LIBRO Derecho Constitucional y Teoría De La Constitución - Eduardo Andrade Sánchez
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DERECHO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José añón roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge a. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México José raMón Cossío díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional eduardo Ferrer MaC-gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José antonio garCía-CruCes gonzáLez Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis LóPez guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid ángeL M. LóPez y LóPez Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid víCtor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid FranCisCo Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla angeLika nussberger Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia HéCtor oLasoLo aLonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) LuCiano PareJo aLFonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid ConsueLo raMón CHornet Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia toMás saLa FranCo Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia ignaCio sanCHo gargaLLo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España toMás s. vives antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia rutH ziMMerLing Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Javier de LuCas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales DERECHO CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN EDUARDO ANDRADE SÁNCHEZ tirant lo blanch Ciudad de México, 2022 Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente. © Eduardo Andrade Sánchez © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Av. Tamaulipas 150, Oficina 502 Hipódromo, Cuauhtémoc CP 06100, Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 [email protected] www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-956-4 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf Semblanza Eduardo Andrade Sánchez Originario de Coatzacoalcos, Veracruz. Licenciado en Derecho y doctor en Ciencia Política por la Universidad Nacional Autónoma de México de la que fue Abogado General y en cuya Facultad de Derecho es profesor titular por oposición de Ciencia Política, Teoría General del Estado y Derecho Constitucional. También ha impartido cátedra en la Universidad Veracruzana y en el Colegio de Veracruz. Son ampliamente reconocidas sus obras: Introducción a la Ciencia Política, Teoría General del Estado, Derecho Municipal y Manual de Derecho Electoral, de las cuales Tirant Lo Blanch está publicando nuevas ediciones. También es autor de Democracia 8 Eduardo Andrade Sánchez sin partidos y la Constitución Política de los E.U.M Comentada. El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM le ha publicado seis obras sobre temas constitucionales y penales. Sus artículos aparecen cada semana en la Organización Editorial Mexicana. El doctor Andrade es uno de esos casos excepcionales en que se conjugan la actividad académica de investigación y docencia con la práctica de la política. A los 27 años fue elegido diputado federal para el periodo 1976-1979. De 1994 a 2000 fue Senador de la República por el estado de Veracruz y presidió las Comisiones de Derechos Humanos y Gobernación; fungió como consejero del Poder Legislativo en el Consejo General del Instituto Federal Electoral y fue presidente del Senado. De nuevo diputado federal (2000-2003), fue coordinador de la diputación veracruzana y miembro de la Sección Instructora de la Comisión Jurisdiccional. Entre sus cargos más importantes están: Presidente de la Confederación Deportiva Mexicana, Director General de Comunicación Social de la Secretaría del Trabajo y Previsión Social y de la Procuraduría General de la República, de la que fue también Director General de Administración; Director General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Desarrollo Urbano y Ecología; Subprocurador de Justicia del Distrito Federal; Procurador General de Justicia del estado de Veracruz y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del mismo estado. De 2010 a 2013 fue presidente del Congreso de Veracruz; fundó y presidió la Conferencia Permanente de Congresos Locales que agrupa a todos los diputados locales del país. De 2019 a 2022 se desempeñó Director General de Profesiones del gobierno federal. Ha recibido dos medallas al mérito legislativo y dos premios nacionales de periodismo. Legislación LA LFJPDP LFRSP LFRPE LGRA LGSMIME LGIPE LGPP LM LN LOAPF LOPJF LOCG LOPPE LRF76 LRF105 RGIC Ley de Amparo Ley Federal de Juicio Político y Declaración de Procedencia Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado Ley General de Responsabilidades Administrativas Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales Ley General de Partidos Políticos Ley de Migración Ley de Nacionalidad Ley Orgánica de la Administración Pública Federal Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación El Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos Ley de Organizaciones Políticas y Procedimientos Electorales (abrogada ) Ley Reglamentaria de la Fracción V del Artículo 76 de la Constitución General de la República Ley Reglamentaria de las fraccs. I y II del art. 105 constitucional Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos ORGANISMOS ASF BM CNDH INEGI FGR Auditoría Superior de la Federación Banco de México Comisión Nacional de Derechos Humanos Instituto Nacional de Estadística y Geografía Fiscalía General de la República 10 INAI COFECE IFETEL CONEVAL INE DOF Eduardo Andrade Sánchez Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública Comisión Federal de Competencia Económica Instituto Federal de Telecomunicaciones Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social Instituto Nacional Electoral Diario Oficial de la Federación Índice Semblanza............................................................................................................ 7 Legislación........................................................................................................... 9 Presentación......................................................................................................... 21 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 1.1. Definición, orígenes y significado....................................................................... 1.2. Empleo del término constitución para aludir a la organización del gobierno de una comunidad política...................................................................................... 1.3. La Constitución como conjunto de normas....................................................... 1.4. Antecedentes históricos del constitucionalismo moderno................................... 1.5. Distinción entre constitución material y constitución formal............................. 1.6. La codificación de las normas constitucionales.................................................. 1.7. Irrelevancia de la distinción entre constituciones escritas y no escritas............... 1.8. Poder Constituyente y poderes constituidos...................................................... 1.9. Constituciones rígidas y flexibles....................................................................... 1.10. Constituciones abiertas y cerradas................................................................... 1.11. Diversos métodos de reforma constitucional................................................... 1.12. El constitucionalismo...................................................................................... 1.11. Constituciones impuestas, pactadas y otorgadas.............................................. 1.12. Concepto de Derecho constitucional............................................................... 1.12.1. El neoconstitucionalismo.............................................................. 1.13. Distinción entre parte dogmática y parte orgánica.......................................... 1.14. Tipología de las normas contenidas en la Constitución mexicana.................... 1.15. Constitución jurídica vs. realidad política........................................................ 1.16. Constituciones normativas, nominales y semánticas........................................ 29 31 33 34 37 39 43 44 47 47 51 52 54 56 57 58 61 66 68 2. Desarrollo constitucional mexicano 2.1. La Constitución española de Cádiz................................................................... 2.2. La Constitución de Apatzingán......................................................................... 2.3. La Constitución de 1824................................................................................... 2.4. La Constitución centralista de 1836.................................................................. 2.5. Los proyectos de 1842 y las bases orgánicas de 1843........................................ 2.6. El Acta de Reformas y la restauración del federalismo...................................... 2.7. La Constitución de 1857................................................................................... 2.8. Las Leyes de Reforma....................................................................................... 2.9. La Constitución de 1917. Su carácter social...................................................... 2.10. Principales variaciones globales entre 1917 y 2021......................................... 69 74 82 86 92 94 95 98 100 103 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 3.1. Distinción entre principios formales y materiales.............................................. 109 12 Índice 3.2. Principios formales............................................................................................ 3.2.1. Carácter normativo de la Constitución......................................... 3.2.2. La omisión legislativa.................................................................... 3.2.3. Supremacía constitucional............................................................. 3.2.4. Posición jerárquica de los tratados................................................ 3.2.5. El carácter fundamental de la Constitución................................... 3.2.6. Coherencia interpretativa del orden jurídico constitucional.......... 3.2.7. El garantismo................................................................................ 3.2.8. Inviolabilidad constitucional......................................................... 3.3. Principios materiales......................................................................................... 3.3.1. Liberalismo................................................................................... 3.3.2. Soberanía popular......................................................................... 3.3.3. Propiedad originaria de la nación.................................................. 3.3.4. División de poderes....................................................................... 3.3.5. Autonomía orgánica excepcional.................................................. 3.3.6. Vida democrática.......................................................................... 3.3.7. Representatividad......................................................................... 3.3.8. Participación popular.................................................................... 3.3.9. Federalismo................................................................................... 3.3.10. Pluralismo..................................................................................... 3.3.11. No reelección................................................................................ 3.3.12. Protección grupal.......................................................................... 3.3.13. Autonomía municipal................................................................... 3.3.14. Independencia de la investigación penal........................................ 3.3.15. Protección de los derechos humanos............................................. 3.3.16. Laicismo....................................................................................... 3.3.17. Beneficio popular.......................................................................... 3.3.17. Principio de paridad de género...................................................... 109 110 115 117 118 124 125 127 130 132 132 132 134 134 134 135 135 136 136 137 137 139 139 139 140 140 141 141 4. El Estado y sus formas de gobierno 4.1. Formas de Estado.............................................................................................. 4.2. Monarquía y república...................................................................................... 4.3. Formas de Estado contemporáneas................................................................... 4.4. Formas de Estado según la distribución territorial del poder............................. 4.4.1. Estado unitario o central............................................................... 4.4.2. Estado federal............................................................................... 4.4.3. Estado autonómico....................................................................... 4.4.4. Confederación o Estado confederado............................................ 4.4.5. Estado supranacional.................................................................... 4.5. Clasificación antigua de las formas de gobierno................................................ 4.6. Las formas contemporáneas de gobierno........................................................... 4.6.1. Sistema parlamentario................................................................... 4.6.2. Sistema presidencial...................................................................... 4.6.3. Sistema semipresidencial............................................................... 143 144 146 146 147 147 148 150 151 152 154 155 159 163 5. Forma de Estado y de gobierno en México 5.1. La soberanía...................................................................................................... 166 Índice 13 La recepción del concepto soberanía en México antes de la Independencia...................................................................................... 5.1.2. Soberanía popular y soberanía nacional........................................ 5.1.3. La soberanía en las primeras constituciones (Apatzingán y 1824). 5.1.4. La fusión de las ideas de soberanía popular y soberanía nacional. 5.1.5. El pueblo como titular de la soberanía.......................................... 5.1.6. Insuficiencia de la realidad pueblo................................................. 5.1.7. Interpretación constitucional conforme al art. 39.......................... 5.2. El carácter representativo.................................................................................. 5.2.1. Matización al principio representativo: la democracia semidirecta.. 5.3. El carácter democrático..................................................................................... 5.4. El carácter popular............................................................................................ 5.5. El carácter federal............................................................................................. 5.6. Resumen de los puntos anteriores..................................................................... 5.7. El principio de división de poderes y sus excepciones........................................ 168 170 171 172 174 178 182 183 189 199 199 200 201 201 5.1.1. 6. El proceso electoral 6.1. Importancia de la elección en el sistema constitucional..................................... 6.2. Los principios que rigen la materia electoral...................................................... 6.2.1. Libertad, autenticidad y periodicidad de la elección...................... 6.2.2. Universalidad, libertad, secrecía e inmediatez del voto.................. 6.2.3. Certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y máxima publicidad........................................... 6.2.4. Paridad de género y equidad......................................................... 6.3. La regulación constitucional de los partidos...................................................... 6.4. Financiamiento.................................................................................................. 6.5. Uso de los medios de comunicación social......................................................... 6.6. Campañas y precampañas................................................................................. 6.7. La autoridad electoral administrativa................................................................ 6.7.1. El Consejo General del INE.......................................................... 6.7.2. La Contraloría General del INE.................................................... 6.7.3. Las funciones del INE................................................................... 6.8. Sistema de impugnaciones en materia electoral.................................................. 6.9. El régimen electoral local................................................................................... 205 205 206 206 208 209 214 223 230 239 240 242 245 246 250 251 7. La estructura del Poder Legislativo 7.1. Unicamarismo y bicamarismo........................................................................... 7.1.1. Ventajas y desventajas................................................................... 7.1.2. Primera y segunda cámaras........................................................... 7.1.3. La naturaleza nacional de las primeras cámaras............................ 7.2. El Congreso como asamblea única.................................................................... 7.3. Requisitos para ser diputado o senador............................................................. 7.4. La figura de la suplencia.................................................................................... 7.5. Conceptos de mayoría y representación proporcional....................................... 7.6. Integración de la Cámara de Diputados............................................................ 7.6.1. Antecedentes................................................................................. 7.6.2. Distritos uninominales y circunscripciones plurinominales............ 253 254 257 260 261 264 274 276 279 280 281 14 Índice 7.6.3. 7.6.4. Elección por el principio de representación proporcional.............. Mecánica de distribución de los diputados de representación proporcional....................................................................................... 7.6.5. Concepto de sobrerrepresentación................................................ 7.6.6. Concepto de fórmula electoral...................................................... 7.7. Integración de la Cámara de Senadores............................................................. 7.7.1. Necesidad y utilidad de los senadores de lista............................... 7.7.2. Posibles inconvenientes de la medida............................................ 7.7.3. Posibilidad de compatibilizar el principio de representación proporcional con la paridad representativa de las entidades federativas........ 284 285 286 289 295 299 301 304 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 8.1. El quórum......................................................................................................... 8.1.1. Quórum para el funcionamiento de las cámaras........................... 8.2. Periodos de sesiones y concepto de legislatura................................................... 8.2.1. Marco teórico............................................................................... 8.2.2. Antecedentes................................................................................. 8.2.3. Duración actual............................................................................ 8.2.4. Diferencia entre periodo de sesiones ordinarias y periodo de sesiones extraordinarias........................................................................ 8.2.5. Concepto de receso....................................................................... 8.2.6. Concepto de Legislatura................................................................ 8.3. Lugar donde reside el Congreso y concepto de recinto...................................... 8.4. Regulación jurídica del Congreso...................................................................... 8.4.1. La Ley Orgánica........................................................................... 8.4.2. Los grupos parlamentarios............................................................ 8.4.3. Curules y escaños.......................................................................... 8.4.4. Imposibilidad de vetar la Ley Orgánica......................................... 8.4.5. Los Reglamentos internos............................................................. 8.4.6. Actas, iniciativas, dictámenes y minutas........................................ 8.4.7. Tipos de sesiones........................................................................... 8.4.8. Discusiones................................................................................... 8.4.9. Votaciones.................................................................................... 8.4.10. Los acuerdos parlamentarios......................................................... 8.5. La Comisión Permanente.................................................................................. 8.6. El estatuto de los parlamentarios....................................................................... 8.6.1. La dieta......................................................................................... 8.6.2. El fuero......................................................................................... 8.6.3. Las incompatibilidades y la licencia.............................................. 8.6.4. Sanciones...................................................................................... 309 310 315 315 316 316 317 319 319 320 323 323 326 327 328 328 329 329 331 331 333 334 336 336 337 339 340 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 9.1. Resoluciones del Congreso. Leyes y decretos..................................................... 9.2. La iniciativa...................................................................................................... 9.2.1. La Iniciativa Preferente................................................................. 9.2.2. Otras disposiciones en materia de iniciativas................................. 341 344 347 348 Índice 9.2.3. La iniciativa en el constitucionalismo local................................... 9.3. El proceso legislativo......................................................................................... 9.3.1. Cámara de origen y cámara revisora............................................. 9.3.2. Iniciativa, proyecto y minuta......................................................... 9.3.3. La promulgación y el veto presidencial......................................... 9.3.4. La interacción entre las cámaras................................................... 9.3.5. La interpretación, reforma y derogación....................................... 9.4. Las facultades del Congreso de la Unión........................................................... 9.4.1. Facultades legislativas propiamente dichas.................................... 9.4.2. Régimen jurídico de las iglesias..................................................... 9.4.3. Facultades económico-financieras................................................. 9.4.4. Facultades de control.................................................................... 9.4.5. Facultades políticas....................................................................... 9.4.6. Facultades jurisdiccionales............................................................ 9.4.7. Facultades administrativas............................................................ 9.4.8. Facultades implícitas..................................................................... 15 349 350 350 351 352 359 361 362 363 374 377 386 388 397 398 399 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 10.1. La unipersonalidad del Ejecutivo..................................................................... 10.1.1. La denominación constitucional del Ejecutivo............................... 10.2. Naturaleza de la función ejecutiva................................................................... 10.2.1. La facultad reglamentaria............................................................. 10.2.2. Noción de Ejecutivo fuerte............................................................ 10.3. La protesta constitucional y su naturaleza jurídica.......................................... 10.4. La elección del Presidente de la República....................................................... 10.5. Requisitos para ser Presidente......................................................................... 10.6. La no reelección absoluta................................................................................ 10.7. Solución a la falta absoluta de Presidente........................................................ 10.8. La incapacidad y las ausencias temporales...................................................... 10.9. La jefatura de la administración pública.......................................................... 10.9.1. Secretarías de Estado y la Consejería Jurídica............................... 10.9.2. Los titulares de las Secretarías de Estado....................................... 10.9.3. El llamado Gabinete...................................................................... 10.10. El refrendo.................................................................................................... 10.11. Facultades y obligaciones del Presidente........................................................ 10.11.1. Facultades legislativas................................................................... 10.11.2. Facultades de nombramiento........................................................ 10.11.3. Facultades de carácter militar........................................................ 10.11.4. Facultades en materia de Seguridad Nacional............................... 10.11.5. Facultades en materia de política exterior..................................... 10.11.6. Facultades de naturaleza económica.............................................. 10.11.7. Facultades de índole penal............................................................ 10.11.8. Facultades administrativas generales............................................. 10.11.9. Facultades de excepción................................................................ 10.11.10. Facultades meta constitucionales................................................... 10.12. El informe presidencial.................................................................................. 10.13. Matices parlamentarios y el gobierno de coalición........................................ 10.14. Los organismos constitucionales autónomos................................................. 401 402 402 403 404 406 408 409 413 415 422 423 425 426 427 428 429 430 430 434 434 435 436 437 438 438 438 439 442 443 16 Índice 10.14.1. Banco de México.......................................................................... 10.14.2. El Instituto Nacional Electoral...................................................... 10.14.3. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos......................... 10.14.4. El Instituto Nacional de Estadística y Geografía........................... 10.14.5. Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social. 10.14.6. Comisión Federal de Competencia Económica.............................. 10.14.7. Instituto Federal de Telecomunicaciones....................................... 10.14.8. El Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública (INAI).. 10.14.9. La Fiscalía General de la República............................................... 10.14.10. La Auditoría Superior de la Federación......................................... 10.14.11. La UNAM y las instituciones públicas de educación superior....... 10.14.12. El Tribunal Federal de Justicia Administrativa.............................. 10.15. Replanteamiento de las autonomías.............................................................. 444 446 447 448 449 450 451 452 454 459 461 462 462 11. La función jurisdiccional del Estado 11.1. Concepto de función jurisdiccional................................................................. 11.1.1. El Tribunal Federal de Justicia Administrativa.............................. 11.2. La integración formal del Poder Judicial de la Federación............................... 11.3. Las funciones de la Suprema Corte.................................................................. 11.4. Integración de la Suprema Corte..................................................................... 11.4.1. Forma de designación de los ministros.......................................... 11.4.2. Requisitos para ser ministro.......................................................... 11.4.3. Estatuto de los ministros de la Suprema Corte.............................. 11.5. El Consejo de la Judicatura Federal................................................................. 11.5.1. Integración del Consejo de la Judicatura Federal........................... 11.5.2. Funciones del Consejo de la Judicatura......................................... 11.5.3. Los Consejos de la Judicatura en las entidades federativas............ 11.6. La justicia electoral y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.................................................................................................................... 11.6.1. Integración del Tribunal Electoral................................................. 11.6.2. Duración de los cargos de los magistrados.................................... 11.6.3. Atribuciones del Tribunal Electoral............................................... 11.6.4. Calificación de la elección presidencial.......................................... 11.6.5. Impugnación de otros actos y resoluciones.................................... 11.6.6. Atribuciones en materia de derechos políticos ciudadanos............ 11.6.7. Competencia en materia de diferencias laborales.......................... 11.7. La jurisprudencia............................................................................................ 11.7.1. Órganos facultados para establecer jurisprudencia........................ 11.7.3. Interrupción de la jurisprudencia.................................................. 11.7.4. El contenido de la jurisprudencia.................................................. 11.7.5. Votos particulares......................................................................... 465 466 468 469 473 474 476 479 480 481 483 486 486 488 491 492 496 498 498 498 499 501 503 504 507 12. Defensa de la Constitución 12.1. Concepto......................................................................................................... 12.1.1. Control a petición de parte o ex officio......................................... 12.1.2. Inconstitucionalidad y anticonstitucionalidad............................... 12.2. El bloque de constitucionalidad....................................................................... 509 514 516 516 Índice 12.3. El control de convencionalidad....................................................................... 12.3. El control de constitucionalidad y convencionalidad en México...................... 12.3.1. El amparo..................................................................................... 12.4. Conceptos interpretativos del control de constitucionalidad aplicable a la posible violación de derechos humanos.................................................................. 12.4.1. Parámetro de control de regularidad constitucional...................... 12.4.2. Categorías sospechosas................................................................. 12.4.3. Los métodos de escrutinio............................................................. 12.4.4. El test de proporcionalidad........................................................... 12.4.5. Teoría de la ponderación............................................................... 12.4.6. Interpretación conforme................................................................ 12.5. El control difuso.............................................................................................. 12.6. Las controversias constitucionales................................................................... 12.7. Las acciones de inconstitucionalidad............................................................... 12.7.1. La Declaración General de Inconstitucionalidad........................... 12.8. El control de la constitucionalidad de los actos y las resoluciones de las autoridades electorales.............................................................................................. 12.9. La suspensión de derechos humanos y garantías............................................. 12.10. La inviolabilidad de la Constitución.............................................................. 12.11. La reformabilidad de la Constitución............................................................ 12.11.1. La reformabilidad de la Constitución frente a los compromisos en tratados internacionales y su posible control previo...................... 12.11.2. Consecuencias en el plano internacional de la aplicación de una restricción constitucional a un derecho humano............................ 12.11.3. El control previo de constitucionalidad de los tratados................. 17 518 519 519 526 527 528 530 532 537 541 549 552 557 560 561 565 569 570 574 574 577 13. Nacionalidad, naturalización y extranjería 13.1. Concepto de nacionalidad............................................................................... 13.2. Criterios de atribución de la nacionalidad....................................................... 13.2.1. Nacimiento y naturalización......................................................... 13.2.2. Ius soli vs Ius sanguinis........................................................................... 13.2.3. Nacionalidad de las personas morales........................................... 13.3. Prueba de la nacionalidad............................................................................... 13.4. Cargos reservados a los mexicanos por nacimiento......................................... 13.5. La naturalización............................................................................................ 13.6. Perpetuidad de la nacionalidad por nacimiento............................................... 13.7. Derecho de preferencia de los mexicanos sobre los extranjeros....................... 13.8. Obligaciones de los mexicanos........................................................................ 13.9. Pérdida de la nacionalidad por naturalización................................................. 13.10. La ciudadanía. Requisitos, derechos y obligaciones....................................... 13.10.1. Requisitos para ser ciudadano....................................................... 13.10.2. Pérdida y suspensión de la ciudadanía........................................... 13.11. La condición de extranjero............................................................................ 13.12. Legislación reglamentaria en materia de nacionalidad................................... 581 583 583 583 586 586 588 591 593 594 595 598 598 599 604 605 606 14. El Territorio nacional 14.1. Concepto jurídico-político............................................................................... 607 18 Índice 14.2. Relación jurídica entre Estado y territorio....................................................... 14.3. La noción constitucional de territorio nacional............................................... 14.4. La conformación política y física del territorio................................................ 14.4.1. El concepto entidad federativa. Los territorios.............................. 14.4.2. La superficie territorial continental de las partes de la Federación. 14.4.3. El subsuelo.................................................................................... 14.4.4. Los elementos acuáticos internos del territorio.............................. 14.4.5. El territorio insular....................................................................... 14.4.6. Los elementos marítimos del territorio nacional............................ 14.4.7. El espacio aéreo............................................................................ 14.4.8. La zona económica exclusiva........................................................ 14.5. Conflicto de preeminencia teórica entre Federación y estados.......................... 14.6. La delimitación del territorio frente a otros países........................................... 608 609 610 610 611 615 616 618 619 620 621 622 625 15. El sistema federal y el municipio 15.1. Noción y origen del federalismo...................................................................... 15.2. Las partes de la Federación............................................................................. 15.3. Distribución de competencias en el sistema federal.......................................... 15.4. Facultades concurrentes y coincidentes............................................................ 15.5. La regulación federal sobre las entidades federativas....................................... 15.5.1. Reglas aplicables al Poder Ejecutivo.............................................. 15.5.2. Reglas aplicables al Poder Legislativo........................................... 15.5.3. Reglas aplicables al Poder Judicial................................................ 15.5.4. Reglas en materia electoral............................................................ 15.6. Las constituciones estatales............................................................................. 15.7. La Ciudad de México...................................................................................... 15.8. Las autoridades de la Ciudad de México......................................................... 15.8.1. Congreso de la Ciudad de México................................................ 15.8.2. El Jefe de Gobierno de la Ciudad de México................................. 15.8.3. La función judicial en la Ciudad de México.................................. 15.8.4. La división territorial de la Ciudad de México.............................. 15.8.5. Relación de la Ciudad de México con el gobierno federal............. 15.9. El régimen municipal de los estados................................................................ 15.10. El gobierno municipal................................................................................... 15.11. Competencia del ayuntamiento y prohibición de autoridades intermedias..... 15.12. Elección de ayuntamientos............................................................................ 15.12.1. Requisitos de elegibilidad.............................................................. 15.12.2. Usos y costumbres......................................................................... 15.13. La suspensión de ayuntamientos................................................................... 15.14. Declaración de desaparición.......................................................................... 15.15. Suspensión y revocación individual del mandato........................................... 15.16. El concejo municipal..................................................................................... 15.17. Personalidad jurídica y patrimonio de los municipios.................................... 15.18. La cuenta pública municipal.......................................................................... 15.19. La deuda municipal....................................................................................... 15.20. Requerimientos constitucionales para la regulación municipal...................... 15.21. La función pública municipal materialmente jurisdiccional........................... 15.22. Las funciones públicas municipales administrativas...................................... 629 631 631 633 635 638 639 641 641 642 645 649 649 650 650 651 652 653 656 657 660 662 663 663 664 665 666 666 670 670 671 674 674 Índice 15.23. La relación laboral entre el municipio y sus trabajadores.............................. 15.24. Servicios públicos municipales....................................................................... 19 675 675 16. El modelo económico constitucional 16.1. Concepto......................................................................................................... 16.2. El modelo económico mexicano...................................................................... 16.2.1. Propiedad originaria estatal.......................................................... 16.2.2. Limitaciones, formas y modalidades de la propiedad.................... 16.2.3. Rectoría del Estado....................................................................... 16.2.4. Economía mixta, sectores económicos y áreas estratégicas y prioritarias.......................................................................................... 16.3. Planeación democrática y los valores que la orientan...................................... 16.4. Libre competencia........................................................................................... 16.5. Regulación social del trabajo........................................................................... 16.6. Protección de la economía nacional................................................................. 679 681 681 682 684 691 694 703 706 707 17. El Régimen de Responsabilidades 17.1. Conceptos fundamentales................................................................................ 17.2. Los tipos de responsabilidad........................................................................... 17.2.1. Responsabilidad política............................................................... 17.2.2. Responsabilidad penal.................................................................. 17.2.3. Responsabilidad administrativa.................................................... 17.2.4. Responsabilidad civil.................................................................... 17.3. La noción de servidor público......................................................................... 17.4. El concepto de fuero........................................................................................ 17.5. Antecedentes................................................................................................... 17.5.1. El impeachment anglosajón........................................................... 17.5.2. El constitucionalismo mexicano.................................................... 17.6. Juicio político.................................................................................................. 17.6.1. Las sanciones en el juicio político.................................................. 17.6.2. El procedimiento........................................................................... 17.7. La declaración de procedencia......................................................................... 17.7.1. El concepto de inmunidad relativa................................................ 17.7.2. La noción de requisito de procedibilidad....................................... 17.8. El juicio de desafuero...................................................................................... 17.9. La inatacabilidad............................................................................................. 17.10. El fuero presidencial...................................................................................... 17.11. La licencia y el fuero..................................................................................... 17.12. Regulación constitucional de la responsabilidad administrativa.................... 17.13. La responsabilidad patrimonial del Estado.................................................... 17.14. La prescripción en materia de responsabilidades........................................... 17.15. El Sistema Nacional Anticorrupción.............................................................. 709 709 709 710 710 710 711 717 717 717 720 725 727 728 730 731 732 732 736 737 738 741 745 747 749 18. Los Derechos Humanos 18.1. Preámbulo....................................................................................................... 18.2. Concepción básica de los derechos humanos................................................... 751 753 20 Índice 18.2.1. Sus raíces históricas y su evolución............................................... 18.2.2. Su dimensión presente................................................................... 18.3. La limitación del poder del Estado como base del constitucionalismo............. 18.4. Necesario replanteamiento filosófico de los derechos humanos como fundamento de su interpretación jurídica.................................................................... 18.5. Principios atribuidos a los derechos humanos................................................. 18.6. Distinción entre derechos humanos y derechos subjetivos............................... 18.7. Distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales........................ 18.7.1. Caracterización de los derechos fundamentales en razón de la imposibilidad de su suspensión......................................................... 18.8. Criterios filosóficos aplicables a la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales............................................................................................ 18.8.1. La libertad jurídica y el libre desarrollo de la personalidad........... 18.8.2. La igualdad jurídica...................................................................... 18.8.3. La seguridad jurídica como derecho fundamental......................... 18.9. Efectos de la salvaguarda de derechos humanos en los conflictos entre particulares y la responsabilidad objetiva del Estado................................................. 18.10. Alcance de la interpretación pro personae..................................................... 754 756 757 799 804 Bibliografía.......................................................................................................... 809 758 763 765 768 774 779 780 791 794 Presentación La obra que hoy tiene el lector en sus manos es una reformulación integral de mi libro de Derecho Constitucional publicado en 2008 que en esta nueva versión abarca los temas de los cursos que se mencionan en su título: Derecho Constitucional y Teoría de la Constitución. En los trece años transcurridos se ha dado una profunda modificación tanto en principios constitucionales de fondo como en la introducción de diversas reformas organizativas y procedimentales a las instituciones del Estado mexicano que requirieron la reelaboración de pasajes enteros del texto, producto del estudio y reflexión sobre el Derecho Constitucional realizados a lo largo de muchos años de experiencia en la enseñanza y la investigación en este ámbito. Durante ese tiempo abordé diversos puntos en múltiples artículos en revistas jurídicas y en obras colectivas dedicadas a temas constitucionales en las cuales vertí el producto de la reflexión teórica junto con la experiencia práctica obtenida como legislador en ambas cámaras del Congreso de la Unión entre 1994 y 2003. Previamente, en mi primera participación como congresista en el periodo 1976-1979, tuve oportunidad de formar parte del grupo impulsor de las profundas reformas político-electorales introducidas en la Constitución en 1977. Más recientemente, fungí como legislador local en mi estado de Veracruz y como magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la misma entidad, por lo que puedo afirmar que estas páginas contienen el fruto de casi cinco décadas de ejercicio en el área del Derecho Constitucional práctico, que ahora tengo la satisfacción de compartir con los interesados en estos asuntos. A lo largo de esta etapa, nuestra materia se ha convertido en un campo del Derecho de enorme dinamismo y constante sujeción al debate público. En buena parte de las transformaciones realizadas tuve la oportunidad de intervenir de manera directa, por eso pienso que sin restar un ápice a los méritos de otros libros de texto de ilustres autores, este brinda un elemento adicional, que es el conocimiento de primera mano de los fenómenos de creación de normas constitucionales, puesto que he podido ser un activo participante en dichos procesos y en algunos casos iniciador de los mismos, como en materia de los derechos de las víctimas contenidos en el artículo 20. El presente libro, pues, fue gestándose paulatinamente y recibió tres importantes nutrientes: el ejercicio práctico, la reflexión teórica sobre los temas en cuestión y el contacto ininterrumpido con mis alumnos en todo ese tiempo, ya fuese en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, en la Universidad Veracruzana, en la Universidad 22 Eduardo Andrade Sánchez de Xalapa y en el Colegio de Veracruz. La cátedra es también, una fuente inagotable de conocimientos, no sólo por la tarea de estudio que implica prepararla, sino por el vital contacto con los estudiantes cuyas dudas y planteamientos me permitieron profundizar en algunos problemas de interpretación constitucional. Muchos aspectos que aquí abordo se enriquecieron en animadas controversias en el aula, que yo estimulo de manera especial para entrenar al estudiante en la argumentación jurídica. De más está decir, que la activación de las discusiones constitucionales en la vida pública ha sido un insumo inapreciable de estos debates en clase. Del caudal de apuntes elaborados para la cátedra y surgidos del seno de la misma; de los temas subrayados y acotados al margen en diversos libros; de los trabajos jurídicos publicados y los materiales dispersos que empleé para elaborarlos, de las notas tomadas en largas sesiones de comisiones parlamentarias y de transcripciones de conferencias impartidas, fui espigando mes con mes el material para esta obra, lo seleccioné y resumí para ajustarlo a las necesidades de un libro de texto, agregando y actualizando lo que resultaba preciso para la cobertura de todos los temas, a fin de incluir las novedades más recientes en la materia. El esquema adoptado para su configuración final, se basó en un método consistente en procurar la mayor unificación posible entre teoría y práctica. De ahí, que la teoría constitucional propiamente dicha se estudie a lo largo de todos los temas, si bien el primero de ellos recoge los conceptos básicos de dicha teoría para permitir al estudiante familiarizarse con los mismos. Los capítulos 2 a 5 desarrollan aspectos de los programas de Teoría de la Constitución al igual que el 18. Los capítulos 6, 12 y 15 también contienen temas del programa de dicha materia. Así, tanto profesores como estudiantes tendrán en esta obra una extensa referencia a asuntos teóricos en la medida que se analizan las instituciones existentes, dado que su contenido cubre los temas de los programas académicos de Teoría de la Constitución y de Derecho Constitucional. Se enfatizan los aspectos teóricos en los primeros capítulos, como el tercero, el cuarto y el quinto que se destinan a los principios que rigen nuestra Constitución, las formas de Estado y de gobierno a lo largo del tiempo hasta nuestros días y las formas específicas de Estado y de gobierno que adopta la Norma Suprema de México. Además del enfoque teórico, siempre incorporado en cada capítulo, he procurado que se logren los siguientes objetivos pedagógicos: que el estudiante comprenda perfectamente el significado, el sentido y el propósito del texto de la Constitución; que conozca los antecedentes y las razones de la existencia de las normas y que pueda desentrañar las consecuencias de las mismas, y los principales problemas de interpretación a los que dan lugar. Presentación 23 Puedo asegurar a quien inicie la lectura de esta obra que si la estudia con cuidado, no habrá prácticamente expresión alguna contenida en nuestra Constitución que no pueda comprender y explicar. El plan general de la obra tiende a alcanzar este propósito. Ya mencioné lo referente a los capítulos primero a quinto. De entre ellos, el segundo planteó un problema especial ya que los programas exigen, con razón, el estudio de la historia constitucional mexicana. Su ubicación presenta la dificultad de que los contenidos de la misma suponen el conocimiento de conceptos relacionados con instituciones y procesos constitucionales que se adquiere a lo largo del curso. Llegué a considerar conveniente colocarlo al final del texto, pero me convencí de que dado su carácter de antecedente, era mejor dejarlo como segundo en el orden, a fin de que el estudioso conozca el hilo conductor del constitucionalismo mexicano al paso de dos centurias, en el entendido de que siempre podrá consultar otras partes posteriores del libro para aclarar el contenido de los preceptos constitucionales de tiempos pasados, además de que en los sistemas escolarizados, podrá contar con la sabia guía del profesor en turno. A partir del capítulo sexto entramos de lleno al análisis de la formación, estructura y funcionamiento de las instituciones constitucionales que corresponden al programa de Derecho Constitucional. En ese estudio, nos remitimos a sus raíces políticas y sociológicas, revisando las dificultades específicas de interpretación y aplicación. El capítulo 6 está destinado al estudio del proceso electoral y los principios que lo rigen, su colocación responde al hecho de que las elecciones populares son la fuente de todas las instituciones públicas de modo directo o indirecto. En su redacción incorporé muchos conocimientos adquiridos a través del lapso en que, como Senador de la República, fui miembro del Consejo General del entonces Instituto Federal Electoral, actualmente INE, en calidad de Consejero del Poder Legislativo. Este tema, por tanto, tiene enormes repercusiones prácticas y muchas veces se deja de lado por las dificultades que presentan las fórmulas electorales aplicables a la distribución de lugares en las cámaras por el sistema de representación proporcional, con la aparente justificación de que existe como materia optativa el Derecho Electoral. Empero, la función de este último es extender y profundizar en el estudio de la legislación aplicable a los comicios, y no puede sustituir la comprensión básica de los textos constitucionales que regulan la elección y la conformación de los cuerpos legislativos. 24 Eduardo Andrade Sánchez Los capítulos 7, 8 y 9 se refieren al Poder Legislativo. La extensión dedicada a este es proporcional al espacio que su regulación ocupa en nuestra Carta Magna. Me pareció conveniente explicar con el mayor detalle posible la estructura del Congreso, las condiciones de su funcionamiento y sus atribuciones, a lo cual se dedican 29 artículos constitucionales. El capítulo 10 se destina al Poder Ejecutivo, penetrando el sentido histórico de los preceptos que lo rigen, su funcionamiento a través de la administración pública y la compleja normatividad prevista para el caso de que su titular falte de manera absoluta. En este mismo capítulo, decidí incluir a los órganos constitucionales autónomos para enfatizar la noción teórica de que ejercen una función materialmente ejecutiva de la que ha sido separado el Poder Ejecutivo por determinadas razones. El Poder Judicial es tratado específicamente en el capítulo 11, si bien en el 12 también se revisan sus funciones en materia de control constitucional. Además de la revisión de sus órganos y los requisitos que deben cumplir sus integrantes, se da particular importancia a la jurisprudencia y al relevante papel que desempeña actualmente en el desarrollo del Derecho constitucional. En esta misma sección me ocupo del Ministerio Público, institución que marcha a horcajadas entre la función ejecutiva y la judicial, la cual tuve oportunidad de conocer profundamente, así como al Poder Judicial con el cual se relaciona, durante los años que fungí como subprocurador de Justicia en el Distrito Federal y procurador General de Justicia de Veracruz. El capítulo 12 se refiere a la defensa de la Constitución y abarca el estudio de las distintas formas de control constitucional, tendientes a asegurar que todas las normas jurídicas y los actos de autoridad se ajusten a la letra y el espíritu de la Norma Suprema. Aquí se analizan instituciones como la controversia constitucional, las acciones de inconstitucionalidad y las bases constitucionales del amparo. En este mismo capítulo se examinan métodos excepcionales de preservación constitucional como la suspensión de garantías individuales o la inviolabilidad de la Constitución prevista en el art. 136 concebida para mantener su vigencia, aun cuando sea afectada por alguna rebelión. Adicionalmente, se introduce al lector en los conceptos más recientes aplicados a la interpretación constitucional. A continuación se tratan en el capítulo 13 los temas de nacionalidad, naturalización y extranjería con sus principales desarrollos legislativos que hacen posible la comprensión de los conceptos contenidos en los preceptos constitucionales. El capítulo 14 se destina al estudio de las disposiciones que se refieren al territorio nacional, su curiosa sustentación en el Derecho Presentación 25 Constitucional consuetudinario, la manera como se enfrentan los conflictos de límites entre estados y el problema interpretativo de la preeminencia de la Federación o los estados en cuanto al dominio sobre el territorio y sus efectos sobre la propiedad privada. La colocación de este capítulo obedeció a la necesidad de vincularlo con el siguiente, que tiene por propósito el estudio del sistema federal mexicano definido por una forma concreta de reparto territorial del poder. En el capítulo 15 se tratan aspectos relativos a la distribución de competencias entre autoridades locales y federales; algunas particularidades del constitucionalismo de los estados que forman la Federación; así como el estatus particular de la Ciudad de México a partir de la reforma a de 2016, como sede de los poderes federales. Igualmente se realiza en este capítulo el estudio básico de una institución fundamental del constitucionalismo mexicano: el municipio, regulado con gran minuciosidad por el constituyente, lo cual justifica su tratamiento relativamente extenso en un apartado de esta materia. El capítulo 16 tiene un significado especial, pues rara vez se destinan apartados específicos al estudio sistemático de la teoría y la posible aplicación práctica de las normas constitucionales en materia económica. Aunque nuestra Constitución no posee propiamente un capítulo económico, la jurisprudencia ha ido acuñando esta noción y dada la propensión neoliberal a contravenir en la realidad los principios del modelo de economía mixta consagrado en la Constitución, es imprescindible que el alumno y cualquier lector interesado, conozcan integralmente los conceptos económicos contenidos en nuestra Carta Magna, aunque se encuentren dispersos en su texto. En el capítulo 17 se aborda lo relacionado con las responsabilidades de los servidores públicos, regulada por el Título Cuarto constitucional en el que se establecen las bases generales de los distintos tipos de responsabilidad y los procedimientos especiales para los funcionarios que disfrutan de fuero, así como los aspectos de más reciente incorporación como las precisiones y ampliaciones en materia de responsabilidades administrativas y la creación del Sistema Nacional Anticorrupción. Parte del contenido de lo expuesto en este capítulo proviene de mi experiencia como miembro de la Sección Instructora de la Cámara de Diputados que resolvió varios procesos de esta naturaleza durante la LVIII Legislatura. Una de las reformas que ha modificado más profundamente el estudio del Derecho Constitucional, fue la realizada en 2011 en materia de derechos humanos. Su impacto positivo en la cultura de respeto y protección de los derechos de todas las personas es innegable, aunque algunos efec- 26 Eduardo Andrade Sánchez tos secundarios han pretendido disminuir la importancia de la ley, de la soberanía nacional y de la correspondiente supremacía constitucional. En algunos puntos la reforma ha dado lugar a tensiones interpretativas entre las concepciones individualistas y la protección del interés general. La importancia del tema, con independencia de que en la currícula académica haya otras materias dedicadas a su estudio, ha requerido la incorporación de un capítulo final, el 18 especialmente dedicado a analizar en profundidad este problema a la luz de consideraciones no solamente jurídicas, sino también éticas, lógicas y filosóficas. Precisamente en razón del tratamiento de asuntos conflictivos de nuestra materia, en varios puntos de la obra incorporo propuestas para atender problemas insuficientemente resueltos. Los enfoques críticos van acompañados de sugerencias de solución, que deben formar parte de la preparación de futuros juristas, funcionarios, legisladores, académicos o postulantes que se están formando en nuestras escuelas y facultades de Derecho. A lo largo de cada tema y según resulta oportuno, me he preocupado por introducir referencias a la legislación ordinaria que desenvuelve el contenido de los artículos constitucionales, a fin de que el lector pueda extender sus conocimientos sobre el asunto cuyas bases se encuentran en dichos artículos. También incorporo referencias a la jurisprudencia existente relativa a la interpretación por parte del Poder Judicial de la Federación de textos constitucionales, que puede llegar a dar a estos un sentido diferente al originalmente asignado. El alcance de estos objetivos no hubiera sido posible sin el invaluable apoyo de la casa editorial Tirant Lo Blanch que generosamente ha dado cabida a este renovado esfuerzo intelectual. En particular expresó mi gratitud a María Goerlich que con entusiasmo contagioso ha dado impulso al proyecto que ha abarcado varias obras y también a Juan Luis Espinosa por su esmerado profesionalismo en la preparación de las ediciones. Merece también mi agradecimiento el doctor Leonel Pereznieto quien a lo largo de décadas me ha mostrado su confianza en mis labores académicas. Agradezco también al Dr. Mario Raúl Mijares, Rector de El Colegio de Veracruz su irrestricto apoyo a las tareas de investigación y docencia que efectúo en la institución que dirige con enorme acierto, al igual que la constante y gentil atención que recibo de Maricarmen Celis cuya labor académica en El Colegio es invaluable. También le expreso mi gratitud a la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana y a la Universidad de Xalapa instituciones en cuyas aulas he podido también cumplir mi vocación de profesor. Presentación 27 Mención especial de reconocimiento debo hacer al Dr. Raúl Contreras Bustamante Director de la Facultad de Derecho de la UNAM en una doble vertiente: en su carácter de reconocido constitucionalista cuyas ideas y valoraciones me han servido de guía y por su constante estímulo como máxima autoridad de nuestra Facultad a la difusión de obras como la presente. Manifiesto igualmente mi gratitud a quien fuera mi jefe en las tareas que desempeñé en la Secretaría de Educación Pública, el también autor y destacado profesor de Derecho Constitucional, Enrique Quiroz Acosta, con quien he compartido inquietudes teóricas y profesionales a lo largo de casi cuatro décadas. Finalmente, pero de manera principal, deseo dejar constancia de un agradecimiento especial a mi esposa María Fernanda Azanza de Andrade, brillante abogada de profesión con una natural inclinación por la enseñanza, que ha dedicado largas horas a reflexionar conmigo sobre infinidad de cuestiones contenidas en la obra y a revisar materiales previos y borradores de sus capítulos, sacrificando tiempo de fines de semana que hubiera podido dedicarse a la diversión, en lugar de ocuparse en la lectura de libros y la escritura de los originales de este texto que felizmente culmina. De modo muy particular me dirijo a los estudiantes que he tenido a través de mi prolongada carrera académica, muchos de los cuales, son ahora maestros o se desempeñan en destacadas tareas jurídicas o administrativas, así como a los que vendrán más adelante. Ellos son la razón de ser de la actividad de cualquier maestro y el objeto al que se destinan los instrumentos intelectuales que este texto habrá de aportarles, con la esperanza de que contribuyan a una sólida formación jurídica, por eso decidí dedicarles esta obra. EDUARDO ANDRADE SÁNCHEZ Ciudad de México, otoño de 2021 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 1.1. DEFINICIÓN, ORÍGENES Y SIGNIFICADO Conviene iniciar el curso con una definición que sirva de marco de referencia firme al lector sobre el contenido de lo que vamos a estudiar. Por eso parto de definir a la Constitución en su acepción jurídica: Conjunto de normas, codificadas o no, que regulan la forma del Estado y la estructura fundamental del gobierno, le fijan a este limitativamente sus atribuciones, sujetándolo a un conjunto de derechos y obligaciones; determinan los procedimientos de creación de las normas jurídicas, fincan las bases a las que deben sujetarse y establecen, mediante preceptos obligatorios, los límites de la autoridad estatal frente a las libertades de las personas. La definición anterior sintetiza prácticamente todo el contenido del Derecho Constitucional. Ahora bien, la Teoría de la Constitución abarca un espectro más amplio de reflexiones y conocimientos que nos permitan entender los orígenes y los significados más profundos de la Constitución jurídico-política de un Estado. Generalmente, cuando pensamos en la Constitución nos viene a la mente el libro en el que se encuentra tal recopilación de normas pero el jurista debe entender cabalmente el concepto de constitución en su acepción más extensa e identificar la evolución del uso gramatical del vocablo con que lo expresamos desde la Antigüedad hasta nuestros días, porque ella refleja las transformaciones conceptuales que se han operado a lo largo de los siglos. Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, constitución, que proviene del latín constitutio, constitutionis, significa “Acción y efecto de constituir”, constituir, en su primera acepción es “Formar, componer, ser. El sol y los planetas constituyen el sistema solar. El robo constituye delito.” En una segunda acepción, constituir quiere decir “Establecer, erigir, fundar”, así hablamos de constituir una familia o de constituir una empresa. La palabra constitución, siguiendo el mismo diccionario, puede tener, además, las acepciones principales siguientes: 30 Eduardo Andrade Sánchez 2. Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de las demás. 3. Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado. 4. Ley fundamental de la organización de un Estado. 5. Estado actual y circunstancias de una determinada colectividad. 6. Cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobierna una corporación. 7. Der. En el Derecho romano, ley que establecía el príncipe, ya fuese por carta, ya por edicto, decreto, rescripto u orden. 8. Fisiol. Naturaleza y relación de los sistemas y aparatos orgánicos, cuyas funciones determinan el grado de fuerzas y vitalidad de cada individuo. 9. Constitución apostólica. Decisión o mandato solemne del Sumo Pontífice, cuya observancia comprende a toda la iglesia católica o a varias órdenes, cuerpos o clases de los fieles... Esta larga cita sirve para resaltar la enorme extensión del concepto que nos ocupa desde la dimensión de esencia, por virtud de la cual no hay nada que no tenga una constitución, esto es: una forma o manera de ser. Así, puede describirse la constitución de una planta, de un animal, de un edificio, de un planeta, de un cuerpo geométrico o de una colectividad humana. En este sentido, incluso la más elemental de esas comunidades, como la familia, tiene una constitución que podemos considerar en su configuración nuclear (padre, madre e hijos) hasta la de la familia ampliada, que comprende a un grupo de parientes vinculados por lazos sanguíneos o por aquellos constituidos en razón del matrimonio. El clan, la tribu y cualesquiera otras formas preestatales tenían, pues, una constitución, una manera de ser en sentido amplio. Los Estados contemporáneos tienen también una constitución entendida desde ese punto de vista, que abarca el modo de ser de cada Estado en su integridad y lo distingue de otros, refiriéndose a la complejidad de sus relaciones sociales, a las interacciones entre los grupos que lo conforman y a las características sociológicas del conjunto: lenguas, religiones, concepciones del mundo y de la vida, etnias, gastronomía, expresiones culturales, costumbres y, por supuesto, las normas que lo rigen y la manera como es gobernado. A esto último es a lo que aludimos en un ámbito más estricto cuando hablamos de la constitución de un Estado en su carácter jurídico-político. Hemos visto también en la lista de acepciones que constitución tiene un sentido fundacional cuando se refiere a instituciones humanas. Este es el acto fundador, creador por el que se erige una familia, una iglesia, una sociedad anónima, un sindicato y, por supuesto, un Estado. La constitución referida al Estado, en ese sentido, se identifica con el acto de un Poder Constituyente, como veremos más adelante. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 31 También se entiende por Constitución, desde los romanos, una ley del más alto rango expedida por el emperador.1 De ese modo, del Imperio Romano deriva el concepto de Constitución apostólica como orden o mandato papal. 1.2. EMPLEO DEL TÉRMINO CONSTITUCIÓN PARA ALUDIR A LA ORGANIZACIÓN DEL GOBIERNO DE UNA COMUNIDAD POLÍTICA Ya dijimos que en el orden jurídico-político, este es uno de los sentidos más importantes en el que se usa la palabra constitución. Es necesario hacer notar que la organización de un gobierno supone un conjunto de instituciones y las interrelaciones, tanto de funcionamiento como de jerarquía que se dan entre ellas, así como las normas que regulan la acción del conjunto. Estas normas pueden ser de carácter consuetudinario y, sin embargo, operar regularmente en una colectividad dada. Puede ocurrir que algunas sean escritas, pero que estén dispersas. De hecho, en la Antigüedad la palabra Πολιτεία que se traduce normalmente como constitución, en su sentido jurídico-político, no conllevaba la idea de un conjunto codificado de normas, ni aludía en primera instancia a las reglas de convivencia, podría decirse que la presencia de estas era subyacente, quedaba entendida en el modo de ser de las instituciones y en la operatividad de las mismas. En las autocracias antiguas nadie hubiera comprendido una pregunta que inquiriese sobre la “base constitucional” del poder del monarca y el catálogo de sus facultades. La norma que por herencia reconoce al monarca su derecho a gobernar no está escrita en ninguna parte. Podríamos decir que está inscrita en el alma colectiva del pueblo, el cual obedece este sistema de gobierno sin necesidad de que exista un precepto grabado en una piedra o dibujado en un papiro. Lo mismo puede decirse de una comunidad que se gobierna mediante las resoluciones de una asamblea pública de ciudadanos, como ocurrió en la Atenas clásica. 1 Acepción en el aforismo latino: Constitucionis tempore posterioris potiores prioribus (Las constituciones posteriores en el tiempo prevalecen sobre las anteriores). La palabra constitución es casi sinónimo de ley y la expresión en la que se emplea equivale a decir: la ley posterior deroga a la anterior. Véase Guillermo Floris Margadant, El Derecho privado romano, 2a. ed., Esfinge, México, 1965, pág. 70. 32 Eduardo Andrade Sánchez En las traducciones de los textos griegos antiguos, la palabra constitución2 aparece referida a cuerpos de normas expedidas por legisladores de gran autoridad, como Dracón, Solón o Clístenes, y parecía existir una opinión en el sentido de que estas legislaciones tenían el carácter de normas supremas, de jerarquía mayor que las leyes comunes y corrientes; de ahí que existiera incluso un recurso para verificar si las disposiciones emitidas por la Asamblea estaban conformes a esas normas supremas, lo que se asemeja a un moderno control de constitucionalidad.3 Existía entonces “la distinción entre un poder legislativo, ordinario (asamblea, o ecclesia) y un poder legislativo superior, encarnado en ciertas normas de mayor jerarquía (p. ej., las leyes de Solón y Clístenes), con la existencia de una acción, la graphé paranomón, destinada a asegurar la primacía de estas”.4 Volviendo al concepto de constitución como organización del gobierno, podemos afirmar que ya existía en el pensamiento griego, como puede apreciarse en la Política de Aristóteles, obra en la que compara diferentes gobiernos de las ciudades existentes en su tiempo. A partir de la descripción de los distintos gobiernos existentes, este filósofo realiza la clasificación clásica de las formas de gobierno, puras e impuras, que veremos más adelante.5 Es evidente que el estudio aristotélico de las formas de gobierno se sitúa más en el campo de la Ciencia política, que en el del Derecho. Aristóteles analizaba el origen de las instituciones y la manera como estas operaban, describiendo la constitución de cada ciudad-Estado como un conjunto institucional en movimiento, y ponía menos atención a las normas que lo regían. 2 3 4 5 Politeia. Aristóteles en la Política distingue la noción de ley (nomos) de la constitución (politeia). En el Libro Segundo de esta obra dice: “Otros en cambio, han sido legisladores, ya en su propia ciudad, ya en alguna ciudad extranjera cuyo régimen han organizado. Y de éstos a su vez unos han sido sólo artífices de leyes particulares y otros también de la constitución, como Licurgo y Solón, que instauraron tanto leyes como constituciones.” De lo anterior se desprende que el concepto de politeia, traducido como constitución comprende una legislación básica que da forma a la comunidad política regulada por ella. Aristóteles, Política, versión española, notas y trad. de Antonio Gómez Robledo, UNAM, México, 1963, pág. 63. Véase el apartado 12.1. Néstor Pedro Sagüés, Elementos de Derecho constitucional, Alfredo de Astrea y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1993, t. i, pág. 2. La clasificación de las formas de gobierno aparecía ya en Platón, en su obra La República, de una manera similar a la que posteriormente presentó Aristóteles, si bien ésta con nuevos desarrollos teóricos y mayores observaciones prácticas. Véase George H. Sabine, Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica, México, 1975. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 33 1.3. LA CONSTITUCIÓN COMO CONJUNTO DE NORMAS La noción de Constitución como un conjunto normativo es en realidad un concepto moderno que alcanza su madurez al crearse los estados democrático-liberales sustentados en la ideología liberal individualista. Como veremos en apartados subsecuentes, el desarrollo de esta conceptualización se da a lo largo de un proceso histórico que dura varios siglos y presenta diferentes matices en los distintos territorios sobre los que se erigieron los estados nacionales en el occidente de Europa. La característica principal de esta forma de entender a la Constitución es la noción de que el poder del gobierno debe estar sujeto a normas que impidan su uso abusivo. Desde la época medieval existieron intentos para fijar reglas que preservaran los derechos de ciertos grupos, como la nobleza, los eclesiásticos o los habitantes de una determinada villa o ciudad, frente al poder del monarca. El surgimiento del pensamiento liberal a partir del siglo XVII y su desarrollo a través de autores como Locke, Montesquieu y Rousseau, entre otros, abre paso a la idea de que los hombres nacen libres e iguales y que el poder público sólo justifica su existencia si proviene del consentimiento de los miembros de la comunidad; un poder público en el que todos deben tener la misma intervención, sin privilegios para nadie y el cual debe generarse a partir del ejercicio de la libertad individual. De esta manera, la fuente del poder no es la voluntad de Dios, como sostenía la teoría del “derecho divino de los reyes”, sino la voluntad popular. Para llevar a la práctica estas ideas es indispensable dividir el ejercicio del poder entre varios órganos a los que se atribuyan facultades que permitan equilibrar la acción de las diferentes autoridades6 y establecer límites al gobierno, de modo que no pueda traspasar la esfera de los derechos del hombre, que en esta doctrina se consideran anteriores al propio Estado. De ahí que es preciso fijar las reglas del procedimiento para instituir los límites del poder público, fijar las atribuciones de los órganos que lo ejercen y establecer claramente los derechos inalienables de las personas ante los cuales el Estado está obligado a detenerse. Como bien indica Diego Valadés: “La Constitución es un instrumento para racionalizar el ejercicio del poder, haciéndolo limitado, responsable, predecible, controlable y evaluable...”7 6 7 Véase el apartado 3.3. Diego Valadés, Rodrigo Gutiérrez Rivas, “Derechos humanos”, en Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional III, UNAM, 2001, pág. IX. (Las cursivas son 34 Eduardo Andrade Sánchez Así se llega al punto en el que todas estas normas se redactan para alcanzar los fines propuestos y se sistematizan en un código al que se da el carácter de norma fundamental, que servirá de sustento a toda la edificación jurídica que se expida posteriormente. Se considera como primer documento de este tipo a la Constitución de Virginia, redactada en 1776, si bien se tiene noticia de que en Connecticut existía un verdadero orden constitucional desde 1639.8 1.4. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO La evolución que habrá de llevar al moderno constitucionalismo sustentado en la idea de la limitación del poder mediante normas expresamente determinadas, tiene sus antecedentes más remotos en los fueros municipales y territoriales de los reinos cristianos de España. Pese a que generalmente se atribuye a los ingleses el origen del constitucionalismo como ahora lo entendemos, sin restar méritos al impresionante desarrollo inglés en esta materia, es justo reconocer los antecedentes hispánicos referentes a la limitación del poder monárquico y a la codificación de lo que conocemos como Derecho público, así como a la fijación de normas protectoras frente al poder del rey o de alguna otra autoridad. Los fueros municipales eran ordenamientos jurídicos otorgados por el rey, un noble o un obispo, a una determinada concentración urbana. En ellos se establecían privilegios concedidos a la comunidad, disposiciones de la autoridad respecto de la vida colectiva, así como decisiones del Concejo que regía la ciudad. Se conocen fueros de esta naturaleza que datan del siglo XI, como el de León (1017), el de Jaca (1064) y el de Sepúlveda (1076). Los fueros territoriales eran recopilaciones de normas aplicables en el territorio del reino correspondiente. En ellos se incluían normas que hasta entonces habían sido meramente consuetudinarias, fallos judiciales, privilegios y diversas disposiciones legales. Cabe mencionar el Fuero de León 8 nuestras en todas las citas textuales.) La colonia de Connecticut fue la primera subdivisión localizada en lo que es actualmente Estados Unidos de América en poseer una Constitución escrita, llamada Fundamental Orders (Mandatos Fundamentales), o First Orders (Primeras Órdenes), adoptada el 14 de enero de 1639. Esta Constitución colonial serviría de base para la formación de la Constitución estadounidense. Véase página web http://es.wikipedia.org/wiki/Connecticut (Consultada el 22/03/2021) 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 35 de 1017 —que contenía 14 disposiciones, cuyo objeto principal era la organización judicial y el establecimiento de un recurso de apelación ante el tribunal del rey—, el Fuero General de Navarra del siglo XIII, el Fuero Real de Castilla de 1255 y los Fueros de Aragón de 1247. En este reino, el rey se comprometía mediante juramento, a convocar regularmente a las Cortes, nombre que se daba a la asamblea de nobles, la cual presentaba sus quejas y agravios al rey, quien debía darles satisfacción, antes de ser escuchado él mismo presentando sus peticiones ante dichas Cortes. El rey tenía que lograr el consentimiento de las Cortes no solo para obtener recursos económicos, sino también para poder efectuar otras acciones. Es evidente que estamos ante una forma de limitación del poder absoluto.9 La célebre Carta Magna firmada por el rey Juan sin Tierra de Inglaterra es un documento suscrito por el soberano para apaciguar la rebelión de los nobles terratenientes y de los dignatarios eclesiásticos, quienes se oponían al intento del rey de gravarles con excesivas cargas económicas. Al frente de los nobles y eclesiásticos se puso el Arzobispo de Canterbury en 1213, se exigió al rey que de manera solemne garantizara los derechos de los nobles y del clero. En la Carta Magna de 1215 se plasmaron por escrito concesiones que se habían otorgado a la nobleza con anterioridad y se aludía también a exigencias específicas al monarca. Su contenido comprende cinco apartados: el primero establecía la libertad de la Iglesia; el segundo determinaba las relaciones entre el rey y sus barones y preservaba los derechos de estos; el tercero de tipo administrativo, se centraba en la organización de la vida económica; el cuarto hacía referencia a la reforma de las leyes y la justicia; el último aludía a asuntos concretos del momento, como la disolución del cuerpo de mercenarios del rey. Una disposición final garantizaba la vinculación del monarca con la Carta y establecía que un Consejo de 25 barones tendría el derecho, en último término, a declararle la guerra si la infringía.10 Con motivo de la revolución burguesa ocurrida en Inglaterra en el siglo XVII, aparecen documentos que tienen ya el carácter de normas constitucionales modernas: el Agreement of the People de 1647 y el Instrument of Government de 1653, el cual es considerado por Jellinek como “la 9 10 René Fédou, El Estado en la Edad Media, Edaf Ediciones, Madrid, 1977, pág. 226. Enciclopedia Hispánica, Encyclopedia Británica Publishers Inc., t. III, pág. 399. 36 Eduardo Andrade Sánchez primera y única Carta Constitucional que ha tenido Inglaterra”.11 En este documento se creaban tres órganos de gobierno: el Lord Protector, el Consejo y el Parlamento Unicamaral, y contenía también algunos derechos personales. Su vigencia fue de solamente cuatro años. Otros documentos constitucionales ingleses que han tenido decisiva influencia en el constitucionalismo occidental son la Petition of Rights de 1620, el Bill of Rights (Declaración de Derechos) de 1689 y el Act of Settlement (Acta de Establecimiento) de 1701. Otra decisión parlamentaria importante en cuanto a la protección de los derechos individuales fue el reconocimiento del Habeas Corpus en 1679. Esta denominación latina hace referencia a una ley que garantiza la libertad individual frente a privaciones de la libertad efectuadas de manera ilegal. El desenvolvimiento del constitucionalismo británico tiene como motor la acción del Parlamento, cuyos orígenes se remontan al siglo XIII, ya que los nobles después de triunfar sobre Juan sin Tierra, continuaron reuniéndose y constituyeron un cuerpo que daría lugar a la Cámara de los Lores. A fines del mismo siglo, el rey Eduardo I introdujo la representación de las ciudades, con lo que abrió paso a la actividad política de los burgueses, es decir, artesanos, comerciantes y pequeños industriales de los centros urbanos que no poseían títulos de nobleza ni propiedades territoriales. De esta representación surgiría la Cámara de los Comunes. En el siglo XIV, Eduardo III formalizó la existencia de ambas Cámaras, con lo que se consolida como institución el Parlamento británico. En el pensamiento jurídico inglés, el poder legislativo de que dispone el Parlamento es prácticamente ilimitado. Sus facultades derivan de una larga evolución que interpreta la idiosincrasia del pueblo inglés. No es un órgano que derive de un acto fundacional que lo haya creado como órgano encargado de legislar, ni un poder constituido por otro anterior que le diera origen, sino que él se va constituyendo a sí mismo y las leyes que emite son todas de carácter supremo. Los ingleses no distinguen entre un Poder Constituyente como originario y los Poderes constituidos como derivados. Podría afirmarse que el Parlamento británico es una especie de Poder Constituyente en permanente acción. Su poder es supremo, tan es así que existe una máxima política entre los ingleses que afirma: “El Parlamento lo puede todo, menos convertir a un hombre en una mujer.” Es evidente que quienes acuñaron esta frase desconocían las capa- 11 Véase Néstor Pedro Sagüés, op. cit., t. I, pág. 3. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 37 cidades de la cirugía moderna y la posibilidad de regular el transexualismo, con lo cual incluso aquello que creían imposible para el Parlamento, ahora ya no lo es. Si bien en la práctica las normas que organizan el gobierno y protegen los derechos individuales son, por su materia, típicamente constitucionales, en el sistema inglés quedan inmersas en la producción legislativa general y no tienen un carácter específico de Norma Suprema ni están codificadas en un determinado texto, incluso algunos aspectos del constitucionalismo inglés obedecen a normas consuetudinarias. En ocasiones se dice que Gran Bretaña no posee una Constitución escrita. En rigor esto es inexacto pues, como hemos visto, buena parte de su normatividad constitucional ha sido expedida mediante leyes surgidas del Parlamento; por ejemplo, en materia de derechos humanos en 1998 se expidió la Human Rights Act que entró en vigor el 2 de octubre de 2000. En todo caso, puede decirse que se trata de una Constitución no codificada, como veremos más adelante. La noción de una normatividad constitucional no es ajena a la terminología del Derecho público británico, así, para referirse a la modificación de reglas fundamentales de su sistema político emplean la expresión reforma constitucional.12 1.5. DISTINCIÓN ENTRE CONSTITUCIÓN MATERIAL Y CONSTITUCIÓN FORMAL Para entender la vida constitucional de un país se necesita hacer una distinción teórica entre constitución material y constitución formal. Partiremos de la base de que tanto la constitución material como la constitución formal son conjuntos de normas; ambas son nociones jurídicas. Esta distinción consiste en que el concepto constitución material es más amplio que el término constitución formal. Aquel comprende un conjunto de normas de distinta naturaleza que, como en el caso inglés, pueden ser consuetudinarias, tener un rango legal ordinario, o no requerir de determinadas formalidades para expedirse o modificarse. En cambio, entendemos como constitución formal al conjunto de normas codificadas a las que se atribuye el rango de supremas y se las rodea, para su creación y modificación, de un marco de formalidades especiales. 12 Véase Robert Blackburn y Raymond Plant, Constitutional Reform, Addison Wesley Longman Limited, Reino Unido, 1999. 38 Eduardo Andrade Sánchez En consecuencia, Gran Bretaña tiene una constitución material, pero no una constitución formal. Por otro lado, los países que tienen una constitución formal codificada cuentan también con una constitución material que va más allá del texto plasmado en un código y comprende normas legales que se refieren a la organización del gobierno y a otras materias propiamente constitucionales; disposiciones de tratados internacionales que se consideran parte del bloque de constitucionalidad, como veremos después, aunque siempre subordinadas a la supremacía constitucional, e incluso normas consuetudinarias que también son esenciales aunque no se encuentren escritas en un texto. Esta diferenciación se aparta de la que establece Kelsen entre constitución en sentido material y constitución en sentido formal, ya que según este autor, la constitución, materialmente hablando, solo se refiere a las normas que regulan el proceso de creación de las normas legislativas o, en todo caso, a aquellos aspectos que organizan al gobierno y atribuyen facultades a los órganos del mismo, y considera que existen otras normas en los textos constitucionales relativas a diferentes materias, que por determinada razón el Constituyente consideró necesario incluir dentro del Código Supremo, pero que esas normas referidas a materias distintas a la regulación del proceso legislativo y de atribución de facultades a los órganos estatales no tienen un carácter materialmente constitucional.13 En esta concepción, el sentido material de la constitución es más reducido que el texto formal, a diferencia de la que planteamos, en la cual la constitución, materialmente hablando es más amplia que la constitución formal. En el constitucionalismo contemporáneo es evidente que las normas de rango supremo incluidas en el código constitucional tienen por objeto, no solamente la organización gubernamental, sino también la regulación de una serie de tareas que corresponden al Estado o la normación de realidades sociales consideradas de tan elevado nivel, que es preciso darles un tratamiento constitucional y son materias que corresponden a la constitución en su sentido actual. Quizá para Kelsen, influido por los contenidos de las primeras constituciones, era válida la división que establecía entre constitución en sentido material y constitución en sentido formal, pero en nuestro tiempo la realidad nos muestra que las materias propiamente constitucionales se han ampliado en forma considerable, como lo veremos más adelante.14 13 14 Véase Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, 24 ed., Porrúa, México, 1990, págs. 22 a 24. Véanse los apartados 1.13 y 1.14. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 39 1.6. LA CODIFICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Ya señalamos que pueden existir normas constitucionales sin que se integren en un código específico. No obstante, las materias originalmente consideradas de carácter constitucional, es decir, las que se refieren a la organización del gobierno y a los límites de este frente a los particulares, empezaron a sistematizarse por escrito desde tiempo atrás, como constatamos al hablar de los fueros que existieron en el territorio hispánico durante la Edad Media. Sin embargo, aquellos documentos limitaban la autoridad del rey dentro del sistema feudal, en tanto que la idea moderna de constitucionalismo tiende a rescatar la voluntad popular como fuente de la acción gubernamental y a garantizar la igualdad y libertad de todos los hombres, así como su derecho de propiedad y otros derechos inherentes a la persona que deben ser respetados por el Estado. La tendencia del Estado contemporáneo es la de codificar este tipo de normas que fundamentalmente se establecieron en las colonias inglesas del territorio norteamericano. Suelen citarse como documentos que fueron consolidando esta tendencia: el Pacto del Mayflower, de 1620, en el cual los peregrinos que viajaron en ese barco hacia Norteamérica suscribieron una especie de contrato social por escrito; y las Resoluciones Fundamentales de Connecticut, de 1639, que parecen constituir el primer compendio escrito de normas de carácter constitucional. En este último documento, los habitantes de la colonia de Connecticut establecían las bases de su gobierno; organizaban la existencia de dos asambleas generales o Cortes; fijaban reglas para la elección de sus miembros; indicaban la manera como sus resoluciones debían publicarse y darse a conocer a la comunidad; y establecían la existencia de un gobernador y el orden que debía seguirse en las discusiones de las asambleas. Es esta una muestra de la tradición de autogobierno, así como de la tendencia a fijar claramente las reglas por escrito, que son características del Derecho constitucional moderno. Posteriormente, aparecería en 1776 la Constitución de Virginia, que fue un documento más acabado, y por último la primera Constitución propiamente dicha de un Estado democrático liberal, que es la estadounidense de 1789.15 15 Si bien este es el desarrollo en el mundo occidental, Karl Loewenstein señala una curiosidad que parecería otorgar el privilegio de la primera constitución escrita a los japoneses. Según M. Anasaki, existió el texto de una constitución en 17 artículos, emitida por el príncipe Bo- 40 Eduardo Andrade Sánchez Desde 1774 se había reunido en Filadelfia un Congreso extraoficial en el que participaron representantes de 12 de las colonias estadounidenses, solo faltó Georgia. Posteriormente, el 10 de mayo de 1775 se constituyó formalmente el Congreso Continental, en Filadelfia, en el que a partir de septiembre se integró también la representación de Georgia. Este Congreso condujo prácticamente la guerra contra Inglaterra, a partir de la Declaración de la Independencia estadounidense, aprobada el 4 de julio de 1776. Las 13 colonias originales convertidas en estados independientes aprobaron los artículos de la Confederación y Unión Perpetua emitidos por el mencionado Congreso Continental en 1777. Los diferentes estados concluyeron la ratificación de estos artículos en 1781. Este es un antecedente de la Constitución estadounidense, aunque en esa fase los estados no llegaban a fundirse en una Unión Federal, sino simplemente constituían una Confederación, a la cual ya se denominaba Estados Unidos de América. Una vez concluida la guerra y reconocida la independencia de las antiguas colonias por Inglaterra, se hizo evidente la necesidad de fortalecer un gobierno central que uniera con mayor solidez a los estados recientemente independizados. El Congreso Continental dejó en libertad a las diferentes legislaturas para que iniciaran las acciones tendientes a esta finalidad. En enero de 1786, el estado de Virginia designó algunos representantes que se reunieron con delegados de otros estados y finalmente acordaron convocar a una Convención cuyo propósito sería la elaboración de una Constitución, para crear un gobierno federal adecuado a las exigencias de la Unión. Los delegados eran representantes de los estados a los que pertenecían, pero no provenían de una elección popular. Esta Convención se reunió el 14 de mayo de 1787 bajo la presidencia de George Washington y trabajó hasta septiembre, cuando quedó concluido el texto constitucional que se remitió a los estados para su ratificación. Se determinó que era necesaria la ratificación de nueve de los 13 estados para poner en vigor la constitución. El noveno estado que la ratificó fue New Hampshire el 21 de junio de 1788; sin embargo, el gobierno declaró formalmente en vigor la Constitución hasta el 4 de marzo de 1789. Esta es la Constitución escrita vigente más antigua del mundo. Su texto original sólo se refería a la organización del gobierno y no contenía un catálogo de toku en el año 604 a.C. Véase Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 1970, pág. 158. En relación con las Resoluciones Fundamentales de Connecticut y el Pacto del Mayflower, estos pueden ser consultados en Ángel Moyano Pahissa y Jesús Velasco Márquez, EUA. Documentos de su historia política, Instituto de Investigaciones Dr. José María Luis Mora, México, 1988. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 41 derechos individuales, los cuales se adicionaron mediante las primeras 10 enmiendas, conocidas como Bill of Rights, mismas que entraron en vigor el 15 de diciembre de 1791. En esa Constitución se estableció una clara separación de poderes, el Poder Ejecutivo se encomendó a un presidente electo mediante una elección indirecta. El pueblo en cada estado elegiría a un número de electores y estos a su vez al presidente. Dicho sistema permanece hasta ahora, de manera que el presidente de los Estados Unidos de América no es resultado de una elección directa, y en algunos casos ha llegado a ocurrir que la mayoría del voto popular no corresponde a la mayoría de los electores que eligen al presidente.16 El Poder Legislativo quedó depositado en dos cámaras, una conocida como Cámara de Representantes, electa por todo el pueblo, dividido en distritos electorales según la cantidad de población, y el Senado, en donde los estados cuentan con una representación paritaria: dos senadores por cada uno, electos originalmente por las legislaturas estatales. El Poder Judicial se deposita en una Corte Suprema con amplísima facultad para interpretar la Constitución. Por primera vez en la historia se adoptó un régimen federal en el que se deja una cierta esfera de decisiones para cada estado, dentro de la cual actuarían con plena autonomía; y se reservan otras materias a la competencia del gobierno de la Unión. El siguiente documento constitucional codificado aparecería en la Francia revolucionaria, cuyos escritores habían impulsado la corriente liberal desde años atrás. El absolutismo monárquico había entrado en crisis en la segunda mitad del siglo XVIII, la situación financiera del rey Luis XVI era muy endeble y requería de nuevos impuestos que eran rechazados por la nobleza. En mayo de 1789 se decidió convocar a los Estados Generales. Se llamaba así a una antigua Asamblea de origen feudal en la que estaban representados tres estamentos: el clero, la nobleza y el Estado Llano o Tercer Estado.17 En esta reunión de los Estados Generales, celebrada en Versalles, el tercer Estado se opuso a que se votara por estamento, lo cual garantizaba el triunfo de la coalición entre la nobleza y el clero; entonces se produjo una ruptura que concluyó en la decisión de constituirse como Asamblea Constituyente, el 9 de julio. Aquí vemos ya la influencia del proceso norteamericano y la 16 17 Al respecto consúltese mi libro Deficiencias del sistema electoral norteamericano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001. Véase “Estados Generales” en Eduardo Andrade, Teoría general del Estado, de esta misma editorial. 42 Eduardo Andrade Sánchez creación de un órgano específico que habría de elaborar la Constitución, si bien este no provenía de una elección específicamente hecha para tal efecto, ni de la designación de delegados enviados por gobiernos locales, como los que acudieron a la Convención de Filadelfia. Los acontecimientos se aceleraron, el 14 de julio de 1789 se dio la Toma de la Bastilla, que se considera el inicio formal de la Revolución Francesa. El 26 de agosto de ese mismo año la Asamblea aprobó la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, documento constitucional fundamental en cuanto a la limitación del poder público frente a los individuos. Se plasmaba ahí la ideología liberal individualista que había venido madurando a lo largo de las obras de autores como Voltaire, Diderot, D’Alembert, Montesquieu, Rousseau, etc. Del trabajo de la Asamblea Nacional surgió el 3 de septiembre de 1791 la primera Constitución francesa, en la cual se adoptaba una monarquía limitada, con la existencia de una Asamblea que representaría a la nación. Se eliminaba el sistema de justicia feudal, para que la administración de la misma quedara a cargo directamente del Estado central; se elevaba la propiedad al rango de derecho inviolable, y se dividía a los ciudadanos en activos, que eran los propietarios quienes tendrían derecho a votar, y pasivos, considerados una especie de cuarto estado, que por no ser propietarios, no tendrían derecho de sufragio. La Asamblea Constituyente, al igual que la Convención en Estados Unidos de América, se disolvió una vez concluida su tarea y se procedió a la elección de una Asamblea Legislativa, que se reunió en octubre de 1791. Esta Constitución tuvo una vida breve, ya que fue suspendida el 10 de octubre de 1793. El Comité de Salud Pública bajo la influencia de Robespierre, emitió una nueva Constitución en la que se reconocía el sufragio universal masculino y se promovían medidas de apoyo económico para los más pobres. Después de la decapitación de Robespierre y el regreso al primer plano revolucionario de la Convención Nacional, que se había constituido el 20 de septiembre de 1792, esta redactó una nueva Constitución en 1795, conocida como la Constitución del Año III. Se establecía una clara separación de poderes y se dividía el Poder Legislativo en dos cámaras: la Cámara Baja o Consejo de los 500 y la Cámara Alta o Consejo de los Ancianos, que elegirían al Directorio formado por cinco miembros, en el cual se depositaría el Poder Ejecutivo. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 43 Las constituciones estadounidense y francesa se convirtieron en modelos del constitucionalismo, ya consagrado como un elemento de la nueva organización estatal surgida del triunfo de las revoluciones burguesas. La esencia del constitucionalismo es la limitación del poder del Estado, de modo que este queda distribuido en distintos órganos a los que se atribuyen facultades específicas y al mismo tiempo se instaura un catálogo de derechos individuales que deben ser respetados por la autoridad. La Constitución escrita se convierte así, en la fórmula que recoge esta normatividad esencial y, en su origen, se entiende que es la materia básica que regulará. No obstante, la evolución posterior de las constituciones escritas ha ido ampliando el contenido de las mismas a materias de carácter social, económico o cultural, que se consideran fundamentales por la sociedad en cuanto a su regulación y por ello se estima que deben tener el carácter de normas supremas consagradas en el código constitucional, como lo veremos en los apartados 1.13 y 1.14. 1.7. IRRELEVANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE CONSTITUCIONES ESCRITAS Y NO ESCRITAS La doctrina constitucional ha mantenido esta antigua clasificación para distinguir entre el constitucionalismo británico que, como ya hemos dicho, tiene una gran cantidad de normas escritas, pero no está codificado en un solo cuerpo normativo, y el constitucionalismo estadounidense y francés que iniciaron la pauta de las constituciones codificadas, la cual se ha mantenido como la norma general en todo el mundo. De hecho, sólo las constituciones de Gran Bretaña, Israel y de Nueva Zelanda no están codificadas. Sin embargo, en este último país se emitió en 1986 un Acta de Constitución que declara formalmente su estructura constitucional.18 Incluso Estados bajo sistemas socialistas cuentan con una Constitución codificada, de ahí que parezca ya muy poco útil mantener esta distinción, absolutamente innecesaria para comprender los documentos constitucionales actuales, si bien tuvo relevancia histórica en su momento. 18 Véase la pág. web del parlamento neozelandés https://www.parliament.nz/resource/en-NZ /00PLLawRP00011/502fa2135dd16543ca15974a028ad70161b80aba. (Consultada el 23/03/21) 44 Eduardo Andrade Sánchez 1.8. PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS Las particulares condiciones históricas existentes en Estados Unidos de América y en la Francia revolucionaria dieron lugar, en el primer caso, a la convocatoria para crear un órgano específico y, en el segundo, a la conversión de uno ya existente, como eran los Estados Generales, en uno de nuevo tipo: la Asamblea Constituyente. La misión de estas instituciones fue construir un orden nuevo y generar un régimen de gobierno que habría de entrar en acción una vez concluida la labor de tales órganos constituyentes. Como hemos visto, en Inglaterra no ocurrió así, porque en ese país la evolución fue muy lenta, a lo largo de muchos años, y el propio Parlamento asumió el carácter de órgano constituyente durante todo el tiempo. De cualquier modo, la impronta que dejaron los procesos estadounidense y francés llevó a la conceptualización del Poder Constituyente como la expresión de la soberanía popular en un momento determinado. Tal soberanía crea las bases de todo un orden jurídico, establece un sistema de gobierno, asigna facultades a los órganos en los que se deposita la autoridad y los limita de manera que no puedan ir más allá de aquellas atribuciones que les ha conferido el Poder Constituyente. Aquí valdría la pena reflexionar sobre un punto en el que a veces se cae en confusiones. Se dice, por ejemplo, que “lo que no está prohibido está permitido”, pero esto, por supuesto no es válido para los órganos del Estado, porque lo que no les está expresamente permitido por el Poder Constituyente, les está prohibido. Aunque tampoco debe llevarse al extremo esta interpretación, puesto que debe entenderse que hay facultades, como las implícitas, que veremos en el capítulo 9, las cuales están comprendidas en aquello que tiene posibilidad de realizar el órgano; de lo contrario quedaría imposibilitado para alcanzar sus fines. En cambio, los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíbe, pero no los órganos del Estado. La Constitución federal mexicana no contiene una declaración explícita de este principio jurídico, pero algunas constituciones estatales sí lo incluyen en su texto, como es el caso de la de Aguascalientes cuyo art. 3 dispone: “El poder público solamente puede actuar en uso de facultades expresas mientras que los particulares pueden hacer todo lo que las leyes federales y locales no les prohiban.” (TMX272,347). Disposiciones similares, aunque menos completas, se contienen en las constituciones de otros estados de la República mexicana, como Baja California Sur. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 45 En cuanto a las características del Poder Constituyente, se trata de un Poder cuya función es establecer las normas fundamentales y una vez concluida su tarea, desaparece. Es temporal y le corresponde distribuir las facultades entre los diferentes órganos del Estado de modo que estos quedan limitados por el Poder Constituyente. En términos de teoría constitucional se dice que los poderes constituidos derivan del Poder Constituyente; es decir, este es originario, aquéllos son derivados, y su accionar está limitado por las disposiciones del poder originario. De acuerdo con Tena Ramírez,19 el Poder Constituyente es el único poder soberano puesto que actúa en un momento dado a nombre del pueblo y no tiene ninguna limitación jurídica, aunque admite la existencia de otro tipo de limitaciones.20 En consecuencia, podemos decir que: El Poder Constituyente es un Poder originario, temporal e ilimitado. En nuestro país hemos seguido el modelo de los Poderes Constituyentes específicamente convocados para redactar una Constitución, desde la Constitución de Apatzingán de 1814, pasando por las de 1824, 1857 y 1917, todas surgidas de Congresos especialmente conformados para hacer un trabajo constituyente, si bien el de 1917 se suponía que tenía por objeto modificar la Constitución de 1857, era un órgano de carácter especial convocado después de la Revolución para la tarea constituyente. Los poderes constituidos son establecidos en la Constitución y a diferencia del Constituyente son derivados, permanentes y limitados. En la doctrina constitucional se ha polemizado respecto de si existen o no límites al poder constituyente. La respuesta depende de cada sistema jurídico. Al hablar de estos límites debe tenerse presente que el asunto se refiere a la existencia de limitaciones o condicionantes jurídicas que impidan al poder constituyente, ya sea el que actúa originariamente para producir una constitución o el denominado poder constituyente permanente del que hablaremos enseguida, realizar algún tipo de reforma específica o introducir un asunto al texto constitucional. Se trata de prohibiciones que el poder inicialmente creador de la constitución impone a quienes tengan la facultad de adicionarla o reformarla. A tales prohibiciones se les denomina en la doctrina cláusulas pétreas. El término proviene de lo perteneciente o relativo a las piedras, para decir en sentido figurado que se trata de cláusulas grabadas 19 20 Felipe Tena Ramírez, op. cit., capítulo I. Véase el apartado 12.7. 46 Eduardo Andrade Sánchez en piedra que no pueden modificarse. Este tipo de cláusulas han existido en nuestro derecho, como veremos al referirnos a la Constitución de 1824. Pero invariablemente la pretensión de congelar el contenido de la constitución no ha tenido éxito y las cláusulas pétreas han perdido tal carácter desde el momento que lo que preveían ha sido modificado. Es claro que aún cuando se pretenda la inmodificabilidad de una constitución mediante el establecimiento de límites, estos tarde o temprano son superados. No obstante puede distinguirse entre las constituciones que establecen límites jurídicos y las que no lo hacen. En este último caso cualquier modificación puede ser realizada. La Constitución mexicana no impone ninguna limitación jurídica a su reforma o adición, de modo que puede sostenerse que no existe ningún impedimento para la realización de cualesquiera cambios que se pretendan introducir. Independientemente de lo anterior, es claro que la realidad política social o económica de las diferentes sociedades sí imponen limitaciones al poder constituyente, pero estas derivan de una realidad sociopolítica y no del derecho. La Salle en sus célebres conferencias de 1862 enseñaba que el contenido de las constituciones está definido por los factores reales de poder que dejan su impronta en el texto constitucional a partir de los intereses que defienden. En consecuencia, si se quisiera alterar profundamente dichos intereses, por ejemplo al pretender que una nueva constitución suprimiera por completo los derechos laborales, los trabajadores como fuerza política lo impediría. Pero esa limitante es de tipo político, ya que jurídicamente no existiría ningún obstáculo que impidiera la realización de tal propósito. Por eso se reafirma la idea de que independientemente de los factores de poder que constituyan una limitación de facto al poder constituyente, este no tiene ninguna traba de orden jurídico para su tarea. Por otra parte, ya hemos hecho alusión al sistema que se aplica para la reforma constitucional, de manera que un complejo de órganos entre los cuales participan las dos cámaras del congreso de la unión y las legislaturas de los estados pueden efectuar cualquier modificación a la constitución, la cual procederá independientemente de su contenido, si se cumplen los requisitos formales para introducirla. Este complejo orgánico se denomina en la doctrina Poder Constituyente Permanente o Poder Reformador de la Constitución. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 47 1.9. CONSTITUCIONES RÍGIDAS Y FLEXIBLES Esta distinción también resulta poco útil en la actualidad, pues en la práctica coincide con la diferenciación entre constituciones codificadas y no codificadas. Ya mencionamos que en los casos excepcionales que aún quedan de estas últimas, las normas constitucionales surgen del procedimiento legislativo normal y, en consecuencia, no requieren de algún procedimiento especial para su modificación. Es importante señalar que en donde existen las leyes constitucionales no codificadas tampoco se hace la distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos, y en virtud de que el Parlamento actúa permanentemente con un carácter Constituyente y no aplica formalidades especiales para modificar las normas constitucionales existentes, se dice que en tales casos la Constitución es flexible. Por el contrario, en donde se distingue entre un Poder Constituyente, que en un acto inicial genera a la Constitución, y los poderes constituidos, ninguno de los cuales puede por sí solo modificar el texto de la misma,21 entonces se dice que esta es rígida. La constitución rígida es aquella cuya reforma requiere un procedimiento especial con un mayor grado de dificultad, con formalidades más severas, la participación de diversos órganos y, en ocasiones, el transcurso de ciertos plazos. Estas constituciones aplican exigencias mayores para su reforma que las empleadas en el proceso legislativo ordinario.22 1.10. CONSTITUCIONES ABIERTAS Y CERRADAS Con base en lo indicado en el apartado anterior, nuestra Constitución es rígida, debido a que para su reforma requiere de un procedimiento especial dificultado, que es distinto al de las reformas a las leyes ordinarias. El hecho de que haya tenido numerosas reformas no la hace flexible, pero para evitar confusiones en la aplicación de los criterios de rigidez y flexibilidad, conviene recurrir a otro criterio de clasificación en el que se tome en cuenta el 21 22 En realidad, como veremos después, se dan casos en los que el Poder Judicial, por medio de la interpretación, efectúa verdaderas reformas a la Constitución al modificar el sentido de las palabras. Así ha ocurrido con frecuencia en Estados Unidos de América. Para una extensión del tema de este apartado y el siguiente, remito al lector al Capítulo denominado Defensa de la Constitución donde se aborda la reformabilidad de la misma. 48 Eduardo Andrade Sánchez número de reformas de una Constitución. Desde ese punto de vista podría decirse que independientemente del método aplicado para la modificación: Son constituciones cerradas las que se reforman con poca frecuencia, como la estadounidense y abiertas aquellas que tienen gran número de reformas como la nuestra. Así, la diferencia entre las Constituciones cerradas y la abiertas se sustenta en la menor o mayor frecuencia con que se cambia su contenido, respectivamente, y no en el procedimiento que se prevé formalmente en la propia Constitución para su realización. Analicemos los casos de las constituciones estadounidense y mexicana: en términos formales, las dos son igualmente rígidas, pues sus textos señalan un procedimiento muy similar para su modificación (aprobación en ambas cámaras por mayoría calificada de las dos terceras partes y aprobación de la mayoría de las legislaturas de los estados en el caso de México y de las tres cuartas partes de dichas legislaturas en Estados Unidos de América). No obstante, en sus más de 200 años de vigencia, la Constitución estadounidense ha sufrido mediante el empleo de este procedimiento sólo 27 enmiendas, en tanto que la Constitución mexicana se ha modificado aproximadamente 750 veces. Bajo esta óptica, claramente la Constitución de EE. UU. es cerrada y la mexicana es abierta. En esta parte de la teoría constitucional es preferible adoptar un análisis politológico que nos permita explicarnos el por qué de fenómenos tan diferentes y rechazar todo prejuicio que dé por sentado que una realidad es mejor que la otra, sin preguntarnos: ¿mejor, con respecto a qué? Digo esto porque en nuestro país es frecuente que se critique la facilidad con que se reforma la Constitución y se admire como digno de imitarse el modelo estadounidense en el que han existido aparentemente tan escasas reformas. Si bien es deseable una cierta permanencia de las disposiciones constitucionales a fin de preservar la estabilidad jurídica en el Estado, es evidente que la dinámica de la vida colectiva exige adaptar las normas a las circunstancias que cambian constantemente. De ahí que tampoco sea adecuado un respeto reverencial a la Constitución que la haga intocable e impida adecuarla a las condiciones de la realidad. En consecuencia, la reformabilidad de la Constitución es una necesidad insoslayable, pero cada pueblo emplea diferentes métodos y la lleva a cabo según ciertas creencias y costumbres. Quienes sostienen que la Constitución estadounidense ha sido muy poco reformada, únicamente atienden a una parte de la realidad, ya que si 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 49 bien el procedimiento de carácter legislativo con la exigencia de requisitos especiales se ha usado sólo 27 veces, existe otra vía que ha permitido cambiar el sentido de la Constitución sin alterar su redacción literal: la interpretación judicial realizada por la Corte Suprema de Estados Unidos de América. En varios asuntos vitales para la nación estadounidense, como la discriminación racial o la actitud hacia el aborto, por ejemplo, en el siglo XIX la Corte Suprema, basada en el mismo texto constitucional vigente, consideró que la segregación de estudiantes en escuelas para negros unas y para blancos otras, no violaba la igualdad como derecho consagrado en su Constitución. En la segunda mitad del siglo xx la Corte reinterpretó el texto constitucional, entonces consideró que la igualdad sí se veía afectada por la segregación racial y estimó constitucionalmente válido el proceso de integración, incluso por la fuerza, de estudiantes blancos y negros en las escuelas estadounidenses. Asimismo, acerca de la interrupción del embarazo la Corte Suprema, sin que el asunto haya sido tratado específicamente en el texto constitucional, se ha pronunciado algunas veces liberalizando la actitud judicial ante esta práctica y otras veces endureciéndola, según considere que ciertas leyes de los estados referentes al asunto están o no de acuerdo con las disposiciones constitucionales. Podemos apreciar que el procedimiento formalmente establecido no es el único que se emplea para modificar una Constitución, incluso debemos aceptar que de manera paralela a estos dos procedimientos, uno por vía legislativa y otro por vía judicial, ambos con validez jurídica, se dan en la práctica cambios constitucionales de carácter consuetudinario que amplían el contenido de la Constitución real y en algunos casos llegan a modificarlo o a derogarlo. Ocurre, en ocasiones, que el sentir popular admite un cierto comportamiento consuetudinario, que se refiere a cuestiones típicamente constitucionales. En Estados Unidos, por ejemplo, se había estimado como una especie de regla no escrita la no extensión del ejercicio presidencial por más de dos periodos de cuatro años. El presidente Franklin D. Roosevelt se reeligió para un cuarto mandato y si bien esto no constituía una violación formal a la Constitución, el pueblo estadounidense apoyó una enmienda que limitara expresamente a dos periodos el tiempo máximo de ejercicio para un presidente. En México, en cuanto a las relaciones entre el Estado y las iglesias, según el texto constitucional de 1917, se prohibía a estas una serie de conductas que, en la realidad, se efectuaban sin que el Estado aplicara las 50 Eduardo Andrade Sánchez sanciones correspondientes. Ni entre las autoridades ni entre la mayoría de la población parecía existir un desagrado expreso con ese orden constitucional real consuetudinario, que se contraponía al texto expreso de la Constitución. A diferencia del pueblo estadounidense, el mexicano no creía indispensable adaptar la letra constitucional a la práctica existente. Hasta 1993 en el régimen del presidente Salinas de Gortari, más por una decisión del propio gobierno que por una movilización popular, se modificó el art. 130 para reconocer la personalidad jurídica de las iglesias y autorizarles formalmente una serie de actividades que ya venían realizando, pese a lo que hasta entonces había dispuesto el mencionado artículo. La formación de un buen jurista debe fincarse no solamente en el conocimiento de la ley escrita, sino también en lo que está detrás de dicha ley, en sus fundamentos sociológicos y las consecuencias pragmáticas de una disposición legal. Por ello, la teoría constitucional no puede prescindir del análisis de estos fenómenos. Independientemente de que desde el punto de vista ético-jurídico pueda repugnarnos la noción de usos contrarios a la Constitución (contra constitutionem), estos existen y deben ser analizados para, en su caso, encontrar las vías legales que los supriman o las que permitan darles un cauce reconocido por el Derecho. Por otro lado, del análisis que hemos venido efectuando, resulta que las constituciones se reforman de diferente manera según las circunstancias en que operan. En México, por ejemplo, se da la paradoja de que nuestra cultura jurídica es más proclive a la redacción clara en los textos legales de los asuntos que deben regularse, por ello en muchas ocasiones se exige que las reformas se introduzcan en la letra de la Constitución y no se dejen a la interpretación judicial, legislativa o, eventualmente, administrativa. No obstante, después se critica que existan tantas reformas constitucionales, cuando era evidente que no le resulta fácil al medio jurídico mexicano aceptar un intenso procedimiento de interpretación judicial que modifique el sentido del texto de la Norma Suprema, aunque desde los últimos años del siglo xx la Suprema Corte de Justicia de México empezó a asumir un papel más activo en el proceso de interpretación constitucional con efectos modificatorios. No tiene sentido preguntar ¿qué es mejor? Lo mejor es lo que responde a las necesidades de cada pueblo y cada cultura jurídica. Es probable que en nuestro país haya habido una exageración en el número de reformas y que 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 51 algunas fueran irrelevantes o hasta innecesarias,23 pero ello ha respondido a la necesidad de adaptación —acelerada en una sociedad tan cambiante y de crecimiento tan rápido como la nuestra—, la cual hemos preferido que se dé por la vía de incluir expresamente en el texto constitucional lo que queremos que diga, sin aceptar que la legislación ordinaria desenvuelva algunos aspectos que podrían considerarse implícitos en la Constitución o que los jueces tengan un margen más amplio para interpretarla. Empero, a partir de las reformas constitucionales de diciembre de 1994, que fortalecieron el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como tribunal constitucional, se ha incrementado la intervención del Poder Judicial en esta materia, dado que la función de dicha Corte es en la actualidad casi exclusivamente de interpretación constitucional. Así, se han incorporado elementos de la fórmula estadounidense de manera más intensa a partir de la reforma constitucional de 2011 en materia de derechos humanos. Esta función requiere también cautela y prudencia en nuestros máximos jueces, de manera que la acción de la Suprema Corte y del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, al ejercer el control de constitucionalidad no lleguen a excesos que puedan deformar el sentido de la Constitución.24 1.11. DIVERSOS MÉTODOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL De las reflexiones anteriores podemos distinguir cuatro formas reales de modificación constitucional: 1. La vía legislativa ordinaria, en el caso de las constituciones denominadas flexibles. 2. La vía legislativa con requisitos especiales, que corresponden a las llamadas constituciones rígidas. 23 24 Por ejemplo, cuando en 1981 se modificó la expresión Consejo de Ministros, que existía en el art. 29 para el caso de la suspensión de garantías y que estaba perfectamente regulado en algunos artículos de la Ley Orgánica de la Administración Pública, la cual interpretaba el sentido de dicha expresión y se refería a los funcionarios que deberían considerarse como integrantes de dicho Consejo, y en un prurito de excesivo rigor jurídico, se incluyó toda esa lista en el propio texto constitucional. Requerimiento que luego desapareció con otra reforma, la de 2014. Véase al respecto el capítulo 12. 52 Eduardo Andrade Sánchez 3. La vía jurisdiccional, por virtud de la cual los órganos judiciales realizan cambios en el fondo, aunque permanezca la forma intocada. 