gestor de «ed2k», que pondrá al “pinchante” en
conexión con todos los otros usuarios del emule. La persona que lo “pinche” si logra
conectarse a la red p2p estará entonces realizando una reproducción de una obra
(downloading) mientras que los demás usuarios se hallarán realizando actos de
comunicación pública (uploading).
12
En puridad veríamos los tres puntos que estamos utilizando como indicativo de contenido genérico:
<a href=”...”>...</a> se vería como ... Ya sabemos que en el navegador se ve lo que está entre las
etiquetas puesto que éstas son invisibles aunque siempre podemos leerlas accediendo al menú de
“Ver código fuente” de nuestro navegador de Internet.
El anterior enlace generará en una ventana de un navegador la siguiente
visualización:
Camila - Todo Cambió
Si Su Señoría copia literalmente de esta contestación a la demanda los caracteres
ed2k://|file|Camila-Todo_cambio-2006-www.TodoRiper.com.rar|58898868
ejecuta el programa Emule y los escribe en la casilla correspondiente de dicho
programa, entonces podrá descargarse los fonogramas de «Camila – Todo cambió»
si ese archivo está siendo objeto de compartición por los usuarios de las redes p2p.
¿Puede afirmarse que al escribir los anteriores caracteres en esta contestación a la
demanda este letrado se halla realizando una reproducción o una comunicación
pública? Nos responde la Audiencia Provincial de Navarra en el Fundamento Tercero:
Simplemente, como hemos dicho, «ahorra» el trabajo de teclear el
nombre de la página en el buscador. ¿Acaso el internauta que teclea
el nombre de la página en el buscador está reproduciendo o
distribuyendo el contenido de la página, y está infringiendo la
propiedad intelectual de la misma? Es evidente que no.
Y, añadimos nosotros, ni en el enlace simple ni en el complejo.
En conclusión, un enlace en la web es una visualización de un texto que
referencia una información. Un enlace es la entrada de un índice, es una referencia
a otra información. Esta es toda la “magia” en la que consiste un enlace.
Estos hechos son ratificados por el perito Sr. xx en el Documento nº 2, Informe
pericial de fecha xx de xx de xx, de donde literalmente transcribimos a partir de su
página 5:
“1. Concepto de Enlace
Un hiperenlace (del inglés “hyperlink”) también llamado enlace (“link”) es
una referencia de un contenido digital a otro contenido digital y
constituye un elemento básico para el funcionamiento de Internet.
El caso más conocido de su uso se produce en las páginas HTML
(“Hypertext Markup Language” Lenguaje de marcas de hipertexto) en
que un enlace es una referencia a otra página radicada en el mismo
ordenador al de la página que contiene el enlace o almacenada en otro
distinto. Son los enlaces lo que caracteriza la red WWW “World Wide
Web” la tela de araña universal entre las páginas la constituyen los
enlaces. Así a las páginas HTML también se las denomina páginas
WEB y a los servidores se les llama servidores WEB.
CONCEPTO DE URL
Las URL (“Uniform Resource Locator” o localizador uniforme de recurso)
es la forma en que se escriben los enlaces, cuando hacemos “click” en
un enlace asociado a un texto o a una imagen siempre se está haciendo
referencia a una URL que en el caso de la WEB tendrá la forma con la
que nos aparece en la barra de direcciones de nuestro navegador
Internet, por ejemplo:
http://www.google.com/serch?q=alambique
Las URL se definen formalmente en el RFC 1738 (“Request For
Comments”, petición de comentarios, documentos con los estándares
de Internet).
ENLACE Y URL
Para poner un enlace en una página HTML se utiliza el lenguaje de
marcas de hipertexto y se escribe se la siguiente manera:
<A href=”http://www.elpais.com/noticias/portada.html”>IR A PORTADA</A>
En la página la URL (“http://www.elpais.com/noticias/portada.html”) no
se ve, apareciendo en cambio el texto IR A PORTADA subrayado para
indicar que hay un enlace mientras el cursor del ratón cambiará de
forma para indicar que dicho texto es un enlace.
Es frecuente considerar sinónimos URL y enlace, aunque estrictamente
hablando una URL es la especificación técnica sobre el destino de un
enlace.
SINTAXIS DE LAS URLs
Una URL es una cadena de caracteres compuesta de dos partes:
protocolo:parte_dependiente_del_protocolo
protocolo: indica el protocolo de comunicaciones a utilizar, separada por
dos puntos aparece una cadena de significado variable según el
protocolo.
Existe diversidad de protocolos según sea la naturaleza de información
intercambiada: páginas HTML, archivos, intercambios P2P, mensajes de
correo, noticias…
Cada protocolo puede ser manejado por programas distintos como
vamos a ver en los ejemplos que se muestran a continuación.
PROTOCOLO HTTP:
“ Hypertext Transfer Protocol” , para tranferencia de páginas y archivos
desde servidores WEB y tienen el aspecto siguiente.
http://www.abc.es/san-isidro/articulo01.html
www.abc.es
: servidor WEB
/san-isidro/artículo01.html : ruta a la página HTML
Esta URL es gestionada por los navegadores WEB (Internet Explorer,
Firefox, Opera …)
PROTOCOLO MAILTO:
Esta URL se refiere al protocolo de correo electrónico y son como sigue:
mailto:[email protected]
Esta URL va a abrir el programa de correo electrónico y va poner como
destinatario a [email protected]
PROTOCOLO ED2K:
Protocolo EDonkey 2000 para conexión a la red P2P con la que trabaja
el programa eMule. Esta URL tiene la forma:
ed2k://|file|Canon%20EOS%20400d.pdf|229315|C8D29CDF10A4872A1
4BA0348C9062B33|/
%20EOS%20400d.pdf :
nombre de archivo
229315
: tamaño del archivo
C8D29CDF10A4872A14BA0348C9062B33 : “checksum”
Cuando se invoca esta URL normalmente al pulsar se abre un enlace se
abre el programa eMule que procede a buscar el archivo especificado
en la red P2P y a su descarga si se encuentra el archivo.
ENLACES A LA RED BITTORRENT
Los enlaces a la red BitTorrent se consiguen mediante un archivo con el
sufijo .torrent y que se descarga con el protocolo HTTP. Este archivo
contiene la información necesaria para iniciar un intercambio en la red
P2P.
El enlace a la red BitTorrent no se caracteriza por la parte del protocolo
de la URL sino por un archivo con sufijo “.torrent” que es intercambiado
mediante el protocolo HTTP”.
4.2 Evolución y contenido de los enlaces
Cuando Internet nace, todos los ordenadores en red pertenecen a instituciones, por lo
que tienen el nombre de dominio de la institución a la que pertenecen. Es por ello que
la catalogación de un documento necesitaba del protocolo (http://), del nombre de
dominio (www.google.es), del nombre y de la extensión del archivo (index.html)
Sin embargo, a medida que Internet se convierte en una red tejida por los
ciudadanos, comienzan a aparecer protocolos que no hacen referencia a ningún
ordenador concreto puesto que se fundamentan en sistemas de información
distribuida, en lugar de sistemas de información “webcéntrica” herederos de la
estructura de la catalogación arbórea de la Biblioteconomía. Nacen protocolos como
el protocolo ed2k:// y otros como .torrent donde incluso se simplifica más y se suprime
la necesidad de los caracteres iniciales del protocolo de enlace seguidos de dos
puntos.13
Del diseño del sistema de cuatro elementos para referenciar cualquier documento en
Internet, la tecnología evolucionó hacia modelos que contemplaron nuevas
realidades. Cuando se diseño Internet, se vieron como necesarios los dos indicativos
de protocolo de transmisión y tipo de documento. Sin embargo, con el nacimiento de
las redes de pares (p2p), pudo comprobarse que no era necesario señalar en la URL
el tipo de documento sino que bastaba el protocolo de transmisión ya que, una vez
descargado el archivo digital, es el ordenador del usuario quien “sabe” qué hacer con
el mismo.
Este nuevo sistema de ed2k tiene en común con el viejo sistema de catalogación la
necesidad de que la referencia al archivo sea unívoca. Para lograrlo, en lugar de
optar por los cuatro elementos de la catalogación mediante URL, se eligió este
sistema en el que se indicaba el protocolo y una sucesión de caracteres
alfanuméricos (que indican el archivo de que se trata) pero no la máquina donde se
hallaba el archivo puesto que éste se halla compartido en muy pequeños trozos en
los ordenadores de todos los usuarios que se conectan a una red de pares.
Un enlace no contiene, ni más ni menos, que una cadena tipográfica, esto es, una
mera agregación de letras estructurada en los cuatro grupos anteriormente descritos
o en dos en la red de emule. Esa mera agregación de letras que referencia otra
entidad es lo que en el mundo real denominamos “nombre”: por ejemplo el enlace
sería “José Gómez”, que es diferente de la persona que conocemos como “José
Gómez”. El enlace es el mero término, mientras que la persona es el ser vivo. Por
tanto, tenemos dos categorías, la nominal (el nombre José Gómez) y la real (la
persona José Gómez).
Por tanto, un enlace consiste en datos sobre datos, esto es, metadatos. Publicar un
enlace sobre una obra es simplemente eso: publicar metadatos de la obra, pero no es
publicar dicha obra. Como se ha señalado en este hecho, un enlace para la red p2p
de emule toma la forma de:
<a href=”ed2k://...”>...</a>
Así pues, son diferentes los meros agregados de letras en que el enlace consiste y el
archivo designado con el enlace. El enlace es el nombre con el que conocemos un
objeto, nombre que siempre es un ente diferente del objeto al que nos referimos con
él. De esta manera, no es lo mismo el enlace http://www.google.es/index.html que el
documento index.html que está contenido en la “máquina” www.google.es a la que se
accede mediante el protocolo http:// (esto es, que le dice a nuestro ordenador qué
programa debe emplear para bajar y visualizar el documento index.html) y no es lo
13
Los archivos .torrent son otro tipo de archivos compartibles mediante las redes de pares. Su
tecnología es más reciente que la del sistema e2dk://, de ahí su mayor simplificación.
mismo el enlace antes transcrito ed2k que la obra «Camila – Todo cambió», que se
halla alojada en los ordenadores de los ciudadanos que la comparten.
Ninguna diferencia existe entre escribir en esta hoja de papel un enlace que escribir el
enlace en un correo electrónico o en un página web. Si este letrado envía a cualquier
persona por correo electrónico el enlace ed2k antes copiado, no puede significar que
esté realizando ni una reproducción ni una comunicación pública de la obra «Camila –
Todo cambió» sino simplemente enviando un puntero de dónde se halla una obra. Si
cualquiera de las partes intervinientes en el presente procedimiento copia el enlace
en una ventana del programa emule, no puede sostenerse que este letrado haya
realizado ni una reproducción ni una comunicación pública de la obra.
La suma de caracteres de un enlace es idéntica tanto en papel como en la web. La
única diferencia es que en este papel no podemos “pincharla” para visualizar su
contenido mientras que si está en un formato digital accesible mediante ordenador,
cuando el usuario pincha el enlace, siempre que haya previamente configurado su
ordenador, se genera una acción del PC que ejecuta el programa necesario (en este
caso el emule) que usando el metadato en que consiste el enlace, busca el archivo
indicado y lo descarga.
Por la explicación anterior, es por lo que autores tan considerados como el Profesor
GARROTE14 defienden que una URL (un enlace) no puede suponer vulneración
alguna de los derechos de autor, puesto que un enlace es un mero dato fáctico,
debiendo al efecto considerarse dos acciones:
a) La de contener un enlace, que lo realiza un webmaster o una persona que pueda
escribir en un foro, que consiste simplemente en escribir un carácter tipográfico tras
otro.
b) La de pinchar un enlace por parte de un usuario. Pinchar un enlace, como hemos
manifestado, le indicará a la máquina del usuario (si la ha configurado correctamente
y descargado los programas necesarios) qué debe hacer para tratar esa información
a la que el enlace hace referencia. Si el usuario pincha en el enlace y se descarga la
obra, será él quien la reproduzca. Y el usuario que la comparta desde su disco duro
será el que la comunique públicamente, no así el proveedor del enlace, mero
intermediario entre estos dos sujetos, como ha venido sosteniendo la doctrina de
forma homogénea.
Debemos, a partir de la explicación anterior, reiterar un dato ya señalado: si el usuario
no tiene instalado en su ordenador, por ejemplo, un programa para tratar archivos .xls,
protocolos ed2k o protocolos http, no podrá visualizar ni descargar el contenido del
archivo al que el enlace hace referencia. Así pues, es necesaria una actividad del
usuario, persona que es ajena a quien escribe un enlace, que le permita tratar
correctamente el protocolo y el tipo de archivo. Y esa acción de los usuarios es la que
debería analizarse para verificar si se incumplen con ello los derechos de autor, pero
no la de publicar un enlace, que no nos cansaremos de repetir siguiendo al Profesor
GARROTE que no puede infringir los derechos de autor.
14
Obra citada. Página 367.
En el caso concreto de las actuaciones, la página alojada por nuestro representado
solamente contiene enlaces. Cuando un usuario pincha un enlace, si no tiene
instalado un programa para gestionar ese enlace, nada ocurre en su ordenador.
Ahora bien, si el visitante de la página tiene instalado el programa emule u otro de
tratamiento de enlaces ed2k entonces su ordenador ejecuta dicho programa. El
programa le conectará con los otros usuarios de idéntico programa, con los que se
intercambia el archivo cuyo nombre es el que ha leído en la web administrada por
nuestro defendido.
Prueba demostrativa de lo anterior es el DOCUMENTO nº 3 adjunto a la demanda, en
donde se puede verificar en su página 8 lo siguiente:
«Al clickar sobre la imagen de Camila, arranca EMULE, añadiéndose
la descarga de dicho tema»
Como bien se manifiesta de contrario, «arranca EMULE». Si el autor del Documento
nº 3 de la demanda no tuviese instalado el programa Emule, nada sucedería. Lo que
no nos menciona el Informe es de dónde proviene esa descarga (desde luego que no
proviene de la web del demandado), ni a qué se refiere cuando menciona en la
página 9 que “hacemos click sobre el nombre y ya podemos obtener el CD”, puesto
que la realidad es que en ese momento, al ejecutar el Emule, acaba de conectar su
ordenador con el de millones de usuarios de igual programa que es de donde se
descarga el archivo.
Este es el sistema usado por la categoría de los intermediarios de la sociedad de la
información: la web de enlaces publica un enlace y si el usuario lo desea lo sigue.
Dependiendo del tipo de archivo y de la configuración local de su ordenador, podrá
acceder o no al contenido al que el enlace apunta.
Así pues, ningún contenido tiene la página web objeto de la demanda, más que
enlaces a otros servidores y desde la web del demandado no cabe descargarse
ningún archivo más que hipertextos o música Copyleft.
4.3 Clases de enlaces.
A continuación y tras la descripción realizada, ya podemos referirnos a los diversos
tipos de enlace a los que se refiere la sentencia de la Audiencia navarra y que
enumeramos a continuación, haciendo especial referencia a los enlaces complejos.
4.3.1
Enlace superficial y enlace profundo.
Trataremos conjuntamente ambos enlaces por la falta de diferencia sustancial entre
ambos.
El enlace superficial es aquél que desde una página web se dirige a la página inicial
de otra web. El enlace profundo o directo es el que se dirige a una página interior de
otra web. Con un ejemplo literario lo podemos entender mejor: cuando en un artículo
doctrinal hacemos referencia a la obra de un autor, podemos simplemente señalar el
título de un libro (éste sería el enlace superficial) o bien referirnos a una página
concreta de un libro (éste sería el enlace profundo).
La diferencia entre los enlaces simple y profundo tuvo en su momento trascendencia
económica, habiéndola perdido ya, y de ahí pasó al Derecho. En sus inicios, las
páginas webs se escribían una a una, por lo que cada página que integraba una web
era tratada individualmente. Ya que los contenidos más relevantes de una web se
escribían en la portada, en la misma era donde se insertaba la publicidad más cara
para los anunciantes. Posteriormente, las webs comenzaron a escribirse mediante
programas que generaban unas plantillas en las que se dejaban unos huecos que era
donde se introducía el contenido, automatizándose el procedimiento. Por entonces, el
sector publicitario comprendió que lo relevante para la publicidad de Internet no era la
página inicial de una web, sino la segmentación de los usuarios y la adaptación de la
publicidad a las características del lector. La publicidad dejó de estar estática incluida
en una página y se convirtió en dinámica y lo más especializada posible. De los
banners se pasó a una publicidad no agresiva.
En dichos orígenes de la WWW era importante que todo visitante pasara por la
página de inicio y fue la razón por la que en su momento se interpusieron
procedimientos judiciales donde se otorgó relevancia jurídica a la diferencia entre
enlace superficial y profundo. La prohibición de hacer enlaces profundos, que tuvo su
razón de ser especialmente en los momentos de la burbuja “puntocom” y de los
portales, hoy en día es muy poco reivindicada ya que ha perdido importancia
económica y porque el enlace superficial es muy poco útil para referirnos a una
información. Es evidente que si fundamentamos parte de nuestra contestación en
doctrina jurídica, facilitaremos mejor la labor de comprobación de nuestras fuentes si
la referencia que señalamos es
IGNACIO GARROTE FERNANDEZ-DIEZ. «El derecho de autor en
Internet. Los Tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al
Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE». Editorial Comares.
Segunda Edición. Granada 2003. Página 360.
en lugar de:
IGNACIO GARROTE FERNANDEZ-DIEZ. «El derecho de autor en
Internet. Los Tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al
Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE»
Además, con respecto a los enlaces superficiales y profundos se han dado otras
circunstancias que han hecho decrecer la relevancia jurídica de su diferencia:

En primer lugar una cuestión técnica: Internet se construyó para que el enlace
fuese lo más certero posible al apuntar a la información exacta: si se quiere
apuntar a una noticia que ha sido publicada en un diario, enlazar a la página
principal del diario implica que cuando la noticia no sea portada, el enlace ya
no referencia la información a la que se quiso apuntar. Los enlaces
superficiales son inoperativos cuando se hace referencia a una información
concreta y, por tanto, suponen un atraso productivo en la sociedad de la
información por obligar a perder tiempo en la localización de la información
apuntada.

