Subrogación de vientre: Inconvenientes desde el ámbito jurídico y social Carrera: Tecnicatura en Radiología Asignatura: Métodos de estudios Rectora: Laura Sirosky Coordinadora: Lic. Beatriz Vázquez Profesora: Lic. María Luz Carone Alumna: Verónica Páez Fecha de entrega: 27/06/2019 1 Índice Introducción3 ¿En Argentina como es la legislación respecto a este tema? ¿Es una problemática social?3 Jurisprudencia Argentina:5 Conclusiones finales:7 Bibliografía:8 2 Introducción “Se trata de una técnica de reproducción humana asistida (TRHA), destinada a parejas (de distinto sexo o del mismo sexo) y a personas solteras, que sufren alguna causa de infertilidad o esterilidad (médica o estructural) que les impide tener hijos propios mediante medios naturales o mediante otras técnicas de reproducción asistida de menor complejidad.”1 Es decir, que si una persona o una pareja, aporta sus propios gametos (espermatozoides y óvulos) o recurre a donantes de gametos, y mediante fecundación in vitro u otra técnica, el médico realiza la fecundación del óvulo, y la consiguiente formación de un embrión. Si aquel embrión no puede ser gestado por aquella persona o pareja, se transfiere a una tercera persona (mujer gestante) quien vá a gestar al embrión hasta el nacimiento de ese bebé. Ese bebé nacido mediante subrogación, no tiene vínculos genéticos con la mujer que lo gestó (mujer gestante), porque ella no aporta sus óvulos3. Luego del nacimiento, se debe reconocer la verdadera identidad y filiación de ese bebé, como hijo de los padres que realizaron el tratamiento de reproducción. ¿En Argentina como es la legislación respecto a este tema? ¿Es una problemática social? Como bien sabemos en 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina, este código trajo consigo un cambio estructural muy amplio en la materia de familia, teniendo en cuenta el avance de la tecnología. El código reza que la existencia de la persona humana comienza con la concepción (art. 19 ), que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por TRHA y por adopción (art. 558 ). Como recaudo transcribo: 1 Pascual (2015) “En que consiste la maternidad subrogada”, Maternidad subrogada. Recuperado de: http://www.maternidadsubrogada.com.ar/index.php/publicaciones/14-maternidad-subrogada-argentina 3 “ARTICULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.” “ARTICULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.” A su vez, los artículos (560 y ss.) establecen las reglas relativas a la filiación por TRHA, pero es menester señalar dos artículos importantes que refieren a la determinación de filiación en esos supuestos (art. 569) y normando en el art. 562 la voluntad procreacional. “ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.” Para el Derecho Argentino es una manifestación de voluntades donde una mujer lleva adelante un embarazo para otra persona o pareja. En la Argentina, ni la Ley de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas médicoasistenciales de Reproducción Médicamente Asistida N.° 26.862 ni el nuevo Código Civil y Comercial menciona la Gestación por Sustitución como un tratamiento de reproducción humana asistida. En el país, el alquiler de vientre no está legislado. Existieron proyectos para incorporar la maternidad subrogada al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, pero no se logró incluir este punto por dilemas éticos y jurídicos.2 2 Sanders (2018) “La maternidad subrogada en la legislación argentina. Una mirada bioética.”, Microjuris.com. Recuperado de: https://aldiaargentina.microjuris.com/2018/06/01/la-maternidad-subrogada-en-la-legislacionargentina-una-mirada-bioetica/ 4 Jurisprudencia Argentina: “R., R. A. Y OTROS - AUTORIZACIONES” (EXPTE. N° 2908074)” Sentencia n.