4. La vía consuetudinaria, en la que la colectividad asume y acepta conductas distintas a las constitucionalmente previstas. Igualmente, podemos distinguir entre sistemas constitucionales que propenden a la reforma por vía legislativa y sistemas constitucionales que propenden a la reforma por vía jurisdiccional. Esta clasificación dicotómica parte de la idea de que jurídicamente sólo son aceptables estos mecanismos, ya que la vía consuetudinaria es comprobable de manera empírica, pero no puede acreditarse como un procedimiento jurídico de reformabilidad, pues aun en el caso de que el uso contrario a la Constitución se empleara como justificación para desobedecerla, solo el órgano jurisdiccional facultado para interpretar tal Constitución podría dar por válido dicho argumento, en cuyo caso le daría fuerza jurídica. Algunos autores aluden al concepto de mutación constitucional para caracterizar ciertos cambios drásticos que abarcan prácticas que no vulneran formalmente la Constitución, pero regulan realidades paralelas a ella, como el caso de la limitación reeleccionista en Estados Unidos antes de que se formalizara en una enmienda.También caen en esta categoría las mutaciones por desuso, prácticas políticas contrarias al texto constitucional o procesos interpretativos que modifican radicalmente el sentido original de la norma.25 1.12. EL CONSTITUCIONALISMO De lo que llevamos estudiado se desprende que a lo largo de varios siglos se fue desarrollando la idea de expresar por escrito los derechos de grupos o personas frente al poder absoluto, obligando a este a limitar su acción, sometiéndola a un marco jurídico reconocido por toda la comunidad. Karl Loewenstein lo expresa de esta manera: “La historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de las limitaciones al poder absoluto ejercido por los detentadores del poder, así como el esfuerzo de es- 25 Consúltese José Asensi Sabater, Constitucionalismo y Derecho constitucional, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 1996, pág. 208. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 53 tablecer una justificación espiritual, moral o ética de la autoridad, en lugar del sometimiento ciego a la autoridad existente.”26 A partir del siglo XVIII esta tendencia se afirma y se generaliza presentándose como “un proceso político jurídico que en su versión inicial... tuvo por objetivo establecer en cada Estado un documento legal —la Constitución— con determinadas características”;27 a dicho proceso lo denominamos constitucionalismo o movimiento constitucionalista. En esta fase, el constitucionalismo es el producto de la ideología liberal que coloca al individuo como base y objeto de todas las instituciones sociales,28 al tiempo que lo convierte en el creador del Poder público, al concederle mediante el voto —expresión de su libertad política— la facultad de elegir a sus gobernantes. Raúl Contreras Bustamante29 nos dice que El constitucionalismo fue una corriente filosófico política que dio origen a los llamados Estados de Derecho, cuya característica sobresaliente es la sumisión del gobierno a las normas jurídicas, es decir, la institucionalización de la figura de la Constitución”. (Contreras, 2014: 16-17). El constitucionalismo se plantea, pues como meta la determinación, en un código jurídico supremo, de las reglas que permitan garantizar: a) que efectivamente el poder público surja de la voluntad popular y esté al servicio de la misma; b) que el ejercicio de dicho poder esté delimitado de manera clara, sujeto a facultades que no pueda rebasar y distribuido entre diversos órganos que se controlen recíprocamente, y c) que haya un catálogo de derechos humanos que todas las autoridades deben respetar y un procedimiento tendiente a asegurar dicho respeto. En resumen, el constitucionalismo liberal desarrolla tres principios fundamentales del liberalismo: la soberanía popular, la división de poderes y la protección de los derechos humanos. Desde un punto de vista formal, el constitucionalismo se sostendrá en los principios siguientes: carácter normativo de la Constitución y supremacía de la Constitución. El primero significa que el texto constitucional es un conjunto de normas jurídicas de observancia obligatoria y no un mero catálogo de principios o recomendaciones. El segundo alude a la naturaleza 26 27 28 29 Karl Loewenstein, op. cit., pág. 150. Néstor Pedro Sagüés, op. cit., pág. 1. Justamente, esta es la expresión que aparece en el art. 1o de nuestra Constitución de 1857. Barragán Barragán, José, Contreras Bustamante, Raúl et al., Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 2014, pp. 16-17. 54 Eduardo Andrade Sánchez específica de tales normas, a las que se les asigna el rango de supremas; es decir, no pueden existir normas por encima de ellas y todo el régimen jurídico debe ajustarse a lo estatuido por la norma suprema y no contradecir su letra ni su espíritu. Estos principios están en íntima relación con el problema de la interpretación constitucional, ya que la Constitución como norma, formalmente considerada, debe interpretarse a la luz de los principios básicos materiales de su contenido, y todo el resto del orden jurídico que deriva de ella debe interpretarse en concordancia con el texto constitucional.30 1.11. CONSTITUCIONES IMPUESTAS, PACTADAS Y OTORGADAS El proceso tendiente a llevar a la práctica los principios señalados anteriormente ha transcurrido por diversas vías, según las condiciones históricas de cada país, pero siempre aparece como una lucha contra el poder absoluto encarnado por el monarca, cuya legitimidad se afirmaba en el creencia de que el poder le era otorgado por Dios. La manera como se obtienen la limitación de dicho poder y el reconocimiento de la voluntad popular como fuente suprema de la legitimidad del gobierno, dio lugar a la clasificación que distingue entre constituciones impuestas, pactadas y otorgadas. Se considera que una Constitución es impuesta cuando el pueblo impone su voluntad al monarca y este se ve obligado a aceptar el texto constitucional. La sumisión monárquica frente a los impulsores del movimiento constitucionalista puede derivar de una presión económica o política que no llegue al empleo de la violencia, pero también puede proceder de acciones revolucionarias, más o menos cruentas, que en ocasiones culminan con la muerte del rey. En esta categoría de constituciones a veces se menciona la Carta Magna firmada por Juan sin Tierra en 1215, en contra de su voluntad. En un sentido muy amplio podría aceptarse esta idea, pero debe tenerse presente que no se trataba de una Constitución moderna basada en la soberanía popular, sino de un documento que otorgaba privilegios al clero y a la nobleza. En cambio, me atrevería a considerar el Instrument of Government de Oliverio Cromwell como una auténtica Constitución impuesta a partir de la decapitación del monarca inglés Carlos I. Por supuesto, las constituciones francesas de 1791, 1793 y 1795 entrarían en esta categoría, dentro de la 30 Véase un desarrollo más amplio de estos principios en el capítulo 3. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 55 cual se considera también a la Constitución de Cádiz de 1812, que Fernando VII se vio obligado a jurar después del alzamiento liberal encabezado por Rafael del Riego. Por Constitución pactada se entiende aquella en que, tanto el pueblo como el monarca coinciden en el propósito de establecerla e interactúan para lograr ese objeto. Se menciona como un ejemplo de ellas el Estatuto Real de 1834, en el que participó la regente María Cristina, viuda de Fernando VII. En este mismo rubro cabe incluir la Constitución española de 1978, que aun cuando no se da con la participación de un monarca absolutista, indiscutiblemente el rey Juan Carlos actuó, de manera decidida, a favor de la democratización de la vida española y de la adopción de esta Constitución. En esta categoría se consideran también las constituciones surgidas por el pacto entre varios estados soberanos. Tal es el caso de la Constitución federal suiza de 1874 y el de la Constitución estadounidense de 1789. Es cierto que las colonias de Norteamérica se independizaron mediante una guerra, pero su independencia fue reconocida por Gran Bretaña desde 1783. En nuestra época, Peter Häberle ha recuperado la expresión constitución pactada para referirla a los acuerdos entre distintos grupos sociales que caracterizan el pluralismo de las sociedades democráticas modernas, de manera que las modificaciones constitucionales frecuentemente surgen de estos arreglos.31 La Constitución otorgada se denominaba así por ser una concesión del monarca hacia sus súbditos, derivada de necesidades sociales que el rey pretende satisfacer en forma unilateral. Mediante este tipo de Constitución el monarca limitaba su poder al establecer reglas que él mismo debería cumplir. Una perspectiva novedosa de las constituciones otorgadas nos la ofrece Raúl Contreras Bustamante al señalar que: Los detentadores del poder por vía de la fuerza, saben que en nuestros días es intolerable el mantenimiento de gobiernos dictatoriales y prefieren voluntariamente conceder algunas garantías a la población para disimular su presencia hegemónica. Francisco Franco, en España y Augusto Pinochet, en Chile, utilizaron con éxito este recurso de conceder voluntariamente algo de poder a la población a tra- 31 Sobre este y otros temas de la teoría constitucional contemporánea, recomiendo la lectura de El Estado constitucional del mencionado autor, obra publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, 2001. 56 Eduardo Andrade Sánchez vés de estatutos denominados de carácter constitucional para mantenerse al frente de sus respectivos gobiernos, de origen de facto.32. 1.12. CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho constitucional primigenio del siglo XVIII podía describirse en forma relativamente sencilla diciendo que este era el conjunto de normas que establecen los derechos inalienables del individuo y regulan la formación de los órganos de gobierno, así como el ejercicio de las atribuciones que se les confieren. En este punto hay que aclarar que la expresión Derecho constitucional tiene dos acepciones: una, como conjunto de normas, a la cual acabamos de aludir, y otra, como disciplina jurídica, es decir, la rama del Derecho que tiene como objeto el estudio de dicho conjunto de normas. Contreras Bustamante se refiere a esta acepción diciendo que el Derecho Constitucional, es aquél que se encarga del estudio de la Constitución, el que define la concreta manera de ser de un pueblo o nación, mediante un enfoque particular y específico, el que se concentra en el análisis jurídico sistematizado de la Constitución de un Estado determinado.33 El Derecho constitucional como conjunto normativo no es únicamente el texto de la Constitución sino también, como ya dijimos, todas las normas que se refieren a los asuntos fundamentales del Estado, estén o no codificadas en un solo texto, sean escritas o consuetudinarias y tengan o no el rango formal de normas supremas. Con esto último queremos decir que el Derecho constitucional abarca reglas que están establecidas en el plano de ley ordinaria o de costumbres, pero que se refieren a dichos asuntos fundamentales del Estado. Así, hemos llegado a descubrir la noción de asuntos fundamentales del Estado como una clave para definir al Derecho constitucional. Si bien es una expresión con un alto grado de abstracción, en términos generales incluye todo tema que pueda ser materia de regulación constitucional: desde los primeros y originales relativos a la organización del gobierno y a la preservación de las libertades individuales, hasta los de reciente adopción en las normas supremas. En este último caso encontramos: garantías establecidas a favor de grupos de personas, principios reguladores de la actividad económica, prin- 32 33 Barragán Barragán, José, Contreras Bustamante, Raúl et al., Teoría de la Constitución, México, Porrúa, 2014, p. 55. Ídem. p. 34 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 57 cipios en que se fundan las relaciones con los demás Estados, ampliación de los derechos humanos, incluyendo los que derivan de la sola pertenencia a la sociedad, como el derecho a la educación, a la salud o al medio ambiente sano, en fin, todos los temas que actualmente forman parte de los textos constitucionales y que veremos con detenimiento más adelante. El razonamiento que nos ha traído hasta este punto se sustenta en la consideración siguiente: si un asunto ha sido considerado por una comunidad estatal como digno de ser regulado en el más alto nivel, es porque el Estado, entendido en su dimensión que incluye a la comunidad humana y a quienes la gobiernan, ha estimado que tal asunto es fundamental para dicho Estado. Por eso reiteramos que el Derecho constitucional es el conjunto de normas que regulan los asuntos fundamentales de un Estado. 1.12.1. El neoconstitucionalismo Esta corriente de pensamiento jurídico que introduce en el análisis del Derecho nociones valorativa imprecisamente definidas apareció a fines del siglo pasado. Susana Pozzolo34 nos dice que el término neoconstitucionalismo se empleó por primera vez en el Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social celebrado en Buenos Aires en 1997 y hay que admitir que corrió con fortuna, especialmente entre los académicos de America Latina. En un video35 en el que Miguel Carbonell aborda en forma sintética el tema del neoconstitucionalismo sostiene que este es una ideología caracterizada por tres niveles de análisis: a) El primero resalta el hecho de que desde mediados del siglo pasado el movimiento constitucionalista adquirió un nuevo impulso destinado a incrementar el contenido de los textos constitucionales. Se redactaron gran cantidad de nuevas Constituciones para incluir, además de los aspectos formales de la organización del gobierno, una diversidad de propósitos gubernativos a manera de programas de acción; introducir derechos de carácter social y regular diversas materias no incluidas en las versiones anteriores de las respectivas Normas Supremas. Debo decir que la Constitución mexicana de 1917 ya era pionera de este tipo de contenidos novedosos, sin embargo esto no suelen reconocerlo los seguidores de la teoría neoconstitucional que 34 35 https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3875/13.pdf consultada el 15 de agosto de 2021. Este autor nos presenta un interesante enfoque del tema en Apuntes sobre neoconstitucionalismo https://youtu.be/l6XmEfzaFGI consultado el 15 de agosto de 2021. 58 Eduardo Andrade Sánchez se enfocan principalmente a los fenómenos ocurridos después de la Segunda Guerra Mundial. Por otra parte, la proliferación de los contenidos constitucionales efectivamente constituyó la base de una mayor extensión de los estudios referidos a ellos y por lo mismo el constitucionalismo debió incluir nuevos aspectos a examinar, pero eso es solo el antecedente de los aspectos que caracterizan a esta corriente ideológica y que corresponden a los siguientes niveles de análisis. b) El segundo se refiere a la elaboración doctrinaria de formas de interpretación que pretenden superar el análisis puntual de las normas escritas en la Constitución para acudir a principios generales también plasmados en ella, extendiendo la acción de los jueces para crear disposiciones generales sustitutivas de las tareas del legislador. c) El tercero se nos presenta como una nueva Teoría del Derecho que se plantea la tarea de ampliar los contenidos de las normas jurídicas a finalidades éticas mediante la actividad de los juzgadores a quienes corresponde extraerlas de los principios que explícita o implícitamente encuentran en la Constitución. Se sostiene que corresponde a los jueces una función no meramente descriptiva de lo que el Derecho es sino que deben asumir una dimensión prescriptiva en el sentido de determinar lo que el Derecho debe ser. Su misión les debe conducir a descubrir, más allá de las normas existentes, aquellas que deberían existir a partir de los mandatos constitucionales a los que acuden no solamente para interpretar las normas jurídicas sino para integrar un nuevo orden inspirado en consideraciones valorativas. Para una referencia crítica a estos aspectos del denominado neoconstitucionalismo remito al lector a los apartados 3.2.7; 12.4; 18.8.1 y 18.10 de los capítulos 3, 12 y 18 respectivamente de esta misma obra. 1.13. DISTINCIÓN ENTRE PARTE DOGMÁTICA Y PARTE ORGÁNICA La teoría constitucional ha clasificado tradicionalmente el contenido de las constituciones en dos partes: una dogmática y otra orgánica. La parte dogmática contiene las normas relativas a los derechos individuales y la orgánica está compuesta por normas que aluden a la organización del Estado. Esta distinción se justificaba en las primeras constituciones escritas, que efectivamente presentaban en su composición estos dos tipos de normas de diferente naturaleza. No obstante, el desarrollo del constituciona- 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 59 lismo moderno ha introducido una gran cantidad de temas que se consideran asuntos fundamentales del Estado y por ello un rango normativo constitucional. En el campo de los derechos de las personas se aprecia un movimiento progresivo, iniciado en torno a los derechos esenciales del individuo que deben ser respetados por el Estado —los cuales aparecen en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 o en las primeras 10 enmiendas de la Constitución estadounidense— para avanzar hacia la protección de derechos que se adquieren por pertenecer a grupos específicos, como los derechos del trabajador, los de los campesinos y los de miembros pertenecientes a minorías étnicas. El siguiente paso ha sido la protección de derechos como la salud, la educación, la vivienda digna o el medio ambiente sano. Como vemos, el contenido de la parte dogmática, que en un principio pretendía frenar al Estado a fin de que no incurriera en abusos en contra del individuo, se planteó después formas de protección en las que el Estado debía intervenir para regular las condiciones desiguales en las relaciones entre diversos grupos de la sociedad e incluso, con posterioridad, le asignó al poder público acciones positivas que hicieran posible la protección de derechos sociales, como los referentes a la educación o a la salud, para lo cual en lugar de abstenerse, el Estado está obligado a actuar. Debo aclarar aquí que, a mi juicio, es evidente que la distinción entre parte orgánica y parte dogmática no puede partir de un criterio formalista, según el cual uno debe atenerse al lugar del texto en que el Constituyente incluyó determinada norma. Por ejemplo, con una visión equivocada, el constitucionalismo mexicano ha considerado sólo como parte dogmática el contenido de los primeros 29 artículos que constituyen el capítulo de las garantías individuales, y a todo el resto le ha atribuido el carácter de parte orgánica. Si algún sentido ha de tener esta clasificación, debe ser el de orientarse por una conceptualización de fondo. Así, las normas dogmáticas se identifican por referirse a principios fundamentales o a la declaración de derechos concretos con respecto a personas o grupos, ya que ese es el sentido de la palabra dogmática: conjunto de normas o principios de una doctrina. En cambio, la parte orgánica se refiere a la organización y, por extensión, al funcionamiento de los órganos del Estado. Desde este punto de vista, el art. 123 de la Constitución mexicana (TMX 256,779) debe considerarse como integrante de la parte dogmática, aunque no esté en el capítulo I De los Derechos Humanos y sus Garantías, e igual- 60 Eduardo Andrade Sánchez mente dogmáticos serán los preceptos en los que se declara la soberanía popular, la división de poderes o el carácter democrático, representativo y federal del Estado mexicano, así como los principios que orientan a este en materia económica, incluidos en los arts. 25 a 28, que sí están formalmente en la parte dogmática. Por otro lado, es claro que la llamada parte dogmática, restringida a los primeros 29 artículos, no incluye solo derechos humanos individuales, sino también principios básicos en materia educativa o económica, es decir, dogmas entendidos como “fundamentos o puntos capitales de todo sistema”.36 Dos cosas quedan evidenciadas después de lo ahora expuesto: 1. El concepto de parte dogmática no es equivalente a capítulo de derechos humanos y sus garantías, ni la parte orgánica es todo lo que no está en los primeros 29 artículos, ya que existen disposiciones dogmáticas dispersas por todo el articulado. Además, hay algunos preceptos orgánicos en el capítulo “De los derechos humanos y sus garantías”, por ejemplo, la fracc. VIII del art. 3o, que se refiere a la facultad del Congreso de la Unión para dictar leyes en materia educativa. 2. La separación conceptual entre parte orgánica y parte dogmática es ya insuficiente, poco clara y casi inútil para explicar el contenido de las constituciones contemporáneas. Así lo ha entendido el constitucionalismo alemán que optó por ampliar la clasificación de las normas constitucionales según su contenido material. Con base en esta tendencia, el español Rubio Llorente distingue los tipos de normas siguientes: a) derechos fundamentales, b) garantías institucionales, c) mandatos al legislador y d) principios fundamentales y fines del Estado. A esta tipología Fernández Segado añade: e) normas orgánicas y f) normas atributivas de competencia.37 Los derechos fundamentales se identifican con los derechos individuales tradicionales. Las garantías institucionales salvaguardan la esencia de una determinada institución, en México, por ejemplo, el municipio libre. Los mandatos al legislador son órdenes que el Poder Constituyente impone al Poder Legislativo ordinario para que legisle en determinadas materias. Los principios fundamentales del orden jurídico político son, por ejemplo, los que describen las características del Estado como democrático, representa- 36 37 Véase la tercera acepción de la palabra dogma en el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española. Véase Fernández Segado, op. cit., pág. 71. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 61 tivo, etc. Si bien son declaraciones generales, tienen un valor interpretativo, lo mismo que los preceptos que señalan fines del Estado, también llamados normas programáticas. En la Constitución española, por ejemplo, hay un capítulo referido a los principios rectores de la política social y económica. Aunque en la Constitución mexicana no están sistematizados, también encontramos estos principios en artículos como el 3º, 4º, 25, 26, 27 y 28 (TMX 256,779). Las normas orgánicas describen la integración de los órganos del Estado y las interrelaciones que existen entre ellos, y las normas atributivas de competencia señalan las facultades que se asignan a dichos órganos.38 1.14. TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA Los tipos de normas a los que aluden los autores españoles anteriormente citados, constituyen un avance teórico que nos permite distinguir entre diversas clases de preceptos constitucionales a fin de entender mejor el contenido de las constituciones actuales. Al aplicar una metodología similar podemos realizar un análisis del texto constitucional mexicano y elaborar una tipología aún más amplia que abarque los tipos de normas constitucionales siguientes: Normas esenciales. Regulan la forma de Estado y la forma de gobierno. En ellas el Constituyente declara cuál es la esencia del Estado en sus aspectos económico, social, político e ideológico. Normas orgánicas. Fijan la estructura de los órganos de gobierno. Aquí consideramos las normas relativas a la configuración de los órganos establecidos en la Constitución. Por ejemplo, la existencia de un Poder Legislativo unicamaral o bicamaral; la forma como se compone el Poder Judicial; el reconocimiento o no de un Poder electoral, etc. También se incluyen las normas que regulan los procedimientos en el interior de los órganos, las relaciones entre estos y los requisitos para su integración. Normas electorales. Son las reglas básicas para la formación de los órganos de gobierno y para la transmisión del poder. Quedan aquí inmersas las disposiciones en materia electoral, muchas de ellas incluso de rango legal ordinario. Veamos un ejemplo: el texto constitucional señala que la elección 38 Ibidem, págs. 71 y siguientes. 62 Eduardo Andrade Sánchez del Presidente de la República39 será directa y en los términos que disponga la ley electoral. El único requisito constitucional para esta elección es que sea directa, lo cual significa que el Presidente surgirá de la votación emitida por el pueblo en las urnas directamente y sin ningún intermediario. Esto implica la no participación de electores intermedios, como en Estados Unidos de América. Sin embargo, no expresa si se requerirá un tipo específico de mayoría para declarar electo al Presidente, como ocurre en algunas otras constituciones —por ejemplo, en Francia— donde para elegir al presidente se requiere de una mayoría absoluta; si hay varios candidatos y en una primera vuelta ninguno logra dicha mayoría, se tiene que recurrir a una segunda vuelta en la que sólo participan los dos que hubiesen obtenido la mayor votación. Salta a la vista el hecho de que la decisión sobre si la mayoría que debe apoyar la gestión presidencial es relativa o absoluta, significa una cuestión fundamental del orden constitucional. Independientemente de que nuestro texto supremo remita a la ley ordinaria para definir este punto, es claro que el art. 12 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (TMX314,857) al establecer el principio de mayoría relativa, por lógica en una sola vuelta, es también una norma constitucional aunque se encuentre en una ley ordinaria. Los preceptos contenidos en la Constitución referentes a los partidos políticos y a la mecánica de elección de diputados y senadores quedan incluidos en este rubro. Normas competenciales. Son las que atribuyen facultades a los órganos de gobierno. Caben aquí todas las disposiciones en las que se fijan las atribuciones que corresponden a los diferentes órganos establecidos en la Constitución, los cuales están limitados al ejercicio estricto de dichas facultades y no pueden abarcar lo que no les esté expresamente conferido. Aunque este principio no esté contenido de manera formal en el texto constitucional, sabemos que es un presupuesto básico del constitucionalismo moderno; podríamos decir que es una norma constitucional consuetudinaria (cabría plantearse si se trata de una norma preconstitucional o forma parte del conjunto de normas hipotéticas fundamentales, si pluralizamos la expresión de Kelsen). Por otro lado, la limitación estricta de facultades a los órganos de gobierno no debe llevarse a extremos que dificulten o incluso paralicen su 39 Entendemos que el término técnico para referirnos al Titular del Poder Ejecutivo es el de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos pero, para facilitar la lectura y en un sentido teórico aceptable, emplearemos también la expresión Presidente de la República e incluso sólo la de Presidente cuando sea evidente que nos referimos al Titular del Ejecutivo Federal. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 63 acción. Es evidente que hay un margen razonable de lo que se denominan facultades implícitas, que son aquellas indispensables para hacer posible el ejercicio de las explícitas, y que, en algunos casos, es necesario extender una facultad para cumplir con el principio constitucional que le dio origen. Una interpretación demasiado restrictiva de la limitación de facultades puede llevar a soluciones absurdas. Por ejemplo, la oposición que se dio en ciertos círculos jurídicos de nuestro país a la posibilidad de facultar al Ministerio Público para que concediera libertades bajo caución en determinados casos. Dicha facultad se manifestaba en la ley correspondiente sin que existiese una atribución específica en el texto constitucional. El razonamiento constitucionalista correcto partía del supuesto de que la obtención de la libertad bajo caución es una garantía individual que la ley no puede limitar más allá de los requisitos que la Constitución señale, pero sí puede ampliarla, y si la autoridad ante quien se encontraba detenida la persona era el Ministerio Público y no el juez, resultaba congruente con el espíritu constitucional y con un principio de economía procesal a favor de la libertad individual, facultar por ley al Ministerio Público para otorgar dicha libertad sin necesidad de una reforma constitucional. Finalmente se aceptó este criterio, pero la resistencia surgida de un formalismo intransigente muestra las dificultades a las que se ha enfrentado la evolución constitucional por vías distintas a la reforma legislativa formal. Normas controladoras de la función pública. Regulan las responsabilidades de los servidores públicos. Este es un grupo de normas de naturaleza especial que constituyen el correlato de la limitación de atribuciones a las autoridades constituidas, dado que tienden a garantizar que se exija una responsabilidad al funcionario que transgrede dichas limitaciones. En nuestra Constitución se establecen en el título cuarto, art. 108 y siguientes, pero otras pueden ser encontradas en distintos lugares, por ejemplo, los arts. 62, 63 párrafo cuarto, 64 y 93 párrafos segundo y tercero, contienen este tipo de normas. Garantías individuales. Son las normas que establecen límites a la acción del gobierno frente a los gobernados, también llamadas derechos públicos subjetivos, derechos fundamentales o derechos humanos. Se caracterizan por obligar a las autoridades constituidas a no interferir ciertas acciones derivadas de la libertad humana, mas que en los casos expresamente permitidos y con las condiciones y los requisitos fijados al respecto. Tal es el caso de artículos como el 20 de nuestra Constitución que establece los requisitos que deben cumplirse para llegar a privar de la libertad a quien es presunto responsable de haber cometido un delito. 64 Eduardo Andrade Sánchez Garantías grupales. Son normas que regulan derechos de los miembros de determinados grupos sociales. Ya indicamos que la evolución constitucional llevó a fijar normas del más alto rango para proteger los derechos de personas que quedaban en condiciones desiguales frente a otros grupos sociales, por ejemplo, los trabajadores frente a los patrones o los campesinos frente a los hacendados, y en nuestro país, más recientemente, los indígenas frente a mestizos y criollos que pretenden imponerles usos y costumbres. Otro grupo al que menciona nuestra Constitución en su art. 28 como merecedor de una protección especial es el de los consumidores. En los dos primeros casos México fue un importante precursor en la consagración de tales derechos al incluirlos por primera vez en su texto constitucional de 1917. La naturaleza de estas normas consiste en limitar el libre juego de factores económicos o compensar las desigualdades sociales existentes, fijando condiciones a las que no puedan renunciar los miembros de esos grupos y que deben cumplirse por mandato legal. Garantías sociales. Estas normas establecen los derechos de las personas por el solo hecho de ser miembros de la sociedad. Aunque algunos autores se han referido a las garantías clasistas o grupales reseñadas en el párrafo anterior como derechos sociales, es más propio reservar esta denominación para las normas a las que ahora nos referimos, ya que son derechos que el Estado debe garantizar a todos los miembros de la sociedad por el solo hecho de pertenecer a esta, independientemente del grupo o la clase social en la que se encuentren. Entre estos aparecen el derecho a la educación, a la salud, a la vivienda digna, al medio ambiente sano o al trabajo socialmente útil. Es obvio que estos derechos se encuentran en una dimensión de carácter declarativo a modo de fines programáticos a los que el Estado desea llegar, pero en la práctica se dificulta su exigibilidad jurídica. Sin embargo, deben servir como guías interpretativas para calificar la acción del gobierno y, en su caso, tomar las medidas legales o jurisdiccionales que tiendan a la consecución efectiva de dichas finalidades.40 Normas territoriales. Regulan la extensión física del poder del Estado. En ellas se fijan la extensión, los límites del territorio nacional y la manera como este se divide. En este grupo de normas encontramos también preceptos constitucionales que pueden quedar fuera del texto de la Constitución, principalmente los tratados de límites y aguas, que son normas territoriales 40 Una interesante referencia a los derechos sociales, también llamados de tercera generación, la encontramos en María Elisa Carrió et al., Interpretando la Constitución, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 65 fundamentales y por tanto Derecho constitucional derivado de pactos con otros Estados soberanos. Normas poblacionales. Rigen los vínculos entre el Estado y los seres humanos que se encuentran en su territorio. Aquí tenemos otro caso de normas que muy difícilmente encuadrarían en la clásica distinción dual entre parte dogmática y parte orgánica. Empero, estas normas definen cuestiones tan importantes como quién es nacional y quién es extranjero; quién tiene derechos políticos con el carácter de ciudadano y quién no los tiene, y cuáles son los derechos y las obligaciones de los nacionales y de los ciudadanos en relación con la comunidad política a la que pertenecen. Normas económicas. Fijan las bases de la actividad económica. Constituyen lo que se ha dado en llamar el capítulo económico de las constituciones contemporáneas, el cual hubiera parecido una aberración a los constitucionalistas del siglo XVIII. Estos preceptos definen los fundamentos de la organización económica del Estado, como los relativos al régimen legal de la propiedad, las actividades económicas reservadas a la organización estatal, funciones como la emisión de billetes, los monopolios permitidos, condiciones para la inversión extranjera y otros asuntos similares. Normas funcionales. Señalan las bases de las funciones encargadas al Estado. De las normas que fijan derechos sociales surge un conjunto de actividades que el Estado debe efectuar y en las constituciones se determinan los puntos básicos para el desarrollo de las mismas. Entre este tipo de normas tenemos los arts. 3º relativo a la educación; 4º en su referencia a la salud, en relación con el art. 73, fracc. XVI, y 27 en sus alusiones al desarrollo urbano y a la ecología. Normas internacionales. Determinan los principios que rigen las relaciones con otros Estados. Estas normas podrían considerarse genéricamente como dogmáticas, pues fijan los principios fundamentales de la política exterior, por ejemplo, la fracc. x del art. 89, pero también el art. 15, que contiene un derecho humano, da una norma básica para los tratados internacionales en materia de extradición. Normas procesales. Establecen métodos para la solución de conflictos entre órganos del Estado. Podría hablarse aquí de Derecho procesal constitucional, que comprende los procedimientos para resolver diferencias entre órganos constitucionales, por ejemplo, los arts. 46 y 105. Garantías institucionales. En el Derecho constitucional español se consideran entre las normas relativas a las autonomías locales. En México podemos sostener que la preservación del municipio libre, de la autonomía universitaria y de la familia, entran dentro de este tipo de normas. 66 Eduardo Andrade Sánchez Disposiciones gubernativas regionales. Son las normas que rigen la distribución territorial del poder. Se consideran aquí las relativas a las diversas formas en que se ejerce el poder en las distintas unidades territoriales del Estado, sea este central o federal. En México, dado nuestro régimen federal, podríamos denominarlas normas federativas. Normas autoprotectoras. Garantizan la preservación y supremacía de la Constitución. Tienden a garantizar el respeto al código constitucional como norma suprema. Se incluye aquí lo relativo al juicio de amparo, los medios de impugnación de reglas generales por considerarlas inconstitucionales (art. 105), e inclusive las disposiciones relativas a aspectos de excepción, cuya finalidad es mantener el sistema constitucional (art. 29). Otra norma de este tipo es el art. 136. Normas modificatorias. Son las reglas para modificar la Constitución. Ya indicamos que las constituciones escritas suelen contener un método para su modificación, que resulta más difícil que el que se aplica para expedir la legislación ordinaria. Las normas que a ello se refieren tienden a conciliar la necesidad de adaptación constante de los textos constitucionales a la realidad, sin necesidad de que se rompa el orden jurídico; de ahí que para cambiar los preceptos constitucionales se establezca un procedimiento con la intervención de diversos órganos y el cumplimiento de ciertas formalidades. En determinados casos se considera que algunas normas, aun dentro de la propia Constitución, tienen un carácter fundamentalísimo y su procedimiento de reforma se hace aún más complicado o se exige la participación de la voluntad popular mediante un referéndum. En otros sistemas, cualquier cambio constitucional por vía legislativa tiene que ser ratificado mediante referéndum para entrar en vigor. En nuestro país no contamos con esta institución democrática en el plano federal, si bien existe en algunas constituciones estatales como la de Veracruz. 1.15. CONSTITUCIÓN JURÍDICA VS. REALIDAD POLÍTICA Si bien este no es un tema de teoría constitucional en sentido jurídico, debe ser abordado para poder comprender la dinámica del constitucionalismo y la vigencia efectiva de las constituciones escritas. En realidad, se trata de un análisis politológico: determinar qué tan efectiva es una Constitución, es decir, en qué grado se cumple, porque en la práctica encontramos que, en mayor o menor medida, la realidad política puede apegarse o no al texto constitucional. Prácticamente desde el momento en que el constituciona- 1. Conceptos básicos de Teoría de la Constitución 67 lismo fue considerado un método deseable y legítimo para cualquier tipo de régimen, empezó a ocurrir que se dictaban disposiciones que tenían un contenido formal ajeno a las prácticas reales del Estado del que se tratase. Puede haber distintos fenómenos que den lugar al desfase entre el texto de la Constitución y su cumplimiento efectivo, es decir, su vigencia real. En este sentido, como ya se ha dicho, el análisis de Fernando Lasalle es muy revelador.41 En sus célebres conferencias en torno a qué es una Constitución, dictadas en 1862, planteaba la teoría de que la Constitución no era una mera hoja de papel, sino que contenía el resultado de la interacción de los distintos factores reales de poder. Entonces, se preguntaba: si se tuviera que hacer una nueva Constitución de un país en el que hubieran desaparecido todas las constituciones existentes ¿el Constituyente podría poner lo que le viniera en gana en aquella Constitución? y se contestaba diciendo que era imposible desconocer derechos ya adquiridos por grupos sociales, o a las fuerzas específicas representadas en los órganos de poder y todo aquello que efectivamente sucedía en la práctica política, a lo que denomina factores reales de poder. Entonces, el primer problema en cuanto al cumplimiento de una Constitución es si efectivamente su contenido refleja el equilibrio de los factores reales de poder. La Constitución mexicana de 1917, quizá en el momento de su redacción correspondía a una cierta situación de estos factores, sin embargo, la evolución política va haciendo, no sólo en México, sino en todas partes, que algunos sectores obtengan más poder que otros y que en la práctica dejen de cumplirse las disposiciones constitucionales. Esto lo analizamos ya en relación con la iglesia católica en México, pero ocurre también en el Derecho laboral donde, pese a la existencia de normas específicas que señalan que la jornada máxima no será mayor de ocho horas, en realidad se den jornadas mayores o casos de dobles jornadas que van en contra del espíritu de la Constitución. La acumulación de tierra por quien puede tener parcelas a nombre de distintas personas también afectó el cumplimiento del art. 27. La interrelación concreta de los factores existentes al interior del aparato gubernamental, y en torno a este, genera disfunciones entre lo que dice la Constitución respecto al equilibrio entre los poderes y lo que ocurre en la práctica.42 41 42 Fernando Lasalle, ¿Qué es una Constitución?, traducción y preparación: Wenceslao Roces, Ariel, México, 1984. Un interesante estudio sobre actitudes, percepciones y valores que tiene que ver con el cumplimiento efectivo de la Constitución mexicana, lo encontramos en Cultura de la Cons- 68 Eduardo Andrade Sánchez 1.16. CONSTITUCIONES NORMATIVAS, NOMINALES Y SEMÁNTICAS Para abordar el problema teórico de la tensión entre la realidad política y el contenido escrito de las constituciones, Loewenstein ha elaborado una clasificación de dichos documentos, que denomina ontológica, y así distingue la Constitución normativa en la que aprecia una concordancia entre las normas constitucionales y la realidad del proceso de poder. Este autor observa que el cumplimiento de la Constitución depende en mucho de la actitud de quienes detentan el poder. Si no hay una costumbre establecida a lo largo de muchos años de limitación de dicho poder y cumplimiento de las normas constitucionales, puede desequilibrarse la relación entre la realidad política y el texto constitucional. Cuando ocurre esta discordancia, encontramos un alejamiento entre las normas expresamente previstas en el texto y la realidad. A las constituciones que muestran esta característica las denomina constituciones nominales. “Lo que la constitución nominal implica es que los presupuestos sociales y económicos existentes —por ejemplo, la ausencia de educación en general y, en particular, de educación política, la inexistencia de una clase media independiente y otros factores— en el momento actual operan contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y la exigencia del proceso del poder.”43 Un tercer tipo es lo que llama constitución semántica, término con el que se refiere a las constituciones que simplemente ratifican la posición autocrática de los detentadores del poder. Las normas constitucionales dan una apariencia de fórmula democrática, pero en realidad permiten la perpetuación de los dirigentes que impiden la realización de efectivos procedimientos de equilibrio de poderes y de participación colectiva. En estos casos, Loewenstein coloca constituciones como la de los napoleones, la Constitución cubana del dictador Fulgencio Batista, constituciones de los Estados islámicos y la Constitución de la desaparecida Unión Soviética. 43 titución en México, que registra los resultados de una encuesta al respecto efectuada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, bajo la conducción de Hugo Concha, Héctor Fix-Fierro, Julia Flores y Diego Valadés. La publicación patrocinada por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria y el propio instituto, fue editada por este último en febrero de 2004. Karl Loewenstein, op. cit., págs. 218 y siguientes. 2. Desarrollo constitucional mexicano 2.1. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE CÁDIZ La Constitución de la monarquía española, promulgada en Cádiz el 19 de marzo de 1812, tuvo una breve vigencia en el territorio de la entonces Nueva España, en donde fue jurada el 30 de septiembre del mismo año. El virrey Venegas la suspendió temporalmente y fue restablecida por el virrey Calleja en 1813. Su vigencia terminó el 17 de septiembre de 1814.44 En 1820 se restableció a partir del 31 de mayo por el virrey Apodaca, después de que en España Fernando VII había aceptado someterse a dicha Constitución. En nuestro país, aun antes de que Apodaca jurara respetarla, Campeche y Veracruz ya se habían adherido a ella. De esta manera, en el transcurso del movimiento de independencia, iniciado en 1810, y hasta su consumación el 27 de septiembre de 1821, la Constitución española de Cádiz se aplicó en la Nueva España, particularmente en lo relativo a las elecciones tanto de ayuntamientos, como de miembros de las juntas provinciales y de diputados a las Cortes españolas, y también para la organización de los tribunales que sustituirían a las antiguas Audiencias, como lo indica Felipe Tena Ramírez. Este documento constitucional es importante por la influencia que ejerció sobre las instituciones constitucionales mexicanas. La ideología liberal se manifiesta en el Código de Cádiz desde sus primeros artículos, en los que consideraba a la nación española como la reunión de todos los españoles de ambos hemisferios; entendía por españoles a todos los hombres libres, nacidos y avecindados en los dominios de las Españas y los hijos de estos. Incluso los libertos, es decir, los esclavos que hubiesen obtenido su libertad, pasarían a ser españoles. Esto muestra que, aunque se seguía admitiendo la esclavitud, el principio de igualdad había sido adoptado de manera considerable, ya que, por lo menos en el papel, todos los nacidos en territorio americano adquirían el rango de españoles. Si la Constitución trataba en plano de igualdad a los originarios de los dominios españoles, mantenía una diferenciación expresa al decir que los “habidos y reputados por originarios del África les queda abierta la puerta 44 Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México 1808-1994, 18a. ed., Porrúa, México, 1994. 70 Eduardo Andrade Sánchez de la virtud y del merecimiento para ser ciudadanos en su consecuencia, las Cortes concederán carta de ciudadano a los que hicieren servicios calificados a la patria, o a los que sean hijos de legítimo matrimonio de padres ingenuos, de que estén casados con mujer ingenua, y avecindados en los dominios de las Españas, y de que ejerzan alguna profesión, oficio o industria útil con un capital propio”. Ingenuo, en el sentido usado en esta Constitución no significa inocente o candoroso, sino haber nacido libre y no haber perdido la libertad. Como puede apreciarse, no resultaba nada fácil para los árabes del norte de Africa o los negros el convertirse en ciudadanos españoles. Según la Constitución a la que nos referimos, la soberanía reside esencialmente en la nación y esta no es ni puede ser patrimonio de ninguna familia ni persona. Es claro que rechaza la soberanía del monarca y aunque no se acoge expresamente a la idea de soberanía popular, se acerca bastante a ella, dado que define a la nación como el conjunto de todos los españoles. Al referirse al territorio de las Españas, así en plural, enumera las provincias de la Península y demás posesiones de África, los territorios de la América septentrional, de la América meridional y a las Filipinas, en Asia. En el art. 11 se indicaba que por una ley constitucional se haría una división más conveniente del territorio español, luego que las circunstancias políticas de la nación lo permitieran. Esta misma técnica enumerativa de las partes del territorio pasó a la Constitución mexicana, sin que hasta ahora haya una ley que se refiera con precisión a las partes del territorio nacional.45 La fuerza de la religión católica resistió el embate del liberalismo, ya que no se admitía la libertad de cultos y se establecía como única a la religión católica, prohibiéndose el ejercicio de cualquier otra. En cuanto a la forma de gobierno, se declaraba como monarquía moderada hereditaria y se adoptó el principio de división de poderes. El Poder Legislativo se depositaba en las Cortes y el rey. Las Cortes se constituían por una Asamblea única de diputados representantes de la nación. El sistema electoral era indirecto, mediante pasos sucesivos, elegían primero electores de parroquia, los cuales elegían electores de partido (partido significa aquí una circunscripción territorial y no una organización política). Las Juntas Electorales de partido a su vez elegían a otras Juntas electorales de provincia y estas últimas nombraban a los diputados. Como puede apreciarse, era una elección indirecta en tercer grado, pues había tres 45 Véase el capítulo 14, relativo al territorio nacional. 2. Desarrollo constitucional mexicano 71 grupos de electores intermedios entre la voluntad inicial de los ciudadanos y los diputados electos. Este método trascendió a las constituciones mexicanas del siglo XIX. Los diputados se renovaban totalmente cada dos años, no podían ser reelectos para el periodo inmediato y no había suplentes. El periodo de sesiones de las Cortes era de tres meses y se prolongaba cuando mucho por un mes más. Sus trabajos se iniciaban el 1 de marzo y los diputados se reunían en junta previa el 15 de febrero. Este método de las juntas previas para instalar el Poder Legislativo aún permanece en el Reglamento del Congreso vigente. Las Cortes calificaban la elección de sus propios miembros, lo cual constituía un sistema de autocalificación que prevaleció en México hasta fines del siglo xx. Este procedimiento se fue modificando por sucesivas reformas iniciadas en 1977, hasta llegar a la plena heterocalificación en la reforma de 1996.46 El capítulo que regulaba la actividad de las Cortes es prolijo en detalles que ahora corresponden a los reglamentos de las Cámaras. Se referían incluso a la formación de comisiones para informar al rey de la constitución de las Cortes. El rey debía asistir a la apertura de las Cortes; a la sala de sesiones debía entrar sin guardia y pronunciar un discurso en el que propondría a las Cortes lo que consideraba conveniente. Este acto es un antecedente de la ceremonia en la que se presentaba el informe presidencial hasta antes de la reforma de 2008. Se establecía la inviolabilidad de los diputados por sus opiniones y el fuero por virtud del cual, en las causas criminales solo podrían ser juzgados por el tribunal de las propias Cortes. La inviolabilidad ha permanecido prácticamente en sus mismos términos hasta nuestros días y el fuero se ha transformado en un juicio de procedencia.47 Es curioso observar que existía una protección también en el ámbito civil, la cual ha desaparecido: durante el periodo de sesiones los diputados no podían ser demandados civilmente ni ejecutados por deudas. Se prohibía que los diputados admitieran para sí o solicitaran para otros empleos que concediera el rey. También se estableció un catálogo de las facultades de las Cortes y el procedimiento para la formación de las leyes, las cuales tenían que ser sancionadas por el rey, quien podía vetarlas en un plazo de 30 días y devolverlas a las Cortes. Este es un antecedente del actual veto presidencial. El veto 46 47 Respecto de los sistemas para verificar los resultados de las elecciones, véase el capítulo 6, sobre el proceso electoral. Para la regulación de estas figuras actualmente, véase el capítulo 17. 72 Eduardo Andrade Sánchez real impedía que el asunto se volviera a tratar durante el mismo año, pero podía hacerse al año siguiente y el veto podía ejercerse nuevamente, pero si por tres años consecutivos las Cortes remitían la legislación, se entendía que el rey la aprobaba, con lo cual su veto quedaba superado. Se definía también la manera solemne como el rey debía promulgar las leyes. En dicha fórmula había una expresión que decía: “las Cortes han decretado...”, que parece ser el antecedente de la fórmula empleada todavía por nuestro Congreso, en la que siempre se emplea el verbo decretar aunque se trate de la expedición de una ley. La Constitución de Cádiz no distinguía entre ley y decreto, por lo que la fórmula antigua no introducía ninguna confusión, pero la Constitución mexicana sí establece dicha distinción y por ello resulta confuso que al expedir una ley se emplee también el verbo decretar, que debería ser sólo aplicable a los decretos.48 Durante los recesos de las Cortes se nombraba una Diputación Permanente, precursora de lo que hoy es nuestra Comisión Permanente. La institución a la que primero hacía referencia la Constitución eran las Cortes y sólo en el título siguiente se regulaba la figura del rey. Se establecían sus facultades y restricciones, de ahí que el régimen se denominara monarquía moderada. Los derechos fundamentales de los individuos quedaban expresados como limitaciones al rey, y las Cortes tenían que dar su consentimiento para que contrajera matrimonio. Había un capítulo consagrado a las reglas para la sucesión a la corona, a la cual podían tener acceso tanto varones como mujeres, pero con preferencia de los primeros. Se instituían los secretarios de Estado y del Despacho, terminología que se sigue usando en nuestro constitucionalismo. Las órdenes del rey debían ir firmadas por el secretario del Despacho del ramo al que correspondiera el asunto. Este es el antecedente de nuestro refrendo, el cual debe ser dado por los secretarios de Estado para que sean válidas las órdenes del Presidente de la República.49 Se establecía la responsabilidad de los secretarios del Despacho ante las Cortes por órdenes contrarias a la Constitución o a las leyes, sin que pudieran excusarse diciendo que el rey se los había mandado. El rey contaba con un Consejo, denominado Consejo de Estado, formado por 40 individuos, 12 de los cuales por lo menos deberían haber nacido en las provincias de ultramar. 48 49 Véase el capítulo 7. Véase el capítulo 10. 2. Desarrollo constitucional mexicano 73 Se creaba un sistema de tribunales y se prohibía tanto a las Cortes como al rey ejercer funciones judiciales, a la vez que se mantenían los fueros eclesiásticos y militar. Esto quería decir que los miembros de la Iglesia serían juzgados por esa misma institución, pero de acuerdo con las leyes correspondientes. Igualmente, los militares serían juzgados por la propia fuerza militar nacional. La edad mínima para ser magistrados o jueces era de 25 años y para ser destituidos debía probarse una causa legal que lo justificara. La justicia seguía administrándose en nombre del rey. El máximo órgano del Poder Judicial se denominaba Supremo Tribunal de Justicia. En el capítulo relativo a la Administración de la Justicia Criminal se establecían garantías mínimas para el acusado, que constituyen antecedentes de nuestras garantías individuales en esta materia; por ejemplo, la de que nadie puede ser preso “sin que proceda información sumaria del hecho por el que merezca según la ley ser castigado con pena corporal, y asimismo un mandamiento del juez por escrito, que se le notificara en el acto mismo de la prisión”. Se nota que era necesaria una orden de juez que debía darse conocer a aquel que fuera a apresarse y que para poder privarlo de la libertad era necesario que el hecho cometido mereciese pena corporal (término que existió en el art. 16 de nuestra Constitución hasta la reforma del 3 de septiembre de 1993, en la que se sustituyó por la expresión “pena privativa de la libertad”, aunque permanece en el artículo 38). En los artículos de este mismo capítulo se prohibían ya expresamente el tormento, la confiscación de bienes y las penas trascendentales, y se preveía la suspensión de algunas de estas formalidades en circunstancias extraordinarias. Tal suspensión podían decretarla las Cortes por tiempo determinado. Este es un antecedente de nuestro actual art. 29. En cuanto al gobierno local, el de los pueblos debía efectuarse por ayuntamientos, los cuales surgirían de una elección y se suprimían los regidores y demás oficiales perpetuos. La elección era indirecta y pública. Debían reunirse los ciudadanos de cada pueblo y elegir a un determinado número de electores, quienes a su vez elegían a los miembros del ayuntamiento. Las provincias eran gobernadas por un jefe superior nombrado por el rey y en cada una de ellas se establecía una diputación provincial, la cual era un cuerpo colegiado que tenía funciones de supervisión y control sobre el gobierno y que constituye un antecedente de las actuales legislaturas locales, si bien no era un órgano legislativo. Contaba con incipientes facultades presupuestarias. La diputación provincial es una de las instituciones más importantes de la Constitución de Cádiz como antecedente del federalismo mexicano. 74 Eduardo Andrade Sánchez Se disponía un título específico para regular las contribuciones, las cuales debían ser proporcionales. Este es un precedente del principio de proporcionalidad que respecto de los impuestos establece la fracc. IV de nuestro art. 31. Se instauraba una contaduría mayor de cuentas para el examen de las cuentas de caudales públicos, es decir, de los gastos del gobierno. Es este un antecedente de nuestra actual Auditoría Superior de la Federación. Había también una tesorería general para toda la nación, que es el modelo original de nuestra actual Tesorería de la Federación. La Constitución de Cádiz daba particular importancia a la instrucción pública. Le asignaba tareas específicas a las Cortes y a las diputaciones provinciales y el título XIX estaba dedicado exclusivamente a ella; en él se indicaba que en todos los pueblos de la monarquía se establecerían escuelas de primeras letras, se preveía crear “el número competente de universidades y de otros establecimientos de instrucción” y se establecía un plan general de enseñanza para todo el reino. La libertad de imprenta quedaba consagrada en este mismo capítulo. El procedimiento de reforma era bastante complicado: una diputación de las Cortes —es decir, el conjunto de diputados electos para un periodo de dos años— debía aprobar por una mayoría de dos terceras partes, que la reforma fuera tratada por la diputación general siguiente. Esta última, a su vez, tendría que aprobar por las dos terceras partes si había lugar a otorgar poderes especiales para hacer la reforma y si estos poderes se otorgarían a la siguiente diputación general o a la que se eligiera después de ella, de manera que al hacerse la elección de dicha diputación, las juntas electorales de provincia debían añadir a los poderes ordinarios de los diputados el poder especial para hacer la modificación constitucional considerada como viable por las anteriores diputaciones. La diputación con poderes especiales la discutiría de nuevo y, de aprobarla por las dos terceras partes de sus miembros, pasaría a ser parte de la Constitución. Como puede apreciarse, se pretendía que transcurriera un tiempo considerable entre la iniciativa y la aprobación de la reforma y que esta fuera conocida, discutida y aprobada por varias diputaciones sucesivas de las Cortes. 2.2. LA CONSTITUCIÓN DE APATZINGÁN Se conoce como Constitución de Apatzingán el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancionado en Apatzingán el 22 2. Desarrollo constitucional mexicano 75 de octubre de 1814. Este importante texto constitucional de nuestro país nunca alcanzó vigencia, pero es de trascendental importancia porque recoge las ideas del movimiento de independencia iniciado por don Miguel Hidalgo el 16 de septiembre de 1810. Como es sabido, el propio Hidalgo no tuvo tiempo de formular un programa político coherente que diera forma a las inspiraciones independentistas. La revolución de independencia se había iniciado más como un intento de sacudirse la opresión de un mal gobierno y de rescatar determinados derechos de tipo social frente a la administración virreinal, que como el inicio de una separación de España. Por lo menos formalmente se invocaba el nombre del monarca español Fernando VII que había sido desplazado del gobierno por la invasión napoleónica en la Península, para legitimar las acciones insurgentes. Esto se hace patente en el Bando de Hidalgo promulgado en Guadalajara, el 6 de diciembre de 1810, por el cual queda abolida la esclavitud y se dan 10 días a los dueños de esclavos para liberarlos, so pena de muerte. Se decreta el cese de tributos que pagaban los indígenas y miembros de diversas castas y se ordena la abolición del sello de papel que tenía que pagarse en negocios judiciales y diferentes actos públicos. Es evidente que no hay aquí más que una respuesta inmediata contra abusos que sufrían grandes grupos de la población. Más adelante, en agosto de 1811, Ignacio López Rayón, quien a la muerte de Hidalgo tomó la dirección del movimiento de independencia, instaura en Zitácuaro la Suprema Junta Nacional Americana que gobernaría la Nueva España en tanto permaneciere ausente del trono Fernando VII. Esta junta imitaba el esquema que habían adoptado algunas juntas provinciales formadas en el territorio de la España Peninsular. Rayón elaboró un documento al que denominó Elementos Constitucionales, en el que pretendía dar una configuración política y reglas básicas para la estructuración del gobierno de una nación que ya sería independiente de España. Tena Ramírez50 estima que este documento tuvo influencia en las ideas de José María Morelos, quien unió a su talento militar extraordinario, dotes legislativas. Morelos ya veía claramente los presupuestos que deberían guiar la formación de la nación mexicana. De su puño y letra escribió 23 puntos que serían la guía para la formación de la primera Constitución mexicana. A este documento se le conoce como Sentimientos de la Nación que, por su importancia, reproducimos a continuación: 50 El contenido de este capítulo se basa en la reproducción de diferentes documentos constitucionales que aparecen en la obra Leyes Fundamentales de México de Felipe Tena Ramírez, op. cit. 76 Eduardo Andrade Sánchez 1. Que la América es libre e independiente de España y de toda otra Nación, Gobierno o Monarquía, y que así se sancione dando al mundo las razones. 2. Que la religión católica sea la única, sin tolerancia de otra. 3. Que todos sus ministros se sustenten de todos y sólo los diezmos y primicias, y el pueblo no tenga que pagar más obvenciones que las de su devoción y ofrenda. 