El absoluto uso masivo y pacífico de los enlaces profundos. El mundo de los
diarios digitales y los blogs son los mejores paradigmas: los blogs suponen una
conversación entre autores cuya práctica es hacer referencia a lo que leen en
otros blogs o en diarios digitales. Los diarios digitales hacen referencia en sus
artículos a informaciones concretas de blogs y de otros diarios. Por ello, el
enlace profundo es imprescindible ya que enlazar a la portada de un diario o
de un blog es absurdo puesto que ésta se halla en continua actualización. Es
más, la costumbre acendrada consiste en que cuando se cita un artículo de un
autor, es de buen estilo practicar dos enlaces: con un enlace superficial se
enlaza el nombre del autor a la página inicial de su web y con un enlace
profundo se enlaza el título del artículo con la página específica en la que se
halla el artículo comentado. De esa manera, el lector puede decidir si navegar
a la página principal del autor o ir directamente a su obra.
Para citar un ejemplo, uno de los más cautivadores enlaces profundos (a juicio de
este letrado) lo realizó el actual Premio Nóbel de Economía, Paul Krugman, cuando
informó el 13 de octubre de 2008 a los lectores de su columna del New York Times 15
acerca de la concesión del premio. El contenido que publicó fue simplemente «An
interesting morning. A funny thing happened to me this morning» (Una mañana
interesante. Una cosa graciosa me ocurrió esta mañana). Krugman enlazaba (con un
enlace profundo) las palabras «funny thing», cosa graciosa, con la página de La
Fundación Nóbel16 dónde figura la noticia de la concesión del premio a su persona.

La proliferación de las redes sociales. Independientemente de otras
cuestiones, una de las características de estas redes es que la portada de
cada usuario está personalizada según la configuración elegida por éste. La
portada de las webs que alojan redes sociales sirve para registrarse, entrar en
la cuenta del usuario o realizar una búsqueda, pero la información es accesible
sólo en las páginas de cada usuario y en función de las relaciones que éste
establezca o las aplicaciones que integre en su cuenta.
4.3.2
Enlace marco o ventana.
Los enlaces marco (frame links), a diferencia de los dos anteriores (que nos
“transportan” a una nueva página), permiten visualizar dentro una página el contenido
de otra, esto es, dentro de una página principal se enmarca un contenido de otra.
Este tipo de enlaces marco son muy comunes: en los marcos se inserta publicidad
(cualquier página web de un diario digital tiene múltiples enlaces marco), se insertan
vídeos, mapas, gráficos, etcétera, pero no música, puesto que un marco supone
encastrar dentro de una web un espacio que se visualiza, no un sonido que se
escucha.
15
16
http://krugman.blogs.nytimes.com/2008/10/13/an-interesting-morning/ Documento en línea. Fecha
de última consulta: 28 de junio de 2009.
http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/2008/ Documento en línea. Fecha de última
consulta: 28 de junio de 2009.
Un enlace marco no pretende que un usuario no sea consciente de que el contenido
está «en realidad en otro sitio web», como se afirma en la demanda, sino facilitarle la
visualización de la información. Sitios de difusión de vídeos como el célebre
Youtube.com publican con cada vídeo el código html para que los usuarios de los
diarios digitales o blogs los encastren (esto es, hagan enlaces marco) en sus páginas.
Un ejemplo muy reciente lo tenemos en el uso que todos los diarios digitales (The
New York Times, The Washington Post, The Times, Le Monde, El País, La
Vanguardia...) realizaron con ocasión del discurso de Obama tras conocerse los
resultados electorales en los Estados Unidos. En todas las portadas de los diarios
digitales citados existía un enlace marco desde el que poder visualizar el vídeo sin
necesidad de transportarse a otra página.
También Google publica en Google Maps el código HTML para que un mapa se
encastre por los administradores de webs en sus páginas. La Dirección General de
Carreteras del Ministerio del Interior usa un enlace marco para mostrar el estado de
las carreteras que dependen de ella. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 1 captura de
pantalla del la web de la DGT donde se puede observar cómo dicho organismo
informa a los ciudadanos mediante un enlace marco a Google Maps sobre la
retención en los kilómetros 536.0 a 534.5 de la carretera A2 debido un
desprendimiento en el término municipal de Montmaneu, con un nivel negro y en
sentido oeste.
Un enlace marco, como todos los enlaces, busca facilitar al usuario de la web la
visualización de la información en pro de una mejor accesibilidad ya que evita que
tenga que abrir una nueva ventana del navegador.
4.3.3
Enlaces automáticos.
Los enlaces automáticos son aquéllos en los que se produce un salto a una nueva
información sin intervención del usuario y entre ellos debemos distinguir los dos
principales: los de redirección y los de ventanas emergentes. Los enlaces de
redirección son efectuados por el servidor web, los enlaces de ventanas emergentes
son ejecutados por el navegador de usuario.
Los enlaces de redirección suponen que al visitar una página web, se redirija al
usuario a otra diferente a la que en principio éste se remitía. Se diseñaron para
facilitar al administrador de una página web que pudiera cambiar el lugar donde ésta
se hallaba publicada sin perder lectores. Equivale al cartel que podemos ver en el
escaparate de una tienda que se ha trasladado de local: «Nos hemos trasladado a la
Calle ... donde seguimos atendiendo a nuestra distinguida clientela».
En bastantes ocasiones se publica una página conteniendo una información que es, a
su vez, enlazada por otras páginas web pero que una vez publicada ha de cambiarse
su dirección de Internet, bien porque se cometió un error, bien para lograr una mejor
organización de la web. Entonces, con ese cambio quedarían invalidados los enlaces
que a la página inicial hicieron otras publicaciones. Se produciría lo que técnicamente
se denomina un «enlace roto» que es aquél que apunta a una información que no se
halla donde se publicó inicialmente o es inexistente.
Para evitar los enlaces rotos, el administrador de una web programa su servidor para
que si alguien visita la referencia antigua, se produzca un salto automático a la página
renovada. Programar los saltos automáticos es obligación o, al menos, síntoma de
buena educación de un diligente administrador de páginas web. Estos enlaces
automáticos suponen ser cortés con los usuarios y el administrador de webs que los
mantiene al día goza de buena reputación como profesional. La propia W3C ofrece al
alcance universal, libre y gratuitamente una herramienta para detectar enlaces rotos17
y cuyo manejo es muy sencillo. En la casilla de la página del W3C se introduce la
dirección URL de la página que se desea comprobar, el ordenador del W3C navega
por dicha página y muestra si existen o no los enlaces rotos. Una web que no
actualiza los enlaces rotos y establece los correctos redireccionamientos se
denomina, en el argot, “una web podrida” (rotten website).
El segundo tipo de enlaces automáticos es el de las ventanas emergentes, o “popups”. Consisten en que cuando un usuario visita una página, comienzan a abrirse
ventanas. Este tipo de enlace es el que utiliza el Consejo General del Poder Judicial
cuando visitamos su web http://poderjudicial.es en busca de jurisprudencia: al pinchar
en la pestaña “Jurisprudencia” se abren automáticamente dos ventanas nuevas, una
con un “Aviso Legal” y otra con el formulario de búsqueda.
En este tipo de enlaces, al contrario que en los enlaces superficiales, profundos y
marcos, se produce un desplazamiento del foco de atención del usuario del sistema.
Ello es lógico, se pretende con los mismos que el usuario preste atención a la nueva
ventana que aparece sorpresivamente en su escritorio de trabajo, lo que le obliga a
tomar en consideración las condiciones legales que el CENDOJ establece para
consultar la jurisprudencia.
Esta focalización de la atención a la que obligan los enlaces automáticos de ventanas
emergentes es utilizado también publicitariamente de manera que resulta muchas
veces molesta. Es por ello que la buena lex artis en el mundo de la publicidad de las
webs (Google Ads es el mejor ejemplo) ordena no ser intrusivo visualmente y
prescindir de este tipo de enlaces para su uso publicitario.
Estos enlaces automáticos sólo son de contenidos de páginas web, se producen SIN
NINGUNA INTERVENCION de programa local alguno del navegante y no se requiere
de colaboración alguna del usuario. El Consejo General del Poder Judicial, sin
intervención alguna del visitante, ha programado su web para que salte el Aviso
Legal, que se ejecuta en otra ventana del NAVEGADOR DE INTERNET.
4.3.4
Enlaces complejos.
Bajo el genérico concepto de «Enlaces más complejos», la Audiencia Provincial de
Navarra se refiere a una última categoría de enlaces, y sin entrar en su análisis por no
ser objeto de la litis que les ocupaba, ejemplifica «como los p2p links, que vinculan los
archivos de los ordenadores de particulares que están conectados entre sí.»
Las características que diferencian a estos enlaces de todos los anteriores es que el
17
http://validator.w3.org/checklink Documento en línea. Fecha de última consulta: 28 de junio de 2009.
navegador de Internet NO PUEDE TRATAR la información referenciada,
necesitándose la instalación de programas de software adicionales en el ordenador
del usuario. En los enlaces anteriores, el propio navegador de Internet es utilizado por
el usuario para visualizar la información; sin embargo en estos enlaces ello no es así.
Ya apuntábamos en la explicación de las URLs que el primero de los componentes de
la misma indica el protocolo de transferencia y señalábamos cuatro ejemplos:

http://18

ftp://19

ed2k://20

mailto:
La regulación técnica de los enlaces viene contenida en un estándar, que se
desarrolla en el RFC21 398622 escrito, entre otros autores, por el ya citado muy
reputado Tim Berners-Lee. De todos los ejemplos que el RFC 3986 señala en una
lista no cerrada (recordemos el carácter abierto de Internet), sólo uno de los
protocolos puede manejarse con el navegador de Internet: el enlace que usa el
protocolo http://, esto es el protocolo de transferencia de hipertexto (el texto escrito en
Lenguaje de marcación HTML que explicamos al inicio de contestar este Hecho).
Todos los demás protocolos han de manejarse mediante una aplicación externa al
navegador.
Estos enlaces que han de tratarse con una aplicación externa son los que podemos
denominar “enlaces complejos” en la terminología de la Audiencia de Navarra y
requieren de un programa diferente para el cual el ordenador de usuario ha de estar
configurado. Por tanto, se necesitan dos simultáneos requisitos extra para que se
pueda acceder a la información a la que apunta el enlace:

El navegador del usuario ha de saber que al “pinchar” ese tipo de enlace se ha
de ejecutar un software específico previamente instalado. Se requiere una
especial configuración del ordenador de usuario, configuración que se puede
realizar bien automáticamente cuando se instala el programa (el emule, por
ejemplo), bien la realiza manualmente el usuario accediendo al apartado de
preferencias del menú de su navegador.
Si el navegador del usuario no está correctamente configurado, nada pasará cuando
se pinche el enlace.

18
19
20
21
22
El usuario ha de tener instalado un software específico para el tratamiento del
enlace, esto es, cuando el navegador lee el hipertexto, debe saber qué hacer
Protocolo de transferencia de hipertexto.
Protocolo de transferencia de archivos.
Redes de pares.
La colección de RFC's es un conjunto de textos en los que se detallan los estándares utilizables en
los ordenadores y en Internet.
Documento en línea: <http://tools.ietf.org/html/rfc3986>. Fecha de última consulta, 28 de junio de
2009.
con los caracteres literales “ftp”, “ed2k”, “mailto”, etc.
Si el usuario no tiene instalado el software, nada pasará cuando se pinche el enlace.
Al igual que una referencia a un contenido externo a esta contestación (una
sentencia, por ejemplo) obligaría a buscar el repertorio de jurisprudencia, un enlace
complejo supone que cuando un usuario lo sigue, tal usuario cambia de protocolo de
comunicación. El mejor ejemplo que podemos señalar de la vida física es que la
recepción por SMS de un mensaje cuyo contenido sea: «23 horas. En la primera
cadena de televisión». Es un mensaje que nos obliga a cambiar de canal de
comunicación; dejamos de leer el SMS y conectamos la televisión. Un enlace
complejo es esto: dejamos de utilizar el protocolo http y comenzamos a usar el
protocolo ed2k, dejamos de utilizar el protocolo “SMS” y comenzamos a usar el
protocolo “TV”.
Por eso, si el detective autor del Documento nº 3 adjunto a la demanda no tiene
instalado el EMULE y si su navegador no está configurado para tratar un enlace
ed2k://, no podrá nunca conectarse a la red de pares y descargar el archivo al que el
enlace apunta. Si el lector de esta contestación no tiene un repertorio de
jurisprudencia, no puede seguir el enlace «STS 10 de enero de 2009» y si el receptor
del SMS sobre el programa de televisión no tiene un aparato de televisión, no puede
seguir el enlace «23 horas. En la primera cadena de televisión».
Volviendo a la explicación de los protocolos, recordemos alguno de ellos para seguir
con nuestra descripción del hecho de cómo funciona la tecnología de estas máquinas:

Si el protocolo es http://, el software que se utiliza para ejecutar este protocolo
es el navegador de Internet y éste nos llevará a la información a la que apunta
un enlace superficial, profundo, marco o automático.

Si el protocolo es ftp://, se iniciará un programa de transferencias de archivos y
se subirá o bajará el archivo desde el ordenador del usuario al servidor.

Si el protocolo es ldap:// el ordenador ejecutará un programa de servicios de
directorios.

Si el protocolo es mailto: abrirá el programa de correo electrónico.
Un enlace complejo muy habitual es el de una dirección de correo electrónico escrita
en una página web. Si pinchamos sobre la dirección, se nos abrirá una ventana del
programa que utilizamos para enviar correos electrónicos y ya encontraremos dicha
dirección en la casilla del destinatario del correo. Hemos saltado del SMS a la
televisión. Al igual que el mensaje del SMS sigue en el teléfono, el navegador de
Internet seguirá mostrando la página en la que hemos leído la dirección de correo
electrónico y, adicionalmente, tendremos otra ventana abierta del programa que
usemos para enviar correo electrónico como también tendremos la televisión
encendida mostrando el programa que nos señalaban.
Esta circunstancia es la que le ocurre al detective autor del Documento nº 3 adjunto
con la demanda: En las páginas 11, 14 y 15 de su Informe puede verse con absoluta
y nítida claridad que es el programa Emule el que se ha conectado con los demás
usuarios, nunca lo es la web de enlaces.
4.4 Conclusión sobre la figura del enlace
Para concluir con nuestra explicación sobre los tipos de enlaces, ofrecemos un
cuadro resumen de los mismos para finalizar con las conclusiones que nos ofrece el
anterior estudio.
Tipo de enlace
Cambio de visualización de
la página web
Requiere software Protocolo de
adicional al
transmisión
navegador
Superficial
Sí
No
http
Profundo
Sí
No
http
Marco
Parcial
No
http
Automático
Sí
No
http
Complejo
No aplicable
Sí
Otro
En el enlace complejo no es aplicable si se transporta a no al usuario a otra página
puesto que de lo que trata un enlace complejo no es de un cambio en la visualización
de la información, sino de la utilización de otro protocolo de transmisión diferente al
del intercambio de hipertextos, esto es, de páginas web. Debido a esta característica
de cambio del protocolo de transmisión es por lo que un software diferente del
navegador se encargará del intercambio de la información: en el caso mailto: se
abrirá un gestor de transmisión de correo electrónico (el gestor del protocolo mailto), y
en el caso de redes de pares p2p se abrirá un gestor de transmisión de archivos en
dicha red (el emule, gestor del protocolo ed2k).
Para finalizar debemos concluir en lo siguiente:

Un enlace de la web es la visualización de un texto (el código html) que hace
referencia a una información diferente del propio enlace.

El enlace y la información a la que el enlace apunta son dos elementos
diferentes. Es evidente que el enlace «STS 10 de enero de 2009» en esta
contestación a la demanda es un objeto diferente de la sentencia que vive en
el repertorio jurisprudencial.

Si se reproduce una información enlazada, ya no existe enlace, sino copia, lo
que es fácilmente entendible si en lugar de escribir en este texto los términos
«STS 10 de enero de 2009» transcribimos la sentencia completa.

Si se referencia una información, ya no existe copia, sino enlace, lo que se
comprende si escribimos «STS 10 de enero de 2009» en lugar del texto
completo de la sentencia.

La copia y el enlace son excluyentes: o existe uno u otro.
5 Error en la demanda sobre la comunicación al público en la www.
Debido a las anteriores explicaciones es por lo que no podemos estar de acuerdo con
la calificación que de contrario se realiza en el Hecho Tercero de su demanda bajo el
epígrafe «ii) La comunicación al público en la www».
Estamos de acuerdo con los dos párrafos en los que explica el acto de puesta a
disposición y el concepto de público, pero no podemos estar de acuerdo con la
afirmación que se hace en su tercer párrafo sobre que el mero hecho de un enlace
“directo” suponga una comunicación pública independientemente del servidor donde
se halle alojado el archivo puesto que, como analizaremos en los Fundamentos, está
regulado en la legislación y es opinión unánime de la jurisprudencia y de la doctrina lo
siguiente:

Un enlace es un mero dato fáctico, por lo que escribir el mismo no supone
vulneración alguna de la propiedad intelectual ya que no puede constituir por sí
solo una reproducción ni una comunicación pública.

Si los archivos ofrecidos mediante un enlace se hallan almacenados en la
misma máquina donde se ofrece el enlace, estaremos en presencia de un acto
de puesta a disposición al que precedió un acto de reproducción de ese
servidor.

