Anexo 08. RESOLUCIÓN CONFIRMA SANCIÓN - 20232400425435

CT-F-009 V.3
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RESOLUCIÓN SSPD - 20232400425435 DEL 01/08/2023
EXPEDIENTE: 2020240350600016E
POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR LA
EMPRESA GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P.
EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE
En ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 791 y 81 de la Ley 142 de 1994, la Ley
1437 de 2011, el Decreto 1369 de 2020 y la Resolución SSPD No. 20211000012995 del 29 de
marzo de 2021, resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución SSPD No.
20222400666155 del 19 de julio de 2022, previa exposición de las siguientes consideraciones:
1.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.
1.1. La empresa GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. (GDO o la RECURRENTE), identificada
con el NIT 800.167.643-5 se encuentra inscrita en el Registro Único de Prestadores de Servicios
Públicos (RUPS) con el ID 629, presta el servicio público domiciliario de gas por redes en los
departamentos del Cauca, Valle del Cauca y Risaralda, registrando como fecha de inicio de
operaciones el 30 de septiembre de 1997, según consta en el RUPS administrado por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD).
1.2. Mediante memorando SSPD No. 20202300070213 del 31 de agosto de 20202, la Dirección
Técnica de Gestión de Gas Combustible (DTGGC) de la SSPD, remitió a la Dirección de
Investigaciones para Energía y Gas Combustible (DIEG) un Informe Técnico de Gestión
recomendando que, de existir mérito, se iniciara una investigación administrativa sancionatoria
contra GDO, por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 9 y 146 de la Ley 142
1
Modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
Cfr. Folios 2 a 16 de la carpeta pública No. 1 del expediente y folio 16 de la carpeta reservada única del expediente. Entiéndase que
en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al expediente, este corresponde al identificado con el No.
2020240350600016E.
2
la Superservicios comprometida con el Sistema de Gestión Antisoborno los invita a conocer los lineamientos, directrices y el canal de
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de 19943, artículos 30 y 31.2 de la Resolución CREG 108 de 19974, artículos 2 y 3 de la
Resolución CREG 048 de 20205 y el artículo 1 de la Resolución CREG 065 de 20206.
1.3. Por medio del acto administrativo SSPD No. 20202400000256 del 14 de septiembre de
20207, notificado por correo electrónico certificado en la misma fecha8, la DIEG inició una
investigación administrativa sancionatoria y formuló pliego de cargos contra GDO.
1.4. Mediante la comunicación enviada por correo electrónico del 5 de octubre de 2020, con
radicado interno SSPD No. 20205292104632 del 6 de octubre de 20209, la RECURRENTE
presentó oportunamente escrito de descargos10.
1.5. Por medio del acto administrativo SSPD No. 20212401406221 del 13 de mayo de 202111,
comunicado por correo electrónico certificado de la misma fecha12, la DIEG incorporó unas
pruebas, cerró período probatorio y corrió traslado a GDO para alegar de conclusión.
1.6. A través correo electrónico del 28 de mayo de 2021, con radicado interno SSPD No.
20215291218032 del 31 de mayo de 202113, la RECURRENTE presentó oportunamente14 escrito
de alegatos de conclusión.
1.7. Mediante Resolución SSPD No. 20222400666155 del 19 de julio de 202215 (Resolución
Sancionatoria), notificada por correo electrónico certificado el 22 de julio de 202216, el
Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible (Despacho) declaró probados los
incumplimientos endilgados a GDO y la sancionó con una multa por valor de seiscientos setenta
y seis millones trescientos cuarenta y siete mil ciento treinta y tres pesos ($676.347.133).
1.8. A través de correo electrónico del 5 de agosto de 2022, con radicado interno SSPD No.
20225293034142 del 8 de agosto de 202217, GDO presentó oportunamente18, escrito de recurso
de reposición contra la Resolución Sancionatoria, a través del cual manifestó sus pretensiones,
aportó y solicitó se decrete la práctica de unas pruebas.
“Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
“Por la cual se señalan criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios
de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la
relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
5
“Por la cual se establece una Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio
Público de Gas Combustible por Redes de Tubería”.
6
“Por la cual se adiciona y modifica la Resolución CREG 059 de 2020 Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de
las facturas del servicio de gas combustible por redes”.
7
Cfr. Folios 17 a 28 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
8
Cfr. Folios 29 a 44 de la carpeta pública No. 1 del expediente (Notificación electrónica radicada con No. 20202400912341 del 14 de
septiembre de 2020).
9
Cfr. Folios 45 a 46 y 48 a 87 de la carpeta pública No. 1 del expediente y folio 47 de la carpeta reservada única del expediente.
10
En la presente actuación administrativa sancionatoria, el término de quince (15) días hábiles para la presentación de descargos
venció el 5 de octubre de 2020.
11
Cfr. Folios 352 a 362 de la carpeta pública No. 2 del expediente.
12
Cfr. Folios 363 a 383 de la carpeta pública No. 2 del expediente.
13
Cfr. Folios 384 a 400 de la carpeta pública No. 2 del expediente.
14
En la presente actuación administrativa sancionatoria, los diez (10) días hábiles para presentar alegatos de conclusión vencían el
28 de mayo de 2021.
15
Cfr. Folios 401 a 455 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
16
Cfr. Folios 456 a 503 de la carpeta pública No. 3 del expediente. (Notificación electrónica radicada con No. 20222003434211 del 22
de julio de 2022).
17
Cfr. Folios 506 a 546 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
18
En la presente actuación administrativa sancionatoria, el término de diez (10) días hábiles para la presentación del recurso de
reposición venció el 5 de agosto de 2022.
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1.9. Mediante comunicación con radicado interno SSPD No. 20225293026392 del 5 de agosto de
202219, la RECURRENTE allegó el material probatorio enunciado en el recurso de reposición.
1.10. Por medio del acto administrativo SSPD No. 20232402467671 del 13 de julio de 202320,
comunicado por correo electrónico certificado el 14 de julio de 202321, el Despacho negó una
prueba, y decidió sobre el decreto y práctica de otras.
2. IMPUTACIÓN
22
Mediante el acto administrativo SSPD No. 20202400000256 del 14 de septiembre de 2020 , la
DIEG inició una investigación administrativa sancionatoria e imputó los siguientes cargos a la
RECURRENTE:
“CARGO PRIMERO: GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. presuntamente vulneró lo establecido en los
artículos 2 y 3 de la Resolución CREG 048 del 7 de abril de 2020, al no haber implementado desde el
12 de abril de 2020 hasta el mes de mayo de 2020, la Opción Tarifaria Transitoria que las empresas
comercializadoras del servicio de gas combustible por redes estaban obligadas a aplicar y ofrecer a sus
usuarios regulados” 23.
“CARGO SEGUNDO: GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. presuntamente vulneró lo establecido en
los artículos 9 y 146 de la Ley 142 de 1994; los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG 108 de 1997;
el artículo 14 de la Resolución CREG 059 de 2020 (adicionado por el artículo 1 de la Resolución CREG
065 de 2020) y el numeral 4.1.2. de la Circular Externa SSPD No. 20201000000204 del 29 de abril de
2020, al haber facturado con base en consumos promedio a varios de sus usuarios, durante los meses
de abril y mayo de 2020, como consecuencia de su acción u omisión”24.
3. FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN
Mediante la Resolución Sancionatoria, el Despacho declaró probados los cargos primero y
segundo imputados, al encontrar que GDO:
(i) No aplicó de forma inmediata la Opción Tarifaria Transitoria (OTT) y con ello transgredió los
artículos 2 y 3 de la Resolución CREG 048 del 7 de abril de 2020, disposiciones que
consagraban el deber de los comercializadores del servicio de gas combustible por redes de
aplicar una alternativa de tarifa del servicio a los usuarios regulados de los estratos 1 y 2, y
ofrecerla a los demás estratos, en la primera facturación frente a la que resultara aplicable
dicha Opción Tarifaria (atendiendo los periodos de facturación respectivos).
Lo anterior, en atención a que de acuerdo con la valoración integral del material probatorio y
lo informado por la propia comercializadora, no pudo evidenciarse la implementación de la
misma en los términos y condiciones que establecía la Resolución CREG 048 de 2020.
(ii) Facturó con base en consumos promedio a varios de sus usuarios, durante el mes de mayo
de 2020, como consecuencia de su acción u omisión, incumpliendo con ello lo establecido
en los artículos 9 y 146 de la Ley 142 de 1994; los artículos 30 y 31 de la Resolución CREG
108 de 1997; el artículo 14 de la Resolución CREG 059 de 2020 (adicionado por el artículo
19
Cfr. Folio 504 de la carpeta pública No. 3 del expediente y folio 505 de la carpeta reservada única del expediente.
Cfr. Folios 547 a 552 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
21
Cfr. Folios 553 a 558 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
22
Cfr. Folios 17 a 28 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
23
Cfr. Folio 17 revés de la carpeta pública No. 1 del expediente.
24
Cfr. Folio 24 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
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1 de la Resolución CREG 065 de 2020) y el numeral 4.1.2. de la Circular Externa SSPD No.
20201000000204 del 29 de abril de 2020.
4. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Corresponde a este Despacho resolver el recurso de reposición formulado por GDO contra la
Resolución Sancionatoria; sin embargo, conviene anticipar que, estudiados los motivos de
inconformidad expuestos, se encontraron motivos para modificar la decisión adoptada en la
resolución recurrida.
En ese orden de ideas, el Despacho desarrollará sus argumentos en el presente acto
administrativo, así: (i) competencia para conocer y resolver el recurso de reposición; (ii) pruebas
aportadas en sede de recurso; (iii) marco normativo aplicable a las infracciones sancionadas; (iv)
fundamentos de la Resolución Sancionatoria; (v) valoración de los argumentos propuestos por
GDO contra la Resolución Sancionatoria; y (vi) conclusión.
4.1. COMPETENCIA DEL DESPACHO PARA CONOCER Y RESOLVER EL RECURSO DE
REPOSICIÓN
El artículo 2 de la Constitución Política constituye el primer fundamento constitucional implícito
de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, al contemplar como fines esenciales
del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución. Ello implica que la Administración debe propender por el
mantenimiento de las condiciones que permitan el disfrute de los derechos de las personas, para
lo cual deberá utilizar, si es del caso, las facultades sancionatorias inherentes al ejercicio del
poder público25.
Por una parte, el artículo 365 constitucional señala que los servicios públicos están sometidos al
régimen que fije la Ley. En cumplimiento de este mandato, se expidió la Ley 142 de 1994, en
cuyo artículo 79, numeral 1, se le asignaron a la SSPD las funciones de: “Vigilar y controlar el
cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios
públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y
sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”.
Por otra parte, el artículo 370 también constitucional, establece que corresponde al Presidente
de la República fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los
servicios públicos domiciliarios. En ese orden, por medio de la SSPD se ejercen las funciones de
inspección, vigilancia y control sobre las empresas que prestan servicios públicos y desarrollan
actividades complementarias, y se imponen las sanciones administrativas a que haya lugar, en
los términos de los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994.
Respecto a las facultades especiales de inspección, vigilancia y control que ostenta la SSPD, la
jurisprudencia administrativa ha indicado:
25
Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU - 1010 del 16 de octubre de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar
Gil, en la cual se explicó: “(…) el ejercicio de la función pública encomendada a la Administración implica que, si ésta se encuentra
facultada para imponer un mandato o regular una conducta en servicio del interés público, también debe estar facultada para lograr
la garantía del orden mediante la imposición de sanciones, frente al cumplimiento de tales mandatos”. Véase también Corte
Constitucional, Sala Plena, Sentencia C - 595 del 27 de julio de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.
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“(…) el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades
especiales de vigilancia y control, además de plenos poderes sancionatorios por la violación o
desconocimiento del ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo lo anterior en el marco
de actuación de lo dispuesto para el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales.
Cabe resaltar que la potestad sancionatoria implica la existencia de un procedimiento previo que respete
el derecho de defensa y contradicción y que como resultado del mismo se llegue a la imposición de
medidas en el marco del derecho de “punición” o “castigo”26.
En línea con lo anterior, el numeral 11 del artículo 16 del Decreto 1369 de 2020 dispuso que es
competencia de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible: “Vigilar el
cumplimiento de las leyes y actos administrativos por parte de los prestadores de los servicios públicos
domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios y adelantar los
procedimientos encaminados a sancionar sus violaciones”.
A su turno, se le delegó al Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible la función
de imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos que, dentro de dichos sectores,
violen las normas a las que estén sujetos27.
Ahora bien, el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA) señala que, contra los actos administrativos definitivos, por regla
general, procederá el recurso de reposición, para que el funcionario que profirió la decisión la
aclare, modifique, adicione o revoque28.
En el presente caso, la Resolución Sancionatoria fue proferida por la Superintendencia
Delegada para Energía y Gas Combustible, razón por la cual le corresponde a este Despacho,
en el marco de la competencia legal ya estudiada, conocer y resolver el recurso de reposición
formulado por GDO mediante correo electrónico del 5 de agosto de 2022 (comunicación con
radicado SSPD No. 20225293034142 del 8 de agosto de 202229).
4.2. PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE RECURSO
Mediante el acto administrativo SSPD No. 20232402467671 del 13 de julio de 2023, el Despacho:
(i) incorporó las pruebas aportadas por GDO mediante la comunicación radicado SSPD No.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, Radicado No. 25000-23-24-000-2005-01325-01
del 26 de noviembre de 2015. Consejero Ponente: Dr. Roberto Serrato Valdez.
27
Resolución SSPD No. 20211000012995 del 29 de marzo de 2021:
“Artículo 2. Delegar en los Superintendentes Delegados de Acueducto, Alcantarillado y Aseo y de Energía y Gas Combustible dentro
de su ámbito sectorial las siguientes funciones: 1) Imponer las siguientes sanciones a los prestadores de servicios públicos
domiciliarios que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta:
a) Amonestación;
b) Multas (…)”.
“Artículo 14. La presente resolución regula integralmente las delegaciones efectuadas por la Superintendente de Servicios Públicos
Domiciliarios y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial las Resoluciones 0021 del 05 de enero de 2005,
20111300022725 del 12 de septiembre de 2011, 20121300033655 del 25 de octubre de 2012, 20131300030745 del 14 de agosto de
2013, 20131300056925 del 19 de diciembre de 2013, 20151300010005 del 27 de abril de 2015, 20165270010555 del 19 de abril de
2016, 20161300059975 del 20 de octubre de 2016, 20161000065165 del 09 de diciembre de 201620161300065315 del 12 de
diciembre de 2016, 20171300104825 del 29 de junio de 2017, 20171300104725 del 29 de junio de 2017, 20181000130235 del 07 de
noviembre de 2018 y 20195000052375 del 22 de noviembre de 2019 , 20201000053885 del 23 de noviembre de 2020,
20211000004805 del 19 de febrero de 2021”.
28
“Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes
recursos:
1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.
(…)”.
29
Cfr. Folios 506 a 546 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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20225293026392 del 5 de agosto de 202230; y (ii) negó la práctica de la inspección judicial
solicitada por la RECURRENTE.
Con lo anterior, el Despacho considera que el material probatorio existente en la presente
actuación administrativa sancionatoria es suficiente para resolver de fondo el recurso de
reposición.
4.3. SOLICITUDES REALIZADAS EN EL RECURSO DE REPOSICIÓN
Como se indicó en los antecedentes de este acto, le corresponde a este Despacho resolver el
recurso de reposición formulado por GDO, por medio del cual solicitó:
“I. PRETENSIONES
1.- Principales
Primera. - Que se revoque la Resolución No. SSPD – 20222400666155 del 19 de julio de 2022, por lo
cual se impone una sanción a GDO.
Segunda. - Que en reemplazo de la Resolución No. SSPD – 20222400666155 del 19 de julio de 2022
recurrida, se expida una en la cual se exonere a GDO de los cargos formulados por la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios.
2.- Subsidiarias
Primera Subsidiaria.- Si el Despacho no encuentra procedentes las pretensiones principales,
respetuosamente solicito que se revoque el artículo primero del resuelve de la Resolución No. SSPD –
20222400666155 del 19 de julio de 2022, y en su reemplazo: i) se exonere a GDO del cargo primero
formulado por la Superintendencia; y ii) se aplique como única sanción frente al cargo segundo, una
amonestación en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, de
acuerdo con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el presente recurso.
Segunda Subsidiaria.- Si el Despacho no encuentra procedente la primera pretensión subsidiaria,
respetuosamente solicito que se revoque el artículo primero del resuelve de la Resolución No. SSPD –
20222400666155 del 19 de julio de 2022, y en su reemplazo: i) se exonere a GDO del cargo segundo
formulado por la Superintendencia; y ii) se aplique como única sanción frente al cargo primero, una
amonestación en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, de
acuerdo con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el presente recurso.
Tercera Subsidiaria.- Si el Despacho no encuentra procedente la segunda pretensión subsidiaria,
respetuosamente solicito que se revoque el artículo primero del resuelve de la Resolución No. SSPD 20222400666155 del 19 de julio de 2022, y en su reemplazo, se aplique como única sanción frente a los
cargos formulados, una amonestación en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 81 de la
Ley 142 de 1994, de acuerdo con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el presente recurso.
Cuarta Subsidiaria.- Si el Despacho no encuentra procedente la tercera pretensión subsidiaria,
respetuosamente solicito que se revoque el artículo primero del resuelve de la Resolución No. SSPD 20222400666155 del 19 de julio de 2022, y en su reemplazo: i) se exonere a GDO del cargo primero
formulado por la Superintendencia; y ii) se reduzca el monto de la multa impuesta a GDO, teniendo en
cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como los argumentos fácticos y jurídicos
expuestos en el presente recurso.
Quinta Subsidiaria.- Si el Despacho no encuentra procedente la cuarta pretensión subsidiaria,
respetuosamente solicito se revoque el artículo primero del resuelve de la Resolución No. SSPD 20222400666155 del 19 de julio de 2022, y en su reemplazo: i) se exonere a GDO del cargo segundo
30
Cfr. Folio 504 de la carpeta pública No. 3 del expediente y folio 505 de la carpeta reservada única del expediente.
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formulado por la Superintendencia; y ii) se reduzca el monto de la multa impuesta a GDO, teniendo en
cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como los argumentos fácticos y jurídicos
expuestos en el presente recurso.
Sexta Subsidiaria.- Si el Despacho no encuentra procedente la quinta pretensión subsidiaria,
respetuosamente solicito se revoque el artículo primero del resuelve de la Resolución No. SSPD 20222400666155 del 19 de julio de 2022, y en su reemplazo: i) se aplique como única sanción frente al
cargo primero, una amonestación en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 81 de la Ley
142 de 1994, de acuerdo con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el presente recurso; y ii)
se reduzca el monto de la multa impuesta a GDO, teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, así como los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el presente recurso.
Séptima Subsidiaria.- Si el Despacho no encuentra procedente la sexta pretensión subsidiaria,
respetuosamente solicito se revoque el artículo primero del resuelve de la Resolución No. SSPD 20222400666155 del 19 de julio de 2022, y en su reemplazo: i) se aplique como única sanción frente al
cargo segundo, una amonestación en los términos establecidos en el numeral 1 del artículo 81 de la Ley
142 de 1994, de acuerdo con los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el presente recurso; y ii)
se reduzca el monto de la multa impuesta a GDO, teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad, así como los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en el presente recurso.
Octava Subsidiaria.- Si el Despacho no encuentra procedente la séptima pretensión subsidiaria,
respetuosamente solicito se revoque el artículo primero del resuelve de la Resolución No. SSPD 20222400666155 del 19 de julio de 2022, y en su reemplazo, se reduzca el monto de la multa impuesta
a GDO, teniendo en cuenta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como los argumentos
fácticos y jurídicos expuestos en el presente recurso”31.
4.4. DEL CARGO PRIMERO
4.4.1. MARCO NORMATIVO
 Resolución CREG 048 del 7 abril de 2020, artículo 2:
“Artículo 2. Reglas para la aplicación de la opción tarifaria transitoria para usuarios residenciales
pertenecientes a los estratos 1 y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, las
empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán aplicar, de manera
inmediata, a los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 1 y 2, una opción tarifaria para el
cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería, conforme a las reglas que se definen a continuación:
1. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de la presente Resolución, el
comercializador deberá informar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, mediante comunicación suscrita por el
Representante Legal, las condiciones que se aplicarán a los usuarios en la Opción Tarifaria Transitoria.
2. Los comercializadores deberán poner en conocimiento de todos los usuarios la opción tarifaria
transitoria mediante volante anexo a la siguiente factura o por cualquier otro medio eficaz para el efecto
y que se pueda comprobar, informando de manera completa, precisa y clara los términos de la misma,
e indicando expresamente que, conforme a lo previsto en el inciso segundo del Artículo 130 de la Ley
142 de 1994, “El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son
solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.”
3. En cualquier tiempo, el usuario podrá solicitar que no se le siga aplicando la Opción Tarifaria, para lo
cual deberá pagar el saldo acumulado que presente a esa fecha. En este caso, el Comercializador, en
lo sucesivo, deberá continuar calculando el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del
31
Cfr. Folio 509 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería conforme a lo definido en la Resolución
CREG 137 de 2013 o aquellas que la modifiquen o adicionen.[32].
4. En atención a la aplicación inmediata de la Opción Tarifaria de que trata esta Resolución, no se
requerirá el cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley 142 de 1994 en relación con la
actualización del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería de que trata la Resolución CREG 137 de 2013, ni de la obligación de
publicar la tarifa que resulte de aplicar la Opción Tarifaria, sin perjuicio de su cumplimiento para los
siguientes meses de su aplicación. Esta publicación deberá ser remitida a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.
5. El comercializador aplicará la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los
incrementos del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes a los
Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de treinta y seis (36) meses y máximo de sesenta
(60) meses, contado a partir del inicio de su aplicación. [33]
6. El Comercializador podrá, una vez terminado el plazo señalado en el numeral anterior, definir el
Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por
Redes de Tubería nuevamente, a partir del Costo que resulte de aplicar la Resolución CREG 137 de
2013 o aquéllas que la modifiquen o deroguen.
7. En este último caso, los saldos acumulados que existiesen una vez terminado el plazo máximo de 60
meses, no podrán ser trasladados en la tarifa al usuario final.
8. Para calcular el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería resultante de la Opción Tarifaria Transitoria para los usuarios
residenciales de estratos 1 y 2, se les calculará el CUvA, el SA y el VR; y, el Comercializador j del
Mercado Relevante de Comercialización i, utilizará la siguiente expresión:
Donde:
m
K
PVj,k
Mes para el cual se calcula Componente Variable del Costo Unitario
de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes
de Tubería.
Tipo de usuario regulado: Usuario Residencial pertenecientes a los
estratos 1 y 2.
PVJK:[34] Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que
aplicará el Comercializador j sobre el componente Variable del
Numeral modificado por el artículo 2 de la Resolución CREG 109 de 2020 del 7 de junio de 2020. El nuevo texto es el siguiente: “3.
Los usuarios de que trata el presente artículo no podrán solicitar su retiro de la Opción Tarifaria aquí establecida”.
33
Numeral modificado por el artículo 3 de la Resolución CREG 109 de 2020 del 7 de junio de 2020. El nuevo texto es el siguiente: “5.
El comercializador aplicará la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los incrementos del Costo Unitario de
Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes
a los Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de doce (12) meses y máximo de sesenta (60) meses, contado a partir del
inicio de su aplicación”.
34
Definición modificada por el artículo 4 de la Resolución CREG 109 de 2020 del 7 de junio de 2020. El nuevo texto es el siguiente:
“PVj,k: Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que aplicará el Comercializador j sobre el componente Variable del
Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería. Este será definido por cada
Comercializador y podrá cambiar de un mes a otro, pero deberá asegurarse de que, en los siguientes sesenta (60) meses, permita
recuperar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio. En cualquier caso, el PV:
32
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Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería. Este será definido por cada
Comercializador y podrá cambiar de un mes a otro, pero deberá
asegurarse de que, en los siguientes sesenta (60) meses, permita
recuperar el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación
del Servicio. En cualquier caso, el PV:
i. Podrá tener valores negativos,
ii. Durante los tres (3) primeros meses no podrá superar el 0%
iii. El PV acumulado de los primeros doce (12) meses no podrá
superar la variación anual del índice de Precios al Consumidor, IPC
al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de
cálculo
iv. El PV acumulado anual en cada año de aplicación de la Opción,
después de transcurridos los primeros doce (12) meses, no podrá
ser superior a la variación anual del índice de Precios al Consumidor,
IPC, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de
cálculo más el 6.0%.
SAm,i,j,k
VRm-1,i,j,k
CUvRm,i,j
CUvAm,i,j,k
CUvAm-1,i,j,k
Saldo Acumulado, expresado en $, del Comercializador j para el mes
m del Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de
usuario k, por las diferencias entre el Componente Variable del
Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería real o calculado CUvRm,i,j y el
Costo Promedio Unitario del Componente Variable del Costo
Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por
Redes de Tubería aplicado CUvAm,i,j,k. A la fecha de entrada en
vigencia de la presente Resolución dicho valor será cero (0).
Ventas de gas en el mes m-1 efectuadas por el Comercializador j,
en el Mercado Relevante de Distribución j, para el tipo de usuario k,
expresado en m3.
Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio
Público de Gas Combustible por Redes de Tubería real o calculado,
expresado en $/m3, calculado para el mes m, conforme la
Resolución CREG 137 de 2013 para los usuarios regulados que son
atendidos por el Comercializador j, en el Mercado de
Comercialización i.
Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio
Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, expresado en
$/m3, aplicado en el mes m, por el Comercializador j, en el Mercado
Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k. Para el
primer mes de aplicación de la Opción, el valor de esta variable será
igual al valor de la variable CUvR del mes anterior, CUvRm-1.
Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio
Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, expresado en
$/m3, aplicado en el mes m-1, por el Comercializador j, en el
Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k.
i. Podrá tener valores negativos.
ii. Durante los cuatro (4) primeros meses no podrá superar el cero por ciento (0%).
iii. El PV acumulado de los primeros doce (12) meses no podrá superar la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC
al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes de cálculo.
iv. El PV acumulado anual en cada año de aplicación de la Opción, después de transcurridos los primeros doce (12) meses, no podrá
ser superior a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor, IPC, al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al mes
de cálculo más el 6.0%.”.
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r
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Tasa de interés a trasladar al usuario por los comercializadores. Esta
variable debe corresponder a la tasa de interés efectivamente
incurrida sin que, en ningún caso, supere la tasa de interés
preferencial de los créditos comerciales vigentes de las últimas tres
(3) semanas disponibles a la fecha de expedición de la presente
Resolución.
La fuente de información de la Tasa Preferencial será la publicada
por el Banco de la República de acuerdo con el Formato 441,
Circular 100 de 1995 de la Superintendencia Financiera de
Colombia.
En el caso de existir líneas de financiación creadas por el Gobierno
Nacional para estos efectos, la tasa r a transferir a los usuarios
corresponderá a la tasa de estas líneas de financiación, así la
empresa no tome dicha financiación.
La tasa efectiva anual publicada deberá calcularse de manera
mensual, para su aplicación, utilizando la siguiente expresión:
Donde:
r: Tasa mensual a aplicar en el mes m.
rEAm: Tasa efectiva anual para calcular la tasa mensual a aplicar en
el mes m.
9. Al momento de aplicar la Opción Tarifaria Transitoria, el Comercializador deberá indicar el Porcentaje
de variación mensual (PV) que espera aplicar. Cualquier modificación durante la aplicación de la Opción
Tarifaria deberá ser informada a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.
10. El Comercializador deberá mantener actualizada la información relativa a los saldos acumulados y
el histórico de los valores que se trasladan a la tarifa del usuario final.
11. Además de lo establecido en la regulación vigente en relación con la información que debe contener
la factura, el comercializador deberá incluir el Costo de Prestación del Servicio obtenido con la Opción
Tarifaria y la tarifa que corresponda.
12. Una vez el Comercializador determine el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del
Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios residenciales
de estratos 1 y 2 con base en la Opción Tarifaria Transitoria de que trata este Artículo, aplicará las
disposiciones vigentes en materia de subsidios para efectos de determinar la tarifa”.
 Resolución CREG 048 del 7 abril de 2020, artículo 3:
“Artículo 3. Reglas para la aplicación de la opción tarifaria transitoria para usuarios regulados
diferentes a los residenciales de los estratos 1 y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente
Resolución, las empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán ofrecer,
de manera inmediata, a los Usuarios Regulados diferentes a los residenciales de los Estratos 1 y 2,
una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del
Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, conforme a las reglas que se definen a
continuación:
1. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia de la presente Resolución, el
comercializador deberá informar a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, mediante comunicación suscrita por el
Representante Legal, las condiciones que se ofrecerán y aplicarán a los usuarios en la Opción Tarifaria
Transitoria.