4. Que el dogma sea sostenido por la jerarquía de la Iglesia, que son el Papa, los obispos y los curas, porque se debe arrancar toda planta que Dios no plantó: ovnis plantis quan non plantabit Pater meus Celestes cradicabitu. Mat. Cap. xv. 5. Que la soberanía dimana inmediatamente del pueblo, el que sólo quiere depositarla en el Supremo Congreso Nacional Americano, compuesto de representantes de las provincias en igualdad de números. 6. Que los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial estén divididos en los cuerpos compatibles para ejercerlos. 7. Que funcionarán cuatro años los vocales, turnándose, saliéndose los más antiguos para que ocupen su lugar los nuevos electos. 8. La dotación de los vocales será una congrua suficiente y no superflua, y no pasará por ahora, de 8 000 pesos. 9. Que los empleos sólo los americanos los obtengan. 10. Que no se admitan extranjeros, si no son artesanos capaces de instruir y libres de toda sospecha. 11. Que los Estados mudan costumbres y, por consiguiente, la Patria no será del todo libre y nuestra mientras no se reforme gobierno, abatiendo el tiránico, sustituyendo el liberal, e igualmente echando fuera de nuestro suelo al enemigo español, que tanto se ha declarado contra nuestra patria. 12. Que como la buena ley es superior a todo hombre, las que dicte nuestro Congreso deben ser tales, que obliguen a constancia y patriotismo, moderen la opulencia y la indigencia, y de tal suerte se aumente el jornal del pobre, que mejore sus costumbres, alejando la ignorancia, la rapiña y el hurto. 13. Que las leyes generales comprendan a todos, sin excepción de cuerpos privilegiados, y que sólo lo sean en cuanto al uso de su ministerio. 2. Desarrollo constitucional mexicano 77 14. Que para dictar una ley se haga junta de sabios en el número posible, para que proceda con más acierto y exonere de algunos cargos que pudieran resultarles. 15. Que la esclavitud se proscriba para siempre y lo mismo la distinción de castas, quedando todos iguales y sólo distinguirá a un americano de otro el vicio o la virtud. 16. Que nuestros puertos se franqueen a las naciones extranjeras amigas, pero que estas no se internen al reino por más amigas que sean, y sólo habrá puertos señalados para el efecto prohibiendo el desembarque en todos los demás, señalando el diez por ciento. 17. Que a cada uno se le guarden sus propiedades y se le respete en su casa como a un asilo sagrado, señalando penas a los infractores. 18. Que en la nueva legislación no se admita la tortura. 19. Que en la misma se establezca por Ley Constitucional la celebración del día 12 de diciembre en todos los pueblos, dedicado a la patrona de nuestra libertad, María Santísima de Guadalupe, encargando a todos los pueblos, la devoción mensual. 20. Que las tropas extranjeras o de otro Reino no pisen nuestro suelo, y si fuere en ayuda, no estarán donde la Suprema Junta. 21. Que no se hagan expediciones fuera de los límites del Reino, especialmente ultramarinas; pero se autorizan las que no son de esta clase para propagar la fe a nuestros hermanos de Tierra dentro. 22. Que se quite la infinidad de tributos, pechos e imposiciones que nos agobian y se señale a cada individuo un cinco por ciento de semillas y demás efecto u otra carga igual, ligera, que no oprima tanto, como la Alcabala, el Estanco, el Tributo y otros; pues con esta ligera contribución y la buena administración de los bienes confiscados al enemigo, podrá llevarse el peso de la guerra y honorarios a los empleados. 23. Que igualmente se solemnice al día 16 de septiembre todos los años como el día aniversario en que se levantó la voz de independencia y nuestra santa libertad comenzó, pues ese día fue en el que se desplegaron los labios de la nación para reclamar sus derechos con espada en mano para ser oída, recordando siempre el mérito del grande héroe, el señor Don Miguel Hidalgo y su compañero Don Ignacio Allende. 78 Eduardo Andrade Sánchez Estos puntos debían inspirar al Congreso al que convoca el propio Morelos, a fin de redactar la primera Constitución de México. El Congreso se instaló el 14 de septiembre de 1813 en Chilpancingo, estuvo integrado por seis diputados designados por Morelos y dos de elección popular y emitió el acta solemne de la declaración de independencia el 6 de noviembre del mismo año. Con ello desaparece la idea de que el movimiento insurgente gobernaba provisionalmente en nombre del monarca Fernando VII y se rompe cualquier lazo con el trono español. El 22 de octubre de 1814, pese a que este Congreso de Anáhuac tuvo que andar prácticamente a salto de mata durante varios meses, debido a la persecución de los realistas, se emitió el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, documento constitucional que recoge las aspiraciones más avanzadas de los luchadores por la independencia nacional, particularmente las de José María Morelos, ya esbozadas en su programa Sentimientos de la Nación. En materia de religión, esta Constitución mantenía la exclusividad del catolicismo, lo que se comprende por ser los seguidores de la causa insurgente abrumadoramente católicos y considerablemente influidos por dicho culto, además de que los iniciadores de la rebelión eran ministros, si bien con grado de curato de pueblo, de la mencionada religión. Se define la soberanía como la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad y se declara que esta tiene derecho incontestable a establecer el gobierno que más le convenga, oírlo, modificarlo y apoyarlo totalmente cuando su felicidad lo requiera. Inmediatamente después se establece que la soberanía reside originariamente en el pueblo. Es claro que la terminología de los arts. 4o y 5o de esta primera Constitución nacional inspira aún el contenido de nuestro actual art. 39. Se distinguen tres atribuciones de la soberanía: la facultad de dictar leyes, la facultad de hacerlas ejecutar y la facultad de aplicarlas a los casos particulares. Se consagra la división de poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial, también denominados entonces Supremo Congreso Mexicano, Supremo Gobierno y Supremo Tribunal de Justicia, correspondiendo a cada uno las facultades antes señaladas, respectivamente y de manera separada, y se prohíbe que se ejerzan por una sola persona o corporación, términos que perviven en el vigente art. 49. (Corporación en el sentido que aquí se usa 2. Desarrollo constitucional mexicano 79 equivale a un cuerpo colegiado o conjunto de personas.) Es interesante hacer notar que incluso el poder ejecutivo, que en la actualidad es unipersonal, era colegiado, pues en el artículo 132 se establecía que el supremo gobierno estaría integrado por tres individuos. En cuanto a la ciudadanía, se otorgaba a todos los nacidos en “esta América”, es decir, se adoptó el principio del jus soli.51 Se estableció el principio de legalidad para los casos en que alguien debiera ser acusado, preso o detenido, ya que se expresaba que sólo las leyes podían determinar dichos casos y se indicaba que la propia ley debía reprimir todo rigor que no tuviera por objeto asegurar las personas de los acusados. Ello significaba una preocupación tendiente a evitar excesos por parte de la autoridad. Acerca de los derechos individuales, se proclaman explícitamente la igualdad, la seguridad, la propiedad y la libertad. Se sostenía la presunción de inocencia respecto de los inculpados y la garantía de audiencia, así como la inviolabilidad del domicilio. Se consagra el derecho de petición y la libertad de opinión, tanto por escrito como por medio de la imprenta. Las obligaciones de los ciudadanos eran rígidas y exigían el más alto sacrificio por la Patria. El art. 41 rezaba: “las obligaciones de los ciudadanos para con la Patria son: una entera sumisión a las leyes, un obedecimiento absoluto a las autoridades constituidas, una pronta disposición a contribuir a los gastos públicos, un sacrificio voluntario de los bienes y de la vida cuando sus necesidades lo exijan. El ejercicio de estas virtudes forma el verdadero patriotismo”. En el aspecto territorial se mencionan las provincias que componían la América mexicana y se dejaba para más adelante una exacta demarcación de las mismas. Como ya hemos dicho, esa demarcación hasta la fecha no se ha efectuado con precisión. El art. 44 plantea un problema interesante de tipo teórico puesto que preveía que habría de permanecer el cuerpo representativo de la soberanía del pueblo con el nombre de Supremo Congreso Mexicano. Ello quería decir que el propio Congreso Constituyente se prolongaría como Poder Legislativo constituido, lo cual rompe con una de las características 51 Véase el capítulo 13. 80 Eduardo Andrade Sánchez teóricas del Poder Constituyente. En la práctica, esta situación no llegó a actualizarse. El Poder Legislativo previsto en esta norma constitucional era unicamaral. El Supremo Congreso se compondría de un diputado electo por cada provincia. Los miembros de los Poderes Ejecutivo y Judicial no podían ser diputados sino hasta después de dos años de haber concluido sus funciones en los mencionados poderes. Existía una curiosa norma relativa al nepotismo legislativo, según la cual se prohibía que fueran diputados simultáneamente dos o más parientes en segundo grado; se supone que quería decir hasta el segundo grado. Los diputados durarían dos años en ejercicio y, según esta Constitución, sí se preveía que tuvieran suplentes, a diferencia de la de Cádiz. Este es el primer antecedente de la suplencia aplicada a los legisladores en nuestro Derecho constitucional. La reelección sólo se permitía después de un periodo intermedio y se consagraba también la inviolabilidad por sus opiniones. La elección de los diputados era indirecta en segundo grado, es decir, había dos conjuntos de electores intermedios entre el votante y el diputado elegido. El cuerpo electoral básico lo formaban los ciudadanos de una parroquia, la cual era una circunscripción eclesiástica, ello significa que reunía a los fieles correspondientes al área asignada a un templo específico. Los ciudadanos que integraban estas juntas electorales de parroquia designaban a los miembros de una junta electoral de partido que, como ya se indicó, en aquella época no se refería a una organización política, sino también a una circunscripción territorial. Los miembros de la junta electoral de partido designaban a los integrantes de la junta electoral de provincia, a cuyo cargo quedaba la elección del diputado. La calificación de estas elecciones la hacía el propio Supremo Congreso, por tanto, se trataba de un sistema de autocalificación. Un dato interesante de la Constitución de Apatzingán es que consagraba un tipo de gobierno parlamentario en el que el Poder Ejecutivo resultaba de la elección hecha por los miembros del Poder Legislativo, pues al Supremo Congreso tocaba elegir a los individuos que conformaran el supremo gobierno, denominación que se empleaba para aludir al Poder Ejecutivo. El Congreso también nombraba a los miembros del Supremo Tribunal de Justicia, en el que se depositaba el Poder Judicial. El carácter parlamentario del tipo de gobierno que establecía esta Constitución se refuerza por el hecho de que tanto el Supremo Gobierno como el 2. Desarrollo constitucional mexicano 81 Supremo Tribunal eran responsables ante el Congreso. Un rasgo interesante es el que se refería a la facultad que tenían el Supremo Gobierno y el Supremo Tribunal de Justicia de vetar las leyes en un término de 20 días. Ello obligaba a que el Congreso las volviese a discutir y si aceptaba las razones de los otros poderes, la ley quedaba sin efecto. En caso contrario se mandaría publicar y se observaría inviolablemente “a menos que la experiencia y la opinión pública obliguen a que se derogue o modifique”. Curiosa referencia constitucional abstracta y de muy difícil regulación jurídica que, sin embargo, muestra un evidente sentido común y un respeto a la realidad y al sentir popular. El Poder Ejecutivo (Supremo Gobierno), como ya dijimos, se depositaba en tres individuos con la misma autoridad, que se alternarían la presidencia por cuatrimestres. Se renovaría anualmente por sorteo cada uno de los tres puestos. Se regulaban las Secretarías de Estado en la propia Constitución, lo cual no se hace ahora. Existirían tres secretarías, una de guerra, otra de hacienda y otra de gobierno. Se prohibía la reelección de los miembros del Supremo Gobierno, salvo que hubiese pasado un trienio después de terminada su administración. Los secretarios tampoco podían reelegirse, excepto después de cuatro años. La institución de refrendo del secretario del ramo correspondiente se señalaba en el art. 144.52 La elección del Supremo Gobierno era complicada. El Supremo Congreso en sesión secreta elegiría a nueve individuos de entre los cuales, en sesión pública realizada a continuación de la secreta, elegiría por cédula —es decir, mediante anotación en un papel que se depositaría en secreto en una urna— a los tres que finalmente formarían el Supremo Gobierno. Los secretarios eran nombrados también por el Congreso a propuesta del Ejecutivo. El Supremo Tribunal de Justicia estaría integrado por cinco individuos, pero el Congreso podría aumentar su número de acuerdo con las circunstancias. La renovación de los miembros del tribunal sería gradual, pero cada tres años debería renovarse completamente. De modo que en el primero y segundo años de ejercicio salían dos individuos y en el tercero uno. Los miembros de este tribunal podrían ser reelegidos, pero después de pasado un trienio de concluida su función. En el Supremo Gobierno y en el Supremo Tribunal no podían concurrir dos o más parientes del primero al cuarto grado. 52 Véase el apartado 2.3. 82 Eduardo Andrade Sánchez Existía además un tribunal de residencia compuesto por siete jueces designados por el Supremo Congreso, los cuales se renovaban cada dos años de manera parcial. Este tribunal tenía como función juzgar a los individuos del Congreso, del Supremo Gobierno o del Supremo Tribunal de Justicia cuando fueren acusados con motivo de la realización de sus funciones. La Constitución preveía la convocatoria para la formación de una Representación nacional, de acuerdo con la población del país. Se desprende de ahí que se entendía al Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana no como una plena y definitiva Constitución, sino como un instrumento para iniciar la conformación de la República y que el Supremo Congreso, que había tenido carácter de Constituyente respecto del decreto, dejaría paso a una Representación nacional, que a su vez dictaría y sancionaría la Constitución Permanente de la Nación, según el art. 237 del propio decreto. 2.3. LA CONSTITUCIÓN DE 1824 Al hablar de la Constitución de Cádiz, indicamos que el rey Fernando VII fue obligado a restablecer su vigencia en 1820 con motivo del levantamiento de Riego y, dado el contenido liberal de dicho documento, los conservadores en la Nueva España propusieron la consumación de la independencia. Agustín de Iturbide encabezó las negociaciones con distintos sectores, inclusive con lo que quedaba de la insurgencia, encabezada por Vicente Guerrero, ya considerablemente disminuida por los años de lucha. El Plan de Iguala, suscrito por Iturbide el 24 de febrero de 1821, estableció las bases de la independencia, pero se ofrecía el trono a Fernando VII siempre que se trasladara a México. Más adelante, el 24 de agosto del mismo año Iturbide y Juan O’Donojú firmaron los Tratados de Córdoba. O’Donojú fue el último virrey español y estaba aliado a la causa liberal. En estos tratados se reconocía la independencia de esta parte de la América, a la que se denominaba imperio mexicano. El trono se ofrecía en primer lugar a Fernando VII y en caso de que no aceptara, a diferentes miembros de la familia real. En tanto eso ocurría, se creaba la Junta Provisional Gubernativa con funciones similares a un Poder Legislativo, la cual nombraría a una Regencia, compuesta de tres personas, que realizaría funciones ejecutivas. El Plan de Iguala preveía la convocatoria para integrar un Congreso Constituyente y encargaba a la Junta Provisional Gubernativa determi- 2. Desarrollo constitucional mexicano 83 nar las reglas para dicha elección. Compromiso que fue ratificado en los Tratados de Córdoba. Se aprecia aquí la influencia del constitucionalismo de fines del siglo XVIII al adoptarse el método consistente en formar un Congreso Constituyente que dictara la Constitución de la nueva nación. La Junta fijó las reglas para la elección de este Congreso,53 el cual quedó instalado el 24 de febrero de 1822; pronto entró en conflicto con Iturbide, quien se proclamó emperador en mayo del mismo año y terminó disolviendo el Congreso el 31 de octubre. A la caída de Iturbide, diferentes provincias del antiguo territorio de la Nueva España negaron al Congreso su carácter de Constituyente y consideraron que sólo debería convocar a un nuevo Congreso que tuviera la función de elaborar la norma suprema del país. Ello llevó a la configuración de un nuevo Congreso, que se instaló solemnemente el 7 de noviembre de 1823. En este, predominaba la tendencia federalista y a fin de asegurar que se adoptara este tipo de organización, para el cual servía de modelo el sistema estadounidense, se expidió primero, el 31 de enero de 1824, el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana, en la que se sentaban las bases para organizar el gobierno del país. El Congreso Constituyente continuó su trabajo, cuyo resultado fue la primera Constitución, propiamente dicha, de nuestro país, promulgada el 4 de octubre de 1824 con el nombre de Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos. En ella se declaraba a la nación mexicana para siempre libre e independiente del gobierno español y de cualquiera otra potencia. La delimitación precisa de su territorio se remitía a una ley constitucional que debería expedirse posteriormente y sólo se mencionaba que dicho territorio comprendía el llamado antes Nueva España, la Capitanía General de Yucatán, las comandancias llamadas antes provincias internas de oriente y occidente y el de la Baja y Alta California. En cuanto a la forma de gobierno, se adoptó la de República Representativa Popular Federal y se enumeraron los estados que componían dicha federación; además existían los territorios de Alta California, Baja California, Colima y Santa Fe de Nuevo México. El supremo poder de la federación quedaba dividido para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El Legislativo se depositaba en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores. La primera se formaría con 53 Véase Tena Ramírez, op. cit., págs. 120 y 121. 84 Eduardo Andrade Sánchez representantes electos cada dos años. Por cada tres diputados propietarios, se elegiría un suplente. El senado se compondría de dos senadores por cada estado, electos por las legislaturas de cada uno de ellos, y se renovaría por mitad cada dos años. Se seguía aquí el modelo de la Constitución estadounidense. Los senadores no tenían suplentes, pues en caso de falta absoluta, la legislatura correspondiente llenaría la vacante. Se adoptaba el sistema de autocalificación en cada Cámara. Por primera vez aparece la disposición relativa a que toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto. Entre las facultades del Congreso se daba un lugar preeminente a la educación, así como a la apertura de caminos y canales y al establecimiento de postas y correos. Se dictaba un amplio catálogo de facultades al Congreso, algunas de las cuales sobreviven casi como fósiles jurídicos, como la “de declarar buenas o malas las presas de mar y tierra”.54 Entre estas facultades se preveía la de elegir un lugar de residencia de los supremos poderes de la nación. Las reglas para la elaboración de las leyes constituyen la base de lo que, con ligeras diferencias, es actualmente nuestro proceso legislativo. Se establecía la asistencia del titular del Poder Ejecutivo a la apertura de sesiones del Congreso y se indicaba que ahí debería pronunciar un discurso relativo a dicho acto. Asimismo, se indicaba que el presidente del Congreso debería contestar en términos generales. Este es el origen de la tradición que privó hasta antes de la reforma de 2008, que consistía en que el Presidente de República acudiera a leer su informe el día que se iniciaban las sesiones del Congreso; si bien en la actualidad, de acuerdo con el texto vigente, basta con que envíe su informe por escrito. El Poder Ejecutivo quedaba depositado en un solo individuo denominado Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Esta disposición ha permanecido intacta por casi dos siglos. Se establecía la institución de la vicepresidencia para sustituir al Presidente en caso de imposibilidad física o moral. Es interesante observar que el Presidente y Vicepresidente no surgían de una elección popular, sino que eran nombrados por votación de las legislaturas de los estados. En este punto la Constitución de 1824 se apartaba del modelo estadounidense, en el que el Presidente surgía de una elección indirecta, pero el pueblo intervenía en la primera fase al emitir su voto a favor de electores intermedios representantes de cada estado, que luego elegían al Presidente. 54 Véase el capítulo 9. 2. Desarrollo constitucional mexicano 85 La Constitución de 1824 contenía un matiz parlamentario, pues hacía surgir al Ejecutivo de una elección hecha por el Legislativo, ya que la Cámara de Diputados hacía el cómputo de los votos emitidos por las legislaturas estatales. La duración del periodo presidencial era de cuatro años. En caso de falta absoluta del Presidente y del Vicepresidente, el presidente de la Suprema Corte de Justicia se encargaría del Poder Ejecutivo, pero sólo en tanto la Cámara de Diputados elegía a un nuevo Presidente. El Presidente sólo podía ser juzgado por traición contra la independencia nacional o la forma establecida de gobierno y por cohecho o soborno, cometidos durante el tiempo de su empleo. Cualquiera de las Cámaras podía fungir como Gran Jurado para juzgar al Presidente. Durante los recesos del Congreso existía un Consejo de Gobierno, compuesto por la mitad de los senadores, que ejercían funciones similares a las que actualmente se encomiendan a la Comisión Permanente. Los secretarios del Despacho se preveían de manera general, pero su número lo establecía la ley. Se reitera la figura del refrendo de los secretarios del Despacho respecto a los actos del Presidente, que provenía de la Constitución de Cádiz. El Poder Judicial de la Federación se atribuía a la Corte Suprema de Justicia, a los Tribunales de Circuito y a los Juzgados de Distrito, instituciones estas últimas que aparecen por primera vez en nuestro Derecho constitucional, provenientes del modelo estadounidense. La Suprema Corte de Justicia se componía de 11 ministros, el mismo número que tiene en la actualidad. Para ser miembro de la Suprema Corte de Justicia no se exigía propiamente título de abogado, sino sólo estar instruido en la ciencia del Derecho a juicio de los legisladores de los estados, a la manera que todavía ocurre en Estados Unidos de América. El nombramiento era vitalicio. Los miembros de la Suprema Corte de Justicia eran también electos por las legislaturas de los estados. Puede apreciarse el fuerte contenido federalista de esta Constitución, ya que las legislaturas estatales elegían a los senadores, al Presidente de la República y a los miembros de la Suprema Corte de Justicia. Ya en esta Constitución aparece el precepto de que en cada uno de los estados se prestará entera fe y crédito a los actos, actos, registros y procedimientos de los jueces y demás autoridades de los otros estados. Regla que se conserva en el actual art. 121. La Constitución de 1824 no tenía un catálogo específico de derechos individuales. Algunas garantías de libertad, seguridad jurídica y protección 86 Eduardo Andrade Sánchez a la propiedad se establecían en un capítulo referente a las reglas a las que debía sujetarse la administración de justicia en todos los estados y territorios. Por ejemplo: Se prohibía la confiscación de bienes, la retroactividad de la ley, la aplicación de tormentos, la detención sin elementos de prueba o indicios y la declaración autoincriminatoria. La libertad de imprenta se planteaba como una obligación que se imponía al Congreso General y a los estados para que la protegieran. Una regla constitucional interesante, que no ha sobrevivido, era la que se refería a que no podía entablarse pleito en lo civil o en lo criminal sobre injurias, sin haberse intentado legalmente la conciliación. En cuanto al gobierno de los estados, para su ejercicio se dividía en tres poderes, el Legislativo se depositaría en una legislatura. También aquí se apartó el Constituyente mexicano de la Constitución estadounidense, en cuyo sistema los estados tienen también un poder Legislativo bicamaral, con la única excepción de Nebraska cuyo poder legislativo es unicamaral. La obligación que tiene todo funcionario público de protestar guardar la Constitución (actual art. 128) deriva del art. 163 de la Constitución de 1824. El proceso de reforma de esta Constitución exigía la participación de dos Congresos consecutivos, es decir, los diputados en funciones harían la propuesta, pero la decisión la tomarían los diputados electos para el periodo inmediato siguiente; por lo demás, debería observarse el proceso legislativo, pero el Presidente no podría vetar la resolución. Se incluía también un precepto por virtud del cual la Constitución no podía ser modificada sino a partir de 1830. La Constitución de 1824 contenía varias cláusulas pétreas al disponer que determinados preceptos no podrían ser reformados jamás: los que establecían la libertad e independencia de la nación, su religión, su forma de gobierno, la división de poderes en la federación y en los estados y los que consagraban la libertad de imprenta. Esta Constitución estuvo vigente hasta 1835. 2.4. LA CONSTITUCIÓN CENTRALISTA DE 1836 La Constitución de 1824 adoptó algunos principios liberales, pero conservaba antiguos privilegios, especialmente aquellos de los que disfrutaban 2. Desarrollo constitucional mexicano 87 el clero y los militares. Estos asuntos por resolver enconaron la disputa entre liberales y conservadores. En el Congreso que se instaló en 1835 los conservadores estaban en mayoría y presionaron para reformar la Constitución a fin de establecer el sistema centralista en lugar del federal, pese a la prohibición expresa que la propia Constitución establecía al respecto. Ambas Cámaras se integraron en una sola asamblea de carácter Constituyente en julio de 1835 y el 23 de octubre aprobaron las bases para la nueva Constitución, en las que se suprimía el federalismo y se establecía una República centralista. De acuerdo con estas bases, el autonombrado Congreso Constituyente elaboró siete leyes diferentes que integrarían la nueva Constitución. Por eso a la Constitución de 1836 se le conoce también como Constitución de las siete leyes o Las siete leyes constitucionales. La primera se promulgó el 15 de diciembre de 1835, las seis restantes se discutieron durante 1836 y se publicaron conjuntamente el 30 de diciembre de dicho año. La primera ley se refería a la nacionalidad y naturalización, así como a los derechos y las obligaciones de los nacionales y los ciudadanos, se consagraban ahí algunos derechos individuales, como no ser privado de la libertad sin mandamiento judicial y no poder ser detenido por más de tres días por la autoridad política sin ser entregado a la autoridad judicial, debiendo esta resolver en un término de 10 días. Se protegía la propiedad y la expropiación se rodeaba de garantías, el cateo debía sujetarse a los requisitos literalmente prevenidos en las leyes, se prohibía la aplicación retroactiva de la ley y se proclamaba la libertad de imprenta. Por otra parte, se establecía la obligación de profesar la religión católica y a los sirvientes domésticos se les suspendían sus derechos ciudadanos. Lo mismo ocurría a quienes no supieran leer y escribir después de 1846. La profesión del estado religioso producía la pérdida de los derechos ciudadanos dada la imposibilidad para su desempeño. Un dato interesante es el relativo a la prohibición que tenían los extranjeros para adquirir en la República bienes inmuebles. Ello sólo era posible si se naturalizaban, con lo cual dejarían de ser extranjeros, o si se casaban con una mexicana. Es evidente que ni siquiera se consideraba la posibilidad de que una extranjera adquiriese este derecho casándose con un mexicano. Otro dato curioso se refería a que esta Constitución tipificaba claramente la vecindad, 88 Eduardo Andrade Sánchez esto es, la condición de vecino de un lugar determinado, al señalar que “la vecindad se gana por residencia continua de dos años en cualquier población, manifestando durante ellos a la autoridad municipal la resolución de fijarse, y estableciendo casa, trato o industria provechosa”. La vecindad se perdería “por trasladarse a otro punto, llevando la casa, trato o giro, y fijándose allá con él”. La segunda ley constitucional organizaba el denominado Supremo Poder Conservador, órgano que venía a constituir un cuarto poder y que se integraba por cinco individuos. La elección de sus miembros era bastante compleja. Las Juntas Departamentales debían efectuar una primera elección cuyo resultado remitían a la Cámara de Diputados, esta formularía una lista con las personas propuestas por las Juntas Departamentales y de dicha lista formaba una terna para cada uno de los puestos, la cual a su vez era remitida al Senado para que este seleccionara a uno de los propuestos a fin de ocupar el lugar correspondiente dentro del mismo Supremo Poder Conservador. Entre los requisitos para ser miembro de dicho órgano, estaba el de contar con un capital que produjera por lo menos tres mil pesos de renta anual y haber desempeñado el cargo de Presidente o Vicepresidente de la República, senador, diputado, secretario del despacho o magistrado de la Suprema Corte de Justicia. El Supremo Poder Conservador podía anular leyes si las consideraba inconstitucionales, siempre que lo pidieran el Poder Ejecutivo, la alta Corte de Justicia o por lo menos 18 miembros del Poder Legislativo. Esta función suponía una especie de control constitucional surgido de una diferencia entre los poderes de la Unión. Encontramos aquí una similitud con las actuales acciones de inconstitucionalidad y al mismo tiempo con las controversias constitucionales reguladas en el art. 105, a partir de la reforma constitucional de diciembre de 1994. Este cuarto poder también podía anular actos del Ejecutivo por estimarlos inconstitucionales, a pedido del Poder Legislativo o de la Suprema Corte de Justicia, e igualmente podía anular actos de esta última a excitativa de los otros dos poderes, en el caso de que considerara que había usurpado facultades. Podía, asimismo, declarar a petición del Congreso la incapacidad física o moral del Presidente de la República. Se le otorgaban facultades para suspender a la Corte de Justicia a excitativa de los otros poderes y a suspender hasta por dos meses las sesiones del Congreso General a petición del Ejecutivo. 2. Desarrollo constitucional mexicano 89 La fracc. VIII del art. 10 le daba la siguiente atribución, que es verdaderamente para Ripley: “declarar, excitado por el poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los otros dos poderes, cuál es la voluntad de la nación, en cualquier caso extraordinario en que sea conveniente conocerla”, es decir, que los cinco miembros del Supremo Poder Conservador electo indirectamente constituían el oráculo de la nación y daban a conocer su voluntad a los otros tres poderes. Podía hacer que el Presidente de la República renovara a todos sus colaboradores de primer nivel y dar o negar la sanción a las reformas constitucionales que acordare el Congreso. La desobediencia a las resoluciones del Supremo Poder Conservador constituía un “crimen de alta traición”. El art. 17 era verdaderamente de dimensiones divinas: “este Supremo Poder no es responsable de sus operaciones más que a Dios y a la opinión pública, y sus individuos en ningún caso podrán ser juzgados ni reconvenidos por sus opiniones”. Parece que el Constituyente se acogía a la máxima vox populi, vox dei (la voz del pueblo es la voz de Dios), pero de cualquier manera la voz del pueblo no tenía ningún efecto jurídico sobre las decisiones del mentado poder. El Poder Legislativo se depositaba en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores. Los diputados se elegirían de acuerdo con la población sobre la base de uno por cada 150,000 habitantes, en tanto que los senadores serían 24, electos mediante un procedimiento bastante barroco: la Cámara de Diputados, el gobierno en junta de ministros, esto es, el Presidente y sus colaboradores y la Corte Suprema de Justicia. elegirían cada cual tantos individuos como senadores debía haber. Estas listas se mandaban a las Juntas Departamentales y cada una elegía de entre ellas el número que debía nombrar de senadores, cuya elección se remitía al Supremo Poder Conservador, quien calificaría las elecciones, declarando senadores a los que hubieran reunido la mayoría de votos de las Juntas. La Cámara de Diputados siempre era de origen y la de senadores revisora. La iniciativa se concedía al Ejecutivo y a los diputados en todas las materias; a la Corte Suprema en lo relativo a la administración de justicia y a las Juntas Departamentales en materia de impuestos, educación pública, industria, comercio, administración municipal y variaciones constitucionales. La Cámara de Senadores sólo podía aprobar o rechazar en bloque el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. El Presidente de la República tenía derecho de veto, que podía ser superado con el voto de las dos terceras partes en ambas Cámaras. 90 Eduardo Andrade Sánchez Esta Constitución también distinguió entre ley y decreto, indicando que toda resolución del Congreso General sólo podría tener uno u otro carácter. En el art. 43 se señalaba que el nombre de ley “corresponde a las que se versen sobre materia de interés común, dentro de la órbita de atribuciones del Poder Legislativo”. En cambio, decreto “corresponde a las que, dentro de la misma órbita sean sólo relativas a determinados tiempos, lugares, corporaciones, establecimientos o personas”. Es importante hacer notar que, pese a que esta Constitución regulaba un régimen centralista, dejó vigente la Cámara de Senadores, en cuya conformación tenían participación las Juntas Departamentales, que eran la adaptación de las antiguas diputaciones provinciales a este sistema unitario. Estas Juntas Departamentales podían emitir disposiciones legislativas, pero para su validez debían ser aprobadas por el Congreso General. Se consignaban algunos derechos individuales mediante el procedimiento de prohibir al Congreso determinadas acciones, como la de proscribir a ningún mexicano, privar de su propiedad directa o indirectamente a nadie, dar efecto retroactivo a las leyes y privar o suspender a los mexicanos de sus derechos declarados en las leyes constitucionales. Se mantenía la institución de la diputación permanente formada por cuatro diputados y tres senadores para actuar durante los recesos del Congreso. El Poder Ejecutivo se depositaba en un Presidente de la República, cuyo periodo duraría ocho años. También esta elección era complicada. El Presidente en funciones, en junta con sus colaboradores, seleccionaría una terna de individuos, el Senado otra y la Corte Suprema de Justicia otra más. Las tres ternas se remitirían a la Cámara de Diputados, la cual, de entre los nueve propuestos, escogería a tres y esta última terna se remitiría a las Juntas Departamentales. Las Juntas elegirían a un individuo de dicha terna y remitirían su elección al Congreso. Las dos cámaras reunidas abrirían la documentación enviada por cada Junta y harían el cómputo de votos. El individuo que obtuviese la mayoría simple resultaría electo Presidente. El Presidente en funciones podría ser reelecto siempre que resultara propuesto en las tres primeras ternas y luego obtuviese el voto de las tres cuartas partes de las Juntas Departamentales. Para ser Presidente de la República se requería, entre otras cosas, tener 40 años cumplidos, un capital físico o moral que produjera cuando menos cuatro mil pesos anuales de renta y haber desempeñado alguno de los cargos superiores, civiles o militares. 2. Desarrollo constitucional mexicano 91 Los gobernadores de los Departamentos que sustituían a los estados al cambiar el régimen de federal a central, serían nombrados por el Presidente de la República, a propuesta en terna hecha por las Juntas Departamentales. El Presidente tenía facultades para conceder cartas de naturalización, pero también el Congreso tenía esta atribución, además de dictar reglas generales para la concesión de dichas cartas. Es interesante también constatar la atribución que tenía el Presidente de “expeler” de la República a los extranjeros no naturalizados “que le sean sospechosos”, antecedente de nuestro vigente art. 33. El Presidente debía contar con un Consejo de Gobierno formado por 13 consejeros, de los cuales forzosamente dos debían ser eclesiásticos y dos militares. El Consejo tenía que estar de acuerdo con el nombramiento de gobernador y para conceder las cartas de naturalización, a las que hemos hecho referencia. Para integrar por primera vez el Consejo de Gobierno, a la entrada en vigor de la Constitución, el Congreso en funciones remitiría una lista de 39 personas entre las cuales el Presidente escogería a 13. En lo subsecuente, para cubrir las vacantes, el Senado propondría una terna y el Presidente de la República escogería de entre sus miembros al consejero que debía reemplazar al que hubiese dejado de serlo. El presidente del Consejo de Gobierno sería elegido cada dos años por la Cámara de Diputados y podía ser reelecto. La duración del cargo de consejero era vitalicia. Se establecían cuatro ministerios: del Interior, de Relaciones Exteriores, de Hacienda y de Guerra y Marina, cuyos ministros eran seleccionados exclusivamente por el Presidente de la República. Estos ministros, equivalentes a los secretarios del Despacho, tenían que refrendar los reglamentos, los decretos y las órdenes del Presidente que versaran sobre asuntos de su ministerio. Vemos que se conserva aquí el precedente del refrendo de los secretarios de Estado. Se disponía que todo asunto grave del gobierno debía ser resuelto por el Presidente de la República en “junta de ministros”, quienes firmarían el acuerdo en el libro respectivo. En cuanto al Poder Judicial, este se ejercería por una Corte Suprema de Justicia, por los tribunales superiores de los Departamentos, por los de Hacienda, que establecería la ley de la materia, y por los juzgados de primera instancia. La Corte Suprema de Justicia se componía de 11 ministros y un fiscal, cuyo cargo era perpetuo. La Corte Suprema de Justicia designaba a los ministros y fiscales de los tribunales superiores de los Departamentos dentro de los propuestos por 92 Eduardo Andrade Sánchez los propios tribunales superiores departamentales, a través del Supremo Gobierno. Se mantenían los fueros eclesiástico y militar. La división territorial de la República se hacía primero por departamentos que, a su vez, se dividirían en distritos y estos en partidos. El gobierno de cada Departamento estaba a cargo de un gobernador, nombrado por el Presidente de la República, de acuerdo con el Consejo de Gobierno. En cada Departamento había una Junta Departamental compuesta por siete personas, cuyas funciones eran similares a las de las diputaciones provinciales dispuestas en la Constitución de Cádiz. En cada cabecera de distrito había un prefecto y en las cabeceras de partido un subprefecto. Se disponía que hubiera Ayuntamientos “en las capitales de Departamento, en los lugares en que los había el año de 1808; en los puertos cuya población llegue a cuatro mil almas y en los pueblos que tengan ocho mil”. Los ayuntamientos se elegían popularmente en los términos de una ley que se expediría con posterioridad. En cuanto a la reforma constitucional, se disponía que en los primeros seis años de su vigencia no podría alterarse ningún artículo. 2.5. LOS PROYECTOS DE 1842 Y LAS BASES ORGÁNICAS DE 1843 La disputa entre federales y conservadores no había quedado totalmente resuelta. El 10 de diciembre de 1841 se convocó a un nuevo Constituyente en el que la presencia de los liberales fue particularmente importante. La tensión entre liberales y conservadores y la fuerte influencia de una corriente que pretendía restablecer el federalismo complicaron el trabajo de este Congreso a tal grado, que se elaboró un primer proyecto y una minoría presentó un voto particular. Se generó después un segundo proyecto, pero ninguno llegó a tener vigencia, pues los conservadores maniobraron para desconocer al Congreso y convocar a una Junta de Notables que, con el carácter de Junta Nacional Legislativa, se arrogaba el derecho de emitir una nueva Constitución. De los proyectos de 1842 vale la pena mencionar que, por primera vez, en el primer proyecto aparece un capítulo específicamente destinado a las garantías individuales y, también por primera vez, en el voto particular presentado por los tres miembros de la comisión que estaban en minoría —que eran Espinosa de los Monteros, Mariano 2. Desarrollo constitucional mexicano 93 Otero y Muñoz Ledo— encontramos el primer antecedente de nuestro moderno amparo. Entre las formas de conservación de las instituciones, el proyecto de la minoría señalaba en su art. 81: ...para conservar el equilibrio de los poderes públicos y precaver los atentados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la Constitución adopta las medidas siguientes: I. Todo acto de los poderes Legislativo o Ejecutivo de alguno de los estados que se dirijan a privar a una persona determinada de alguna de las garantías que otorga esta Constitución, puede ser reclamado por el ofendido ante la Suprema Corte de Justicia, la que deliberando a mayoría absoluta de votos, decidirá definitivamente del reclamo. Interpuesto el recurso, pueden suspender la ejecución los tribunales superiores respectivos. Nótese que la institución de la suspensión provisional existía ya en este embrión de nuestro juicio de amparo. Igualmente, encontramos un antecedente de las modernas acciones de inconstitucionalidad en la fracc. II del mismo art. 81 que decía: “si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General fuere reclamada, como anticonstitucional, o por el Presidente de acuerdo con su Consejo, o por dieciocho diputados, o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, mandará la ley a la revisión de las legislaturas, las que dentro de tres meses, darán su voto, diciendo simplemente si ‘es o no inconstitucional’”. La diferencia con la situación actual es que, si bien entonces se hacía la reclamación por inconstitucionalidad ante la Suprema Corte, esta remitía el asunto a las legislaturas y ellas eran las que decidían por mayoría si había o no inconstitucionalidad. En cuanto a las bases orgánicas, la llamada Junta Nacional Legislativa formada por 80 notables —es decir, personas consideradas importantes en la sociedad de ese tiempo— entre los que, por supuesto, predominaban los conservadores y centralistas, elaboró las Bases de Organización Política de la República Mexicana, sancionadas por Antonio López de Santa Anna, quien había regresado a ocupar la presidencia de la República el 12 de junio de 1843, y fueron publicadas el 14 del mismo mes y año. De estas llamadas Bases Orgánicas que conservaban el régimen central sólo vale la pena mencionar un título, el octavo, que se refería a la existencia del poder electoral y aludía a las bases generales para la realización de elecciones; sin embargo, 94 Eduardo Andrade Sánchez no existía ninguna autoridad específicamente encargada de la realización del proceso electoral. 2.6. EL ACTA DE REFORMAS Y LA RESTAURACIÓN DEL FEDERALISMO Los vaivenes de la lucha entre federalistas y centralistas continuaban. En 1846 se convocó al nuevo Congreso Constituyente, Santa Anna había vuelto a ocupar la presidencia de la República, ahora apoyado por los liberales, a quienes daba por su lado. El Congreso inició sus trabajos el 6 de diciembre de 1846. Este tenía una particularidad muy especial, se le había convocado como Congreso Constituyente, pero también se le facultaba para dictar leyes sobre todos los ramos de la Administración Pública, con lo cual tenía el carácter de Poder Constituyente, así como de órgano legislativo ordinario, lo que rompe con la teoría clásica del Poder Constituyente. La comisión que debería presentar el proyecto de Constitución se inclinó por establecer plenamente la Constitución de 1824, sin embargo, Mariano Otero presentó un voto particular con el objeto de introducir reformas en aquella Constitución que se consideraba la única realmente válida y la que debió haberse respetado de 1824 a 1847. Otero presentó el documento Acta de Reformas que contenía un conjunto de modificaciones a la Constitución de 1824 y que, se entendía, debería añadirse a esta como documento constitucional. Al aceptar el Congreso esta fórmula de Otero, restableció de hecho el federalismo, puesto que este era el sistema de la Constitución de 1824, además se consideraba que quedaba también en vigor el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de 1823. El Acta de Reformas determinaba que por medio de una ley, se asegurarían los derechos del hombre y se dejarían las garantías de libertad, seguridad, propiedad e igualdad. Se disminuía el número de habitantes que servían de base para la elección de un diputado, ahora quedaría en 50,000 o fracción que excediese de 25,000. Se modificaba el Senado, de forma que a los dos senadores que cada estado debería elegir, se agregaría otro grupo de senadores igual al número de estados existentes, pero estos serían electos a propuesta del propio Senado, de la Suprema Corte de Justicia y de la Cámara de Diputados. Quienes reunieran en su persona la propuesta de estos tres órganos, quedarían electos automáticamente, y la Cámara de Diputados nombraría a los que faltaran, de entre los postulados por dichos órganos. Además, para ser senador se exigía haber tenido experiencia previa en algún cargo importante como el de Presidente y Vicepresidente de la República, secretario del despacho, 2. Desarrollo constitucional mexicano 95 gobernador de algún estado o legislador, enviado diplomático o ministro de la Suprema Corte de Justicia, juez, magistrado, jefe superior de Hacienda o general del ejército. Se preveía que el aspecto electoral se atendería por medio de leyes que podían adoptar la elección directa. Por primera vez se establece, así sea como posibilidad, recurrir a una elección directa para la obtención de cargos públicos. 2.7. LA CONSTITUCIÓN DE 1857 Antes de referirnos a este documento, habría que mencionar algunos acontecimientos que ocurrieron después de la entrada en vigor del Acta de Reformas de 1847. Como era habitual, nuevos pronunciamientos se produjeron en diferentes partes del país, ahora de tendencia conservadora, y volvieron a generar inestabilidad gubernamental, provocando que se sucedieran rápidamente diversos titulares del Poder Ejecutivo. Se generó entonces una tendencia favorable a la dictadura que, por supuesto, estaba presto a desempeñar Santa Anna. Este tomó nuevamente las riendas del gobierno en 1853 y se dictaron entonces unas Bases para la Administración de la República hasta la promulgación de la Constitución, el 23 de abril de 1853. Los militares que habían devuelto el poder a Santa Anna le otorgaron también, sin ninguna autoridad popular, autorización para gobernar durante un año sin Constitución, lo cual implicaba la instauración de una dictadura de facto, a pesar de la existencia de las mencionadas Bases, en las que, por cierto, se declaraba en receso a las legislaturas de los estados, con lo cual se daba un golpe frontal al federalismo, y decretos posteriores de Santa Anna volvieron a convertir gradualmente a la República en un estado unitario. Contra esta situación se emitió el Plan de Ayutla el 1º de marzo de 1854, cuyo principal impulsor era el general liberal Juan N. Álvarez. A este movimiento se sumaron importantes liberales como Melchor Ocampo, Ponciano Arriaga y Benito Juárez. La revolución de Ayutla formó gobierno, el cual quedó a cargo de Juan N. Álvarez, quien expidió la convocatoria a un nuevo Congreso Constituyente, cumpliendo así con uno de los puntos del mencionado Plan. Por diversas presiones, Álvarez dejó el poder en manos de Ignacio Comonfort y durante el gobierno de este, aun antes de reunirse el Congreso Constituyente, se expidieron tres importantes leyes que tocaban asuntos de particular importancia para el país y por lo cual pueden considerarse leyes constitucionales: la Ley Juárez, que suprimía los fueros tanto militar como eclesiástico; la Ley 96 Eduardo Andrade Sánchez Lerdo, que proclamaba la desamortización de las fincas rústicas y urbanas, propiedad de corporaciones civiles o eclesiásticas, y la Ley Iglesias (por don José María Iglesias), por virtud de la cual se fijaban aranceles para el cobro de diferentes servicios que prestaba la Iglesia y además disponía que los pobres quedaran exentos de dichos pagos. Por otra parte, Comonfort emitió el Estatuto Orgánico Provisional de la República Mexicana el 15 de mayo de 1856, que organizaría temporalmente a la República en tanto se emitía la Constitución. Este documento, bastante extenso, dedicaba una sección a las garantías individuales, clasificándolas unas referidas a la libertad, otras a la seguridad, otras a la propiedad y otras más a la igualdad. Aunque parecía formalmente federal, este estatuto contenía rasgos de centralismo, como el hecho de que los gobernadores de los estados fueran designados por el Presidente de la República, lo que provocó reacciones de los federalistas en contra de Comonfort. Lo anterior ocurría mientras el Congreso Constituyente se encontraba en sesiones en la Ciudad de México, desde el 17 de febrero de 1856.55 Entre las discusiones más interesantes se encuentra la relativa a la libertad de cultos, que generó una gran polémica y una enorme resistencia del clero católico, encabezada por el Papa Pío IX. La secularización del Estado mexicano era el tema más candente de ese Congreso. La tensión social que provocaba hizo que el texto original de la Constitución de 1857 no incluyera una declaración expresa sobre la consagración de la libertad de cultos. Los sectores conservadores, impulsados por los jerarcas de la iglesia católica, que eran alentados desde El Vaticano, propiciaron manifestaciones ante el Congreso Constituyente para que rechazara la garantía explícita de la libertad de conciencia, la cual resultaba esencial para instaurar un Estado democrático moderno. Debido a esa presión, los liberales eliminaron del proyecto de Constitución el artículo en el que se instauraba la tolerancia de cultos, pese a que todavía mantenía la previsión de que por medio de leyes sabias y prudentes se protegería el ejercicio de la religión católica. Las únicas previsiones incluidas en la Constitución de 1857 tendientes a reducir o eliminar los privilegios clericales se contenían en el art. 3º, referido a la libertad de enseñanza, en el cual no se incluía como condición su 55 Para un profundo conocimiento de lo ocurrido en este Congreso resulta muy interesante consultar la obra de Francisco Zarco quien, además de ser diputado Constituyente, llevaba la crónica diaria en el periódico El Siglo XIX. 2. Desarrollo constitucional mexicano 97 adecuación a la doctrina eclesiástica; el art. 5º, que al no reconocer ningún contrato que implicara el irrevocable sacrificio de la libertad por cualquier causa, incluyendo expresamente el voto religioso, desconocía a las órdenes monásticas e impedía el uso de la coacción pública para obligar al cumplimiento de los mencionados votos; el art. 7º, en el que resultaba significativa la exclusión del respeto a la religión católica como límite a la libertad de imprenta; el art. 13, que suprimió el fuero eclesiástico y las obvenciones parroquiales, las cuales de hecho constituían pagos forzosos a la Iglesia; el art. 27, que prohibía a las corporaciones religiosas la propiedad o administración de bienes raíces no destinados directa o inmediatamente a su objeto, y el precepto de mayor trascendencia y que más enojo causó entre el clero: el 123, en el cual se fijaba la sujeción de la Iglesia al poder civil al establecer: “Corresponde exclusivamente a los poderes federales ejercer, en materias de culto religioso y disciplina externa, la intervención que designen las leyes.” La Iglesia argumentaba que las reformas atentaban contra la unidad nacional basada en la religión y, como sigue sosteniendo a principios del siglo XXI para oponerse a medidas legislativas contrarias a su posición, afirmaba que eran rechazadas por la mayoría del pueblo. El gobierno de la época apoyó esta postura y mandó al ministro de Justicia y Negocios Eclesiásticos, Ezequiel Montes, a defenderla en el Congreso Constituyente. El contenido de los artículos aprobados desató la cólera de la Santa Sede. Pío IX se lanzó violentamente contra ellos en un consistorio y ordenó que se declararan írritos y sin valor los preceptos que afectaban a la Iglesia y, siguiendo una línea de conducta que el papado ha sostenido consistentemente durante siglos, convocó a la desobediencia, enfrentándose a la autoridad estatal. El arzobispo de México, Lázaro de la Garza y Ballesteros, “declaró el 15 de marzo de 57 que los católicos no podrán jurar la Constitución y pocos días después dispuso que se negase la absolución a quienes no se retractaran públicamente del juramento”.56 La Constitución de 1857 era víctima, pues, de una fuerte embestida por parte de los grupos conservadores anclados en los intereses coloniales y simultáneamente recibía ataques desde otro flanco: el de la propia clase política de la época que hacía notar la debilidad que afectaba al Poder Ejecutivo en un esquema institucional que daba excesiva fuerza al Congreso. Ello se debía a que los Constituyentes decidieron suprimir el Senado, pese a 56 Tena Ramírez, op. cit., pág. 603. 98 Eduardo Andrade Sánchez que se sostenía el sistema federal adoptado en la Constitución de 1824. De este modo, la República Federal cuyo diseño primigenio era de tipo bicamaral, con el Senado como garante de los intereses de los estados que estaban representados paritariamente en dicha Cámara, depositaba el Poder Legislativo en una asamblea única frente a cuyas disposiciones el Presidente no disponía siquiera de un derecho efectivo de veto. En medio de esas tensiones el presidente Comonfort que había jurado la Constitución, terminó por retractarse y apoyar un golpe contra ella, para luego arrepentirse y abandonar la presidencia, a la que ascendió legítimamente Benito Juárez, quien previamente había sido electo presidente de la Suprema Corte. En el aspecto social, pese a la visión de Ponciano Arriaga, quien pretendía abordar a fondo el problema de la propiedad rural y tomar medidas contra los abusos de los propietarios de tierras, el Congreso Constituyente resintió la presión de estos y la Constitución se quedó corta en cuanto a la atención de la desigualdad social, la cual tuvo que esperar hasta el estallido revolucionario de 1910 para ser atendida, pues las condiciones de la época no permitieron dar cabida al visionario proyecto de Arriaga. La defección de Comonfort lanzó nuevamente a la contienda a los grupos en pugna que se enfrentaron en la denominada Guerra de los Tres Años. 2.8. LAS LEYES DE REFORMA Pese a algunas diferencias en el gabinete del presidente Juárez, este decidió radicalizar las acciones legislativas para afirmar el Estado laico mexicano sobre los privilegios de la Iglesia, mediante un conjunto de disposiciones que tenían esencialmente un carácter constitucional porque significaban una transformación profunda de las decisiones políticas fundamentales al modificar la base del poder civil deslindándolo de su vinculación con la religión católica. El paso decisivo fue dado en Veracruz el 12 de julio de 1859 mediante la Ley de Nacionalización de los Bienes Eclesiásticos en cuyos considerandos se hacía notar que el clero dilapidaba “los caudales que los fieles le habían confiado para objetos piadosos” y los invertía “en la destrucción general, sosteniendo y ensangrentando cada día más la lucha fratricida que promovió en desconocimiento de la autoridad legítima”.57 57 Para una amplia referencia de las Leyes de Reforma y una reproducción completa de las mismas véase Everardo Moreno Cruz, Juárez jurista, 2a. ed., Porrúa, México, 2006. 2. Desarrollo constitucional mexicano 99 En su art. 1º esta Ley disponía la entrada a dominio de la nación de todos los bienes que el clero secular y regular había estado administrando con diversos títulos, cualquiera que fuese la clase de derechos previos y acciones en que consistieran y el nombre y la aplicación que hubiesen tenido. Debe hacerse notar que en esta Ley la terminología empleada es muy precisa y, a diferencia de la expresión incorporada al art. 130 constitucional en 1992, que habla de la separación entre Iglesia y Estado, se proclamaba entonces la “perfecta independencia entre los negocios del Estado y los negocios puramente eclesiásticos”. Esta redacción refleja correctamente la idea de no confundir las tareas del poder público con los asuntos religiosos, lo cual era imprescindible para que el Estado asumiera diversas funciones y servicios que le corresponden, pero que habían sido ejercidos por la Iglesia, como el Registro Civil o la administración de los panteones. La separación entre Iglesia y Estado no puede entenderse como coexistencia de dos poderes iguales e independientes, dado que este por definición representa el poder popular soberano y por ello se encuentra por encima de cualquier otra instancia interna. En una disposición de apariencia paradójica pero que reafirmaba la idea de la supremacía estatal, el art. 3º de la Ley que nos ocupa establecía que “el Gobierno se limitará a proteger con su autoridad el culto público de la religión católica, así como de cualquier otra”. Obsérvese que aunque pone en primer plano a dicha fe, ya no la considera la única digna de ser protegida, como se había propuesto en el proyecto original de la Constitución de 1857, sino que la coloca en un plano de igualdad con otras preferencias religiosas, al tiempo que enfatiza la sujeción de las cuestiones religiosas a la potestad gubernativa estatal. El 23 de julio de 1859 Juárez promulgó, también en el puerto de Veracruz, la segunda de las Leyes de Reforma que daba al matrimonio el carácter de “un contrato civil que se contrae lícita y válidamente ante la autoridad civil”. En esta Ley el matrimonio seguía siendo indisoluble y, por tanto, sólo se disolvía con la muerte. El divorcio se regulaba de manera muy tímida, pues no dejaba a los divorciados en condición de poder contraer un nuevo matrimonio. El 28 de julio de 1859, igualmente en Veracruz, Juárez expide la Ley que instituye el Registro Civil. Se crean los funcionarios denominados jueces del estado civil, retirando así a la Iglesia la función que desarrollaba de registrar, con validez oficial, el nacimiento, matrimonio y fallecimiento de las personas. 100 Eduardo Andrade Sánchez El 31 de julio del mismo año y en idéntico lugar se expidió la Ley que ponía bajo la autoridad civil los cementerios, camposantos, panteones y bóvedas o criptas mortuorias, aunque se encontraran en iglesias, catedrales o monasterios. El gobierno del presidente Juárez rompió relaciones diplomáticas con los Estados Pontificios el 3 de agosto de 1859, y el 11 del mismo mes y año decretó cuáles serían los días inhábiles oficiales: los domingos, el día de año nuevo, el jueves y viernes de la semana mayor, el jueves de Corpus, el 16 de septiembre, el 1º y 2 de noviembre y el 12 y 24 de diciembre. En el mismo decreto se derogaron todas las disposiciones por virtud de las cuales los miembros del gobierno, en su carácter de funcionarios, debían acudir a las funciones públicas en los templos. El 4 de diciembre de 1860 se emitió la ley que estableció la libertad de cultos; el 2 de febrero de 1861 se decretó la secularización de los hospitales y establecimientos de beneficencia, y el 26 de febrero de 1863 se ordenó la extinción, en toda la República, de las comunidades religiosas. Como se ha indicado, las Leyes de Reforma tenían un carácter intrínsecamente constitucional, pero fue hasta 1873 que sus principios básicos se incorporaron de manera formal como reformas a la Constitución de 1857. En los años posteriores se introdujeron algunas importantes reformas constitucionales, como la reinstauración del sistema bicamaral al restablecerse el Senado de la República como representación de los estados y del Distrito Federal, en 1874; la creación del Ministerio Público y la figura del Procurador General de la República en 1900, y la creación de la Vicepresidencia de la República en 1904. 