Si los archivos ofrecidos mediante un enlace se hallan almacenados en otro
servidor, no nos hallamos en presencia de un acto de comunicación pública por
parte del que simplemente lo enlaza, sino de un acto de intermediación de la
sociedad de la información entre el usuario que realiza la comunicación pública
-el que tiene el archivo y lo ofrece al público desde su servidor o desde su
disco duro y que en ningún caso es el demandado- y el que descarga la obra
(el que la reproduce).
Además, hemos de señalar que no existe la categoría de “enlace directo”. No hay
enlaces directos o indirectos. Simplemente hay enlaces, que pueden ser, como nos
recuerda la Audiencia de Navarra, superficiales, profundos, automáticos y complejos.
Pretender que un enlace pueda ser directo o indirecto es como pretender que la
entrada del índice de un libro pueda ser directa o indirecta. Un enlace es un puntero
que apunta a una información, por lo que no le son aplicables los atributos de
“directo” o “indirecto”.
La demandante vuelve a confundir los conceptos debido a su desconocimiento de
cómo funciona la tecnología. Si el argumento de contrario fuera cierto, habría que
cerrar Google.
En prueba de nuestra afirmación señalamos el DOCUMENTO nº 2 a la esta
contestación a la demanda, Informe pericial del Ingeniero de Telecomunicaciones Don
xxx, cuyas conclusiones transcribimos:
 «El WEB xxx alberga una pequeña red social a la que ofrece una gran
diversidad de servicios y contenidos entre los que se encuentran: chat, foros,
noticias, mensajes, contactos, juegos, información, documentación y enlaces a
contenidos audiovisuales en otros servidores o redes.
 De acuerdo con el análisis realizado no se deduce que sea un WEB con fines
comerciales y que sus servicios y contenidos son gratuitos.
 No se almacenan ningún tipo de contenidos musicales tan solo se publican
enlaces a redes P2P (enlaces a “eMule”) a través de las cuales se puede
proceder a intercambio de piezas musicales entre particulares sin ninguna
intervención del sitio WEB que publicó los enlaces.
 En las redes P2P, las transmisiones son entre usuarios de la red, y en esas
transmisiones no interviene la web de enlaces en modo alguno.»
6 Error en la demanda sobre los actos de reproducción.
Igualmente con respecto a los actos de reproducción. La demandante ignora
maliciosamente el concepto de intermediario de la sociedad de la información.
Es cierto que para que pueda descargarse un archivo, éste primero ha de ser “subido”
y que tanto “subir” un archivo es un acto de reproducción al igual que “bajarlo”, pero la
demandada no es quien “sube” y “baja” archivos, que lo único que realiza es la
creación de un índice de enlaces, tal y como se demuestra en las conclusiones del
Informe Pericial adjunto como DOCUMENTO nº 2 a nuestra contestación.
Tercero. Actividad de la Sociedad General de Autores y Editores
Conformes, pero hemos de precisar un matiz importante acorde con los tiempos. Sin
entrar a valorar jurídicamente su contenido, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid, Sección 28, de fecha 5 de julio de 2008 (párrafos que toma de la sentencia
del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Salamanca, de fecha 11 de abril de
2007) describe la existencia, hoy en día, de dos modelos de producción y distribución
de obras objeto de propiedad intelectual:
«a) El tradicional, basado en la protección de la copia ("copyright"),
que busca una restricción del acceso y uso del contenido "on line",
recurriendo a fórmulas negociales de carácter restrictivo y medidas
tecnológicas de control de accesos, que se subsumen en los
llamados "Digital Rights Management".
b) Un modelo que proporciona acceso libre "on line" a los contenidos,
permitiéndose en ocasiones el uso personal de los mismos (modelos
de licencia implícita) y, en otros supuestos, la difusión libre de la obra,
su transformación e incluso su explotación económica, con la única
condición de citar la fuente. Se trata de los modelos de dominio
público y de licencias generales (General Public License), como son,
por ejemplo, las licencias "creative commons", algunas de las cuales
incluyen la cláusula "copyleft".
Con la cláusula "copyleft" el titular permite, por medio de una licencia
pública general, la transformación o modificación de su obra,
obligando al responsable de la obra modificada a poner la misma a
disposición del público con las mismas condiciones, esto es,
permitiendo el libre acceso y su transformación. Con las licencias
creative commons, el titular del derecho se reserva la explotación
económica y puede impedir transformaciones de la misma.»
En igual sentido que las sentencias citadas pero sin describir los dos sistemas de
difusión de contenidos, han validado el modelo copyleft las resoluciones del Juzgado
de lo Mercantil de Madrid nº 5 en fecha 2 de febrero de 2006, Juzgado de Primera
Instancia nº 6 de Badajoz en fecha 17 de febrero de 2006, Juzgado Mercantil nº 1 de
Oviedo en fecha 25 de octubre de 2006, Juzgado de Primera Instancia nº 8 de León
en fecha 3 de julio de 2007, Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos en fecha 14
de febrero de 2008, Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona en fecha 6 de junio de
2008, Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 31 de julio de 2008 y Juzgado de
lo Mercantil nº 7 de Madrid, en fecha 29 de diciembre de 2009.
Antes de la era digital, los jóvenes con vocación musical no tenían otra opción que
buscar una discográfica que les tutelase y se encargase de los elementos necesarios
para el desarrollo de su carrera que, en esencia, son: la grabación de un disco, la
publicidad del mismo y la venta de ejemplares en objetos físicos (cinta, vinilo, Cds).
El autor o intérprete no tenía más remedio que firmar con dos sujetos básicos del
sistema: el primero es la industria musical, el segundo es una entidad de gestión
colectiva de derechos. Aun cuando un autor o intérprete pudiera no estar de acuerdo
con este sistema, no tenía ninguna otra posibilidad para desarrollar una carrera
musical a no ser mediante la financiación propia, lo que, dado los altos costes que
suponían, era una opción prohibitiva para la mayoría.
El desarrollo tecnológico generó unas nuevas posibilidades al alcance económico de
los autores. En la actualidad, un autor que no quiera adherirse a las condiciones que
le imponen la industria y las entidades de gestión, puede optar por el segundo de los
modelos descritos por la Audiencia de Madrid, que consiste en autoproducir su
música a un coste aceptable y difundirla por Internet mediante cualquier sistema,
entre ellos, y como sucede de forma habitual, las redes p2p.
En la actual distribución de música, ya no son necesarios los gastos de empaquetado,
de transporte del objeto hasta las tiendas y de publicidad: la posibilidad de digitalizar
una obra y distribuirla universalmente a coste ínfimo es lo que está animando a
numerosísimos autores a utilizar esta nueva vía. En cuanto a la publicidad, la propia
música es la mejor publicidad del autor, por lo que el producto se convierte en
anuncio publicitario y, cuanto más difundido y más escuchado, mejor para el autor que
obtiene luego sus ingresos por servicios de conciertos y por venta de merchandising.
Frente a la pretensión que de contrario realiza la actora que tiene como obligación
representar universalmente a los autores y editores de música, como podemos
observar, cada día esta función se aparta más de la realidad. No es nuestra misión
impugnar la legitimación activa de la autora sino ir explicando con mayor precisión los
hechos con los que nos vamos encontrando. En este sentido, coincidimos con el
Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7 cuando señala en el Fundamento Tercero de
su sentencia de fecha 29 de diciembre de 2009 una característica de los nuevos
tiempos:
De tal suerte, hemos caído jurisprudencialmente a un monopolio
probatorio en favor de la SGAE que conduce en muchas ocasiones
de modo reflejo y acrítico a condenar a los demandados por la SGAE
por el simple hecho de que o no acrediten que reproducen autores no
protegidos por aquello, o simplemente por desconocimiento o
incapacidad se aquieten ante la perseverancia y contundencia de las
acciones emprendidas por la SGAE. De modo que esa inversión de la
carga probatoria, lejos de generar una presunción iuris tantum,
determina en muchas ocasiones casi ex lege que cuando acciona la
SGAE, o está acreditada la autorización, o sólo cabe el resarcimiento.
En definitiva, si bien la actora goza de la legitimidad universal, el modelo que
representa del control de la copia ya no es el unánimemente adoptado por todos los
autores para la difusión de sus contenidos y webs como por ejemplo, por sólo señalar
una de ellas, jamendo.com23 que a la fecha de redacción de esta contestación a la
demanda permite la descarga libre y gratuita de 21.340 álbumes24 que, a una media
de 8 fonogramas por álbum, implica la existencia aproximada de 170.000
fonogramas. Además de en la web jamendo.com, todos los fonogramas están al
alcance del público en las redes de pares debido a la eficacia de la transmisión de
esta tecnología.
La resolución citada del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid nos indica la
existencia de situaciones reflejas y acríticas con las pretensiones de la demandante,
Cuarto. Actividad del demandado: sitio web demandado.
Disconformes. Desde la web del demandado no se descargan obras, salvo las
Copyleft, sino que es un mero intermediario de la sociedad de la información.
Tal y como ya hemos señalado, el DOCUMENTO nº 3 adjunto a la demanda es
erróneo e incompleto: el detective no señala del servidor del que se descarga los
archivos, sino que pretende hacer pensar que la descarga es directa desde la web del
demandado, lo que está claro que es falso.
23
24
http://jamendo.com. Documento en línea. Fecha de última consulta: 28 de junio de 2009.
http://www.jamendo.com/es/albums. Documento en línea. Fecha de última consulta: 28 de junio de
2009.
Es cierto, sin embargo, como muy bien señala la actora, que desde el año 2007 se
lleva realizando la actividad de enlazar de una manera diaria, continua e
ininterrumpida. Pero, reiteramos, la actividad de enlazar, y no otra.
Es falso que xxx.com se financie con publicidad. De todas maneras, si bien este es un
dato irrelevante para la presente litis puesto que bastaría la existencia de actos de
reproducción y comunicación pública no autorizados para que se produjera la
infracción, el detalle tiene relevancia para dos cuestiones:

La primera de ellas supone una imputación falsa de la conducta del
demandando. La demandante, sin duda en busca de una mayor
reprochabilidad jurídica de los hechos objeto de la demanda, demuestra su
mala fe con esta falsa imputación.