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2. Los comercializadores deberán poner en conocimiento de todos los usuarios regulados de que trata
este Artículo la opción tarifaria transitoria mediante volante anexo a la siguiente factura, o por cualquier
otro medio eficaz para el efecto y que se pueda comprobar, informando de manera completa, precisa y
clara los términos de la misma, e indicando expresamente que, conforme a lo previsto en el inciso
segundo del Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, “El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y
los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios
públicos.”
3. Los comercializadores procederán a liquidar el consumo al usuario en la primera factura que expidan,
con y sin la opción tarifaria y, los usuarios debidamente informados, manifestarán su decisión de
acogerse a la misma mediante el pago del valor liquidado con la opción tarifaria.
4. En cualquier tiempo, el usuario podrá solicitar que no se le siga aplicando la Opción Tarifaria, para lo
cual deberá pagar el saldo acumulado que presente a esa fecha. En este caso, el Comercializador, en
lo sucesivo, deberá continuar calculando el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del
Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería conforme a lo definido en la Resolución
CREG 137 de 2013 o aquéllas que la modifiquen o adicionen.
5. En atención a la aplicación inmediata de la Opción Tarifaria de que trata esta Resolución, no se
requerirá el cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 125 de la Ley 142 de 1994, en relación con la
actualización del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería de que trata la Resolución CREG 137 de 2013, ni de la obligación de
publicar la tarifa que resulte de aplicar la Opción Tarifaria, sin perjuicio de su cumplimiento para los
siguientes meses de su aplicación. Esta publicación deberá ser remitida a la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD, y a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG.
6. El comercializador aplicará la Opción Tarifaria definida en esta Resolución para recuperar los
incrementos del Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios de que trata este Artículo, en el plazo
que determine el comercializador al ofrecer la opción, contado a partir del inicio de su aplicación.
7. El Comercializador podrá, una vez terminado el plazo señalado en el numeral anterior, definir el
Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por
Redes de Tubería nuevamente, a partir del Costo que resulte de aplicar la Resolución CREG 137 de
2013 o aquéllas que la modifiquen o deroguen.
8. En este último caso, los saldos acumulados que existiesen una vez terminado el plazo ofrecido por el
Comercializador, no podrán ser trasladados en la tarifa al usuario final.
9. Para calcular el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas
Combustible por Redes de Tubería resultante de la Opción Tarifaria Transitoria, a los usuarios de que
trata este Artículo, se les calculará el CUvA, el SA y el VR en forma separada; y, el Comercializador j del
Mercado Relevante de Comercialización i, utilizará la siguiente expresión:
Donde:
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M
K
PVj,k
SAm,i,j,k
VRm-1,i,j,k
CUvRm,i,j
CUvAm,i,j,k
CUvAm-1,i,j,k
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Mes para el cual se calcula Componente Variable del Costo Unitario
de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de
Tubería.
Tipo de usuario regulado: Usuarios de estratos 3 a 6 y demás tipos de
usuarios regulados (oficial, comercial, industrial, especial, especial
asistencial, especial educativo).
Porcentaje de variación mensual, por tipo de usuario k, que aplicará
el Comercializador j sobre el componente Variable del Costo Unitario
de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de
Tubería. Este será definido por cada Comercializador y podrá cambiar
de un mes a otro.
Saldo Acumulado, expresado en $, del Comercializador j para el mes
m del Mercado Relevante de Comercialización i, para el tipo de
usuario k, por las diferencias entre el Componente Variable del Costo
Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por
Redes
de
Tubería
real
o
calculado
CUvRm,i,j y el Costo Promedio Unitario del Componente Variable del
Costo Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible
por Redes de Tubería aplicado CUvAm,i,j,k. A la fecha de entrada en
vigencia de la presente Resolución dicho valor será cero (0).
Ventas de gas a usuarios regulados de que trata este Artículo que se
acogieron a la Opción Tarifaria, en el mes m-1 efectuadas por el
Comercializador j, en el Mercado Relevante de Distribución j, para el
tipo de usuario k, expresado en m3.
Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio
Público de Gas Combustible por Redes de Tubería real o calculado,
expresado en $/m3, calculado para el mes m, conforme la Resolución
CREG 137 de 2013, para los usuarios regulados que son atendidos
por el Comercializador j, en el Mercado de Comercialización i.
Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio
Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, expresado en
$/m3, aplicado en el mes m, por el Comercializador j, en el Mercado
Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k. Para el
primer mes de aplicación de la Opción, el valor de esta variable será
igual al valor de la variable CUvR del mes anterior, CUvRm-1.
Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del Servicio
Público de Gas Combustible por Redes de Tubería, expresado en
$/m3, aplicado en el mes m-1, por el Comercializador j, en el Mercado
Relevante de Comercialización i, para el tipo de usuario k.
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r
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Tasa de interés a trasladar a los usuarios de que trata este Artículo
por los comercializadores. Esta variable debe corresponder a la tasa
de interés efectivamente incurrida sin que, en ningún caso, supere la
tasa de interés preferencial de los créditos comerciales vigentes de
las últimas tres (3) semanas disponibles a la fecha de expedición de
la presente Resolución.
La fuente de información será la publicada por el Banco de la
República de acuerdo con el Formato 441, Circular 100 de 1995 de la
Superintendencia
Financiera
de
Colombia.
En el caso de existir líneas de financiación creadas por el Gobierno
Nacional para estos efectos, la tasa r a transferir a los usuarios
corresponderá a la tasa de estas líneas de financiación, así la
empresa no tome dicha financiación.
La tasa efectiva anual publicada deberá calcularse de manera
mensual, para su aplicación, utilizando la siguiente expresión:
Donde:
r: Tasa mensual a aplicar en el mes m.
rEAm: Tasa efectiva anual para calcular la tasa mensual a aplicar
en el mes m.
10. Al momento de aplicar la Opción Tarifaria Transitoria, el Comercializador deberá indicar el Porcentaje
de variación mensual (PV) que espera aplicar. Cualquier modificación durante la aplicación de la Opción
Tarifaria deberá ser informada a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, y a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, SSPD.
11. El Comercializador deberá mantener actualizada la información relativa a los saldos acumulados, y
el histórico de los valores que se trasladan a la tarifa del usuario final.
12. Además de lo establecido en la regulación vigente en relación con la información que debe contener
la factura, el comercializador deberá incluir el Costo de Prestación del Servicio obtenido con la Opción
Tarifaria, y la tarifa que corresponda.
13. Una vez el Comercializador determine el Componente Variable del Costo Unitario de Prestación del
Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería que se traslada a los usuarios regulados con
base en la Opción Tarifaria Transitoria de que trata la presente Resolución, aplicará las disposiciones
vigentes de subsidios y contribuciones para efectos de determinar la tarifa”.
4.4.2. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA
De conformidad con la Resolución Sancionatoria, el Despacho sostuvo entre otros argumentos,
los siguientes:
“3.3.3. Análisis de la conducta de LA INVESTIGADA
(…)
Es oportuno señalar que, en diferentes comunicaciones a la SSPD, el prestador ha manifestado que por
circunstancias relacionadas con la aplicación de la metodología establecida en la Resolución CREG 048
de 2020, así como por razones de carácter tecnológico de su sistema de facturación, no aplicó de forma
inmediata la OTT. Veamos:
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Mediante comunicación No. 20205291269292 del 6 de julio de 2020 35, GDO informó que la aplicación
de la OTT la efectuaría a partir de junio de 2020, en los siguientes términos:
“En atención a la expedición de la Resolución Creg 109 de 2020 “Por la cual se modifica la Resolución
CREG 048 de 2020 “Opción Tarifaria Transitoria para el Componente Variable del Costo Unitario de
Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería” de manera atenta nos
permitimos informar la forma como GdO procederá a dar aplicación a la misma dando alcance a
nuestra comunicación Radicado No 41879 del pasado 03 de junio de 2020.
Teniendo en cuenta que el numeral 5 del artículo 2° de la Resolución CREG 048 de 2020 establecía
que la Opción Tarifaria definida se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes a los Estratos
1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de treinta y seis (36) meses y máximo de sesenta (60)
meses, contando a partir del inicio de su aplicación.
Y la Resolución 109 de 2020 en su Artículo 3° establece que la opción tarifaria se traslada a “los
usuarios residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de
doce (12) meses y máximo de sesenta (60) meses, contando a partir del inicio de su aplicación.”
Gases de Occidente procederá a realizar esta modificación a partir de los ciclos de facturación del
mes de junio 2020 definiendo como periodo mínimo de permanencia en la misma por 12 meses.”
(Énfasis agregado).
Por otra parte, LA INVESTIGADA en el escrito de descargos refirió que a partir del 15 de mayo de 2020
contó con los desarrollos tecnológicos necesarios para implementar la OTT, así:
“(…) 39. A partir del 15 de mayo se implementaron la totalidad de las disposiciones previstas en la
Resolución CREG 048 de 2020, debido a que ya se contaba con los desarrollos tecnológicos y
modificaciones a los procesos aplicados.
40. De acuerdo con lo anterior, desde la expedición y publicación en el diario oficial de la Resolución
CREG 048 de 2020, GDO inició de forma inmediata y según lo establecido en la norma, el proceso
de implementación de la OT, proceso que concluyó en su totalidad el 14 de mayo de 2020.
41. GDO logró la totalidad de las disposiciones establecidas en la Resolución CREG 048 de 2020
(incluidos todos los desarrollos tecnológicos necesarios para la implementación y aplicación de la
Opción Tarifaria Transitoria), en el ciclo de facturación inmediatamente siguiente, esto es, en el mes
de mayo.”36 (Énfasis agregado).
En igual sentido, en comunicación No. 20218500015142 del 3 de febrero de 2021 37 y en el escrito de
alegatos de conclusión, LA INVESTIGADA señaló que teniendo en cuenta que para mayo de 2020 ya
contaba con los desarrollos tecnológicos necesarios para implementar la OTT, la aplicación de la misma
se vio reflejada a partir de los ciclos de facturación de junio de 2020, así:
“GDO logró implementar la totalidad de las disposiciones establecidas en la Resolución CREG 048
de 2020 (incluidos todos los desarrollos tecnológicos necesarios para la implementación y aplicación
de la OTT), en el ciclo de facturación inmediatamente siguiente, esto es, en el mes de mayo. La
publicación de la tarifa del mes de mayo incorporaba la OTT. La facturación correspondiente se inició
en los ciclos del mes de junio.”38 (Énfasis agregado).
(…)
Pues bien, a partir del material probatorio obrante en el expediente, para el Despacho es claro que aun
cuando LA INVESTIGADA refirió en varias de sus comunicaciones que implementaría inmediatamente
la OTT, lo cierto es que no la aplicó ni ofreció de forma inmediata, es decir, en la facturación de cada
usuario expedida después del 12 de abril de 2020 frente a la que resultara aplicable dicha Opción
Tarifaria (atendiendo los periodos de facturación respectivos), conforme lo dispuso la Resolución CREG
048 de 2020.
Un claro ejemplo de lo anterior es la siguiente factura expedida por el prestador en el mes de mayo para
un usuario de estrato diferente al 1 y 2, en la que no se observa la liquidación del consumo con y sin la
Cfr. Folio 16 (medio magnético/ carpeta denominada “Anexo No. 13”) de la carpeta reservada única del expediente.
Cfr. Folio 62 revés de la carpeta pública No. 1 del expediente.
Cfr. Folios 284 a 292 de la carpeta pública No. 2 del expediente.
38
Cfr. Folio 291 de la carpeta pública No. 2 del expediente.
35
36
37
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OTT, a fin de que pudiera manifestar su decisión de acogerse o no a la misma, mediante el pago del
valor liquidado con la Opción Tarifaria o del valor liquidado con la Resolución CREG 137 de 2013.
Veamos:
(…)
En ese orden, no puede perderse de vista que, de acuerdo con los datos suministrados por LA
INVESTIGADA en el marco de las labores de inspección y vigilancia que adelantó la DTGGC, y que
soportan la Tabla No. 2 del Pliego de Cargos, se pudo determinar que, si GDO hubiera aplicado la OTT
de manera inmediata, se habría mitigado el incremento de la tarifa calculada en el mes de abril de 2020
para los usuarios de todos los mercados en los que la empresa prestó su servicio, a saber:
(…)
De acuerdo con esta información se observa que el incremento en el componente variable del costo de
prestación del servicio (CUvA) por no haber aplicado la OTT en el mes de abril de 2020, correspondió a
los siguientes porcentajes:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
“ASE – Norte del Valle”: 12,05% en el mes de abril.
“Buenaventura”: 12,05% en el mes de abril.
“Cali”: 12,05% en el mes de abril.
“Cauca-Este”: 12,05% en el mes de abril.
“Dagua”: 11,87% en el mes de abril.
“Padilla”: 12,05% en el mes de abril.
Así las cosas, el Despacho encuentra suficientemente probado que LA INVESTIGADA vulneró lo
establecido en los artículos 2 y 3 de la Resolución CREG 048 del 7 de abril de 2020, al no haber
implementado desde el momento de su publicación, la OTT que las empresas comercializadoras del
servicio de gas combustible por redes estaban obligadas a aplicar y ofrecer a sus usuarios regulados,
bajo las condiciones establecidas en la mencionada Resolución”39.
4.4.3. ARGUMENTOS DEL RECURSO PRESENTADO FRENTE AL CARGO PRIMERO
4.4.3.1. En relación con el “Vicio grave del acto administrativo por incongruencia - Vicio grave
del acto administrativo por negación al servicio de vigilancia y control - Omisión grave de la función
de vigilancia y control” y la “Violación clara y directa de los derechos fundamentales de GDO ”
GDO argumentó que la Resolución Sancionatoria vulneró el derecho de defensa y
contradicción, en los siguientes términos:
“Tal y como se desprende de la lectura de la resolución que se repone, la superintendencia reitera la
competencia que tiene sobre el asunto que ocupa la actuación administrativa, tal y como se desprende
del numeral 3.1. del texto notificado, en la cual se muestra con claridad absoluta que le corresponde a la
Superintendencia ejercer de manera plena e ilimitada, las funciones de vigilancia y control respecto del
cumplimiento de las Leyes y actos administrativos que rigen la conducta de quienes prestan los servicios
públicos.
La Superintendencia llega al punto de citar a (sic) mismo Consejo de Estado, para ratificar que en efecto
dicha instancia validó las facultades que la ley le otorgó, y en la cual, se le recuerda que la facultad
sancionatoria es el resultado de un procedimiento previo, que respeta el derecho de defensa y de
contradicción, y por lo mismo, de la necesaria evaluación de los argumentos presentados, de tal forma
que dicha competencia de control pueda ser ejercida de manera plena; en efecto, la cita del Consejo de
Estado, incluida por la superintendencia en el texto de la resolución, señala lo siguiente:
(…)
39
Cfr. Folios 413 revés a 415 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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De acuerdo con la declaratoria de competencia que realiza la Superintendencia de Servicios Públicos, y
específicamente con la función que acepta realizar derivada no sólo de la ley, sino de la ratificación que
se supone busca en la cita antes transcrita del Consejo de Estado, pareciera claro que la
Superintendencia acepta que la función de control se ejerce de manera plena, sin que le sea válido
autoexcluirse de responsabilidades asociadas al ejercicio de la misma, y al mismo tiempo, que esta se
ejerce dentro de un respeto del derecho de defensa y de contradicción.
Sin embargo, y de manera incongruente con la declaratoria de competencia, y la ratificación
jurisprudencial antes mencionada, la misma Superintendencia se excluye de una actividad vital del
ejercicio de la función de control y vigilancia, que tiene que ver precisamente con las circunstancias de
tiempo, modo y lugar con las cuales debe evaluar la conducta del cumplimiento de la norma que controla
y vigila, para de esta manera ponderar de manera adecuada la sanción a imponer, pudiendo incluso
exonerar completamente de responsabilidad al supuesto infractor, aún a pesar de haber incumplido la
regulación que se controla
(…)
En efecto, de manera literal la Superintendencia incluye la siguiente afirmación dentro del fundamento
de su acto administrativo:
(…)
De acuerdo con el texto transcrito entonces, la función de la Superintendencia de control y vigilancia,
excluye la evaluación de las circunstancias específicas del obligado, respecto de la norma que impone
el deber, borrando de esta manera y de un tajo, uno de los principales atributos que tiene la función que
dice ejercer, sin que dicha afirmación tenga algún tipo de soporte de carácter constitucional, ni tampoco
legal.
Con base en esta incongruencia, en el caso que nos ocupa, la Superintendencia se limita únicamente a
determinar si la Resolución CREG 048 de 2020 se cumplió en los tiempos en que definía dicho acto
administrativo, sin reparar si físicamente dicho cumplimiento era posible, si la empresa sancionada tenía
las herramientas para aplicarla en los tiempos que exigía el regulador, y si los esfuerzos hechos por el
prestador de servicio habían sido razonables frente a la situación que se encontraba al momento de la
expedición de la resolución respectiva.
(…)
De esta misma manera, y al negarse a sí misma ese atributo fundamental de la función de control y
vigilancia, que tiene que ver precisamente con la evaluación de las circunstancias, la Superintendencia
viola el derecho de defensa, y niega la única posibilidad que tiene de revisión de su conducta, de acuerdo
con el marco constitucional y legal vigente.
Este solo hecho, respecto del cargo primero, sería suficiente para revocar de manera total la resolución,
y al mismo tiempo, y en la medida en que ésta se mantenga, sería un elemento grave que viciaría de
nulidad el acto administrativo” 40.
A su vez, la RECURRENTE señaló una vulneración al debido proceso y en general a los derechos
fundamentales de GDO. Veamos:
“Tal como se señaló en la jurisprudencia citada de la Corte Constitucional, los procedimientos
administrativos sancionatorios también están sujetos al derecho fundamental al debido proceso,
consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte Constitucional, el derecho fundamental
al debido proceso trae implícitas ciertas garantías y derechos subsecuentes. Uno de aquellos derechosgarantías fundamentales es el de defensa y contradicción.
40
Cfr. Folios 529 a 530 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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Ahora bien, como se ha venido exponiendo, la Superintendencia manifestó que no estaba dentro del
fuero de sus competencias analizar y declarar si una obligación era de imposible cumplimiento. Con base
a dicha posición, llama la atención sobre las normas del CPACA referentes a los medios de control a
través de los cuales se podría solicitar dicha revisión.
Sin embargo, lo que precisamente se busca con el presente recurso de reposición, es evitar las
instancias judiciales. En efecto, se busca que la Superintendencia revise los argumentos que por uno u
otro motivo ha dejado de revisar, y con base a ellos, modifique su decisión en torno a los fundamentos
de hecho y de derecho que aquí se exponen, de manera pertinente.
No obstante, si la negativa de la Superintendencia persiste, es posible que se consume la vulneración
de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa y contradicción de GDO. Lo anterior,
teniendo en cuenta que la empresa formuló una defensa sólida, con base a una serie de argumentos
jurídicos estructurados, y pruebas pertinentes, útiles y conducentes durante todo el procedimiento
administrativo, como para que estas sean ignoradas por la Superintendencia.
Así, es importante mencionar que los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa y
contradicción no se amparan únicamente por el hecho de que se permita a la investigada aportar sus
descargos, el material probatorio respectivo y el escrito de alegatos de conclusión.
De nada sirve que la investigada pueda surtir todos estos pasos, si en la parte motiva de la decisión final
no se tiene en cuenta ninguno de estos elementos. En ese sentido, para la materialización de dichos
derechos, se deben analizar de fondo todos los argumentos planteados, acogiendo o desvirtuando uno
a uno.
En consecuencia, resulta de especial importancia que la Superintendencia revise los argumentos
planteados por GDO respecto de la imposibilidad de cumplir la obligación, y se pronuncie
específicamente sobre dicha situación, para así lograr evitar que se consume la vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso, y de defensa y contradicción”41.
Para el Despacho la argumentación de GDO parte de un análisis descontextualizado de lo
expuesto en la Resolución Sancionatoria. Al respecto, una lectura integral del numeral 3.3.4.1.
del mencionado acto, que analiza in extenso los argumentos de la RECURRENTE sobre la
“imposibilidad para dar aplicación inmediata a lo estipulado en la Resolución CREG 048 de 2020”, permite
entender lo anterior. Se lee en el referido numeral lo siguiente:
“(…)
Cuarto, LA INVESTIGADA expone que la SSPD debe “evaluar las gestiones realizadas por la empresa
para cumplir con la Resolución CREG 048 de 2020” y así “concluirá necesariamente que, si bien no se
implementó en los tiempos establecidos por la CREG, por ser estos imposibles de cumplir, la resolución
se aplicó una vez que la totalidad de los procesos fueron implementados y probados”.
Sobre el particular, vale la pena precisar que la obligación aquí imputada como incumplida es propia del
régimen de los servicios públicos domiciliarios y recae directamente en GDO. Ello se traduce en que,
independientemente del despliegue de una serie de acciones por parte del prestador tendientes
supuestamente a acatar los postulados regulatorios, no puede tomarse per se cómo un efectivo
cumplimiento de los mismos, lo que realmente interesa es que, finalmente no incurra en prácticas
vulneradoras de las normas que rigen el sector y a las que se encuentra sujeto.
Una interpretación en sentido contrario, permitiría concluir “incorrectamente” que la aplicación de la
regulación se aplica con menor rigor entre unos y otros prestadores, en razón del mayor o menor
esfuerzo desplegado para tal efecto, siendo este un resultado inaceptable legal y constitucionalmente,
pues es absolutamente contrario a los derechos de los usuarios.
41
Cfr. Folios 535 revés a 536 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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En todo caso, toma relevancia destacar que las competencias a cargo de la SSPD se encuentran
orientadas a efectuar las labores de inspección, vigilancia y control del efectivo cumplimiento por parte
de los prestadores a la normativa que integra los servicios públicos domiciliarios, como lo es la regulación
expedida por la CREG, no estando dentro del fuero de sus competencias declarar que las obligaciones
derivadas de la Resolución CREG 048 de 2020, o de otras normas, se tornen de “imposible”
cumplimiento, pues para tal efecto están contemplados en el CPACA los medios de control
correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”42 (Énfasis agregado).
Nótese como, la referencia que hace el Despacho de que no estaba “dentro del fuero de sus
competencias declarar que las obligaciones derivadas de la Resolución CREG 048 de 2020, o de otras
normas, se tornen de “imposible” cumplimiento”, no corresponde al análisis de “imposibilidad” que
refería la RECURRENTE en su defensa inicial, sino a que de forma general este Despacho no
puede determinar que las obligaciones consagradas en la Resolución CREG 048 de 2020 eran
de imposible cumplimiento. Es por ello que, la misma cita remite a los medios de control
contemplados en el CPACA, pues es a través de tales medios, en particular de los dispuestos en
los artículo 13643 y 14944 del CPACA que las autoridades judiciales administrativas pueden definir,
en forma general, si las obligaciones contempladas en la Resolución CREG 048 de 2020 son de
imposible cumplimiento o no.
Ahora, es claro que el análisis de “imposibilidad” que puede argumentar un prestador respecto del
incumplimiento a una obligación, claramente recae en la SSPD como autoridad de control en
materia de servicios públicos. Pero para concluir que para un prestador fue imposible cumplir una
obligación, no basta con mencionar una y otra vez la existencia de tal imposibilidad, sino que la
misma debe estar debidamente acreditada, ya sea como una fuerza mayor, un caso fortuito, o de
un hecho exclusivo de un tercero, pues de otra forma no podría verificarse.
Fue por ello que, con absoluto detalle, en el acto que se recurre se analizaron los argumentos y
pruebas aportadas por la RECURRENTE en relación con la supuesta “imposibilidad para dar
aplicación inmediata a lo estipulado en la Resolución CREG 048 de 2020” y fue con base en dicho
análisis que se concluyó que dicho argumento de defensa no estaba llamado a prosperar.
No se trata entonces de que, como lo dice GDO, “En el marco de la investigación administrativa, la
SSPD es quien debe evaluar y determinar si la obligación cuyo cumplimiento se analiza, era materialmente
posible de cumplir o no para la empresa”45, pues la SSPD no tiene competencia para determinar si
las obligaciones son materialmente posibles de cumplir o no en forma general, sino para analizar,
en ejercicio de lo establecido en el artículo 79.1 de la Ley 142, si un prestador cumple o no con
42
Cfr. Folio 424 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
CPACA “Artículo 136. Control Inmediato de Legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la
función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato
de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades
territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas
en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su
conocimiento”. (Énfasis agregado).
44
Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021. Respecto de la competencia para como conocer de la nulidad de los
actos administrativos de carácter general expedidos por autoridades del orden nacional dispone:
“Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el
reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:
1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional, o por las personas o entidades de
derecho privado que cumplan funciones administrativas en el mismo orden, salvo que se trate de actos de certificación o registro,
respecto de los cuales la competencia está radicada en los tribunales administrativos. (Énfasis agregado).
45
Cfr. Folio 533 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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sus obligaciones, tal y como se hizo en el acto que se recurre y por medio del cual se sancionó a
la RECURRENTE.
En efecto, es de hacer hincapié, en que la responsabilidad administrativa en materia de servicios
públicos domiciliarios se enmarca en lo definido en la Ley 142 de 1994, la cual, en relación con
el elemento de culpabilidad establece lo siguiente:
(i) De acuerdo con el artículo 79, en el ejercicio de la función de control que ejerce la SSPD le
corresponde a esta entidad controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a
los que estén sujetos quienes presten servicios públicos y sancionar sus violaciones, sin
que la ley exija requisitos adicionales para tal fin; y
(ii) De acuerdo con el artículo 81, únicamente cuando se impongan sanciones a personas
naturales será necesario el análisis de la culpa del eventual responsable, caso en el cual la
sanción no podrá fundarse en criterios de responsabilidad objetiva.
En consecuencia, salvo la demostración de las eximentes de responsabilidad, la función de la
SSPD se encuentra enmarcada en verificar si se cumplió o no la norma presuntamente
trasgredida a la luz de los argumentos de defensa presentados por la prestadora del servicio
público.
Por otra parte, le asiste razón a la RECURRENTE al afirmar que “los derechos fundamentales al
debido proceso y de defensa y contradicción no se amparan únicamente por el hecho de que se permita a
la investigada aportar sus descargos, el material probatorio respectivo y el escrito de alegatos de
conclusión”46, de ahí que, de la lectura integral del numeral 3.3.4. de la Resolución Sancionatoria
se evidencia el amparo y protección de los derechos fundamentales al debido proceso que goza
la RECURRENTE, puesto que, de manera exhaustiva, se analizó cada uno de los argumentos
propuestos por GDO, y se realizó el pronunciamiento de fondo frente a la defensa planteada,
garantizando que, los mandatos previstos en la Constitución y en la Ley 142 de 1994, se cumplan
con plena rigurosidad.
Así las cosas, resulta contrario a derecho pretender que, con argumentos infundados de
presuntas vulneraciones al derecho al debido proceso, este Despacho desconozca que, respecto
de la Resolución CREG 048 de 2020, el Consejo de Estado en providencia del 15 de diciembre
de 202047, efectuó el estudio de legalidad respectivo y determinó que las obligaciones allí
contenidas, incluyendo la de la inmediatez en la aplicación de la Opción Tarifaria, se encontraban
ajustadas a derecho, convalidando su legalidad sin ningún tipo de condicionamiento, por lo que
su vigencia y obligatoriedad en los términos dispuestos, no puede ser susceptible de controversia
en esta actuación administrativa.
Es así como, de acuerdo con lo establecido en el artículo 88 del CPACA, en nuestro
ordenamiento jurídico los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y tienen plena
validez hasta tanto no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
y en ese orden, en tanto que dentro de las funciones atribuidas a la SSPD no se encuentran
aquellas encaminadas a realizar un estudio de legalidad de la regulación del sector, o hacer un
juicio de reproche para determinar si las obligaciones contenidas en dichas normas son
46
Cfr. Folio 536 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión del 15 de diciembre de 2020,
Radicación No. 11001-03-15-000-2020-01742-00, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón.
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realizables o ejecutables por los prestadores, no podía este Despacho “(…) declarar que las
obligaciones derivadas de la Resolución CREG 048 de 2020, o de otras normas, se tornen de “imposible”
cumplimiento”48.
En ese sentido, la conclusión de la RECURRENTE consistente en la vulneración a los derechos
al debido proceso, defensa y contradicción, toda vez que a su juicio la SSPD omitió pronunciarse
de fondo frente a la defensa, carece de cualquier fundamento fáctico y jurídico.
Así las cosas, los argumentos de disenso propuestos por la RECURRENTE no tienen la
virtualidad de prosperar.