2.9. LA CONSTITUCIÓN DE 1917. SU CARÁCTER SOCIAL El proceso revolucionario armado que estalló en 1910 con la consigna “Sufragio Efectivo, No Reelección” evolucionó hacia una lucha para alcanzar conquistas sociales a favor de los grupos más oprimidos del país, como los campesinos y los obreros. Sin embargo, estas aspiraciones no estaban debidamente reflejadas en el Proyecto de Reformas a la Constitución de 1857 que Venustiano Carranza, Primer Jefe del Ejército Constitucionalista, había enviado al Congreso Constituyente reunido en Querétaro el 1º de 2. Desarrollo constitucional mexicano 101 diciembre de 1916 y al que se había convocado mediante elección popular para dar cauce jurídico al régimen surgido de la Revolución triunfante. En ese Congreso la corriente progresista logró convertir a la nueva Constitución ahí redactada, en la primera en el mundo que contenía normas de contenido social. A las primigenias garantías individuales añadió preceptos para garantizar derechos de clase, es decir, garantías clasistas o grupales, caracterizadas por reconocer que en la práctica los integrantes de ciertos grupos, como los peones del campo o los obreros, no se encontraban en condiciones de igualdad con quienes los contrataban y, por tanto, eran fácilmente víctimas de abusos por su ignorancia o necesidad. Como un dato esencial, se recogió la sujeción del derecho individual de propiedad al interés social, lo cual constituía una ruptura con la visión del individualismo liberal que concedía una protección absoluta a la propiedad privada. Estos nuevos criterios obedecían a la injusticia social derivada de la enorme concentración de la propiedad rural en pocas manos. Para corregir esta desigualdad se sustituyó la idea de la propiedad como derecho natural humano por el concepto propiedad originaria de la nación. A esta corresponde, pues, originalmente la propiedad de las tierras y aguas del territorio nacional y es ella la que de manera derivada la transmite a los particulares para constituir, en los términos de ley, la propiedad privada atribuida a los particulares. Esta nueva concepción que da preeminencia a la sociedad sobre el individuo, era fundamental para constituir un Estado Social de Derecho y servía de base para redistribuir la tierra. El art. 27, en el que se recogía este nuevo principio, sería la base para realizar la reforma agraria a la que aspiraban los revolucionarios, a fin de expropiar los latifundios y repartirlos entre los campesinos. La distribución justa de la tierra se garantizaría poniendo un límite a la extensión de la propiedad privada y creando formas de propiedad social como el ejido y la pertenencia territorial colectiva en las comunidades que ejercen esta forma de apropiación. Otra innovación trascendental se dio en materia de regulación del trabajo. Los tradicionalistas rechazaban la inclusión de las normas laborales en el texto constitucional por no considerarlas propias de él, pero los impulsores de las conquistas buscadas por los obreros que para eso se habían lanzado a la Revolución, insistieron en que era necesario consagrar los derechos de 102 Eduardo Andrade Sánchez los trabajadores al más alto nivel jurídico y redactaron para ello el art. 123, que por primera vez en una Carta Constitucional regulaba asuntos como la jornada máxima de trabajo, el descanso semanal, la prohibición del trabajo de los menores de 12 años, la existencia de un salario mínimo, el derecho de huelga, las responsabilidades patronales por riesgos de trabajo y avanzados derechos como el acceso a la vivienda y la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas. La modificación hacia un enfoque esencialmente social se aprecia desde el art. 1º del cual se eliminó la referencia, contenida en la Constitución de 1857, de que el pueblo mexicano reconocía que los derechos del hombre “son la base y el objeto de las instituciones sociales”, y se puso énfasis en que el goce de las garantías individuales proviene de la circunstancia de que las otorga la Constitución. Este hecho, aunado a los radicales cambios sociales, muestra que el Constituyente de 1916-1917 había producido una Constitución esencialmente distinta a la predecesora que se suponía reformaba y, por tanto, se trataba de una nueva Norma Suprema, pese a conservar un buen número de artículos de la de 1857. En el tema religioso esta Constitución, promulgada el 5 de febrero de 1917, asumió una postura bastante drástica frente a la iglesia católica, de carácter abrumadoramente mayoritario en el país, y en el art. 130 privó de personalidad jurídica a todas las agrupaciones religiosas denominadas iglesias, en tanto que el 27 les imposibilitaba de manera absoluta la propiedad de bienes inmuebles, ya que todos los templos serían de la nación. Igualmente se estableció en el art. 3º el carácter laico de la educación y la prohibición a los religiosos de establecer o dirigir escuelas primarias. En el aspecto orgánico, pese a que muchas veces se afirma que fortaleció el presidencialismo, esto es sólo parcialmente cierto, pues si bien impedía la superioridad del Legislativo —como la existente en la Carta de 1857— se orientaba por un equilibrio de poderes al poner diversas taxativas al Ejecutivo. Una institución que dotaba de fuerza al Presidente, por ejemplo, era la posibilidad de vetar leyes aprobadas por el Congreso pero, por otra parte, imponía una limitación temporal muy rígida a su poder, al establecer el principio de no reelección absoluta del Presidente electo de manera popular. Hay que aclarar que originalmente no se incluía la prohibición de reelec- 2. Desarrollo constitucional mexicano 103 ción inmediata a los legisladores, pero sí se impedía la reelección de los gobernadores electos en cualquier tiempo. También se colocaban algunas condiciones para ciertos nombramientos presidenciales, como la aprobación que debería hacer el Senado de “los empleados superiores de Hacienda”, es decir, de los encargados del manejo de las finanzas públicas. Otra forma de asegurarse que el Ejecutivo no avasallara todos los ámbitos de la vida nacional, fue la instauración de la autonomía municipal en el art. 115, al señalar que la base de la organización política y administrativa de los estados sería el Municipio Libre y para combatir la práctica de los “Jefes políticos” que sometían a sus disposiciones caciquiles a los Ayuntamientos, especificaba que entre estos, a quienes correspondía el gobierno municipal, y los gobernadores de los estados, no habría ninguna autoridad intermedia. 2.10. PRINCIPALES VARIACIONES GLOBALES ENTRE 1917 Y 2021 A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1917 y hasta el 15 de agosto de 2021 se emitieron 251 decretos de reforma. Cada uno de ellos puede contener varias reformas a distintos artículos, las cuales suman un total de 749, en virtud de los cuales se modificaron 115 de sus 136 artículos, algunos en varias ocasiones. En cuanto a las instituciones políticas destacan las reformas que tuvieron por objeto, primero, permitir la reelección presidencial para hacer posible el regreso de Álvaro Obregón a la presidencia en 1928 y después del asesinato de este en julio de ese año, la prohibición de la reelección absoluta de cualquiera que hubiese ocupado la titularidad del Ejecutivo, por cualquier título. En esa reforma de 1933 también se prohibió la reelección inmediata de los miembros de las Cámaras del Congreso de la Unión. Esta reforma se revirtió en 2014. Se efectuaron reformas para extender el sufragio a las mujeres en 1953 y a los jóvenes de 18 años en 1969. En 2019 se consagró la paridad de género. La representación política se amplió mediante sucesivos cambios tendientes a perfeccionar un sistema democrático competitivo. En 1963 se introdujeron los diputados de partido; en 1977 se efectuó una profunda reforma que amplió el número de miembros de la Cámara de Diputados 104 Eduardo Andrade Sánchez a 400 integrantes, garantizando por medio del sistema de representación proporcional que la cuarta parte fuera de partidos opositores al gobierno. Se dio reconocimiento constitucional a los partidos políticos y se inició el otorgamiento de financiamiento público a dichas organizaciones. En 1986 se amplió el número de diputados a 500 y mediante las modificaciones efectuadas en la última década del siglo xx, se otorgó autonomía a la autoridad electoral y se creó un tribunal independiente que es la última instancia en la calificación de las elecciones de los poderes legislativo y ejecutivo, tanto locales como federales. En 1996 se introdujo la representación proporcional también en el Senado de la República y se garantizó la máxima equidad a los partidos políticos en su acceso a los medios electrónicos. En 2014 una nueva reforma electoral amplió las facultades de la autoridad en la materia para extender sus facultades a las elecciones locales con la nueva denominación de Instituto Nacional Electoral. En 2012 se introdujeron como figuras de democracia semidirecta: la iniciativa ciudadana y la consulta popular. En 2019 se agregó la revocación del mandato. En relación con el Poder Judicial se hicieron distintas reformas para adecuarlo a las necesidades de cobertura de la justicia federal, principalmente a través del juicio de amparo. En 1994 se fortaleció el sistema de control constitucional mediante una renovación integral de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a la que se dio rango de Tribunal Constitucional al crear las controversias constitucionales y la acción de inconstitucionalidad en el art. 105 de la Norma Suprema, como forma de control de la constitucionalidad. En 2021 se modificó nuevamente la estructura de este Poder; se fortaleció el papel del Consejo de la Judicatura; se creó la Escuela Judicial y se cambió la elaboración de la jurisprudencia. En 2008 se reforma el sistema penal para darle mayor peso a la oralidad. El estatus del Distrito Federal sufrió varias modificaciones, primero en 1928 para suprimir el régimen municipal; en la reforma política de 1977 se crearon las figuras del referéndum y la iniciativa popular, pero nunca tuvieron aplicación práctica y en 1987 se suprimieron del texto constitucional con motivo de la reforma por la que se instauró una Asamblea de Representantes local con facultades reglamentarias, que posteriormente evolucionó para convertirse en Asamblea Legislativa con atribuciones limitadas, conservando el Congreso de la Unión la facultad de emitir el Estatuto de Gobierno y las leyes en algunas materias. En 1997 se eligió por primera vez al Jefe de Gobierno del Distrito Federal y 2. Desarrollo constitucional mexicano 105 la administración de este dejó de depender del Presidente de la República. En 2016 se cambió la naturaleza jurídica de la capital para otorgarle autonomía; se suprimió la denominación de Distrito Federal para dejar solo la de Ciudad de México y se le facultó para redactar su propia Constitución local. El art. 115 fue modificado en varias ocasiones para asegurar a los ayuntamientos el ejercicio de sus facultades que frecuentemente les eran escamoteadas por los gobiernos estatales y el federal. Se les otorgaron facultades explícitas para encargarse de diversas funciones y servicios públicos, cobrar algunos impuestos y recibir directamente participación de la recaudación fiscal federal. En 2014 se autorizó la reelección de los miembros del ayuntamiento para un período adicional. Con objeto de otorgar a ciertos órganos atribuciones no sujetas a los poderes tradicionalmente instituidos se les dotó de autonomía constitucional. Así, aparecieron con ese carácter el Banco de México, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, el Instituto Nacional Electoral, el Instituto Nacional de Acceso a la Información Pública; la Comisión Federal de Competencia Económica; el Instituto Federal de Telecomunicaciones; el Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social; el Instituto Nacional de Información, Estadística y Geográfica y la Fiscalía General de la República. En este rubro, por sus características debería considerarse también a la Auditoría Superior de la Federación. A estos se suman las instituciones públicas de educación superior autónomas por ley. Esta autonomía se consagró en 1980. En el tema de nacionalidad, en 1997 se introdujo la irrenunciabilidad de la nacionalidad mexicana por nacimiento y, con ello, la posibilidad de que un mexicano cuente con doble o múltiple nacionalidad. En materia económica se introdujeron principios como la rectoría del Estado, la planeación democrática del desarrollo nacional y la noción de actividades estratégicas y prioritarias en los arts. 25, 26 y 28, en 1982. No obstante, en los años subsecuentes se realizaron algunos cambios para facilitar la privatización de áreas estratégicas como la banca, los ferrocarriles y las comunicaciones satelitales. En 2013 se realizó una reforma energética que permitió la inversión privada en hidrocarburos y energía eléctrica suprimiendo la exclusividad del Estado en esas materias. Con respecto a los derechos humanos se incorporaron en la denominada parte dogmática, normas referentes a los de tercera generación como el derecho a la salud, al medio ambiente sano, a la educación o a la vivienda. Se proclamó expresamente la igualdad de la mujer y el hombre, 106 Eduardo Andrade Sánchez se recogieron en el art. 2º diversas demandas de las comunidades indígenas, entre ellas una autonomía de carácter limitado; se consagraron en el apartado B del art. 20 los derechos de las víctimas de acciones delictivas y, como ya se dijo, se crearon las comisiones de derechos humanos tanto en el ámbito federal como en el de las entidades federativas. En 2011 se modificó la redacción del artículo primero para sustituir la expresión garantías individuales por la de derechos humanos y se amplió la protección de estos. En el aspecto social se registraron algunos retrocesos particularmente en materia agraria, en virtud de que los sectores con mayor poder económico hicieron valer sus intereses frente a la propiedad social. La posibilidad de recurrir al amparo les fue concedida a los terratenientes con certificado de inafectabilidad desde 1947. A partir de la última década del siglo XX, se modificó la naturaleza jurídica de la propiedad ejidal y se reabrió la posibilidad de explotar extensiones de tierra por sociedades mercantiles. En materia educativa, a partir de 1934 se pasó por una etapa en que se elevó a rango constitucional el carácter socialista de la educación en una reforma que luego fue revertida en 1946 para incorporar en el art. 3o una amplia referencia a las características de la educación a fin de proclamar su naturaleza nacional y democrática, incluida una amplia definición de la democracia, a la luz de la cual debe interpretarse la propia Constitución y la legislación derivada de ella. En ese mismo artículo se consagró la autonomía de las universidades e instituciones de educación superior a las que la ley conceda esa condición jurídica. En 2013 se introdujo una reforma para privilegiar la evaluación tecnocrática del magisterio, la cual fue revertida en 2019 por una nueva modificación. En materia religiosa, el 28 de enero de 1992 se devolvió el reconocimiento de personalidad jurídica a las iglesias y se les permitió nuevamente tener bienes inmuebles en propiedad; se autorizó la celebración de actos religiosos fuera de los templos, y se concedió el derecho de voto a los ministros de los cultos. La prohibición de participar en política a estos últimos se redujo en los términos constitucionales a las actividades partidistas, con lo que se ha observado una constante incidencia del clero católico en la vida pública manifestada mediante auténticos desafíos a la autoridad civil, reviviendo enfrentamientos que parecían históricamente superados. En 2007 se incorporó en el art. 6º la regulación de la información pública y se estableció la base para el organismo público encargado de garantizar el acceso a la misma; además, se efectuó una nueva reforma en materia político-electoral para prohibir la publicidad política pagada en medios elec- 2. Desarrollo constitucional mexicano 107 trónicos e introducir cambios en la estructura y las funciones del entonces denominado Instituto Federal Electoral. En los capítulos posteriores, al irse desarrollando cada tema, expondremos con mayor amplitud muchos de los cambios sufridos por la Constitución de 1917 a partir de su entrada en vigor. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 3.1. DISTINCIÓN ENTRE PRINCIPIOS FORMALES Y MATERIALES Se entiende por principio, de acuerdo con sus acepciones gramaticales, la “base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia” o “cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes”. Así considerados, los principios a partir de los cuales discurren los procesos constitucionales y sobre cuya base se procede a conocer y aplicar la Constitución, pueden dividirse en dos tipos: principios formales y principios materiales. Los principios formales atienden a la estructura de la propia Constitución y del régimen jurídico que de ella deriva, se refieren al continente y a las bases de la construcción constitucional con independencia de los contenidos; en cambio, los principios materiales aluden a las ideas rectoras que se plasman en la Constitución para definir las características del Estado regulado por ella. Los principios formales tienen que ser cumplidos por todas las constituciones para que efectivamente sean tales, independientemente de los principios materiales que definen su contenido. Así, por ejemplo el carácter normativo de la Constitución, que es un principio formal, es indispensable para garantizar el cumplimiento de los principios materiales. Supongamos una Constitución de tipo federal y otra centralista; se trata de dos principios materiales excluyentes, pero según la Constitución de que se trate, sus normas deberán asegurar que se cumpla uno u otro. 3.2. PRINCIPIOS FORMALES Los principios formales son: 1. 2. 3. 4. Carácter normativo de la Constitución. Supremacía constitucional. Coherencia interpretativa del orden jurídico constitucional. Inviolabilidad constitucional. 110 Eduardo Andrade Sánchez 3.2.1. Carácter normativo de la Constitución Este principio, al que ya se aludió en el capítulo 1, consiste en que la Constitución está conformada por normas de cumplimiento obligatorio. No se trata de meras declaraciones, recomendaciones o propósitos genéricos, aunque a veces se expresen en términos que parecieran tener tal naturaleza. El problema de la índole normativa de los preceptos constitucionales deriva de que estos no siempre se expresan por medio de la relación lógica pura que vincula un supuesto fáctico con una consecuencia jurídica. En un sentido lógico formal se nos ha enseñado que toda norma jurídica puede ser expresada mediante el enunciado: Si es A, debe ser B. En el mundo constitucional ocurre que la fuerza normativa del enunciado suele presentarse como una declaración absoluta que no contiene un vínculo con una consecuencia jurídica concreta, ya que estas habrán de desarrollarse específicamente en la legislación ordinaria, si bien tal desarrollo aparece muchas veces, en sus rasgos principales, dentro del propio texto constitucional. El hecho de que las disposiciones constitucionales se redacten como principios generales no las despoja de su carácter normativo. El art. 40 dice que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república democrática, entre otras características. Así expresada, no se cumple en la declaración la estructura lógico-formal que empieza por definir un supuesto, al que luego se atribuyen consecuencias jurídicas. Sin embargo, el planteamiento del art. 40 tiene que interpretarse formulado de la manera siguiente: Todos los actos para la conformación de los poderes públicos deberán obedecer a los principios democráticos contenidos en la Constitución y desarrollados en las leyes; aquellos que se aparten de dichos principios deberán ser declarados nulos por las autoridades que aplican la ley, dotadas de facultades jurídicas para ello. Sobre este tema, presento una reflexión más amplia en el punto Teoría de la ponderación en el apartado relativo a los Conceptos interpretativos del control de constitucionalidad aplicable a la posible violación de derechos humanos. Francisco Fernández Segado sostiene que el carácter normativo de la Constitución “quiere significar que no estamos en presencia de un mero catálogo de principios, sino de una norma cuyo contenido material a todos (ciudadanos y poderes públicos) vincula de modo inmediato, siendo por 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 111 lo demás sus preceptos, como regla general, alegables ante los tribunales y debiendo considerarse su infracción antijurídica”.58 Es por esa razón que incluso disposiciones de naturaleza típicamente programática en las que se reflejan meras aspiraciones, deben entenderse como un marco para forzar a la obligatoriedad de ciertas conductas tanto del Estado como, eventualmente, de los particulares. Veamos el caso de la expresión “Toda familia tiene derecho a disfrutar de vivienda digna y decorosa”, contenida en el art. 4o de nuestra Constitución. En primer lugar debe considerarse como un mandato al legislador, puesto que la frase inmediata siguiente indica que “La ley establecerá los instrumentos y apoyos necesarios a fin de alcanzar tal objetivo”. Es verdad que la omisión de legislar en el sentido indicado no tiene posibilidad de exigirse jurídicamente de manera directa, pero podría dar lugar a litigios aún inexplorados como el de una acción de inconstitucionalidad promovida por una minoría legislativa en contra de un Presupuesto de Egresos que no contuviese previsiones específicas para crear esos apoyos de los que habla la Constitución. Con respecto a las denominadas normas programáticas, Néstor Pedro Sagüés señala que existen tres posturas teóricas en la doctrina constitucional: 1. La que les niega eficacia. 2. La que les otorga plena eficacia. 3. La que estima que están dotadas de eficacia parcial.59 Desde mi punto de vista, las dos primeras posiciones no son admisibles. Si se atiende a la primera, negamos el carácter normativo de la Constitución; si nos adherimos a la segunda, veremos que la práctica la contradice, en tanto que la tercera se justifica porque, como dice el mismo autor, “a) Se trata de reglas jurídicas de rango constitucional; b) Actúan como material jurídico inductor en el sentido de que impulsan al legislador ordinario y demás poderes constituidos a actuar de modo específico; c) Condicionan la validez de la legislación ordinaria..., y d) Sirven para interpretar la Constitución”.60 Volviendo a nuestro ejemplo teórico, es preciso insistir en que el carácter de reglas jurídicas constitucionales debería servir de base para obtener resultados jurídicos concretos respecto de actos en los que se encuentre involucrada la vivienda de una familia. Por ejemplo, en los casos frecuentes 58 59 60 Francisco Fernández Segado, op. cit., pág. 69. Néstor Pedro Sagüés, op. cit., t. i, pág. 93. Ibidem, pág. 94. 112 Eduardo Andrade Sánchez en que se entregan casas de interés social pésimamente construidas y con múltiples defectos debería ser posible exigir a los constructores la reparación con materiales de calidad adecuada sin costo alguno, sin que estos pudieran excepcionarse alegando que el monto de lo pagado por la vivienda no permite entregarla en mejores condiciones. El demandante alegaría que era deber del Estado verificar que quienes ofrecen, financian y construyen viviendas lo hagan en los términos constitucionales, es decir, que sean “dignas y decorosas”. Los contratistas están obligados a conocer esta disposición, de modo que hay una corresponsabilidad entre ellos y el Estado que debería ser exigida en términos de una demanda civil basada en la obligatoriedad fundamental de la norma constitucional que adquiere plena vigencia en razón de actos concretos a los que resulta aplicable. En contra de una sentencia desfavorable se podría interponer un amparo alegando que en la resolución está involucrada una cuestión de constitucionalidad. Los planteamientos que expondré a continuación constituyen un ejemplo de la construcción de los denominados litigios estratégicos que se proponen obtener una resolución judicial favorable tendiente a incidir en el diseño y aplicación de políticas de gobierno y lograr la interpretación directa de preceptos constitucionales genéricos para resolver situaciones concretas que sienten un precedente a partir del cual se obtenga la aplicación general de las medidas específicas conseguidas mediante tal tipo de litigios, a partir de las cuales pueden abrirse paso nuevas concepciones jurídicas derivadas de la noción teórica indiscutible del carácter normativo de la Constitución, tal es el caso de llegar a interponer demandas de amparo contra actos de particulares que actúan como verdaderas autoridades por el carácter unilateral e imperativo de algunos de sus actos. “Esto es congruente con el empeño del constitucionalismo contemporáneo que tiene por misión la reducción de todos los poderes, entre los que se encuentran también los macropoderes salvajes que han crecido inusitadamente a la sombra del renovado anarco-capitalismo mundial, que ha hecho de la falta de reglas una especie de grundnorm de las relaciones económicas e industriales.”61 Pensemos en la circunstancia, que ya se ha dado, de cobros desmedidos por créditos hipotecarios provenientes de condiciones financieras leoninas que pueden conducir a una familia a la pérdida de su vivienda. El razonamiento normativo sería el siguiente: • La familia, dentro del marco legal aplicable, hizo una adquisición lícita de su vivienda. 61 Miguel Carbonell, La Constitución en serio, Porrúa, UNAM, México, 2001, pág. 47. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 113 • Las condiciones se modificaron en su perjuicio, afectando su derecho constitucional a una vivienda digna y decorosa. • El Poder Legislativo está obligado constitucionalmente a legislar para establecer instrumentos y apoyos para alcanzar tal objetivo. • Aun no habiendo cumplido el Estado su obligación constitucional, la familia ya había alcanzado dicho objetivo en determinadas condiciones. Aquí se abren dos posibilidades. La primera consiste en impugnar directamente el acto unilateral de las instituciones financieras como un acto de autoridad, por la condición que frente a ellas tiene el usuario de este servicio, solicitando que el apoyo del Estado se actualice otorgando el amparo y la protección de la justicia. La posibilidad de recurrir al amparo contra particulares62, que durante mucho tiempo se consideraba inadmisible, afortunadamente ha sido modificada y ya prevé el caso la Ley de Amparo (TMX261,935) que al efecto señala: Art. 1º párrafo final: El amparo protege a las personas frente a normas generales, actos u omisiones por parte de los poderes públicos o de particulares en los casos señalados en la presente Ley. Art. 5º, fracc. II: Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general. La segunda posibilidad sería demandar al Estado en el caso concreto, por la vía civil, empleando la argumentación siguiente: • La variación de las circunstancias financieras amenaza a la familia con la privación de su vivienda, en virtud de la omisión atribuible al Estado, de crear los instrumentos y apoyos previstos en la Constitución. • El Poder Judicial debe acordar el otorgamiento de apoyos específicos al demandante para actualizar la obligación estatal. Dicho apoyo de- 62 Véase Diego Valdés, La protección de los derechos fundamentales frente a particulares, página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas–UNAM, México, 2005. http//info.juridicas. unam.mx y en la misma página web la referencia al libro de Juan María Bilbao Ubillas, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, CEPC- BOE, Madrid, 1997. 114 Eduardo Andrade Sánchez be consistir en la asignación de recursos que permitan salvaguardar el derecho a la vivienda digna y decorosa en el caso concreto planteado por el demandante. • En el supuesto de que la adquisición de la misma hubiera derivado de algún programa de apoyo para ese efecto, de cualquier modo el Estado debe intervenir para que el derecho a la vivienda no se vea afectado por un cobro desproporcionado impuesto unilateralmente por el sistema bancario, que implicaría dejar sin efecto la obligación de que existan los instrumentos y apoyos dispuestos por la Constitución. No es posible exigir al Estado la dotación de vivienda a todas las familias, pero sí es sostenible que mediante procedimientos indirectos, como los descritos, se luche para hacer efectivos en casos concretos los derechos declarados en la Constitución, aunque se encuentren consagrados de manera abstracta y general.63 Desde un punto de vista jurídico formal, encontramos en el texto constitucional la declaración de este principio en el art. 133, que señala: “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados.” El énfasis lo he añadido para demostrar que la expresión Ley Suprema no solamente implica la supremacía a la que aludiremos en el apartado siguiente, sino también la condición de ley, es decir, de norma con fuerza obligatoria. Además, el contenido del art. 1º nos conduce al reforzamiento de la noción de norma obligatoria por una interpretación a contrario sensu, puesto que su redacción es la siguiente: En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Entre estas garantías está la de legalidad según la cual Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad 63 Se sugiere a los maestros y estudiantes, como ejercicio de clase, la elaboración de razonamientos semejantes para hacer efectivos derechos constitucionales abstractos en casos concretos. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 115 competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. (art. 16). De manera que el individuo no está obligado a acatar las disposiciones de la autoridad salvo que estas tengan causa legal, esto es, que estén fundadas en la ley. Dicha ley, por tanto, a todos obliga y su obligatoriedad proviene de la Constitución. Si la Constitución es la fuente de tal obligatoriedad de la ley, dado su carácter supremo que veremos enseguida, los términos constitucionales son obligatorios para gobernantes y gobernados. 3.2.2. La omisión legislativa No es posible soslayar en este punto el problema de la omisión legislativa y la inconstitucionalidad que ello puede significar por falta de cumplimiento de preceptos constitucionales que imponen al legislador el deber de emitir leyes en determinado sentido. En el ejemplo anterior es claro que el Constituyente ordena al legislador el establecimiento de instrumentos y apoyos para lograr que toda familia disfrute de vivienda digna y decorosa y que la falta de cumplimiento pleno de ese deber puede producir consecuencias concretas en contra de familias específicas. Al referirse a la inconstitucionalidad por omisión, la doctrina considera que esta puede provenir de la falta de emisión de normas generales y de la ausencia de actos individuales. Se estima que la omisión inconstitucional de actos concretos puede ser reparada por acciones ordinarias o de amparo —un ejemplo en nuestro Derecho es la falta de contestación en un tiempo prudente a una petición de un particular—, en tanto que la falta de normas generales plantea un problema más complejo. Bidart Campos propone “habilitar una instancia judicial para que el perjudicado por la mora legislativa logre una intimación (del Poder Judicial) al Congreso, para que sancione la norma faltante; y si tal requerimiento no era escuchado debía autorizarse al Poder Judicial a cubrir el vacío normativo”, ya sea dictando una norma por analogía o recurriendo a los principios generales del Derecho.64 La intimación implica una presión judicial para que se legisle. Cuando se trata de la falta de emisión de normas generales que el Legislativo está obligado a expedir, la opinión de los tratadistas se orienta en el sentido de que debe indemnizarse al perjudicado por la omisión legislativa. Algunos textos constitucionales, como el de Portugal, aluden a este problema previendo que el Tribunal Constitucional active al Poder Legislativo para que cumpla su obligación. Un avance muy considerable en esta materia 64 Véase Sagüés, op. cit., pág. 95. 116 Eduardo Andrade Sánchez se encuentra en la Constitución de la Provincia de Río Negro en Argentina la cual prevé que el Superior Tribunal señale un tiempo para que el Legislativo subsane la omisión y, de persistir esta, el propio órgano judicial “integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite”.65 En México el tratamiento de la omisión legislativa a través del amparo ha llevado a la adopción de soluciones que intiman o advierten al legislador la obligación de tomar una determinada decisión que refleje en la ley el sentido de la resolución judicial. Así operó la Suprema Corte en el caso por virtud del cual se autorizó el uso recreativo de la marihuana. En varias ocasiones nuestro máximo tribunal se dirigió al poder legislativo para que legislara al respecto. En el tema que aludimos, efectivamente las cámaras no tomaron ninguna decisión al respecto y la Suprema Corte se limitó a emitir la declaración general de inconstitucionalidad de los artículos de la Ley General de Salud que servían de base para penalizar ese tipo de empleo del estupefaciente. Tales artículos fueron así expulsados del orden jurídico. Esta última expresión se emplea frecuentemente por el poder judicial para las decisiones que determinan la anulación de una disposición legal por estimarla inconstitucional. En el capítulo relativo a los derechos humanos habremos de analizar hasta qué punto constituye un exceso del poder judicial pretender obligar al legislativo a emitir leyes en determinado sentido. Al respecto es ilustrativo reproducir un fragmento de la intervención de la Ministra Ana Margarita Ríos Farjat en la sesión durante la cual se emitió la declaración que nos ocupa: “No encuentro en nuestro ámbito diseñar una política integral en la Corte, sino solo expulsar lo inconstitucional, pues esa es la misión que nos reservó el Legislativo, y los operadores jurídicos habrían de ajustarse a esa decisión. 65 Ibidem, pág. 96. Para mayor información sobre este tema se recomienda consultar: Miguel Carbonell (compilador), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, Instituto de Investigaciones Jurídicas–UNAM, México, 2003, y Eduardo Carpio Marcos y Gerardo Efo Cruz, El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el derecho comparado, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, S. C., Constitucionalismo y Derecho Públicos, México, 2004. Un excelente trabajo al respecto es el de León Javier Martínez Sánchez, “La inconstitucionalidad por omisión legislativa”, Facultad de Derecho, UNAM, 2007. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 117 “Se trata de un tema con un enorme impacto en el orden jurídico nacional; no obstante, —y quiero decir con claridad mi postura— este tema no está definiendo una política de drogas, sino reaccionando a una inactividad legislativa de regular los aspectos inherentes al consumo de la marihuana con fines recreativos…sin embargo, sigue siendo el Congreso de la Unión la sede idónea para establecer el diseño de una política regulatoria, que respete el derecho a la esfera íntima de las personas y, a la vez, tutele la salud pública y equilibre todas las aristas relacionadas con el gran tema de las drogas. El Legislativo es la sede deliberadora en democracia para definir el rumbo del país dentro del marco constitucional. Nosotros somos el contrapeso técnico, los intérpretes finales; no los diseñadores de las políticas.”66 3.2.3. Supremacía constitucional El principio de supremacía constitucional consiste en que la Constitución tiene el carácter de norma suprema, esto significa que se ubica en el más alto nivel jerárquico y todas las demás normas del sistema le están subordinadas de manera que no deben contrariarla. No obstante, tal contradicción es posible y puede manifestarse de distintas maneras, por medio de normas que prevean algo contrario a lo señalado por la Constitución o en virtud de actos concretos que contravengan su contenido. El carácter supremo de la Constitución se mantiene mediante procedimientos que dejen sin efecto las normas o los actos que atenten contra el texto constitucional. Estos procedimientos forman parte de lo que se denomina control de la constitucionalidad.67 La supremacía constitucional queda establecida normativamente en el art. 133 que reprodujimos en el apartado anterior. La redacción de ese precepto establece de manera nítida la sujeción de todo el orden jurídico del país a la norma constitucional. En el ámbito federal, las leyes “que emanen de ella” por ese solo motivo tienen que conformarse a sus términos y en cuanto a los tratados, expresamente señala el texto que deben “estar de acuerdo con la misma”. 66 67 Véase en la página web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación la versión estenográfica de la sesión del Pleno celebrada el 28 de junio de 2021. Francisco Fernández Segado, op. cit., pág. 79. Véase la sentencia del Tribunal Constitucional español 122/1983. 118 Eduardo Andrade Sánchez Igualmente las constituciones y las leyes de las entidades federativas tienen que subordinarse al texto constitucional federal. Esta condición aparece también indicada en el art. 41 de la Constitución, en el que se prevé de manera muy precisa que las constituciones de los estados y la de la Ciudad de México “en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal”, en el entendido de que el pacto federal, en ese contexto, es sinónimo de Constitución federal. En la medida en que las leyes de cada estado tienen que someterse al contenido de la Constitución estatal, por lógica, tendrán que estar siempre dentro del marco de la Constitución General de la República. 3.2.4. Posición jerárquica de los tratados Pese a la nitidez del art. 133 constitucional, en la doctrina llegan a plantearse dudas sobre la posibilidad de que en algunos casos los tratados internacionales alcancen un rango idéntico e incluso superior a los preceptos de la Constitución, lo cual supondría una excepción al carácter supremo constitucional o la extensión del concepto de norma constitucional al contenido de los tratados o por lo menos de algunos de ellos, especialmente los referidos a los derechos humanos. La pretensión de igualdad e incluso de superioridad de cualquier tratado internacional respecto de la Constitución es de todo punto rechazable porque atenta contra el principio de soberanía popular que es la piedra angular de la estructura jurídica del Estado y contra la fuente misma del Derecho constitucional que es la noción básica de Poder Constituyente. Todo el edificio constitucional se sustenta en la idea de que la soberanía, que es la capacidad suprema de decisión en el Estado mexicano, reside esencial y originariamente en el pueblo (art. 39). Las determinaciones soberanas para crear normas constitucionales, según la propia Constitución, se toman de manera compleja mediante la intervención de los órganos que participan en el proceso de reformas o adiciones constitucionales que son: el Congreso de la Unión, con mayoría calificada en ambas cámaras, y los poderes legislativos de las entidades federativas, al requerirse la aprobación de más de la mitad de las legislaturas locales (art. 135). Si se admitiera que los tratados, aunque sólo sea en casos excepcionales, igualan o superan a la Constitución, tendríamos que reconocer que el Poder Constituyente se ejercería por el Presidente de la República y el Senado que son los únicos órganos participantes en la 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 119 suscripción de un tratado, con el agregado de que la conformación de la voluntad conjunta de solamente dos órganos constituidos quedaría por encima de la voluntad del pueblo mexicano expresada por medio de todos los órganos que pueden crear normas constitucionales. La posición según la cual un tratado podría llegar a estar por encima de la Constitución proviene del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es conocido el caso de la Constitución española que en su art. 10 prevé que sus normas relativas a derechos y libertades fundamentales se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias que sean ratificados por ese país. El criterio del Tribunal Constitucional español es en el sentido de que esas disposiciones implican la expansión de los derechos fundamentales según las pautas del Derecho internacional. Este razonamiento en realidad no implica la posible superioridad del tratado sobre la Constitución. Cualquier catálogo de derechos fundamentales de la persona contenido en un texto constitucional debe asumirse como un mínimo dispuesto en favor de los individuos que puede ser ampliado por las normas secundarias pero nunca restringido, de modo que si un tratado amplía tales derechos básicos, se mantiene dentro de lo dispuesto por la Constitución, en tanto que sería inconstitucional si los disminuye o los suprime. Exactamente el mismo razonamiento opera para la legislación ordinaria al interior del país. Existe también en la literatura constitucional una corriente que supone que por razones de “buena fe” o por el principio de pacta sunt servanda (los tratados deben cumplirse), una vez suscrito un tratado el país firmante no puede desconocerlo alegando una reforma constitucional posterior. Esta teoría desconoce el hecho de que los tratados no pueden ser compromisos eternos inmutables. Si un pueblo decide modificar su Constitución en sentido contrario a un tratado firmado, es evidente que deberá denunciar dicho tratado, lo cual significa dar por terminada su participación en él, en el entendido de que las obligaciones adquiridas hasta ese momento deberán cumplirse, pero de ningún modo puede alegarse que la voluntad soberana del pueblo queda atada para siempre a lo que en un momento determinado haya suscrito el país a partir de la decisión de solo algunos de sus órganos constituidos como son el Presidente y el Senado, según ya se explicó. Debe tenerse en cuenta que si la propia Constitución puede ser modificada, con mayor razón puede serlo un tratado que debe estar de acuerdo con la misma. Los únicos casos en el Derecho comparado en los que puede admitirse que el valor del tratado es prácticamente equivalente al de la Cons- 120 Eduardo Andrade Sánchez titución son aquellos en que esa condición jurídica deriva del propio texto constitucional. Ocurre, en especial en la Unión Europea, que las constituciones de algunos países permiten la transferencia de derechos de soberanía a instituciones internacionales o la posibilidad de ceder a organismos supranacionales ciertas facultades que originalmente la Constitución otorga a poderes locales. Empero, en tales casos salta a la vista que el propio Poder Constituyente ha creado las condiciones para que se produzca ese traslado de soberanía o de atribuciones, de modo que es la Constitución la que otorga fuerza constitucional a los tratados y, por ende, estos no se encuentran por encima de aquélla. Adicionalmente, debe considerarse que la Unión Europea es en realidad un estado supranacional en formación, que está construyendo un Derecho constitucional a partir de la suscripción de tratados y eventualmente puede llegar a contar con su propia Constitución que, en su caso, tendrá el carácter de Norma Suprema,68 si bien esta opción parece haberse pospuesto indefinidamente después que Francia y Holanda rechazaran el proyecto de Constitución en sendos referendos. En México la supremacía constitucional fue ratificada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver la contradicción de tesis 293/2011 (Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. libro 5, abril de 2014, tomo i, página 96), (TMX54,356), según la cual: cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá atender a lo que indica la norma constitucional. Ciertamente, en dicha resolución la Corte explica que en materia de derechos humanos no puede atenderse a un criterio rígido de jerarquía entre Constitución, leyes y tratados; no se trata de saber cuál está por encima y cuál por debajo, pues todas las normas que contengan un derecho humano tienen el mismo rango, ya sea que se localicen en la Constitución o en un tratado. Esto es correcto, dado que la Constitución implica un mínimo en esta materia y si un tratado –e incluso si lo hace una ley– agrega un derecho o extiende su alcance, debe estimarse que forma parte del catálogo de derechos constitucionalmente protegidos. De esta manera se resuelve la aparente contradicción entre el texto del artículo 133 y el del artículo primero modificado en 2011, pues este equipara la protección concedida a los derechos humanos reco68 Véase Sagüés, op. cit., págs. 121 a 130 y 217 a 226. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 121 nocidos en la Constitución o en los tratados —e incluso los que se encuentren en leyes o reglamentos— , pero no eleva los tratados al mismo nivel de la Constitución puesto que esta mantiene la superioridad jerárquica que se establece en el 133. No puede mecánicamente afirmarse que los tratados tengan el mismo nivel que la Constitución, sino que, por disposición de esta misma, los derechos humanos, cualquiera que sea la fuente normativa en que aparezcan, alcanzan una protección igual a la se otorga a los previstos en el texto constitucional siempre que en este no se aplique alguna restricción. El razonamiento que sustenta esta postura se basa en que la violación a un derecho humano implica, de modo directo o indirecto, una violación a la Constitución. En este aspecto, el problema central es que no queda claro exactamente cuáles derechos se consideran “derechos humanos” y cuáles no. En rigor, todo derecho del que goza una persona es, por definición, derecho humano, de modo que incluso cuestiones de propiedad pueden quedar comprendidas en esa noción.69 Al respecto, si nuestra Constitución restringe un derecho, por ejemplo, la prohibición a extranjeros de adquirir propiedades inmuebles en costas y fronteras contenida en su artículo 27, esa restricción rige y es válida aunque los tratados digan otra cosa. Esta determinación demuestra el carácter supremo de la Constitución. No obstante, el asunto no ha quedado totalmente zanjado. Durante la discusión en el pleno de la Suprema Corte sobre la constitucionalidad del artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Penales relativo al arraigo, en la sesión del 9 de abril de 2015, el ministro Cossío sostuvo que pese a la restricción expresa de la Constitución al derecho humano de libertad personal mediante la figura del arraigo, las disposiciones convencionales deberían imperar e invalidarse dicha figura restrictiva. Dadas las circunstancias, resultaría muy conveniente la revisión previa de los tratados a suscribirse por parte de la Suprema Corte, pues si detectara que hay una restricción constitucional que debe prevalecer sobre el tratado, podría advertirlo oportunamente para incluir en el instrumento internacional la reserva correspondiente. Al respecto remito al lector al capítulo 12 en el que se desarrolla esta idea. 69 Para un análisis detallado de la conceptualización de los derechos humanos véase el capítulo 18. 122 Eduardo Andrade Sánchez Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido el criterio de que los tratados internacionales están por encima de las leyes federales. Al respecto se han publicado dos tesis aisladas: la P. LXXVII/99 (TMX27,801) de noviembre de 1999 y la P.IX/2007 (TMX54,356) de abril de 2007. Con la primera de ellas se abandonó un criterio anterior, a mi juicio más adecuado, que consideraba de igual jerarquía a los tratados y a las leyes federales, lo cual permitía adecuar la decisión al caso concreto. La tesis de 1999 tenía que ver con una cuestión laboral, en tanto que la segunda de ellas, emitida en 2007, se dio en el marco de un asunto de carácter comercial, derivado de un amparo en materia arancelaria. El criterio vigente de la Corte debe ser combatido doctrinariamente porque contraviene principios fundamentales de la Constitución como el de soberanía popular que, como veremos, se ejerce por los Poderes de la Unión en los casos de competencia de estos, así como lo establecido el articulo 1º respecto de la interpretación pro personae. La relación con otras naciones, por supuesto, compete a la Federación, pero por las propias disposiciones de la Norma Suprema, esta adquiere compromisos internacionales, solo con la participación del Poder Ejecutivo y el Senado; de modo que la representación popular por excelencia, que es la Cámara de Diputados, queda excluida de participar en su elaboración. En cambio, la confección de las leyes federales supone la intervención de ambas cámaras del Legislativo y la voluntad coincidente del Ejecutivo que las promulga. Esta notoria diferencia es suficiente para considerar que en caso de conflicto debe prevalecer la ley federal sobre el tratado, y corresponderá a la propia soberanía expresada por los dos cuerpos legislativos y el Presidente proceder a cambiar la ley para adecuarla al tratado o bien denunciar este si lo primero no es posible, asumiendo, en su caso, las consecuencias sancionadoras que deriven del orden internacional. La prueba de que en algunos casos una ley del orden jurídico nacional puede otorgar mayor protección que un tratado la encontramos en la siguiente tesis jurisprudencial del Quinto Tribunal Colegiado de Circuito del Centro Auxiliar de la Tercera Región, con residencia en Morelia, Michoacán. CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO. TRATÁNDOSE DEL DERECHO DE SEGURIDAD SOCIAL A UNA PENSIÓN, LAS NORMAS INTERNAS GARANTIZAN UNA MAYOR EFICACIA PROTECTORA QUE EL ARTÍCULO 25.1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y EL NUMERAL 9 DEL PACTO DE SAN SALVADOR, POR TANTO, 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 123 EN ESA HIPÓTESIS ES INNECESARIO EJERCER DICHO CONTROL. El ejercicio del control difuso de convencionalidad previsto por el artículo 1o. constitucional, vigente a partir de junio de dos mil once, no puede ser caprichoso o arbitrario, constituye una herramienta de interpretación subsidiaria o complementaria, cuyo uso está condicionado a la necesidad de maximizar la defensa de los ciudadanos cuando el derecho interno no alcanza para ese fin, esto es, corresponde al juzgador en cada caso concreto, ponderar primero si el derecho jurídico mexicano debe ser mejorado u optimizado conforme a la legislación internacional, por ser ésta la que tenga una mayor eficacia protectora. En ese contexto, el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos únicamente reconoce el derecho de las personas para hacer valer un recurso sencillo y rápido ante Jueces o tribunales, mientras que el numeral 9o. del adendum a dicha convención, conocido comúnmente como Protocolo de San Salvador, reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social; frente a ello, en los artículos 14, 16, 103, 107 y 123 de la Constitución General de la República el legislador federal previó el derecho de los ciudadanos para acceder a la jurisdicción nacional, así como los principios fundamentales conforme a los cuales debe desarrollarse y protegerse el derecho a la seguridad social, en particular el de la pensión, que a su vez se encuentran desarrollados en una ley secundaria (la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales del Estado). Por tanto, cuando en un juicio de nulidad se controvierta la resolución concesoria de pensión, o se conozca en amparo directo sobre una sentencia definitiva que resuelve ese tipo de controversia, el asunto debe resolverse conforme a los parámetros de la legislación interna, por ser ésta la que prevé para el ciudadano mayor eficacia protectora. Tesis publicada el viernes 21 de marzo de 2014 a las 11:03 horas en el Semanario Judicial de la Federación y, por ende, se considera de aplicación obligatoria a partir del lunes 24 de marzo de 2014. El concepto de control difuso se aborda en el capítulo 12. El hecho de que solamente participe el Senado en la aprobación de los tratados internacionales tiene una explicación histórica y una justificación teórica. Ya hemos dicho que la lógica de la interacción de los poderes llevaría a considerar que el Ejecutivo negocia un tratado pero el Legislativo en su conjunto debe aprobarlo a fin de garantizar la participación plena de los órganos que ejercen la soberanía nacional. Así lo disponía nuestra 124 Eduardo Andrade Sánchez Constitución de 1824 y en la actualidad encontramos que en España, por ejemplo, la aprobación de los tratados queda atribuida a ambas cámaras que conforman las Cortes Generales. En nuestro país las particulares condiciones históricas de la supresión del Senado en la Constitución de 1857 y su posterior reintroducción en el esquema constitucional en 1874, originaron una redistribución de las funciones entre ambas cámaras. La de diputados había actuado como cámara única durante diecisiete años en el sistema federal y por lo tanto había tenido a su cargo las decisiones presupuestarias; este poder no estaba dispuesta a cederlo la asamblea hasta entonces plenipotenciaria, de manera que lo retuvo y declinó mantener la intervención que la Constitución de 24 le daba en la aprobación de tratados, quedando esta como atribución exclusiva de la Cámara de Senadores. Existe también una justificación teórica para la actuación exclusiva del Senado en esta materia, la cual está ligada a que los tratados internacionales crean obligaciones para el Estado federal que derivan de una soberanía original cedida por los estados federados a la Federación que decidieron conformar. Esta substituye a la soberanía original de los Estados miembros, la cual le fue cedida por ellos y, por lo tanto, al ejercer una atribución que primariamente hubiera sido desarrollada por los estados, tal ejercicio debe recibir la aprobación de la representación de estos en el Senado de la República. Empero, es preciso reconocer que este último ha dejado de ejercer la función vigilante del ejercicio de la soberanía delegada, en parte porque los senadores ya no son propiamente representantes de los estados como sujetos de Derecho, en todo caso representan al pueblo que los elige de manera directa, y además porque ya no existe la representación paritaria de los estados desde que se introdujo la representación proporcional. Todo ello hace que los legisladores respondan mayormente a su filiación partidista y no a la verificación de las obligaciones internacionales asumidas mediante los tratados, de las cuales deberían ser vigilantes a nombre de los estados integrantes de la Federación. 3.2.5. El carácter fundamental de la Constitución Algunos autores consideran como un principio por separado el carácter fundamental de la Constitución, pero tal noción a mi juicio coincide esencialmente con la de supremacía que ya hemos explicado. Aunque parezca paradójico, la Constitución es Norma Suprema por la misma razón que es fundamental: porque es el fundamento de validez de todo el sistema jurídico, este se sostiene precisamente por el hecho de provenir de ella y, por 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 125 idéntico motivo, no puede contravenirla. Todos los principios constitucionales, formales y materiales, constituyen el soporte del desenvolvimiento normativo del orden jurídico del que se trate y, por tal motivo, se encuentran jerárquicamente por encima de dicho desarrollo. A fin de no confundir este concepto de fundamento con la idea kelseniana de norma hipotética fundamental que sirve de asidero lógico formal a la Constitución como norma jurídica, siempre me ha parecido que es preferible, más claro y más didáctico, recurrir al criterio de supremacía como definitorio, simultáneamente de su posición jerárquica por encima de todas las demás normas y de su condición de fundamento de validez de las mismas. 3.2.6. Coherencia interpretativa del orden jurídico constitucional Este principio formal se conoce también como principio de interpretación conforme a la Constitución e indica que el ordenamiento jurídico supeditado a la Constitución debe interpretarse de manera tal que “siendo posibles dos distintas interpretaciones de un precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme a ella, debe admitirse la primera”.70 El análisis detallado del principio de interpretación conforme lo haremos en el capítulo 12. La coherencia interpretativa del orden jurídico supone también la aplicación de lo que se denomina interpretación sistemática y se aplica no sólo respecto de las leyes y los tratados sino también de la Constitución. Con base en lo anterior se crean principios derivados, como el que indica que: La Constitución no puede ser inconstitucional. Ello supone que las normas constitucionales son un todo y no pueden contradecirse entre sí, ni las que fueron emitidas originalmente, ni las que se incorporan con posterioridad siguiendo todos los pasos formales previstos en la Constitución, de modo que si una modificación a la misma parece contradecir un texto anterior, se entiende como una excepción a la norma preexistente. Aun en el caso de que llegaran a ser palmariamente incompatibles —lo cual es muy improbable porque en el proceso reformatorio aparecería necesariamente la contradicción—, la aplicabilidad de uno u otro precepto 70 Fernández Segado, op. cit., pág. 79. Véase la sentencia del Tribunal Constitucional español 122/1983. 126 Eduardo Andrade Sánchez tendría que ser resuelta por el Poder Judicial o por el órgano de control de la Constitución, aplicando la mencionada interpretación sistemática. Para efectos de coherencia interpretativa de las normas constitucionales debe estarse a los principios materiales que las informan. Como hemos establecido, toda constitución se sustenta en un conjunto de principios que soportan el resto de su estructura, por ejemplo, en la Constitución mexicana el principio de que el beneficio popular debe orientar la acción de todos los poderes públicos. El art. 39 de la Constitución prevé que “todo poder público dimana del pueblo y se instituye en beneficio de éste”. En consecuencia, en caso de dos interpretaciones posibles, no sólo de una ley o tratado sino de la propia Constitución, el juzgador deberá dar preferencia a aquella que a su juicio genera un mayor beneficio popular y explicar sus motivaciones en ese sentido en el texto de su resolución. Otro ejemplo lo podemos encontrar en relación con la declaración contenida en el art. 40, el cual señala como voluntad del pueblo mexicano constituirse en una república “democrática”. A partir de esa consideración, ante la existencia de dos interpretaciones de un texto, la autoridad que debe efectuar su aplicación tendrá que acogerse a la que responda mejor al principio democrático. De la coherencia interpretativa deriva también el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes. Esto significa que tanto las leyes como los tratados internacionales deben considerarse siempre como adecuados a la Constitución en tanto no exista una declaración de inconstitucionalidad por parte del órgano facultado para hacerla. La presunción de constitucionalidad de las normas secundarias no implica la imposibilidad de cuestionarlas, pero esto solo puede ser hecho por los particulares que son sus destinatarios o por órganos o servidores públicos que cuenten con facultades para impugnarlas. Ello es muy importante porque los funcionarios administrativos que tienen el deber jurídico de aplicar la norma deben hacerlo bajo la mencionada presunción sin poder negarse a su ejecución, aun cuando les parezca violatoria del texto de la Norma Suprema. La protesta de guardar y hacer guardar la Constitución que deben rendir, según el art. 128 de nuestra Carta Magna, no les faculta para decidir por sí y ante sí sobre la constitucionalidad de una ley. Debe tenerse en cuenta que la propia protesta los compromete a guardar y hacer guardar “las leyes que de ella emanen”, así pues, el principio de presunción de constitucionalidad que tienen estas a su favor se traduce en que la primera obligación de los funcionarios de la administración pública es hacer efectivas 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 127 las leyes —y los tratados— independientemente de que pudiesen parecerles inconstitucionales, pues a ellos no corresponde hacer tal valoración. Debe precisarse que si bien todos los servidores públicos están sujetos a la referida obligación, los legisladores pueden considerar que una determinada ley violenta la Constitución y proceder a cambiarla; por su parte los jueces están facultados para verificar la congruencia de disposiciones de menor rango con la Norma Suprema y eventualmente dejar de aplicar una norma por ser inconstitucional. Pero es este último aspecto el que no puede ser decidido por un funcionario administrativo. Ahora bien la afirmación anterior debe ser matizada a la luz de la disposición del artículo primero constitucional que obliga a todas las autoridades a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. En tal virtud la autoridad administrativa también tiene el deber de atender esta disposición constitucional pero su campo de acción queda sujeto a la interpretación para elegir, de entre diversas normas de posible aplicabilidad, aquella que proteja mejor el derecho humano de que se trate; también en atención a la interpretación pro persona que debe efectuar con base en el referido artículo primero. De modo que los servidores de la administración pública disponen de un margen de interpretación y de aplicación de las normas acudiendo a la más favorable, pero carecen de atribuciones para declarar la inconstitucionalidad de precepto alguno. 