La segunda en cuanto al cálculo indemnizatorio que pudiera existir para los
supuestos de infracción, al que la demandada puede optar según el artículo
140.2 a) de la LPI y que dependen de los beneficios derivados de la infracción.
No es cierto que el titular de la web sea proveedor de contenidos. Esa figura ha de
dejarse reservada en Derecho a quien aloja obras y las ofrece al público, no a quien
realiza actividades de intermediación. Volveremos sobre este punto en nuestros
Fundamentos de Derecho.
Quinto. Utilización ilícita de las obras por parte del demandado. Solicitud
de suspensión por parte de la empresa prestadora del servicio de hosting
a la web del demandado.
Disconformes. El demandado no utiliza ni lícita ni ilícitamente obras de la
demandante. No utiliza obras gestionadas por la demandante de ninguna manera
puesto que sólo señala enlaces.
Pretender que el demandado utiliza obras cuya gestión está encargada a la
demandante es como pensar que el repartidor de catálogos de una editorial jurídica
utiliza las obras objeto del catálogo. La obra que un repartidor de catálogos utiliza es
un catálogo, no los libros referenciados en el mismo.
Sexto. Indemnización por daños y perjuicios causados.
Disconformes. Al no existir infracciones de propiedad intelectual por no utilizarse las
obras de la demandada, no cabe indemnización de daños ni de perjuicios.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
Fundamentos de Derecho:
A.
Jurídico procesales.
I.
Jurisdicción.
Conformes.
II.
Competencia.
Conformes.
III.
Tramitación.
Conformes.
IV.
Cuantía y clase del Procedimiento.
Conformes. Sin perjuicio de hallarnos conformes con y clase del procedimiento, es
obvio que aunque la actora dispusiera de los discos duros de mi representada, no
podría fijar de ninguna manera nada, puesto que en los mismos sólo hay hipertextos
pero ninguna obra gestionada por la actora.
Sin perjuicio de hallarnos conformes con la clase del procedimiento, no podemos
hallarnos de acuerdo con la cuantía que se señala de contrario. A este respecto, la
demandante no cumple el requisito del artículo 219 de la LEC, por el que según el
auto nº 138/09 de fecha 2 de julio del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en un
procedimiento idéntico al presente:
«Siguiendo dicho precepto, o se determina la cuantía, o se fijan una
bases claras para su determinación por simple operación aritmética o
se reserva la condena al pago de la indemnización para un juicio
posterior. No cabe, como formula la actora en la petición inicial,
solicitar una condena a la cantidad que “se liquide durante el
procedimiento con arreglo a los datos que se obtengan y a las tarifas
generales de la actora”.»
En el presente procedimiento ocurre igual circunstancia: la actora solicita que de los
datos obtenidos y la aplicación de la tarifa se obtendrá el quantum del petitum, lo que
vulnera el artículo 219 mencionado.
V.
Legitimación activa.
Conforme.
VI.
Legitimación pasiva.
Conforme en cuanto a la legitimación ad processum pero disconformes en cuanto a lo
que se manifiesta en el apartado de contrario sobre que las descargas se efectúan a
través de la web de la demandada ya que por la web de mi representada no pasa ni
un sólo bit de información correspondiente a obras gestionadas por la actora. Habida
cuenta que esta cuestión hace referencia al fondo del asunto, entendemos que la falta
de legitimación ad causam, por no existir infracción de propiedad intelectual, ha de
ser analizada como fondo de la litis.
VII.
Postulación procesal.
Al igual que de contrario, la presente contestación y la intervención procesal del
demandado se realizan bajo dirección letrada y representación causídica.
VIII.
Costas.
Deberán imponerse a la parte demandante en su integridad en aplicación del artículo
394 de la LEC.
B.
IX.
Jurídico materiales.
Estudio jurídico de los enlaces: jurisprudencia y doctrina.
Si bien de contrario el primero de sus Fundamentos Jurídicos materiales trata de la
«IX. Calificación jurídica de la transmisión en línea interactiva de obras musicales del
repertorio SGAE», hemos de señalar que no es aplicable al supuesto de hecho del
que trata esta demanda, ya que los fundamentos alegados de contrario sólo son
aplicables a las denominadas “radios de Internet” o a los proveedores de
contenidos, lo que no es el presente caso ya que nos hallamos ante una web de
enlaces. Es por ello que nuestro análisis ha de ser diferente y para ello nos
remitiremos a la legislación, a las resoluciones judiciales existentes sobre enlaces
tanto en la jurisdicción civil como en la penal, siendo ésta última donde mejor se han
estudiado ya que durante años la actora y la industria musical han interpuesto
acciones penales contra esta categoría de webs, siendo unánimemente descartada la
punibilidad de la conducta por todas las resoluciones que estudiaron el fondo del
asunto por ausencia de comunicación pública y reproducción.
1 Los enlaces en las resoluciones de la jurisdicción civil.
La resolución que ha tratado en la jurisdicción civil el fenómeno de los enlaces es la
ya citada de la sección 3 de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 20 de
diciembre de 2007. Los hechos acaecidos en el supuesto enjuiciado en ese caso
quedan perfectamente expresados en el Fundamento Primero de la resolución:
«La actora fundamenta su demanda en el hecho de que encargó a la
empresa Sutabe (que también gira en el tráfico como Danka
Multimedia) que diseñara la página web www.iurarech.com,
proporcionándole a estos efectos las fotos y textos que quería
figuraran en dicha página, así como fue aceptando los diversos
diseños y configuraciones que le fue proponiendo Sutabe. Realizado
el encargo, y publicada la página web, resultó que en la página web
de la demandada (www.xarelan.com), en el apartado de «clientes»,
figura un enlace a la página web de la actora. Por otro lado, al teclear
en los buscadores más comunes de internet la palabra «iurarech» no
aparece como primera acepción la página web de la actora, sino la de
la demandada. Por estas razones, Iura Rech S.L. planteó la demanda
por considerar que este enlace o link supone una infracción de los
derechos de propiedad intelectual que ostenta sobre dicha página
web, constituyendo además un acto de enriquecimiento injusto a
favor de Xarelan S.L. en detrimento de Iura Rech S.L., debiendo
aquélla ser condenada al pago de 6.000€ por daños y perjuicios y
6.000€ por daños morales. La Sentencia de primera instancia
desestimó la demanda por considerar que ni está acreditado que la
propiedad intelectual de la página pertenezca a la actora; ni, aunque
así fuera, el enlace en la página de la demandada supondría una
infracción de los derechos de propiedad intelectual. Contra dicha
resolución se interpone el presente recurso, en el que se reitera que
la propiedad intelectual de la página corresponde a la actora, y que el
enlace supone una infracción de su propiedad intelectual, habiéndose
lucrado con ello la demandada y habiendo perjudicado a la actora. »
La doctrina legal sobre los enlaces se contiene en el Fundamento Tercero de la
resolución, por lo que la transcribimos íntegramente a efectos de comentarla a
continuación.
«TERCERO.- Resuelta esta cuestión en sentido favorable a la
recurrente, debemos entrar en el tercer motivo del recurso, que
defiende que al establecerse un enlace a la página web de la actora
se está realizando un acto de distribución de la propiedad intelectual
que supone dicha página, acto de distribución que sólo corresponde
al titular. Se añade que los enlaces de interés de que disponen casi
todas las páginas web son legales y legítimos, pero la legalidad se
rompe cuando la página recomendada pasa a ser utilizada con fines
comerciales; Xarelan S.L. no recomienda la página web de la actora,
sino que asume la condición de creadora de la misma y la utiliza
como publicidad de su trabajo.
Como se aprecia, en este alegato se entremezclan problemas
diversos. Una cuestión es si realizar un «enlace simple» a una página
web constituye un acto de infracción de la propiedad intelectual de
dicha página; y otra bien distinta, si al realizar ese enlace se está
llevando a cabo una actuación indebida por utilizar la página
«enlazada» como forma de promoción de la página propia. Aquélla
viene ligada a una interpretación del Texto refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual; mientras que ésta se ciñe más a otros
problemas, que podrían quizás estar relacionados con la competencia
desleal o con el principio de buena fe. Ninguna referencia se realiza
en la demanda a posibles infracciones de otras normas ni del
principio de buena fe, sino únicamente a la Ley de Propiedad
Intelectual. Lo que se afirma así, exclusivamente, es que el enlace
constituye un acto de distribución de la propiedad intelectual,
realizado sin consentimiento del actor.
Desde esta perspectiva, coincidimos con el parecer del Juzgador de
lo Mercantil que, en línea con lo expresado por la doctrina (Ortega
Díaz, Garrote Fernández-Díez), considera que el enlace simple o de
superficie no supone infracción de los derechos de propiedad
intelectual. Este tipo de links constituye únicamente una forma de
facilitar al usuario de Internet el acceso a otra página web, sin tener
que «teclear» el nombre de esa página. Por eso no suponen una
reproducción ni una distribución de la página web, ya que no
reproducen la página enlazada, ni dan lugar a un almacenamiento de
la misma en la propia página web de la remitente. Simplemente,
como hemos dicho, «ahorra» el trabajo de teclear el nombre de la
página en el buscador. ¿Acaso el internauta que teclea el nombre de
la página en el buscador está reproduciendo o distribuyendo el
contenido de la página, y está infringiendo la propiedad intelectual de
la misma? Es evidente que no. El enlace simple cumple esa misma
función, y por eso no supone infracción de dicho derecho.
El problema podría ser distinto en otros tipos de enlace más
complejos, como aquellos que vinculan a una página interior de otra
web distinta, sin pasar por su página principal (enlaces de
profundidad); los que dividen la página propia en dos marcos o
ventanas, en una de las cuales se ponen contenidos de una página
web distinta («marcos» o frames); los enlaces involuntarios, en los
que la vinculación es realizada por el navegador sin la intervención
del usuario; u otros más complejos, como los P2P links, que vinculan
los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen
interconectados entre sí. En algunos de estos casos sí existe una
reproducción de la página web ajena dentro de la propia que podría
quizás suponer una infracción de los derechos de propiedad
intelectual. Pero, como queda dicho, no es el caso de autos, en que el
link a www.iurarech.com es un simple enlace de superficie, sin
reproducción de la página ajena en la propia; no supone, así, una
comunicación pública de dicha página, sino una indicación de dónde
se realiza dicha comunicación pública. Señala el recurrente que al
pulsar en el enlace sí se produce una reproducción provisional o
momentánea de la página web de la actora, como medio para
acceder a dicho website. Pero aunque así fuera, esa reproducción
puramente provisional e instrumental no constituye un acto prohibido,
precisamente por dicha provisionalidad y porque es el mecanismo
necesario para que el enlace cumpla su función. Este es el criterio
seguido por el derecho comunitario en el art. 5.1 de la Directiva
2001/29 /CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de
los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la
sociedad de la información. Dicho precepto ha sido transpuesto en
nuestro ordenamiento en el art. 31 de la Ley de propiedad intelectual,
tal y como ha sido redactado por la Ley 23/2006, de 7 de julio.
Conforme a dicho precepto «1 . No requerirán autorización del autor
los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo
18 que, además de carecer por sí mismos de una significación
económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen
parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única
finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre
terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita,
entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley». Como se
aprecia los links de superficie no requieren autorización del autor, aun
cuando puedan suponer técnicamente una reproducción provisional,
por su transitoriedad, porque forman parte del proceso tecnológico
que hace posible el enlace, y porque suponen simplemente una
transmisión entre terceras partes (el usuario de la red y la página a la
que se dirige). Por estas razones caen las alegaciones realizadas en
el recurso relativas a que el enlace de la página de la demandada da
lugar a una reproducción provisional de la página de la actora, pues
aun en tal caso, no supondrían una violación del derecho de
propiedad intelectual.
Hay que hacer notar que la finalidad de explotación de la propiedad
intelectual es distinta en una obra literaria -por tomar un ejemplo- o en
una página web de ofrecimiento de servicios. En la obra literaria, el
creador que quiere obtener un rendimiento económico de su creación
lo que hace es percibir una retribución por cada reproducción o
ejemplar de su obra; por eso, sólo él puede realizar esa reproducción
e introducción de la obra en el mercado. En la página web, en
cambio, como regla general el titular de los derechos de explotación
no pretende cobrar al usuario por el acceso a tal página, ni tampoco
limitar el conocimiento de su creación exigiendo un previo pago; más
bien al revés, la «explotación» consiste en hacer accesible toda esa
información y contenidos gratis al mayor número de usuarios posible.
El rendimiento económico le vendrá al titular porque, precisamente,
gracias a que difunde su servicio a una multitud de usuarios, podrá
ser contratado más fácilmente que si utilizara otros medios de
publicitación (y, también, en muchos casos si figura publicidad en su
página, pues la retribución por ella viene normalmente determinada
por el número de «visitas»). Por lo tanto, no pueden aplicarse los
moldes de la explotación de propiedad intelectual «clásicos» a una
creación intelectual que busca unos efectos de explotación
económica distintos. Por esta razón, el link de superficie, en la medida
en que simplemente dirige al usuario a teclear más fácilmente el
nombre de una página web, no está infringiendo la propiedad
intelectual de ésta. Más bien está facilitando aquello para lo que dicha
página fue creada: la difusión de la misma entre el público.
Cuestión distinta sería el plantear si con este enlace puede darse, en
algún caso, y por poner un ejemplo, un aprovechamiento indebido de
la reputación ajena, un uso indebido del nombre de un competidor, o
incluso una asociación indebida en el consumidor acerca de las
relaciones existentes entre los empresarios de las páginas web
enlazadas (piénsese, por ejemplo, en que una página web con
contenidos o ideologías que para un alto grupo de usuarios pudieran
considerarse inmorales, tuviera enlaces a páginas web que nada
tengan que ver con el titular de la primera ni con su actividad). Pero
esto no tiene que ver con la propiedad intelectual de la página web,
que es la vía que ha seguido el actor en su demanda, sino con otras
normas legales con sus requisitos propios y con sus principios
rectores específicos Tampoco cabe por ello valorar porqué la
demandada aparece en su página como creadora de la web de la
actora, pues eso no tiene que ver con una posible infracción de la
propiedad intelectual de dicha web -que es la norma citada en la
demanda-, sino una cuestión bien distinta (existiendo además indicios
de la relación existente entre Sutaba y la entidad demandada).
Debe hacerse notar, por otro lado, que la jurisprudencia citada por la
recurrente se refiere a supuestos de hecho diferentes, como el uso
comercial de una obra intelectual contenida en una página web,
reproduciéndola en la página del infractor. En estos casos no existe
un link, sino la incorporación a la página propia de propiedad
intelectual contenida en páginas distintas, lo que se halla muy lejos
del factum de este litigio.
En conclusión, esta Sala considera que el enlace simple a una página
web no infringe el derecho de propiedad intelectual del creador o
titular de la misma. »
En esta resolución hay tres cuestiones que se analizan en profundidad y que nos
interesan para su aplicación a la presente litis:
En primer lugar, se analizan los tipos de enlaces y se afirma, sin duda alguna, que un
enlace simple no infringe el derecho de propiedad intelectual de la obra a la que el
enlace apunta. Esta resolución se limita a estudiar el enlace del caso de autos, que es
un enlace simple o de superficie, sin que estudie el resto de los enlaces. Queda claro
de la resolución que un enlace simple no supone infracción de propiedad intelectual y
se manifiesta que «El problema podría ser distinto» en otro tipo de enlaces más
complejos, sin que, al no haberlos estudiado por no ser objeto de la litis, se pronuncie
finalmente sobre ellos salvo en el caso de los enlaces de marcos o frames, que es
cuando dentro de una propia página se reproduce otra aunque tal pronunciamiento
también se deja en modo condicional:
«En algunos de estos casos sí existe una reproducción de la página
web ajena dentro de la propia que podría quizás suponer una
infracción de los derechos de propiedad intelectual.»
No se analiza el supuesto en el que nos encontramos en el presente procedimiento,
que es el enlace que la Audiencia de Navarra describe como «otros más complejos,
como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de
particulares que se hallen interconectados entre sí».
En segundo lugar, la resolución se plantea resolver si, como señala el recurrente, al
pulsar en el enlace se produce una reproducción provisional o momentánea de la
página web de la actora. La contestación de la Audiencia a esta cuestión es su
irrelevancia, puesto que aunque así fuera, esa reproducción no constituye un acto
prohibido por su provisionalidad y por su necesidad para que el enlace cumpla su
función. Señalamos para facilitar su análisis la parte relevante del Fundamento:
Señala el recurrente que al pulsar en el enlace sí se produce una
reproducción provisional o momentánea de la página web de la
actora, como medio para acceder a dicho website. Pero aunque así
fuera, esa reproducción puramente provisional e instrumental no
constituye un acto prohibido, precisamente por dicha provisionalidad y
porque es el mecanismo necesario para que el enlace cumpla su
función. Este es el criterio seguido por el derecho comunitario en el
art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de
determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a
los derechos de autor en la sociedad de la información.
El caso del presente procedimiento se diferencia del analizado por la Audiencia
navarra en que los enlaces de nuestro representado no apuntan a una página web
sino a un archivo que los usuarios de las redes p2p almacenan, total o parcialmente,
en sus discos duros. Tal y como hemos explicado, el enlace a un protocolo ed2k
apunta a un objeto ajeno al protocolo en el que se transmiten los archivos de
hipertexto y por eso se ejecutará un software de transferencia de archivos a través de
las redes p2p. Este cambio de protocolo implica que cuando el usuario pincha en un
enlace ed2k, su ordenador (nuevamente manifestamos que sólo si tiene el programa
emule instalado), iniciará la ejecución del emule y éste, lo primero que hará, es
conectarse a otros usuarios a los que preguntará si disponen del archivo al que el
enlace apunta. Si no lo tienen, no podrá descargarlo, y si lo tiene, le informarán de las
pequeñas partes del mismo que tienen almacenada.
En ese momento, la conexión que se verifica no es entre la web del demandado, sino
entre los usuarios del programa emule entre sí. En los enlaces complejos a archivos
en redes p2p no se produce en la web de enlaces ninguna copia provisional o
instrumental alguna ya que no es necesario para que el enlace cumpla su función:
una vez pinchado el enlace, el protocolo http (que es el que se utiliza entre el usuario
de la web demandada y dicha web) ya no está operativo sino que se ha cambiado la
transmisión a otro protocolo de transmisión. Para poner un ejemplo más entendible
podemos volver al símil del correo electrónico: cuando un navegante pincha en un
enlace de una página web en el que figura un correo electrónico, se abre su programa
de envío y recepción de correo electrónico. No puede decirse que se haya hecho
ninguna copia temporal o instrumental más que del texto del enlace (esto es, de la
dirección a la que se remitirá el correo, que aparece entonces en la casilla del
destinatario). Como puede entenderse, no se ha hecho ninguna copia temporal más
que del enlace, pero no de ninguna obra más. Volviendo al símil del SMS, es como
pretender que el mensaje recibido en el teléfono pueda suponer una copia temporal
del programa de televisión.
Ahora bien, como así nos recuerda la Audiencia de Navarra, aun cuando existiese
esa reproducción temporal (que repetimos no existe en los enlaces a archivos en
redes de pares), esa reproducción no constituye un acto prohibido.
Por último, la tercera cuestión que es relevante para esta litis es que la Audiencia nos
señala qué ocurre cuando el actor no ha planteado correctamente la demanda,
cuando estudia supuestos diferentes de aprovechamiento indebido de reputación
ajena, uso indebido del nombre o asociaciones indebidas de relaciones:
Cuestión distinta sería el plantear si con este enlace puede darse, en
algún caso, y por poner un ejemplo, un aprovechamiento indebido de
la reputación ajena, un uso indebido del nombre de un competidor, o
incluso una asociación indebida en el consumidor acerca de las
relaciones existentes entre los empresarios de las páginas web
enlazadas (piénsese, por ejemplo, en que una página web con
contenidos o ideologías que para un alto grupo de usuarios pudieran
considerarse inmorales, tuviera enlaces a páginas web que nada
tengan que ver con el titular de la primera ni con su actividad). Pero
esto no tiene que ver con la propiedad intelectual de la página web,
que es la vía que ha seguido el actor en su demanda, sino con otras
normas legales con sus requisitos propios y con sus principios
rectores específicos.
Esta tercera cuestión es directamente aplicable al presente procedimiento y mutatis
mutandis con la argumentación de la sentencia comentada podemos afirmar que
cuestión distinta sería plantear si con este enlace los usuarios pueden obtener un
aprovechamiento indebido de los fonogramas gestionados por la actora. Pero esto no
tiene que ver con la propiedad intelectual de dichos fonogramas, que es la vía que ha
seguido la actora en su demanda, sino con otras normas legales con sus requisitos
propios y con sus principios rectores específicos que, como posteriormente
estudiaremos, son los que regulan a los intermediarios de la sociedad de la
información y las que se remite expresamente el TRLPI.
En el caso del presente litigio se produce igual circunstancia que en la sentencia de la
Audiencia Provincial de Navarra: el demandante ha interpuesto acciones por
vulneración de la propiedad intelectual. No existe vulneración de la propiedad
intelectual y si bien el Derecho ofrece otras acciones legales que regulan los
enlaces, estas acciones legales no son las que se están ejercitando en el
presente procedimiento.
Además de la resolución de la Audiencia de Navarra, hemos de señalar la existencia
de los autos del Juzgados de lo Mercantil números 3, 6 y 7 de Barcelona en
procedimientos idénticos al presente, respectivamente los casos agujero.com, indiceweb.com y elrincondejesus.com así como el Juzgado de lo Mercantil de Huelva, sobre
los casos elitemula.com y etmusica.com Si bien todos los autos resuelven una
cuestión cautelar, ya en su avance del análisis sobre la apariencia de buen derecho
nos manifiestan lo siguiente:
 Auto de fecha 6 de mayo de 2009, Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona
denegatorio de la medida de cierre cautelar solicitada por la demandante contra la
web de enlaces a redes p2p agujero.com:
El demandado ha alegado que la página web denunciada por la
actora no permite realizar descargas de música, sino que, por el
contrario, permite el enlace con otras páginas web (por ejemplo,
www.emule.com) en las cuales sí se da la posibilidad de la descarga
y que únicamente contiene el archivo de diez (10) álbumes en una
carpeta denominada copyleft, respecto de la cual el demandado tiene
la autorización expresa de comunicación pública de esos artistas.
Asimismo, señala que el demandado no percibe ingresos por el
hecho de que el público entre en la página y enlace con otras páginas
para bajar música, lo cual fue confirmado por el demandado en el
interrogatorio.
Igualmente, el perito del demandado, que aportó informe, en el que
se ratificó, también señaló que en la página web no había encontrado
posibilidad alguna de descargar música. Respecto de todo ello,
señala el demandado jurisprudencia reciente de la Audiencia
Provincial de Navarra y de la Audiencia Provincial de Madrid, en
cuyas sentencias se afirma que los enlaces no suponen infracción
alguna de la propiedad intelectual, centrando, pues, la quaestio iuris
en el concepto jurídico y la aplicación práctica del “enlace” en cuanto
a la violación de los derechos de propiedad intelectual. Asimismo, en
cuanto a la caución, el demandado señala que si bien se ofrece
caución, la actora no establece ni fija los parámetros por los que se
debe establecer la misma, dejando todo ello sometido a una
inconcreción tal que no es posible admitir las medidas cautelares por
ese defecto formal.
[...]
Es por todo ello por lo que, si bien la actora ha aportado los
documentos que acreditan la actividad del demandado, no obstante
no ha acreditado suficientemente que dicha actividad suponga una
violación de los derechos de propiedad intelectual de los autores que
la actora representa y ello a pesar de que la mera actividad
presuntamente violadora ya puede suponer un periculum in mora,
según cierta jurisprudencia.
Teniendo en cuenta lo anterior, considera quien resuelve que no
existen serias razones que justifiquen la adopción de las medidas
cautelares solicitadas por la actora, a pesar de que las medidas
cautelares se encuentren previstas tanto en la Ley de Enjuiciamiento
Civil como en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
No concurren, pues, los presupuestos para, conforme a lo previsto en
el Artículo 735.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acordar las
medidas cautelares solicitadas por la actora.
 Auto de fecha 11 de mayo de 2009, Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona
denegatorio de la medida de cierre cautelar solicitada por la demandante contra la
web de enlaces a redes p2p indice-web.com:
«La parte actora alega que la web de la que es titular el demandado
infringe los derechos de propiedad intelectual toda vez que pone a
disposición de quien la visita contenidos protegidos. El demandado se
opone a dicha alegación manifestando que la página web www.indiceweb.com no pone a disposición de los usuarios contenidos
protegidos, y ello porque únicamente se compone de enlaces,
compuestos de caracteres alfanuméricos (que en ningún caso son
objeto de protección) que dirigen al usuario hasta otras páginas web,
limitándose a facilitar, a través del hipervínculo o “enlace”, el acceso a
otras páginas que, actuando como intermediarios, se limitan a
compartir archivos de los usuarios, lo cual tampoco es constitutivo de
infracción alguna del régimen de protección de la Ley de Propiedad
Intelectual.
A juicio de quien resuelve no concurre tampoco, en este momento
procesal y sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el pleito principal,
apariencia de buen derecho que justifique la adopción de la medida
solicitada toda vez que de lo actuado no resulta acreditado que
ciertamente la página web de la que es titular el demandado y cuya
cesación de actividad se pretende esté incurriendo en la infracción de
derechos que se pretende».
 Auto de fecha 2 de julio de 2009, Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona
denegatorio de la medida de cierre cautelar solicitada por la demandante contra la
web de enlaces a redes p2p elrincondejesus.com:
La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) se caracteriza por la
existencia de una pretensión formulada por el actor que presente
rasgos de verosimilitud y fundamento, que no puede equipararse a
una prueba plena del derecho del actor, ya que para ello se abrirá en
su caso y momento el periodo probatorio correspondiente y tras la
conclusión del proceso será cuando, con plenitud, se determine si el
derecho del actor es o no apto para sustentar su pretensión, de tal
manera que tal apariencia de buen derecho ha de ser entendida como
equivalente a dotar al juzgador de la convicción de que la medida
cautelar proviene de quien ostenta un derecho fundado, verosímil y
ajeno a toda idea de utilización como medida de presión o en manera
infundada. Este requisito no exige que por parte del acreedor se
acredite sin duda la existencia del derecho subjetivo que invoca (ya
que ello es el objeto del proceso), sino que es necesario que exista
una cierta verosimilitud o probabilidad (provisional e indiciaría)
respecto de la titularidad de este derecho.
En el presente caso el análisis de la concurrencia de los anteriores
presupuestos pasa por la determinación de los hechos que se
declaran probados. A la vista de las alegaciones de ambas partes se
considera acreditado:
A) Que el demandado es titular y administra el sitio web
www.elrincondejesus.com.
B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús
y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar
archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema
de enlace o “línks” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el
programa eMule.
C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarqa se
ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante.
D) Mediante estas redes P2P, usuarios de la red que instalen el citado
programa, pueden descargarse en su ordenador, archivos, entre
otros, de música o películas etc. . ., procedentes de los discos duros
de otros usuarios que se encuentren en la misma red y utilicen el
mismo programa, en un sistema cuyo buen funcionamiento
dependerá del número de usuarios que tengan copia del archivo que
se está descargando y en el que el usuario que descarqa favorece la
descarga de otros usuarios al tener parte del archivo descargado, u
otros archivos en su ordenador, que fueron descargados a través del
programa Emule.
A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se
puede tener como acreditado que en la página web www.
elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya
referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga
a través de la citada red P2P. Asimismo se tiene como acreditado que
el Sr. G. C. no percibe cantidad alguna directa o indirectamente
relacionada con el servicio que ofrece en su página web, la cual es de
acceso gratuito, sin que en la misma existan referencias publicitarias
de terceros anunciantes.
Así las cosas, dentro del marco provisional de las medidas
cautelares, se ha de analizar si la concreta actividad que desarrolla el
Sr. G. es susceptible de vulnerar alguno de los derechos de propiedad
intelectual invocados por la demandante. Antes de nada resulta
preciso acotar la referida actividad. A la vista de los hechos que se
han declarado probados, de las alegaciones de ambas partes y de las
periciales aportadas puede concluirse que la página web
www.elrincondejesus.com, es una especie de menú de obras
musicales y videográficas, con portadas y carteles publicitarios de
obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, a través del
cual se puede acceder a la red P2P de eDonkey, que utiliza el
programa eMule. Dicho de una manera gráfica si la red P2P se puede
considerar un almacén de archivos (o “tienda virtual”) al que se
accede por los usuarios de Internet para descargar principalmente
música y películas, la página web titularidad del demandado vendría a
ser el cartel publicitario de parte del contenido de dicho almacén.»
 Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, Juzgado de lo Mercantil de Huelva que
acepta la oposición de la demandada y revoca la medida de cierre cautelar
obtenida previamente por la demandante contra las webs de enlaces a redes p2p
elitemula.com y etmusica.com:
Tercero.- En cuanto a la medida cautelar, se aprecia, a la vista de las
alegaciones del demandado y la pericial acompañada a su oposición,
que no se da en el supuesto de autos el requisito de la apariencia de
buen derecho, esto es, la existencia de un fundamento de juicio
indiciario y provisional, sin prejuzgar el fondo del asunto, favorable al
fundamento de la pretensión de la demandante. Así, conforme a las
alegaciones de las partes, la documental acompañada a la demanda
y la pericial de la oposición a las medidas, no puede emitirse un juicio
indiciario y provisional favorable al fundamento de la pretensión de la
actora. Toda vez que según lo recogido en las resoluciones recientes,
de la jurisdicción civil y sobre asunto similares, aportadas por la
demandada, y el informe acompañado por aquella a su oposición,
ponen de manifiesto la complejidad jurídica de la cuestión objeto del
procedimiento, así como que las páginas a las que hace referencia
aquel son de enlaces, lo que supone que, en principio, no albergan
archivos, sino que ofrecen una relación de enlaces, sin que de las
propias páginas se haga descarga alguna. Hecho del que deriva la
consideración jurídica de la actuación del demandado y, en función de
ella, si aquella sería conforme o no a las normas legales. Todo ello,
cuando menos, impide apreciar la concurrencia de la necesaria
apariencia de buen derecho, de forma provisional e indiciaria (Art.
728.2 LEC).
2 Los enlaces en las resoluciones de la jurisdicción penal.
Si pudiera todavía caber alguna duda sobre si un enlace pudiera suponer
reproducción o comunicación pública de una obra gestionada por la actora, todas se
disipan cuando acometemos el estudio que la doctrina legal penal ha realizado desde
el año 2003 de este fenómeno de las webs de enlaces.
La demandante, en unión de grupos representativos de la industria musical y
cinematográfica ha sido parte en numerosos procedimientos, que citaremos, en los
que se ha intentado la vía del artículo 270 del Código Penal para perseguirlas. En
todos los casos en que los Juzgados y Tribunales han entrado a valorar el fondo del
asunto, han sido unánimes: los enlaces ed2k no suponen comunicación pública de
una obra. La demandante, pues, conoce perfectamente las resoluciones recaídas en
los procedimientos que citaremos, por haber sido acusación particular en los mismos,
lo que acredita la mala fe que está demostrando con la interposición de la presente
demanda al ignorar el contenido de las resoluciones que conoce bien y por insistir en
esta litis en algo que ya le han notificado unánimemente los tribunales: un enlace no
puede suponer reproducción ni comunicación pública.
Es necesario recordar que el artículo 270 del Código penal sanciona los delitos contra
la propiedad intelectual y requiere en su tipo penal dos requisitos:

El tipo objetivo, que toma del Derecho Civil los conceptos de las conductas que
se prohíben en su tipo: «quien ... reproduzca, plagie, distribuya o comunique
públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su
transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de
soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los
titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus
cesionarios».

El tipo subjetivo, que consiste en cometer los actos anteriores «con ánimo de
lucro y en perjuicio de tercero».
Todas las resoluciones judiciales que han estudiado el fondo jurídico de las webs de
enlaces a archivos en redes p2p han sido unánimes en cuanto a que un enlace no
constituye comunicación pública ni reproducción. Dichas resoluciones son las de
los once casos (por orden cronológico de archivo o absolución) ajoderse.com,
todocarátulas, sharemula.com, tvmix.net, todotorrente.com, emule24horas.com,
spanishare.com, cvdgo.com, naiadadonkey.com, etmusica.com y rojadirecta.com.
Existen tres resoluciones donde el procedimiento continúa y existe incluso una
condena por vía penal. Pero la característica común de las cuatro resoluciones es
que NINGUNA entra en el estudio de los hechos, ya que las resoluciones de
continuación de procedimiento precisamente se fundamentan en que todavía no se
conocen bien los hechos, y la resolución de condena es de mutuo acuerdo entre las
partes, por lo que nada pueden decirnos sobre la realidad de lo que se está
enjuiciando en este litigio. No puede aplicarse el aforismo Da mihi factum, dabo tibi
ius, porque el Juzgador o no tiene todavía los hechos completos o se le dieron unos
hechos pactados por las partes. Por tanto, no se trata de resoluciones contrarias a las
tesis de esta parte, sino resoluciones que no han estudiado totalmente el asunto y por
eso no se pronuncian, o su pronunciamiento consiste en reflejar hechos pactados por
las partes.
No existe comunicación pública ni reproducción de una obra gestionada por la
demandante porque las webs de enlaces no contienen más que caracteres
alfanuméricos. Así lo señaló el auto de fecha 18 de junio de 2008 de la Sección 2ª Bis
de la Audiencia Provincial de Madrid, resolviendo la resolución de la Apelación penal
nº 534/07 en la que la parte contraria recurría el auto denegatorio de medidas
cautelares de fecha 20 de diciembre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de
Madrid en el caso “Sharemula”, señalaba cuál es el contenido de este tipo de webs en
su Fundamento Segundo:
“De la instrucción practicada parece evidenciarse que la página web a
la que se contraen estas diligencias no contiene archivos de obras
audiovisuales, sino enlaces e2dk, que es un enlace a las redes de
pares. No tiene, pues, contenido dicha página web, más que
caracteres literales precedidos por la cadena alfanumérica "e2dk" y
desde la misma no cabe descargarse ningún archivo”.
En todas las resoluciones judiciales habidas hasta la fecha en asuntos penales sobre
webs de enlaces existe una absoluta coincidencia en señalar que tales comunicación
pública y reproducción son inexistente en la actividad de enlazar ya que no es igual
comunicar públicamente una obra que señalar dónde se comunica la misma. De esa
manera, no concurriendo el requisito de la comunicación pública del tipo objetivo, los
juzgados del orden penal ni siquiera entraban en el análisis del tipo subjetivo del
injusto, esto es, el ánimo de lucro, que es el otro elemento del tipo penal.
Este es el sistema de análisis que realizan tanto la Audiencia Provincial de Madrid en
su auto de fecha 11 de septiembre de 2008 como la Sección Séptima de la Audiencia
Provincial de Barcelona en su sentencia de 22 de diciembre de 2005: descartada la
existencia del requisito objetivo del tipo penal, es indiferente la concurrencia del
ánimo de lucro. Señala la Audiencia Provincial de Madrid en el Fundamento Quinto y
que, por su exhaustividad e identidad con la comunicación pública del caso aquí
discutido (se trataba igualmente de una web con enlaces a redes P2P), nos vemos
obligados a reproducir íntegramente, respetando las negritas que la Audiencia señala
en su resolución:
QUINTO.- Establecido lo anterior, y antes de analizar si concurren los
elementos subjetivos del tipo delictivo (con ánimo de lucro y en
perjuicio de tercero), lo procedente es determinar en primer lugar si
concurren los elementos objetivos del tipo (reproducir, plagiar,
distribuir o comunicar públicamente) pues si no concurren éstos es
indiferente que concurran o no aquéllos.
De la investigación llevada a cabo por la Policía Judicial y tal como ya
ha apuntada el juez de instrucción, se desprende que la actividad de
página web www.sharemula.com se centra en facilitar "enlaces", ni
aloja archivos, ni realiza directamente la descarga, limitándose a
facilitar una dirección donde se puede descargar la obra, esto es su
actividad se centra en "enlazar".
La actividad desarrollada por los denunciados viene regulada por la
Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio de 11
de Julio de 2002, en cuya Exposición de Motivos se recoge que "La
Ley establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los
prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación
como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en
la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de
colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos
ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden
derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden
administrativo, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos
afectados y las normas que resulten aplicables."
Y en desarrollo de dicha motivación se establecen en el art. 16 la
responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o
almacenamiento de datos: "1. Los prestadores de un servicio de
intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el
destinatario de este servicio no serán responsables por la información
almacenada a petición del destinatario, siempre que: a) No tengan
conocimiento efectivo de que la actividad o la información
almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un
tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con
diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos" y
en su art. 17 (aplicable al caso que nos ocupa) se recoge la
responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten
enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda,
estableciéndose que:
"1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que
faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios
o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables
por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios,
siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la
información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona
bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace
correspondiente."
Y tanto para los prestadores de servicios a que hace referencia el art.
16 como los del art. 17 se expresa que "Se entenderá que el
prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere
el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud
de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a
los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el
prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los
procedimientos de detección y retirada de contenidos que los
prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros
medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".
Sobre este punto el art. 13 LSSI, por el que empieza precisamente el
Capítulo dedicado al "Régimen de responsabilidad" establece:
"Artículo 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la
sociedad de la información.
1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están
sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida
con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo
dispuesto en esta Ley.
2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios
por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo
establecido en los artículos siguientes."
Las normas siguientes de la LSSI (entre ellos art. 16 y 17 ya citados)
podrán ser de aplicación en el ámbito civil, o en casos en que exista
duda sobre la ilicitud penal, en la jurisdicción penal, quedando
exonerada la responsabilidad del prestador de servicios, conforme a
lo expresado:
si no tiene conocimiento efectivo de que la actividad o la información
a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o
derechos de un tercero susceptibles de indemnización, "cuando un
órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los
mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el
prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los
procedimientos de detección y retirada de contenidos que los
prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros
medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".
Y si tienen conocimiento efectivo de que la actividad o la información
a la que remiten o recomiendan es ilícita o lesiona bienes o derechos
de un tercero susceptibles de indemnización, cuando actúen con
diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.
Las resoluciones judiciales interpretando la LSSI son hasta la fecha
escasas, aunque, tal y como apunta la denunciada una de las
primeras que trascendió fue el Auto del Juzgado de Instrucción nº 9
de Barcelona, de 7 de marzo 2003, en el titular de la página web
www.ajoderse.com incluía enlaces a otras páginas web que
facilitaban métodos para ver gratis TV de pago. La denuncia fue
interpuesta por el grupo de empresas que operan bajo la marca ONO,
por los presuntos delitos de Descubrimiento y Revelación de
Secretos, contra el titular de la página de Internet con dirección
http://ajoderse.com/.
El Juzgado opta por el sobreseimiento, alegando básicamente:
«Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces
según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la
Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art.
17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando
sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una
página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por
parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a
la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador
de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley
34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el
último párrafo de su art. 17.1 : "Se entenderá que el prestador de
servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a)
cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o
se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador
conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los
procedimientos de detección y retirada de contenidos que los
prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros
medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."
Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que
deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el
citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el
imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no
resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio
motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art.
641.1 de la LECr. en relación con lo establecido en el art. 789.5.1 o
de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional
de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos
datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito.»
La sentencia de la Sección 3ª (Civil) de la Audiencia Provincial de
Baleares, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2007, llega a la
misma conclusión, analizando al respecto que «Tanto la Unión
Europea en la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 8 de junio, como España en la Ley 34/02, han optado por
no hacer responsables a los proveedores de servicios de alojamiento
o almacenamiento de datos que albergan un sitio Web del control de
los contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con
determinadas excepciones; se recoge la norma general de que los
prestadores de servicios, sólo serán responsables por contenido que
ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta,
excluyendo así cualquier responsabilidad por contenido ajenos que
en el ejercicio de sus actividades de intermediación, transmitan,
copien, almacenen o localicen, siempre que respeten las limitaciones
impuestas por la normas, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de
la Ley 34/02. A los prestadores de servicios de alojamiento o
almacenamiento de datos, al igual que a los que faciliten enlaces a
contenidos o instrumentos de búsqueda, sólo se les podrá hacer
responsables en dos supuestos: cuando tengan conocimiento efectivo
de que la información almacenada o que es objeto de enlace o
búsqueda, es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un
tercero susceptibles de indemnización y cuando teniendo este
conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer
imposible el acceso a ellos; entendiéndose que el servidor conoce la
ilicitud de esa información a la que presta un servicio determinado
"cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o
se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador
conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los
procedimientos de detección y retirada de contenidos que los
prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros
medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse", como
dice el artículo 16; el legislador español, con el fin de no menoscabar
el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores ha
optado por la no obligación de fiscalizar los contenidos por parte de
los prestadores de servicios, si bien les impone un deber de
diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16, en el
artículo 11, que establece una serie de obligaciones en relación con
los contenidos, y de colaboración con las autoridades públicas para
localizar e imputar responsabilidad a los autores de actividades o
contenido ilícitos que se difundan por la Red o para impedir que éstos
se sigan divulgando.»
En definitiva, no existiendo ninguna resolución del tipo al que se
refiere el citado último párrafo del art. 17.1 LSSI, el prestador de
servicio (la parte denunciada) no tiene el "conocimiento efectivo"
que se requiere para que pueda declararse responsable respecto
a la información que remiten o recomiendan o donde "enlazan".
La resolución mencionada no es aislada sino que viene a consolidar una doctrina
absolutamente uniforme, como veremos a continuación:
 Auto del Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, de fecha 7 de marzo de
2003, en Diligencias Previas número 827/02, por el que se ordena el
sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Los hechos instruidos en este procedimiento fueron idénticos a los analizados en el
presente supuesto: una web, ajoderse.com, mantenía enlaces a archivos mp3 de las
redes de pares.
Dispone el Fundamento Jurídico Primero del Auto mencionado, que reproducimos
íntegramente:
«PRIMERO.- El contenido del informe remitido a este Juzgado por el
Grupo 5° C.O. e la UDYCO de la Dirección General de la Policía pone
de
manifiesto
que
"En
la
actualidad
la
página
http://www.ajoderse.com/ contiene una colección de hiperenlaces a
otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan
pertenecer al mismo administrador, sí que algunas de ellas contienen
contenidos en relación a lo denunciado en las presentes, y otras
contienen nuevos hiperenlaces a otras páginas también relacionadas
con la posibilidad de visualizar las señales de TV de pago. Que no se
ha podido demostrar que haya tenido alojado anteriormente, bajo el
dominio perteneciente al imputado X.P.F., información objeto de las
presentes, sólo alusiones al contenido de los enlaces recolectados.
Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces
según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la
Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art.
17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando
sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una
página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por
parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a
la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador
de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley
34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el
último párrafo de su art. 17.1 : "Se entenderá que el prestador de
servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a)
cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o
se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador
conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los
procedimientos de detección y retirada de contenidos que los
prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros
medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."
Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que
deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el
citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el
imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no
resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio
motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art.
641.1 de la LECr. en relación con lo establecido en el art. 789.5.1 o
de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional
de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos
datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito.»
El Juzgado considera que ajoderse.com no tiene más contenido que enlaces. Al no
haber un contenido entiende que lo aplicable es la LSSI.
 Sentencia del Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona, de fecha 8 de
septiembre de 2005, dictada en el Procedimiento Abreviado número 161/05 del
Juzgado de Instrucción nº 1 de Cornellá, ratificada por sentencia de la Sección
Séptima de la Audiencia Provincial mediante sentencia número 1161 de fecha 22 de
diciembre, en resolución del rollo 338/05.
En esta sentencia, el Juzgado de lo Penal analiza también, y da igual importancia
jurídica, a la distinción que existe entre alojar contenido o no y dispone que en el caso
en que estemos hablando de enlaces, lo que deberá aplicarse es la LSSI.
A mayor abundamiento, la Audiencia Provincial de Barcelona rechaza el recurso
interpuesto por la acusación particular SGAE, ya que no se realizó prueba pericial
indicativa de la existencia de un contenido, de lo que se concluye que si se aloja
contenido puede haber comunicación pública pero que no la habrá si la web no lo
aloja.
Es muy significativo el Hecho Único de la sentencia a que nos referimos:
«Resulta probado, y así expresamente se declara, que, el acusado
AMB, mayor de edad y sin antecedentes penales, creo en fechas no
determinadas pero en todo caso anteriores al año 2003, dos páginas
web cuyas direcciones URL eran www.todocaratulas.com y
www.iespana.es/todocaratulas.com, entre cuyos productos el acusado
ofertaba a los usuarios que accediesen a las mismas una serie de
enlaces o links que redireccionaban a otros sitios web que contenían
archivos musicales en formato mp3, sin que conste debidamente
acreditado que en dichas páginas propiedad del acusado los usuarios
pudiesen descargarse directamente los archivos musicales.»
La sentencia analizada anuda unos fundamentos jurídicos a este hecho, cual es la
atipicidad de la conducta penal, puesto que un enlace es imposible que genere acción
de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar. En este aspecto, debemos señalar el
Fundamento Jurídico Segundo, párrafo cuarto y siguientes de la sentencia:
«Dicho lo anterior, conviene ahora examinar la concreta conducta
imputada al acusado, para a continuación compararla con la que
realmente ha resultado debidamente probada en acto del juicio oral
tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas.
Así, por parte de la Sociedad General de Autores y Editores se imputa
al acusado la creación y mantenimiento bajo su supervisión, de dos