4.4.3.2. Sobre la “Indebida interpretación del control automático de legalidad en cabeza del
Consejo de Estado”
La RECURRENTE enfatiza que el control de legalidad realizado por el Consejo de Estado a la
Resolución CREG 048 de 2020, no es óbice para que la SSPD hubiera decidido que el acto
administrativo debía ser inaplicado en el caso en concreto. Veamos:
“Otro de los argumentos presentados por la Superintendencia, y a partir de los cuales desecha los
argumentos presentados por GDO asociados a la imposibilidad del cumplimiento de la Resolución CREG
048 de 2020, en los tiempos en que ésta lo establecía, tiene que ver con la afirmación según la cual, en
la medida en que el Consejo de Estado se pronunció respecto de la legalidad de la resolución en comento
en ejercicio del control automático de legalidad establecido en el marco jurídico vigente, y que además
dentro del mismo se ratificó la urgencia de que la medida fuese implementada en los términos
establecidos en la misma resolución, era suficiente para desechar cualquier argumento asociado a la
imposibilidad de aplicar la Resolución CREG 048 de 2020. Este argumento resulta incorrecto y viciaría
de falsa motivación el acto sancionatorio, según se explica a continuación:
En primer lugar, la función del Consejo de Estado asociada al control automático de legalidad tiene como
objetivo primordial, establecer si éste se ajusta a los parámetros de los mecanismos de emergencia
implementados por el gobierno nacional a través de decreto, y en ese sentido, determinar su alcance
frente a los objetivos por la norma superior en la que se funda, y los elementos que pretende lograr con
su expedición.
Si bien la evaluación se hace de manera integral, y en ese sentido se estudia tanto la forma y la materia
del acto administrativo, no es función del Consejo de Estado verificar la legalidad de la resolución frente
a todo el ordenamiento jurídico. En ese sentido, el Consejo de Estado, se ha manifestado de la siguiente
manera:
(…)
Así entonces, tal y como se señala en el aparte transcrito, la resolución que se revisa dentro del control
automático no tiene un alcance de cosa juzgada, como lo pretende la Superintendencia en el fundamento
de su acto administrativo, sino por el contrario, un alcance de cosa juzgada relativa, y por lo mismo, es
susceptible de ser discutida a través de los medios de control respectivos, posición esta que ha sido
ratificada de manera reiterada por el mismo Consejo de Estado.49
La sentencia de legalidad de la Resolución CREG 048 de 2020, entonces, no exime a la
Superintendencia de Servicios Públicos de evaluar las circunstancias de tiempo modo y lugar que
llevaron a la empresa obligada de cumplir la regulación, de no hacerlo en los tiempos previstos en la
48
Cfr. Folio 515 (reverso) de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia No. 11001-03-15-000-2020-03555-00, M.P. Oswaldo Giraldo López, fecha: febrero 15
de 2021. Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia No. 11001-03-15-000-2020-03555-00, M.P. Oswaldo Giraldo. López, fecha:
febrero 15 de 2021. Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia No 11001-03-15-000-2020-01782-00 Acumulado No. 11001-03-15000-2020-02560-0, M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, fecha: diciembre 15 de 2020. Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia
No. 11001-03-15-000-2020-01156-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, fecha: julio 09 de 2020.
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misma, y de igual forma, de determinar la conducta del obligado frente a ese deber, considerando las
condiciones particulares, sin que esto implique, como lo afirma la superintendencia en alguna parte de
la resolución, que no está ejerciendo adecuadamente la función de control y vigilancia, sino por el
contrario, que está aplicando los criterios propios del derecho sancionatorio, que resultan obligatorios
dentro del Estado de derecho colombiano.
Ahora bien, la Superintendencia confunde la función de control y vigilancia, que como se dijo tiene como
atributo inescindible el de evaluar las conductas del obligado de manera integral, con la función
jurisdiccional, y traslada de manera equivocada su función dentro del Estado, a la rama judicial, en una
grave omisión de su deber de control y vigilancia”50.
Aunado a lo anterior, a juicio de la RECURRENTE “(…) la Superintendencia no sólo se exime de
evaluar los argumentos que presentó GDO para justificar la imposibilidad de cumplir la Resolución CREG
048 de 2020 en los tiempos en que esta lo establecía, sino que adicionalmente y sin fundamento alguno,
estableció que ésta era una competencia de la rama judicial a través de los medios de control establecidos
en el CPACA”51.
Y concluyó lo siguiente:
“Es claro que cualquier ciudadano está en capacidad de interponer el medio de control de nulidad contra
los actos administrativos, incluso cuando estos han sido cobijados con una sentencia de legalidad en
ejercicio del control automático que ejerce el Consejo de Estado, y que al mismo tiempo, los ciudadanos
afectados por la resolución pudieran recurrir a los medios de control de nulidad y restablecimiento del
derecho o de reparación directa derivado de la aplicación de la Resolución CREG 048 de 2020, pero
esto nada tiene que ver con el derecho que le asiste a la empresa de exponer sus argumentos que
justifican la inaplicación del acto regulatorio, y de la misma manera, con la obligación que tiene la
Superintendencia de evaluar dichas circunstancias, calificarlas y determinar si estas en efecto justifican
o no la conducta investigada.
Es importante aclarar que los argumentos presentados por GDO a consideración de la Superintendencia,
no tenían por objeto ni por efecto que la Superintendencia se pronunciara respecto de la legalidad de la
Resolución CREG 048 de 2020, porque ésta claramente no es su competencia; sino que, se buscaba
que evaluara que las condiciones establecidas dentro de la misma norma, frente a la posición en la que
se encontraba la empresa al momento de la expedición de la misma, hacía físicamente imposible la
ejecución de las actividades que la resolución ordenaba, en los tiempos previstos dentro de la misma,
que sí es sin duda alguna, parte de la función de control y de vigilancia.
En segundo lugar, la Superintendencia confunde los argumentos de carácter jurídico respecto de los
cuales se pronuncia el Consejo de Estado al momento de revisar la legalidad de la Resolución CREG
048 de 2020, con las circunstancias físicas, materiales, reales, existentes, que la empresa tuvo que
abocar para efecto de cumplir con la resolución; confusión esta que igualmente derivó en una excusa
del ente de control para revisar los argumentos presentados por la empresa, y la evidencia asociada a
la misma.
En efecto, y para entender el argumento, es posible que la Resolución CREG 048 de 2020 sea legal, de
conformidad con la declaratoria del Consejo de Estado, pero este pronunciamiento no determina ni de
este se deriva, que sea posible implementarla, ya que este es un aspecto para el cual se requiere evaluar
la evidencia, determinar si esta es suficiente para demostrar la imposibilidad de cumplimiento, y derivado
de dicha evaluación, determinar si el obligado es sujeto de una sanción o no, frente al marco regulatorio
vigente.
En ese sentido, GDO presentó las evidencias que demostraban de manera clara y evidente que la
implementación de la Resolución CREG 048 de 2020 implicaba unas modificaciones al proceso de
facturación, y que por lo tanto, en los tiempos en que definió la CREG, no era físicamente posible
introducir los cambios en la factura que solicitaba el regulador; al mismo tiempo, se demostró que para
efecto de poder cumplir con esa resolución, la empresa realizó en el menor tiempo posible la totalidad
50
51
Cfr. Folios 530 a 531 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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de las actividades que incorporan el proceso de facturación, que le permitieron implementarla de manera
plena después del tiempo definido en la regulación; argumentos y pruebas que la Superintendencia ni
siquiera evaluó, precisamente por considerar, de un lado, que no tenía competencia para ello, y de otro
lado, que estos argumentos habían sido cobijados por los efectos del pronunciamiento del Consejo de
Estado, argumento que, como se vio, resulta completamente equivocado.
La sustentación del acto administrativo en el supuesto antes desarrollado afecta de manera grave e
importante la motivación del mismo, que resulta contrario a derecho y, por ende, susceptible de ser
considerado para revocarlo de manera integral”52.
Contrario a lo afirmado por la RECURRENTE, en la Resolución Sancionatoria no se
“desecharon” los argumentos expuestos por GDO tendientes a soportar las causas que no
permitieron la aplicación de la OTT en los términos dispuestos por la Resolución CREG 048 de
2020, teniendo como base únicamente el pronunciamiento realizado por el Consejo de Estado en
relación con el estudio de legalidad de la resolución en comento.
Si bien es cierto, dicha providencia soportó la decisión adoptada por el Despacho, en el sentido
de afirmar que el plazo establecido por el regulador para dar aplicación a la Opción Tarifaria era
válido, proporcional y necesario para conjurar los efectos que la pandemia representaba en la
prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por redes, lo cierto es que esto no
fue óbice para descartar lo argumentado por la RECURRENTE en las oportunidades procesales
pertinentes, sin entrar a realizar un análisis detallado de los mismos.
En efecto, de una lectura atenta de la Resolución recurrida, es dable identificar que a través de
los numerales 3.3.4.2.1. y 3.3.4.2.2. de la misma, el Despacho se pronunció en relación con los
argumentos expuestos por la RECURRENTE en el trámite de la actuación administrativa
sancionatoria, en relación con la “imposibilidad de cumplir la Resolución CREG 048 de 2020 en los
tiempos en que esta lo establecía”, junto con el análisis del material probatorio según el cual se
buscaba soportar lo argumentado.
Por otra parte, yerra la RECURRENTE al afirmar que “(…) la Superintendencia no sólo se exime de
evaluar los argumentos que presentó GDO para justificar la imposibilidad de cumplir la Resolución CREG
048 de 2020 en los tiempos en que esta lo establecía, sino que adicionalmente y sin fundamento alguno,
estableció que ésta era una competencia de la rama judicial a través de los medios de control establecidos
en el CPACA”
Como ya se indicó, en la Resolución Sancionatoria fueron abordados de manera amplia los
argumentos expuestos por GDO en sus escritos de descargos y alegatos de conclusión, así como
las pruebas que pretendían soportar su dicho, sin que se señalara que no era competencia de
este Despacho realizar pronunciamiento alguno al respecto.
Conforme lo anterior, lo argumentado por la RECURRENTE no está llamado a prosperar.
4.4.3.3. En relación con la “Indebida negación de la Superintendencia para pronunciarse sobre
la imposibilidad de cumplir la obligación” y “Violación al principio de legalidad”
Al respecto GDO señaló que en la presente actuación administrativa la SSPD debió realizar un
análisis de los elementos subjetivos que no le permitieron aplicar de manera inmediata la OTT, y
52
Cfr. Folio 531 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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en ese sentido, no se podía enmarcar únicamente en criterios de responsabilidad objetiva. Más
concretamente señaló:
“El artículo 79 de la Ley 142 de 1994 contiene las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios. El numeral 1 de dicho artículo señala como una de las funciones de la Superintendencia,
la siguiente:
(…)
En ese sentido, es claro que la Superintendencia tiene funciones de vigilancia y control frente a los
sujetos que presten servicios públicos, y puede sancionarlos por la violación del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, las actividades de vigilancia y control no se limitan únicamente a un análisis restrictivo o
limitado sobre el cumplimiento o no de las normas. De esta forma, dentro de las investigaciones
administrativas, la Superintendencia debe también hacer un análisis de los supuestos de hecho y de
derecho que se presentan en cada caso en concreto.
No obstante, dentro de la resolución que es objeto de discusión, la Superintendencia señaló:
(…)
De esta forma, pareciera que la Superintendencia aplica el régimen de responsabilidad objetiva en contra
de GDO. En consecuencia, la entidad se niega a analizar los hechos y las pruebas aportadas por GDO,
que demuestran que el incumplimiento en el término impuesto en la Resolución CREG 048 de 2020 no
se presentó por el dolo o la culpa de la empresa, sino porque se trataba de una obligación imposible de
cumplir en los términos planteados en la norma.
Al respecto, es importante recordarle a la Superintendencia que tanto la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, como recientemente la del Consejo de Estado, han señalado que dentro de los
procedimientos administrativos sancionatorios se deben tener en cuenta elementos subjetivos como el
dolo y la culpa para determinar la responsabilidad de los investigados.
Para el efecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-145 de 1993 expresó:
(…)
A su vez, en reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado ha empezado a reconocer que las figuras
sancionadoras que no se basen en la concurrencia de la culpabilidad del autor al incurrir en la conducta
investigada son inadmisibles, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política 53.
De acuerdo con lo expuesto, es claro que las autoridades administrativas deben analizar la gestión y la
diligencia que han implementado los investigados frente a las conductas que se les endilgan. En ese
sentido, en el caso en concreto, la Superintendencia sí tiene la facultad de analizar la diligencia que fue
desplegada por GDO frente a la Resolución CREG 048 de 2020, y la imposibilidad de dar cumplimiento
a dichas obligaciones en el plazo previsto por la norma.
Lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de la Ley 142 de 1994 no existe una disposición expresa que
acoja el régimen de responsabilidad objetiva. Si bien el último inciso del artículo 81 expresa que “Las
sanciones que se impongan a personas naturales se harán previo el análisis de la culpa del eventual
responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva”, ello no implica una
autorización expresa del legislador para que se aplique la responsabilidad objetiva frente a personas
jurídicas”54.
A su vez, frente al principio de legalidad, la RECURRENTE expuso que:
53
54
Para el efecto, véase: Sentencia del 11 de junio de 2020, Expediente 21640 y Sentencia del 23 de julio de 2020, Expediente 23580.
Cfr. Folios 531 (reverso) a 532 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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“En consecuencia, conforme a sus funciones y facultades, es claro que la SSPD es quien tiene la
obligación de determinar si la obligación resultaba o no imposible de cumplir. Y si la empresa adelantó
diligentemente todas las acciones que estaban a su alcance para el efecto. En el marco de la
investigación administrativa, la SSPD es quien debe evaluar y determinar si la obligación cuyo
cumplimiento se analiza, era materialmente posible de cumplir o no para la empresa.
Siendo esto así, en caso de que la Resolución No. SSPD – 20222400666155 del 19 de julio de 2022
quede el nivel de aplicación del numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, por limitarse a señalar
que no era la entidad encargada de determinar la imposibilidad de la obligación, sin analizar las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que se presentaron en el caso en concreto, que demostraban de
forma amplia la imposibilidad de cumplir con la implementación “inmediata” de la OTT
De igual forma, en caso de que la resolución quede en firme, se advierte que se podría consumar la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de contradicción y de defensa”55.
Siguiendo la línea argumentativa, GDO resaltó que la SSPD en la Resolución Sancionatoria,
vulneró el principio de legalidad, al desconocer la imposibilidad de aplicación de la obligación
inmersa en la Resolución CREG 048 de 2020, así:
“El principio de legalidad ha sido entendido como una limitante al poder absoluto del Estado con el fin de
ofrecer una garantía de seguridad y convivencia para los administrados. En este sentido, se ha
establecido al respecto:
(…)
Aunado a lo anterior, dentro de un régimen sancionatorio, el principio de legalidad se concibe como aquel
por medio del cual se exige que una conducta o situación que pueda llegar a ser objeto de sanción se
encuentre previamente establecida en la ley, y a su vez, que la norma jurídica determine la sanción a
imponerse como consecuencia o efecto directo de la acción realizada.
Sobre el particular, la honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 564 del año 2000, expresó:
(…)
En consecuencia, si un acto administrativo mediante el cual se impone una sanción no tiene un
fundamento jurídico adecuado, se estaría vulnerando el principio de legalidad. De ahí que, cuando la
administración no se somete a las normas y reglas que hacen parte del ordenamiento jurídico, el acto
administrativo expedido será falto de validez.
Como se ha explicado previamente, la Resolución CREG 048 de 2020 incorporó una obligación imposible
de cumplir para el caso particular de GDO, y en general, para una cantidad importante de empresas del
sector. Ahora bien, al atribuir responsabilidad a GDO por el incumplimiento de dicha obligación imposible
de cumplir, se advierte la posible vulneración del principio de legalidad que viciaría tanto el contenido del
acto administrativo como del mismo procedimiento administrativo sancionatorio
De acuerdo con lo que se ha señalado, el principio según el cual “nadie está obligado a lo imposible”
tiene una consagración expresa en el ordenamiento jurídico. No obstante, la Superintendencia lo ha
dejado de aplicar en la resolución objeto del presente recurso.
Entonces, contrario a la posición de la Superintendencia, GDO estima que dicho principio, junto con las
normas que lo consagran y desarrollan, son aplicables al presente procedimiento administrativo
sancionatorio. De igual forma, se reitera, nos encontramos en desacuerdo con la posición de la SSPD,
según la cual esta no es la encargada de aplicar dichas disposiciones, y determinar si era o no una
obligación imposible de cumplir.
55
Cfr. Folio 533 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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De esta manera, con el fin de evitar que la Resolución No. SSPD – 20222400666155 del 19 de julio de
2022 se vea viciada de alguna causal de nulidad, consideramos importante que la Superintendencia
revise el acto administrativo y tome en consideración los argumentos aquí planteados”56.
En primer lugar, se destaca que contrario a lo afirmado por la RECURRENTE, en el artículo 81
de la Ley 142 de 1994 el legislador expresamente señaló que en el régimen de los servicios
públicos domiciliarios, la culpabilidad únicamente debe ser analizada cuando se impongan
sanciones a personas naturales; ya que, por el contrario, en relación con las personas jurídicas
basta con demostrar el incumplimiento de las leyes o actos administrativos a los que esté sujeto
el prestador y que éste no demuestre que el acaecimiento de los hechos se dio por una causa
extraña para, a partir de allí, imponer la respectiva sanción, sin que para esto último deba
valorarse el elemento subjetivo de culpabilidad57. Esta posición se ajusta a lo dicho por el Consejo
de Estado al respecto:
“En el ordenamiento jurídico colombiano se establece una regla general de proscripción de la
responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionatorio, de forma tal que sólo el legislador
de manera expresa puede excepcionar de este principio sometiéndose, en caso de ser objeto de
control constitucional, a un juicio de razonabilidad suficiente, pues sólo las particularidades del sector
administrativo de que se trate pueden justificar la no exigencia de culpabilidad a efectos de
declarar la responsabilidad58.
(…)
No obstante lo anterior, es indispensable señalar que los principios de presunción de inocencia y de “in
dubio pro administrado”, admiten modulaciones en derecho administrativo sancionatorio que incluso
podría conducir a su no aplicación, es decir procedimientos administrativos sancionatorios en los que se
parte de la regla inversa: se presume la culpabilidad, de forma tal que la carga de la prueba se
desplaza al presunto infractor y para que éste no sea declarado responsable debe demostrar
durante la actuación administrativa que actuó diligentemente o que el acaecimiento de los hechos
se dio por una causa extraña (fuerza mayor, caso fortuito o intervención de un tercero). No se
trata de un régimen de responsabilidad objetiva sino de una reasignación de la carga probatoria,
la responsabilidad sigue siendo subjetiva porque como se desprende de lo afirmado existe la
posibilidad de exoneración comprobando un comportamiento ajustado al deber objetivo de
cuidado59.
Es necesario indicar que la posibilidad de excepcionar el principio de presunción de inocencia sólo
corresponde en nuestro sistema al legislador, quien en el momento de regular las particularidades de los
diferentes procedimientos administrativos sancionadores, debe hacer un juicio constitucional de razón
suficiente para delimitar aquellos supuestos en los que la inversión de la carga de la prueba se justifica
al servir de instrumento de protección de intereses colectivos y, por ende, evitar que la infracción
desemboque en daños irreversibles o en motivos relacionados con el correcto obrar de la administración
pública y el cumplimiento de deberes impuestos a los ciudadanos.
(...)
Es necesario advertir que el operador en cada sector administrativo debe cerciorarse de cuál fue
la opción desarrollada por el legislador en su libertad de configuración, toda vez que en la
conformación de cada procedimiento administrativo sancionatorio especial éste puede optar: 1.
Establecer como principio aplicable a todas las infracciones o en la regulación de ilícitos concretos la
56
Cfr. Folio 535 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del dieciséis (16) de junio de dos mil
once (2011). Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Rad. 25000-23-24-000-2003-00510-01; Sentencia del 18 de
septiembre de 2014. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Rad 25000 -23-24-000-2008-00282-01; y Sentencia del veintidós
(22) de octubre de dos mil quince (2015). Rad. 25000-23-24-000-2010-00654-01. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato
Valdés.
58
Corte Constitucional. Sentencia C – 690 de diciembre 5 de 1996. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
59
Corte Constitucional. Sentencia C – 595 del 27 de julio de 2010. M. P. Jorge Iván Palacio.
57
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exigencia del máximo grado de culpa, o lo que es igual, establecer que la conducta prohibida sólo puede
materializarse cuando se presente una impudencia temeraria; 2. Establecer como principio aplicable
a todas las infracciones o en la regulación de ilícitos administrativos concretos que la conducta
prohibida se materializa con la sola inobservancia de la norma. En este supuesto, no se trata del
establecimiento de un régimen de responsabilidad objetivo sino de la exigencia del deber de
máxima diligencia pues en algunas oportunidades se pide una obligación superior de
conocimiento y comprensión de las normas que regulan un sector administrativo, especialmente
en aquellas actividades que conllevan la generación de riesgos para la sociedad, y, 3. No
establecer un baremo concreto de medición y permitirle al operador en la labor de adecuación e
imposición de la sanción la utilización de una técnica “numerus apertus” (…)”60 (Énfasis agregado).
En línea con lo anterior, el Despacho no desconoce que la responsabilidad administrativa en
materia de servicios públicos domiciliarios, al ser una especie de responsabilidad sancionatoria,
se rige bajo los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin embargo, se reitera que,
en relación con este último elemento, el legislador expresamente señaló que, la culpabilidad
únicamente debe ser analizada cuando se impongan sanciones a personas naturales conforme
a lo reglado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Al respecto, el Consejo de Estado señaló en 2011 lo siguiente:
“[E]l artículo 81 de la Ley 142 de 1994 no solo faculta a la Superintendencia de servicios públicos
domiciliarios para imponer sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, entre
las cuales está el artículo 158 de la citada ley, sino que en su inciso final establece la necesidad de
hacer un análisis de culpa solo cuando las sanciones se impongan a personas naturales, lo que
excluye dicho análisis cuando las sanciones se impongan a personas jurídicas como ocurre en
el presente caso”61. (Énfasis agregado).
En 2014, la referida Corporación reiteró lo dicho anteriormente, indicando:
“Finalmente, debe precisarse que el examen acerca de la inexistencia de culpabilidad de la empresa
demandante no era de acuerdo con la Ley 142 de 1994 un aspecto que la Superintendencia debe
considerar, si se tiene en cuenta que es solo tratándose de las sanciones que se imponen a las
personas naturales que la Ley 142 de 1994 prevé que se haga el análisis de la culpabilidad del
eventual responsable (artículo 81, inciso final). En este caso, la entidad demandada inició una
investigación por considerar que la conducta de la demandante violaba las normas a que se encontraba
sometida y adoptó la sanción correspondiente al encontrar debidamente acreditada dicha conducta (…).
Esta decisión, según se advierte del análisis del expediente administrativo, se adoptó respetándose el
debido proceso y el derecho de defensa de la empresa demandante, quien fue notificada debidamente
de todas las decisiones proferidas a lo largo de la actuación, presentó las pruebas que estimó pertinentes
para la defensa de sus intereses y recurrió a través de los medios legales pertinentes la resolución
sancionatoria”62 (Énfasis agregado).
Finalmente, en el año 2015, sostuvo:
“La sociedad GAS NATURAL (…) estima que si en gracia de discusión se aceptara que del artículo 37
de la Resolución CREG 011 de 2003, surgía la obligación de contar con contratos de suministro y
transporte de gas natural bajo la modalidad en firme, el estudio relacionado con el cumplimiento de dicha
obligación implicaba el análisis de la conducta desplegada por la empresa que determinara si adelantó
las gestiones que estaban a su alcance para la consecución del suministro y transporte bajo dicha
60
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de octubre de 2012,
Consejero ponente: Enrique Gil Botero, Radicación No. 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738).
61
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia No. 25000-23-24-000-2003-00510-01
del 16 de junio de 2011, Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.
62
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia No. 25000 -23-24-000-2008-00282-01
del 18 de septiembre de 2014, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.
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modalidad contractual o si por el contrario, incurrió en una falta de diligencia que ameritara la imposición
de una sanción pecuniaria como aquella de la cual fue objeto GAS NATURAL (…), por cuanto del artículo
37 de la Resolución CREG 011 de 2003 no se deriva un régimen de responsabilidad objetiva. (…) Para
desatar la acusación no puede olvidarse el contenido del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el cual
sustenta la imposición de la sanción a la sociedad GAS NATURAL (…) y en el que se indica que solo
las sanciones que se apliquen a personas naturales contarán con el respectivo análisis de la
culpa del eventual responsable y no podrán fundarse en criterios de responsabilidad objetiva, lo
cual conlleva, entonces, a que la imposición de sanciones a las personas jurídicas pueden
fundarse en criterios de responsabilidad objetiva sin que se requiera el análisis de la culpa”63
(Énfasis agregado).
En segundo lugar, en lo que se refiere a las actuaciones desplegadas por GDO que, según su
dicho, demuestran su “diligencia” en la implementación de la OTT, lo cierto es que las mismas no
pueden tomarse de alguna manera como un efectivo cumplimiento a la normativa determinada
como incumplida, cuando no se evidenció la aplicación de dicha Opción Tarifaria en los términos
y condiciones que expresamente consagró la Resolución CREG 048 de 2020.
Vale la pena precisar que la obligación aquí imputada como incumplida es propia del régimen de
los servicios públicos domiciliarios y recae directamente en GDO. Ello se traduce en que,
independientemente del despliegue de una serie de acciones por parte del prestador tendientes
a supuestamente a acatar los postulados regulatorios, no puede tomarse per sé cómo un efectivo
cumplimiento de los mismos, lo que realmente interesa es que, finalmente no incurra en prácticas
vulneradoras de las normas que rigen el sector y a las que se encuentra sujeto.
Una interpretación en sentido contrario, permitiría concluir “incorrectamente” que la aplicación de
la regulación se aplica con menor rigor entre unos y otros prestadores, en razón al actuar diligente
desplegado para tal efecto, siendo este un resultado inaceptable legal y constitucionalmente,
pues es absolutamente contrario a los derechos de los usuarios.
En tercer lugar, la RECURRENTE considera que la SSPD transgredió el principio de legalidad,
principalmente sustentado en que pretende imputar el supuesto incumplimiento de una norma
que resultó materialmente imposible de cumplir, y cuando la misma disposición resulta contraria
a las normas en que debía fundarse.
Sobre el particular, el Despacho puntualiza que en el sub examine no se vulneró el principio de
legalidad, toda vez que se dio cabal cumplimiento a los elementos que en consonancia con el
principio de tipicidad orientan el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración, a
saber: (i) que las normas presuntamente vulneradas sean anteriores a la conducta investigada –
lex praevia–; (ii) que los aspectos esenciales de la conducta investigada se encuentren previstos
en la norma señalada en el cargo imputado –lex scripta; y (iii) que tanto la conducta como la
sanción se encuentren determinadas en la norma aplicable y exigible –lex certa–64.
Elementos que en el presente caso se satisfacen a cabalidad, como se explica a continuación:
 Las normas presuntamente vulneradas son anteriores a la conducta investigada
La conducta endilgada y debidamente probada a GDO, esto es, no haber implementado la OTT
que las empresas comercializadoras del servicio de gas combustible por redes estaban obligadas
63
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia No. 25000-23-24-000-2010-00654-01
del 22 de octubre de 2015, Consejero Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.
64
Corte Constitucional, Sentencia C – 343 de 2006, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería.
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a aplicar y ofrecer a sus usuarios regulados en la facturación de cada usuario expedida después
del 12 de abril de 2020, frente a la que resultara aplicable dicha Opción Tarifaria, se encontraba
para el momento de ocurrencia de los hechos investigados plenamente preestablecida en los
artículos 2 y 3 de la Resolución CREG 048 de 2020 del 7 de abril de 2020.
En ese orden, GDO reconoció que a partir de la facturación de junio de 2020 habría implementado
la OTT, según lo manifestado en el radicado SSPD 20205291269292 allegado el 30 de junio de
202065, así:
“Teniendo en cuenta que el numeral 5 del artículo del artículo 2° de la Resolución CREG 048 de 2020
establecía que la Opción Tarifaria definida se traslada a los usuarios residenciales pertenecientes a los
Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de treinta y seis (36) meses y máximo de sesenta
(60) meses, contado a partir del inicio de su aplicación.