3.2.7. El garantismo En cuanto a la interpretación constitucional, desde fines del siglo pasado se han desarrollado tendencias teóricas que buscan justificar una expansión del criterio del juzgador, de un modo que puede llegar incluso a rebasar el texto mismo de la Constitución. La noción de garantismo implica una actitud a la que se ha denominado activismo judicial, tendiente a garantizar la plena realización de los principios constitucionales y la vigencia integral de los derechos fundamentales de los justiciables. Así, el juzgador, una vez establecida la solución más justa o conveniente desde su perspectiva, procurará interpretar la ley a fin de adecuar su sentido, en el caso concreto, a la satisfacción del sentido de justicia derivado de los principios constitucionales que, a su entender, deben prevalecer en dicho caso. El enfoque garantista coloca al juez en un papel activo y principal por encima del legislador, en el cual no se concibe como intérprete y aplicador de la voluntad de este, sino como ejecutor efectivo de la justicia, de modo que la ley se convierte en un referente maleable al servicio de la solución que garantice mejor los derechos de quien demanda justicia a la luz de los 128 Eduardo Andrade Sánchez preceptos constitucionales que orientan el orden jurídico en su conjunto y sobre todo de la prevalencia de los derechos fundamentales. El juzgador se asume como intérprete directo de la Constitución, tanto en su letra como en su espíritu y dado que se ubica en contacto directo con la vida misma y no en el plano abstracto del autor de la ley, se encuentra en mejor condición de decidir, en función de garantizar el cumplimiento cabal del proyecto constitucional, si es preciso incluso alejarse de la voluntad expresa del legislador para adaptar la ley a la situación específica que tiene ante sí, incluso dándole un nuevo sentido para conseguir las finalidades supremas de la Constitución. El destacado jurista italiano Luigi Ferrajoli ha sido un importante impulsor de esta doctrina al sostener que ... la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley... sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución...la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad ...ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución... [y] siempre remitida a la valoración del juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos,... compatibles con las normas constitucionales...y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto es la “jurisprudencia alternativa: una interpretación de la ley conforme a la Constitución en la que el juez tiene el deber de cuestionar la validez constitucional, sin sujetarse a la ley en forma acrítica e incondicionada, sino sujeto ante todo a la Constitución,... que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad”.71 Esto significa que el juez se convierte en intérprete directo de la Constitución más que en aplicador de la ley y se inscribe en la idea de control difuso de la constitucionalidad que veremos en el capítulo 12, en el cual abordaremos conceptos que se han venido elaborando en relación con en estas ideas y las de autores como Robert Alexy. El criterio garantista se ha alimentado de condiciones prácticas de la realidad, particularmente la italiana, donde la figura de los jueces fue adquiriendo más poder a lo largo del tiempo a medida que la clase política 71 Citado por Manuel Hallivis Pelayo, en Teoría general de la interpretación, Porrúa, México, 2007, pág. 276. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 129 tradicional sufría un desgaste. La adquisición de ese poder político ha permitido a los juzgadores desafiar la función del legislador colocándose en un plano de igualdad, con el mismo derecho a fungir como intérprete del texto constitucional y verificar la correspondencia de la ley con aquel, de manera que si detecta una falta de congruencia, de hecho confiera un nuevo sentido a la norma emitida por el legislador. Hallivis Pelayo sostiene que “con esto, el juez asume su papel de garante de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, porque sobre ellos se asienta la democracia sustancial y están garantizados a todos y cada uno de los ciudadanos sin condicionamiento alguno, incluso contra la mayoría...,”72 esta última característica se sustenta en la afirmación de Ferrajoli de que “ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero”.73 El problema de esta escuela es que sobredimensiona el papel del juez que se asume como el único capaz de acceder a la verdad y puede dar lugar a un desbordamiento de la función judicial por encima de la ley con el pretexto de garantizar mejor los derechos constitucionales. Como en todo conflicto de perspectivas, la solución suele estar en el justo medio: ni el juez puede ser un instrumento ciego y mecánico de aplicación de la ley, puesto que tiene que adecuarla al asunto concreto, ni puede descalificar sin más el contenido de la ley porque le parezca inconsecuente con la Constitución y la salvaguarda de los derechos fundamentales. Hay que recordar que uno de esos derechos es el que exige la exacta aplicación de la ley y, en todo caso esta tiene a su favor ser elaborada por órganos democráticamente electos y la presunción democrática de que una mayoría de personas tiene razón la mayoría de las veces. No obstante debe reconocerse que cuando no hay una decisión auténticamente mayoritaria, sino que pequeñas oligarquías partidistas hacen pasar su determinación como mayoritaria por el control férreo sobre los legisladores, es lógico que se produzca una reacción tendiente a poner un valladar a esas decisiones, de la cual ha surgido el garantismo como una expresión de la lucha entre el poder de los parlamentarios y el de los jueces. 72 73 Ibidem. Idem. 130 Eduardo Andrade Sánchez 3.2.8. Inviolabilidad constitucional Este principio plantea una condición teórico-valorativa de primer orden y significa que es imposible violar la Constitución. Por supuesto, en la práctica estas violaciones ocurren, pero el principio supone que es inadmisible jurídicamente la vulneración del orden constitucional. A fin de garantizar este principio la propia Constitución contiene un conjunto de mecanismos destinados a mantener su eficacia y corregir cualquier desviación de lo dispuesto por ella. Estos mecanismos constituyen el sistema de control de la constitucionalidad que se construye de distintos modos, como estudiaremos en el capítulo 12. El sistema de control de la constitucionalidad tiene como propósito invalidar, es decir, dejar sin efecto cualquier acto contrario a la Constitución ya sea que se dé en el ámbito legislativo, ejecutivo o judicial, o de los llamados organismos autónomos, en el entendido de que la instancia suprema de control es definitiva e inimpugnable o inatacable, de modo que su decisión será formalmente la verdad constitucional indiscutible, aunque materialmente le pueda parecer a alguien equivocada. La inviolabilidad constitucional tiene, además del sentido jurídico antes explicado, una dimensión adicional que podríamos denominar históricopolítica, la cual se expresa en el art. 136, el último de nuestra Carta Magna, que dispone: Esta Constitución no perderá su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno público, se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecerá su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, serán juzgados, así los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelión, como lo que hubieren cooperado a ésta. Este precepto es el único del Título Noveno, cuya denominación es precisamente “De la Inviolabilidad de la Constitución” que, como puede apreciarse, no se refiere a los procedimientos normales de control que aseguren la vigencia de sus normas frente a posibles infracciones aisladas. Se trata aquí de la defensa de la Constitución frente a una descalificación total de la misma que pretenda dejarla integralmente sin efecto por medio de la violencia. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 131 La previsión del art. 136 implica la supervivencia del sistema establecido en la Constitución, aunque de facto este se interrumpa y de ello se deriva la legitimación de la lucha, incluso armada, para lograr su restablecimiento. La parte final del precepto plantea un problema particular consistente en la naturaleza exacta de “las leyes que en su virtud se hubieren expedido”, las cuales habrían de servir de base para juzgar a los rebeldes y a los que hubieren cooperado con ellos. El empleo del tiempo verbal “hubieren” (futuro de subjuntivo) permite inferir que el Constituyente autoriza la expedición de un orden jurídico de excepción basado en la expresión soberana de un pueblo que se halla sometido a condiciones de sujeción, pero que con arreglo a la Constitución atacada, puede manifestarse a través de formas institucionales no necesariamente previstas en ella. Las condiciones de validez de las normas emitidas durante el período de lucha sólo son dos: la búsqueda de la vuelta a la vigencia del orden interrumpido y su vinculación con la voluntad del pueblo, temporalmente privado de su libertad. De ahí que el juicio a los alzados pueda basarse en leyes de excepción y mediante procedimientos también excepcionales. Evidentemente, esta situación se ubica en la zona limítrofe entre el Derecho constitucional y la ciencia política, puesto que el proyecto que resulta triunfador en los hechos prevalecerá como legítimo, si bien siempre existe la posibilidad de que con el paso del tiempo, aunque sea muy largo, los participantes en una ruptura constitucional sean sujetos de responsabilidad al restituirse el régimen que hubiera sido desplazado. Tal pretensión aparece en casos como la dictadura de Augusto Pinochet en Chile, aunque ahí, como en otros golpes armados, sus autores buscaron crearse protecciones jurídicas por medio de leyes de “perdón y olvido” que los protegieran, dictadas por los gobiernos que vuelven de manera incipiente a la vida democrática. La defensa de la Constitución frente al propósito de sustituirla por la fuerza se basa en que el Derecho no puede admitir su destrucción por medios no jurídicos. Puede ser que esto ocurra en la práctica y un nuevo orden adquiera legitimidad por la voluntad popular misma que impulsa una revolución, de hecho así se estableció la Constitución de 1917, pero de manera formal, como dice Enrique Quiroz, no es posible admitir “que desde el punto de vista jurídico, un Estado acepte el derecho a la revolución”.74 74 Enrique Quiroz Acosta, Lecciones de derecho constitucional, Porrúa, México, 1999, pág. 121. Véanse también las referencias que hace Quiroz a la obra del maestro Ignacio Burgoa. 132 Eduardo Andrade Sánchez 3.3. PRINCIPIOS MATERIALES Los principios materiales que inspiran a una Constitución son aquellos que tienen que ver con los conceptos que integran su contenido. No se refieren a condiciones de estructura, de relación lógica de sus normas por consideraciones de carácter formal, sino a la naturaleza misma de las nociones que le dan vida, a las ideas-fuerza75 que modelan su contenido. Estos principios son los siguientes: 3.3.1. Liberalismo La adopción de la ideología individualista liberal que, como hemos visto, tuvo su origen en el pensamiento inglés y francés de los siglos XVII y XVIII, está presente como un primer principio de tipo histórico y los valores que encierra se encuentran expresados en buena parte del capítulo primero relativo a las garantías individuales en cuanto a derechos fundamentales de la persona, tales como la libertad, la igualdad, la propiedad o la seguridad jurídica. Todos ellos suponen, por regla general, una abstención del Estado frente a la esfera de acción del individuo. 3.3.2. Soberanía popular Este principio sostiene el carácter republicano y democrático de nuestra organización política. La capacidad suprema de decisión reside esencial y originariamente en el pueblo, como lo indica el art. 39. Podríamos decir que este es el artículo constitucional por excelencia. El meollo, el núcleo de toda nuestra Constitución Política. Si se me permite la figura, podría decirse que es “la constitución de la constitución”. Este precepto efectúa la declaratoria por virtud de la cual el pueblo se señala a sí mismo como soberano. Cabría también decir que es la premisa mayor de la Constitución. Siendo el Poder Constituyente expresión de la voluntad popular, manifiesta su decisión de que sea el pueblo, el titular de la soberanía, es decir el Poder Supremo de la República. Al mismo tiempo, surge de ahí el carácter republicano de nuestra nación, dado que la facultad de dictar las normas que rigen a toda la colectividad corresponde a ella misma, las cuestiones del gobierno son “cosa pública” y no dictado de un monarca o de un cuerpo aristocrático. 75 Para el concepto ideas-fuerza, véase Reinhold Zippelius, Teoría general del Estado, UNAM, México, 1985. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 133 La noción de soberanía se remonta a la época del Renacimiento, cuando estaban consolidándose los Estados nacionales. Ha sido desde siempre un concepto polémico, originariamente se empleó para defender la capacidad suprema de los reyes como titulares del ejercicio del poder, por encima de cualquier otro dentro del marco del Estado nacional. El primer teórico de la soberanía fue Juan Bodino en su célebre obra Los seis libros de la República, en la que reflejó la realidad de su época, la cual conocía como político práctico que fue, ya que se desempeñó como diputado por el tercer Estado en Francia, en el año de 1576. La expresión constitucional mexicana de este artículo, deriva de la noción de Morelos que se adhiere a la corriente liberal democrática, surgida en Europa como reacción contra el absolutismo monárquico; de ahí el carácter republicano y democrático del Estado mexicano. En los Sentimientos de la Nación indicaba: “La Soberanía dimana, inmediatamente del Pueblo.” En este texto la fórmula es llana en cuanto a soberanía popular, sin ninguna intervención del concepto de soberanía nacional. Esto, que parece un mero cambio semántico, en realidad supone una profunda diferencia ideológica. La soberanía popular respondía a la aplicación de las ideas de Rousseau, para quien todos los individuos disponen de una fracción de soberanía. Una consecuencia práctica de esta forma de conceptualizar a la soberanía es la aplicación del sufragio universal que otorga a cada persona un voto independientemente de su condición social, económica o cultural. Tal resultado parecía demasiado radical para algunos de los conductores del proceso revolucionario en Francia y para paliarlo, acuñaron la noción de: Soberanía nacional, la cual se atribuye a la nación, como entidad abstracta y no al pueblo formado por hombres concretos. De ese modo la soberanía se hace pasar al cuerpo colegiado de representantes populares quienes se arrogan el derecho de hablar por la nación y decidir quiénes pueden contribuir a formar su voluntad por medio del voto. Esta consideración sirvió a lo largo del siglo XIX y parte del XX, para limitar, por distintos motivos, el acceso al sufragio. Desde la Constitución de 1857 se adoptó el texto actualmente vigente, el cual parece contener una fórmula ecléctica pero, a mi juicio, resulta muy ilustrativa del doble aspecto de la soberanía: es popular en cuanto a su origen, y su titular indiscutible es el pueblo; por otro lado es nacional en 134 Eduardo Andrade Sánchez cuanto aparece como atributo jurídico de la unidad de organización colectiva constituida por el Estado. 3.3.3. Propiedad originaria de la nación Con base en este principio se introduce una corrección a las nociones clásicas de la ideología liberal, desde el momento en que la propiedad no se considera un derecho natural inherente al individuo, sino una derivación de un derecho anterior atribuido a la colectividad identificada como nación. De ahí que el art. 27 señale que: La propiedad de las tierras y las aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. 3.3.4. División de poderes De acuerdo con la doctrina del Barón de Montesquieu, nuestra Constitución consagra la idea de que todo orden constitucional, para serlo efectivamente, —como lo indicaba la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789— debe distribuir las tres grandes funciones públicas: legislativa, ejecutiva y judicial, de modo que cada una de ellas se atribuya a un órgano distinto a fin de evitar la concentración del poder en uno solo. Al disponer que actúen entre sí dichos órganos como un sistema de controles y equilibrios (checks and balances), —expresión que también encontramos traducida como frenos y contrapesos, aunque es más correcto traducirla como controles y equilibrios—, se consigue que los depositarios del poder se controlen recíprocamente y se asegura así la libertad de los individuos. El art. 49 proclama este principio cuando dispone que: “El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.” 3.3.5. Autonomía orgánica excepcional Salvador Valencia Carmona, resalta “las transformaciones contemporáneas que ha tenido un principio famoso en el Derecho constitucional y la ciencia política: la división de poderes”, el cual ha sufrido ajustes y aho- 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 135 ra posee un carácter acentuadamente flexible.76 A partir de esta reflexión, como una excepción a dicho principio, nuestra Norma Suprema acoge el principio de autonomía orgánica para ciertas funciones que el Constituyente considera que no deben confiarse al Poder Ejecutivo, puesto que en rigor La autonomía constituye una capacidad de ejecución y reglamentación de la ley, sustraída de la esfera del Poder Ejecutivo. Sobre la proliferación de este tipo de órganos en nuestro Derecho, remito al lector al capítulo 10. 3.3.6. Vida democrática Me parece importante enunciarlo de este modo pues no se trata sólo de democracia en abstracto, como principio de organización democrática o del origen electoral de las autoridades, sino de una noción que permea toda la vida de la comunidad. La democracia en un sentido formal supone que los gobernantes sean electos por voto popular, pero en el caso mexicano nuestra Norma Suprema define en el art. 3º a la democracia No solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino también como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo. Por lo que atañe a la expresión electoral de la democracia, el art. 41 establece en su párrafo tercero que: “La renovación de los Poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas.” 3.3.7. Representatividad Este principio alude a la imposibilidad de que el pueblo ejerza su soberanía de manera directa. En la democracia representativa “el pueblo es soberano, pero la voluntad general llega a perfilarse y constituirse con ayuda del principio político de la representación”.77 Con base en esta noción el pueblo se hace representar, como dice el art. 41, por medio de los poderes tanto de la Unión como los de las entidades federativas. Los poderes se conceden a representantes populares, algunos electos directamente como el presidente, 76 77 Salvador Valencia Carmona, Derecho, autonomía y educación superior, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie Estudios Jurídicos, núm. 42, UNAM-IPN, México, 2003, pág. 11. Gerhardt Leibholz, Conceptos fundamentales de la política y de teoría de la Constitución, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1964, pág. 142. 136 Eduardo Andrade Sánchez senadores y diputados, y otros designados por los primeros, como los ministros de la Suprema Corte o los consejeros de la Judicatura que a su vez designan a los jueces y magistrados. Al principio democrático indicado en el punto anterior y al de representatividad se refiere el art. 40 al declarar que: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal.” 3.3.8. Participación popular Este principio constituye una excepción al carácter representativo de la República. Mediante diversas reformas constitucionales se han incorporado al constitucionalismo mexicano figuras de la denominada democracia semi directa que permiten a la ciudadanía intervenir a través del voto popular en decisiones públicas que, en determinadas condiciones, obligan a los órganos representativos a adoptarlas. Estas figuras son: la iniciativa ciudadana, la consulta popular y la revocación del mandato, a las que aludiremos con mayor detalle en el capítulo 5. 3.3.9. Federalismo El carácter federal de la República constituye un principio básico de su organización, la cual se funda en la idea de que el Estado mexicano se forma por un conjunto de estados que disponen de su propia soberanía popular, ejercida en el ámbito de las competencias correspondientes a dichos estados porque estos no las han transferido a la Federación. La consagración de este principio la encontramos en la parte final del art. 40, en el cual se explica el tipo federal de la República Mexicana al decir que está “compuesta por Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. El principio federalista se expresa también en el art. 41 cuando señala que la soberanía del pueblo se ejerce por los poderes de los estados y la Ciudad de México, “en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos [...] en las [constituciones] particulares de cada Estado y de la Ciudad de México, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal”. Ya explicamos párrafos antes que esta disposición expone formalmente el principio de supremacía constitucional, pero desde el punto de vista material define la estructura material del Estado cuya soberanía se ejerce en dos planos: el local, que compete a cada entidad federativa, y el federal que abarca a toda la República en las materias que son reguladas 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 137 por los poderes federales para tener efecto en todo el país. El estatus de la Ciudad de México como entidad federativa tiene características especiales que abordaremos en el capítulo 15. 3.3.10. Pluralismo Este principio no tiene una manifestación explícita en nuestro texto constitucional a diferencia, por ejemplo, de la Constitución española que en su art. 1º establece al pluralismo político como “un valor superior de su ordenamiento jurídico”; no obstante, la consideración de la conformación plural de la sociedad se encuentra plasmada como principio de nuestra organización política en varios preceptos como el 2º, el 41, el 54 y el 56. El carácter del pluralismo mexicano abarca el aspecto cultural y el político. En el art. 2º se sostiene que: “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas”; en el 41 se rodea de garantías a los partidos políticos a los que se considera “entidades de interés público” cuyo fin es promover la participación del pueblo en la vida democrática, creando así las condiciones para una participación política plural, y en los numerales 54 y 56 se configura el marco jurídico para asegurar la presencia de una diversidad de partidos políticos en las Cámaras de diputados y de senadores. 3.3.11. No reelección Este es un principio que ha caracterizado al constitucionalismo mexicano y se aplica con distintos matices a las autoridades electas popularmente e incluso también a los titulares del órgano Supremo del Poder Judicial de la Federación. Tiene raíces históricas muy importantes derivadas de la propensión de los titulares del Ejecutivo a perpetuarse en el cargo casi desde el inicio de la vida independiente de México en 1821, empezando por Agustín de Iturbide quien se hizo proclamar emperador, independientemente de lo fugaz de su intento. La Revolución Mexicana tuvo su origen en el hartazgo popular respecto del régimen de Porfirio Díaz y el lema bajo el cual Francisco I. Madero convocó al pueblo a derrocarlo fue precisamente el de Sufragio Efectivo, No Reelección. La pretensión reeleccionista de Álvaro Obregón, que no llegó a consumarse por el asesinato del que fue víctima en julio de 1928, condujo a una absoluta y total prohibición de la reelección en el cargo de Presidente de la República, cualquiera que fuese el título por el que se hubiese ocupado o el tiempo que se hubiera ejercido, según disposición del art. 83. 138 Eduardo Andrade Sánchez También está prohibida absolutamente la reelección de los gobernadores electos popularmente, de acuerdo con el art. 116 (un gobernador interino o sustituto puede volver a ocupar el cargo si fuere electo, pero no en el periodo inmediato). Los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación son designados para un periodo de 15 años sin posibilidad de reelección (art. 94). Antes de la reforma de 2014 se prohibía la reelección inmediata de diputados y senadores. El texto vigente permite que los diputados puedan ejercer hasta cuatro periodos consecutivos y los senadores dos; esto supone en ambos casos una permanencia continua de hasta 12 años, la supuesta finalidad es propiciar la profesionalización de los legisladores y sujetarlos a un escrutinio popular que valore su desempeño y premie con la reelección a quien haga los méritos para ello, en la práctica no parece ocurrir así, pues el público no está muy al pendiente de la actividad individual de cada congresista y la decisión para una subsecuente postulación sigue correspondiendo a los respectivos partidos. Para evitar que los legisladores presionen indebidamente a su partido con la amenaza de cambiarse a otro, se previó que la postulación para la reelección sea hecha por el mismo partido por el que fueron originalmente electos, salvo que su separación de dicho partido haya ocurrido antes de la mitad del periodo para el que fueron elegidos, pues se estima que, en esa hipótesis, su salida del partido no obedeció a una presión para obtener una nueva postulación. En la reforma de 2014 también se dispuso que los estados deberán permitir la reelección de los integrantes del ayuntamiento por un periodo adicional, siempre y cuando sea de tres años. La reelección posibilita que los ediles permanezcan en el mismo cargo hasta por seis años consecutivos e incluso puedan volver a ser elegidos, siempre que dejen de ocupar el referido puesto durante un período. Es interesante hacer notar que no hay impedimento alguno para que quien ocupa uno de los cargos del ayuntamiento pueda ser elegido en el periodo inmediato para otro distinto, por ejemplo, quien ha sido síndico puede ser electo presidente municipal o regidor en el trienio siguiente. Al igual que en el caso de la reelección inmediata de diputados y senadores, la postulación debe ser hecha por el partido que haya presentado originalmente la candidatura, con el objeto de no propiciar que una persona pase de un partido a otro solo para mantenerse en el puesto o evitar que un alcalde, por ejemplo, amenace a su partido con irse a otro si no lo postula de nuevo. Se hace una excepción a esta regla si quien busca la reelección dejó de pertenecer al partido que lo postuló durante la primera mitad del tiempo de ejercicio del cargo. En esta última hipótesis, puede ser registrado por otro partido o lanzarse como independiente. 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 139 3.3.12. Protección grupal Este principio deriva del carácter social del constitucionalismo mexicano a partir de la Constitución de 1917, consiste en el establecimiento de protecciones especiales para ciertos grupos a fin de corregir las desigualdades naturales en las que se encuentran frente a otros, de modo que no puede imperar el principio general de igualdad propugnado por el liberalismo clásico. Así, el art. 2º prevé un conjunto de disposiciones protectoras de los derechos indígenas, el 27 establece protecciones para los campesinos y los núcleos de población rural; el 28 para los consumidores; el 123 para los trabajadores y el 41, además de otros aplicables, garantizan fundamentalmente los derechos de las mujeres al proclamar la paridad de género. Este último aspecto, como veremos puede considerarse un principio por sí mismo. 3.3.13. Autonomía municipal También expresado como libertad municipal, este principio constituye una garantía institucional para la figura básica de la organización política y administrativa de los estados de la República. La capacidad del municipio para autogobernarse sin sujeción a autoridades intermedias entre él y el gobierno del estado al que pertenece fue una aspiración recogida por el movimiento revolucionario de 1910 y por ello se plasmaron dichas consignas en el art. 115. 3.3.14. Independencia de la investigación penal Este principio tiene por objeto separar la función juzgadora que corresponde a la autoridad judicial, de la persecutoria que se encomienda a la institución del Ministerio Público, según lo prevén los arts. 21 y 102. Este órgano está concebido con un alto grado de independencia a fin de que realice una función técnico-jurídica para la persecución de los presuntos delincuentes y su diseño tiende a evitar que el poder judicial concentre atribuciones que lo conviertan en un instrumento inquisitorial. La reforma de 2008 al art. 21 constitucional retiró de su texto la palabra persecución, con lo que de algún modo abrió una extraña posibilidad de transferir parte del procedimiento al propio Poder Judicial, pues es evidente que al eliminar una referencia expresa a la persecución durante todo el proceso por parte del Ministerio Público, podría llegar a justificarse una intervención de tipo judicial, si bien dicha supresión busca permitir a las policías intervenir en la investigación de los delitos. Esa misma reforma modificó el 140 Eduardo Andrade Sánchez ejercicio del monopolio de la acción penal por parte del Ministerio Público, al abrir la posibilidad a los particulares para que, en los casos que determine la ley, puedan ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La función del Ministerio Público se asigna a un órgano constitucional autónomo denominado Fiscalía General. La autonomía consiste en que no depende de ninguno de los tres poderes ni recibe instrucciones de ellos. Esto es muy importante porque la acusación penal debe basarse en consideraciones exclusivamente técnicas de análisis imparcial de los hechos, sin apreciaciones políticas o de intereses distintos a la estricta aplicación de la ley. Con el propósito de garantizar su independencia se establece un periodo largo de ejercicio de su titular, que es de nueve años, con lo cual trasciende a los sexenios presidenciales. El nombramiento se realiza con la participación del Ejecutivo y el Senado. Dado que el fiscal puede incurrir en fallas, se crea un mecanismo de control de su actividad de manera que el Ejecutivo pueda removerlo; sin embargo, para que la remoción no sea arbitraria, se prevé que el Senado esté en condiciones de objetarla y restituirlo en su posición. La autonomía de la Fiscalía quedó un tanto limitada, puesto que el Senado puede objetar la designación que el fiscal general haga de los fiscales especializados en delitos electorales y combate a la corrupción. 3.3.15. Protección de los derechos humanos El sistema constitucional mexicano dispone métodos específicos de protección de los derechos humanos como un principio fundamental. El primero de ellos, instaurado desde el siglo XIX, fue el juicio de amparo de profunda raigambre en el pueblo de México. Posteriormente se recibió en nuestro Derecho constitucional la figura del ombudsman, de origen escandinavo, mediante la creación en el art. 102, apartado B, de las comisiones de Derechos Humanos, tanto en el ámbito federal como en el estatal, las cuales formulan recomendaciones no obligatorias, pero sustentadas en la fuerza moral del órgano, a fin de que las autoridades administrativas corrijan prácticas violatorias de los mencionados derechos. La reforma al artículo 1º introducida en 2011 fortaleció la protección de tales derechos al establecer que todas las autoridades en el ámbito de sus respectivas competencias tienen el deber de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos. 3.3.16. Laicismo El carácter laico del Estado implica que este actúa desligado de cualquier confesión religiosa. A partir de la reforma de 2016, se incorporó en el texto 3. Principios que rigen a la Constitución mexicana 141 del artículo 40 constitucional, el carácter de laico al Estado mexicano al señalar que: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal”. Realmente no parecía indispensable ese agregado pues aunque hasta antes de dicha reforma, no existía en nuestro texto jurídico supremo una declaración tajante y precisa sobre el carácter laico del Estado, esta definición se desprendía del contenido de los arts. 3º, 5º, 24, 27 y 130, que indudablemente recogían este principio. 3.3.17. Beneficio popular Ya aludimos líneas atrás al contenido del art. 39 constitucional en el que se declara que todo poder público se instituye en beneficio del pueblo, de modo que este principio fundamental debe orientar en todos los casos la interpretación de la Constitución y de las normas que de la misma derivan. 3.3.17. Principio de paridad de género Tiene por objeto garantizar el acceso de las mujeres a los cargos públicos. Se trata de impedir que un género predomine sobre el otro. Este principio se desarrolló a lo largo de décadas con objeto de compensar las desventajas que afectaban el acceso de las mujeres a la vida política, cuyas oportunidades habían sido tradicionalmente limitadas. En un principio se aplicaron cuotas para la participación femenina, que por su naturaleza de acciones afirmativas, tenían un carácter temporal, desembocando finalmente en el concepto definitivo de paridad de género, para igualar las condiciones de participación de hombres y mujeres. En una primera etapa este propósito se orientó a igualar las candidaturas a los cargos legislativos y se ha extendido a procurar que se empareje la cobertura de puestos en los tres poderes; los tres ordenes de gobierno y los organismos autónomos. Los efectos de este principio en materia electoral los abordaremos en el capítulo 6. Independientemente de que Poder Ejecutivo tanto en el plano federal como en el local, se ejerce por una sola persona, la Constitución en su art. 41 dispone: “La ley determinará las formas y modalidades que correspondan, para observar el principio de paridad de género en los nombramientos de las personas titulares de las secretarías de despacho del Poder Ejecutivo Federal y sus equivalentes en las entidades federativas.” Esto quiere decir que en la conformación del llamado gabinete, que es el grupo de los colabora- 142 Eduardo Andrade Sánchez dores más cercanos del Presidente y de los gobernadores se respete también la participación igualitaria de ambos géneros. El mismo precepto constitucional prevé que en la integración de los organismos autónomos se observará el mismo principio. Esto debe interpretarse en el sentido de que sus cuerpos dirigentes se formen con la mitad de hombres y la mitad de mujeres, pero no implica que todo el personal de dichos organismos deba configurarse del mismo modo. Por lo que respecta al Poder Judicial, la Norma Suprema remite también a la ley ordinaria para que ahí se establezcan la forma y procedimientos mediante concursos abiertos para la integración de los órganos jurisdiccionales, observando el principio de paridad de género. (Art.94). Además el art.100, relativo al Consejo de la Judicatura dice: La ley establecerá las bases para la formación y actualización de funcionarias y funcionarios, así como para el desarrollo de la carrera judicial, la cual se regirá por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo, independencia y paridad de género. Las disposiciones mencionadas imperan para la conformación de los órganos judiciales tanto por lo que respecta al personal administrativo como a los juzgadores, pero en el ámbito de la preparación sin que necesariamente se defina cómo debe ser la integración de los tribunales colegiados o de los plenos regionales, ni mucho menos se establece la referida paridad para la conformación del Consejo de la Judicatura o de la Suprema Corte de Justicia, pues estos órganos colegiados no forman parte de la Carrera Judicial. Esta se regula por una ley que prevé un desarrollo gradual del principio que nos ocupa al definirlo en su artículo 7 de la manera siguiente: “VII.Paridad de género: Generación de condiciones orientadas a consolidar, de manera progresiva y gradual, una composición igualitaria entre hombres y mujeres en las distintas etapas y procesos que comprende la Carrera Judicial.” El principio constitucional de paridad de género se ha ido desarrollando en distintas leyes ordinarias entre las cuales se encuentran, además de la LGIPE ya citada, la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral; la Ley General de Partidos Políticos; la Ley General en Materia de Delitos Electorales; la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República, la Ley Orgánica del Poder judicial de la Federación y la Ley General de Responsabilidades Administrativas, las cuales fueron objeto de reformas vinculadas al referido principio en el decreto publicado en el diario oficial de 13 de abril de 2020. 4. El Estado y sus formas de gobierno 4.1. FORMAS DE ESTADO Existen muchas definiciones de Estado, una de las mejores es la de Georg Jellinek quien lo caracteriza como una corporación territorial dotada de poder de mando originario”.78 En las Lecciones de derecho constitucional de Merino Merchán, Pérez-Ugena Coromina y Vera Santos lo definen como aquella sociedad territorial, organizada conforme a Derecho y dotada de un poder calificado como soberano”.79 Podríamos llenar páginas con infinidad de definiciones, pero en todas encontraremos como notas indispensables la presencia de un poder centralizado que no depende de ningún otro y se ejerce sobre una población asentada en un determinado territorio. El Estado, en realidad, es un concepto de muy alta complejidad. La manera como se estructuran y entrelazan las diversas manifestaciones sociales que lo caracterizan son múltiples. Los elementos tradicionales que lo integran son: ese poder superior centralizado e independiente al que llamamos soberano, y el pueblo asentado en un territorio. Empero, un estudio más profundo nos conduce a verificar que la forma de interrelación de todos los que intervienen en la vida colectiva da lugar a distintas formas de organización económica, que permite distinguir entre estados capitalistas y socialistas; la orientación ideológica donde encontramos distinciones entre estados laicos y religiosos; la situación sociopolítica da lugar a diferenciar entre estados autocráticos y democráticos; la expresión jurídica que nos permite clasificarlos primariamente en estados unitarios o federales.80 Por supuesto, entre los extremos ejemplificados en cada categoría existen multitud de “formas de Estado” que atienden a los conceptos característicos de las estructuras económicas, sociales, ideológicas, culturales o jurídicas que se dan en su interior. Así, la “forma de Estado” se refiere a cómo es el Estado en su totalidad, cómo se organiza su población en el territorio y cómo interactúa para producir sus instituciones de toda índole; en cambio, la “forma de gobierno” alude al 78 79 80 Georg Jellinek, Teoría general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1978. José Fernando Merino Merchán, María Pérez-Ugena Coromina y José Manuel Vera Santos, Lecciones de Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1995. Para una tipología completa de las “formas de Estado” y sus características, véase mi Teoría general del Estado, de esta misma editorial. modo cómo se manifiestan específicamente los órganos que ejercen la función pública de autoridad, cómo se integran tales órganos, bajo qué título ejercen sus facultades y cuáles corresponden a cada uno, así como la manera en que se interrelacionan y, en su caso, se controlan y equilibran entre sí. 4.2. MONARQUÍA Y REPÚBLICA La diferencia entre monarquía y república se estudia normalmente como relativa a las formas de gobierno; no obstante me parece que incide más en la distinción entre “formas de Estado, como ya lo apreciaba Maquiavelo cuya obra clásica El Príncipe se inicia precisamente con la afirmación: “Todos los Estados que en el mundo han sido, o son repúblicas o son principados.” Por cierto, este autor fue el primero en usar el término Estado para referirse de manera genérica a la organización política bajo un poder centralizado. No sólo porque así lo considere el gran autor florentino, sino porque realmente la diferencia entre estas dos figuras tiene que ver con una concepción integral del Estado, es más correcto tipificarlas como “formas de Estado”, referidas a la expresión jurídica del mismo y no sólo como formas de gobierno. Esto es así porque en la manifestación primigenia de la monarquía, el monarca no sólo representa al Estado sino que también lo encarna, efectivamente se identifica con él al estilo que lo manifestaba Luis XIV de Francia: L’Etat c’est moi” (El Estado soy yo). En su expresión más pura la monarquía concibe al Estado como una propiedad del monarca en lo relativo tanto al territorio, como a las personas. Toda la tierra pertenece originalmente al rey y todos los habitantes del reino son súbditos sometidos a su poder que en teoría es ilimitado aunque, por supuesto, siempre existe una conciencia colectiva y una costumbre ancestral que le impone ciertos valladares. Este derecho que ejerce el titular de la Corona es además perpetuo, tiene carácter vitalicio respecto de él y se transmite por herencia al primogénito varón en su versión original, si bien la evolución a favor de los derechos de género va haciendo que en los modelos actuales de las monarquías constitucionales, como en España, se plantee la necesidad de que la transmisión de la Corona se haga al primer descendiente, sea hombre o mujer. En algunos casos, como el español y el inglés, se ha permitido el acceso al trono a las mujeres cuando no existe un descendiente directo del sexo masculino, empero, en Francia, cuando seguía el sistema monárquico, se aplicaba la Ley Sálica, en virtud de la cual la mujer en ningún caso podía acceder a la Corona. 4. El Estado y sus formas de gobierno 145 La república es una forma de Estado caracterizada por una organización política que pertenece a todos en conjunto y no a alguien en particular. Su significado etimológico es muy revelador: res publica, es decir, cosa pública. Independientemente de que el gobierno lo ejerzan una o varias personas que, como veremos, fue el criterio empleado por Aristóteles, la noción de república implica concebir al Estado de un modo distinto a la monarquía; así, por razones sociopolíticas e ideológicas y no únicamente de estructura gubernativa, la república es distinta a la monarquía. En la república los cargos de gobierno son temporales precisamente porque tienen por objeto administrar un patrimonio colectivo y no individual. Por la misma razón no se transmiten jurídicamente por herencia. Pueden existir familias dominantes entre cuyos miembros se transfieren el ejercicio del poder, pero eso ocurre incluso en las modernas repúblicas como los Estados Unidos de los Bush, la Cuba de los Castro, la India de los Gandhi o el Pakistán de los Bhutto; pero la aparición de una dinastía no está sustentada en normas jurídicas que la regulen, a diferencia, por ejemplo, del Reino de España, cuya Constitución dedica un capítulo a la Corona como institución, incluyendo las reglas de sucesión al trono. La república se aprecia más claramente en su dimensión de forma de Estado si notamos que se puede gobernar de distintas maneras; aunque los asuntos colectivos sean públicos eso no significa que el origen de los gobernantes siempre sea democrático. Puede existir un grupo dominante que por tradición o métodos de cooptación ejerza el poder y se lo reparta entre sí, constituyendo una oligarquía o una aristocracia. También puede recurrir a fórmulas de consulta popular más o menos amplia, dando pie a una democracia o, incluso en casos excepcionales, puede ser gobernada por una sola persona, como ocurría con la institución de la dictadura en la antigua Roma. De cualquier forma, la diferencia entre monarquía y república como formas de Estado, aunque sigue siendo importante para señalar algunas características de los regímenes modernos, ha perdido nitidez en cuanto a los criterios de diferenciación, pues en las monarquías parlamentarias el Estado ya no se considera como propiedad del monarca, sus habitantes ya no son súbditos, sino ciudadanos a cuyo conjunto se atribuye la soberanía, en lugar de admitir que esta se encuentra radicada en el rey o la reina. 146 Eduardo Andrade Sánchez 4.3. FORMAS DE ESTADO CONTEMPORÁNEAS Paolo Biscaretti di Rufia enumera, en su obra ya clásica, las siguientes formas de Estado, en razón de principios ideológicos y realidades sociopolíticas: 1. El Estado de democracia clásica u occidental, en el cual se manifiestan todas las características del constitucionalismo, como lo analizamos en el primer capítulo. 2. El Estado socialista, forma que sufrió un colapso severo en la década de los años noventa, pero que conserva aún versiones más o menos puras como en Cuba y Corea del Norte y otras mistificadas por la introducción de mecanismos de mercado pero que todavía presentan rasgos del socialismo real como la República Popular de China. 3. El Estado autoritario, forma que alude al nazifascismo surgido en Alemania y en Italia entre las dos guerras mundiales del siglo xx. 4. Los Estados en vías de desarrollo que presentan una insuficiente cohesión nacional o la inmadurez de las instituciones ya consolidadas en la democracia clásica.81 En realidad, la tipología de las formas estatales en nuestro tiempo ha rebasado las agudas observaciones iniciales de Biscaretti. En mi libro Teoría general del Estado registro las siguientes:82 Estado capitalista posindustrial, Estado capitalista industrial, Estado transicional populista, Estado capitalista subdesarrollado, Estado socialista, Estado socialista con economía de mercado, Estado musulmán, Estado inestable, Estado fallido, microestados y hasta las recientes categorías acuñadas en medios periodísticos y académicos de los llamados Estados granuja y el denominado Estado fisgón. 4.4. FORMAS DE ESTADO SEGÚN LA DISTRIBUCIÓN TERRITORIAL DEL PODER Este criterio es el más importante en el estudio del Derecho constitucional actual y se refiere a la manera como se entiende al Estado integrado territorialmente: alude a la forma de ser del Estado en su conjunto, a cómo está integrado, y no sólo a la forma de su gobierno. 81 82 Paolo Biscaretti di Rufia, Introducción al Derecho constitucional comparado, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, pág. 113. Véase la nota de pie de página número 3 de este capítulo. 4. El Estado y sus formas de gobierno 147 Esta clasificación tiene que ver con la estructura del territorio y las potestades de la población que habita en él o en las partes que lo componen, por eso se habla de Estado federal o unitario y no de gobiernos de esas características. No obstante, el lector habrá constatado que en el uso común sí escuchamos hablar de gobierno federal, pero esto es para aludir al gobierno del Estado-nación de tipo federal a fin de distinguirlo de los estados federados que integran una federación. De acuerdo con la distribución territorial del poder, el Estado puede asumir las formas siguientes: Estado unitario o central, Estado federal, Estado autonómico, Confederación o Estado confederado y Estado supranacional. 4.4.1. Estado unitario o central Históricamente esta es la primera forma que asume el Estado como organización centralizada del poder. Su territorio es una sola entidad consolidada y el poder se ejerce desde un centro único sobre él. Cualquier división administrativa es decidida por el poder central y gobernada por él a través de delegados cuyo poder surge del centro. En los modernos estados constitucionales el Estado unitario se caracteriza por tener una sola Constitución que rige para todo el conjunto nacional, sin que las unidades internas puedan tener sus propias constituciones pues carecen de soberanía propia. La soberanía es una sola y se ejerce por los órganos centrales. De esta manera, solamente existen un Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial para todo el Estado. Por el mismo motivo existe un solo orden jurídico para todo el territorio. En muchos casos, su Poder Legislativo es unicamaral ya que una sola asamblea representa al pueblo. Existen excepciones en que dicho poder se deposita en dos cámaras, pero la segunda de ellas no se considera una representación de la voluntad soberana de las partes en que administrativamente puede estar dividido el territorio, estas partes con frecuencia tienen el nombre de provincias (si bien en Canadá con este nombre se designa a los estados federados), no tienen una especial forma de participación como tales, en la toma de decisiones de carácter nacional. 4.4.2. Estado federal Esta forma de Estado surge de la unión de estados centrales o unitarios que tenían vida propia anterior a su decisión de unirse para 148 Eduardo Andrade Sánchez constituir una entidad estatal superior. Se trata así de un Estado compuesto por otros estados, pero sin que estos pierdan su identidad. No se trata de que los estados preexistentes se disuelvan en uno de mayor tamaño sino que conservan ciertos atributos propios en tanto que transmiten otros a la nueva formación estatal federada. La primera versión constitucional de esta forma de Estado la encontramos en la creación de Estados Unidos de América. Las 13 colonias inglesas originalmente asentadas en territorio norteamericano, después de alcanzar su independencia intentaron formar una confederación sin resultados prácticos positivos y posteriormente, en la Constitución de 1787 crearon el modelo de Estado federal. En el Estado federal coexisten dos soberanías, pues si bien la soberanía reside en el pueblo, dicho pueblo entrega una parte al Estado original y otra a la representación del conjunto federado. Por esa razón hay dos ámbitos jurídicos. Cada uno tiene su propia Constitución: el federal que rige para todo el país en las materias que los estados participantes transfirieron a los poderes federales y el de cada estado federado que cuenta con su propia Constitución y emite los ordenamientos jurídicos de las materias que le quedan asignadas. Las autoridades federales obtienen su competencia a partir de la voluntad de los estados integrantes, a diferencia de la delegación de facultades hacia autoridades regionales inferiores que hacen los Estados unitarios o centrales. Los estados de una federación no reciben un poder delegado en aquellas atribuciones que se reservan, pues era de ellos originalmente. La distribución de competencias puede hacerse de distintos modos: a) Señalar expresamente en la Constitución federal las materias que se asignan a las autoridades federales y dejar, por exclusión, que todo aquello que no se ha atribuido a la federación se entienda reservado a los estados, como lo hacen Estados Unidos de América y México (art. 124 constitucional). b) Indicar en el texto constitucional un grupo de competencias expresas para la federación y otro para los estados, como lo hace Canadá. 4.4.3. Estado autonómico En esta categoría caben, con algunas especificidades propias, los modelos seguidos por España e Italia. 4. El Estado y sus formas de gobierno 149 El Estado autonómico, conocido en Italia como Estado regional,83 es formal y teóricamente un Estado unitario o central, pero en la práctica la descentralización de su poder político lo acerca más a las formas de estado federales. La doctrina y la jurisprudencia españolas explican estas particularidades con la teoría del Estado compuesto, que no deja de ser unitario pero se compone por entidades autónomas. Estas entidades no tienen el carácter de estados preexistentes y reciben sus atribuciones por un traslado de facultades del poder central.84 Sin embargo, una vez que dichas facultades han sido transferidas, le corresponden exclusivamente a la comunidad autónoma, sin que le puedan ser retiradas de manera discrecional por el poder central, el cual sólo se reserva el control de la constitucionalidad de los actos ejercidos por las comunidades autónomas en el despliegue de sus atribuciones. El Estado autonómico se distingue del federal en que no reconoce una existencia anterior de las unidades territoriales que lo integran, ni que se encuentran dotadas de soberanía propia. Sus atribuciones provienen de la voluntad única y centralizada del Estado que se las confieren para que las ejerzan con autonomía. Se producen, en consecuencia, dos órdenes jurídicos diferenciados: el del Estado nacional y el de las comunidades autónomas que disponen acerca de sus propias competencias, pero no tienen una Constitución, sino que están dotadas de Estatutos de Autonomía que se elaboran mediante una compleja conjunción entre las asambleas representativas locales y el poder legislativo central, con modalidades específicas según las condiciones históricas de cada comunidad. En el Estado autonómico únicamente se reconoce la existencia de poderes para el ámbito nacional de competencia, puesto que son producto de una sola soberanía nacional indivisible, pero en la práctica las potestades legislativas y administrativas de las comunidades autónomas son enormes. En cuanto al poder judicial, este se mantiene centralizado salvo excepciones mínimas. 83 84 Para una excelente descripción de los aspectos organizativos del Estado italiano en cuanto a la distribución territorial del poder, véase la colección de artículos publicada bajo el nombre Federalismo e Autonomia in Italia dall’unità a Oggi, bajo el cuidado de Claudia Petraccone, Laterza Roma-Bari, 1995. Véase Francisco Fernández Segado, op. cit., pág. 898. 150 Eduardo Andrade Sánchez La Constitución indica las bases para un complicado reparto de competencias que comprende la regulación de la materia de que se trate y la autoridad que la aplica. Hay un conjunto de asuntos que el Estado nacional norma legislativamente y ejecuta sus decisiones. En otros rubros, el Estado central legisla pero puede trasladar la aplicación a las comunidades autónomas. Hay temas que se trasladan a estas de modo exclusivo y otros más en los que las autoridades centrales y las comunitarias pueden actuar en forma concurrente. Los Estados autonómicos presentan una organización bicamaral del Poder Legislativo y en la segunda cámara hay una representación territorial, pero esta no se asume como una consecuencia de la necesidad de representar una voluntad soberana de las partes integrantes, puesto que carecen de tal soberanía. En esta forma de Estado tanto las autoridades centrales como las comunitarias son electas popularmente, pero ello no significa que las segundas surjan de una decisión soberana del electorado por las razones ya explicadas. El Reino Unido de la Gran Bretaña, integrado por Inglaterra, Galés, Escocia e Irlanda del Norte ha ido evolucionando hacia esta forma de Estado. El proceso de asignación de la autonomía desde Inglaterra a las otras partes se le denomina devolution. 4.4.4. Confederación o Estado confederado Esta, más que una forma de Estado, constituye un modelo de unión de Estados que no tiene un ejemplo vigente. Se ha manifestado históricamente desde la Antigüedad como las ligas constituidas por las ciudades-Estado griegas. En la actualidad se le asemeja el tipo de Estado supranacional que veremos en el apartado siguiente. La Confederación se crea por la unión de varios estados independientes que conservan plenamente su soberanía —a diferencia de la federación— y que se proponen ciertos propósitos comunes sin la intención de configurar una entidad política distinta y superior. Por ese motivo no se dota de una Constitución propia, ni dispone de órganos centrales a los que se transfieran poderes soberanos. No existe un orden jurídico que resulte aplicable a todos los habitantes de los estados confederados. Esta forma de unión se formaliza a través de tratados internacionales, pero las normas establecidas por medio del tratado que constituye la confederación obligan únicamente a los estados como tales y no di- 4. El Estado y sus formas de gobierno 151 rectamente a los ciudadanos de dichos Estados, pues cada uno de ellos tiene su propio orden jurídico. Pueden, en todo caso, constituirse órganos en que estén representados los estados confederados para la toma de decisiones comunes, pero estos no se entienden como depositarios de una soberanía unificada, sino como espacios para decidir conjuntamente ciertas acciones por tomar. Dichas determinaciones son tomadas por representantes de los Estados miembros que actúan a nombre de sus gobiernos, por tanto, los órganos de la Confederación nunca tienen un origen electoral propio. 4.4.5. Estado supranacional Esta forma de Estado surge a partir de la formación de la Unión Europea85 como una organización de características sui generis, integrada en 2021 por 27 estados. Contiene elementos que la asimilan en cierta medida a una confederación, pero también algunos pertenecientes a las federaciones. Se origina en tratados internacionales pero se distingue de la confederación en que sí se produce un traslado de soberanía a ciertos órganos centrales y por lo menos uno de ellos —el Parlamento Europeo— tiene un origen electoral propio, pues surge de la votación directa de todos los ciudadanos de la Unión. Existió el propósito de contar con una Constitución para la Unión formada por el conjunto de estados que la integran. De hecho, se redactó y aprobó un texto que no prosperó hasta convertirse en una Norma Suprema europea, por el rechazo que recibió en los referendos realizados en Holanda y en Francia, cuyos electorados se pronunciaron en su contra. Con posterioridad los dirigentes europeos emprendieron una nueva estrategia alejada de la adopción de una Constitución propiamente dicha y firmaron en Lisboa el 13 de diciembre de 2007 un tratado formalmente denominado Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Mediante este instrumento se suprimió el compromiso de adoptar una Constitución europea pero es evidente que se trata de avanzar hacia una unión de naturaleza política que integre a todos los países que la forman. Este tratado otorga a la Unión Europea personalidad jurídica para firmar acuerdos internacionales que obligan a todos sus integrantes. 85 Una guía interesante y completa de temas relacionados con la Unión Europea, la puede encontrar el lector en Timothy Brainbridge, The Penguin Companion to European Union, Penguin Books, Londres, 2002, y, por supuesto, la página web www.europa.eu.int 152 Eduardo Andrade Sánchez Este conglomerado de Estados nacionales cuenta con un conjunto de órganos supranacionales que ejercen atribuciones legislativas, ejecutivas y judiciales para toda la Unión, si bien no se consideran como poderes de la misma. A partir de su actuación se ha venido construyendo un orden jurídico de varios niveles que corresponden a la organización interna de cada Estado integrante, según sea unitario, autonómico o federal. En el ámbito de mayor extensión, los órganos legislativos de la Unión producen directivas de naturaleza obligatoria no sólo para los estados miembros, sino también de manera directa para sus habitantes. La función legislativa es de tipo bicamaral: hay una representación popular electa directamente denominada Parlamento Europeo y un cuerpo colegiado denominado Consejo de la Unión Europea integrado por representantes designados por los gobiernos, que son funcionarios de alto rango de los mismos. A diferencia de los estados federados, en esta segunda cámara, los estados integrantes tienen distinto peso en su representación, según su número de pobladores, y para tomar una determinación se requieren mayorías calificadas.86 En el Estado supranacional se observa un traslado efectivo de funciones de autoridad a los órganos de la Unión, las cuales son transferidas por los poderes que ejercen la soberanía interna en los estados integrantes. 4.5. CLASIFICACIÓN ANTIGUA DE LAS FORMAS DE GOBIERNO Con base en Platón, Aristóteles hizo una clasificación de las formas de gobierno de su tiempo mediante una especie de ordenación matricial, a partir de dos criterios: el número de gobernantes y el carácter bueno o malo del gobierno. En el enfoque platónico un buen gobierno sería aquel que se ejerciera conforme a Derecho, en tanto que uno malo sería el que no se sujetara a la ley. Aristóteles, en cambio, apunta al bienestar general como factor que determina un buen gobierno, y el malo es el que se orienta por el beneficio exclusivo de los gobernantes. En cuanto al número de gobernantes distingue entre el gobierno de uno solo, que si es en beneficio colectivo dará lugar a la forma pura llamada monarquía y, si es malo, a la forma impura denominada tiranía. El gobierno puro de una minoría se identifica como aristocracia y su forma impura es la oligarquía. El gobierno de la mayoría en beneficio general lo conocemos co86 Para una explicación más detallada véase mi libro Teoría general del Estado, de esta misma editorial. 153 4. El Estado y sus formas de gobierno mo democracia, y si los más gobiernan despóticamente estaremos en presencia de la demagogia. Debo aclarar que el término democracia (δημοχρατία) era aplicado por Aristóteles a la forma impura, y politeía (πολιτεία) era el referido al buen gobierno ejercido por la mayoría. Modelo esquematizado de la clasificación aristotélica de las formas de gobierno NATURALEZA DEL NÚMERO DE GOBERNANTES GOBIERNO UNO VARIOS MUCHOS BUENO MONARQUÍA ARISTOCRACIA DEMOCRACIA MALO TIRANÍA OLIGARQUÍA DEMAGOGIA Mucho menos conocida pero de mayor trascendencia es la reflexión que hace Aristóteles en el capítulo IV de su famosa obra, Política, en donde profundiza el análisis de las formas de gobierno bajo criterios menos formalistas pero que inciden en la relación entre la estructura económica de una sociedad y sus instituciones políticas. El estagirita estudia la situación práctica de los gobiernos de su época y encuentra que en la realidad las ciudades griegas se movían en un esquema entre la oligarquía y la democracia con elementos más o menos acentuados de una u otra y, con gran agudeza, establece una relación entre la organización económica de la sociedad, caracterizada por la distribución de la riqueza entre las clases que la integran, y la forma de dominación política.87 De acuerdo con sus observaciones, para Aristóteles los gobiernos realmente existentes tendían a una mayor estabilidad, basada en elementos oligárquicos y democráticos que se equilibraban de manera recíproca, cuando la riqueza se encontraba mejor repartida. Una clase media extensa podría participar democráticamente en la toma de decisiones y permitir que una minoría más especializada asumiera la conducción política pero con vigilancia mayoritaria. Asimismo, una oligarquía bien establecida en una comunidad en que la distribución de la riqueza fuese razonablemente equitativa, podría gobernar con el apoyo tácito de la población sin que por fuerza tal apoyo se expresara en instituciones de tipo democrático. Por el contrario, un grupo muy pequeño que acumulara la mayor parte de la riqueza tendería a abusar de la colectividad empobrecida, lo que a su vez daría lugar a turbulencias sociales. En su análisis de las condiciones socioeconómicas introducía también una distinción entre sociedades predominantemente agrícolas que podrían presentar el modelo de participación democrática de los propietarios 87 George H. Sabine, Historia de la teoría política, Fondo de Cultura Económica, México, 1975, págs. 85 y siguientes. 