páginas web, todocaratulas y iespaña/todocaratulas a través de las
cuales el acusado, y esto es lo relevante bajo el punto de vista de la
calificación jurídica de los hechos imputados, ponía supuestamente a
disposición de los usuarios que accedían a dichas páginas archivos
musicales en formato mp3, pudiendo descargarlos directamente y sin
abonar las tarifas correspondientes a la Sociedad General de Autores
y Editores en cuanto titulares de los derechos de autor de las obras
musicales ofrecidas.
Por el contrario, y frente a dicha tesis acusatoria, el acusado,
mediante su Defensa primero, y a través de sus constantes
declaraciones a lo largo de la tramitación de la presente causa, ha
venido sosteniendo que si bien es titular de las citadas páginas web,
sin embargo lo único que ofrecía a través de éstas, eran diferentes
enlaces o links que, en el caso de ser pinchados por los usuarios,
redireccionaban hacia otras páginas o sitios web en los que sí se
encontraban alojados los archivos musicales con formato mp3, siendo
en ese momento y no antes cuando los usuarios podrían descargarse
dichos archivos musicales.»
Dado que no existe alojamiento, la Audiencia resuelve que no existe comunicación
pública y, por tanto, no existe infracción de los derechos de autor.
 Auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra la
web de enlaces a redes p2p Todotorrente.com dictado por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Orihuela (DP 000248/2007) de fecha
17 de Octubre de 2008, que manifiesta:
“De las diligencias de investigación practicadas no resulta
debidamente justificada la perpetración del delito contra la propiedad
intelectual que dio motivo a la formación de la causa. Toda vez que de
la investigación llevada a cabo muestran que las páginas Webs se
limitan a facilitar la dirección donde se puede descargar la obra, sin
alojar archivos, ni realizar directamente la descarga.”
 Auto de sobresemiento provisional de las actuaciones seguidas contra la web de
enlaces a redes p2p cvcdgo.com, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 48 de
Madrid, de fecha 27 de mayo de 2009 (Diligencias Previas 2112/2005) que
transcribimos íntegro:
«PRIMERO. - Las presentes actuaciones se inician a consecuencia
de denuncia formulada por la representación de la Entidad Gestión de
Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), contra los
titulares de la página web www.cvdgo.com, la cual es utilizada por
diferentes usuarios para acceder a otras páginas web desde las que
se obtienen descargas de ficheros.
Se ha acreditado en las actuaciones que los titulares de la referida
página web son los imputados M.Q.T., J.M.O, A.G.M. y J.S., , los
cuales la utilizan a través de la entidad B. Por lo tanto dicha sociedad
presta el servicio de facilitar el enlace a contenidos o instrumentos de
búsqueda (a otras páginas web), es una sociedad que facilita
“enlaces”, no aloja archivos, ni realiza directamente la descarga
de los mismos, limitándose a facilitar direcciones desde donde
se pueden realizar esas descargas. Como tal sociedad
prestadora de servicios viene sujeta a la Ley de Servicios de la
Sociedad de la Información y comercio de 11-7-02.»
 Auto de sobreseimiento libre de las actuaciones seguidas contra la web de enlaces
naiadadonkey.com, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy, de fecha 17
de junio de 2009 (Diligencias Previas 817/06), del que señalamos por lo significativo
un párrafo de su Fundamento Tercero:
En el presente caso, de las pruebas practicadas, pueden extraerse
como conclusiones que www.naiadadonkey.com no pone a
disposición del usuario películas ni es un medio para ello. Dicha
página web contiene únicamente links o enlaces que se dirigen a
programas Peor te Peer como e-mule o Bit Torrent. Sólo a través de
esos programas los archivos pueden compartirse, no solo películas,
sino todo tipo de información. Del informe policial se desprende que
los archivos se descargan del programa e-mule y no de la página web
del acusado y en dicha página no se ha constatado la existencia de
contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual, dado
que como dice la propia policía en sus informes, los archivos se
encuentran en los propios ordenadores de los usuarios, amén de
que el portal referido no alberga obras sujetas a propiedad
intelectual. En definitiva, que desde dicha página no se realiza
ningún tipo de comunicación pública susceptible de integrar el tipo
penal del art. 270 C.P.
 Auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra la web de
enlaces etmusica.com, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº
2 de Moguer (Huelva), de fecha 13 de julio de 2009 (Diligencias Previas 1571/2007)
que transcribimos íntegro:
Unico. El presente procedimiento se incoó por los hechos que
resultan de las anteriores actuaciones, habiéndose practicado las
diligencias que constan en autos.
Razonamientos Jurídicos:
PRIMERO. De lo actuado no aparece debidamente justificada la
perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa,
por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento de las
actuaciones.
Si bien esta última resolución es muy escueta, el escrito del Ministerio Fiscal arroja
más luz sobre la inexistencia de reproducción o comunicación pública. En su escrito
de 22 de junio de 2009, el Ministerio Fiscal señala:
"Básicamente, se formula denuncia ante la Guardia Civil por la
representación legal de "Productores de Música de España"
"PROMUSICAE" (antes AFYVE), contra los titulares del sitio Web
www.etmusica.com, -el imputado XXX- por entender que el contenido
de dicha página Web vulnera los derechos de propiedad intelectual de
las Entidades denunciantes, en concreto porque a través de dicha
Web se facilita el acceso -mediante los enlaces allí contenidos- y
descarga de contenidos musicales cuyos derechos de autor los
ostenta la denunciante. Da por sentado la propia denuncia que la
Web denunciada no tiene en sí misma tales contenidos musicales,
sino los enlaces hacia los sitios en que se encuentran dichos
contenidos musicales. (...)
Los hechos así denunciados y admitidos tanto por denunciante como
por denunciado, no cumplen los requisitos para ser considerados, en
principio, constitutivos del delito tipificado en los arts. 270 y ss. del
Código Penal, que exige como elemento objetivo "reproducir, plagiar,
distribuir ó comunicar públicamente...", lo que no se cumple con la
función de "enlace" que realiza dicha página denunciada. Basta
remitirse a los argumentos que recoge, entre otras muchas
Resoluciones similares, el Auto dictado por la Audiencia Provincial de
Madrid Secc. 2ª en fecha 11 de Septiembre de 2008, acordando el
Archivo de las Diligencias allí investigadas. En igual sentido y a los
efectos mencionados argumenta la Circular 1/06 de la Fiscalía
General del Estado, sobre esta cuestión. A su contenido nos
remitimos para apoyar la tesis mantenida".
Como resumen de las resoluciones señaladas, hemos de indicar la unánime
coincidencia de que enlazar no es comunicar ni reproducir, sino señalar dónde se
comunica. Y que el tratamiento jurídico ha de realizarse mediante la aplicación
de las normas jurídicas de la LSSI y más concretamente en el artículo 17.1 de
este último cuerpo legal.
3 Los enlaces en la doctrina.
Para poder entender las posturas doctrinales que se citarán, es necesario, dada la
mezcla de conceptos realizada de contrario, explicar la sucesión de hechos llevada a
cabo por los usuarios particulares que desean intercambiar sus archivos a través de
las redes P2P a fin de diferenciar la actividad de cada uno de los sujetos de esta
actividad. Esta actividad puede resumirse del siguiente modo (tal y como ratifica el
informe pericial aportado a esta contestación como Doc. nº 2):
A) Un usuario particular digitaliza las obras que desea compartir.
B) El usuario coloca la obra en una carpeta de su ordenador doméstico que
previamente ha configurado como compartida en el programa de intercambio de
archivos p2p, de tal modo que, la próxima vez que se inicie el programa, el resto de
usuarios del mismo tendrá acceso al contenido de esa carpeta y, por lo tanto, a la
obra digitalizada
C) Llegados a este punto el usuario puede asumir dos posturas:
 No avisar al resto de usuarios de que ha colocado determinados archivos en la
carpeta compartida. En ese caso, el resto de usuarios pueden acceder al contenido
de esa carpeta, y de hecho así se hace de forma muy habitual, haciendo una
búsqueda de los archivos que le interesan en el buscador destinado a tal efecto por
el programa. Si el archivo contenido en la carpeta compartida por el usuario que
ponemos como ejemplo coincide con los términos de búsqueda del segundo
usuario, éste podrá iniciar la descarga sin necesidad de ninguna ayuda adicional.
 Hacer publicidad de los archivos contenidos en su carpeta. En ese caso el usuario
puede indicar al resto de usuarios las obras que pone a disposición de diferentes
maneras: en el ámbito de Internet el modo más sencillo será facilitar la dirección
(esto es, el enlace o link) en la que se encuentra la obra que él pone a disposición
del resto de usuarios. Esa dirección/enlace puede darla a través de un foro de
Internet, o a través de un chat, a través de un correo electrónico o también a través
de páginas como la demandada.
Cuando el enlace a esa obra se publica en una página como la del demandado,
obviamente la comunicación pública de la obra -así como la reproducción que la
precedió- la sigue haciendo tal usuario, absolutamente ajeno y desconocido para el
demandado, y no el enlace, que no es más que una cadena alfanumérica
identificadora del archivo que el usuario particular pone a disposición de la
comunidad. Independientemente de desde dónde se de esa información -que no es
indispensable para que el resto de usuarios acceda a los archivos compartidos- la
comunicación pública y la reproducción, siempre se realizará por y desde el
ordenador del usuario particular, que es el que posee el archivo y lo transfiere
mediante su conexión a internet. Ni un solo bit de información pasa por las páginas
del demandado en ese proceso.
Se puede argumentar que mostrar la dirección de algo facilita encontrarlo. No
negaremos la evidencia, pero «facilitar» no es una acción que por sí misma constituya
una infracción de la propiedad intelectual. Tener un ordenador, suscribirse a una
conexión ADSL, utilizar el programa emule facilitan la descarga de los archivos que se
están comunicando públicamente, pero la reproducción y la comunicación pública la
realiza una sola persona: el usuario que pone las obras que ha digitalizado a
disposición de los demás usuarios. Mostrar la dirección y su protocolo, esto es, su
nombre y el software que ha de usarse para su descarga, no es otra comunicación
pública que sumar a la del usuario particular, sino que es un mero “dato fáctico” que,
a lo sumo, puede hacer más fácil localizar el archivo pero no lo comunica
públicamente entre otras razones porque carece de él y se escapa de su control.
Es por todo lo anteriormente explicado por lo que la doctrina coincide con la
jurisprudencia a la hora de manifestar que un enlace no supone explotación de
derecho de propiedad intelectual alguno. Así hemos de citar la muy autorizada opinión
del Profesor GARROTE:
«Como es habitual también en otros países, los PSL25 españoles
suelen incluir entre sus servicios enlaces a otras páginas web o
buscadores. La ley española prevé una exoneración de
responsabilidad si se dan dos condiciones alternativas.
En primer lugar, que no tengan conocimiento efectivo de lo que la
actividad o la información a la que remiten o recomiendan por medio
del enlace es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero
susceptibles de indemnización (en nuestro caso enlaces a obras y
prestaciones protegidas que han sido ilícitamente “colgadas” en
Internet).
En segundo lugar, que si llegan a tener ese “conocimiento efectivo”,
actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace
correspondiente (de acuerdo con el ya mencionado principio de
reacción diligente). Para definir lo que es el conocimiento efectivo
acerca de la licitud o ilicitud del enlace, el art. 17.1, párrafo segundo,
dice una obviedad, como es que existe dicho conocimiento efectivo
cuando hay una resolución de un órgano judicial competente
notificada en forma apropiada al PSL. En este caso es claro que el
PSL no puede alegar “buena fe” y eximirse de responsabilidad por el
enlace. El problema es que también se admiten “otros nuevos medios
de conocimiento efectivo que pudieran “establecerse”, lo que deja la
cuestión abierta, creando una importante inseguridad jurídica. Parece
que no será suficiente la mera denuncia de los afectados por el
enlace a una página que contenga materiales ilegales, sino que será
necesario algún tipo de documento fehaciente».26
La doctrina especializada, como decimos, es absolutamente uniforme y viene a
coincidir con la clara y rotunda postura jurisprudencial. El Profesor Dr. GARROTE
sobre los enlaces manifiesta lo siguiente:27
«Es necesario distinguir entre la posición jurídica del proveedor del
enlace y la del usuario que efectivamente lo activa. Cuando se crea
un enlace normal no entra en juego ninguno de los derechos de autor
respecto del proveedor del enlace, puesto que meramente se está
copiando una dirección URL, que es un mero dato fáctico, y por tanto
no protegible por el derecho de autor. Es por tanto posible establecer
enlaces en la Red de manera libre sin infringir derecho de autor
alguno».
Mantiene idéntica postura GOMEZ TOMILLO28 que manifiesta que:
25
26
27
28
Acrónimo de Proveedores de Servicios en Línea
Op. cit. Página 368.
Op. cit. Página 360.
"Responsabilidad Penal y Civil por Delitos Cometidos a través de Internet". Manuel Gómez Tomillo.
Editorial Aranzadi, Segunda Edición.
"Un análisis diferenciado merece el caso en el que se
proporciona el enlace desde una página web, sin que desde
ésta se realice ninguna clase de puesta a disposición del
público de contenido alguno. Quien así actúa, facilita la masiva
reproducción de la obra. Sin embargo, por sí mismo no lleva a
cabo las acciones típicas de reproducir, distribuir o
comunicar públicamente, por lo que no lleva a cabo una
conducta prohibida".
Más adelante insiste el mismo autor:
"No es lo mismo difundir el lugar en el que se encuentra el
contenido prohibido que difundir el contenido mismo que
es lo que habitualmente prohíben los tipos".
4 Sobre la jurisprudencia citada de contrario.
La actora aporta en apoyo de sus pretensiones citas de resoluciones judiciales
señalando dos grupos, el primero de ellos sobre el fondo del asunto y el segundo
sobre su legitimación activa. Ya hemos manifestado que la legitimación activa de la
demandante no es algo que vayamos a discutir, pero no debemos pasar por alto las
resoluciones en las que intenta fundamentar el fondo del asunto y que ninguna es
aplicable al presente supuesto como a continuación razonamos. Analizamos todas y
cada una de las resoluciones citadas de contrario en apoyo de sus pretensiones
sobre el fondo:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 29 de
septiembre de 2006.
Esta sentencia decidió el caso entre la industria musical y Mediamatch S.L. Se señala
en el Fundamento Tercero de la sentencia en una cita que se ignora incorporar de
contrario:
En su contestación a la demanda, MEDIAMATCH no niega que a
través de los sitos Web wwwconectamp3.com, wwwredmp3.com,
wwwservidormp3.com y wwwred-mp3.com haya llevado a cabo una
actividad de puesta a disposición del público de fonogramas
musicales, por cuya descarga obtenía una contraprestación
económica. De hecho reconoce que esta actividad pueda suponer
una infracción de los derechos de propiedad intelectual con relación a
las productoras discográficas, respecto de las que admite no había
recabado directamente autorización alguna, aunque sí había la había
solicitado a AFIVE (actualmente, PROMUSICAE ), quien le contestó
que carecía de facultades para conceder dicha autorización.
Es evidente que se trata de un supuesto no aplicable al presente caso, puesto que
Mediamatch no tenía enlaces sino que alojaba los archivos que vendía y no era un
intermediario de la sociedad de la información, sino un oferente de contenidos que los
vendía. El sinalagma de la relación jurídica entre los usuarios y la web de Mediamatch
estaba constituido por la venta de un archivo alojado a cambio de un precio. En el
supuesto de la demandada no hay alojamiento alguno, por lo que no puede darse ese
negocio jurídico. La regulación jurídica del caso alegado de contrario es diferente del
que ha de regir la presente litis, dada la diferente función de los sujetos intervinientes:
en el caso Mediamatch es el de un proveedor de contenidos, en el presente caso, el
de un intermediario de la sociedad de la información. Mediamatch poseía los archivos
pero la demandada no tiene tal posesión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 9 de enero de 2007.
La sentencia que se alega de contrario, tampoco es aplicable al presente caso puesto
que se trata de un supuesto en el que el Instituto Cervantes digitalizó e incorporó a su
base de datos el libro de la Editorial Reus S.A. «Vida ejemplar y heróica de Miguel de
Cervantes Saavedra con 1000 documentos hasta ahora inéditos y numerosas
ilustraciones y grabados de época"» y tampoco trata de enlaces a obras, sino de la
reproducción (concretamente una digitalización) por parte del Instituto Cervantes de
un libro y su incorporación a una base de datos en su servidor, a la que se podía
acceder desde su web. Es sintomático que la cita de la sentencia hecha de contrario
justo se corta en lo que menos le puede interesar. Señalamos el párrafo completo que
se mutila de contrario con total falta de rigor:
Pues bien, el citado derecho de explotación que se integra, señala el
mismo artículo 17, por los derechos de reproducción, distribución,
comunicación pública y transformación, derechos de naturaleza
esencialmente económica, pueden ser objeto de transmisión tanto
mortis causa -art 42- como a través de actos inter vivos -art 43 -,
encargándose la propia norma de definir y describir cada acto de
explotación. Así se define el derecho de reproducción -art 18 - como
"la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier
medio y en cualquier forma, de toda la obra o parte de ella, que
permita su comunicación o la obtención de copias", derecho que
constituye, desde la perspectiva de este Tribunal, la modalidad de
explotación inconsentida llevaba a cabo por las demandadas de
forma más evidente junto al de distribución de los contenidos de
forma electrónica -art 19 - y al de la comunicación pública a que se
refiere el artículo 20, precepto que describe como actos de
comunicación pública, entre otros, la puesta a disposición del público
de obras, permitiendo que cualquier persona pueda acceder a ellas
desde el lugar y el momento que elija (art 20-2-i ) y, señaladamente
por lo dispuesto en el art 20-2 -j, que califica de acto de
comunicación pública el acceso público de una obra incorporada
a una base de datos como sin duda debe calificarse, atendida la
definición que la propia Ley de Propiedad Intelectual nos da de lo que
constituye una base de datos -art 12-2 -, el contenido de la página
web, de acceso público y gratuito www.cervantesvirtual.com que se
integra con una colección de obras dispuestas de manera sistemática,
haciéndolas accesibles individualmente por el medio electrónico
oportuno, mediante el correspondiente motor de búsqueda de los
títulos que se encuentran digitalizados y accesibles en dicha página
web.
Es evidente que se trata también de un proveedor de contenidos. Es notorio que el
Instituto Cervantes se dedica en su página web a ofrecer libros que el mismo aloja, y
no enlaces a informaciones dispuestas en otros ordenadores de la WWW. Por ello, el
caso citado de contrario, al no corresponder a un supuesto de intermediario de la
sociedad de la información no es aplicable al supuesto objeto de este litigio.