Y la Resolución 109 de 2020 en su Artículo 3° establece que la opción tarifaria se traslada a “los usuarios
residenciales pertenecientes a los Estratos 1 y 2 de la población, en un plazo mínimo de doce (12) meses
y máximo de sesenta (60) meses, contado a partir del inicio de su aplicación.” Gases de Occidente
procederá a realizar esta modificación a partir de los ciclos de facturación del mes de junio de 2020
definiendo como periodo mínimo de permanencia en la misma por 12 meses” (Énfasis agregado).
En ese sentido es evidente que las normas endilgadas como incumplidas en el cargo primero se
encontraban vigentes al momento de ocurrencia de la conducta reprochable e imponían con
claridad obligaciones a cargo del prestador, obligaciones que no fueron cumplidas con en la
oportunidad establecida en el Resolución CREG 048 de 2020, esto es, 12 de abril de 2020, fecha
de publicación de la misma.
 La conducta investigada se encuentra prevista en las normas endilgadas en el cargo
primero
La conducta descrita en el cargo primero cuya inobservancia se sancionó: “no haber implementado
desde el 12 de abril de 2020 hasta el mes de mayo de 2020, la Opción Tarifaria Transitoria que las
empresas comercializadoras del servicio de gas combustible por redes estaban obligadas a aplicar y
ofrecer a sus usuarios regulados” 66, se adecua perfectamente a los hechos del caso en concreto y
al efecto jurídico contemplado en las normas que se determinaron vulneradas.
Así pues, de la lectura de los artículos 2 y 3 de la Resolución CREG 048 de 2020, se observa
claramente consagrada la obligación a cargo de los comercializadores de gas combustible por
redes de tubería, calidad que ostenta GDO, de aplicar y ofrecer de manera inmediata a sus
usuarios regulados la OTT allí dispuesta, a partir de la entrada en vigencia de dicha resolución.
Presupuestos jurídicos que, conforme el material probatorio obrante en el expediente, no fueron
observados por la RECURRENTE en los términos dispuestos por la regulación.
Es así como, el artículo 4 de la Resolución CREG 048 de 2020 estableció que “La presente
Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.”, dicha publicación se efectúo
en el Diario Oficial No. 51.283 del 12 de abril de 202067, lo que implica que a partir de la aludida
Cfr. Folio 16 (medio magnético, carpeta denominada “Anexo 13”) de la carpeta reservada única del expediente.
Cfr. Folio 17 (reverso) de la carpeta pública No. 1 del expediente.
67
http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml, Diario Oficial 51.283 del 12 de abril de 2020.
65
66
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fecha surgió la obligación por parte de GDO de implementar la OTT, en concordancia con el
primer inciso de los artículos 2 y 3 precitados68.
De esta manera, a todas luces en el caso en concreto la obligación observada como incumplida
se encuentra dispuesta de forma expresa, clara y precisa en las normas objeto de la imputación,
resultando apropiada la adecuación típica que se realizó en el cargo cuestionado entre los
supuestos fácticos y jurídicos del caso.
 La conducta como la sanción se encuentran determinadas en la norma aplicable y
exigible
Como se ha visto hasta el momento, la conducta sancionada está determinada a cabalidad en la
normativa aplicable y exigible a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, como lo es
GDO.
Lo enunciado dado que, no puede perderse de vista que el Consejo de Estado en la ya referida
providencia del 15 de diciembre de 202069, analizó la legalidad formal y material de la Resolución
CREG 048 de 2020, declarándola ajustada a derecho, por lo que, esta autoridad emitió el acto
administrativo cuestionado –Resolución Sancionatoria– con sustento en una norma vigente y
exigible al prestador, respetando con ello a cabalidad el principio de legalidad que orienta las
actuaciones administrativas de carácter sancionatorio.
Además, este Despacho resalta que el régimen de servicios públicos domiciliarios,
concretamente, el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, prevé el contenido material de las sanciones
que puede imponer la SSPD a quienes “violen las normas a las que deben estar sujetas”, que, para
el caso en concreto, correspondía a la transgresión de los artículos 2 y 3 de la Resolución CREG
048 de 2020, y cuyo alcance es el siguiente:
“Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las
siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y
la gravedad de la falta:
(…)
81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se
graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al
factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que
arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información
suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le
formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de
la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en
el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes
“ARTÍCULO 2. REGLAS PARA LA APLICACIÓN DE LA OPCIÓN TARIFARIA TRANSITORIA PARA USUARIOS
RESIDENCIALES PERTENECIENTES A LOS ESTRATOS 1 Y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, las
empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán aplicar, de manera inmediata, a los usuarios
residenciales pertenecientes a los estratos 1 y 2, una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo Unitario de
Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería (…)
ARTÍCULO 3. REGLAS PARA LA APLICACIÓN DE LA OPCIÓN TARIFARIA TRANSITORIA PARA USUARIOS REGULADOS
DIFERENTES A LOS RESIDENCIALES DE LOS ESTRATOS 1 Y 2. A partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, las
empresas comercializadoras de gas combustible por redes de tubería deberán ofrecer, de manera inmediata, a los Usuarios
Regulados diferentes a los residenciales de los Estratos 1 y 2, una opción tarifaria para el cálculo del Componente Variable del Costo
Unitario de Prestación del Servicio Público de Gas Combustible por Redes de Tubería”.
69
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión del 15 de diciembre de 2020,
Radicación No. 11001-03-15-000-2020-01742-00, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón.
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hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria
cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución” (Énfasis
agregado).
De tal manera, es claro que existe una sanción cuyo contenido material está definido en la ley y
corresponde a la indicada a la RECURRENTE en el Pliego de Cargos, la cual fue aplicada en la
Resolución Sancionatoria.
En armonía con lo expuesto, se cumplieron en su integridad los requisitos de tipicidad y legalidad
descritos en líneas previas: lex praevia, lex scripta y lex certa.
Consecuentemente, si bien la RECURRENTE no comparte los postulados regulatorios
establecidos en la resolución referida, catalogándolos como de “imposible cumplimiento”, no por
ese hecho podía apartarse de su observancia y mucho menos permite desvirtuar la legalidad de
la regulación ni de la actuación administrativa adelantada por la SSPD.
Finalmente, el Despacho reitera lo ya expuesto en el presente acto administrativo respecto a la
órbita de las competencias a cargo de la SSPD, particularmente en lo que se refiere a la función
de control y, por tanto, la ausencia de inobservancia del numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142
de 1994; no advirtiéndose en efecto una transgresión al principio de legalidad.
4.4.3.4. En relación con la “Falla de la evaluación del incumplimiento de la norma al no considerar
la imposibilidad material de cumplir con la obligación impuesta en la Resolución CREG 048 de 2020 ”
En relación con el principio de “nadie está obligado a lo imposible”, la RECURRENTE alegó:
“El principio “Ad impossibilia nemo tenetur” establece que nadie está obligado a lo imposible. Dicho
principio está reconocido en nuestro ordenamiento jurídico, y se encuentra en diversas disposiciones del
Código Civil, como los artículos 944, 1151, 1518, 1532, entre otros.
Respecto a las obligaciones imposibles, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
(…)
En ese sentido, dicho principio determina que no es dable exigir el cumplimiento de una obligación a una
persona, cuando esta última no se encuentra en la capacidad de cumplirla, incluso si existe una
disposición normativa de por medio.
Ahora bien, conforme se ha explicado en los descargos y los alegatos de conclusión presentados por
GDO, la obligación impuesta en los tiempos previstos en la Resolución CREG 048 de 2020 era
materialmente imposible de cumplir. De esta forma, la Superintendencia debería tener en consideración
dicho principio, y eximir de responsabilidad a GDO por el supuesto incumplimiento de la Resolución
CREG 048 de 2020. Se insiste que no puede predicarse incumplimiento de una obligación imposible.
Sobre el particular, es importante hacer énfasis en que es el plazo que contemplaba la Resolución CREG
048 de 2020 el que hacía que las obligaciones fueran imposibles de cumplir. Dicho plazo, de acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes citada, reviste del carácter de desproporcionado y,
por ende, hace que este, de por sí, no exista
Aun así, GDO empleó la máxima diligencia para poder implementar y dar aplicación inmediata a la OTT
de la Resolución CREG 048 de 2020. Al respecto, es preciso señalar que GDO llevó a cabo los
comportamientos adecuados frente a las circunstancias, aun cuando la CREG no concedió un plazo
razonable para hacer la implementación”70.
70
Cfr. Folio 533 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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Y enfatizó que: “Adicionalmente, la diligencia en el ejercicio profesional debe ser estudiada teniendo en
cuenta “la naturaleza de la actividad desarrollada”. Así, considerando la naturaleza de la actividad de la
empresa, la compleja regulación en la materia y el alcance de las medidas a implementar, se debe analizar
las actuaciones desplegadas por GDO, entendiendo que fueron adecuados conforme a las específicas
circunstancias en la que la autoridad impuso una obligación de imposible incumplimiento de la totalidad de
las medidas, al menos de forma “inmediata”71.
En la misma línea argumentativa, la RECURRENTE resaltó lo siguiente:
“Ahora bien, como ya se ha explicado detalladamente, la forma como se diseñó la opción tarifaria, no
era posible implementarla en los tiempos que la CREG proyectó, fundamentalmente porque esta
implicaba en la práctica, duplicar los procesos de facturación para cada uno de los usuarios que atiende
la empresa y además ajustar todos los procesos de atención al cliente, para atender un volumen de PQR
muy superior a la capacidad instalada. En ese sentido, procedemos a explicar brevemente cada una de
las afirmaciones anteriores, de la siguiente manera:
El proceso de facturación general parte del supuesto de que todos los usuarios tienen un mismo CU,
que se diferencia fundamentalmente por el nivel de subsidio o de contribución por estrato y por actividad.
Con la medida implementada en la Resolución CREG 048 de 2020, en la práctica, ese principio se rompió
y, por tanto, es posible tener dentro de un mismo estrato, usuarios con una tarifa (no diferida en el
porcentaje del cargo variable) y otros con una tarifa diferida dentro del mismo estrato, o dentro de la
misma actividad.
En la práctica, se requería modificar la totalidad del proceso de facturación, incluyendo los sistemas
automatizados de cómputo, crear cuentas en las que se reflejaran los saldos pendientes por pagar,
generar monitoreos de pagos, de tal manera que se personalizaran las reglas financieras y contables
para cada usuario y demás aspectos, cuya implementación no resultó materialmente posible en los
tiempos establecidos por el regulador.
Ahora bien, considerando que el esquema resultó confuso, el que el regulador hubiese buscado
garantizarle al usuario la facultad de escoger entre dos opciones, sin que este estuviese realmente en la
capacidad de comprender o tener claras las opciones antes de tomar cualquier decisión, implicó que las
empresas tuvieran que implementar programas adicionales de asistencia de personal de atención de
PQR, en volúmenes que superaron la capacidad instalada y que generaron un mayor desgaste y
complejidad en la implementación y aplicación de la medida.
Todos estos detalles, que aquí se resumen de manera sucinta, implicaron que la obligación impuesta
por el regulador en cuanto a la aplicación inmediata y forzosa de la “opción tarifaria” resultara
materialmente imposible de cumplir, generando a su vez que la medida resultara irracional, irrealizable
y, consecuentemente, contraria a diferentes principios previstos en la Ley 142 de 1994.
Así las cosas, no obstante la imposibilidad material de aplicar la opción tarifaria de forma inmediata como
ya se explicó, es menester considerar la actuación de la empresa, en el entendido que, en efecto, en
virtud del principio de la buena fe y conforme a su deber de diligencia, desplegó -de forma inmediatatodas las acciones necesarias que estaban a su alcance para lograr la implementación de la medida y
así poder cumplir en el menor tiempo posible lo dispuesto en la Resolución CREG 048 de 2020.
En otras palabras, la obligación de aplicar de forma “inmediata” la OTT en el precario plazo establecidos
por el regulador fue lo que resultó imposible de cumplir, más no la implementación de la OTT en sí
misma, pues, como quedó demostrado en el expediente, GDO implementó la OTT y la aplicó a sus
usuarios en los plazos que fue materialmente posible hacerlo, sin que en ningún momento existiera
negligencia por parte de la empresa.
Sumado a lo anterior, es necesario insistir en la diferencia entre la posibilidad de implementar la OTT en
términos generales a partir de los esfuerzos que debía realizar la empresa (como lo planteó el Consejo
de Estado), de la imposibilidad a la que se enfrentó GDO (y la mayoría de las empresas distribuidoras
del país) para cumplir con dicha implementación de forma “inmediata”
71
Cfr. Folio 533 revés de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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Al respecto, es importante recordar que el Consejo de Estado ha limitado el alcance de la función de
control de legalidad que tiene a su cargo. En ese sentido, ha señalado que sus pronunciamientos en este
ámbito no implican que, de forma posterior, los actos no puedan ser revisados de nuevo, pues el control
inmediato de legalidad tiene un objetivo diferente. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado:
(…)
De esta manera, es evidente que el control automático de legalidad que ejerce el Consejo de Estado
surte el efecto de cosa juzgada relativa. Ello implica que, posteriormente, las normas contenidas en el
acto administrativo objeto de control pueden ser revisadas y confrontadas con otras normas y principios
del ordenamiento jurídico diferentes a las que fueron estudiadas en primer lugar.
En consecuencia, es claro que la Superintendencia adopta una posición conservadora frente al respeto
por la decisión del Consejo de Estado en el control de legalidad. Dicha posición, aunque es respetable,
también es discutible, pues los efectos de cosa juzgada relativa permiten que tanto las autoridades
administrativas como judiciales contrasten el contenido de la Resolución CREG 048 de 2020 con otras
normas y principios del ordenamiento jurídico.
En ese sentido, como se explicará adelante, consideramos que la Superintendencia cuenta con las
facultades suficientes para poder determinar la imposibilidad de cumplir con la obligación contemplada
en la Resolución CREG 048 de 2020, y estudiar la diligencia que empleó GDO para cumplir en el menor
tiempo posible dicha norma””72.
Frente a lo señalado por GDO, este Despacho reitera lo dicho en el numeral 3.3.4.1. del acto que
se recurre, en el sentido que, conforme lo indicó la CREG “en virtud de las circunstancias
extraordinarias derivadas del decreto de emergencia sanitaria y social, la OTT constituía un mecanismo
regulatorio que necesariamente demandaba su aplicación de forma inmediata, esto es a partir del 13
de abril de 2020, “día siguiente a la fecha en que (sic) Resolución CREG 048 de 2020 entró en vigencia, o
sea, a partir del día siguiente a su publicación en el Diario Oficial, lo cual sucedió el 12 de abril de 2020 en
el D.O. N° 51.283”73.
Por lo anterior, no es cierto que “la obligación impuesta por el regulador en cuanto a la aplicación
inmediata y forzosa de la “opción tarifaria” resultara materialmente imposible de cumplir, generando a su
vez que la medida resultara irracional, irrealizable y, consecuentemente, contraria a diferentes principios
previstos en la Ley 142 de 1994” dado que, como se expuso en la Resolución Sancionatoria, la
implementación OTT sin la inmediatez requerida, impedía la consecución de los objetivos para
los que fue concebida, esto es, mitigar en los usuarios los efectos adversos ocasionados por la
pandemia. En ese sentido, la CREG destacó que “(…) la efectividad de las medidas tomadas por la
Comisión en la opción tarifaria transitoria para que los usuarios no se viesen avocados a causales de
incumplimiento por el eventual no pago del servicio facturado cuyo incremento se esperaba, dependían de
la oportuna aplicación de las mismas por parte de las empresas comercializadoras. Por lo anterior la
Comisión no estableció en la regulación ninguna forma de aplicación retroactiva de las disposiciones
establecidas en la Resolución CREG 048 de 2020 (…)”74.
Aunado a lo anterior, en lo que se refiere a la alegada vulneración del principio, según el cual
“nadie está obligado a lo imposible”, fundamentada en la imposibilidad de dar cumplimiento
inmediato a los postulados de la Resolución CREG 048 de 2020, se recuerda que tal y como se
señaló en la Resolución Sancionatoria, la OTT fue concebida por el regulador como un
mecanismo tarifario que, para que lograra los beneficios esperados para los usuarios,
necesariamente debía aplicarse de manera inmediata.
72
Cfr. Folios 533 revés a 535 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Circular CREG No. 061 del 15 de julio de 2020.
74
Cfr. Folios 296 a 299 de la carpeta pública No. 2 del expediente (Concepto S-2021-000172 del 13 de enero de 2021).
73
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Así pues, los artículos 2 y 3 de la Resolución CREG 048 de 2020 no solo establecieron la
obligación a cargo de los comercializadores de gas combustible por redes de aplicar la OTT a los
usuarios regulados de estratos 1 y 2, y ofrecerla a los usuarios de estratos diferentes a 1 y 2, sino
que también de manera expresa e inequívoca determinó el término para el cumplimiento de la
misma, esto es, de manera “inmediata”.
Se reitera que, el Consejo de Estado en la providencia del 15 de diciembre de 202075 en la cual
efectuó el estudio de legalidad de la resolución en comento, en un análisis integral de la misma y
a propósito del condicionamiento de inmediatez de la aplicación de la OTT, al revisar el argumento
de que dicha opción era “imposible de implementar en los términos y condiciones establecidos”
determinó que su aplicación inmediata era válida, proporcional y necesaria para conjurar los
efectos que la pandemia representaba en la prestación del servicio público domiciliario de gas
combustible por redes.
Justamente, durante el estudio que dicha Corporación realizó, le correspondió contemplar los
argumentos de una de las intervenciones ciudadanas que indicaba lo siguiente:
“3.1.2.2 Ángel Castañeda Manrique
Este ciudadano intervino en el trámite del control y pidió que se anule la Resolución CREG 048 de 2020,
por las siguientes razones: i) por incorporar una opción tarifaria imposible de implementar en los
términos y condiciones establecidos, sin que por este motivo sean responsables en las demoras;
ii) por infringir las normas en que debió fundarse; iii) porque se traslada al comercializador la opción
tarifaria y la obligación de financiación, que no es de la naturaleza de la prestación de los servicios
públicos y, iv) porque viola el principio de confianza legítima” (Énfasis agregado).
Y, fue precisamente en respuesta a los planteamientos de los ciudadanos intervinientes, que el
Consejo de Estado manifestó lo siguiente (cita que también se encuentra transcrita dentro de la
Resolución Sancionatoria):
“5.6.5 Examen sobre los demás planteamientos 76 de los ciudadanos intervinientes
En lo que respecta a los reproches y a las solicitudes de declarar la ilegalidad la Resolución CREG 048
de 2020, esta Sala considera que tales alegaciones, las que son coincidentes en las tres (3)
intervenciones realizadas en este trámite, no tienen la virtualidad de afectar la legalidad del acto
examinado, habida cuenta que si bien están fundadas en el desconocimiento del ordenamiento jurídico
superior, tales cuestionamientos se plantean al margen de las normas excepcionales que habilitaron
establecer esta opción tarifaria transitoria.
Bajo esta precisión y con el ánimo de no ser repetitivos en el examen que antecede, la Sala responde a
los argumentos formulados de la siguiente manera:
(…)
ii) En cuanto al desconocimiento del principio de la confianza legítima frente a los ajustes que deben
asumir las empresas comercializadoras, basta señalar que la declaratoria de emergencia económica,
trajo consigo la adopción de medidas urgentes, proporcionales y necesarias, lo que justifica la expedición
de medidas extraordinarias para conjurar la crisis causada por la pandemia. Por ello, las determinaciones
que se adoptan en este sentido, frente al pago diferido de las tarifas, representa una alternativa que
habilitó el legislador extraordinario y que examinó la Corte Constitucional al declararla exequible, como
75
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión del 15 de diciembre de 2020,
Radicación No. 11001-03-15-000-2020-01742-00, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón.
76
“En este acápite se examinan únicamente los reproches que no fueron objeto de pronunciamiento en los apartes que anteceden al
estudio de control inmediato de legalidad”.
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una forma de afrontar las consecuencias económicas de las restricciones de movilidad y las pérdidas de
trabajos e ingresos de los hogares colombianos, por causa de la COVID19.
En este sentido, dicha alegación no encuentra sustento en razón a que, precisamente, es la situación
extraordinaria la que orienta esa medida transitoria en la facturación que busca favorecer a los usuarios;
y que si bien es cierto que impone cargas a los comercializadores, las que están justificadas en la
necesidad de atender de inmediato las consecuencias nefastas de la pandemia, también lo es que
dichas empresas tienen a su alcance los recursos administrativos, operativos y tecnológicos para dar
aplicación a la opción tarifaria adoptada”77.
Con lo anterior, a todas luces yerra GDO en afirmar que el Consejo de Estado se limitó a señalar
“la posibilidad de implementar la OTT en términos generales a partir de los esfuerzos que debía realizar la
empresa”78 y que ello no significa que “dicha Corporación hubiese señalado que la obligación de
implementar la OTT de forma “inmediata” no fuese imposible como lo pretende hacer ver la
Superintendencia”79.
Pretender como lo hace la RECURRENTE que, la obligación se catalogue como de imposible
cumplimiento y, por tanto, el plazo como tal no exista, y por lo mismo, no sea objeto de control
por parte la SSPD, conlleva un abierto desconocimiento de la regulación y una interpretación
sesgada y apartada del sentido y finalidad de ésta, así como de la providencia en comento.
Así, los argumentos expuestos por la RECURRENTE no tienen vocación de prosperar.
4.4.3.5. De las causales de nulidad del acto administrativo
4.4.3.5.1. En relación con “Errores de derecho y de hecho en la motivación del acto que se
repone por: i) la incorrecta interpretación de las Resoluciones CREG 184 de 2014 y 048 de
2020 al afirmar que las OT previstas en estas eran iguales; y II) (sic) asumir que la OT de la
Resolución CREG 184 de 2014 fue aplicada por GDO y que, por ende, era posible aplicar
de forma inmediata la opción tarifaria de la Resolución CREG 048 de 2020”
GDO empezó su línea argumentativa señalando que:
“A lo largo de la resolución objeto del recurso de reposición, la Superintendencia señaló en varias
oportunidades que la aplicación de la OTT de la Resolución CREG 048 de 2020 no era nueva e
imprevisible. Para el efecto, hizo referencia a la OT de la Resolución CREG 184 de 2014, y aseguró contrario a derecho- que la fórmula para calcular el CUv era exactamente igual en ambas resoluciones.
Asimismo, asumió, equivocadamente, que GDO había aplicado la OT prevista en la Resolución CREG
184 de 2014.
Con base a dichos argumentos, la SSPD sustentó la posición de que la OT de la Resolución CREG 048
de 2020 no era imposible de cumplir en los tiempos determinados.
Sin embargo, es importante advertir a la Superintendencia que la OT de la Resolución CREG 184 de
2014 no era obligatoria, por lo que GDO no dio aplicación a la misma. En ese sentido, no es cierto que
dicha OT haya facilitado la implementación de la OT de la Resolución CREG 048 de 2020”80.
De igual manera, la RECURRENTE indicó que la OTT señalada en la Resolución CREG 184 de
2014 y la preceptuada en la Resolución CREG 048 de 2020, son diferentes por las siguientes
razones:
77
Cfr. Folio 413 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Cfr. Folio 534 (reverso) de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Cfr. Folio 516 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
80
Cfr. Folio 538 revés de la carpeta pública No. 3 del expediente.
78
79
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“Además, ambas resoluciones tienen diferencias importantes, que en todo caso implicaban desarrollos
tecnológicos específicos en el software y en el sistema de facturación de la empresa. En efecto, de un
estudio comparativo entre las Resoluciones CREG 184 de 2014 y 048 de 2020, es evidente que las OT
planteadas en ambas resoluciones son diferentes, tanto en el ámbito jurídico como en el ámbito técnico
y financiero.
Desde el punto de vista jurídico, la primera diferencia es evidente, y se manifiesta en los verbos rectores
que rigen cada norma. En efecto, mientras que en la Resolución CREG 184 de 2014 el verbo rector es
“podrán”, en la Resolución CREG 048 de 2020 es “deberán”. En ese sentido, mientras que en la primera
hablamos de una OT opcional, en la segunda hablamos de una OT obligatoria para todos los
comercializadores.
La segunda diferencia, ligada a la obligatoriedad de la aplicación de la OT, tiene que ver con los requisitos
para aplicarla. La Resolución CREG 184 de 2014 no establece un criterio de inmediatez, y contiene unos
requisitos que deben cumplir los comercializadores que se quieran acoger a la OT. Por su parte, la
Resolución CREG 048 de 2020 obliga a todos los comercializadores de gas combustible por redes de
tubería a aplicar la OT, sin excepción, con un criterio de inmediatez -imposible de cumplir en los términos
establecidos en la norma- que no se ve en la primera.
La tercera diferencia está relacionada con los usuarios a los cuales se destina la OT. La OT de la
Resolución CREG 184 de 2014 estaba abierta a ser aplicada a cualquier usuario final. Por su parte, la
OT de la Resolución CREG 048 de 2020 se dirigía, de obligatoria aplicación, a los usuarios regulados
de estratos 1 y 2, y de obligatoria aplicación por voluntad del usuario, a los usuarios regulados de estratos
3a6
Finalmente, tan diferentes son las OT, que la Resolución CREG 048 de 2020 restringió la aplicación de
la OT contenida en la Resolución CREG 184 de 2014, durante la vigencia de la Emergencia Económica,
Social y ambiental que fue declarada por el Gobierno Nacional”81.
Finalmente expuso:
“Ahora bien, desde el punto de vista técnico y financiero, las OT de ambas resoluciones también revisten
de ciertas particularidades que las hacen diferentes, contrario a lo que supone de forma errónea la
Superintendencia.
En primer lugar, es importante recalcar que, frente a los saldos, la Resolución CREG 184 de 2014 no los
permite recuperar si no han sido recuperados en los 36 meses de aplicación, y se pueden empezar a
recuperar desde el mes 2. Por su parte, con la Resolución CREG 048 de 2020, los saldos se pueden
empezar a recuperar desde el mes 4, y otorga un plazo de 36 meses adicionales al año de aplicación
obligatoria para seguir aplicando la OT y recuperar los saldos.
En segundo lugar, frente a la fórmula de la OT, al segmentar los tipos de usuarios, la Resolución CREG
048 de 2020 obliga a que se tengan unas variables PV, SA, y VR por cada tipo de usuario. En ese sentido
ocurre lo siguiente:
i) Variable PV: Mientras que en la Resolución CREG 184 de 2014 no se puede superar el 3% en el primer
mes, y el 8% en el acumulado de los primeros 12 meses, la Resolución CREG 048 de 2020 establece
que debe ser del 0% durante los primeros cuatro meses, y que el acumulado de los primeros 12 meses
no debe ser superior al % del IPC al 31 de diciembre del año anterior al mes del cálculo.
ii) SA: Existe una por cada tipo de usuario bajo la Resolución CREG 048 de 2020.
iii) VR: Al haber tipos de usuarios segmentados en la Resolución CREG 048 de 2020, se debe utilizar
la demanda según aplique a cada tipo de usuario. Por su parte, la Resolución CREG 184 de 2014 se
utiliza el total de la demanda respectiva.
Frente a la variable “r”, en la Resolución CREG 184 de 2014 correspondía a la tasa de interés nominal
mensual que se le reconoce al comercializador por los saldos acumulados, y correspondía a la tasa de
81
Cfr. Folios 538 (reverso) y 539 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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créditos ordinarios para un plazo entre 366 y 1095 días reportado por los establecimientos bancarios y
publicado por el Banco de la República.
Por su parte, en la Resolución CREG 048 de 2020, en el caso de existir líneas de financiación creadas
por el Gobierno Nacional para estos efectos, la tasa r a transferir a los usuarios corresponderá a la tasa
de estas líneas de financiación, así la empresa no haya tomado dicha financiación.
Ahora bien, lo más importante en el caso de GDO, como se explicó en el fundamento fáctico, es que la
empresa no se acogió a la opción tarifaria prevista en la Resolución CREG 184 de 2014, por lo que su
sistema de facturación no contaba, como lo asumió equivocadamente la SSPD, con los desarrollos
tecnológicos y de software necesarios para poder aplicar de inmediato la Resolución CREG 048 de 2020
como lo prete (sic) la SSPD.
Así, no es cierto que las empresas y particularmente GDO, estuvieran en la capacidad de aplicar de
forma inmediata la OTT de la Resolución CREG 048 de 2020, por la simple existencia de la OT de la
Resolución CREG 184 de 2014.
Conforme a lo expuesto, la resolución sancionatoria adolece de un vicio debido a un error de derecho y
de hecho, en la medida en que la SSPD asume de forma errada, de un lado, que las fórmulas de las
opciones tarifarias en las resoluciones CREG 184 de 2014 y 048 de 2020 son iguales; y de otro, que
GDO había aplicado la OT de la Resolución CREG 184 de 2014 y por ende podía aplicar inmediatamente
la OT de la Resolución CREG 048 de 2020.