° 47, del 8/6/2018. Esta sentencia dictada por el Juez de Primera instancia Flores, Fernando Martín El Juzgado en lo Civil, Comercial y de Familia de 2° Nominación de la ciudad de Villa María. En este caso una mujer fue sometida a histerectomía en la que lamentablemente se le extrajo el útero, frente a esta problemática que impedía la posibilidad biológica de gestar, recurren de manera preventiva a una solicitud que los autorizara para que su mejor amiga pueda gestar a u hijo. De esta manera la pareja demuestra su voluntad procreacional, y también dejan asentado que la actuación de la mujer es absolutamente altruista. Citaré algunos fragmentos del fallo que encaran el problema social: “La gestación por sustitución es una Técnica de Reproducción Humana Asistida (TRHA) considerada como una figura jurídica compleja, que, en alguna de sus modalidades, como en el caso de autos, pone en jaque la célebre frase del derecho romano `mater semper certa est´ que consagra la atribución de maternidad por el hecho del parto, desde que la ciencia posibilitó que sea una mujer extraña a la autora genética la que lleva a cabo la gestación y trabajo de parto. En otras palabras, el incólume principio romano `mater semper certa est´ hace crisis, y en estos tiempos deja de ser incuestionablemente un hecho cierto (cfr. InDret, Revista para el Análisis del Derecho, “Gestación por sustitución” Realidad y Derecho, Eleonora Lamm Consejo Nac. Investigaciones Científicas /Técnicas. Barcelona, Julio 2012).” “El derecho de acceder a las TRHA es un derecho fundamental, ya que contribuye a la tutela efectiva del derecho a intentar procrear de personas que sin dicha posibilidad no podrán llevar a cabo su proyecto parental, en igualdad de condiciones con los demás. Derecho fundamental y humano que encuentra en el Estado y en los demás particulares un claro sujeto pasivo al cual se le atribuyen los deberes de atención y prestación. Empero, la circunstancia particular que aquí se ha sometido a decisión es la técnica de gestación por sustitución, que importa comprender la existencia de una disociación entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad social, originada claro está, por el acceso a las TRHA.” 5 “Fácil es advertir los problemas con los que se enfrentan quienes pretendan recurrir a estas técnicas, sumergidos en un mar de dudas, en orden no sólo a determinar la filiación, sino también en cómo o cuando instrumentar el consentimiento informado, ni ante qué tribunal recurrir, ni qué tipo de acción entablar. Y es justamente por este silencio del legislador que prefirió una política legislativa abstencionista, de transacción de los diferentes intereses en pugna que por aquella época se debatían, que se dejó en manos de la jurisprudencia tener que pronunciarse sobre la legalidad de la práctica y adoptar la decisión más razonable, en la mayoría de los casos, sobre hechos ya consumados.” “Tengo por cierto el hecho de la imposibilidad biológica de gestar de M. S , pues de la historia clínica acompañada surge que fue sido sometida a una cirugía de histerectomía en el año 2014, por lo cual ante la imposibilidad de la pareja de llevar adelante una gestación por ausencia de útero, la gestación por otra mujer, en este caso su amiga, resulta ser la única TRHA idónea para ejercer su derecho fundamental a formar una familia y ejercer una maternidad y paternidad responsable y en iguales condiciones que los demás.” “No hay en la señora R. voluntad procreacional. Poner cortapisas en su decisión, sería entrometerse en su vida privada. De lo ponderado precedentemente, considero que debe hacerse lugar a la autorización para someterse a la técnica de reproducción asistida de gestación por sustitución.” “Resta destacar que los presentantes además piden que se determine preventivamente la filiación del niño / niña que nazca de la técnica, disponiendo que así se ordene en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas la anotación a nombre de los padres de intención, evitando de este modo que la futura filiación quede determinada por las reglas de la filiación por naturaleza.” De esta forma, el juez Flores considero que frente a la imposibilidad de procrear, considerando esto como un estado de insuficiencia que afecta considerablemente a la pareja en su calidad de vida y a su vez es un derecho fundamental acceder a las TRHA, y así les atribuye de manera efectiva el derecho a intentar procrear justificando esta decisión en la igualdad de condiciones. 