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, de 30 de diciembre
de 1999.
Tampoco es aplicable al presente supuesto. Como se afirma literalmente por la
actora, se trata de «un supuesto de transmisión en línea de obras musicales y
descarga de archivos MP3» y no de un caso de enlaces, donde no existe dicha
transmisión en línea de obras musicales. Recordemos que en las redes de pares p2p,
la descarga de archivos .mp3 no se realiza de una web, sino por los particulares que
se conectan los unos a los otros.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, de 16 de marzo
de 2001.
Nuevamente nos hallamos en un supuesto diferente al de la presente litis. En el caso
de La Netro S.L., se trataba de una copia de contenidos pura y dura, no de enlaces.
El fallo de la sentencia citada de contrario contiene, entre otros, los siguientes puntos:
c).- Se condena y ordena a la demandada Canal 21 Servicios
Interactivos, SA a cesar en la actividad ilícita a que se refiere el
apartado a) anterior:
1º.- Condena a la demandada a que se abstenga en el futuro de
reproducir y divulgar en su propia Web “Canal 21”, o en cualquier otro
medio, los contenidos de la Web “LaNetro”.
2º.- Se ordena la retirada de la Sección “Agenda” de la página Web
“Canal 21” de los contenidos plagiados a La Netro, S.L.,
obligándose a la demandada a realizar cuantas actuaciones sean
conducentes a ello.
Es más, que se trata de un caso de plagio de propiedad intelectual y no un caso de
enlaces, resulta más que evidente de la lectura del fundamento tercero de la
sentencia que se alega de contrario, y que, nuevamente, se transcribe por la parte
contraria de una forma incompleta:
TERCERO.- Los actos de la demandada antes de la presentación
de la demanda, relativos al reconocimiento explícito del plagio (a
través de los documentos 10 y 11 de los acompañados con la
demanda) deben ser considerados como punto de partida para
fijar desde este momento los hechos objeto del debate: que hubo
una copia a ves total, otras veces parcial, de contenidos elaborados
por La Netro, S.L., y que la demandada admitió sin paliativos, si bien
es cierto, que justificó su proceder, por el hecho de que dichos
contenidos habían sido subcontratados a otra sociedad Mercantil. No
se trata de utilizar informaciones públicas facilitadas por entidades
públicas o privadas, sino de la copia de las críticas e informaciones
elaboradas por LaNetro, S.L., partiendo de estos datos publicados por
Administraciones públicas o entidades privadas. Simplificar, como
hace ahora en el escrito de contestación a la demanda Canal 21,
negando la categoría de obra original a los contenidos realizados por
La Netro, S.L. con el argumento de que las fuentes de información de
dichas partes eran sustancialmente las mismas, es sencillamente una
banalización inaceptable del contenido de las páginas web de una y
otra parte, porque aun siendo cierto que las fuentes de información
pueden ser las mismas, la elaboración, diseño y presentación de
estos contenidos, configuran y diferencian la obra de una y otro
dentro de las pautas del artículo 10 de la Ley de Propiedad
Intelectual. Pero, en cualquier caso, esta cuestión ya ha sido resuelta
pacíficamente entre las partes al admitir la demanda, antes de la
presentación de la demanda “la veracidad de las imputaciones en los
casos concretos examinados”. El objeto del pleito partiendo de estos
presupuestos se desplaza única y exclusivamente a la concreción del
contenido indemnizatorio pretendido por la actora con apoyo en el
artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Elda, de 2 de julio de 1999.
La propia actora nos indica que se trata de un caso de utilización de una base de
datos, por lo que no es aplicable al supuesto de los enlaces que es de lo que trata el
presente procedimiento.

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, de 1 de junio de 2001.
De la propia cita que de contrario se hace, es evidente que la conducta de la
entonces demandada consistía «en esencia en transformar al formato MP3» los
fonogramas, conducta que bajo ningún concepto se le puede achacar a nuestro
representado puesto que, en palabras del perito, por la web demandada no pasa un
solo bit.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 18 de febrero de 2008.
En el caso de dicha resolución, lo que se estaba juzgando era la conducta de un
usuario de las redes p2p, quien efectuaba la “subida” y “bajada” de los archivos. Esa
conducta no tiene consideración de intermediación en la sociedad de la información,
que es la categoría jurídica en la que tenemos que englobar, por aplicación legal, a
nuestro representado.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, de fecha 30 de enero de
2008.
En este último auto, la cita que la demandada realiza no nos permite deducir que se
trate de una web de enlaces, por lo que no basta para que se pueda aplicar a la
categoría de los intermediarios de la sociedad de la información.
La conclusión sobre el análisis de las resoluciones aportadas de contrarias es, a
nuestro juicio, muy clara: de todas las resoluciones aportadas de contrario, ninguna
trata de casos de webs de enlaces de páginas; una es de utilización de bases de
datos, dos son sobre proveedores de contenido, una es de plagio, otra sobre la
digitalización de una obra y su incorporación a una base de datos, otra sobre la
conducta de un usuario de las redes p2p y una última que responde a una categoría
desconocida.
De todas maneras, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información es de fecha
11 de julio de 2002 y de ella nace la necesaria implantación en nuestro Ordenamiento
de las Directivas comunitarias que regulan la figura de la intermediación por lo que,
para que una resolución sea aplicable al presente supuesto se necesitan al menos
dos requisitos:

Que se trate de un supuesto existente una vez vigente la LSSI.

Que se trate de un supuesto de enlaces, y no de reproducción y comunicación
pública.
Nuevamente la actora diagnostica defectuosamente la regulación aplicable en el
presente procedimiento señalando resoluciones que ni lejanamente contemplan
supuestos de hecho como el ahora enjuiciado.
X.
Correcta regulación jurídica sobre los agentes intervinientes en
la sociedad de la información.
1 Introducción
Llegados a este punto, hemos de señalar cuál es la regulación adecuada a los
presentes supuestos: La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.
Tal y como hemos señalado anteriormente, la SGAE ejerció de parte acusadora al
menos en dos de los procedimientos cuyas resoluciones hemos tratado anteriormente
en la presente contestación. Se trata de los procedimientos de webs de enlaces de
los casos “Todocaratulas” y “Sharemula”, objeto el primero de una sentencia
absolutoria y el segundo de un auto de sobreseimiento libre ratificados
respectivamente por las audiencias provinciales de Barcelona y Madrid,
respectivamente. Por tanto, la demandante NO PUEDE alegar desconocimiento de la
regulación jurídica aplicable al presente supuesto ni al hecho básico que ambas
audiencias han resaltado: publicar enlaces no supone comunicación pública alguna
puesto que alojar enlaces no es alojar una obra.
Si bien la demandante no puede alegar desconocimiento de la Ley, mucho menos
puede hacerlo cuando ha sido parte como acusación particular en los procedimientos
citados. Esto demuestra la mala fe de la actora que, además, de una manera
totalmente abusiva, solicita en el presente procedimiento no sólo unas medidas
cautelares inaudita parte sino una medida de aseguramiento de prueba
absolutamente inútil. En ambas sentencias, las Audiencias provinciales le indican a la
demandante que la responsabilidad de las webs de enlaces ha de exigirse invocando
la regulación de la LSSI.
Si bien el presente caso puede ser novedoso para el titular del Juzgado al que
tenemos el honor de dirigirnos, se trata de un caso absolutamente clarificado a la
demandante por los Juzgados y Tribunales, a quien ya le han explicado en qué
consiste un enlace y cuál es la regulación aplicable pero, a pesar de ello, continúa
con su acción, esta vez civil, contra mi representado pero sin seguir en modo alguno
el camino que ya les trazaron las Audiencias de Barcelona y de Madrid. Para saber la
demandante cómo accionar contra mi representada, bastaría con que leyera las
resoluciones que dos Audiencias Provinciales le han notificado.
2 Regulación legal de las webs de enlaces: prestadores de servicios de
intermediación de la sociedad de la información.
La regulación jurídica aplicable al presente supuesto es la que ambas resoluciones
nos indicaron y que nada tiene que ver con las acciones por vulneración de derechos
de propiedad intelectual que se ejercitan en la demanda. Esta regulación viene dada
en nuestro ordenamiento por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electrónico, que supone «la incorporación al
ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la
sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado
interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Asimismo, incorpora parcialmente la
Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a
las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los
consumidores» según relata su Exposición de Motivos.
En dicha ley se regulan los agentes intervinientes en la sociedad de la información,
señalándose en su artículo 1 el objeto de la Ley:
Artículo 1. Objeto.
1. Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de
los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por
vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores
de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la
transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las
comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa
y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones
relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a
los prestadores de servicios de la sociedad de la información.
El Anexo de la LSSI, en su apartado b, describe a los prestadores de servicios de
intermediación del siguiente modo, entre los que sin ninguna duda podemos
encuadrar al demandado:
“Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a
Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la
realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas
por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos,
aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de
instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de
enlaces a otros sitios de Internet”.
Se señala de contrario en su demanda el artículo 13 de la Ley de Servicios de la
Sociedad de la Información, para derivar de la misma la responsabilidad de nuestro
representado. No podemos menos que estar de acuerdo con el encuadramiento que
en la demanda se hace del demandado como agente interviniente en la sociedad de
la información, pero, sin embargo, olvida la demanda señalar que en el artículo 17 de
la LSSI se regula la responsabilidad de los prestadores de servicios que facilitan
enlaces, lo que es el supuesto objeto de este procedimiento:
Artículo 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que
faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.
1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que
faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios
o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables
por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios,
siempre que:
a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la
información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona
bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace
correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento
efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente
haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se
imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la
existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente
resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada
de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos
voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran
establecerse.
La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no
operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se
enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad
o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.
Para analizar cuál es la correcta interpretación hermenéutica de la norma jurídica
aplicable al presente supuesto, hemos de partir del contenido de la doctrina legal de
la Audiencia Provincial de Baleares señalada en su sentencia de 22 de febrero de
2007 en su Fundamento Sexto:
SEXTO.- Tanto la Unión Europea en la Directiva 2000/31/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, como España en la
Ley 34/02 , han optado por no hacer responsables a los proveedores
de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan
un sitio Web del control de los contenidos que transitan por sus
sistemas informáticos, con determinadas excepciones; se recoge la
norma general de que los prestadores de servicios, sólo serán
responsables por contenido que ellos mismos elaboren o que se
hayan elaborado por su cuenta, excluyendo así cualquier
responsabilidad por contenido ajenos que en el ejercicio de sus
actividades de intermediación, transmitan, copien, almacenen o
localicen, siempre que respeten las limitaciones impuestas por la
normas, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 34/02 .
A los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de
datos, al igual que a los que faciliten enlaces a contenidos o
instrumentos de búsqueda, sólo se les podrá hacer responsables
en dos supuestos: cuando tengan conocimiento efectivo de que
la información almacenada o que es objeto de enlace o
búsqueda, es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos
de un tercero susceptibles de indemnización y cuando teniendo
este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los
datos o hacer imposible el acceso a ellos; entendiéndose que el
servidor conoce la ilicitud de esa información a la que presta un
servicio determinado "cuando el órgano competente haya
declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se
imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la
existencia de la lesión, y el prestador conociera la
correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos
de detección y retirada de contenidos que los prestadores
apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de
conocimiento efectivo que pudieran establecerse", como dice el
artículo 16; el legislador español, con el fin de no menoscabar el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores ha
optado por la no obligación de fiscalizar los contenidos por parte de
los prestadores de servicios, si bien les impone un deber de
diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16, en el
artículo 11, que establece una serie de obligaciones en relación con
los contenidos, y de colaboración con las autoridades públicas para
localizar e imputar responsabilidad a los autores de actividades o
contenido ilícitos que se difundan por la Red o para impedir que éstos
se sigan divulgando.
Esta tesis es unánime en el resto de las resoluciones judiciales que regulan la figura
de los prestadores de servicios que facilitan enlaces. La Sección 15 de la Audiencia
de Barcelona, con ocasión de la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008, tuvo
ocasión de analizar un supuesto sobre el “servicio caché” de Google y si el mismo se
halla amparado bajo las excepciones contenidas en el artículo 31.1 del TRLPI, por lo
que no se trata de una sentencia aplicable al presente supuesto, al no tratar sobre los
servicios de intermediación ofreciendo enlaces. No obstante, en su Fundamento
Tercero, manifiesta literalmente:
En realidad, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información
contiene diversas exenciones de responsabilidad (mera transmisión,
caching, alojamiento de datos y provisión de enlaces e instrumentos
de búsqueda de contenidos en la red), en los arts. 13 y ss., que no se
aplican indiscriminadamente a todos los prestadores de servicios de
intermediación enumerados en el anexo b), sino en cada caso a los
que cumplen con los respectivos presupuestos legales. En el caso de
un buscador como Google, su inclusión en el anexo tiene relación con
la previsión contenida en el art. 17 LSSI, que si le es de aplicación,
aunque resulte irrelevante para este pleito. El art. 17 LSSI no resulta
de aplicación al presente caso pues, si bien se refiere a la
actividad de los prestadores de servicios «que faciliten enlaces a
otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o
instrumentos de búsqueda de contenidos,» lo hace para
eximirles de la responsabilidad «por la información a la que
dirijan a los destinatarios de sus servicios»; --siempre que se
cumplan unas condiciones--, lo que no afecta a la conducta que
estamos juzgando que es la copia caché y el ofrecimiento de la
misma al mostrar los resultados de las búsquedas solicitadas.
Lo relevante de la sentencia de la Audiencia de Barcelona es que reitera la exención
de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a otros contenidos «siempre que
se cumplan unas condiciones» y ratifica la tesis de la sentencia de Baleares que
manifiesta que los prestadores de servicios de enlaces, sólo responden:

«Cuando tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada o
que es objeto de enlace o búsqueda, es ilícita o de que puede lesionar bienes
o derechos de un tercero susceptibles de indemnización»