Ambas consideraciones son falsas, lo que genera que los fundamentos y las conclusiones expuestos
por la SSPD en la parte motiva del acto administrativo, se encuentren viciados.
En consecuencia, a través del presente recurso de reposición se busca advertir a la Superintendencia
que en la resolución sancionatoria ha sustentado su posición en hechos que son contrarios a la realidad.
Por ende, respetuosamente se solicita que se revisen las situaciones expuestas para sanear los posibles
vicios de nulidad en los que pueda estar inmersa la resolución”82.
Al respecto, considera pertinente el Despacho aclarar que contrario a lo afirmado por la
RECURRENTE, en la Resolución Sancionatoria nunca se afirmó que GDO había dado
aplicación a la OTT prevista en la Resolución CREG 184 de 2014, ni que la formula dispuesta en
esta última y en la Resolución CREG 048 de 2020 era “exactamente igual en ambas resoluciones”.
Contrario a ello, este Despacho, al referirse a la Resolución CREG 184 de 2014 destacó:
“A su vez, no puede perderse de vista que la implementación de la OTT por parte de las empresas, en
contravía de lo alegado por GDO, no resultaba una circunstancia absolutamente “sorpresiva”, nueva e
imprevisible de cara a sus sistemas de facturación, si se tiene en cuenta que desde la Resolución CREG
184 de 2014, se estableció una opción tarifaria para el cálculo del componente variable del Costo
Unitario de prestación del servicio, cuando se presentara, entre otros eventos, una variación significativa
de la TRM, tal y como se consagró con posterioridad en la Resolución CREG 048 de 2020; sol que el
valor de algunos componentes que se utilizan para el cálculo de esta última fórmula cambian, desde el
supuesto de la pérdida de capacidad de pago de los usuarios generada por las medidas de
confinamiento”.83
De lo anterior, se observa con facilidad que la mención a la Resolución CREG 184 de 2014 se
realizó simplemente para contextualizar la figura de la OTT en el sector del servicio público
domiciliario de gas combustible por redes, y para indicar que la misma fue creada en el
ordenamiento jurídico colombiano desde años atrás, lo cual permite concluir sin mayor esfuerzo
que la exigencia de la aplicación de esta figura no era imprevisible, toda vez que ya existía con
anterioridad.
82
83
Cfr. Folio 539 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Cfr. Folio 428 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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Ahora bien, a pesar de las diferencias que señaló la RECURRENTE frente la OTT contemplada
en la Resolución CREG 184 de 2014 y la preceptuada en la Resolución CREG 048 de 20020,
insiste el Despacho en recordar que, la legalidad de la Resolución CREG 048 de 2020 ya fue
objeto de análisis por el Consejo de Estado, por lo que los términos y condiciones allí
preceptuados, resultaban de obligatorio cumplimiento para los comercializadores del servicio
público domiciliario de gas combustible por redes.
Asimismo, se destaca que, dado el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
decretado por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19, y la necesidad de adopción de
medidas extraordinarias en la prestación del servicio público domiciliario de gas combustible por
redes para contrarrestar los efectos de la pandemia, es que se hizo imperiosa la adopción de una
opción tarifaria transitoria que respondiera a las circunstancias que para tal momento se estaban
presentando.
En ese orden, la CREG publicó el proyecto regulatorio -Resolución CREG 037 de 2020-, de
conformidad con lo previsto en el artículo 9 del Decreto 2696 de 2004 y el artículo 8 del CPACA,
tal y como se puede evidenciar de las pruebas obrantes en el expediente y, con ello, fue
garantizada la participación de todos los agentes del sector y demás interesados, a fin de que
pudieran plantear sus inquietudes sobre todos aquellos aspectos que la aplicación de la OTT
conllevaba.
Luego, las disposiciones finales contenidas en la Resolución CREG 048 de 2020 no resultaron
sorpresivas para los prestadores sujetos a su aplicación, contrario a lo afirmado por GDO; en
mayor medida si se tiene en cuenta que, la CREG a través del Documento 029 de 2020 dio
claridad a los interrogantes presentados por los agentes del sector y varias agremiaciones.
En línea de lo expuesto, el cambio introducido por la Resolución CREG 048 de 2020 en cuanto a
la obligatoriedad de aplicación de la OTT, como se ha enunciado, respondió a las condiciones
propias que trajo consigo la pandemia. Concretamente, la CREG indicó en el referido Documento
029 de 2020 que: “(…) se hace necesario determinar nuevos parámetros a aplicar en una opción tarifaria
a los usuarios, que se adecúe a la situación actual y futura esperada de las empresas y de los mismos
usuarios y a hacer obligatoria su aplicación a los usuarios más vulnerables en cumplimiento de lo
establecido en el Artículo 3 del Decreto 517 de 2020”.
Igualmente, en las consideraciones de la Resolución CREG 048 de 2020 la Comisión indicó:
“Analizados los comentarios recibidos, la Comisión ha efectuado ajustes a la opción tarifaria propuesta, en
la medida en que encuentra necesario establecer dicha opción con carácter obligatorio, en orden a
garantizar que la opción sea inmediata y efectivamente adoptada y aplicada por parte de los
comercializadores a sus usuarios regulados, con el fin de mitigar el efecto derivado de la pérdida de
capacidad de ingreso de los usuarios regulados”84.
A su turno, el Consejo de Estado en la providencia referida en líneas previas, resaltó la
importancia de la aplicación obligatoria de la OTT, en pro de los usuarios, en los siguientes
términos:
“(…) Ciertamente, la medida obligatoria está dirigida a un sector de la población calificada en la
estratificación socioeconómica como aquella con menores o limitados recursos económicos para la
atención de sus necesidades, lo que de ninguna manera representa una situación de desconocimiento
de los derechos fundamentales, pues, precisamente, la medida surge en razón a la afectación en la
84
Resolución CREG 048 de 2020.
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capacidad de pago durante la emergencia sanitaria producto de la pandemia ya que está
directamente asociada con la afectación del sector laboral, por la pérdida de los empleos, y
orientada a la población con mayores índices de vulnerabilidad”85 (Énfasis agregado).
Por consiguiente, el cambio que se presentó entre la Resolución CREG 184 de 2014 y la CREG
048 de 2020 en torno a la obligatoriedad de la implementación de la OTT, no constituye de
ninguna forma un error de derecho y de hecho en la motivación de la Resolución Sancionatoria;
contrario a esto, resaltó la importancia de la aplicación de dicha Opción Tarifaria, buscando
cumplir con la finalidad para la cual fue diseñada, esto es, mitigar los efectos de la pandemia en
el servicio de gas combustible por redes de tubería y proteger la población más vulnerable del
país.
En ese sentido, los argumentos de disenso propuestos por la RECURRENTE no tienen la
virtualidad de prosperar.
4.4.3.5.2. De la “Falsa motivación” y “La resolución contiene una interpretación que no se ajusta
de la mejor forma al orden positivo”
La RECURRENTE refirió que:
“El artículo 137 del CPACA contempla como una de las causales para declarar la nulidad de actos
administrativos la falsa motivación. Con ocasión a dicha causal, el Consejo de Estado ha empleado una
metodología para determinar ante qué situaciones prosperaría esta causal para declarar nulo un acto de
la administración.
Al respecto ha determinado lo siguiente:
(…)
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, un acto administrativo se encuentra inmerso
en la causal de nulidad por falsa motivación cuando los supuestos de hecho que hayan sido expuestos
en la parte motiva de la decisión sean contrarios a la realidad.
En ese sentido, es importante advertir a la Superintendencia que, en el presente caso, la resolución
sancionatoria podría estar inmersa en una causal de nulidad por falsa motivación. Lo anterior, teniendo
en cuenta que, por un lado, la interpretación de la Superintendencia no se ajusta de forma correcta a los
principios y las normas del ordenamiento jurídico, y por el otro, la OT de la Resolución CREG 184 de
2014 no fue aplicada por GDO”86.
Así mismo GDO indico, que en la Resolución Sancionatoria se presentó un error de
derecho por la indebida interpretación que la SSPD le dio a lo dispuesto en la Resolución
CREG 048 de 2020, concretamente indico:
“Como lo mencionamos antes, en nuestra consideración, la posición de la Superintendencia según la
cual no cuenta con la facultad para analizar si las obligaciones de la Resolución CREG 048 de 2020 es
discutible. En ese sentido, se advierte a la Superintendencia que, de mantener su posición, podría estar
incurriendo en lo que se ha denominado “error de derecho”.
De acuerdo con la Doctrina, el error de derecho “[s]e caracteriza porque determina una errónea formación
de la voluntad, en razón de que la información legal del sujeto se encontraba falseada en cuanto su
existencia o interpretación.” Consecuentemente, se establece que “[n]o es excusable para la
administración el desconocimiento del ordenamiento legal al que debe someter sus decisiones”, pues
85
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 8 Especial de Decisión del 15 de diciembre de 2020,
Radicación No. 11001-03-15-000-2020-01742-00, Consejera Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón.
86
Cfr. Folio 536 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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debido a su misma naturaleza normativa, “la administración pública debe conocer y manejar el
ordenamiento positivo.
Tratándose de actos administrativos, la doctrina ha establecido que el error de derecho puede traducirse
en cuatro modalidades específicas: violación directa del orden positivo; falsa interpretación del orden
positivo; error de interpretación del orden positivo, y violación por aplicación indebida del orden positivo.
En lo que respecta a la violación directa del ordenamiento positivo, la doctrina ha considerado que “se
configura la irregularidad en las eventualidades en que, con conocimiento o sin éste, el órgano
administrativo competente para desarrollar la respectiva actividad ejercita la misma como si la norma no
existiere. Se produce, en consecuencia, una inaplicación directa de las normas superiores que
corresponden, provocando de hecho un vacío que es llenado de manera arbitraria por las autoridades.”
Se presenta error de derecho por falsa interpretación del ordenamiento positivo “cuando la
administración acude a los preceptos legales aplicables a la situación fáctica correspondiente; pero de
manera consciente e interesada, acomodada, amañada o torcida, incursionando abiertamente en los
senderos de conductas dolosas, le da a la respectiva norma una interpretación que no corresponde a la
realidad”.
En relación con el error de derecho por errónea interpretación del orden positivo, la doctrina establece
que “el servidor público modifica el sentido de la normatividad aplicable, en razón de diferentes
circunstancias, entre las que se podrían destacar la poca claridad o amplitud de las normas aplicables,
al igual que la falta de un estudio o análisis sistemático de las mismas, he incluso la ignorancia jurídica
del intérprete”. En esos eventos no median intereses particulares, sino que se trata de “un problema en
estricto sentido de interpretación jurídica el que origina el error”.
Por su parte, en el error de derecho derivado de una aplicación indebida del ordenamiento positivo,
puede existir violación en dos ocasiones: por aplicación de normas derogadas y por aplicación de normas
que no corresponden al caso concreto.
Ahora bien, como se expuso en los antecedentes, dentro de la resolución objeto del presente recurso de
reposición, la Superintendencia señaló lo siguiente:
(…)
De acuerdo con lo anterior, dentro del caso objeto de estudio estaríamos ante un error de derecho, por
una interpretación de la Superintendencia que no se ajusta de la mejor manera al ordenamiento jurídico,
al considerar que GDO debía cumplir con una obligación de carácter imposible.
En efecto, como lo hemos señalado en el presente recurso, la Superintendencia si (sic) tiene la facultad
para determinar, en el marco de la investigación administrativa, si la obligación cuyo cumplimiento se
analiza resultaba imposible de cumplir. De esta forma, los fundamentos jurídicos sobre los que se basa
la Superintendencia para mantener su posición son discutibles, y podrían contrariando el ordenamiento
jurídico.
De la misma forma, se reitera que la Superintendencia debería analizar y tener en consideración el
principio general del derecho según el cual nadie está obligado a lo imposible. Dejar a un lado el estudio
de este principio, podría implicar, también, una violación al ordenamiento jurídico”87.
La RECURRENTE señala que frente al cargo primero se configura una falsa motivación por error
de derecho en la interpretación de la ley e inexistencia de los fundamentos de derecho utilizados
por la SSPD, dado que dicha entidad es quien tiene la obligación y la competencia para
determinar si la obligación cuyo cumplimiento se analiza, resultaba o no imposible de cumplir, y
la Superintendencia, a pesar de estar obligada a dar aplicación al principio general del derecho
según el cual nadie está obligado a lo imposible, dejó de hacerlo sin ningún fundamento,
incurriendo así en falsa motivación.
87
Cfr. Folios 536 (reverso) a 538 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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Sobre el particular, advierte el Despacho que GDO confunde conceptualmente las figuras de falsa
motivación con el de falta de motivación de un acto administrativo pues, por un lado, refiere que
la SSPD erró en interpretar la normativa y, por el otro lado que, se presenta una inexistencia de
los fundamentos de derecho.
Recuérdese que la falsa motivación de un acto administrativo es un vicio que afecta el elemento
causal del mismo, cuando las razones de derecho y hecho presentadas por la administración son
contrarias a la realidad; mientras que la falta de motivación de un acto administrativo se presenta
cuando la administración omite presentar los fundamentos que lo llevaron a proferir la decisión.
Justamente, el Consejo de Estado ha señalado:
“Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal
denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que “es necesario que se demuestre una de dos
circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos
determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa;
o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen
sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”.
(…)
Por su parte, en cuanto a la falta o ausencia de motivación, la Sección Cuarta ha señalado lo siguiente:
“La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la
justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y
apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.
Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo en la expedición de
un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente,
hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de
hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos (…)”88.
En igual sentido, la alta Corporación ha expuesto:
“La falta de motivación, que no es equiparable a la “falsa motivación”, es la omisión de motivar el acto
administrativo imputable a la autoridad que lo profiere, lo cual constituye un vicio de procedimiento, y,
por ende, una causal de nulidad por expedición irregular del acto, mientras que la “falsa motivación”
supone que sí hubo motivación, pero ésta no corresponde a los hechos”89.
Asimismo, toma importancia precisar que el Consejo de Estado ha descrito que la falsa
motivación se configura cuando un acto administrativo presenta un error de hecho o derecho,
supuestos que deben ser debidamente demostrados por quien alega la irregularidad, dada
la presunción de legalidad de la cual están revestidos los actos administrativos. Veamos:
“Sobre la excepción de falsa motivación de los actos administrativos y de acuerdo con algunos
antecedentes jurisprudenciales se puede concluir: a) La falsa motivación, como vicio de ilegalidad del
acto administrativo, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que
contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la
decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista
jurídico. En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho. b) Quien
impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la
carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración
88
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 26 de julio de 2027, Rad. No.: 11001-0327-000-2018 00006-00 (22326), Consejero Ponente: Milton Chaves García.
89
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 5 de julio de 2018, Rad. No.:
110010325000201000064 00 (0685-2010), Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
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gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos”90
(Énfasis agregado).
Bajo dicho contexto y contrario a lo afirmado por la RECURRENTE, del contenido de la
Resolución Sancionatoria es claro que dicho acto administrativo goza de un análisis exhaustivo
de las normas sancionadas como incumplidas (artículos 2 y 3 de la Resolución CREG 048 de
2020), así como del material probatorio obrante en el expediente, con lo cual se presentó una
motivación clara, certera y suficiente de los supuestos fácticos y jurídicos que llevaron al
Despacho a encontrar demostrada la conducta imputada en el primer cargo, no evidenciándose
de alguna manera una inexistencia de los fundamentos de derecho y, con ello, falta de motivación.
Ahora, en lo que se refiere a la alegada falsa motivación, tal y como lo ha sostenido la
jurisprudencia, GDO tenía la carga de probar que la fundamentación del acto administrativo
cuestionado resultaba errónea o contraria a la realidad, bien porque no se acreditaron los
presupuestos indispensables para aplicar las normas que fueron imputadas, o bien porque los
hechos aducidos fueron erradamente calificados desde el punto de vista jurídico, ninguno de
cuyos extremos se encuentra probado en la actuación administrativa.
Como se analizó en líneas previas, la RECURRENTE se limitó a invocar una interpretación de la
regulación que excede a todas luces su expreso contenido. Así pues, con su argumentación
pretende una extralimitación de las competencias que constitucional y legalmente han sido
atribuidas a esta SSPD, desconociendo a su vez el control de legalidad realizado por la autoridad
competente a la Resolución CREG 048 de 2020.
Luego, se encuentra suficientemente acreditado que las consideraciones de la Resolución
Sancionatoria se ajustaron al marco normativo vigente y aplicable al sub examine, así como al
sentido y la finalidad dada por el regulador a esta, sin vislumbrarse un error de derecho en la
adecuación típica o interpretación que tenga la potencialidad de afectar la legalidad del acto
administrativo cuestionado.
Finalmente, frente al material probatorio que la RECURRENTE aportó con el escrito de recurso
de reposición relacionado con el primer cargo, este Despacho encuentra un testimonio el cual se
limita a reiterar los argumentos presentados por el prestador en sus escritos de defensa, los cuales
fueron analizados en líneas previas, tal y como se pasa a resumir a continuación:
Tabla No. 1. Testimonios aportados por GDO con el recurso de reposición frente al cargo primero
Declaración
Descripción
Juramentada
a) Juan Martín
El representante legal aclaró lo siguiente frente a la opción tarifaria:
Castro Diez 91
“1. GASES DE OCCIDENTE S.A E.S. P. no se acogió a la opción tarifaria
(Representante
legal de GDO).
establecida en la Resolución CREG 184 de 2014. 2. Como consecuencia de
lo anterior, para la fecha en que fue publicada la Resolución CREG 048 de
2020, esto es, el 12 de abril de 2020, el sistema de facturación de GASES DE
OCCIDENTE S.A. E.S.P. no contaba con los desarrollos tecnológicos
necesarios para aplicar la opción tarifaria de la Resolución CREG 184 de 2014,
ni la opción tarifaria prevista en la Resolución CREG 048 de 2020”.
90
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de octubre de 2003. Rad. No. 7600123-31-000-1994-09988-01(16718). Consejero Ponente: German Rodríguez Villamizar.
91
Cfr. Folios 505 (medio magnético / archivo en pdf denominado “22.08.04 Declaración juramentada - GDO Resolución CREG 184
de 2014”) de la carpeta reservada única del expediente.
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Fuente: Elaboración Despacho.
Frente a lo anterior y según se ha analizado hasta el momento, la situación expuesta en el
testimonio arriba referenciado no prueba la materialización de alguna circunstancia que hubiese
impedido a GDO la aplicación inmediata de la OTT, ni permiten demostrar que la RECURRENTE
no haya incurrido en la conducta infractora, pues como ya se indicó, pretender que la autoridad
establezca que para el prestador fue imposible cumplir una obligación, sin soporte probatorio que
acredite debidamente tal imposibilidad es legalmente inaceptable. No basta con mencionar la
existencia de tal imposibilidad, sino que quien la alega deberá se deberá acreditar la existencia
de la misma, ya sea como una fuerza mayor, un caso fortuito, o de un hecho exclusivo de un
tercero, pues no de otra forma se podría verificar la procedencia de su pretensión.
En ese orden, resultaría improcedente establecer que la Resolución Sancionatoria se
encuentra viciada de algún tipo de nulidad por los argumentos expuestos anteriormente,
asimismo, la administración no está facultada para decretar la nulidad de los actos administrativos
que profiera.
Al respecto, es pertinente aclararle a GDO que la nulidad de un acto administrativo sólo es
procedente de ser declarada durante un proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del
derecho establecidos en los artículos 137 y 138 del CPACA -dependiendo de si es un acto
administrativo de carácter general o particular- y, por tanto, las causales que configuran la nulidad
exclusivamente pueden ser estudiadas por el juez administrativo, quien es el único competente
para decretarlas.
En ese sentido, los argumentos de disenso propuestos por la RECURRENTE no tienen la
virtualidad de prosperar.
4.5. DEL CARGO SEGUNDO
4.5.1. MARCO NORMATIVO
 Ley 142 de 1994, artículo 9:
“Artículo 9. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además
de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su
favor, siempre que no contradigan esta ley, a:
9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos
apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a
la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la
ley (…)”.
 Ley 142 de 1994, artículo 146:
“Artículo 146. La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o
usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de
medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio
que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente
con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes,
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con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los
consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en
aforos individuales.
(…) La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a
recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión
del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las
formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la
no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor
o usuario (…)”.
 Resolución CREG 108 del 3 de julio de 1997, artículo 30:
“Artículo 30. Falta de medición por acción u omisión. Conforme a lo dispuesto por el artículo 146 de
la Ley 142 de 1994, la falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder
el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará
la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el
consumo en las formas a las que se refiere el inciso tercero del citado artículo. Se entenderá igualmente
que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis (6) meses
después de la conexión del suscriptor o usuario.
Parágrafo 1. Corresponderá a la empresa probar que realizó las diligencias oportunas para efectuar la
medición en las oportunidades previstas en el contrato (…)”.
 Resolución CREG 108 del 3 de julio de 1997, artículo 31:
“Artículo 31. Determinación del consumo facturable para suscriptores o usuarios con medición
individual. Para la determinación del consumo facturable de los suscriptores o usuarios con medición
individual se aplicarán las siguientes reglas:
(…)
2) De acuerdo con el inciso 2° del artículo 146 de la ley 142 de 1994, cuando, sin acción u omisión de
las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su
valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios
de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores
o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales (…)”.
 Resolución CREG 059 del 14 de abril de 2020, artículo 1492:
“Artículo 14. Medidas transitorias para medición por consumos promedios. Durante el tiempo que
dure la emergencia sanitaria, y cuando por prohibición expresa de los usuarios o por causas ajenas a su
debida diligencia, el comercializador de gas combustible por redes no pueda realizar la actividad de
lectura de los equipos de medida, podrá realizar la medición con base en consumos promedios de otros
períodos del mismo suscriptor o usuario.
El comercializador deberá demostrar, ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que
adelantó todas las gestiones para realizar la medición individual, y que el uso de consumos promedios
no fue el resultado de su acción u omisión.
Parágrafo 1. Los comercializadores deberán disponer de los medios tecnológicos que permitan al
usuario, cuando así lo decida, enviar la lectura de su medidor con la cual se pueda emitir la factura.
Adicionado por el artículo 1 de la Resolución CREG 065 de 2020: “Por la cual se adiciona y modifica la Resolución CREG 059 de
2020 Por la cual se adoptan medidas transitorias para el pago de las facturas del servicio de gas combustible por redes”. El Consejo
de Estado declaró la legalidad de las Resoluciones CREG 059 de 2020 y la 065 de 2020 mediante sentencia del 15 de julio de 2021,
Rad. 11001-03-15-000-2020-01744-00, 11001-03-15-000-2020-01784-00, 11001-03-15-000-2020-02561-00 y 11001-03-15-0002020-03525-00 (acumulados), C.P. Rocío Araujo Oñate.
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Parágrafo 2. Una vez se pueda volver a realizar la lectura real del consumo del usuario, se deberán
ajustar los valores objeto del pago diferido que haya solicitado el usuario, utilizando para cada mes el
consumo promedio obtenido de la diferencia entre las dos lecturas reales, antes y después del uso de
medición promedio, y el número de meses en que se utilizó esta medición.
Parágrafo 3. Si el comercializador utiliza la medida transitoria para la medición por consumos promedios
de que trata este artículo, para los efectos previstos de la Resolución CREG 060 de 2020, y siguiendo el
procedimiento de que trata el Artículo 3 de la misma, el comercializador realizará la distribución de
cualquier diferencia del pago diferido que resulte, una vez se hayan realizado las lecturas normales de
los consumos”.
 Circular Externa SSPD No. 20201000000204 del 29 de abril de 202093, numeral 4.1.2:
“4. COMPORTAMIENTOS ESPERADOS POR LA SUPERINTENDENCIA DE LOS PRESTADORES
DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Como consecuencia de la expedición de los diferentes actos administrativos que imponen obligaciones
a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios entiende que dichos prestadores deben adelantar las siguientes acciones en procura de su
cumplimiento oportuno y efectivo.
4.1. Comunes a todos los Prestadores.
(…)
4.1.2. Frente a las medidas para garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los
servicios públicos.
Para garantizar la continuidad y calidad en la prestación de los servicios públicos, las empresas deberán
atender las recomendaciones y reglamentación expedida por el Gobierno Nacional y las diferentes
autoridades locales, que van dirigidas a evitar el contagio de los empleados y/o colaboradores sin que
con ello se afecte la prestación de los servicios. Con este propósito, los prestadores deben:
(…)
h) Los comercializadores de energía eléctrica y gas combustible por redes y los prestadores de los
servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, deben propender por la medición de los consumos de sus
usuarios mediante diferencia de lecturas de su equipo de medida, pudiendo acudir excepcionalmente a
la medición por promedio de consumo únicamente cuando el usuario, los órganos de administración de
la copropiedad en la que está ubicado el inmueble del usuario, las autoridades locales y/o cualquier otra
situación ajena a su debida diligencia, que sea objetiva y demostrable, lo impida. Para ello, los
comercializadores de energía eléctrica y gas combustible por redes y los prestadores de los servicios de
acueducto, alcantarillado y aseo deberán documentar las situaciones que impidan la medición individual
de los usuarios, las cuales podrán ser requeridas en el ejercicio de las funciones de inspección de la
Superintendencia y/o en el marco de los procedimientos administrativos a los que hace referencia el
artículo 154 y siguientes de la Ley 142 de 1994 (…)”.
4.5.2. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA
De conformidad con la Resolución Sancionatoria, el Despacho sostuvo entre otros
argumentos, los siguientes:
“3.4.3. Análisis de la conducta de LA INVESTIGADA
“Compilación normativa y comportamientos esperados por parte de los prestadores en la aplicación de la normatividad expedida
por el Gobierno Nacional y las Comisiones de Regulación en el marco de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en todo el Territorio Nacional”.
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(…)
Precisado lo anterior, a continuación, se presentarán las evidencias encontradas del estudio del material
probatorio, en especial el aportado por LA INVESTIGADA, con énfasis en dos periodos puntuales: (i)
entre el 25 y el 30 de abril de 202094; y (ii) entre el 1 y el 31 de mayo de 2020, a fin de determinar si la
infracción en efecto ocurrió.
(…)
3.4.3.3. De los usuarios facturados con base en consumo promedio en el mes de abril de 2020
El Despacho advierte que, conforme a la información obtenida en la consulta realizada por la DIEG al
SUI, contenida en el archivo en formato Excel denominado“202024012264910019”95, entre el 25 y el 30
de abril de 202096, y con observancia del acervo probatorio obrante en el expediente, LA INVESTIGADA
no presenta usuarios a quienes haya facturado el servicio de gas combustible por redes con base en
consumos estimados a causa de su acción u omisión, motivo por el cual no se confirma la conducta
endilgada en el cargo segundo en lo que respecta al mencionado periodo.
3.4.3.4. De los usuarios facturados con base en consumo promedio en el mes de mayo de 2020
El Despacho observa que, conforme a la información obtenida en la consulta realizada por la DIEG al
SUI, contenida en el archivo en formato Excel denominado “202024012264910020”97, en el mes de mayo
de 2020, LA INVESTIGADA facturó el servicio de gas combustible por redes con base en consumos
estimados a 8.824 usuarios.
(…)
f) Conclusión en relación con los usuarios facturados por promedio para el mes de mayo de 2020:
Con fundamento en lo anterior, el Despacho advierte que de 8.824 usuarios que fueron facturados por
promedio en el mes de mayo de 2020, se evidenció que respecto de 7.473 LA INVESTIGADA incumplió
la regulación al no haber acreditado que la misma se llevó a cabo sin su acción u omisión:
Tabla No. 17. Usuarios facturados por consumos estimados en mayo de 2020.
Número de Usuarios
Causa de la
Número de Usuarios frente a los
frente a los que se
facturación por
que se encuentra justificada la
confirma la conducta
promedio
facturación estimada
infractora
a)“Consumo diferencia
1.146
673
de lectura”
b)Desviaciones
1.189
185
significativas
c) Covid-19
547
72
d) Otras razones
3.024
421
e) Sin explicación
1.567
0
Total
7.473
1.351
Fuente: Elaboración Despacho
Total
1.819
1.374
619
3.445
1.567
8.824
3.4.3.5. Conclusión del análisis de la conducta de LA INVESTIGADA
El Despacho evidencia que LA INVESTIGADA facturó por promedio a un total de 7.473 usuarios, en el
mes de mayo de 2020, sin haber acreditado que la misma se llevó a cabo sin su acción u omisión”98.
94
Teniendo en cuenta que, como se explicó en líneas previas, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 666 del 24 de abril
de 2020 el país, y con ello el prestador, contó con el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado
manejo del COVID-19.