6 Finalmente afirma que “por resultar determinante de la filiación el elemento volitivo (voluntad procreacional libremente manifestada) y no por el hecho del parto en sí”, no obstante los padres tendrán la obligación de informarle al niño/niña “sobre su origen gestacional cuando adquiera la edad y grado de madurez suficiente para entender”. Conclusiones finales: En Argentina, la subrogación o “gestación por sustitución” no está expresamente permitida, a pesar que hubo varios intentos de incluirla en el Código Civil en su última reforma y haya varios proyectos de ley presentados al respecto. Es una problemática social, desde la luz del fallo anteriormente citado se observa que aquellos que sueñan con construir una familia, suelen tener una pesadilla recurrente de no poder inscribir a los hijos como propios. Legalizar la subrogación choca con la oposición de la Iglesia católica, que rechaza la reproducción no biológica, y de las organizaciones feministas, que lo consideran una nueva modalidad de explotación del cuerpo de la mujer, en especial de las más pobres. De esta manera aunque no está expresamente prohibida el código reza que todos aquellos nacidos por THRA son hijos de quien dio a luz. El principio básico que se aplica es el determinado en la Constitución Nacional que en su Artículo 19 establece que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Por lo tanto, creo que es importante resaltar, que esta práctica debe ser regularizada para darle la posibilidad a muchos padres, y a su vez poner esta herramienta al alcance de todos, es una práctica costosa pero debe brindarse también a aquellas parejas que tengan menos recursos. Si hacemos una breve comparación con California, esta no hace distinción alguna entre jóvenes, mayores, casados, solteros, pareja homosexual o tradicional, es decir, no va a poner ningún problema para una donación de óvulos, de embriones, de vientre o de todo. En un ámbito en el que las regulaciones son tan distintas, cuando no inexistentes, California decidió que lo mejor para su industria de fertilidad era dar la garantía absoluta de que al final 7 del proceso el cliente tendrá a su hijo y la madre su dinero. Sin reparos éticos ni religiosos. La meca de la gestación subrogada. Finalmente, y como conclusión personal, creo que debería regularizarse para que no se vea como una industria meramente, y que pueda ser alcanzada por todos. Es un problema social muy común, el deseo de ser padres biológicos y que la justicia se oponga, teniendo en cuenta que no se pone el bienestar superior del niño en juego, ya que este tendría la posibilidad de saber sus origines. Bibliografía: Ansuátegui, Francisco J., 2006: "Positivismo jurídico y sistemas mixtos", en Ramos Pascua, José Antonio y Rodilla, Miguel Ángel (eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto. Salamanca, Universidad de Salamanca, pp. 601-622. Bayón, Juan Carlos, 2002a: "Derecho, convencionalismo y controversia", en Navarro, Pablo E. y Redondo, María Cristina (comps.), La relevancia del derecho. Estudios de filosofía jurídica, moral y política. Barcelona, Gedisa, pp. 57-92. "El contenido mínimo del positivismo jurídico"(2002) , en Zapatero, Virgilio (ed.), Horizontes de la filosofía del derecho. Homenaje a Luis García San Miguel, tomo II. Madrid, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Alcalá de Henares, pp. 33-54 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina “R., R. A. Y OTROS - AUTORIZACIONES” (EXPTE. N° 2908074). Recuperado de: http://public.diariojudicial.com/documentos/000/079/244/000079244.pdf FAMÁ, M. Victoria: «Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes para una futura regulación», La Ley 2011-C, 1204. 8 HERRERA, Marisa, y LAMM, Eleonora: «Una trilogía sobre las bases constitucionales del derecho filial en el Anteproyecto de Reforma del Código Civil: técnicas de reproducción humana asistida (Bleu). KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa, y LAMM, Eleonora: «Filiación y homoparentalidad.Luces y sombras de un debate incómodo y actual», en La Ley, 20/9/2010, p. 1 y ss. KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída: «Material genético y reproducción asistida. Reacción jurisprudencial» (Parte I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, 6/1997, pp. 143-165. 9