«Cuando teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los
datos o hacer imposible el acceso a ellos»
Y, en ambos casos, se entiende por tener conocimiento efectivo:
«entendiéndose que el servidor conoce la ilicitud de esa información a la que
presta un servicio determinado "cuando el órgano competente haya declarado
la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a
los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador
conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos
de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud
de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que
pudieran establecerse"»
No consta en el presente procedimiento un conocimiento efectivo por parte del
demandado, por lo que no se cumplen las condiciones para su responsabilidad.
Como podemos inferir de las resoluciones judiciales anteriores, la regulación jurídica
de la responsabilidad por enlaces NO HACE DISTINCION ENTRE LAS CLASES DE
ENLACE, regulándolos todos. A todos los enlaces ha de aplicarse la LSSI. Ello es
lógico, habida cuenta de que se trate del enlace del que se trate, como ya hemos
demostrado, un enlace consiste simplemente en caracteres alfanuméricos.
3 Doctrina sobre las webs que incorporan enlaces.
La doctrina ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la responsabilidad de los
prestadores de servicios que incorporan enlaces. Dando un panorama amplio sobre
los sujetos intervinientes en Internet, es una opinión pacífica que pueden clasificarse
en tres grupos:
Grupo 1: El proveedor o desarrollador de la herramienta de comunicación (emule)
que utilizan los usuarios.
Grupo 2: Los prestadores de servicios de intermediación definidos en la Ley 34/2002,
de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.
Integran este grupo los que proveen la conexión a Internet y los que desde sus webs
enlazan a obras que se intercambian en redes p2p. El régimen de responsabilidad de
los intermediarios está expresamente regulado en los artículos 14 a 17 LSSI.
Grupo 3: Los propios usuarios, que de forma directa intercambian archivos que
podrían estar protegidos por la propiedad intelectual y sin autorización de sus
correspondientes titulares.
Esta clasificación tripartita, está aceptada pacíficamente por la doctrina, como
también lo está la responsabilidad que ha de atribuirse a cada uno de ellos. Baste con
señalar la clasificación realizada en la revista de la OMPI29 por el Profesor CASAS
VALLÉS y que citamos a continuación:
“Los titulares perjudicados tienen ante sí tres grupos de posibles
responsables.
En el primero están quienes crean y distribuyen los programas de
intercambio. Sin embargo, éstos constituyen un avance tecnológico
neutral, susceptible de usarse para bien o para mal. Quienes los
fabrican o distribuyen no incurren en responsabilidad alguna; salvo,
claro está, si además fomentan los usos ilícitos para lograr beneficios
indirectos (vid. Corte Suprema de los EE.UU., 27 de junio de 2005,
Caso Grokster).
29
Abril 2008. Ramón Casas Vallés es profesor de Derecho Civil y Propiedad Intelectual en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Barcelona.
El segundo grupo lo integran los diferentes proveedores de
servicios y, entre ellos, quienes facilitan a los usuarios el acceso a la
red. Son los grandes beneficiarios del fenómeno; hasta el punto de
que, en algunos países, la expansión de los servicios de banda ancha
ha ido de la mano del tráfico p2p. Pero facilitar ese tipo de
servicios no es, obviamente, una infracción directa de la
propiedad intelectual.
Queda así sólo el tercer grupo: los propios usuarios de las redes.
Cuando falta el consentimiento de los titulares, su condición de
infractores está fuera de duda. Pero, para actuar contra ellos, es
preciso ante todo identificarles. En esta obvia necesidad está el
origen del caso Promusicae c. Telefónica, que ha motivado una
reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
(TJCE) el 29 de enero de 2008”.
Resulta igualmente interesante la opinión de PONS DE VALL y VILADAS JENE en
Régimen Jurídico de Internet (Coord. Javier Cremades y otros), pág 1.420:
“El Derecho español no contempla la infracción indirecta por quien
entrega medios que facilitan la infracción de los derechos. Por
consiguiente, el que suministra al infractor los medios materiales
con los que éste comete la infracción a la propiedad intelectual
en principio no responde por dicha infracción. Esta solución está
además en concordancia con lo previsto en el Tratado de la OMPI y
en el Convenio de Berna”.
Si, según estos autores, suministrar al infractor los medios materiales con los que se
infrinja la propiedad intelectual no responde por la infracción, podemos inferir que
mucho menos responderá quien sólo proporcione enlaces.
Ni el TRLPI considera infractores a los intermediarios ni de lo dispuesto en el TRLPI
puede entenderse en modo alguno que nuestra representado infrinja derechos de
propiedad intelectual de la demandante.
Llegados a este punto y sentadas estas bases, podemos analizar la argumentación
utilizada por la actora para atribuir la infracción de derechos de propiedad intelectual a
nuestra defendida. La actora basa su argumentación en afirmar que la demandada
realiza actos de reproducción y de comunicación pública, lo que ya sabemos no es
cierto, sino que simplemente proporciona enlaces. Por tanto, no puede sostenerse
infracción alguna, al hallarse como sujeto interviniente englobado en el Grupo 2.
Comprendido además qué es un enlace, se encuentra toda la lógica del legislador a
la hora de regular los enlaces bajo un prisma especial puesto que ha reconocido que
un enlace y la información a la que el enlace hace referencia son dos entes diferentes
e individualizados, aunque conectados entre sí en una relación de índice a objeto
indexado.
Por último y en conclusión a este apartado, entendemos que el demandado es un
proveedor de servicios de intermediación de Internet que facilita enlaces. Facilitar
enlaces se halla sometido a la responsabilidad específicamente señalada en el
artículo 17.1 de la LSSI.
XI.
Acciones que se ejercitan.
En lo que se refiere a las acciones ejercitadas de contrario, entendemos que no son
aplicables puesto que ninguna vulneración existe de los derechos de autor, como
hemos podido analizar.
De contrario se ejercitan dos acciones: la primera de ellas de indemnización, la
segunda de cesación de actividad, apoyando la acción de indemnización en los
artículos 138 y 140 del TRLPI y la acción de cesación en el artículo 139.1 del mismo
texto legal.
Sin embargo, tampoco puede aceptarse la aplicación de la normativa que de contrario
se alega puesto que la correcta es la que ya hemos señalado: el demandado es
prestador de la sociedad de la información. Los prestadores de la sociedad de la
información que proporcionen enlaces no son responsables sino en los supuestos
señalados en el artículo 17.1, como así expresamente se señala en el artículo 138
último párrafo:
Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el
artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo
141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los
intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir
derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los
actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una
infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11
de julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas,
proporcionadas y no discriminatorias.
En los «Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual»30 coordinado por
BERCOVITZ, se señala en el apartado correspondiente al artículo 138 del TRLPI:
“Pero la regulación en este punto es muy deficiente. En primer lugar,
la LPI no llega a realizar una equiparación total entre intermediario
LSSI e infractor LPI a todos los efectos. El artículo 138 sólo menciona
la medida cautelar específica y la acción de cesación de la prestación
de los servicios de intermediación, en la forma en que se recogen en
los artículos 139 y 141. Esto hace que la equiparación se reduzca -lo
que, por demás, era ya aceptado por la doctrina después publicada la
LSSI- a la legitimación pasiva de los intermediarios a los simples
efectos de la medida cautelar de suspensión de servicios y la medida
final de cesación de su prestación. Al no existir una equiparación
genérica, el intermediario LSSI no responde de los daños y
30
Editorial Tecnos, Tercera Edición. PP 1666 y 1668. Comentario de ÁNGEL CARRASCO PERERA
sobre artículo 138 LPI.
perjuicios conforme al artículo 140, ya que la remisión no llega a
tal extremo. En consecuencia, el intermediario no es calificado
como infractor LPI sino responsable civil genérico al que se le
aplicarán determinadas medidas propia de la LPI”.
[…]
“La norma adquiere sentido, decimos, porque entonces se explica la
limitación de las medidas que proceden. Como el intermediario no
usurpa derechos protegidos, no puede ser demandado a efectos
indemnizatorios por el artículo 140 LPI”.
La demandante parte de un error y es que el demandado comete infracciones de
propiedad intelectual pero ya sabemos que no es así. Asimismo, en la obra citada y
en relación al comentario que se efectúa del artículo 20 del TRLPI, señala RIVERO
HERNÁNDEZ:31
“El acto de explotación que aquí interesa lo realiza, por tanto, el
proveedor de contenidos que facilita el acceso on line a la obra o
prestación desde un sitio web. Ello quiere decir que son esos
proveedores de contenidos -quienes ponen directamente a
disposición del público las obras y servicios de referencia y operan
desde la World Wide Web por medio de una página y dirección
pertinente- los que tienen que pagar a sus titulares las licencias
correspondientes relativas a las obras y prestaciones cuyo acceso
facilitan; no, en cambio, los llamados “prestadores de servicios
intermediarios” (…)”.
Que quien responde es el que directamente explota las obras intelectuales, es algo
prácticamente pacífico en la doctrina. La solución del legislador nacional no es distinta
a la adoptada en otros países del mundo y es coherente con la normativa europea.
Así SILVEIRA Y OTROS32 en dice:
“La discusión sobre el papel de los intermediarios empezó a ser
objeto de debate jurídico en los años noventa en EEUU, cuando la
industria discográfica pretendía responsabilizar a los PSSI por
vulneración de los derechos de propiedad intelectual por el material
que circulaba en la red, dada la facilidad con que los usuarios podían
obtener copias ilegales. Fruto de la discusión fue la aprobación de
una ley, la Digital Millenium Copyright Act de 1998, que exime de
responsabilidad a los intermediarios por el material albergado que
infrinja los derechos de propiedad intelectual. La Directiva
2000/31/CE hizo una apuesta por un sistema similar al de EEUU,
pero sin limitarse a los supuestos de infracción de los derechos de
autor, al establecer la exención de responsabilidad civil con alcance
31
32
Op. cit. Página 361.
Tecnología, intimidad y sociedad democrática. Editorial ICARIA. Página 76.
general.
La transposición de la Directiva al derecho interno ha sido llevada a
cabo por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de
información y de comercio electrónico (LSSICE) [...]”
Idéntico criterio al expresado en la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado
que, en apartado relativo a la vulneración de derechos de propiedad intelectual,
manifiesta que:
“En lo que respecta a la responsabilidad de los proveedores de
servicios en la sociedad de la información, los mismos no serán
responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple
intermediación, dentro de los términos que establecen los arts. 14 a
18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
información y de comercio electrónico”.
Así pues, queda claro que la demandada no es responsable en virtud del TRLPI y, por
tanto, como señalábamos en la parte de esta contestación a la demanda sobre
legitimación pasiva, no está legitimado pasivamente para la interposición de acciones
de vulneración de la propiedad intelectual.
Descartado que la LPI prevea la acción de indemnización del artículo 140 contra los
intermediarios, queda por analizar si estos están legitimados para la acción de
cesación.
La LPI prevé tal posibilidad pero referenciando en su artículo 138 de forma expresa a
la LSSI, que es la que nos ofrece el camino para obtener esa cesación. De este modo
a la acción de cesación podrá acudirse, lo que aquí no se ha hecho, cuando se
produzca previamente por parte del intermediario el conocimiento efectivo tras una
resolución en un juicio declarativo
«cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se
hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la
correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y
retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos
voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran
establecerse».
Como conclusión a las acciones ejercitadas de contrario, ni la demandada puede ser
infractora de la propiedad intelectual pues ni reproduce ni comunica públicamente, ni
está legitimada pasivamente para las acciones de infracción de la propiedad
intelectual, ni se ha construido correctamente por parte de la demandante la relación
jurídico procesal, esto es, la correcta litispendencia.
XII.
Sobre la medida de aseguramiento de prueba
Tal y como hemos tenido ocasión de reiterar a lo largo de nuestra contestación, la
medida de aseguramiento de prueba es indicativa de la falta de diagnóstico correcto
del caso que nos ocupa. Al ser la web demandada un mero directorio de enlaces, los
resultados que se obtendrán con esta prueba NUNCA demostrarán una infracción de
los derechos de autor, sino que evidenciarán algo contrario a los intereses de la
demandante pues se descubrirá que la web contiene hipertexto en el que están
escritos los enlaces.
No obstante, esta solicitud de prueba denota la mala fe contraria. En la actualidad, las
webs se administran a distancia y el usuario no conoce el lugar donde radica
físicamente el disco duro que administra. Un ejemplo lo puede explicar mejor: cuando
un particular se conecta por Internet a su cuenta bancaria, a la web de Renfe o de
Iberia para obtener un billete, nunca va a saber dónde se halla en última instancia el
lugar físico donde radica el disco duro del que se está leyendo la información.
En las webs de enlaces, una empresa presta el hosting, como bien nos señala la
demandante en la página 41, párrafo 3. Pues bien, ¿dónde tiene esa empresa de
hosting los discos duros desde los que se sirve la web demandada? Esta parte no
tiene en modo alguno conocimiento de esos datos y deberá preguntárselo a la
empresa de hosting.
La empresa de hosting pudiera ser que tuviera 200 ordenadores (ó 2000) en lo que se
llama una “granja de servidores”. Y los discos duros de los ordenadores pudieran
corresponder físicamente a un cliente, pero lo más probable es que se compartan
entre varios clientes. Para aproximarse a la realidad, imagínese una nave industrial
especialmente acondicionada al efecto con cientos o miles de metros cuadrados.
El problema que genera esta prueba es el siguiente:

Es una prueba que, en el caso de servidores de Internet, pudiera resultar de
imposible cumplimiento.

El primer interesado en que la prueba se realice es el demandado. No
obstante, si resulta de imposible cumplimiento, la parte contraria puede
argumentar que el demandado no desea que se verifique y utilizar este dato
como apoyo de sus pretensiones.
En definitiva, y dado que ya se ha practicado se trata de una prueba inútil,
impertinente y de imposible cumplimiento, si bien dado que verificará nuestras
alegaciones, no nos opondremos a la misma al estar esta parte interesada en su
práctica para utilizar el resultado en el resto de procedimientos idénticos que la actora
se halla llevando contra otras webs de enlaces y demostrar de esa forma que es
imposible, impertinente e inútil.
XIII.
Conclusión.
Según el ejemplo sobre los inicios del cinematógrafo y de la televisión que ya tuvimos
ocasión de referir en los hechos, la demandante con evidente mala fe, ha expuesto un
hecho falso del que luego pretende derivar una regulación jurídica. Decaído el hecho
y encuadrada legalmente la actividad del demandado, habrá de aplicarse la correcta
regulación jurídica sobre su responsabilidad.
Las conclusiones que podemos ofrecer son las siguientes:
1 El demandado es un prestador de servicios de la sociedad de la información en
su categoría de facilitador de enlaces.
2 En la web del demandado no existe alojamiento de obra alguna gestionada por
la demandante.
3 En la web del demandado sólo hay enlaces escritos con el estándar html.
4 Todas las resoluciones que hasta la fecha han estudiado la categoría de webs
de enlaces, unánimemente han decretado que publicar enlaces no supone
reproducción ni comunicación pública.
5 La web de enlaces es un tercero ajeno al intercambio de archivos entre
particulares, esto es, un intermediario.
6 La responsabilidad de los proveedores de servicios de intermediación de la
sociedad de la información se rige por el artículo 17.1 de la LSSI, por remisión
del TRLPI.
7 No constan cumplidas las condiciones que la LSSI y las resoluciones judiciales
que la han interpretado señalan necesarias para la responsabilidad de los
proveedores de servicios de la sociedad de la información: el conocimiento
efectivo de una resolución declarativa de un órgano competente. En cualquier
caso, las acciones ejercitadas lo son por infracción de derechos de propiedad
intelectual y ninguna otra.
8 No existe una resolución declarativa de un órgano competente que «haya
declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el
acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión». Es por
ello por lo que la demandada no sólo no está legitimada para la acción de
indemnización del 140 LPI -puesto que no explota derecho de propiedad
intelectual alguno-, sino que tampoco lo está para la acción de cesación al no
haberse seguido los pasos procedimentales legalmente previstos en el artículo
17 LSSI expresamente referenciado por el 138 LPI para los casos de
intermediarios.
9 A los efectos de valorar la mala fe de contrario:
9.1
Se ignoran las dos resoluciones que las Audiencias de Barcelona y de
Madrid les han notificado sobre webs de enlaces e inexistencia de
comunicación pública.
9.2
Se aportan resoluciones sobre hechos diferentes al aquí enjuiciado,
mutilando las resoluciones aportadas.
9.3
Se solicitan unas medidas cautelares inaudita parte por su carácter de
urgencia pese a haber tolerado pasivamente la actividad del
demandado durante casi dos años.
9.4
Se solicita una medida de prueba impertinente, de imposible
cumplimiento y que, además, lo único que va a producir son
molestias al órgano jurisdiccional, al demandado y dilaciones
injustificadas en la resolución de este procedimiento.
Por lo expuesto,
AL JUZGADO SUPLICA: Que, habiendo por presentado este escrito, lo una a los
autos de su razón y, en su virtud, tenga por contestada la demanda y, tras los trámites
legales, dicte resolución en la que se absuelva a mi representado de la misma, con
expresa imposición de costas a la demandante.
Es Justicia que suplica en xx a xx de xx de dos mil xx.
OTROSI DICE: Que solicita sea citado el demandado para otorgamiento de poder
apud acta, por lo que,
AL JUZGADO SUPLICA: Se tenga por realizada la anterior petición y se cite al
demandado para su otorgamiento.
OTROSI DICE: Que en virtud de lo establecido en el artículo 231 de la LEC, esta
parte hace expresa manifestación de su voluntad de cumplir los requisitos procesales,
solicitando en caso necesario su subsanación, por lo que,
AL JUZGADO SUPLICA: Se tenga por efectuada la anterior manifestación a los
efectos legales oportunos.
Es Justicia que reiteran en lugar y fecha.
David Bravo Bueno.
Javier de la Cueva González-Cotera.
Letrados de la demandada.
DOCUMENTO nº 1. Ejemplo de enlace profundo por la Dirección General de Tráfico.
DOCUMENTO nº 2. Informe pericial Ingeniero de Telecomunicaciones Don Juan
Carlos García Cuartango.
Se anexa.