95
Cfr. Folio 223 (medio magnético/ carpeta denominada “20202401226491”, archivo en formato Excel denominado
“202024012264910019”) de la carpeta reservada única.
96
Esto bajo el entendido explicado en el numeral 3.4.2.2. del presente acto administrativo.
97
Cfr. Folio 223 (medio magnético/ carpeta denominada “20202401226491”, archivo en formato Excel denominado
“202024012264910020”) de la carpeta reservada única del expediente.
98
Cfr. Folio 437 revés a 442 revés de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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4.5.3. ARGUMENTOS DEL RECURSO PRESENTADO FRENTE AL CARGO SEGUNDO
4.5.3.1. Frente a la “Inexistencia de mérito para el inicio de la investigación”
La RECURRENTE aduce que no existía fundamento para el inicio de la actuación administrativa
sancionatoria contra GDO, en tanto que, a su juicio, el número de denuncias relacionadas en el
Pliego de Cargos no era lo suficientemente concluyente para endilgar responsabilidad alguna al
prestador. Más concretamente señaló:
“(…) De acuerdo con los informes de la Dirección General Territorial (en adelante “DGT”) y la Dirección
Territorial Suroccidente (en adelante “DTS”), la SSPD tuvo conocimiento de varias denuncias
presentadas contra LA INVESTIGADA por inconformidad en la medición del consumo y facturación por
promedio. Veamos:
Tabla No 3. Quejas – GDO - DGT
REPORTE DE QUEJAS POR FACTURACIÓN GDO S.A E.S.P. DGT
Causales
Marzo
Abril
Mayo
Junio
Julio
Cobros por promedio
3
2
4
Cobros inoportunos
2
1
Inconformidad
con
la
medición del consumo o
producción facturado
3
29
82
65
18
TOTAL DE QUEJAS
Fuente: Informe DGT – Datos Reconstruidos por la DIEG.
Total general
9
3
197
209
Tabla No 4. Quejas - GDO – DTS
REPORTE DE QUEJAS POR FACTURACIÓN GDO S.A. E.S.P.
Causales
Marzo
Abril
Mayo
Total general
Cobros por promedio
3
2
5
Inconformidad
con
la
medición del consumo o
producción facturado
6
14
40
60
Inconformidad por desviación
significativa
1
3
6
10
Tarifa incorrecta
1
1
TOTAL DE QUEJAS
76
Fuente: Informe DTSO – Datos Reconstruidos por la DIEG.
(...) es necesario advertir que resulta desproporcionado que la SSPD considere que la existencia de 209
quejas en 5 meses, esto es, menos de 42 en promedio al mes en un contexto en el que existen más de
un millón de usuarios servidos por GDO, constituye un fundamento válido y suficiente para iniciar una
investigación.
75. Es evidente que el número, además de ser insignificante frente a la cantidad de usuarios atendidos
por la empresa, corresponde en todo caso a un promedio normal, teniendo en cuenta la naturaleza de
las actividades.
(…)
76. Teniendo en cuenta la cantidad de usuarios atendidos por GDO y el número de quejas que no supera
ni siquiera el 0.02% de estos usuarios, es claro que el fundamento utilizado por la SSPD para iniciar la
investigación en contra de GDO resulta completamente injustificado, desproporcionado e irracional.
(…)
78. En consecuencia, no le asiste la razón ni el derecho a la SSPD cuando pretende argumentar que el
número de quejas constituye el fundamento fáctico necesario y suficiente para iniciar la investigación”99.
99
Cfr. Folios 517 revés a 518 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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Sea lo primero resaltar, que contrario a lo afirmado por la RECURRENTE, la relación del número
de quejas recibidas por la Dirección General Territorial y la Dirección Territorial Suroccidente, no
constituyeron el fundamento fáctico necesario para dar inicio a la actuación administrativa
sancionatoria que acá nos convoca. En efecto, de una lectura acuciosa del Pliego de Cargos, es
dable identificar que la información por medio de la cual se identificó la conducta infractora, no
fue otra que aquella reportada por GDO al Sistema Único de Información (SUI), relacionada con
la información comercial para los meses de abril y mayo de 2020, donde se logró identificar la
cantidad de usuarios facturados por promedio para dicho periodo.
En efecto, el Pliego de Cargos dispuso:
“2.2.2.4. Por otra parte, de acuerdo con el IG, la DTGGC pudo determinar con base en la información
comercial reportada por GdO al SUI que, entre los meses de abril y mayo de 2020, la empresa facturó
por promedio a la siguiente cantidad de usuarios:
(…)”
Conforme a lo anterior, es evidente que yerra la RECURRENTE al afirmar que “no le asiste la
razón ni el derecho a la SSPD cuando pretende argumentar que el número de quejas constituye el
fundamento fáctico necesario y suficiente para iniciar la investigación”, cuando lo cierto es que, el
fundamento fáctico que dio lugar al inicio de la investigación administrativa sancionatoria, fue la
información reportada por GDO en el SUI.
Por otra parte, el Despacho le recuerda a la RECURRENTE que los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado, siendo su deber asegurar la prestación eficiente de
los mismos a todos los habitantes del territorio nacional100. Asimismo, los artículos 9 numeral 9.1
y 146 de la Ley 142 de 1994 y, 30 y 31 de la Resolución CREG 108 de 1997, señalan la obligación
expresa de la empresa comercializadora de adelantar todas las gestiones necesarias que
permitan establecer el consumo real de sus usuarios. Es así que, la facturación por promedio
debe ser siempre de carácter excepcional, y sólo procede si la Empresa no ha incurrido en alguna
acción u omisión.
En ese sentido, es dable advertir que el derecho que tienen los usuarios a una prestación eficiente
de los servicios públicos incluye, entre otros, la medición de estos, a fin que la facturación
corresponda al consumo real del usuario y, de otra parte, se trata de un derecho correlativo que
le asiste a la prestadora del servicio, en cuanto la faculta a cobrar por el servicio efectivamente
prestado.
Sobre el tema, el Consejo de Estado se ha pronunciado el Consejo de Estado, advirtiendo
lo siguiente:
“De las normas citadas hasta el momento, se evidencia que la Ley 142 establece, respecto de la medición
del consumo real de los servicios públicos domiciliarios, un conjunto de derechos y obligaciones para los
usuarios y prestadores de esos servicios, así:
i) El deber de prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios involucra la medición de los
mismos por parte de las ESP;
100
Artículo 365 de la Constitución Política de Colombia.
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ii) El derecho de los usuarios a la medición de su consumo real y una obligación de las ESP de realizar
dicha medición; correlativamente, el derecho que tienen las empresas de recibir el precio por el servicio
prestado, deberá corresponder al valor de los consumos reales del usuario que arroje la medición;
iv) A pesar de que la medición del consumo por servicios públicos domiciliarios es una obligación de las
ESP, son los usuarios quienes financian el cumplimiento de esa obligación, toda vez que el cargo fijo
que se les cobra incluye los gastos en que incurren las ESP en relación con la facturación y medición
del consumo”101.
Con base en lo expuesto, no es de recibo el argumento esgrimido por GDO, toda vez que no
existe una especie de tarifa para que la SSPD ejerza la potestad de inspección, vigilancia y
control frente al incumplimiento de la normativa que rige la materia, pues con sólo un usuario al
que se le cercene el derecho a la medición real, se abre la puerta para iniciar el procedimiento
administrativo encaminado a determinar la existencia de un incumplimiento.
De igual manera, se advierte que la investigación administrativa sancionatoria no sólo obedeció
a las quejas presentadas por los diferentes usuarios, sino que igualmente se fundamentó en la
información reportada por GDO al SUI. De ello da cuenta la Resolución Sancionatoria cuando
señalo que: “En primer lugar, evidencia el Despacho que GDO en su escrito de descargos señala que
para el mes de mayo de 2020 facturó por promedio a 4.015 usuarios; no obstante, de conformidad con la
información reportada por LA INVESTIGADA al SUI, la facturación correspondió a 8.824 usuarios”102.
Lo anterior da cuenta que, el mérito para iniciar la investigación no solo se sustentó en las quejas
presentadas por los usuarios, por el contrario, haciendo un análisis en conjunto de todas las
pruebas obrantes en el expediente, se tuvo en cuenta la información reportada por la misma
empresa en el SUI, la cual permitió evidenciar la existencia de usuarios en el mes de mayo del
2020, a los cuales se les realizó un cobro por medición promediada del consumo.
Finalmente, es de recordar que el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 le asigna la función de control
a la SSPD, siendo de su resorte controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a
los que estén sujetos quienes presten servicios públicos y sancionar sus violaciones, sin que la
ley exija requisitos adicionales para tal fin.
Con base en lo expuesto el argumento precitado no tiene vocación de prosperidad.
4.5.3.1.2. Frente a los argumentos “Aclaraciones preliminares respecto de la información
reportada”, “Análisis de los errores en que incurre la SSPD al interpretar los datos y las
pruebas del expediente” y “Explicación de los resultados de la nueva verificación
realizada con ocasión del presente recurso”
En este punto, GDO señalo una serie de yerros en los cuales, a su juicio incurrió la SSPD al
momento de analizar la información y las pruebas allegadas por la RECURRENTE, sobre los
cuales se hará referencia a continuación:
 Frente a los literales a) y e) de la Resolución Sancionatoria
GDO indico que los 3.386 usuarios correspondientes a los literales a) y e), esto es, los usuarios
clasificados como “consumo diferencia de lectura” y “sin explicación”, fueron facturados teniendo en
101
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Providencia del 22 de febrero de 2016, C.P. Germán Alberto Bula Escobar,
Radicado 11001-03-06-000-201-00259-0(2236)
102
Cfr. Folio 450 revés de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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cuenta una medición del consumo real, y no por promedio como erróneamente lo interpretó la
SSPD:
“108. En primer lugar, es necesario aclarar que los 1.819 usuarios que se relacionan en el literal a) y los
1.567 usuarios que se relacionan en el literal e), suman los 3.386 usuarios que GDO reportó
inicialmente103 como no promediados. En este sentido, el primer error que se comete es considerar que
estos usuarios hacen parte del grupo de usuarios facturados por promedio.
109. Se aclara y se reitera que los 1.819 usuarios del literal a) no son usuarios facturados por promedio
sino por “diferencia de lectura”. Se reitera que la facturación según “diferencia de lectura” corresponde a
la medición real del consumo del usuario, por ende, todos estos casos deben ser excluidos.
110. Por su parte, los 1.567 usuarios del literal e) corresponden de igual forma a usuarios que no fueron
promediados. Estos usuarios también fueron facturados por “diferencia de lectura”, es decir, según el
consumo real del usuario, por ende, deben ser excluidos.
(…)”104.
Así mismo, frente lo señalado en la Resolución Sancionatoria en relación con la
información de 1.567 usuarios “(…) cuyos NIU no corresponde a los solicitados por la DIEG”105,
la RECURRENTE manifestó que dicha afirmación resulta desacertada por las siguientes
razones:
“(…) es necesario aclarar que en nuestro sistema comercial el número de contrato es como se identifica
un predio, y ese predio puede tener diferentes tipos de productos (Gas Natural, Brilla y Seguros);
asimismo, un contrato puede tener asociados diferentes números de productos. Para el producto gas
natural, el número de producto puede ser el mismo número de contrato, o para los usuarios nuevos
pueden tener un número diferente en el producto al contrato.
Lo anterior se puede explicar de la siguiente manera:
Así, un predio puede tener diferentes productos:
“Se reitera que, con base en el nuevo análisis detallado de cada uno de los casos, se encontró que en total fueron facturados por
promedio 3.996 usuarios y no 3.386 como se estimó inicialmente. La explicación se expuso en los hechos 81 a 106”.
104
Cfr. Folio 521 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
105
Cfr. Folio 440 (reverso) de la carpeta pública No. 3 del expediente.
103
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117. Por esta razón, es posible que algunos de los usuarios que GDO clasificó y reportó como no
promediados al dar respuesta al requerimiento, y que la SSPD revisó, no coincidan con la información
reportada en el SUI, ya que GDO lo hizo considerando el número de producto (gas) y no el número de
contrato como aparece asociado el NIU en el SUI”106.
Adicionalmente, GDO manifiesto otras inconsistencias frente a los usuarios correspondientes al
literal a). Veamos:
“118. De otro lado, la SSPD concluye equivocadamente en el literal a) que de los 1.819 usuarios
clasificados como facturados por “diferencia de lectura”, “1.146 no cuentan con soporte probatorio y 673
usuarios se justificaron con actas de revisión técnica. A modo de ejemplo se citan los siguientes usuarios,
identificados por NIU:
119. De los ejemplos incluidos por la SSPD en la tabla 7, se evidencian los siguientes errores:
106
-
Ninguno de los NIU reportados sin soporte corresponde a usuarios incluidos por GDO en el grupo
de usuarios no promediados o con facturación por “diferencia de lectura”.
-
Los usuarios con prueba corresponden a usuarios promediados, pero clasificados en el criterio de
“desviación significativa”.
Cfr. Folios 521 (reverso) y 522 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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Se insiste que no se tiene claridad en la forma en que la SSPD está realizando el cruce de
información para el análisis de los datos.
(…)”107.
Finalmente, la RECURRENTE indico que, en atención a todas las inconsistencias encontradas,
GDO realizó un nuevo análisis de la información, en los siguientes términos:
“123. Ahora bien, considerando lo anterior, se llevó a cabo nuevamente el cruce de información,
realizando la consulta solo por contrato, encontrando resultados diferentes como se expone a
continuación:
(i)
De los 3.386 usuarios que GDO reportó inicialmente108 como no promediados, se encuentra
coincidencia en 2.615 pues tanto en la base SUI como en la base aportada por GDO, éstos están
reportados con número de contrato. Así, el número difiere de los 1.819 usuarios que señala la
SSPD en el literal a).
(ii)
De los 3.386 usuarios, GDO no encuentra coincidencia en 771 debido a que en la base aportada
por GDO, éstos fueron reportados con número de producto (gas) y no con número de contrato. En
este caso, el valor difiere también con los 1.576 usuarios que la SSPD señala en el literal e). (Ver
archivo de Excel “Soporte cruce bases SUI Vs Base aportada por GdO análisis”)
(iii)
Los 2.615 usuarios del numeral (i) y los 781 del numeral (ii) suman los 3.386 usuarios que GDO
reportó inicialmente como no promediados.
(iv) Al comparar los 8.824 usuarios reportados en la base del SUI en el campo NIU que es el número
de contrato Vs la base aportada por GDO cuando dio respuesta al requerimiento, no coinciden
1.935 registros debido a que éstos fueron reportados con número de producto (gas) y no con
número de contrato.
124. Debido a que aun realizando nuevamente el cruce de los usuarios por contrato y no por producto,
siguen existiendo diferencias con lo expuesto en la resolución objeto de recurso, no es posible
comprender la forma en que a (sic) SSPD realizó el cruce de información y el análisis de los datos. En
cualquier caso, con el presente recurso se presenta nuevamente la información del total de los usuarios
que no fueron promediados y que se encuentran en el grupo de los 8.824 usuarios del formato BI.
Asimismo, se realiza una verificación de cada caso y se aportan los soportes respectivos”109.
Sea lo primero indicar frente a la inconformidad manifestada por la RECURRENTE, en relación
con los usuarios asociados a la causal “consumo diferencia de lectura”, la cual según lo indicado se
reportó al SUI de manera errónea -reportando datos de las lecturas y no de las relecturas-, que
la información que reposa en el SUI es de carácter oficial.
Al respecto, la Resolución SSPD No. 321 de 2003110 indicó que la información que las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios reporten a través del SUI “(…) se considerará oficial
para todos los efectos previstos en la ley” y, en ese sentido, “las personas prestadoras sólo podrán solicitar
modificaciones de la información reportada siempre que dirija (sic) petición motivada a la Superintendencia
a través del representante legal (…)”111.
107
Cfr. Folio 522 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
“Se reitera que, con base en el nuevo análisis detallado de cada uno de los casos, se encontró que en total no fueron facturados
por promedio 3.996 usuarios y no 3.386 como se estimó inicialmente. La explicación se expuso en los hechos 81 a 106”.
109
Cfr. Folios 522 (reverso) a 523 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
110
“Por la cual se regulan algunos aspectos del Sistema Unico (sic) de Información –SUI”.
111
Artículo 2 de la Resolución SSPD No. 321 de 2003.
108
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En línea con lo anterior, mediante la Circular No. 1 de 2006112, la SSPD recordó a sus vigilados
que “la información que reportan los prestadores de servicios públicos al SUI es una información entregada
al Estado colombiano (…) y en consecuencia, una vez cargada y certificada la información en (…) SUI,
esta se considera oficial para todos los efectos previstos en la ley y podrá ser rectificada acorde con el
procedimiento definido por esta entidad, sin perjuicio de las investigaciones a que haya lugar”113. (Énfasis
agregado).
De esta manera, con el fin de garantizar la calidad de la información, incluso después de ser
reportada y certificada a través del SUI, mediante la Resolución SSPD No. 20171000204125 del
18 de octubre de 2017114, la SSPD estableció requisitos o lineamientos para que los prestadores
puedan efectuar modificaciones a la misma a través de un procedimiento denominado “reversión”,
el cual fue clasificado en tres tipos a saber: (i) reversión previa al vencimiento de plazos115; (ii)
reversión voluntaria -posterior al vencimiento de plazos-116; y (iii) reversión a solicitud de la
SSPD117.
Considerando lo anterior, debe tenerse en cuenta que, cuando un reporte de información a través
del SUI ya fue realizado y el prestador que lo hizo evidencia que es necesario modificar la
información reportada para garantizar su calidad, debe solicitar la reversión voluntaria de la
misma para corregirla y nuevamente reportarla; esto, dentro del término establecido en la
regulación y previa autorización de la SSPD.
Así pues, el artículo 4 de la referida Resolución SSPD No. 20171000204125 del 18 de octubre
de 2017 preceptúa que cuando se pretenda la reversión voluntaria de información distinta a la
financiera -información administrativa, comercial, técnica, tarifaria, de estratificación o
certificaciones e inspector-, la solicitud de reversión procederá únicamente cuando se realice
dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento de la fecha límite de cargue
correspondiente118.
En ese orden, toda vez que la información a la cual hizo alusión la RECURRENTE ya fue
reportada a través del SUI, en principio, ésta debió utilizar el procedimiento de reversión voluntaria
para efectuar las correcciones o modificaciones que según GDO eran susceptibles de ser
realizadas; no obstante, dado que ha transcurrido un término superior a seis (6) meses siguientes
a la fecha límite de cargue de la información comercial del mes de mayo de 2020, no resulta
procedente una solicitud en tal sentido.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que dentro de material probatorio aportado por GDO
en sede recurso se encuentran varias facturas, las cuales en su dicho, dan cuenta de la medición
real de los usuarios clasificados bajo la causal “consumo diferencia de lectura”, este Despacho
Con asunto: “Vigilancia y control de la consistencia y calidad de la información reportada al Sistema Unico (sic) de Información,
SUI”.
113
Numeral 1 de la Circular 1 de 2006, expedida por la SSPD.
114
“Por la cual se establecen los lineamientos para la modificación de la información cargada al Sistema Único de Información (SUI)
y se deroga la Resolución SSPD 20121300035485 del 14 de noviembre de 2012”. Modificada -en su artículo 7- por la Resolución
SSPD No. 20211000862585 del 25 de diciembre de 2021.
115
Cfr. Artículo 1 de la Resolución SSPD No. 20171000204125 del 18 de octubre de 2017.
116
Cfr. Artículo 2 de la Resolución SSPD No. 20171000204125 del 18 de octubre de 2017.
117
Cfr. Artículo 9 de la Resolución SSPD No. 20171000204125 del 18 de octubre de 2017.
118
Resolución SSPD No. 20171000204125 del 18 de octubre de 2017. “Artículo 4. Término para solicitar la reversión voluntaria.
Las solicitudes de reversión voluntaria de información administrativa, comercial, técnica, tarifaria, estratificación, certificaciones e
inspector, serán procedentes únicamente dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento de la fecha límite de cargue,
establecida en la respectiva norma, y por una sola vez, para cada tópico a reportar. En la autorización de la reversión voluntaria, se
indicará el término dentro del cual el solicitante deberá cargar la información que va a corregir” (Énfasis agregado).
112
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procedió a realizar un nuevo análisis de las pruebas aportadas por la RECURRENTE,
identificando lo siguiente: (i) que el NIU correspondiera a los usuarios clasificados en sede
recurso bajo la causal en comento, (ii) que la factura demostrara que se hizo una medición real
del consumo en el mes de mayo, y (iii) que en la factura no existiera observaciones en la casilla
“causal de no lectura”.
De igual manera, resulta pertinente aclarar que, atendiendo a lo explicado por GDO frente a los
1.567 usuarios del literal e), sobre los cuales en la Resolución Sancionatoria se afirmó que no
correspondían a los NIU objeto de investigación, este Despacho tuvo en cuenta en el nuevo
análisis, los cambios realizados por GDO sobre los números de identificación de los usuarios, los
cuales se vieron reflejados en las bases de datos denominadas “Anexo soporte cruce bases SUI Vs
Base aportada por GdO análisis.xlsx”, y “Anexo - Base de Datos verificada.xlsx”- pestaña “no promedios”.
Como resultado de la revisión, este Despacho evidencio que de los 3.996 usuarios señalados por
GDO en sede recurso bajo la causal “consumo diferencia de lectura”, lo siguiente:


3.742 usuarios fueron objeto de facturación por medición del consumo real, y
214 usuarios se les realizó facturación por consumo promedio.
A modo de ejemplo, a continuación se resalta una factura de un usuario informado inicialmente
con el número 71589931, el cual fue corregido en sede recurso indicado que el verdadero número
corresponde al 2369962119, la cual permitió concluir que al usuario si se le realizó una facturación
por consumo real:
Cfr. Folio 505 (medio magnético/ carpeta denominada “FacturasSSPD-Final”, archivo en formato pdf denominado “NIU2369962”)
de la carpeta única reservada del expediente.
119
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Imagen No. 1. Archivo excel denominado “Anexo - Base de Datos verificada.xlsx”
Fuente: Folio 505 de la carpeta única reservada del expediente.
Imagen No. 2. Factura No. 1112315434 del 19 de mayo de 2020, usuario identificado con NIU 2369962.
Fuente: Folio 505 de la carpeta única reservada del expediente.
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Por otra parte, se trae un ejemplo de los 214 usuarios frente a los cuales no se logró desvirtuar
el incumplimiento endilgado, ya que a pesar de que la RECURRENTE afirmó que se le realizó
una lectura real del consumo, la misma da cuenta que fue objeto de facturación por promedio.
Nótese que en la casilla denominada “causal de no lectura”, se dejó una observación que indica
que no fue posible tomar una lectura real del consumo, identificando como causal de no lectura
la causal de “ADMON NO PERMITE INGRESO”. Veamos:
Imagen 3. Factura NIU 10005
Fuente: Folio 505 de la carpeta única reservada del expediente.
En consecuencia, la sanción impuesta en la Resolución Sancionatoria se modificará teniendo
en cuenta los 3.742 usuarios sobre los cuales la RECURRENTE demostró que la facturación se
basó en el consumo real. Por consiguiente, se realizará la respectiva reducción de la multa
impuesta, en la parte resolutiva del presente acto administrativo.
 Errores encontrados por la recurrente frente a los literales b), c) y d) de la Resolución
Sancionatoria.
La RECURRENTE, en relación con el literal b), a saber, desviación significativa, expuso lo
siguiente:
“128. Validando lo expuesto por la SSPD, para la entidad solo se acreditó el soporte de 185 usuarios y
los otros 1.189 no lo tienen, sin embargo, se hace alusión a ejemplos de NIU que no pertenecen a los
1.374 usuarios clasificados en esta causal, como por ejemplo los NIU 3097 0 (sic) el 3570. Estos son
NIU que fueron promediados, pero por "otras razones", no por desviación significativa, por lo cual el
soporte no es el acta de revisión técnica.
129. Así, la SSPD comete un error cuando concluye que 1.189 usuarios clasificados en este criterio no
cuentan con soporte probatorio (…)
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132. Conforme a lo expuesto, la SSPD no está teniendo en cuenta la clasificación que GDO realizó
cuando dio respuesta al requerimiento de diciembre 2020.
(…)
166. Para el periodo de facturación del mes de mayo de 2020, se encontraron 1.485 usuarios que tenían
una desviación del consumo evidenciada por el equipo facturador, según criterio propio o el estipulado
en el contrato de condiciones uniformes en la CLÁUSULA 54 (DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS). Con
base en lo estipulado en las cláusulas 54 y 55, cuando la desviación es significativa, se debe promediar
y enviar a verificar a terreno.
167. Por esta razón, en el archivo de Excel ("Anexo - Base de Datos verificada") se aporta el listado de
contratos con órdenes de trabajo (ver hoja "Soporte DESVIACION SIGNIFICA 1") y copia del acta que
da cuenta del cumplimiento de las órdenes ejecutadas por las firmas contratistas contratadas por GDO
para dicho fin, conforme a lo establecido en la ley y según lo establecido en el CCU publicado por
GDO”120.
A su vez, frente a los usuarios clasificados en el literal c) que atañen a la causal COVID, GDO
manifestó que:
“136. El literal c) hace alusión a los 619 casos promediados clasificados en el criterio de "COVID". Como
se explicó previamente, para efectuar esta clasificación GDO incluyó en este grupo a los usuarios
promediados que en su sistema fueron reportados con la causal "71-Administración no permite
Ingreso"
137. Para este tipo de casos donde se promedia por una observación de no lectura por algún
impedimento, no es necesario una nueva visita.
138. Según la cláusula 44 del CCU Cuando no sea posible tomar la lectura por circunstancias ajenas a
GdO para la facturación del consumo del período, se utilizará el promedio calculado sobre los consumos
normales de los seis (6) períodos anteriores o en los de USUARIOS en circunstancias similares o en
aforos individuales; sin perjuicio de la suspensión y/o corte del servicio.
139. En este sentido, se puede cobrar consumo promedio según el histórico de cada usuario. El soporte
en este caso corresponde al reporte que realiza el funcionario y queda registrado en el sistema TOA y
posteriormente en el sistema de facturación.
140. De esta manera, el primer error en este literal es considerar que en todos los casos de facturación
por promedio el único soporte válido es el acta de revisión. Se reitera que el acta de revisión es el soporte,
pero para los casos de facturación por promedio a causa de "desviación significativa"
(…)”121.
Conforme a lo anterior, la RECURRENTE señaló las siguientes pruebas como soporte de los
usuarios facturados por promedio de la causal COVID:
a. El contrato de condiciones uniformes de GDO.
b. Un reporte (hoja "Soporte COVID") en el archivo de Excel ("Anexo - Base de Datos verificada") en el
que se detalla el histórico de órdenes de lectura y relectura ejecutadas en mayo de 2020, para cada
uno de los usuarios reportados en el criterio "COVID".
c. Facturas emitidas a cada usuario reportado en este criterio, donde se evidencia el consumo promedio
facturado y la observación de no lectura por la causal "71- ADMON NO PERMITE INGRESO".
120
121
Cfr. Folio 523 y 526 (reverso) de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Cfr. Folio 524 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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d. Declaración juramentada firmada por el representante legal de GDO en la que se certifica, entre otras
cosas: a) que la fuente de la información que se reporta en el archivo de Excel ("Anexo - Base de
Datos verificada") corresponde al sistema de facturación de GDO; b) el número de usuarios
promediados en los criterios "COVID" y "Otras razones"; y c) que para todos y cada uno de los
usuarios facturados por promedio y clasificados en estos criterios, se llevó a cabo el proceso de
lectura y relectura, según consta en el reporte que se aporta en el mismo archivo Excel referenciado,
en el que se especifican de igual forma los códigos de cada una de estas órdenes ejecutadas por las
empresas contratistas para este fin.
e. Declaraciones juramentadas por parte de los representantes legales de cada una de las empresas
contratistas encargadas de dar cumplimiento a las órdenes de relectura y de legalizar las mismas en
terreno, y que coincide con el reporte que se remite en el archivo de Excel ("Anexo - Base de Datos
verificada").
164. En el listado de usuarios clasificados en el criterio "COVID" en el archivo de Excel ("Anexo - Base
de Datos verificada"), se relacionan 200 casos de usuarios que tienen en la observación de lectura la
causal "71- Administración no permite ingreso" según lo reportado por la empresa contratista. No
obstante, en el proceso de relectura, la empresa contratista reportó una causal distinta que es la que se
utiliza para la facturación por promedio. En estos casos se mantiene la clasificación de los usuarios en
el criterio "COVID". teniendo en cuenta que fue la razón o causal registrada en la lectura inicial. En las
facturas aparece la observación de la relectura122.