154 Eduardo Andrade Sánchez que controlaban al grupo oligárquico gobernante. En cambio, en una sociedad urbana los elementos democráticos de participación popular podrían dar cabida a la intervención de demagogos y agitadores que propenderían a desestabilizar al gobierno. Estas apreciaciones de Aristóteles, menos esquemáticas que los criterios aplicados al seguir la clasificación de Platón, son mucho más ricas y útiles para comprender el funcionamiento de las estructuras gubernativas y su relación con la organización económica de la sociedad y la situación sociológica y política que impera en ella y, claramente, tienen una posibilidad de aplicación práctica contemporánea. Los gobiernos actuales calificados como democráticos se mueven realmente en un marco que combina oligarquía y democracia en distintas medidas. El peso de los grupos económicos poderosos es determinante en cualquier forma de gobierno, independientemente de la configuración institucional prevista en su Constitución, y la posibilidad de un control más o menos efectivo de la generalidad de la población sobre el grupo gobernante depende, en buena medida, del grado de equidad en la distribución de la riqueza que haga posible la existencia de una clase media educada y participativa. 4.6. LAS FORMAS CONTEMPORÁNEAS DE GOBIERNO El conjunto de instituciones constitucionales pueden tener su origen en distintos procedimientos, estructurarse de modos diferentes e interrelacionarse de diversas formas para el desempeño de sus funciones. Según las maneras en que se establecen estos procedimientos, estructuras y relaciones, aparecen formas de gobierno específicas. La democracia constitucional o democracia occidental —como la llama Biscaretti— como modelo básico en el cual existe una Constitución que aplica el principio de división de poderes y elige popularmente a sus gobernantes, presenta dos variantes organizativas principales como formas de gobierno: el sistema parlamentario y el sistema presidencial. Suele discutirse en abstracto acerca de cuál resulta mejor. Esta pregunta carece de sentido cuando alude sólo a las características doctrinarias de los sistemas de gobierno. Jorge Carpizo88 refiriéndose 88 Jorge Carpizo, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, núm. 388, UNAM, México, 2007, pág. 73. 4. El Estado y sus formas de gobierno 155 a las conclusiones de los escritores estadounidenses Mainwaring y Shugart, las cuales comparte —y debo agregar que a mi juicio son acertadas—, hace notar que: es dudoso que un sistema de gobierno sea claramente superior a otro, que no existe una forma universal de gobierno que sea la mejor, que diferentes condiciones de desarrollo social y económico, así como político —por ejemplo, el sistema de partidos— hacen que un sistema de gobierno sea más adecuado en un país que en otro, que los estudios críticos del presidencialismo tienen importancia, que existen diversos tipos de presidencialismo y que unos funcionan mejor que otros, dependiendo de una serie de factores, tales como el mencionado sistema de partidos y las facultades legislativas de que goce el presidente”.89 4.6.1. Sistema parlamentario El sistema parlamentario o parlamentarismo fue el primero históricamente, surgió a lo largo de siglos en Inglaterra90 hasta alcanzar sus características modernas en el siglo XIX. Su esquema institucional se explica por las necesidades concretas que debía atender. Dada la tensión existente entre el rey y el parlamento, este debía asegurar que el poder ejecutivo le quedara subordinado en la práctica, aunque formalmente estuviera atribuido al monarca, quien actuaba por medio de sus ministros, el parlamentarismo tenía que conseguir que tales funcionarios, quienes tendrían a su cargo la ejecución de las leyes por medio de actos de gobierno, ejercieran dicha tarea como una derivación de la voluntad del parlamento, el cual ejercería un control directo sobre ellos. Esto explica la primer característica distintiva del sistema parlamentario que se describe a continuación. a) El gobierno es producto de una designación del parlamento y no del voto popular directo. El gobierno se integra por un conjunto de ministros (nombre que deriva de los servidores del monarca) que tienen a su cargo un área específica de actividad. Así, hay, por ejemplo, un ministro de finanzas o hacienda, de economía, de asuntos exteriores, de defensa, etc. Cada gobierno asigna diferentes nombres a los ministros y su número es variable 89 90 Scott Mainwaring y Matthew Soberg Shugart (eds.), “Introduction” y “Presidentialism and Democracy in Latin America: Reithinking the Terms of the Debates”, en Presidentialism and Democracy in Latin America, Cambridge University Press, Nueva York, 1997, págs. 3 y 4, 12 y 13. Para quien desee profundizar en la historia del parlamentarismo inglés, les sugiero consultar John Field, The Story of Parliament, in the Palace of Westminster, Politico’s Publishing y James & James Ltd., Londres, 2002. En cuanto a la Cámara de los Lores, véase William Wyndham, Peers in Parliament Reformed, Quiller Press, Londres, 1998. 156 Eduardo Andrade Sánchez según las necesidades específicas y la tradición de cada país. A cada una de estas áreas de actividad suele denominársele cartera, expresión que alude al ministerio que cada titular tiene a su cargo. El conjunto de ministros se llama gabinete y al frente del mismo, para coordinar sus labores, se nombra a un primer ministro quien teóricamente es un primus inter pares, esto significa que es, en principio, igual a sus compañeros con la responsabilidad de dirigir y coordinar sus tareas. En la práctica, el primer ministro puede tener un gran poder y decidir quiénes forman el gabinete y hacer cambios de sus integrantes, pero formalmente la designación de los miembros del mismo —incluido el primer ministro— la hace el parlamento mediante una votación en la que puede predominar un solo partido que ha ganado la mayoría absoluta de los legisladores, o bien ser el producto de una coalición entre varios partidos que se repartan los puestos del gabinete, con el primer ministro a la cabeza, y apoyen la designación de todos sus integrantes por medio de una votación que represente la mayoría absoluta de los parlamentarios. De acuerdo con este procedimiento, el voto popular determina la integración del parlamento y este a su vez define la formación del gobierno que surge de él. En los sistemas bipartidistas, cuando el elector deposita su voto a favor de un determinado partido, sabe que con base en la práctica establecida, si dicho partido consigue la mayoría de los lugares en el parlamento, su líder se convertirá en jefe de gobierno, pero cuando existen varios partidos que tienen que ponerse de acuerdo para formar un gabinete, no resulta tan segura la relación entre el voto emitido a favor de un partido y la designación de la persona en la que recaerá la jefatura de gobierno. En este segundo caso queda muy claro por qué se afirma que en el parlamentarismo el Poder Ejecutivo no proviene directamente de la voluntad del electorado sino del arreglo que establezcan las fuerzas políticas al interior del parlamento.91 b) El gobierno debe contar con la confianza del parlamento que tiene la capacidad de destituir a sus miembros. El parlamento es la fuente de la que surge el gobierno. En muchos casos el gabinete se integra precisamente por parlamentarios, aunque no necesariamente en todos los sistemas parlamentarios tiene que cumplirse este requisito para todos los puestos. Empero, el cargo de primer ministro y las principales carteras por lo general recaen en legisladores que cuentan con el respaldo del voto popular. Además de 91 Las modificaciones frecuentes en la configuración de alianzas y coaliciones partidistas pueden generar constantes cambios de gobierno. Así ocurrió en Italia a lo largo de muchos años. Al respecto, véase Guglielmo Negri, Istituzioni e Política, Felice Le Monnier, Florencia, 1999. 4. El Estado y sus formas de gobierno 157 que el parlamento elige a los miembros del gabinete, estos están sujetos al escrutinio permanente de aquél y se dice que los ministros para gobernar deben contar con la confianza del parlamento ya que este puede removerlos a través de un procedimiento que se denomina voto de censura. Dicho voto puede ser aplicado al primer ministro, cuya remoción produce la caída del gobierno, lo cual obliga a la designación de un nuevo gabinete por parte del parlamento. La propuesta de un posible voto de censura significa el planteamiento de una cuestión de confianza que implica, precisamente, poner a consideración de los parlamentarios si mantienen o retiran su confianza en el gobierno. Estas cuestiones de confianza significan un cambio en la correlación de las fuerzas políticas, de manera que el conjunto de parlamentarios que habían apoyado originalmente al gobierno se ha modificado a fin de que la mayoría se conforme ahora en favor de otra persona para fungir como primer ministro. Si finalmente el gobierno sometido a una cuestión de confianza mantiene el voto mayoritario de los miembros del parlamento, se dice que ha obtenido un voto de confianza y estará en posibilidad de continuar su gestión gubernativa. c) El gobierno puede disolver el parlamento. La disolución del parlamento es una figura del sistema parlamentario que no describe un golpe de fuerza ni una acción arbitraria en contra de los parlamentarios para que desalojen el recinto y dejen de fungir como tales, sino un procedimiento jurídicamente establecido que tiene por objeto permitir al ejecutivo apelar al electorado de manera directa para que le ratifique o retire el apoyo mediante el sufragio. Ante la amenaza de destitución esgrimida por el parlamento contra el gobierno, este puede defenderse convocando a elecciones anticipadas, de manera que sean los votantes quienes determinen si le otorgan una mayoría al partido que se encuentra gobernando o a una coalición que lo pueda sostener, o bien si votan a favor de otras agrupaciones políticas para que elijan a un gobierno diferente. De este modo el poder ejecutivo no se encuentra totalmente inerme frente a las decisiones del parlamento, ya que puede hacer que se modifique su configuración mediante un nuevo proceso electoral. Dicho fenómeno produce un particular efecto en los regímenes parlamentarios puesto que en la práctica permite al gobierno, aun en el caso de que no se encuentre amenazado de destitución, decidir la fecha en la que habrán de realizarse nuevas elecciones, las cuales no están programadas para un día fijo, como ocurre normalmente en el sistema presidencial, sino que su realización es variable y los gobiernos en turno pueden decidir, según las circunstancias políticas, cuál es el mejor momento para buscar una reelección. Es verdad que en 158 Eduardo Andrade Sánchez términos formales el parlamento es electo para un periodo determinado y, en consecuencia, también el gobierno, el cual por lo general es de cinco años, pero la elección puede adelantarse en un rango considerable de meses, en ocasiones puede ser mayor de un año, lo que otorga una gran ventaja al grupo gobernante sobre la oposición, respecto del momento en que decide convocar a elecciones. d) Distinción entre jefe de Estado y jefe de gobierno. Por su origen histórico el sistema parlamentario se vio en la necesidad de efectuar una distinción entre el jefe de Estado y el jefe de gobierno, debido a que la figura del monarca mantenía la posición de cabeza representativa de la organización estatal aunque, en la práctica, perdiera gradualmente el ejercicio efectivo del gobierno. De ahí que se acuñara la siguiente frase aplicable a las monarquías parlamentarias: El rey reina, pero no gobierna.” El gobierno corresponde a los ministros que integran el gabinete, cuya jefatura —como ya explicamos— recae en el primer ministro que asume la función de jefe de gobierno. En este punto es interesante destacar el hecho de que el término genérico primer ministro es válido para referirse a quien dirige el gabinete en un sistema parlamentario y, por tanto, ejerce la jefatura de gobierno. Pero cada país tiene su propia denominación para aludir a este cargo; por ejemplo, en Alemania se le llama Canciller, en la Gran Bretaña tiene el título tradicional de Primer Ministro, pero en España se le llama Presidente del Gobierno. Es conveniente no confundir esta última denominación con la que corresponde al Presidente de un sistema presidencial como el de Estados Unidos de América, que explicaremos más adelante. Debe señalarse que aunque generalmente la figura del jefe de Estado es unipersonal, existe la excepción de Suiza, donde esta función está asignada a un cuerpo colegiado.92 Esta función dividida entre el jefe de Estado y el jefe de gobierno la caracteriza Duverger bajo la noción de ejecutivo dualista,93 dando a entender que la función ejecutiva se divide entre dos personajes: el jefe de Estado y el jefe de gobierno. Debe aclararse que por lo común el jefe de Estado en los regímenes parlamentarios tiene exclusivamente tareas de representación protocolaria sin que ejerza en la realidad poderes de gobierno, aunque en términos jurídico formales, en muchos casos le corresponde hacer la designación oficial de los miembros del gobierno, en particular la del primer 92 93 Véase Pegoraro y Volpi Morbidelli, Diritto Costituzionale Italiano e Comparato, Monduzzi, Bolonia,1995, pág. 488. Maurice Duverger, Instituciones políticas y Derecho constitucional, 5a. ed., Ariel, Barcelona, 1970, pág. 198. 4. El Estado y sus formas de gobierno 159 ministro. En Gran Bretaña, por ejemplo, el titular de la Corona otorga formalmente el nombramiento al primer ministro quien se supone, de manera ficticia, sigue siendo el primer ministro de su Majestad, pero la reina o el rey de Inglaterra, en su caso, tienen que hacer recaer el nombramiento en el personaje que cuenta con los votos mayoritarios del parlamento. Aunque el sistema parlamentario nació vinculado a la monarquía, algunos países como Alemania, Italia o Austria se transformaron en repúblicas y suprimieron la figura del monarca. No obstante, mantuvieron el carácter dual de la función ejecutiva sustituyendo al depositario de la Corona por un Presidente de la República, quien también desarrolla exclusivamente funciones representativas y protocolarias. Por lo general es electo mediante un procedimiento especial en el que interviene el parlamento. Aunque este elige tanto al jefe de gobierno como al jefe de Estado, esta última figura no ejerce funciones reales de autoridad y suele confiársele a alguien que tenga considerable reconocimiento público y prestigio personal, al tiempo que concilie la opinión de diversas fuerzas políticas, pues se le estima como garante de la continuidad y de la permanencia de la unidad estatal.94 Algunos regímenes parlamentarios presentan desviaciones respecto de este modelo como Austria, Islandia e Irlanda, que eligen directamente a un Presidente como jefe de Estado, sin perder su condición de sistemas parlamentarios. El hecho de que los sistemas parlamentarios en estados de régimen republicano cuenten con un Presidente de la República tampoco debe conducir a confundirlo con el régimen presidencial, que se caracteriza, como veremos, porque hace coincidir en una misma persona, electa popularmente, la jefatura de Estado y la jefatura del gobierno.95 4.6.2. Sistema presidencial Antes de iniciar este apartado es muy importante prevenir al lector, como atinadamente señala Giovanni Sartori, que los sistemas presidencial y parlamentario suelen definirse por exclusión mutua, pero en razón de la enorme variedad de características concretas de cada uno de ellos, en su mayoría los sistemas presidenciales no son definidos adecuadamente y, por otra, [...] los 94 95 Ibidem, pág. 489. Para una interesante descripción de algunos gobiernos parlamentarios en Europa, véase Philip Norton, Parlamentos y gobiernos en Europa occidental, trad. Francisco Berlín Valenzuela, Porrúa y El Colegio de Veracruz, México, 2003. 160 Eduardo Andrade Sánchez sistemas parlamentarios difieren tanto entre ellos que hacen que su nombre común sea engañoso”.96 El sistema presidencial surge en Estados Unidos de América con motivo de la independencia de este país que adopta desde su origen la forma republicana y por tanto rechaza la figura del monarca no sólo como titular de la soberanía y depositario de todo el poder del Estado, sino incluso como titular del poder ejecutivo. Empero, la nueva república requería asignar esa función a alguien, fuese una persona o un cuerpo colegiado, y se consideró como la solución más adecuada la del carácter unipersonal del jefe del Estado quien, a diferencia del sistema parlamentario, sería también jefe de gobierno. En consecuencia y en virtud de que el sistema presidencial es posterior y tuvo como punto de referencia al sistema parlamentario, ya operante en la metrópoli británica, puede estudiarse por contraste con los caracteres del segundo. a) El gobierno es producto de una elección popular y no surge de la voluntad del legislativo. En efecto, puede decirse que el principio de división de poderes adopta un rasgo más marcado en el sistema presidencial ya que los dos poderes, legislativo y ejecutivo, provienen de una manifestación de la voluntad del pueblo emitida por separado. Los electores eligen a sus diputados por una parte y por otra sufragan a favor de los candidatos a la presidencia de la república. Puede ocurrir que el Presidente, como sucede en la cuna del presidencialismo, Estados Unidos de América, sea electo de manera indirecta, es decir, en pasos sucesivos, en el primero de los cuales los ciudadanos eligen con su voto a un conjunto de electores que, en un segundo momento, manifestarán su voluntad para decidir quién será el Presidente. En esta circunstancia podría decirse que el elector tampoco está seguro de quién resultará electo Presidente, como ocurre en algunos casos ya explicados con el jefe de gobierno de un sistema parlamentario, pero en realidad el votante se pronuncia por una de las opciones propuestas para Presidente aunque sea a través de los electores, y estos quedan comprometidos a sufragar a favor del candidato seleccionado por el votante que en primera instancia depositó su voto en la urna. De esa manera, existe una vinculación bastante clara entre la voluntad del ciudadano y el titular del ejecutivo que resulta electo. El problema se simplifica en el caso de la elección directa del Presidente de la República en los países que la emplean, como México y en general 96 Giovanni Sartori, Ingeniería constitucional comparada. Una investigación de estructuras, incentivos y resultados, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pág. 97. 4. El Estado y sus formas de gobierno 161 los países latinoamericanos que siguen este sistema. En estos regímenes no hay electores intermedios y el Presidente surge directamente de la voluntad popular. b) La permanencia y estabilidad del gobierno no dependen de la aprobación del parlamento. Esta es una consecuencia también de la concepción más rígida del principio de división de poderes que caracteriza al sistema presidencial y del hecho de que ambos Poderes, el Legislativo y el Ejecutivo, tienen su propia legitimidad electoral, al surgir cada uno por su lado de una expresión diferenciada de la voluntad de los ciudadanos. El periodo para el que son electos los miembros de cada poder es distinto y frecuentemente el de los legisladores es menor que el del Ejecutivo. En Estados Unidos de América los miembros de la Cámara de Diputados, denominada en inglés House of Representatives (Casa de los Representantes), son electos para un lapso de dos años aunque pueden reelegirse indefinidamente; los senadores son electos para un tiempo de seis años pero se renueva una tercera parte cada dos y también se pueden reelegir de manera indefinida; el Presidente dura cuatro años en su cargo y puede ser reelecto una vez. En México, el titular del ejecutivo sirve un periodo de seis años sin reelección y durante ese tiempo se eligen dos legislaturas en la Cámara de Diputados, cada una para un periodo de tres años, sus miembros pueden reelegirse de manera inmediata hasta por tres períodos consecutivos más. Los senadores son elegidos para cubrir un periodo idéntico al del Presidente, con la posibilidad de reelegirse seis años adicionales. Esto supone en ambos casos una permanencia continua de hasta 12 años. En el sistema presidencial, el Presidente dura exactamente el tiempo para el que fue electo y las elecciones se realizan en fecha fija; el Congreso no puede destituirlo sólo porque le pierda la confianza o deje de aprobar la política que pone en práctica. En consecuencia, puede suceder, y de hecho ocurre con relativa frecuencia, que la mayoría en el Congreso sea de un partido y el Presidente de otro, sin que ello implique la caída de este y de su gobierno. Puede darse excepcionalmente una situación política de gran tensión entre ambos poderes que propicie la renuncia del Presidente, como ocurrió con Richard Nixon en 1974, pero esa es una situación de facto que no deriva de las reglas del sistema mismo. También existe una figura excepcional que permite al Poder Legislativo juzgar y destituir al Presidente, pero ello supone que sea acusado por la comisión de un delito. Esta figura en el Derecho estadounidense se denomina impeachment.97 97 Sobre este tema véase mi libro, El desafuero en el sistema constitucional mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004. 162 Eduardo Andrade Sánchez c) El gobierno es unipersonal y no tiene el poder de disolver el parlamento. El gobierno entendido en su dimensión estricta de Poder Ejecutivo no tiene carácter colegiado, como en el sistema parlamentario. No existe un gabinete propiamente dicho aunque en ocasiones se acostumbre denominar así en el lenguaje coloquial al conjunto de colaboradores cercanos del Presidente. Empero, la titularidad del ejecutivo es unipersonal, el gobierno lo ejerce el Presidente de la República y sus subordinados actúan siempre por delegación de este; no tienen el carácter de ministros responsables de la política del área a su cargo, sino que son secretarios de estado, secretarios del despacho o simplemente secretarios del Presidente de la República encargados de un área de la administración. No obstante, algunos sistemas presidenciales adoptan el nombre de ministros para los colaboradores del Presidente. Su permanencia en el puesto depende de que mantengan la confianza del Presidente que puede nombrarlos y removerlos libremente, pero no tienen por que contar con el apoyo político del cuerpo legislativo. En correspondencia con este esquema, el Presidente de la República tampoco puede disolver al congreso y forzar a una elección anticipada, como ocurre en el parlamentarismo. La jefatura de Estado y la jefatura de gobierno coinciden en la figura del Presidente de la República. Aunque ya vimos que también existe el puesto de Presidente de la República en los regímenes parlamentarios republicanos, hay una diferencia fundamental consistente en que en estos dicho cargo implica la jefatura del Estado con fines fundamentalmente protocolarios, pero la jefatura del gobierno recae en otra persona. En el sistema presidencial, el Presidente es al mismo tiempo jefe de Estado y jefe de gobierno; ostenta la representación de la república a la manera de un monarca en los sistemas parlamentarios que tienen rey o reina y, simultáneamente, ejerce la función gubernativa de la que es titular unipersonal y único responsable. Jorge Carpizo, en un excelente estudio sobre sistemas de gobierno en América Latina, establece una tipología del presidencialismo latinoamericano a partir de tres perspectivas: 1. La de la norma constitucional, el deber ser constitucional, a la que también denomina jurídico-constitucional. 2. La de la realidad constitucional, el ser constitucional, también llamada político-constitucional. 3. La de la interacción de la norma con la realidad constitucional, la del deber ser con el ser, esto es, la de la norma con la realidad política. Este autor plantea la clasificación siguiente: 4. El Estado y sus formas de gobierno 163 “Desde la perspectiva de la norma constitucional distingo cinco tipos: • • • • • Presidencialismo puro. Presidencialismo predominante. Presidencialismo atemperado. Presidencialismo con matices parlamentarios. Presidencialismo parlamentarizado. Desde la perspectiva de la realidad constitucional distingo tres tipos: • Presidencialismo hegemónico. • Presidencialismo equilibrado. • Presidencialismo débil.”98 En cuanto a la interacción de la realidad con la norma, esta presenta distintas combinaciones entre los tipos antes señalados. 4.6.3. Sistema semipresidencial Este sistema contiene elementos de los dos anteriores, diríamos que se encuentra a la mitad del camino entre ellos. Reconoce la diferencia entre jefatura de Estado y jefatura de gobierno y la formación de un gabinete de ministros responsables ante el órgano legislativo; pero el Presidente es electo popularmente de manera directa y tiene poderes políticos propios, en particular en lo relativo a las relaciones exteriores y al mando militar. El Presidente no es responsable ante el parlamento y no puede ser removido por este, pero el gobierno encargado al conjunto de ministros a cuyo frente se encuentra el primer ministro, sí depende para su ejercicio de la confianza del parlamento. Este es el sistema que aplica la República Francesa99 y por sus características en la práctica puede operar con dos modalidades: primera, que el Presidente cuente con el apoyo de la mayoría parlamentaria —que no es indispensable para su permanencia—, en cuyo caso pueda ejercer a plenitud su facultad de designar al primer ministro y a los miembros del gobierno que en la realidad le quedan subordinados, y concentrar así en su persona todo el poder actuando en la práctica también como jefe de gobierno, aun- 98 99 Jorge Carpizo, Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina, op. cit., pág. 194. Dimitri Georges Lavro, Le droit constitutionnel de la Ve République, Dalloz, París, 1995. 164 Eduardo Andrade Sánchez que formalmente el responsable de este sea el primer ministro, o segunda, enfrentarse a una mayoría adversa en el Poder Legislativo que nombre a un gobierno de signo partidista distinto al del Presidente. A este fenómeno le denominan los franceses con cierta picardía cohabitación e implica que efectivamente se separan las funciones del jefe de Estado, las cuales recaen en el Presidente, y las de jefe de gobierno que ejerce de manera autónoma el primer ministro sin sujeción política hacia el Presidente, el cual, sin embargo, conserva poderes reales de tipo diplomático y militar. Además, dispone de la capacidad constitucional para disolver el parlamento en su carácter de jefe de Estado y convocar a nuevas elecciones legislativas. El Presidente puede recurrir a esta opción a fin de hacer frente a una mayoría legislativa contraria, con la esperanza de que el electorado le dé su apoyo para conseguir la mayoría en la Asamblea Nacional, surgida del nuevo proceso electoral al que hubiese convocado. La Constitución de Finlandia establece también un sistema de tipo semipresidencial. 5. Forma de Estado y de gobierno en México Desde el punto de vista de la concepción del poder, la Constitución mexicana dispone expresamente en su art. 39 que la soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo. En consecuencia, tiene el carácter de república de acuerdo con lo que explicamos en el capítulo anterior, pues no atribuye el poder supremo —ni siquiera para fines protocolarios— a una persona que asuma la condición de monarca. El Capítulo I del Título Segundo de nuestra Constitución se denomina precisamente “De la Soberanía Nacional y de la forma de Gobierno”, el cual se inicia justo con el artículo citado. Inmediatamente después, el art. 40 proclama: “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, laica y federal...”, declaración que contiene los elementos tanto de la forma de Estado como de la forma de gobierno que adopta la Carta Magna mexicana. Ya hemos dicho en qué consiste el carácter de república que decidió asumir México. Pero esa decisión proviene de una voluntad del propio pueblo que ejerce la soberanía, según lo dice el texto constitucional. La validez y legitimidad de esa voluntad es un dato fáctico del mundo político real. Se trata de un fenómeno de hecho en virtud del cual un pueblo se organiza a partir de la acción de un grupo dirigente que interpreta ese sentir popular y establece las normas básicas de convivencia colectiva. Todo eso ocurre como parte de un proceso histórico pero se convierte en jurídico —se juridifica, digámoslo así— con base en la función desempeñada por el poder constituyente, como ya lo vimos en el capítulo 1. En el caso concreto mexicano, el proceso constituyente ha tenido tres momentos culminantes: los Congresos Constituyentes de 1824, 1856-1857 y 1916-1917. A partir de ellos y con las modificaciones sucesivas que ya analizamos en el capítulo 2, se ha desenvuelto la vida constitucional de nuestro país, con diferentes modalidades en la forma de Estado y de gobierno. Estas se estabilizaron finalmente con las características de república, representativa, democrática, laica y federal. A las cuales debe añadirse la de popular, conforme a lo que se explica en el apartado 5.4. El poder constituyente no es otra cosa, en su origen, que el ejercicio de la soberanía, concepto que constituye el punto de arranque de toda la construcción constitucional. Por esa razón vale la pena repasar brevemente esta noción, cuyo estudio amplio corresponde a la Teoría General del Estado. 166 Eduardo Andrade Sánchez 5.1. LA SOBERANÍA La soberanía es la capacidad decisoria suprema en una determinada comunidad. Es el poder que decide sobre cómo se organiza la vida en común. Igualmente define cómo y por quién se ejerce el gobierno sobre dicha comunidad y qué reglas deben acatar sus miembros, así como los castigos para quienes desobedezcan. Ese poder resuelve en última instancia y no existe ninguno sobre él. En la terminología de Herman Heller, podríamos decir que la soberanía implica el poder de la organización como la capacidad de acción del todo que resuelve sobre su propio destino. En este sentido, el poder de la organización establece la base general para las decisiones populares. En otra dimensión, Heller menciona el poder subjetivo sobre la organización, que decide sobre el ser y la forma de la organización, el cual puede ser identificado con el poder constituyente soberano. Finalmente, para el mismo autor, el poder subjetivo en la organización “entraña la cuestión de la jerarquía de los que efectivamente ejercen el poder”. Si bien esta jerarquía abarca varios escalones, en la cúspide del mismo encontramos el ejercicio de la soberanía en la vida cotidiana por los órganos del poder: los poderes constituidos.100 El primer teórico de la soberanía fue el francés Jean Bodin o Juan Bodino, quien en su obra clásica Los seis libros de la República, publicada en 1576, la define como “el poder absoluto y perpetuo de la República”; a ese poder lo describe como la autoridad sobre los súbditos no sometida a ley. Se entiende así que se trata de la potestad generadora del Derecho, pues el soberano es quien dicta la ley y puede imponer su obediencia a los súbditos. Sin embargo, en algunos párrafos prefigura el carácter popular de la soberanía, ya que afirma que en el ejercicio del poder soberano el príncipe debe tener en cuenta la voluntad de sus súbditos. La noción de que la soberanía tiene su base en la voluntad colectiva, tuvo manifestaciones teóricas previas como en la obra de los españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. Con antecedentes en las instituciones de la Edad Media, ya desde principios del siglo XVI se apreciaba en el pensamiento político —como se muestra en la obra de los autores mencionados— la consideración de que el mismo rey sostenía su poder en la decisión popular que era la última fuente del 100 Herman Heller, Teoría del Estado, 5a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1963, pág. 263. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 167 mismo.101 Este criterio tenía asideros fácticos en la existencia de las asambleas medievales que a través de los fueros en España y la Carta Magna en Inglaterra habían conseguido limitar la autoridad monárquica, como ya explicamos en el capítulo 1. El concepto de soberanía siempre ha sido muy polémico —como lo sostiene atinadamente Jellinek— pues en el fondo refleja la lucha por el poder y la justificación acerca de quién ostenta su titularidad. Esta expresión también condensa los sentimientos populares derivados de la costumbre que rige en un determinado país. En el mundo anglosajón la palabra soberanía (sovereign) se refería originalmente a la persona del rey en quien se concentraba la autoridad jurídica sobre todos los demás. Como sabemos, con motivo de la suscripción de la Carta Magna en 1215, el rey se vio en la necesidad de compartir dicha soberanía con los señores feudales. En el siglo XVIII Sir William Blackstone describía la soberanía de la Constitución británica como un poder compartido entre el monarca, los lores y los comunes. Así, en la historia política de Gran Bretaña, la soberanía evolucionó desde concebirse como la autoridad de una sola persona, hasta entenderse como una autoridad política dispersa que podía ser compartida por varios titulares.102 En la teoría constitucional británica sigue considerándose que la soberanía reside en el parlamento y no en todo el pueblo. Esa particularidad resaltó cuando, pese a la decisión tomada en un referéndum por parte del pueblo británico para abandonar la Unión Europea, dicha decisión tuvo que ser formalmente tomada por el parlamento. En Estados Unidos de América, en virtud del proceso de independencia en 1776 se rechazó totalmente la idea de la soberanía atribuida al rey y al parlamento, y se acudió a un pensamiento que venía desarrollándose desde tiempo atrás en la teoría política, consistente en atribuir el poder supremo, caracterizado como soberanía, al pueblo. John Adams manifiesta esta idea en el preámbulo de la Constitución de Massachusetts. Así, como afirma Dennis C. Mueller, la soberanía “puede ser entendida en un contexto puramente histórico, evolutivo y positivo, y refleja también la visión de que las instituciones políticas son, o al menos pueden ser, conscientemente decididas por los ciudadanos”.103 101 102 103 Véase Ignacio Carrillo Prieto, La ideología en la Constitución del Estado mexicano, 18121824, UNAM, México, 1981, pág. 83. Esta argumentación puede consultarse en Dennis C. Mueller, Constitutional Democracy, Oxford University Press, Nueva York, 1996. Ibidem, pág. 60. 168 Eduardo Andrade Sánchez Evidentemente, estas nociones se arraigaban en el contenido fundamental del pensamiento liberal que se había desarrollado en Inglaterra y en Francia con influencias recíprocas. Thomas Hobbes ya había aportado la apreciación de que la autoridad del príncipe provenía de un contrato entre todos los miembros de la sociedad. John Locke desplaza la soberanía desde las personas que encarnan a las instituciones, hasta el orden jurídico como tal. En Francia, el ginebrino Juan Jacobo Rousseau da un paso adelante y aunque sostiene la idea de un contrato como origen de la colectividad políticamente organizada, este acuerdo no conduce a trasladar la soberanía de manera permanente a los gobernantes que surgen del mismo, sino que permanece en el conjunto de los miembros del pueblo que contribuyen a formar la voluntad general. Pese a que este último concepto no queda bien definido por Rousseau, es indudable que para él cada miembro del pueblo disponía de una parte alícuota del poder del conjunto, pensamiento que conducía necesariamente al voto universal pero por eso, como veremos, fue matizado por autores posteriores y por la práctica política de la representación. 5.1.1. La recepción del concepto soberanía en México antes de la Independencia En las múltiples biografías de Miguel Hidalgo y Costilla se resalta que el iniciador del movimiento independentista mexicano abrevó en las obras de los enciclopedistas franceses que leía con avidez en el idioma original. Pese a que la Inquisición había prohibido los libros que difundían las ideas liberales, Hidalgo se las había arreglado para contar con ellos en su biblioteca cuando era rector del colegio de San Nicolás, en la antigua Valladolid, hoy Morelia. Debemos recordar también que José María Morelos fue discípulo de Hidalgo en dicha institución y por tanto ambos tenían una percepción bastante clara de la nueva dimensión del concepto soberanía. Por otro lado, la reacción producida en el ayuntamiento de la Ciudad de México con motivo de la invasión napoleónica a España en 1808, muestra claramente cómo habían permeado las concepciones modernas entre los criollos ilustrados. Cuando se supo la noticia de que el monarca español Carlos IV había abdicado a favor de su hijo Fernando VII y este a su vez lo había hecho en favor de Napoleón, dicho ayuntamiento elaboró una Representación, que era un documento a manera de declaración suscrita por ese cuerpo colegiado, el cual, como dice Tena Ramírez, fue el primer documento oficial que en Nueva España sostuvo la tesis de la reasunción de la soberanía por el pueblo, en ausencia y en nombre del rey cautivo. Efecti- 5. Forma de Estado y de gobierno en México 169 vamente, en el mencionado escrito se puede leer, con su ortografía original, lo siguiente: “que la representación se funde sér insubsistente la abdicación que el Señor Carlos quarto y Real Principe de Asturias hisieron de la Corona en favor del Señor Emperador de los Franceses como manifiestan las propias Gasetas: que es contra los derechos de la Nacion á quien ninguno puede darle Rey sino es ella misma por el consentimiento universal de sus Pueblos”.104 En un principio el levantamiento de Hidalgo contra el mal gobierno contiene un explícito reconocimiento a la autoridad de Fernando VII, de manera que el Grito de Dolores no implicaba un reclamo de soberanía para que el pueblo la asumiera como titular, pero en el bando por el que abolió la esclavitud, dado en Guadalajara el 6 de diciembre de 1810, Hidalgo se refiere a que “la valerosa Nación Americana, tomó las armas para sacudir el pesado yugo que por espacio de tres siglos la tenían oprimida”,105 con lo cual establece a la nación como el sujeto representativo de la voluntad colectiva. En los primeros documentos constitucionales de nuestro país se presenta una situación ambivalente en torno a la titularidad de la soberanía dadas las tensiones derivadas del enfrentamiento político en el que los criollos aspiraban a una auténtica independencia, en virtud de la pérdida de poder de los monarcas españoles en la península. En los Elementos Constitucionales de Ignacio López Rayón elaborados en 1811, en el punto 5º se dice que “la soberanía dimana inmediatamente del pueblo, reside en la persona del señor don Fernando VII y su ejercicio en el Supremo Congreso Nacional Americano”. La confusión conceptual no provenía seguramente de la ignorancia del autor, sino de la coyuntura política que obligaba a salvar las apariencias dejando un lugar teórico para el rey de España como participante de la titularidad de la soberanía. José María Morelos y Pavón, formado teórica e ideológicamente bajo la influencia de Hidalgo, decide “quitar la máscara a la independencia”106 y en los Sentimientos de la Nación del 14 de septiembre de 1813 incluye como un punto para la futura constitución la declaración de que “la soberanía dimana inmediatamente del Pueblo; el que sólo quiere depositarlo en sus representantes dividiendo los poderes de ella en Legislativo, Ejecutivo y Judiciario; 104 105 106 Felipe Tena Ramírez, Leyes fundamentales de México, págs. 3 y 8. Ibidem, pág. 21. Ibidem, pág. 28. 170 Eduardo Andrade Sánchez eligiendo las Provincias sus vocales, y éstos a los demás; que deben ser sujetos sabios y de probidad”.107 El texto, como apreciará el lector es de la más pura inspiración rousseuniana y afirma inequívocamente la soberanía popular, que es ejercida por los representantes a cuyo cargo se encontrarán los tres poderes. 5.1.2. Soberanía popular y soberanía nacional Ya hemos analizado la evolución del concepto soberanía que condujo a la radicación de la misma en el pueblo. El más brillante expositor de esta teoría fue precisamente Juan Jacobo Rousseau. Empero, la burguesía integrante del tercer estado que pretendía el ejercicio del poder político y, por tanto, de la soberanía, estimaba peligrosa esta posición tan radical y tenía a su favor los excesos a los que podía llegar una masa popular desbocada. Surgió entonces una conveniente matización de la titularidad de la soberanía bajo los auspicios teóricos del Abate Sièyes. Este pensador y hábil político que se movió con astucia durante las turbulencias revolucionarias en Francia, planteaba “que la soberanía está radicada en la nación y no en el pueblo, queriendo con ello que la autoridad no obrara solamente tomando en cuenta el sentimiento mayoritario coyuntural de un pueblo, que podía ser objeto de influencias o pasiones desarticuladoras, sino que además tuviera en cuenta el legado histórico y cultural de esa nación, y de los valores y principios bajo los cuales se había fundado”.108 Esta teoría de la soberanía nacional hace recaer la soberanía en una abstracción y tiene naturalmente consecuencias electorales pues el voto pasa de ser un derecho, a ser una función que cumple el votante como órgano de la nación y esta decidirá a quién se lo concede y a quién no. Ahora bien, sucede que la nación, en su carácter de ente colectivo, sólo puede manifestarse a través de los representantes los cuales, a su vez, ponen condiciones a la representación. Una segunda consecuencia de la teoría de la soberanía nacional es que el conjunto de representantes electos actúa a nombre de la nación sin que en particular cada uno quede ligado al mandato imperativo de los electores que han votado por él. No es un mandatario que ejecute instrucciones precisas del mandante sino que, una vez electo, es un órgano de la nación y recibe a través del voto un mandato representativo que le permite actuar, de acuerdo con su conciencia, en el mejor interés de la nación. 107 108 Ibidem. Un buen resumen de la posición de Emmanuel-Joseph Sièyes aparece en la página web de Wikipedia: http://es.wikipedia.org 5. Forma de Estado y de gobierno en México 171 En resumen, la tesis de Rousseau sostiene sin reservas que la soberanía reside en el pueblo, quien la ejerce al nombrar a sus representantes los cuales expresan la voluntad general sin que exista ningún concepto intermedio, como el de nación, que permita restringir el carácter de la representación y, por ejemplo, limitar el voto en función de un cierto nivel de ingresos o de propiedades, o de un determinado grado de educación, formas restrictivas del sufragio que se impusieron en nombre de la calidad que deberían tener los votantes para actuar a nombre de la nación. Sièyes, en cambio, expresa en su teoría la radicación de la soberanía en la nación y en consecuencia justifica las limitaciones al sufragio, lo que implica un distanciamiento de la más amplia naturaleza democrática que significaba la teoría de Rousseau. 5.1.3. La soberanía en las primeras constituciones (Apatzingán y 1824) Morelos convocó a la realización del primer Congreso Constituyente creador de una Constitución que, aunque no llegó a tener vigencia, es un precedente muy importante para el tema que nos ocupa. Este documento fue sancionado en Apatzingán el 22 de octubre de 1814 y se denominó Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana. Una de sus principales particularidades es que en su art. 2º definía a la soberanía como “la facultad de dictar leyes y establecer la forma de gobierno que más convenga a los intereses de la sociedad”. Más adelante, en su art. 5º afirmaba que la “soberanía reside originariamente en el pueblo, y su ejercicio en la representación nacional compuesta de diputados elegidos por los ciudadanos bajo la forma que prescriba la constitución”. De este texto se desprende una orientación hacia la teoría de la soberanía popular puesto que de manera inequívoca es el pueblo el titular original de la soberanía y de su voluntad, expresada electoralmente, surge la representación de la nación. Lo nacional es la representación, pero no la soberanía. La radical postura popular de la primigenia constitución se desdibujó después de la consumación de la Independencia, pues esta fue resultado de un arreglo entre las fuerzas populares cuyas aspiraciones eran representadas por Vicente Guerrero y los intereses conservadores liderados por Agustín de Iturbide. Las capas superiores querían apartarse de los principios liberales contenidos en la Constitución de Cádiz. Los grupos de poder económico tendían a identificarse con la teoría de la representación nacional, esta aparece con nitidez en el Plan de la 172 Eduardo Andrade Sánchez Constitución Política de la Nación Mexicana, documento preliminar a la Constitución de 1824, en el cual se dice que “la soberanía de la nación, única, inalienable e imprescriptible, puede ejercer sus derechos de diverso modo y de esta diversidad resultan las diferentes formas de gobierno”. De ese modo se trasladó la soberanía, en nuestros primeros textos constitucionales, a la nación, desplazando al concepto pueblo. En el Acta Constitutiva de la Federación del 31 de enero de 1824 se lee en su art. 3º: “La soberanía reside radical y esencialmente en la nación...” En la misma línea se inscribe la Constitución de 1824 que, aunque no hace una declaración específica sobre la titularidad de la soberanía, en su art. 1º establece como sujeto de la voluntad constitutiva a la “nación mexicana”, al decir que esta es para siempre libre e independiente del gobierno español y de cualquier otra potencia, y en el art. 4º afirma que “la nación mexicana adopta para su gobierno la forma de república representativa, popular federal”. No aparece referencia alguna al pueblo como depositario de la soberanía. 5.1.4. La fusión de las ideas de soberanía popular y soberanía nacional Fue necesario esperar hasta la tarea del Congreso Constituyente de 18561857, de cuyos trabajos surge la fusión de ambos conceptos de soberanía, al establecer una fórmula de contenido dialéctico que quedó redactada de la manera siguiente: “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para su beneficio. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.” Esta formulación pasó prácticamente intacta al art. 39 de la Constitución de 1917 y permanece en vigor. La interpretación teórica de tal artículo debe hacerse a la luz de la naturaleza dual de la soberanía.109 Debemos recordar de nuestras lecciones de Teoría del Estado que este concepto surge conjuntamente con el Estado nacional en el occidente de Europa. La soberanía como noción política tiene por objeto describir la naturaleza del poder del Estado en su lucha con otros poderes para lograr prevalecer sobre ellos. Ya Bodino veía que la soberanía es la cualidad específica del Estado, que solo es tal en la medida en que sea capaz de enfrentarse y superar a otros poderes externos, como lo fueron en el periodo de su formación la Iglesia y el Imperio y, además, pueda sobre- 109 Véase mi Teoría general del Estado, de esta misma editorial. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 173 ponerse y mantenerse sobre poderes internos que pretendan disputarle su supremacía. Esta es una tarea nunca acabada. El Estado no es soberano de una vez y para siempre; constantemente tiene que estar haciendo frente a retos que tienden a socavar su poder desde fuera y desde dentro. Además, el concepto soberanía pretende sumar a la descripción de una realidad fáctica —la superioridad absoluta del poder estatal— la connotación valorativa consistente en la legitimidad de tal poder. Sostengo que si en una primera instancia la soberanía es un hecho político, de inmediato asume en el pensamiento la necesidad de plantearse como concepto jurídico. Así, desde su origen, Bodino en sus primeras páginas veía la necesidad de explicar que la República es el recto gobierno de varias familias y de lo que les es común, con potestad soberana. Ahí encontramos, en la fuente misma de la teorización sobre la soberanía, la connotación política y su dimensión jurídica: no basta la supremacía del poder, es necesario que se ejerza rectamente. De este modo, el planteamiento de nuestra Constitución da cabida a una doble titularidad de la soberanía: desde el punto de vista político, el pueblo es el titular perpetuo de este poder, pero la manifestación jurídica se condensa en el Estado que para efectos sustantivos es la nación depositaria de la soberanía nacional. De todas maneras, siempre queda un vestigio conservador110 limitante del pleno desenvolvimiento del concepto popular de la soberanía, pero este último elemento se reafirma en el art. 39 constitucional que reprodujimos antes. En resumen, la declaración de nuestra Norma Suprema en cuanto a la soberanía funde las concepciones popular y nacional de esta atendiendo a su doble aspecto: por una parte, es popular en cuanto a su origen político y su titular indiscutible es el pueblo; por otra parte, es nacional en tanto aparece como atributo jurídico de la unidad de organización colectiva constituida por el Estado. Los debates del Congreso Constituyente de 1856-1857 muestran que se tuvo clara conciencia de esta diferencia. Francisco Zarco relata cómo los constituyentes José de Amparan y Eulogio Barrera defendieron la fórmula de la soberanía nacional; en tanto Ponciano Arriaga argumentó que en los actos decisorios tomados en los municipios y en los estados federados estaba el pueblo manifestándose y no la nación en su conjunto. Esta argumentación no solamente logró el apoyo unánime de los constituyentes, sino dejó 110 Jorge Carpizo, Estudios constitucionales, UNAM, México, 1980, pág. 437. 174 Eduardo Andrade Sánchez claro que si bien la soberanía es atributo de la nación, su origen y esencia es la voluntad popular.111 5.1.5. El pueblo como titular de la soberanía Este es uno de los problemas más arduos de la filosofía constitucional. ¿Cómo ejerce su poder el pueblo? ¿De qué modo se hace efectiva esta declaración constitucional? Para empezar ¿qué es el pueblo?, ¿cómo se constituye realmente, y cómo se expresa? En el caso específico de México tales preguntas plantean dificultades especiales que abordaremos en el apartado siguiente. Por lo pronto, podemos contestar la pregunta esencial de ¿qué es el pueblo?, apelando, otra vez, a nuestros conocimientos elementales de Teoría del Estado: el pueblo es un elemento básico del Estado. Rebasa meramente el concepto de población en cuanto a su sentido cuantitativo. En su connotación sociológica constituye el elemento estatal formado por sus pobladores, que en el caso de México se remontan hasta los tiempos prehispánicos y forman la cultura básica de nuestra nacionalidad. ¿Qué diferencia hay entre nación y pueblo? Conceptos incluidos en el art. 39. El pueblo es originalmente una idea de carácter sociológico: el conjunto de individuos que integran una comunidad y que se reconocen como pertenecientes a ella, por tanto, ligados entre sí por un vínculo de solidaridad, de pertenencia al mismo origen en el pasado y de proyección hacia el futuro. Los miembros de un pueblo se sienten afines entre sí, comparten cultura, costumbres, religión, lengua y forman una entidad. El pueblo es el elemento humano de la organización política que denominamos Estado. Este conjunto de personas que forman una entidad superior en la que todos se reconocen como miembros, suele ir evolucionando en sus formas de organización, en las que existe un poder superior que se va centralizando y refuerza los elementos de identificación, a la vez que los cohesiona y les da una identificación hacia el exterior frente a otros grupos que tienen también su propia identidad. En ese proceso, la autoridad política actúa a partir del elemento humano que la sostiene y, al mismo tiempo, va organizando su quehacer colectivo e identificándose por medio de símbolos comunes frente a otras agrupaciones. Así, da lugar al concepto de nación en el que ya el elemento humano organizado alcanza una plena identificación y dispone de un poder político que lo integra, de manera que se llega, prácticamente, a confundir con el Estado. 111 Francisco Zarco, Crónica del Congreso Extraordinario Constituyente 1856-1857, El Colegio de México, México, 1957, págs. 574 y siguientes. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 175 Para Peter Häberle,112 la actuación del pueblo como titular de la soberanía en su condición de sujeto poseedor del poder constituyente se manifiesta en los modernos Estados constitucionales mediante dos mecanismos: la elección directa de los miembros de la asamblea encargada de redactar la Constitución y la ratificación, mediante referéndum, del contenido de dicha Constitución. Como una excepción, acepta que puede llegar a renunciarse al primero, seguramente tomando en cuenta que el proceso de creación de una constitución para la Unión Europea se inició a partir de una comisión redactora que no fue electa de manera popular.113 Empero, el texto que surgió de ella sí fue puesto a consideración del pueblo de cada uno de los países integrantes de la Unión y el rechazo de los holandeses y los franceses dio al traste con ese primer propósito constitucionalizador de la Europa unida. Häberle estima que la consulta a la voluntad popular mediante un proceso referendario es indispensable para constatar que efectivamente el pueblo ejerce su poder constituyente y, agrego yo, hace patente el ejercicio de su soberanía. Reflexiona también sobre el hecho de que el pueblo no es monolítico, no constituye un solo bloque unificado que actúe con una voluntad única; así, la tradicional unidad de la voluntad popular ha sido sustituida por el actual pluralismo del pueblo, dentro de él se manifiestan y compiten distintos grupos, actores políticos que defienden sus intereses. El consenso constitucional del que surgen los textos finalmente implica un pacto entre estas distintas fuerzas, de manera que puede decirse que las modernas constituciones son pactadas no en el antiguo sentido de acuerdo entre el príncipe y el pueblo, sino en una dimensión moderna entre distintos grupos que integran el pueblo. Ahora bien, la principal decisión soberana del pueblo tiene que ver con la manera como decide organizar su vida colectiva, y en ese sentido resuelve sobre la forma del Estado y la forma de gobierno. En la Constitución mexicana, como ya vimos, se le atribuye expresamente el inalienable derecho que tiene en todo tiempo, de alterar o modificar la forma de su gobierno. Al expresar esta decisión en el art. 39, el constituyente mexicano no hace sino ser congruente con la declaración inicial de que la soberanía reside esencial y originariamente en el pueblo y si es así, por supuesto que el pueblo tiene derecho a cambiar de opinión y a alterar, es decir, a convertir en otro, su 112 113 Peter Häberle, El Estado Constitucional, trad. Héctor Fix-Fierro y estudio introductorio de Diego Valadés, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2001. Peter Häberle, Jürgen Habermas, Luigi Ferrajoli y Ermanno Vitale, La constitucionalización de Europa, Miguel Carbonell y Pedro Salazar, editores, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie Estudios Jurídicos, núm, 65, UNAM, México, 2004. 176 Eduardo Andrade Sánchez gobierno. Por alterar entiendo adoptar otra forma de gobierno y por modificar, hacer cambios a la forma de gobierno que tiene. Aquí también habría que analizar qué se quiere decir con “forma de gobierno”. En este contexto, la expresión forma de gobierno significa también forma de Estado. No solamente se refiere a un cambio de la estructura gubernamental, sino también a posibles modificaciones o alteraciones de la manera de ser del Estado. Esto implica que el pueblo puede cambiar, si lo desea, su organización económica, puede variar su estructura social, sus conceptos ideológicos orientadores y la configuración política de sus autoridades. Un Estado que cambia su organización económica pasando, por ejemplo, del capitalismo al comunismo, como ocurrió en muchos casos, o a la inversa, pasando del comunismo a la forma democrática occidental, está cambiando realmente su forma de Estado y a eso se refiere el art. 39 cuando dice que el pueblo puede alterar o modificar la forma de su gobierno, no sólo la manera como se organiza el poder político, sino también como se organiza toda la sociedad y ese derecho está implícito en tal expresión. Lo mismo ocurre si se transforma la organización territorial del poder, cambiaría la estructura del Estado mismo y estaría dentro de este concepto de alteración o modificación de la forma de gobierno. Por ejemplo, si un día el pueblo mexicano decidiera —y esto es meramente hipotético y prácticamente imposible desde el punto de vista sociológico, jurídico, histórico y político— convertirse en una república centralista, estaría cambiando la estructura del Estado en cuanto a la organización territorial del poder, pero podría hacerlo, si así lo decidiera, al modificar su Constitución. El mismo caso hipotético se referiría estrictamente a la forma de gobierno: si quisiera pasar de un sistema presidencial a un sistema parlamentario, le bastaría plasmarlo en el texto constitucional. Esto es lo que quiere decir la expresión relacionada con la alteración o modificación de la forma de gobierno, y es un derecho que le corresponde al pueblo. Ahora bien, otra discusión es el método que puede emplear el pueblo para lograr tal alteración o modificación. Aquí hay distintos puntos de vista. Algunos autores sostienen que las decisiones políticas fundamentales, y el contenido del art. 39 es la más fundamental de todas esas decisiones, no pueden ser cambiadas por una simple reforma constitucional; que un proceso jurídico de reforma no puede llegar a modificar esas decisiones políticas fundamentales. Sin embargo, desde esta perspectiva parecería que cuando el pueblo quiere modificar dichas decisiones básicas tendría que recurrir a la revolución, de modo que esta línea de pensamiento da pie a decir que la frase final del art. 39 consagra el derecho a la revolución. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 177 A mi juicio, una Constitución, jurídicamente ordenada, no puede establecer en contradicción con ella misma, el derecho a la revolución. Tan es así, que la propia Constitución en su art. 136 plantea precisamente lo contrario cuando dice que “esta Constitución no perderá su fuerza y vigor aun cuando por alguna rebelión se interrumpa su observancia”. Esto es lo que se conoce como inviolabilidad de la Constitución, pues esta se considera a sí misma inmune a un proceso violento de cambio y reafirma su validez aun a pesar de la existencia de ese proceso. Por supuesto que si la revolución triunfa y genera otra Constitución, la disposición normativa que desconoce la validez de la violencia como medio para transformar la Norma Suprema y cambiar la forma de gobierno y de Estado, carece de sentido puesto que con el triunfo de un movimiento armado se establece un nuevo orden jurídico con una nueva constitución y, evidentemente, el pueblo habrá ejercido esa capacidad de cambiar la forma de gobierno, pero no por la vía jurídica establecida de manera constitucional, sino por medio de una revolución; vía fáctica, que puede tener una justificación política y dar lugar a un nuevo orden. Pero en el sentido jurídico básico constitucional, la expresión contenida al final del art. 39 no es un derecho a la revolución, sino un derecho a que por vías jurídicas se pueda transformar cualquier precepto constitucional, sea o no una decisión política fundamental, y la prueba de que esto es posible la tenemos en cambios sustanciales hechos durante el régimen del presidente Carlos Salinas de Gortari, en que auténticas decisiones políticas fundamentales del pueblo mexicano, como el contenido de los arts. 3º, 27 o 130, que todos los teóricos han considerado siempre de tal naturaleza fundamental, pudieron ser cambiados mediante un procedimiento jurídicamente establecido y ello constituyó, de hecho, una transformación en las estructuras ideológicas, económicas y sociológicas del Estado mexicano a través de un procedimiento jurídico. En consecuencia, debe sostenerse la tesis de que la Constitución en el art. 39 plantea la posibilidad de cambiar ella misma, por decisión popular, a través de los poderes constituidos y del proceso de reforma que ella misma establece. No hay, entonces, una sola declaración constitucional que no pueda ser modificada por el propio procedimiento que ordena la Constitución. Un planteamiento diferente es el que realizan algunos teóricos en el sentido de que las decisiones políticas fundamentales, para garantizar la participación y decisión popular plena, deberían ser cambiadas solo mediante referéndum, pero eso tendría que estar establecido en la Constitución, y, evidentemente, dentro del marco de un proceso lógico-jurídico, aun cuando se esté de acuerdo con esta declaración, tal idea tendría que integrarse a la 178 Eduardo Andrade Sánchez Norma Suprema por la vía de su reforma a través de la mecánica establecida en el art. 135 y, a partir de ahí, tomar el pueblo la decisión de que esos cambios se hicieran por medio de una consulta generalizada y por el voto popular. Este procedimiento conviene en el futuro a la nación mexicana para asegurar que las diferencias todavía presentes entre distintas posturas y corrientes de pensamiento en nuestro país, pudieran resolverse con el arbitraje de una decisión popular suprema que estableciera el procedimiento por el cual se consultara al pueblo su voluntad, y que este ejerciese la soberanía que declara el art. 39, en casos excepcionales, mediante una consulta colectiva a través del referéndum para la realización de reformas constitucionales en aspectos fundamentales. 