Adicionalmente, en cuanto al literal d) que corresponde a la causal “otras razones”, la
RECURRENTE destacó, al igual que en los usuarios clasificados por COVID, la no necesitad de
realización de una nueva visita o de una relectura. Veamos:
“147. Para este tipo de casos donde se promedia por una observación de no lectura por algún
impedimento, no siempre es necesario una nueva visita.
148. Según la cláusula 44 del CCU “(…) Cuando no sea posible tomar la lectura por circunstancias
ajenas a GdO para la facturación del consumo del período, se utilizará el promedio calculado sobre los
consumos normales de los seis (6) períodos anteriores o en los de USUARIOS en circunstancias
similares o en aforos individuales; sin perjuicio de la suspensión y/o corte del servicio. (…)”
149. En este sentido, el primer error en este literal es considerar que en todos los casos de facturación
por promedio el único soporte válido es el acta de revisión. Se reitera que el acta de revisión es el soporte,
pero para los casos de facturación por promedio a causa de “desviación significativa”.
(…)”123.
Complementando lo anterior, GDO indicó:
“170. Cuando la firma contratista encuentra estas novedades, debe legalizar la orden de lectura asignada
con la causal de no lectura encontrada en el predio. Posterior a esta legalización, GDO envía a realizar
un segundo intento denominado internamente como orden de relectura, para que se intente capturar
nuevamente el dato. Si estas órdenes no se logran efectuar en terreno de manera satisfactoria, GDO
puede promediar al usuario teniendo en cuenta lo dispuesto en el capítulo VII Cláusula 44 del Contrato
de Condiciones Uniformes de GDO.
171. Como soportes para este grupo de usuarios, se aporta:
122
123
i)
El contrato de condiciones uniformes de GDO.
ii)
Reporte (hoja "Soporte OTRAS RAZONES") en el archivo Excel ("Anexo - Base de Datos
verificada") en el que se detalla el histórico de órdenes de lectura y relectura ejecutadas en mayo
de 2020, para cada uno de los usuarios reportados en el criterio "Otras razones".
Cfr. Folio 526 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Cfr. Folios 524 (reverso) y 525 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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iii)
Facturas emitidas a cada usuario reportado en este criterio, donde se evidencia el consumo
promedio facturado y la observación de no lectura.
iv)
Declaración juramentada firmada por el representante legal de GDO en la que se certifica, entre
otras cosas: a) que la fuente de la información que se reporta en el archivo de Excel ("Anexo Base de Datos verificada") corresponde al sistema de facturación de GDO; b) el número de
usuarios promediados en los criterios "COVID" y "Otras razones"; y c) que para todos y cada uno
de los usuarios facturados por promedio y clasificados en estos criterios, se llevó a cabo el proceso
de lectura y relectura, según consta en el reporte que se aporta en el mismo archivo Excel
referenciado, en el que se especifican de igual forma los códigos de cada una de estas órdenes
ejecutadas por las empresas contratistas para este fin.
v)
Declaraciones juramentadas por parte de los representantes legales de cada una de las empresas
contratistas encargadas de dar cumplimiento a las órdenes de relectura y de legalizar las mismas
en terreno, y que coincide con el reporte que se remite en el archivo de Excel ("Anexo - Base de
Datos verificada").
172. En el listado de usuarios clasificados en el criterio "Otras razones" en el archivo de Excel ("Anexo Base de Datos verificada"), se relacionan 62 casos de usuarios que si bien tienen en la observación de
relectura la causal "71- Administración no permite ingreso", corresponden realmente a usuarios
promediados por otras razones y no por "COVID". Lo anterior, teniendo como criterio la observación de
"no lectura" reportada por la firma contratista en el primer intento de lectura.
(…)”124.
En primer lugar, en relación con las causales de clasificación de los usuarios, si bien la DIEG con
miras a efectuar un análisis expedito de las pruebas aportadas, solicitó a la RECURRENTE
mediante acto administrativo SSPD No. 2020240101226491 del 21 de diciembre de 2020125
clasificar a los usuarios que reportó al SUI con medición promedio en alguno de los tres criterios,
a saber: (i) “COVID”, (ii) “Desviaciones Significativas” y (iii) “otras razones”, es preciso hacer
hincapié que sin importar en cual categoría se clasificó a cada usuario, la conducta reprochable
en el presente caso no es otra que el haber promediado el consumo, como consecuencia de la
acción u omisión GDO.
Esto implica que, sin importar la causal en la que se clasificó cada usuario, si no se probó la justa
causa para facturar por promedio, o no se agotó a cabalidad el procedimiento señalado en los
instructivos de la RECURRENTE para los casos en los cuales no era posible la toma de lectura
real del consumo de los usuarios, o para los casos en que se presentaran desviaciones
significativas, es evidente que GDO incurrió en una conducta sancionable a la luz de la
normatividad que rige la materia.
De igual manera, se aclara que de la evaluación del material probatorio aportado, a pesar de que
extrañamente la RECURRENTE asoció determinados usuarios a otras causales diferentes a
desviación significativa, este Despacho, de oficio, al encontrar actas de revisión asociadas a
usuarios -sin importar a la causal relacionada-, las analizó y las tuvo en cuenta, ya que las mismas
probaban que se había presentado un motivo para promediar el consumo, y que adicional a ello,
se evacuo el procedimiento respectivo indicado en el instructivo de GDO. Mal hubiera hecho este
Despacho en hacer caso omiso a estas actas, por el solo hecho de estar los usuarios asociados
a una causal, que se insiste, se parametrizaron para efectuar un análisis expedito de las pruebas
aportadas.
124
125
Cfr. Folios 526 revés y 527 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Cfr. Folios 215 a 233 de la carpeta pública No. 2 del expediente.
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En segundo lugar, este Despacho debe enfatizar de nuevo que, en el presente asunto, no basta
con la simple mención de una situación que imposibilitara la medición del consumo real de los
usuarios. Adicional a ello, teniendo en cuenta lo informado por la RECURRENTE mediante oficio
No. 20205292301462 del 4 de noviembre de 2020126, se debía agotar y probar la ejecución a
cabalidad de los procedimientos prestablecidos por GDO. Veamos:
“De acuerdo con lo expuesto previamente, en el proceso queda registro de las observaciones en caso
de que la lectura no pueda ser tomada según la clasificación anotada.
Solo a casos especiales reportados por el contratista se realiza manejo fotográfico como evidencia,
ejemplo, casa en escombros, medidor enterrado, medidor con agua, estos casos son levantados de esta
forma para poder sustentar la visita que realiza nuestro auditor al cliente y poder solucionar la situación.
Laa (sic) evidencias que reposan e (sic) nuestro sistema (Open Smart Flex) es el flujo de información de
órdenes que viajan a través del aplicativo TOA y el cual es legalizada por nuestro contratista al momento
de visitar cada predio, aquí queda reflejada con hora y fecha los datos cargados de lectura en el caso
que la toma sea correcta o la observación que registra nuestro cliente por la imposibilidad de la lectura:
(…)
Para estos casos nuestro proceso no solo visita una vez, todos estos casos donde se evidencia alguna
observación que no permita la lectura, nuestro proceso genera una relectura a través de nuestros
supervisores especializados de cada contratista que tienen como finalidad confirmar la observación o
gestionar la lectura con el cliente en un tiempo determinado. Com (sic) este proceso se busca poder
capturar finalmente la lectura a nuestro cliente; este tipo de orden queda también soportado en nuestro
sistema con fecha y hora de visita, adicional a la información que se captura en terreno.
d) ¿Ante quién se presenta dicha evidencia y cómo es presentada?
Las evidencias quedan en nuestra BD (Open Smart Flex) y se puede consultar en cualquier momento e
instancia y se presentan en las reuniones de seguimiento y control de indicadores del área, con el fin de
crear los planes de acción para así alcanzar las metas propuestas por la compañía como se explicó en
el punto anterior”127(Énfasis agregado).
Ahora bien, para los casos en los cuales se presenta una desviación significativa, GDO informó
otro procedimiento especial:
“Primera instancia: En la lectura tomada por nuestro contratista, el sistema (TOA) evalúa un porcentaje
de desviación cargado previamente y basándose en el promedio histórico del cliente, con esta
información el sistema realiza un cálculo de límite inferior y límite superior, es decir, qué máximo y mínimo
de consumo puede tener el cliente con respecto a su promedio para asegurar que la lectura es correcta;
esta revisión tiene como finalidad descartar alguna toma errónea de la lectura.
Segunda instancia: si la lectura confirmada, nuestro sistema OSF realiza una evaluación de acuerdo a
unos parámetros configurados de nuestro sistema que clasifica al cliente por categoría, rango de
consumo y porcentaje de desviación; en esta instancia la información viaja a este módulo de crítica y
126
Cfr. Folios 146 a 162 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
Cfr. Folios 154 a 155 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
127
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evalúa si nuestro cliente con la lectura capturada presenta una desviación de consumo. Cuando el
sistema efectivamente evidencia una desviación, automáticamente es promediado el cliente y se emite
una orden de desviación de consumo que tiene como finalidad revisar las instalaciones del cliente y
evidenciar las causas del aumento o la disminución del consumo, esta orden es asignada a nuestro
contratista especializado en este tipo de gestión y realiza la al cliente en un rango no mayor de 5 días;
en esta visita nuestro Técnico (sic) visita al cliente, realiza una revisión de instalaciones externas
(medidor y conexiones) y una revisión interna (gasodoméstico y conexiones). Esta evaluación es
depositada en un acta el cual es firmada por nuestro cliente que certifica la visita y las razones” 128(Énfasis
agregado).
De lo anteriormente referenciado, se concluye sin esfuerzo alguno, que la RECURRENTE no
llevó a cabo el procedimiento señalado por la misma empresa, ya que no aportó para aquellos
usuarios a los cuales no les pudo hacer una medición real del consumo, los respectivos registros
del sistema (TOA), y para la totalidad de los usuarios frente a los cuales se configuró una
desviación significativa, las actas de revisión técnica firmada por el cliente. De esta manera, se
confirma que GDO al no acreditar la ejecución de los procedimientos respectivos en cada caso,
incumplió su obligación de realizar medición real a los usuarios objeto de investigación.
Adicionalmente, es de destacar que se encuentra una gran contradicción frente a lo señalado en
sus instructivos, y lo afirmado en el recurso, ya que en un primer momento GDO indicó que “todos
estos casos donde se evidencia alguna observación que no permita la lectura, nuestro proceso genera
una relectura a través de nuestros supervisores especializados de cada contratista que tienen como
finalidad confirmar la observación o gestionar la lectura con el cliente en un tiempo determinado”129 y más
adelante, en su recurso señaló, tanto para los usuarios de “COVID”, como para los de “otras
razones”, que “para este tipo de casos donde se promedia por una observación de no lectura por algún
impedimento, no es necesario una nueva visita”130.
Lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que en el archivo “Anexo- Base de Datos
Verificada”131 aportado como prueba en sede de recurso, en muchos casos no se llevó a cabo una
segunda lectura. Este Despacho, con fines ilustrativos ejemplificará algunas de estas situaciones,
así:
Tabla No. 2 Relación usuarios a los que no se les efectúo segunda lectura
NUI
345
963
1508
1510
2138
2278
2688
2934
2935
3377
3671
5690
10445
10908
13164
15073
15139
16620
OBSERVACION_LECTURA
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
OBSERVACION_RELECTURA
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
128
Cfr. Folios 155 a 156 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
Cfr. Folios 154 a 155 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
Cfr. Folio 524 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
131
Cfr. Folio 505 de la carpeta única reservada del expediente.
129
130
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24210
25376
25752
25755
26443
27325
29316
33326
33491
33533
34262
34665
34698
35273
36285
37835
37872
43330
43691
43936
45709
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
No registra segunda lectura
Fuente: Elaboración del Despacho.
Nótese cómo a los usuarios que no se les realizó una relectura son aquéllos que se encuentran
en las causales “casa demolida o en construcción” y “predio sin medidor”, sin embargo, revisando la
base de datos “Anexo- Base de Datos Verificada”132, se encontró que otros clientes en las mismas
circunstancias tienen anotación en la casilla “OBSERVACION_RELECTURA”, es decir, si se les
realizó una relectura. A modo de ejemplo, están los siguientes usuarios:
Tabla No. 3 Relación usuarios a los que se les efectúo segunda lectura
NUI
213
1841
2827
3097
3502
10713
16091
19834
25340
26900
28974
30523
31838
37252
37755
39068
45865
51665
54524
56419
57408
57844
58176
60222
61634
62097
65891
67783
132
OBSERVACION_LECTURA
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
OBSERVACION_RELECTURA
Medidor dentro de la vivienda
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Obstáculo en el medidor
Medidor no localizado
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Obstáculo en el medidor
Casa demolida o en construcción
Administración no permite ingreso
Obstáculo en el medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Medidor dentro de la vivienda
Obstáculo en el medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Obstáculo en el medidor
Cfr. Folio 505 de la carpeta única reservada del expediente.
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68096
69875
74494
76151
80034
80271
80272
80687
83584
86777
88419
89731
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Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Obstáculo en el medidor
Casa demolida o en construcción
Predio sin medidor
Obstáculo en el medidor
Obstáculo en el medidor
Predio sin medidor
Predio sin medidor
Casa demolida o en construcción
Obstáculo en el medidor
Obstáculo en el medidor
Predio sin medidor
Medidor no localizado
Fuente: Elaboración del Despacho
Adicionalmente, en relación con los archivos en Excel, el Despacho reitera que tales archivos en
sí mismos no demuestran la ocurrencia de las anomalías que impidieron tomar la lectura real del
consumo de los usuarios, y en tanto no se allegó ninguna prueba adicional que soporte la
información que allí se consigna, tampoco se encuentra acreditado respecto de estos usuarios
que la estimación del consumo se llevó a cabo sin la acción u omisión de la RECURRENTE. Se
resalta que, GDO indicó a este Despacho que el registro de los casos en los cuales no se puede
hacer una medición del consumo real, debe quedar consignada en el sistema (TOA). A
continuación, se trae una muestra del registro en el sistema aportado por la misma
RECURRENTE:
“(…)
Laa (sic) evidencias que reposan e (sic) nuestro sistema (Open Smart Flex) es el flujo de información de
órdenes que viajan a través del aplicativo TOA y el cual es legalizada por nuestro contratista al momento
de visitar cada predio, aquí queda reflejada con hora y fecha los datos cargados de lectura en el caso
que la toma sea correcta o la observación que registra nuestro cliente por la imposibilidad de la lectura:
(…)133.
En cuanto a las declaraciones juramentadas allegadas por GDO, este Despacho encontró lo
siguiente:
133
Cfr. Folios 154 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
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Tabla No. 4 Declaraciones juramentadas aportados por GDO con el recurso de reposición.
Nombre y cargo de la
Descripción
persona
Juan Martín Castro Diez El representante legal declaró que con ocasión a la interposición del recurso
(Representante Legal de de reposición interpuesto en el sub judice, y señaló que:
GDO)134”.
“3. Conforme a los criterios de clasificación definidos por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, estos 4.828
usuarios de dividen en:
a. COVID-19: 498 usuarios.
b. DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA: 1.485 usuarios
c. OTRAS RAZONES: 2.845 usuarios.
4. Con ocasión del recurso de reposición contra la Resolución No.
SSPD – 20222400666155 del 19 de julio de 2022, GASES DE
OCCIDENTE S.A. E.S.P. realizó una nueva versión detallada de
cada uno de los 8.824 usuarios incluidos en el formato B1 de mayo
de 2020 con el fin de verificar: i) si el usuario fue finalmente
promediado o no; ii) la causal respectiva; y iii) los soportes
correspondientes que demuestran que la medición por promedio
no fue el resultado de una omisión o negligencia de GDO.
5. Los resultados de esta nueva verificación se encuentran en el
archivo Excel “Anexo – Base de Datos verificada” que se aporta
como prueba junto con el recurso de reposición contra la
Resolución No. SSPD – 20222400666155 del 19 de julio de 2022.
6. Toda la Información que consta en el archivo Excel “Anexo –
Base de Datos verificada” se extrae del sistema de facturación de
GDO y puede ser corroborada por parte de la SSPD.
7. Para todos y cada uno de los 498 usuarios facturados por
promedio y clasificados en el criterio “COVID -19”, se llevó a cabo
el proceso de lectura y relectura, según consta en el reporte que
se aporta en el archivo Excel “Anexo - Base de Datos verificada”,
en el que se especifican de igual forma los códigos de cada una
de estas órdenes ejecutadas por las empresas contratistas para
este fin.
8. Para todos y cada uno de los 2.845 usuarios facturados por
promedio y clasificados en el criterio “Otras Razones”, se llevó a
cabo el proceso de lectura y relectura, según consta en el reporte
que se aporta en el archivo “Excel Anexo –Base de Datos
verificada” en el que se especifican de igual forma los códigos de
cada una de estas órdenes ejecutadas por las empresas
contratistas para este fin”.
Carlos Eduardo Rojas
Baquero, (Representante
Legal
de
TEMPOEXPRESS)135”.
El representante legal declaró el procedimiento de facturación llevado a
cabo por su empresa respecto del servicio de gas natural prestado por GDO,
así:
“2. Los códigos y las observaciones que fueron reportadas por
TEMPO EXPRESS S.A.S., respeto (sic) de cada una de las
órdenes de lectura ejecutadas en terreno, corresponden a la
Cfr. Folio 505 (medio magnético / archivo en pdf denominado “22.08.04 Declaración juramentada - GDO facturación”) de la carpeta
única reservada del expediente.
135
Cfr. Folio 505 (medio magnético / archivo en pdf denominado “Declaración Juramentada TEMPO EXPRESS”) de la carpeta única
reservada del expediente.
134
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verdad y fueron legalizadas a través del sistema TOA, cuya
información se replica en el sistema de facturación de GASES DE
OCCIDENTE S.A. E.S.P.
(…)
4. Los códigos y las observaciones que fueron reportadas por
TEMPO EXPRESS S.A.S., respecto de cada una de las órdenes
de relectura ejecutadas en terreno, corresponden a la verdad y
fueron legalizadas a través del sistema TOA, cuya información se
replica en el sistema de facturación de GASES DE OCCIDENTE
S.A. E.S.P.
5. Toda la información que se extrae del sistema de facturación de
GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. respecto de las órdenes de
lectura y relectura ejecutadas por TEMPO EXPRESS S.A.S.,
corresponde a los reportes efectuados por los funcionarios que
cumplen las órdenes de terreno y por lo tanto se presume su
veracidad, la cual certificamos mediante la presente declaración.
6. Para todos y cada uno de los 251 usuarios reportados con el
código “71-Admon no permite acceso”, se llevó a cabo el proceso
de lectura y relectura y así se reportó en cumplimiento de cada
una de las órdenes ejecutadas en terreno por TEMPO EXPRESS
S.A.S.
7. Para todos y cada uno de los 1.414 usuarios reportados como
“no lectura” por alguna causal diferente al código “71-Admon no
permite acceso (sic) se llevó a cabo el proceso de lectura y
relectura y así se reportó en cumplimiento de cada una de las
órdenes ejecutadas en terreno por TEMPO EXPRESS S.A.S.”.
Hernán
Tadeo
Vélez
Pareja,
(Representante
Legal
de
Servicios
Empresariales
S.A.SSERVIEMPRESAS
S.A.S.)136”.
El representante legal declaró el procedimiento de facturación llevado a
cabo por su empresa respecto del servicio de gas natural prestado por GDO,
así:
“2. Los códigos y las observaciones que fueron reportadas por
SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.S- SERVIEMPRESAS S.A.S,
respeto (sic) de cada una de las órdenes de lectura ejecutadas en
terreno, corresponden a la verdad y fueron legalizadas a través
del sistema TOA, cuya información se replica en el sistema de
facturación de GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P.
(…)
4. Los códigos y las observaciones que fueron reportadas por
SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.S- SERVIEMPRESAS S.A.S,
respeto (sic) de cada una de las órdenes de relectura ejecutadas
en terreno, corresponden a la verdad y fueron legalizadas a través
del sistema TOA, cuya información se replica en el sistema de
facturación de GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P.
5. Toda la información que se extrae del sistema de facturación de
GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. respecto de las órdenes de
lectura y relectura ejecutadas por Servicios Empresariales S.A.SSERVIEMPRESAS S.A.S, corresponde a los reportes efectuados
por los funcionarios que cumplen las órdenes de terreno y por lo
Cfr. Folio 505 (medio magnético / archivo en pdf denominado “Declaración juramentada - Empresas Serviempresas”) de la carpeta
única reservada del expediente.
136
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tanto se presume su veracidad, la cual certificamos mediante la
presente declaración.
6. Para todos y cada uno de los 247 usuarios reportados con el
código “71-Admon no permite acceso”, se llevó a cabo el proceso
de lectura y relectura y así se reportó en cumplimiento de cada
una de las órdenes ejecutadas en terreno por SERVICIOS
EMPRESARIALES S.A.S- SERVIEMPRESAS S.A.S
7. Para todos y cada uno de los 1.420 usuarios reportados como
“no lectura” por alguna causal diferente al código “71-Admon no
permite acceso (sic) se llevó a cabo el proceso de lectura y
relectura y así se reportó en cumplimiento de cada una de las
órdenes
ejecutadas
en
terreno
por
SERVICIOS
EMPRESARIALES S.A.S- SERVIEMPRESAS S.A.S”.
Fuente: Elaboración del Despacho
Frente a las declaraciones arriba referenciadas, más allá de reiterar lo argumentado por la
RECURRENTE en su recurso de reposición, no permiten demostrar que la facturación con
consumos estimados del servicio de gas combustible realizada por el prestador a varios de sus
usuarios en mayo de 2020, no fue atribuible a su acción y omisión, máxime cuando no se acreditó
que GDO ejecutó los procedimientos en sus instructivos.
Con base en lo citado, los argumentos no tienen vocación de prosperidad.
4.5.3.2. En relación con los “Defectos del acto administrativo que se repone, respecto del
segundo cargo –Facturación por promedio. Errores de hecho que llevaron a una formación
equivocada de la voluntad de la administración”
GDO señaló que la Resolución Sancionatoria se encuentra dentro de la causal de nulidad falsa
motivación137, ya que la misma fue expedida bajo supuestos de hecho contrarios a la realidad.
Veamos:
“De un lado, la Superintendencia malinterpretó los datos y las explicaciones entregadas por GDO
respecto de los usuarios que, si bien estaban incluidos inicialmente en el reporte del formato B1 del SUI,
fueron usuarios que finalmente no se facturaron por promedio.
Al respecto, la SSPD incurre un (sic) primer error cuando asume equivocadamente que la facturación
por “diferencia de lectura” corresponde a una facturación por promedio, a pesar de que, a lo largo de la
investigación, tanto en los descargos como en los alegatos, GDO explicó que estos casos corresponden
a una facturación real del consumo a pesar de que inicialmente se encontraban en el reporte del formato
B1 del SUI como usuarios estimados.
Asimismo, la SSPD no tiene en cuenta las pruebas que se aportaron al respecto para demostrar que
varios de los usuarios de los 8.824 no fueron finalmente promediados.
Este error conlleva a que se continúe incluyendo dentro del grupo objeto de análisis, usuarios que, se
insiste, finalmente no fueron facturados por promedio y, por lo tanto, que deben ser excluidos de la
investigación”138.
De conformidad con el artículo 137 del CPACA, el cual dispone: “Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por
medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma
irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones
propias de quien los profirió”.
138
Cfr. Folio 540 de la carpeta publica No. 3 del expediente.
137
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A su vez, la RECURRENTE refirió lo siguiente:
“Un error adicional obedece al hecho de que la superintendencia no consideró otras pruebas que fueron
aportadas y que demostraban que, para todos y cada uno de los usuarios facturados por promedio, GDO
cumplió con su obligación de realizar las visitas de lectura y relectura como parte del proceso de
facturación, y que, en consecuencia, en ninguno de los casos de los usuarios facturados por promedio
existió negligencia u omisión por parte de la empresa.
Por otra parte, como se explicó también en los fundamentos fácticos del recurso, la SSPD incurrió en
errores al momento de cruzar la información y analizar los datos, ya que confundió los soportes que
fueron aportados por GDO para los casos de desviación significativa, y los asoció erradamente a
usuarios que fueron facturados por promedio, pero por otras causales. En este sentido, no se tiene claro
el por qué la SSPD no tiene en cuenta la clasificación efectuada por GDO y mezcla los usuarios en una
y otra causal distinta a la reportada.
(…)
Conforme a lo expuesto, en la medida que el sustento fáctico del acto administrativo es contrario a la
realidad debido a los errores en la interpretación tanto de algunos hechos como de las pruebas, la
voluntad de la administración se encuentra afectada y debe ser corregida para evitar que la decisión final
devenga inválida. En efecto, los errores de hecho cometidos por la SSPD, implican que la resolución se
encuentre inmersa en una causal de nulidad por falsa motivación”139.
Finalmente, la RECURRENTE agregó:
“(…) un error adicional menos evidente, pero no por eso menos importante, y que implica a su vez una
falsa motivación de la resolución objeto de recurso, corresponde al hecho de que la Superintendencia le
dio a algunos motivos un alcance que no tienen, y que, por lo tanto, no justifican ni la decisión de iniciar
la investigación, ni mucho menos la sanción.
(…)
Es necesario señalar que no le asiste la razón a la Superintendencia, ya que, según consta en el
expediente, es evidente que 209 quejas en 5 meses, en un contexto en el que existen más de un millón
de usuarios y, por tanto, más de 12 millones de procesos de lectura y relectura para llevar a cabo la
facturación, no constituía un fundamento válido y suficiente para iniciar la investigación.”140
En este punto, este Despacho debe precisar que, la falsa motivación del acto administrativo se
configura, entre otras, por error de hecho, que tiene lugar cuando: (i) los hechos en que se
fundamenta son falsos, bien sea porque nunca ocurrieron, o se describen de una forma distinta
a como realmente acaecieron; (ii) los hechos ocurrieron, pero se presenta un error en su
apreciación, dado que no tienen el alcance ni los efectos que se les dio; o (iii) no corresponden
a los supuestos descritos en la norma que se fundamenta. Supuestos que, como se ha visto hasta
el momento, deben ser debidamente demostrados por quien alega la irregularidad.
Justamente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado:
“(…) En relación con la falsa motivación, vicio invocado por los demandantes, es de precisar que la
misma se configura cuando los hechos son falsos, bien porque nunca ocurrieron o se describen
de forma distinta a como ocurrieron, y cuando los hechos ocurridos se aprecian erróneamente,
porque no tienen el alcance ni producen los efectos que les da el acto administrativo, o no
corresponden a los supuestos descritos en las normas que aquél invoca.
En términos de la doctrina, la causal de “falsa motivación” puede consistir en que la ley exija unos motivos
139
140
Cfr. Folios 540 revés a 541 de la carpeta publica No. 3 del expediente.
Cfr. Folio 541 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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precisos para tomar una decisión, pero el funcionario la expide sin que esos motivos se presenten, caso
en el cual se habla de la inexistencia de motivos legales o falta de motivos, como también en que los
motivos invocados no han existido realmente, desde el punto de vista material o jurídico, caso en el cual
se habla de inexistencia de los motivos invocados, de motivos erróneos o de error de hecho o de derecho
en los motivos.
El error de hecho ocurre cuando no existe el motivo que soporta el acto administrativo y el error
de derecho cuando el motivo invocado sí existió materialmente, pero fue mal apreciado o interpretado
por el funcionario”141 (Énfasis agregado).
Así las cosas, se debe indicar en primer lugar que, no le asiste la razón a la RECURRENTE
cuando afirma que en la Resolución Sancionatoria se malinterpretaron los datos y explicaciones
“respecto de los usuarios que, si bien estaban incluidos inicialmente en el reporte del formato B1, del SUI,
fueron usuarios que finalmente no se facturaron por promedio”142. Esto, por cuanto como se advirtió en
acápites anteriores, el SUI es el canal oficial que guarda la información reportada por las mismas
empresas de servicios públicos, y fue hasta en sede recurso que GDO evidenció el problema de
reporte de la información al SUI, aclarando la situación fáctica de los usuarios que se encontraban
clasificados en dicha causal. Veamos:
“88. En otras palabras, el reporte de información del formato B1 estaba tomando como estimados (E)
aquellos usuarios que en alguna de las dos instancias del proceso de medición (lectura y/o relectura) no
se lograba tomar la lectura, sin tener en cuenta que posteriormente varios de esos usuarios se facturaron
por “diferencia de lectura”, esto es, según consumo real, con uno de los registros evidenciados en terreno
90. Esta novedad en el reporte de información del formato B1 se ajustó a partir de marzo de 2021.
Como soporte se anexa el documento “Sao526251 - RQ Tipo Lectura Reporte B1 v8”143 (Énfasis
agregado).
En segundo lugar, es dable mencionar que GDO en ninguna de las respuestas ofrecidas en este
trámite administrativo explicó cuál era el significado de la causal diferencia de lectura, sino que
ello únicamente aconteció con la interposición del recurso de reposición, cuando afirmó que “la
facturación por “diferencia de lectura” corresponde a la facturación real del consumo, por lo tanto, no se
trata de facturación por promedio”144, fue por ello, que el Despacho señaló en la Resolución
Sancionatoria que “Si bien no es claro para el Despacho a qué se refiere LA INVESTIGADA cuando
argumenta que sí realizó la lectura real del medidor de los respectivos usuarios, pero que debido a un
“consumo diferencia de lectura” facturó por promedio, lo cierto es que en la información reportada al SUI,
estos usuarios están relacionados como aquellos a los que se les facturó por promedio”.
Así mismo, es importante hacer hincapié en el principio de derecho mediante el cual se establece
que no se puede alegar la propia culpa en beneficio propio, pues como se ha demostrado GDO
erró frente (i) a la información reportada al SUI y (ii) al no explicar el significado de la causal
“diferencia de lectura”, empero en esta etapa del procedimiento indica que fue la SSPD la que
malinterpretó la información obtenida en el citado sistema, y a lo que se refería cuando indicaba
que se había facturado bajo la precitada causal.
En tercer lugar, es imperioso advertir que en la Resolución Sancionatoria se consideraron la
totalidad de las pruebas aportadas, esto se puede constatar en los acápite 3.4.3 y 3.4.4 del acto
administrativo, en los cuales se analizó detalladamente tanto el material probatorio aportado por
141
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 12 de octubre de 2017, Radicado número
1001-03-27-000-2013-00007-00 (19950)., Consejero Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto.
142
Cfr. Folio 540 de la carpeta publica No. del expediente.
143
Cfr. Folio 518 revés de la carpeta publica No. 3 del expediente.
144
Cfr. Folio 518 revés de la carpeta publica No. del expediente.
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GDO, como los argumentos planteados en ejercicio de su derecho a la defensa y contradicción,
sin encontrar demostrado que la RECURRENTE cumplió a cabalidad con su obligación de
facturar el consumo real a sus usuarios en el mes de mayo de 2020.
En cuarto lugar, frente al argumento que implica que “la SSPD incurrió en errores al momento de
cruzar la información y analizar los datos”145, se debe reiterar que, en gracia de discusión, la
clasificación de las causales resulta irrelevante, toda vez que lo importante en la presente
investigación administrativa es verificar si se realizó una medición promediada del consumo por
causas ajenas a la voluntad del prestador, y observando los lineamientos del protocolo que
establece GDO para esos caso, lo cual no hizo, según se explicó de forma detallada líneas arriba.
Por último, no es de recibo el argumento de GDO cuando indica que el número de quejas “no
constituía un fundamento válido y suficiente para iniciar la investigación”146, en razón a que como se
advirtió en el numeral 4.5.3.1.1 de esta Resolución, para que la SSPD ejerza la potestad de
inspección, vigilancia y control frente al incumplimiento de la normativa que rige la materia, no
existe una tarifa mínima de usuarios a los que se les haya facturado por promedio para que la
SSPD inicie el procedimiento administrativo sancionatorio, máxime si adicionalmente la
información es corroborada por el canal oficial en el que la RECURRENTE reporta su
información, esto es, en el SUI.
En consecuencia, el argumento no tiene vocación de prosperar.
4.6. ARGUMENTOS COMUNES A LOS DOS CARGOS
4.6.1. En relación con los “Defectos respecto de la imposición de la sanción”.
La RECURRENTE explicó que:
“3.1. Violación al derecho de defensa por la no discriminación de la forma como se justificó y
calculó la sanción impuesta – Desproporcionalidad de la pena – Discriminación en la aplicación
de la pena.
Ahora bien, sin perjuicio de los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, es claro que la
superintendencia viola de manera grave los derechos en cabeza de GDO, en la forma como aplicó la
sanción.
En efecto, la Superintendencia no discrimina la forma específica como se calcula la sanción, ni tampoco
los criterios que utiliza respecto de los parámetros normativos que obligatoriamente debe incluir al
motivar la misma, lo que tiene implicaciones importantes, tanto en el derecho de defensa, como en la
aplicación arbitraria de las funciones de control y vigilancia.
En ese sentido, la superintendencia viola el derecho de defensa de GDO, en la medida en que, si los
parámetros con los cuales aplique la sanción no son explícitos y claros, GDO no puede ejercer
adecuadamente su derecho de contradicción respecto de los mismos, y al mismo tiempo, impide que
pueda ubicar errores explícitos o implícitos, en los que la superintendencia pudiera haber incurrido.
Lo anterior resulta muchísimo más evidente, cuando de la información existente en el sector, se impuso
exactamente la misma sanción, a las empresas respecto de las cuales la superintendencia considera
que no aplicaron la resolución 048, y que adicionalmente la superintendencia sospecha que facturó por
promedio 46 veces más usuarios que los que sospecha que hizo GDO, lo cual demuestra la arbitrariedad
de la medida, y al mismo tiempo la necesidad de que los criterios de aplicación de la pena sean claros y
145
146
Cfr. Folios 540 revés a 541 de la carpeta publica No. 3 del expediente.
Cfr. Folio 541 de la carpeta publica No. 3 del expediente.
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explícitos, lo cual no sucede en el acto que se repone.
3.2. Violación a la debida graduación de la sanción
Al respecto, es importante mencionar que la graduación de la sanción se hizo de forma simple y sucinta,
sin ahondar en los motivos por los cuales la Superintendencia consideraba que se trataba de una falta
grave. En efecto, dentro de las consideraciones para la graduación frente al primer cargo, la resolución
se limita a señalar que se quebrantó el ordenamiento y se dio un incumplimiento grave de la regulación,
sin explicar en qué consistía la supuesta falta grave, sus impactos directos y las consecuencias que
hayan sido demostradas para el efecto.
Por su parte, en el segundo cargo ocurre una situación similar. La Superintendencia afirmó que se trataba
de una falta grave, pero no se preocupó por ahondar en las circunstancias y las razones del por qué se
presentó la falta grave. Simplemente se limita la resolución a señalar que se ha incumplido la regulación,
y que se ha afectado a un número importante de usuarios, sin mayor trasfondo.
Ahora bien, en segundo lugar, la resolución, al momento de dosificar la sanción, procede a hacerlo de
forma unificada para ambos cargos que fueron endilgados a GDO. En efecto, al establecer los criterios
de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción, y el valor a imponer, la Superintendencia, en una
práctica discutible, procede a imponer un valor acumulado por ambos cargos, sin discriminar el valor a
imponer por cada uno de ellos.
Las conductas antes descritas que han sido desarrolladas en la resolución objeto del presente recurso
de reposición son controvertibles. Lo anterior, dado que a través de ellas se podría consumar la
vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa”147.
Indicó GDO señaló que:
“El Derecho Administrativo Sancionador al comprender la facultad del ius puniendi del Estado se rige por
prerrogativas de orden constitucional, tales como los principios de racionalidad y proporcionalidad, que
deben ser atendidos por la administración al momento de imponer cualquier sanción.
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la imposición de sanciones se debe fundamentar
“en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales
como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación
del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de
culpabilidad, entre otros.”
El principio de proporcionalidad “constituye un postulado, que en cierta medida, racionaliza la actividad
sancionadora de la administración evitando que la autoridad desborde se actuación represiva y
encauzando ésta dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de
entre las que menos gravosas resulten para el administrado”
En este sentido, la doctrina constitucional afirma que “el principio de proporcionalidad no se encuentra
alojado en tal o cual precepto constitucional, sino que se halla en todos aquellos preceptos que
consagran los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuya restricción debe siempre quedar
supeditada a las exigencias de la proporcionalidad; en último término, el principio de proporcionalidad
encuentra su fundamento constitucional en el contenido esencial de cada uno de los derechos
fundamentales de la persona”
Al respecto la jurisprudencia constitucional ha expresado de manera reiterada que, si bien las
autoridades gozan de un amplio margen de apreciación judicial, y en virtud de ello, se encuentran
facultados para imponer las sanciones que conforme a su criterio correspondan, no deben olvidar éstas
que las mismas no pueden resultar desproporcionales a la conducta objeto de ellas, en fallo de tutela de
mayo de 1994 dicho tribunal se pronunció así:
(…)
147
Cfr. Folios 541 revés a 542 de la carpeta pública No 3 del expediente.
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Además, dicha corporación ha insistido en la íntima relación entre el principio de proporcionalidad y el
de legalidad, en la medida que el primero es desarrollo del segundo en razón a que protege a los
administrados de la discrecionalidad de la administración, así:
(…)
Así las cosas, las autoridades administrativas no pueden ejercer el ius puniendi a su parecer, por el
contrario, dicho ejercicio se debe ajustar a los criterios de adecuación y graduación preestablecidos, o
de no estar reglados los mismos, deben ajustarse a los criterios de justicia, propendiendo siempre y en
todo momento por una medida que resulte proporcional a los hechos ocurridos.
En lo que respecta al Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios en Colombia, el legislador le otorgó
la facultad sancionadora a la SSPD de conformidad con el artículo 81 de la ley 142 de 1994.
En el referido artículo, se establece que la SSPD podrá imponer sanciones a quienes violen las normas
a las que deben estar sujeta (sic), según la naturaleza y la gravedad de la falta, en los siguientes
términos:
(…)
De la lectura de la norma trascrita, es claro que el Legislador en aplicación de los principios de
racionalidad y proporcionalidad, sometió la imposición de sanciones a las empresas prestadoras de
servicios públicos una graduación sujeta a tres criterios, a saber:
1. La afectación de la prestación del servicio público domiciliario. Es decir, si la prestación del servicio
público se ve afectada, la SSPD se encuentra facultada para imponer sanciones, las cuales serán
mayores dependiendo del grado de afectación presentado.
2. La reincidencia del infractor en la conducta sancionada durante el año inmediatamente anterior, lo
cual implica que si no hay reincidencia la sanción debe ser menor en comparación al evento en que se
presente una conducta reiterada.
3. La situación financiera de la empresa, desprendiéndose un mandato claro para la SSPD de revisar los
estados financieros de la empresa del ejercicio anterior.
Por lo tanto, es claro que la naturaleza y gravedad de la infracción es un factor determinante para la
imposición de la sanción por parte de la administración, quien deberá evaluar de acuerdo con lo probado
dentro del proceso, el grado de afectación sobre la prestación del servicio, el factor de reincidencia y el
estado financiero de la empresa, y conforme a ello, imponer una sanción adecuada y proporcional.
En el presente caso, la Superintendencia podría estar inmersa en un error de derecho por la violación
del numeral 81.2. de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 19 de la ley 1955 de 2019. Lo anterior,
en tanto impuso a GDO una sanción pecuniaria sin tener en cuenta los elementos de graduación de la
multa.
En efecto, frente al primer cargo, es pertinente señalar lo siguiente:
a. La Superintendencia no tuvo en cuenta que la aplicación de la OTT era materialmente imposible de
cumplir, como se lo había resaltado GDO a lo largo de toda la actuación administrativa. Por ese motivo
no se podría hablar de una “falta grave” frente al incumplimiento de una obligación que no se podía
cumplir.
b. A su vez, la Superintendencia no tuvo en cuenta que la prestación del servicio no se vio afectada
por la conducta endilgada a GDO.
c. Sumado a lo anterior, la Superintendencia reconoce que GDO no es reincidente en la conducta. Sin
embargo, en la graduación de la multa parecen no tenerlo en cuenta.
d. Finalmente, en cuanto a la prolongación de la infracción en el tiempo, la SSPD se limita a señalar
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que la OTT debía aplicarse inmediatamente al momento de entrada en vigor de la Resolución CREG
048 de 2020, es decir, a partir del 12 de abril de 2020, nuevamente desconociendo que la obligación
era imposible de cumplir en los términos establecidos en la norma.
Frente al segundo cargo, es importante señalar:
a. La Superintendencia señala que la conducta endilgada a GDO presenta una trascendencia
importante por la cantidad de usuarios a quienes facturó por promedio. Sin embargo, es importante
que la entidad revise los fundamentos de hecho que se relacionan con el segundo cargo y que se
plasman en el presente recurso, para que verifique que la gran mayoría de los casos de facturación
por promedio cuentan con un soporte que prueba que no se realizó dicha medición por capricho o
negligencia de la empresa.
b. De igual forma, la Superintendencia reconoce que GDO no es reincidente en la conducta. Sin
embargo, en la graduación de la multa parecen no tenerlo en cuenta.
c. La temporalidad de la conducta endilgada en el cargo segundo es mínima, pero ello no se tuvo en
cuenta al momento de dosificar la multa.
No es proporcional imponer una sanción de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES
TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y TRES PESOS ($676.347.133) por una
conducta que no generó ningún tipo de daño ni afectación al servicio público, que no es reiterada, y que
en cualquier caso correspondía a una obligación materialmente imposible de cumplir en los términos,
plazos y condiciones previstas por el regulador.
Resulta de igual forma completamente desproporcionada la sanción con relación al segundo cargo si se
tiene en cuenta, en primer lugar, que no existe infracción por parte de GDO ya que todos los usuarios
facturados por promedio cuentan con el sustento fáctico, jurídico y probatorio correspondiente.
Asimismo, resultaría completamente desproporcionada e irracional, si se considera la graduación de las
sanciones aplicadas por la misma SSPD frente a otras empresas, por los mismos hechos.
Ante el hipotético pero improbable caso que la SSPD decida mantener su posición frente al segundo
cargo, sería necesario la superintendencia revisara y ponderara la sanción considerando aquellas que
ha impuesto a otras empresas por los mismos hechos, aunque por un número de usuarios promediados
mucho mayor al que tuvo GDO en el mes de mayo de 2020.
Se reitera que así que frente a ninguno de los cargos existe fundamento fáctico o jurídico que sustente
la decisión de una sanción.
En todo caso, es pertinente recordar que el numeral 81.2. de la Ley 142 de 1994, modificado por el
artículo 19 de la Ley 1955 de 2019, expresamente señala que para efectos de dosificar la multa se debe
tener en cuenta el impacto en la buena marcha del servicio público prestado, por lo tanto, si no existió
ninguna afectación o daño, no debería imponerse ninguna sanción pecuniaria a GDO, sino máximo, una
amonestación.
En este orden de ideas, es necesario que la Superintendencia revise la multa impuesta por la SSPD a
GDO, pues esta no cumple con los criterios de proporcionalidad y racionalidad establecidos en la
constitución y la ley, por lo tanto, debería revocarse el acto administrativo objeto del presente recurso o,
cuando menos, limitarse a una amonestación teniendo en cuenta las características del caso”148.
Antes de abordar los argumentos de defensa anteriormente citados, resulta necesario indicar
que GDO, en su escrito, hizo referencia al artículo 19 de la Ley 1955 de 2019149, como
modificatorio del artículo 81 (numeral 81.2) de la Ley 142 de 1994150, desconociendo a todas
luces que, esa norma no se encuentra vigente dentro del ordenamiento jurídico colombiano por
cuanto fue declarada inexequible por la Corte Constitucional.
148
Cfr. Folios 541 a 544 revés de la carpeta pública No. 3 del Expediente.
“Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”.
150
“Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
149
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En efecto, en la Sentencia C-030 de 2021 la Corporación consideró que el referido artículo
vulneraba el principio de unidad de materia151, al no cumplir con los requisitos establecidos en la
Constitución y en la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo152, respecto de las normas que se
pueden incorporar a la Ley aprobatoria del Plan Nacional de Desarrollo -en este caso, el
correspondiente al periodo 2018-2022.
De esta manera es claro que, la declaratoria de inexequibilidad del artículo 19 de la Ley 1955 de
2019 efectuada por la Corte Constitucional, hace improcedente para este Despacho acudir a la
metodología de graduación de las multas allí establecida y, en ese sentido, debe considerarse el
contenido del artículo 81 (numeral 81.2) de la Ley 142 de 1994 sin la modificación a los criterios
de dosificación de las sanciones que en algún momento efectuó la norma en comento, tal y como
se hizo en la Resolución Sancionatoria.
Ahora bien, según la RECURRENTE la sanción aplicada mediante la Resolución Sancionatoria
“(…) no cumple los criterios de proporcionalidad y racionalidad establecidos en la constitución y la ley”153,
y se impuso “(…) sin tener en cuenta los elementos de graduación de la multa”154.
Sobre el particular, es de recordar que la determinación de las sanciones a imponer en ejercicio
de la potestad sancionadora otorgada a la SSPD, se realiza de acuerdo con el artículo 81 de la
referida Ley 142 de 1994, esto es “según la naturaleza y la gravedad de la falta”, y las mismas se
encuentran debidamente catalogadas en esa norma -amonestación, multas, entre otras-.
En el presente asunto, al respecto de lo mencionado por la RECURRENTE, resulta pertinente
señalar el análisis de la sanción de multa consagrada en el numeral 81.2 del citado artículo, norma
que faculta a la SSPD para graduar y dosificar las multas bajo los criterios de: (i) impacto de la
infracción sobre la buena marcha del servicio público; (ii) factor de reincidencia; y (iii)
prolongación de la infracción en el tiempo; que dan cuenta de una discrecionalidad reglada, sujeta
a los principios de proporcionalidad y razonabilidad155.
Con acierto, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto a la discrecionalidad de la SSPD
en lo concerniente a la dosificación de las multas, indicando que:
“(…) las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la naturaleza y gravedad de la falta
cometida. Una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y
gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite el equivalente a 2000 salarios mínimos
mensuales. La multa debe graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del
servicio público y a si el administrado es reincidente o no.
Así pues, al imponer cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994,
la Administración actúa en ejercicio de su facultad discrecional, que, de acuerdo con el artículo 36
151
Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2021. Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo.
Ley 152 de 1994 “Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo”.
153
Cfr. Folio 544 revés de la carpeta pública No. 3 del Expediente.
154
Cfr. Folio 544 de la carpeta pública No. 3 del Expediente.
155
Corte Constitucional, Sentencias C-1026/01 y C-125/03. “(…) las diferentes sanciones que puede fijar la SSPD dependen de la
naturaleza y gravedad de la falta cometida. Una de las sanciones que puede imponer la Superintendencia, cuando la naturaleza y
gravedad de la falta lo amerite, es la multa, que tiene como límite, el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. La multa debe
graduarse atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y a si el administrado es reincidente o
no.”
Consejo de Estado. Rad. No. 76001233100020030352401. 10 de julio de 2014. CP. Martha Briceño de Valencia.
152
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del Código Contencioso Administrativo156, implica que la sanción sea adecuada a los fines de la norma
que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa” 157.
Por su parte, la SSPD en el Concepto No. 5 del 7 de enero de 2009, respecto a la gradualidad
de las sanciones que puede imponer con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, precisó:
“C. Graduación de las sanciones
(…)
La Ley 142 de 1994 le otorgó en el artículo 81 a la Superintendencia la competencia de sancionar a los
prestadores de servicios públicos domiciliarios o actividades complementarias de estos, que violen las
normas a las que deben estar sujetas, fijando como criterios únicos de graduación sancionatoria los de
la naturaleza y la gravedad de la falta. Se observa que la ley no dosifica las sanciones imponibles para
cada falta, sino que faculta al funcionario competente para evaluar en cada caso particular la
naturaleza de la falta y la gravedad de la misma.
Corresponde entonces al sancionador, determinar cuál es la sanción adecuada y proporcional de
conformidad con las circunstancias probadas en la investigación. En otras palabras, lo que se deduce
de la norma en cita es la libertad del sancionador para evaluar la naturaleza y gravedad de la falta, como
factores de graduación de la sanción.
(…)
En esta medida, la administración cuenta con criterios generales para la imposición de sanciones
contenidos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, y con criterios particulares para la aplicación de
sanciones pecuniarias establecidos en el artículo 81.2 de la misma obra, que en cierta medida pretenden
racionalizar la actividad sancionadora de la Superintendencia evitando que ésta desborde su actuación
represiva, encauzándola dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio”. (Énfasis agregado).
Visto lo anterior, frente a las circunstancias particulares del presente caso, el Despacho
encuentra que:
(i) La razón por la cual se impuso una sanción en la modalidad de multa y no otro tipo de
sanción, como la amonestación, tal como la RECURRENTE lo sugiere, obedeció a la
gravedad de las conductas sancionadas, tal y como se explicó en el acápite 4 de la
Resolución Sancionatoria158.
(ii) Lo argumentado por GDO para sustentar la supuesta desproporcionalidad de la sanción
impuesta no tiene la virtualidad de variar las conclusiones de la Resolución Sancionatoria,
toda vez que, incluso en sede de recurso se confirma que:
 Respecto al cargo primero: La conducta desplegada por GDO, esto es, no haber
aplicado de forma inmediata la OTT a los usuarios regulados de los estratos 1 y 2, y no
haber ofrecido dicha figura a los demás estratos socioeconómicos; constituye un grave
incumplimiento a la regulación, si se tiene en cuenta que su inmediatez estaba
directamente encaminada a minimizar los riesgos que pudieran afectar la prestación del
servicio como consecuencia de las condiciones que presentaba el mercado en su
momento. En ese sentido, la conducta incumplida debía materializarse inmediatamente
Artículo 36 del CPACA: “Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o
particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de
causa”.
157
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 10 de julio de 2014. Expediente
76001233100020030352401 [19191].
158
Folios 453 revés a 455 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
156
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entrara en vigor la Resolución CREG 048 de 2020, es decir, a partir del 13 de abril de
2020.
 Respecto al cargo segundo: La conducta desplegada por LA RECURRENTE, esto es,
facturar con base en consumos promedios a varios de sus usuarios en el mes de mayo
de 2020, sin haber acreditado que ello no correspondía a su acción u omisión; es una falta
grave y presenta una trascendencia importante si se tiene en cuenta la cantidad de
usuarios a quienes facturó por promedio, afectándolos en su derecho a tener la medición
real de su consumo.
Con lo anterior queda claro que, contrario a como lo menciona GDO, con las conductas
desplegadas sí se impactó la buena marcha del servicio público de gas combustible por redes
de tubería.
(iii) La SSPD goza de facultad discrecional para determinar la sanción a imponer a los
sujetos vigilados que transgredan el régimen de los servicios públicos, en atención a la
gravedad y naturaleza de sus infracciones y a los elementos particulares y propios de cada
actuación, lo cual fue debidamente analizado en la Resolución Sancionatoria. Así, siempre
y cuando se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad y se desarrollen los
criterios de dosificación, la SSPD está facultada para imponer sanciones discrecionalmente,
de acuerdo con la evaluación de las conductas sancionadas.
De esta manera, la sanción de multa impuesta en la presente actuación administrativa se
expidió con observancia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, y además,
exponiendo de manera precisa el régimen jurídico aplicable a la graduación y dosificación de
la misma, de acuerdo con los criterios previstos en el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley
142 de 1994, sin que, contrario a como lo pretende mostrar la RECURRENTE, la no
reincidencia pueda ser considerada como un criterio atenuante de la sanción, por cuanto es
la reincidencia un agravante de la misma.
(iv) Nótese que, si bien este Despacho ha sancionado a otras empresas por las mismas
conductas, esto no implica que correspondieran a hechos idénticos, pues cada investigación
administrativa sancionatoria es distinta. Además, al momento de imponer la multa a la
RECURRENTE, se tuvo en cuenta el impacto de la conducta en la prestación del servicio
(número de usuarios afectados) y la prolongación de la conducta; criterios aplicados de
conformidad con lo señalado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
(v) No es de recibo que la RECURRENTE manifieste que “No es proporcional imponer una
sanción de SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL
CIENTO TREINTA Y TRESPESOS –sic- ($676.347.133) por una conducta que no generó ningún tipo
de daño ni afectación al servicio público”159, por cuanto es claro que la SSPD puede imponer
sanciones a los prestadores por el hecho de vulnerar las disposiciones normativas del sector
de los servicios públicos domiciliarios a las que se encuentran sujetos, sin que se requiera la
lesión de un bien jurídico o la generación de un daño (antijuridicidad formal), tal y como se
expuso a lo largo del presente acto administrativo.
159
Folio 544 (reverso) de la carpeta pública No. 3 del expediente.
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No obstante, las conductas desplegadas por la RECURRENTE no solo constituyeron una
vulneración a la normativa, sino que se encuentra plenamente probado que la
RECURRENTE incurrió en las conductas reprochadas, con lo cual afectó los derechos de los
usuarios a: (i) obtener los beneficios que estableció el Gobierno Nacional en el marco de la
pandemia ocasionada por el COVID 19 -cargo primero- y, (ii) la facturación de su consumo
real, como elemento principal del precio del servicio que paga el usuario- cargo segundo-,
todo lo cual constituyó una falta grave cometida por la RECURRENTE.
Entonces, de conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, en lo que
respecta a la graduación de la sanción impuesta a GDO, se ejerció la facultad sancionatoria con
discrecionalidad, pero no por ello, de forma arbitraria, caprichosa o incurriendo en un error de
derecho por violación de la referida norma, como erradamente lo refirió la RECURRENTE.
Por lo señalado, los argumentos aquí estudiados no están llamados a prosperar.
4.7. CONCLUSIÓN
Teniendo en cuenta que las conductas imputadas a la RECURRENTE quedaron ampliamente
demostradas con las pruebas que reposan en el expediente, con fundamento en las cuales se le
sancionó, y que los argumentos expuestos en el recurso de reposición no lograron probar alguna
circunstancia que desvirtuara las conductas reprochadas, este Despacho no revoca la Resolución
Sancionatoria.
No obstante, en virtud de que se reduce el número de usuarios afectados con las conductas
indilgadas a la RECURRENTE, el Despacho modificará el valor de la multa a imponer a la GDO,
atendiendo los criterios de graduación y dosificación de la sanción desarrollados en la Resolución
Sancionatoria.
En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR las peticiones elevadas por la empresa GASES DE OCCIDENTE
S.A. E.S.P., identificada con NIT 800.167.643-5, mediante la comunicación con radicado SSPD
No. 20225293034142 del 8 de agosto de 2022.
ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución
SSPD No. 20222400666155 del 19 de julio de 2022, el cual quedará así:
“ARTÍCULO PRIMERO: SANCIONAR, en la modalidad de MULTA a GASES DE OCCIDENTE S.A.
E.S.P. identificada con NIT 800.167.643-5, por un valor de CUATROSCIENTOS SETENTA Y CUATRO
MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS
($474.155.285), por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativa”.
ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR el contenido de la presente resolución a la empresa GASES
DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., identificada con NIT 800.167.643-5, por medio de su apoderado
especial
ÁNGEL
CASTAÑEDA
MANRIQUE
a
los
correos
electrónicos
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[email protected], [email protected] e [email protected], con la remisión de
una copia de la misma, advirtiéndole que contra ésta no procede ningún recurso.
PARÁGRAFO: Una vez se encuentre en firme la presente Resolución, el valor de la multa
impuesta deberá ser cancelado mediante consignación en efectivo o cheque de gerencia, o
mediante transferencia electrónica realizada a la cuenta corriente No.141011460 del Banco BBVA
a nombre de la “Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
Para ello, la empresa debe descargar el formato de pago disponible en el portal web
www.superservicios.gov.co, menú Servicios vigilados > Trámites y Servicios Prestadores > Pagos
o
acceder
al
siguiente
enlace
en
un
navegador
web:
https://www.superservicios.gov.co/Empresas-vigiladas/Contribuciones-y-pagos/Plataforma-depagos?a=8939
El pago de la sanción deberá acreditarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha
de ejecutoria del presente acto administrativo. En caso de adelantar el pago mediante
transferencia electrónica, la misma se deberá acreditar enviando copia del soporte al correo
[email protected] indicando que la misma corresponde al cumplimiento de lo
establecido en la presente resolución.
ARTÌCULO CUARTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su notificación.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE
ORLANDO VELANDIA SEPÚLVEDA
SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE
Proyectó: Vivian Andrea Bermúdez Cardozo - Abogada de la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible.
Revisó: Laura Torrado y Nathalia Pinzón - Abogadas de la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible.
Clara Faczuly Munévar Amézquita - Directora de Investigaciones para Energía y Gas Combustible.
160
161
Cfr. Folio 339 revés de la carpeta pública No. 2 y folio 546 de la carpeta pública No. 3 del expediente.
Cfr. Folio 1 de la carpeta pública No. 1 del expediente.
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