5.1.6. Insuficiencia de la realidad pueblo Pese a que el constitucionalismo occidental, desde su inicio, adoptó la noción de pueblo para atribuirle la titularidad de la soberanía, lo cierto es que resulta prácticamente imposible encontrar un Estado-nación moderno que cuente con un solo pueblo homogéneo. El Estado como concepto político-jurídico es la forma de organización centralizada que tiene generalmente un sustento en la nación, pero que también va conformando tal nación. En el caso de nuestro país, la nación mexicana surge de la fusión de razas e incluso de pueblos distintos que van configurando la nueva entidad sociológica comunitaria. Empero, es muy curioso observar que algunas de las fórmulas evolutivas, llamémosles “naturales” que van desde el pueblo hasta la nación y el Estado, en un sentido lineal como ocurrió en Europa, sufren un trastocamiento en las sociedades que son producto de la colonización. Pudiera decirse que en la cuna de los conceptos pueblo, nación y Estado, que es la cultura europea occidental, hay un proceso en el que cada uno de ellos abarca más que el anterior. En ese sentido, el pueblo sería el conjunto de individuos que tienen una identificación común, que se sienten integrantes de una colectividad a la que pertenecen conscientemente y que adoptan incluso un nombre para sí mismos. Ese conjunto puede ser nómada, desplazarse de un lado a otro y, sin embargo, no perder su sentido de identidad porque comparte elementos comunes de cultura, lengua, religión, costumbres, etc. Así, los francos, los godos, los visigodos, los celtas, los borgoñeses, los vascos, los catalanes, son en realidad pueblos que responden a la definición señalada. Estos pueblos al entrar en contacto entre sí, y al aparecer formas de poder soberano que se imponen sobre un determinado territorio y que aglutinan a diversos conjuntos populares, van formando mediante un proceso integrador los espacios nacionales. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 179 Generalmente, alguno de los pueblos al imponer su hegemonía, conduce hacia la formación de la nación. Por ejemplo, en Francia, los francos, que afirman una estabilidad política a través de la dinastía de los Capetos, van imponiendo su dominio sobre una extensión mayor del mapa y también van formando una base económica de intercambios y de actividad productiva que sostiene a la naciente monarquía nacional y la consolida como conductora ya no sólo del pueblo, sino también de toda una nación, en general integrada por pueblos afines y sometida a la hegemonía de la clase dominante de uno de estos pueblos. En Francia es posible detectar el punto histórico en el que cambia la conceptualización de pueblo a la de nación, y es el momento en que los franceses en 1181 se refieren a su monarca no como rey de los francos, sino como rey de Francia. Hay ahí un paso cualitativo en el que la entidad regida por el monarca se considera a sí misma no sólo un pueblo, sino también una nación. En España ocurre algo similar, los conflictos con la cultura árabe, el proceso de reconquista liderado por los reyes de Castilla y Aragón, los famosos Reyes Católicos, Fernando e Isabel, conduce a la posición hegemónica de estos pueblos que asumen el liderazgo para la formación de una nación y dejan de ser aisladamente los castellanos, los aragoneses, los catalanes, los gallegos, los andaluces o los vascos, para llegar a convertirse en españoles, quienes constituyen una nación moderna con un espacio económico más amplio que adquiere mayor entidad dentro del conjunto de las formaciones nacionales, pero debe reconocerse que permanecen tendencias a la separación por parte de algunos de ellos. La nación supone el desarrollo de una autoridad centralizada, capaz de imponerse hacia el interior y de sostener relaciones de igualdad hacia el exterior. Esa configuración político-jurídica va tomando la forma de Estado y desenvolviéndose hasta constituir los estados democrático liberales de la actualidad. Como vemos, hay un proceso evolutivo que va del pueblo, entidad más pequeña de identificación, hacia la nación en la que se integran distintos pueblos bajo un poder central que se organiza jurídicamente y adquiere la forma de Estado; se trata de un proceso endógeno de desarrollo, el cual va de menos a más. En el caso mexicano, como todos los derivados de la imposición de un poder totalmente ajeno, se invierte el ciclo y primero es el Estado, luego la nación y, en un sentido pleno, al último vendría el pueblo, que todavía no ha acabado de definirse. Decimos esto porque aun cuando existían pueblos indígenas con un autorreconocimiento en el territorio 180 Eduardo Andrade Sánchez ahora nacional, y existía la hegemonía de uno de ellos como lo era el azteca en una buena parte de lo que hoy es nuestro país, no se tenía todavía un concepto comunitario de pertenencia a una entidad mayor que fuera México, sino que cada pueblo, el dominante y los dominados, mantenían su propia identidad y se sentían diferentes e incluso eran rivales. De manera que existían pueblos, pero no parece haber todavía un concepto de nación, que quizá hubiera llegado a formarse con el tiempo. La conquista trae a una capa dominante que viene de otras tierras, que habla otra lengua, que tiene otra religión, otras costumbres y que es diferente étnicamente. Esta capa se ubica sobre la original de los pueblos indígenas y actúa como un elemento explotador, hostil y diezmador de tales pueblos por causas tanto voluntarias como involuntarias; a estas últimas corresponden las enfermedades hasta entonces desconocidas por los aborígenes. La existencia de este grupo dominante que impone su lengua y sus costumbres desplazando a las originales no permite, a mi juicio, hablar en los primeros tiempos de fusión entre culturas y menos de “un pueblo mexicano”. Evidentemente, varios pueblos indígenas con sus costumbres, ideas e idiomas, convivían con un sector dominante que provenía de otro pueblo y se sentía parte de otra nación: La española. En las primeras etapas de la Colonia, el indígena, por supuesto, no se siente mexicano ni piensa que forma parte de una entidad popular mexicana. Tampoco hay un sentido de nacionalidad mexicana en esos tiempos. Sin embargo, el Estado existe puesto que la organización política europea, aplicada por España para su gobierno nacional, es trasladada e impuesta a las colonias, de manera que el virrey, por ejemplo, viene a ejercitar la función de poder soberano sobre una determinada área territorial que ni siquiera corresponde exactamente a los asentamientos originales de los pueblos indígenas. Hasta donde alcanza la asignación de las tierras conquistadas por motivos militares y de organización política y religiosa, así como por las autoridades de la metrópoli, llega el poder del virrey, que es el brazo ejecutivo del Estado español en el territorio sometido y reproduce las estructuras que el Estado nacional, en proceso de maduración, pero ya formado, trasladaba del suelo europeo al americano. Desde el principio del dominio español hubo propósitos de reconocer las diferencias étnicas e incluso proteger a los naturales del abuso de los conquistadores y atender a sus costumbres y usos, pero esto nunca sucedió, de manera que conquistadores y conquistados no podían sentirse como pertenecientes a un mismo pueblo. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 181 Si hemos dicho que el pueblo se caracteriza porque sus miembros se identifican entre sí, se sienten partícipes de la comunidad a la que pertenecen y se identifican con ella, además de que son semejantes y entre ellos existe un lazo afectivo, es evidente que las diferencias étnicas, culturales o sociales plantean obstáculos para la formación de un pueblo propiamente dicho, mediante la fusión de dos culturas. Una de ellas permanece como dominante y la otra como dominada. Con el paso del tiempo, durante la Colonia, el grupo étnico español va adquiriendo su propia peculiaridad en el territorio de la Nueva España, que lo empieza a hacer distinto del español peninsular. Desarrolla sus propios giros de lenguaje, al cual penetran también las voces de los idiomas autóctonos; aparece un mestizaje que genera una capa intermedia entre el indígena y el español criollo; va produciéndose también un hibridismo cultural en la comida, en el vestido; surge gradualmente una sensación de pertenencia a una patria diferente a la de origen. Aquí no actúa un pueblo que, en el proceso lineal descrito, de entre varios similares, alcanza la hegemonía, sino es el que llegó a instalar su dominio y empieza a diferenciarse también de su origen externo. Esta capa hegemónica, étnicamente distinta, va asumiendo su nueva identidad, busca sus propios símbolos, el más importante de ellos, la Virgen de Guadalupe, que si bien aparece en un principio como instrumento de aglutinación mediante el sincretismo de los antiguos ídolos aztecas y las imágenes del catolicismo, empieza a convertirse en uno de los emblemas de la nueva nacionalidad encabezada por los criollos que se enorgullecen de lo mexicano como algo distinto y hacen aparecer la concepción de nación a partir de la estructura político-estatal y aun antes de que todos los miembros de esa nación se identificaran plenamente como un pueblo. El criollo del siglo XVIII no se siente hermano de sangre del indígena y por supuesto no lo admite como miembro de su pueblo, y sin embargo sí considera que comparte con él una nación. El proceso de independencia que encabezan los criollos para sacudirse la tutela de los peninsulares españoles, toma el concepto europeo de soberanía popular pero, en la realidad, este no se ve respaldado por la existencia de un pueblo coherente que formara una nación. El nuevo Estado surgido del proceso de independencia viene a realizar un papel integrador al tratar de desarrollar y modernizar al país, buscando una homogenización y una integración a la cultura occidental de los pueblos indígenas para avanzar en la consolidación de un pueblo único. Así, el pueblo como entidad jurídica depositaria de la soberanía de la que nos habla el art. 39, no era en el momento de las primeras declaraciones constitucionales, y no lo es todavía, una entidad sociológica de la que provenga el desarrollo de los conceptos 182 Eduardo Andrade Sánchez de nación y Estado. Sin embargo, se va configurando poco a poco a medida que se avanza en la integración nacional y que se reconoce, por otro lado, la identidad y existencia de los pueblos indígenas, paso importante que ha dado lugar a que se acepte una realidad en la que no priva una integración total. La capa dominante del país sigue perteneciendo, en su mayor parte, desde el punto de vista étnico, al grupo criollo original. El grupo mestizo tiene una participación relativamente menor en la élite dirigente, si bien esta ha experimentado un aumento en el siglo presente, pero la comunidad indígena está prácticamente marginada de su ingreso a las altas esferas de dirección, aunque siempre se utilice como ejemplo el caso excepcional de Benito Juárez, quien llegó a ser Presidente de la República aun cuando era un indígena puro. Empero, el pueblo todavía está en un proceso de consolidación como entidad colectiva que se reconozca a sí misma y al mismo tiempo los pueblos indígenas consiguen poco a poco su reconocimiento por parte del Estado.114 5.1.7. Interpretación constitucional conforme al art. 39 La radicación de la soberanía en el pueblo no debe entenderse como una declaración abstracta de carácter fundacional sin consecuencias prácticas, sino como el sustento de cualquier interpretación del texto de nuestra Carta Magna. La intención del constituyente es que el pueblo sea, además de la fuente del orden jurídico surgido de su soberanía, el beneficiario de su ejercicio, para que tal soberanía no le sea arrebatada en la práctica por un poder oligárquico que se imponga al interés colectivo mayoritario; de ahí la proclamación de que: “Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de este.” Este criterio debería ser la guía suprema de interpretación conforme a la Constitución, aunque la doctrina no se ha orientado especialmente en ese sentido como veremos en el capítulo 12. La expresión poder público se refiere a las autoridades, es decir, a los órganos estatales capaces de dictar normas de observancia general y de hacerlas cumplir tanto desde el punto de vista administrativo, como en cuanto a la resolución de conflictos. Por ello sostenemos que este concepto es piedra angular de toda la Constitución, dado que la parte orgánica de la misma tiene por objeto organizar el poder público, determinar cuáles son los ór- 114 En este tema he seguido puntualmente el desarrollo de las ideas que planteé en mi estudio para comentar el art. 39 de la Constitución en la obra Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. VI, LVIII Legislatura de la Cámara de Diputados, México, 2003. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 183 ganos instaurados para ejercer este poder y las facultades y funciones que corresponden a cada uno de ellos, siempre en el entendido de que su origen es la voluntad popular y su propósito el beneficio de la sociedad civil. La declaración contenida en esta norma constitucional es el soporte, además, de ideas como la de servidor público aplicada a quien realiza una tarea gubernamental. Igualmente constituye la base del capítulo de responsabilidades, puesto que el servidor público tiene que actuar siempre en razón del interés popular y si se desvía de ese propósito central de la Constitución, debe responder por ello y ser sancionado. Por eso este precepto constituye una guía para la actuación del servidor público, en el entendido de que cuando interpreta y aplica normas jurídicas, su misión fundamental, dado que ha protestado cumplir y hacer cumplir la Constitución, es hacer que sus determinaciones beneficien al pueblo. Si existen dos o más interpretaciones posibles de una norma jurídica y una de ellas resulta atentatoria a los intereses populares, el servidor público debe siempre orientarse hacia aquella interpretación que genere un mayor beneficio colectivo y dentro de la motivación de su acto debe razonar que está cumpliendo con el mandato central de la Constitución General de la República, consistente en actuar, desde el poder público, en beneficio del pueblo, pero sin llegar a trastocar o contradecir la disposición legal que interpreta. Este artículo tiene proyecciones no solamente sobre la parte orgánica de la Constitución, sino también sobre la dogmática. Los pronunciamientos relativos a las derechos pretenden garantizar que el poder público se ejerza en beneficio del pueblo y por eso ponen límites, establecen taxativas que no pueden ser rebasados por la autoridad en su actividad frente a los individuos. 5.2. EL CARÁCTER REPRESENTATIVO La noción jurídica de representación, como sabemos, tuvo su origen en el derecho privado; desde el derecho romano era conocido el contrato de mandato que permitía actuar a nombre y por cuenta de otra persona. En el campo de la política, aparece en la Edad Media como instrumento para hacer valer los intereses, primero, de la nobleza y, después, de la burguesía frente al rey, lo cual ocurrió con los fueros españoles y la firma de la Carta Magna por Juan Sin Tierra en 1215, según lo tratamos en el capítulo 1. La aparición del parlamento, como institución, significó la aparición de representantes que surgían de entre los grupos con poder económico sin que mediara ningún tipo de elección democrática propiamente dicha. 184 Eduardo Andrade Sánchez Posteriormente, al desarrollarse el pensamiento liberal, se retomó una antigua idea que provenía desde el medioevo, según la cual, la voluntad popular se encontraba de algún modo en el origen de la autoridad regia, pero ahora combinada con las nociones de libertad e igualdad. De esta manera surge la convicción de que la legitimidad del gobernante sólo podría provenir de la voluntad del pueblo en quien reside la soberanía. Pero como el pueblo no puede expresarse permanentemente en su conjunto, puesto que en el Estado-nación que surgió con posterioridad al Renacimiento su dimensión hacía imposible realizar asambleas públicas como las de la antigua Atenas, en que las decisiones se tomaban con la presencia de multitud de ciudadanos en la plaza pública, aparece la figura de los representantes popularmente electos, que actúan en nombre del pueblo. El carácter representativo de una república consiste en que la soberanía del pueblo se ejerza a través de órganos conformados por sus representantes, que en un Estado orientado por los principios de la democracia constitucional moderna tienen que surgir, por lo menos alguno de ellos, de un proceso electoral. Ya hemos visto que en el sistema parlamentario únicamente el Poder Legislativo proviene de la elección popular directa; en el presidencial, el Ejecutivo también tiene ese origen. Aunque en algún tiempo se recurrió a la elección para configurar el Poder Judicial, esta práctica se ha ido abandonando, si bien en ciertos sistemas, como el estadounidense, algunas funciones ligadas a la impartición de justicia —como sucede en el caso de los fiscales, equivalentes a nuestros ministerios públicos— todavía se confieren por elección popular. La Constitución consagra el carácter representativo de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, aunque tradicionalmente se ha puesto el acento en la representación de la voluntad popular que ostenta el Poder Legislativo. Existen, por supuesto, algunos matices en cuanto a la naturaleza representativa de cada uno de estos poderes, pero de ello no se sigue que pueda negarse de alguno tal naturaleza. Solo el origen popular de las funciones del Estado, significado por la expresión “todo poder público dimana del pueblo y se instituye para su beneficio”, hace legítima la acción institucionalizada de aquél. Comúnmente se ha aceptado el carácter colegiado de la representación nacional; es decir, la expresión y el ejercicio efectivos de la soberanía popular se entienden realizados o llevados a la práctica por los órganos colegiados encargados de la formulación de las leyes. Este criterio proveniente de los principios de la elaboración teórica de la representación, lo encontramos 5. Forma de Estado y de gobierno en México 185 ya manifiesto en el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814, que expresamente identifica a la representación nacional con el conjunto de los diputados.115 Esta noción ha prevalecido hasta nuestra época y la encontramos en el art. 41 de la Constitución que, como veremos más adelante, atribuye a los partidos políticos la función de “contribuir a la integración de los órganos de representación política”. Por supuesto, la competencia partidaria desarrollada con el propósito de alcanzar la titularidad del Poder Ejecutivo también hace que este comparta la naturaleza representativa, pero el uso del término integración implica, en principio, la colegialidad fundamental de la representación nacional en el Congreso de la Unión. En ese sentido podemos decir que, en primera instancia teórico-jurídicopolítica, el Poder Legislativo asume la primacía representativa. Tan es así, que es el poder que designa al Presidente de la República cuando falta quien ha sido electo por el pueblo. De esta manera, el Poder Legislativo constituye la primaria expresión representativa de la nación como un todo, en el entendido de que la representación nacional tiene su origen en la manifestación de la soberanía popular. El carácter representativo de los cuerpos legislativos no agota el concepto de representación nacional en el régimen presidencial al que se acoge la Constitución mexicana. He sostenido que la filosofía que anima la idea de representación en el Derecho constitucional de nuestro país, otorga carácter representativo a los tres poderes de la Unión. En el caso del Poder Ejecutivo es clara su esencia representativa desde el momento en que surge de una elección popular directa, según expresa la propia Norma Suprema. El Presidente de los Estados Unidos Mexicanos es también representante de la nación, y ello se prueba por la serie de funciones de tipo representativo que desarrolla; no obstante, esta representación unipersonal de la nación tiene, desde el punto de vista teórico, un rango menor que la que corporativamente se deposita en las asambleas legislativas. Esto es evidente al constatar que la mayor parte de las funciones representativas presidenciales se comparten con el Poder Legislativo y que incluso este se encuentra investido de la facultad de juzgar al titular del Poder Ejecutivo; pero también es preciso reconocer que el sentido representativo de la función presidencial se manifiesta en la corresponsabilidad en la tarea legislativa, al extremo de que se le atribuye la posibilidad de vetar los resultados de la misma. 115 Artículo 5o del mencionado decreto. 186 Eduardo Andrade Sánchez No es frecuente, en cambio, considerar al Poder Judicial como una manifestación de la representatividad del pueblo, sin embargo, insisto en que la expresión constitucional que atribuye a todo poder un origen popular exige otorgar al Poder Judicial —quizá, por lo menos, a su órgano supremo— un carácter representativo. Es cierto que en el sistema mexicano no existe en ningún nivel el origen electoral del poder de juzgar, pero ello, a mi juicio, no le resta representatividad; aunque habría que admitir que se trata de una representación de segundo grado, ya que la facultad de designar a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se concede al Senado de la República, previa propuesta de una terna por parte del Presidente. Por eso insistimos en que el órgano supremo del Poder Judicial federal que es la Suprema Corte de Justicia de la Nación tiene un carácter representativo de segundo grado, que se arraiga también en un origen popular, ya que proviene de la designación producto de la voluntad combinada de dos poderes constituidos en virtud de la elección popular. Esta representatividad de segundo grado deriva de la naturaleza técnica del Poder Judicial en la tradición mexicana, la cual estima que no puede provenir de una decisión popular directa que le obligaría a la realización de una campaña política incompatible con sus funciones judiciales, sustentadas en el principio de imparcialidad. Asimismo, el sistema federal adoptado por el Estado mexicano supone necesariamente la existencia de distintos planos de la representación popular. Ha sido voluntad del constituyente establecer en el propio documento constitucional las bases generales del sistema gubernamental de las entidades federativas. Para ese efecto ha dispuesto, como es lógico, la naturaleza representativa del gobierno de los estados de la federación. Esto quiere decir, a diferencia de lo que ocurre en los estados unitarios o centralistas, que los poderes de los estados que integran el pacto federal no derivan su origen de una representatividad de segundo grado, como sería la designación por parte del gobierno central, sino de una representatividad de primer grado —por lo menos en los que son resultado de una elección directa: el Legislativo y el Ejecutivo— que proviene de la propia voluntad del pueblo de los respectivos estados. Queda por definir la naturaleza del ámbito gubernamental que opera al nivel de los municipios. Sobre este aspecto cabe decir que si bien la soberanía en el plano estatal aparece solo atribuida al pueblo de cada estado para la configuración de sus poderes, no es posible negar que hay una autonomía, referida a la célula esencial de la vida política que es el municipio. Esto quiere decir que el ayuntamiento debe ser también considerado como un órgano representativo popular en el nivel básico de la expresión comunitaria. No se 5. Forma de Estado y de gobierno en México 187 trata de discutir aquí la posible existencia de un “poder municipal”, concepto que es ajeno a nuestro Derecho constitucional, ni menos pretender otorgar una especie de soberanía al pueblo de cada municipio, fórmula que fue debidamente rechazada por el constituyente,116 pero debe admitirse que el análisis teórico de la representación popular no puede dejar de lado su expresión en el municipio, dado que la propia Constitución señala reglas para la configuración de las autoridades municipales e incluso consagra la adopción del principio de representación proporcional en los ayuntamientos. Basta este dato para admitir que el gobierno municipal participa también, como no podría ser de otra forma, de la naturaleza representativa popular. La revisión del sistema representativo mexicano no queda completa sin hacer alusión a la faceta del concepto representación que escapa a la mera naturaleza jurídico-formal. Esta es producto del desenvolvimiento doctrinario que considera que la representación no puede quedar aherrojada en la concepción formalista del Derecho, sino que tiene también un aspecto de carácter sociológico-político.117 La noción de representación sociológica supone que la configuración de los órganos de poder refleja las características de la sociedad que le da origen. Desde este punto de vista, la representación no se resume en el cumplimiento estricto de la norma jurídica, requiere la correspondencia entre el cuerpo social y sus órganos directivos. Ciertamente, este concepto ha adquirido también dimensiones jurídicas en instituciones tales como la llamada representación proporcional que tiende a asegurar a toda corriente significativa su acceso a los cuerpos deliberativos e incluso, en algunos casos, ha alcanzado formas de representación organizacional para reconocer el hecho de que el Estado contemporáneo tiene que tomar en cuenta a las agrupaciones sociales instituidas. Este ha sido el origen de órganos como el Senado de Baviera que ha integrado jurídicamente la representatividad de las asociaciones,118 o de instituciones como los Consejos Económicos y Sociales que han existido en algunos estados como Holanda o Francia, y hasta de fórmulas como las Cámaras de Comercio o Industria a las que se les reconoce una participación semiestatal en virtud de lo que la doctrina italiana ha llamado la descentralización por colaboración. 116 117 118 Véanse los debates del art. 41 en el Congreso Constituyente de 1916-1917. Véase el artículo “Representación política”, en Diccionario de política, Siglo XXI, México, 1982, t. 2, págs. 1425 y siguientes. Véase Manuel García-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, 3a. ed., Alianza Editorial, Madrid, 1982, págs. 122 y siguientes. 188 Eduardo Andrade Sánchez Otro punto que debe mencionarse relativo a la práctica política es que independientemente de la naturaleza abstracta y general de la representación jurídica, en virtud de la cual se estima que los diputados son representantes de la nación en su conjunto, estos no pueden desligarse de su origen electoral efectivo. Aunque en teoría las tareas legislativas exigen del diputado su alejamiento de los intereses particulares o de grupo para consagrarse al bienestar de la nación, las exigencias prácticas de la realidad le imponen la necesidad de asumir en tareas concretas la representación de su electores. Es cierto que el diputado no está obligado a votar de acuerdo con un mandato imperativo que le imponga su circunscripción electoral, pero sí tiene el deber ético-político de gestionar obras o servicios en favor de la comunidad que lo ha elegido y esto, con frecuencia, incide en el sentido de sus votos. La teoría clásica de la representación entendía a la comunidad política como un conjunto de individualidades y hacía abstracción de los llamados cuerpos sociales intermedios. El peso de los estamentos, las corporaciones y los gremios provenientes de la época medieval provocaron la reacción burguesa de rechazo a toda organización que no respondiera estrictamente al interés individual. Para las teorías liberales originales, no debería existir ninguna instancia entre el individuo y la comunidad política. Esto, por supuesto, fue siempre una ficción. La sociedad es un agregado organizacional en el que los grupos se manifiestan como sujetos jurídico- políticos. Desde los orígenes de las asambleas legislativas modernas surgieron las formaciones partidistas.119 La conformación de la voluntad nacional no podía ser ajena a la cristalización de corrientes ideológicas que pugnaban en diversos sentidos respecto a las decisiones por tomar. Las tendencias naturales humanas a la identificación con aquellos que piensan de manera semejante, junto con la necesidad de agrupamiento de intereses comunes, provocó el fenómeno de los partidos políticos. Así, paralelamente al contenido jurídico de las constituciones nacieron los agrupamientos políticos que conocemos hoy bajo la forma de partidos. Durante mucho tiempo los ordenamientos constitucionales cerraron los ojos ante la realidad política imperante, pero de manera gradual se abrió paso al partido político como “correa de transmisión” entre la sociedad y los órganos estatales. Se trata de órganos de expresión de la sociedad que se vinculan íntimamente a la tarea del Estado; de ahí que su tratamiento en el nivel de la Norma Suprema se haga en el art. 41, incluido en el capítulo 119 Véase Maurice Duvenger, Los partidos políticos, Fondo de Cultura Económica, México, 1980, págs. 15 y siguientes. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 189 de las decisiones fundamentales en cuanto a la forma de gobierno. Si este es representativo, tiene que admitir como órganos intermedios a los partidos políticos y regularlos en virtud de la función integradora de la voluntad nacional que desempeñan. La intermediación de los partidos políticos en el proceso representativo ha sufrido un intenso deterioro, el cual se ha agudizado en las últimas décadas en todo el mundo. Entre las principales razones de este proceso se encuentran las siguientes: el abandono de la congruencia ideológica; la desfachatez pragmática en la búsqueda del poder y la partidocracia, esta se caracteriza por la concentración de poder en las cúpulas de los partidos. Para el constitucionalista Raúl Contreras Bustamante “se han destruido tres elementos esenciales sobre los cuales descansa la fortaleza de cualquier partido político: la militancia, la ideología y la lealtad partidaria.”120 Otros factores que inciden en la pérdida de prestigio de los partidos son: Los poderes supranacionales. Con la globalización se ha agudizado la capacidad de los grandes centros financieros y los poderes fácticos transnacionales para imponer sus condiciones a los gobiernos nacionales. La variedad de intereses internos y externos existentes en las sociedades modernas. La aparición de las más variadas organizaciones sociales con fines disímbolos las cuales pugnan por conseguir decisiones de política pública que favorezcan sus pretensiones o aspiraciones, dificulta la labor partidista consistente en conciliar y agregar intereses, de manera que tales agrupaciones realizan una labor política directa tendiente a presionar a las instituciones públicas sin pasar por la mediación de las organizaciones partidistas. Estas agrupaciones de la denominada sociedad civil, a las que se conoce como ONGs ( Organizaciones no gubernamentales), han ido aumentando su intervención en los asuntos públicos que les otorga una especie de representatividad que aunque carezca de origen democrático llena un espacio de actividad política en los vacíos dejados por los partidos.121 5.2.1. Matización al principio representativo: la democracia semidirecta En sus orígenes la democracia como forma de gobierno suponía la participación de los ciudadanos en la toma de decisiones gubernativas por medio de asambleas efectuadas en la plaza pública. En los Estados modernos, 120 121 Contreras Bustamante, Raúl, 2018 <http://www.excelsior.com.mx/opinion/raul-contrerasbustamante/2018/02/24/1222505>. Consultada el 29 de agosto de 2021. Véase mi libro Democracia sin partidos de esta misma editorial. 190 Eduardo Andrade Sánchez dadas sus dimensiones, el sistema democrático hizo necesaria la elección de personas que representaran a la ciudadanía, facultándolos para que en nombre de toda la población resolvieran sobre los asuntos del gobierno. Nació así la “democracia representativa” en la cual los electores son consultados de manera directa para elegir a sus representantes, pero no en cuanto a lo que en cada caso resuelven tales representantes. Paulatinamente la democracia representativa se complementó con procedimientos por virtud de los cuales los ciudadanos podían participar directamente a fin de resolver sobre asuntos de gran interés para la comunidad. Apareció así la noción de democracia participativa entre cuyas manifestaciones se encuentran los métodos de democracia semidirecta como el referéndum, el plebiscito, la iniciativa popular y la revocación del mandato. Algunos de estos métodos se han practicado desde hace décadas en Europa. En Italia fueron célebres los referendos mediante los cuales se aprobó por una mayoría, expresada en votaciones populares, la legalización del divorcio y del aborto. También se ha recurrido al referéndum para aprobar el contenido de una Constitución cuyo texto se somete en bloque a la consideración de los ciudadanos para que lo ratifiquen o lo desaprueben, tal fue el caso de la Constitución española aprobada por esa vía en diciembre de 1978. En Estados Unidos el referéndum suele emplearse en algunos estados para consultar directamente a la gente en relación con medidas a adoptar en ámbitos citadinos o de toda la entidad, las cuales incluso se refieren a la aprobación o rechazo de contribuciones económicas. California es un buen ejemplo de estas prácticas. Una de las que más atención atrajo fue la aprobación del consumo lícito de la mariguana, incluso para fines recreativos. En nuestro país la consulta directa ha sido muy poco practicada. La fórmula democrática representativa predominó desde la Independencia y fue hasta los albores del siglo XXI que las formas participativas de la democracia se abrieron paso en el constitucionalismo mexicano. Veracruz fue pionero en esta materia al incorporar en su Constitución, totalmente renovada en el año 2000, las figuras de democracia semidirecta a las cuales ya se ha acudido para algunos efectos. En el texto constitucional federal solo había un precedente: la mención del referéndum como procedimiento de consulta sobre temas gubernativos incluida en la Reforma Política de 1977. En ese entonces se procuraba mantener al Distrito Federal como dependencia del Poder Ejecutivo de la Nación pero se introdujo la figura del referéndum a 5. Forma de Estado y de gobierno en México 191 fin de abrir espacios democráticos a los que pudieran acudir los ciudadanos de la capital para intervenir en medidas que les afectaran. Tal referéndum jamás se aplicó y se desechó en la siguiente reforma electoral sin que se pudiera probar su eficacia. La Constitución de la Ciudad de México, que entró en vigor en septiembre de 2018, incluyó la posibilidad de realizar consultas populares pero, paradójicamente, no previó el empleo del referéndum para que fuese ratificada por los capitalinos, cuando en el constitucionalismo moderno se estima que la plena legitimidad democrática de una norma constitucional pasa por su aprobación otorgada a través de un referéndum. La recurrencia a consultas públicas es, en principio, un signo de perfeccionamiento democrático en cuanto le permite a los ciudadanos involucrarse directamente en los asuntos que les atañen. El carácter representativo de la República presenta ahora algunos matices en razón de la existencia de procedimientos de democracia semidirecta en los cuales el ciudadano participa mediante la emisión de su voto o de su firma en una decisión gubernativa. La Constitución establece en su art. 35 cuatro figuras de la llamada democracia semidirecta, estas son el referéndum y el plebiscito, ambas bajo el título genérico de consulta popular; así como, la iniciativa popular y la revocación del mandato Estas figuras se definen técnicamente del modo siguiente: Referéndum. Es la consulta que se hace al pueblo para que por voto directo y secreto apruebe o rechace un texto constitucional, legal o un tratado internacional. Los legisladores, en ciertos casos con participación del ejecutivo, presentan una legislación ya concluida para que la gente la ratifique o la repudie. Plebiscito. Es la consulta que se hace al pueblo para que por voto directo y secreto apruebe o rechace la adopción de una medida gubernamental o una política determinada. A diferencia del referéndum, en el plebiscito se somete un plan de acción futuro que, de ser aprobado, pondrá en movimiento a los legisladores para que generen el marco normativo correspondiente. Iniciativa popular. Consiste en la posibilidad de que los ciudadanos, mediante la recolección de firmas, propongan de manera directa una determinada regulación legal o reglamentaria. Esta puede referirse a leyes propiamente dichas, federales o estatales, o bien a medidas gubernativas que deben ser sometidas al ayuntamiento, cabildo o consejo de gobierno de una ciudad. En México, la iniciativa popular está prevista en el art. 71, fracc. iv, de la Constitución. El número mínimo de ciudadanos que se requiere para 192 Eduardo Andrade Sánchez promover una iniciativa es de 0.13% del total de electores inscritos en el país. A este tema volveremos al tratar el proceso legislativo en el Capítulo 9. Revocación del mandato. Es la posibilidad de que un órgano de autoridad o la ciudadanía, mediante una iniciativa popular, pongan a consideración del electorado la remoción de un gobernante previamente electo. La consulta se realiza a través de un procedimiento formal electoral mediante voto secreto y directo. Debe indicarse que en la terminología empleada por los medios periodísticos e incluso la que aplican los órganos jurídicos en diferentes países, suelen confundirse los conceptos de referéndum y plebiscito. Por ejemplo, la consulta que dio lugar al Brexit en la Gran Bretaña era formalmente un plebiscito pero en todos los medios se le ha denominado referéndum. Por el contrario, el procedimiento previsto en Chile para la ratificación de su nueva constitución es técnicamente un referéndum pero los ordenamientos jurídicos en los que se dispone su realización, le denominan plebiscito. Como consecuencia puede afirmarse en la actualidad que para efectos prácticos referéndum y plebiscito son equivalentes y, por ello, la solución mexicana de denominar a estos procedimientos como consulta popular parece lo más adecuado. Régimen constitucional de la Consulta Popular La fracc. viii del art. 35 constitucional establece la figura de la “consulta popular” que puede ser un referéndum o un plebiscito según la naturaleza de la consulta, la cual está regulada por la Ley Federal de Consulta Popular (TMX259,057). La consulta debe efectuarse por medio de una votación en urnas. Lo que la mayoría de la gente decida, será obligatorio para la autoridad siempre que vote por lo menos 40% de los ciudadanos. Las consultas nacionales abarcan a todo el país; las regionales pueden efectuarse en una o varias entidades federativas. Estas últimas deben ser sobre asuntos de competencia federal, no de los que corresponden estrictamente a los poderes locales. En ambos casos, la solicitud debe ser hecha por el 2 % de la lista de electores de todo el país o del área donde habrá de realizarse la consulta regional. El proceso de consulta popular de carácter nacional puede ser convocado por el Presidente de la República o bien el equivalente al 33% de los integrantes de cualquiera de las cámaras del Congreso de la Unión. En principio parece un instrumento que puede ser empleado por las minorías 5. Forma de Estado y de gobierno en México 193 parlamentarias al fin de superar alguna posición de la mayoría, pero esto realmente resulta ilusorio porque las consultas promovidas por el Presidente o las minorías en las cámaras, tienen que ser aprobadas por la mayoría en cada uno de estos cuerpos legislativos. Esta aprobación no se requiere cuando la petición es formulada por los ciudadanos, si estos representan por lo menos el equivalente al 2% de los inscritos en la lista nominal de electores. La Constitución prevé también la fecha en que deban realizarse las consultas indicando que será el primer domingo de agosto. El Instituto Nacional Electoral (INE) tiene la atribución de verificar el apoyo ciudadano a las propuestas para la realización de una consulta popular. Para que proceda la propuesta se requiere que por lo menos el 2% de la lista nominal de electores la suscriba. Asimismo, le corresponde organizar dicha consulta aplicando mecanismos muy similares a los que se utilizan en el proceso electoral regulado por la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (TMX314,857). Estos abarcan desde la preparación de la elección, hasta la proclamación de resultados, pasando por el desarrollo de la jornada electoral. Las particularidades de este procedimiento se regulan en la Ley Federal de Consulta Popular. Es importante volver a aludir a la terminología empleada en la Constitución, pues prefirió acudir al nombre de “consulta popular”, en lugar de usar el término referéndum. La diferencia de nomenclatura podría tener importancia en cuanto a la mecánica del procedimiento a emplear, pues la noción de “consulta popular” permite ampliar el catálogo de los procedimientos para instrumentarla, dado que el referéndum y el plebiscito tienen una connotación teórica que los define como consultas que se desenvuelven mediante votos emitidos de manera secreta, depositados en urnas, los cuales expresan, sin posibles matices, la aprobación o desaprobación de una medida marcando en la boleta un SÍ o un NO. No obstante, tal elucubración cae por su base ya que en los términos del citado artículo 35, nuestra Constitución regula un referéndum o un plebiscito propiamente dichos, puesto que se establece que las consultas se harán por medio del voto y su organización correrá a cargo del INE. Las previsiones constitucionales vigentes dificultan notoriamente este tipo de consultas. Los requisitos para convocarlas son complejos. Las promovidas por los ciudadanos requieren, como ya vimos, la firma de un número equivalente al 2% de los electores y para que su resultado sea obligatorio para las autoridades, debe acudir a las casillas por lo menos el 40% de los ciudadanos inscritos. El método también se ve limitado debido a la gran cantidad de temas excluidos de la consulta, son tantos que prácticamente 194 Eduardo Andrade Sánchez abarcan todo tema imaginable, a saber: la restricción a los derechos humanos, las garantías para su protección; los principios consagrados en el artículo 40 que definen la naturaleza del Estado mexicano: la permanencia o continuidad en el cargo de los servidores públicos de elección popular (esto tendría que ser atendido en su caso a través del procedimiento de revocación del mandato); la materia electoral; el sistema financiero, ingresos, gastos y el Presupuesto de Egresos de la Federación; las obras de infraestructura en ejecución, lo cual significa que aquellas que estén por iniciarse sí podrían ser objeto de consulta; la seguridad nacional, y la organización, funcionamiento y disciplina de la fuerza armada permanente. Con objeto de verificar que la materia sometida a consulta no sea de las excluidas, se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación para resolver al respecto. Este control no ha favorecido el desarrollo de las consultas ya que el criterio jurisdiccional ha sido muy estricto. Cuando se pretendió convocar a una consulta sobre la Reforma Energética en 2014, la Corte la impidió por considerar que se afectaban los ingresos y gastos del Estado. Convendría expandir la consulta popular en dos áreas: la de los sistemas para su aplicación y la de las materias que puedan ser sometidas a ella. En cuanto a lo primero, deben tenerse en cuenta los avances tecnológicos para adicionar esquemas que permitan participar por medios electrónicos, incluso mediante dispositivos móviles de los que ya dispone gran parte de la población. También hay que explorar la factibilidad de emplear las encuestas como forma de medir el sentir popular y establecer reglas para darles valor vinculante. Será útil asimismo, flexibilizar los requisitos para convocar a las consultas y adecuar los mínimos de participación para que sus resultados sean obligatorios. Por lo que toca a las materias a consultar conviene estudiar experiencias extranjeras que amplían las posibilidades incluso a medidas fiscales y presupuestarias prohibidas en México. Cabe cuestionarse si es correcto presuponer que los ciudadanos no son lo suficientemente responsables para decidir si se requieren o no determinadas aportaciones que ellos deban hacer para atender necesidades colectivas. En rigor, toda limitación a la intervención popular directa supone una disminución al ejercicio de la soberanía que teóricamente reside esencial y originariamente en el pueblo. No obstante, las fórmulas plebiscitarias presentan también riesgos de distorsión, de manipulación y hasta de simulación, los cuales deben prevenirse con una adecuada legislación, pero no parece haber razón para excluir temas de naturaleza electoral como el financiamiento partidista o la adopción de la segunda vuelta. Incluso debe discutirse la posible definición 5. Forma de Estado y de gobierno en México 195 y alcance de algún derecho humano, dado que la propia SCJN ha validado posibles restricciones fijadas constitucionalmente. Indudablemente el panorama que se extiende frente a nosotros en torno a la ampliación de nuestra democracia por medio de la consulta popular es promisorio y estimulante, especialmente a partir de que la Suprema Corte decidió el 1° de octubre de 2020, con una apretada votación, aprobar la primera consulta popular bajo las reglas del artículo 35. Dicha consulta fue promovida por el Presidente Andrés Manuel López Obrador a efecto de que la ciudadanía resolviera si debía investigarse y, en su caso sancionarse a los cinco ex presidentes anteriores a él. La pregunta propuesta mencionaba específicamente por sus nombres a los ex mandatarios, lo que planteaba la posibilidad de atentar contra sus derechos humanos; pero los Ministros resolvieron en favor de la ampliación de los derechos de participación democrática del pueblo y aprobaron la consulta. En ejercicio de la facultad concedida a la SCJN, de precisar los términos de la pregunta puesta a consideración de la ciudadanía, nuestro Máximo Tribunal reformuló la pregunta para despersonalizarla, lo cual condujo a una redacción muy rebuscada, quedó de esta manera: ¿ESTÁS DE ACUERDO O NO EN QUE SE LLEVEN A CABO LAS ACCIONES PERTINENTES, CON APEGO AL MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL, PARA EMPRENDER UN PROCESO DE ESCLARECIMIENTO DE LAS DECISIONES POLÍTICAS TOMADAS EN LOS AÑOS PASADOS POR LOS ACTORES POLÍTICOS ENCAMINADO A GARANTIZAR LA JUSTICIA Y LOS DERECHOS DE LAS POSIBLES VÍCTIMAS? Así, con mayúscula compacta y negritas aparece en la Convocatoria para la realización de la consulta, aprobada por ambas cámaras del Congreso de la Unión, publicada en el D.O.F de 28 de octubre de 2020. En ella se especifica que el votante tendrá dos opciones para responder: SÍ ESTOY DE ACUERDO □ NO ESTOY DE ACUERDO □ Se establece que la organización y cómputo del proceso quedan a cargo del INE mediante la aplicación de la Ley Federal de Consulta Popular y la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales. Aunque la primera de las mencionadas alude al derogado Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, debe entenderse la referencia como hecha a la Ley General antes citada. La fecha de realización de la consulta se fijó para el domingo primero de agosto de 2021. 196 Eduardo Andrade Sánchez Las resoluciones que tome el INE con motivo de las consultas populares pueden ser impugnadas ante el Tribunal Electoral del Poder judicial de la Federación. Las constituciones de las entidades federativas previamente a la incorporación de la consulta popular en la Constitución de la República, como ya se indicó, habían regulado algunas de estas formas de democracia semidirecta. El texto vigente del artículo 41 constitucional federal hace un reconocimiento a estas fórmulas que pueden ser introducidas en las legislaciones locales para resolver temas que atañen al régimen interior de las entidades. No se trata de una obligación impuesta a dichas entidades para realizar consultas populares, a diferencia de la obligación que existe para que se instaure el mecanismo de revocación del mandato de los ejecutivos en el ámbito local. Regulación constitucional de la Revocación del Mandato Por lo que respecta a la Revocación del Mandato aplicable al cargo de Presidente de la República, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 35 constitucional corresponde al INE: • Convocar a dicho proceso, a petición de los ciudadanos y ciudadanas en un número equivalente al menos al 3% de los inscritos en la lista nominal de electores, siempre y cuando en la solicitud correspondan a por lo menos diecisiete entidades federativas y que representen, como mínimo el 3% de la lista nominal de electores de cada una de ellas. • Dentro de los siguientes treinta días a que se reciba la solicitud verificar el requisito establecido en el párrafo anterior y emitir inmediatamente la convocatoria al proceso para la revocación de mandato, la cual podrá solicitarse en una sola ocasión y durante los tres meses posteriores a la conclusión del tercer año del periodo constitucional. • Emitir los formatos y medios para la recopilación de firmas, así como los lineamientos para las actividades relacionadas. • Tener a su cargo en forma directa, la organización, desarrollo y cómputo de la votación. Emitir los resultados de los procesos de revocación de mandato del titular del Poder Ejecutivo Federal, los cuales podrán ser impugnados ante la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. La referida Sala Superior realiza el cómputo final del proceso de revocación de mandato y emite la declaratoria de revocación. Para que el proceso de revocación de mandato sea válido deberá haber una participación de por lo menos 40% de 5. Forma de Estado y de gobierno en México 197 las personas inscritas en la lista nominal de electores. La revocación de mandato sólo procederá por mayoría absoluta, esto es, más de la mitad de los votos válidos emitidos, siempre que efectivamente haya acudido a las urnas por lo menos el 40% de ciudadanos, previamente indicado. • Promover junto con los organismos públicos locales, la participación ciudadana. El INE y los Organismos Públicos Locales Electorales serán la única instancia a cargo de la difusión del proceso. La promoción deberá ser objetiva, imparcial y con fines informativos. Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en la opinión de los ciudadanos y ciudadanas. Durante el tiempo que comprende el proceso de revocación de mandato, desde la convocatoria y hasta la conclusión de la jornada, deberá suspenderse la difusión en los medios de comunicación de propaganda gubernamental de cualquier orden de gobierno. Los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, sólo podrán difundir las campañas de información relativas a los servicios educativos y de salud o las necesarias para la protección civil. El INE deberá vigilar el cumplimiento de estas previsiones. La revocación puede ser aplicable a cualquier cargo de elección popular federal o de las entidades federativas, aunque la regulación hasta ahora establecida se refiere solo al Presidente de la República, pero la legislación secundaria podría fijar los términos para revocar el mandato de los diputados y los senadores. En las entidades federativas las normas locales pueden establecer los procedimientos para que se efectúe la revocación de los funcionarios electos en ellas. La petición de revocación presidencial debe estar respaldada en más de la mitad de las entidades federativas para garantizar que haya un número significativo de electores distribuido en diferentes áreas del país. El plazo de un mes antes de que concluya la mitad del sexenio parece muy reducido para recabar el número de firmas que se exigen. Hecha la convocatoria deberán transcurrir 90 días para que se efectúe la votación, la cual se realizará el domingo inmediato siguiente a la conclusión de esos 90 días. Al igual que en la elección de Presidente, el cómputo lo realizará la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que dará a conocer el resultado. Si este es revocatorio, hará la declaratoria de revocación y ello producirá la falta absoluta de Presidente. En ese supuesto, procederá la aplicación del artículo 84 constitucional. 198 Eduardo Andrade Sánchez El art. quinto transitorio del Decreto de reformas constitucionales que introdujeron la revocación del mandato, publicado el 20 de diciembre de 2019, previó que en el caso de solicitarse el proceso de revocación de mandato del Presidente de la República electo para el periodo constitucional 2018-2024, la solicitud de firmas comenzaría durante el mes de noviembre y hasta el 15 de diciembre de 2021. La petición correspondiente debería presentarse dentro de los primeros quince días del mes de diciembre de 2021. Cómo puede apreciarse hay un traslape entre las fechas, pues la presentación de la propuesta se prevé dentro del mismo tiempo de recolección de firmas. Los tiempos para la eventual realización de este procedimiento varían en relación con la norma aplicable a casos posteriores pues la convocatoria habría de emitirse dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de la solicitud y la jornada de votación se efectuaría a los sesenta días de expedida la convocatoria. El sexto transitorio estableció la obligatoriedad de regular la revocación del mandato en el ámbito local, en los siguientes términos: “Las constituciones de las entidades federativas, dentro de los dieciocho meses siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto, deberán garantizar el derecho ciudadano a solicitar la revocación de mandato de la persona titular del Poder Ejecutivo local. La solicitud deberá plantearse durante los tres meses posteriores a la conclusión del tercer año del periodo constitucional, por un número equivalente, al menos, al diez por ciento de la lista nominal de electores de la entidad federativa, en la mitad más uno de los municipios o alcaldías de la entidad; podrá llevarse a cabo en una sola ocasión durante el periodo constitucional, mediante votación libre, directa y secreta; será vinculante cuando la participación corresponda como mínimo al cuarenta por ciento de dicha lista y la votación sea por mayoría absoluta. La jornada de votación se efectuará en fecha posterior y no coincidente con procesos electorales o de participación ciudadana locales o federales y quien asuma el mandato del ejecutivo revocado concluirá el periodo constitucional.” Es interesante observar que el número mínimo de solicitantes se fija en el 10%, en tanto que para la revocación del mandato presidencial se ubica en el 3%. El 14 de septiembre de 2021 se publicó en el diario oficial de la Federación la Ley Federal de Revocación del Mandato, reglamentaria de las disposiciones constitucionales respectivas. En dicha ley se determinó el contenido de la pregunta que deberá hacerse al electorado en los siguientes términos: 5. Forma de Estado y de gobierno en México 199 ¿Estás de acuerdo en que a (nombre), Presidente/a de los Estados Unidos Mexicanos, se le revoque el mandato por pérdida de la confianza o siga en la Presidencia de la República hasta que termine su periodo? 5.3. EL CARÁCTER DEMOCRÁTICO El art. 39 es el basamento de los procedimientos democráticos para el surgimiento de los órganos del Estado. Si el poder público dimana del pueblo, como declaración general de dicho artículo, es evidente que debe haber otros preceptos que expresen la manera como habrá de hacerse factible esta declaración, es decir, crear los procedimientos para garantizar que las autoridades a quienes corresponde ejercer el poder público efectivamente provengan de una decisión popular, y el método necesario para ello es el relativo al proceso electoral. De manera que todas las disposiciones constitucionales que tienen que ver con la regulación de la elección se vinculan con esta declaración constitucional. La democracia representativa exige la realización de elecciones libres, auténticas y periódicas, como lo marca el art. 41 en su tercer párrafo al referirse a la renovación de los poderes ejecutivo y legislativo, y de ello se sigue, en el mismo precepto, la enunciación de las características del sufragio que debe ser universal, libre, secreto y directo. A estas características del método democrático nos referiremos en el capítulo siguiente. En cuanto a la denominada democracia participativa, esta se expresa en procedimientos como los indicados previamente en relación con la democracia semidirecta. 5.4. EL CARÁCTER POPULAR En el art. 115, al aludir a la forma de gobierno que se comprometen a adoptar los estados que integran la República, se dice que será republicano, representativo, democrático, laico y popular. Nótese que esta última característica no está predicada expresamente del gobierno de la República, pero debe entenderse que al señalarse para los estados, ella constituye también una referencia para todo el Estado mexicano. El constituyente al definir a la República consideró indispensable, como es lógico, señalar su naturaleza federal, y dejó para la precisión de los gobiernos estatales su índole popular, a fin de remarcar nuevamente la idea de que el pueblo ejerce su soberanía a efecto de conformar un gobierno que sirva a los intereses generales. De ahí que sea válido concluir que México es una república representativa, 200 Eduardo Andrade Sánchez democrática, federal, laica y popular, enfatizando que este último término tiene que ver con la declaración de que el poder público se instituye para beneficio del pueblo, de manera que sus intereses mayoritarios deben siempre prevalecer sobre los particulares y que toda interpretación constitucional y legal debe orientarse por dicho principio. Esta apreciación parece entrar en conflicto con la tendencia individualista incorporada en el artículo primero a partir de 2011, pero evidentemente el interés general supone la búsqueda de la mayor protección a cada persona y a sus derechos humanos pero siempre, como se demuestra en el artículo 29, con la posibilidad de suspensión de dichos derechos, la prevalencia de la comunidad en su conjunto excede a la protección individualizada de las personas. Los intérpretes de la Constitución no deben perder de vista la importancia del beneficio popular como objetivo supremo del orden constitucional. 5.5. EL CARÁCTER FEDERAL En el capítulo anterior explicamos las características del sistema federal, que en el art. 40 de nuestra Constitución se resumen en la idea de que la República está “compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de México, unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. Queda claro que el constituyente asume la preexistencia teórica e histórica de los estados que conforman la Federación al reconocerles el carácter de libres y soberanos en lo interno, a diferencia de la Ciudad de México que solo dispone de autonomía; por supuesto, se entiende que los principios federales prevalecen, como se señala también en el art. 133, pero la soberanía popular se expresa tanto a través de los poderes federales como de los estatales. El art. 41 lo prevé con patente nitidez: “El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de estos, y por los de los Estados y la Ciudad de México, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados y de la Ciudad de México, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal.” Volveremos sobre estos temas al abordar aspectos específicos de la organización federal mexicana.122 122 Véase el capítulo 15. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 201 5.6. RESUMEN DE LOS PUNTOS ANTERIORES Con el objeto de hacer un resumen sobre la forma de Estado y de gobierno que asume el Estado mexicano, podemos recurrir al siguiente esquema, aplicando también lo estudiado en el capítulo precedente: Forma de Estado: • República, puesto que rechaza la monarquía y se acoge a la soberanía popular. • Democracia constitucional, por su diseño institucional y las formas de participación popular. • Federal, al constituirse por estados libres y soberanos. Forma de gobierno: • Democrático-representativo, por la renovación periódica de los poderes que ejercen la soberanía popular, mediante elecciones. • Presidencial, por el mecanismo de relación entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, y el origen electoral de los mismos. 5.7. EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES Y SUS EXCEPCIONES En el capítulo 1 vimos que una de las ideas centrales del constitucionalismo, que venía expresada desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, es que una sociedad en donde el poder no se encuentra dividido entre distintos depositarios carece de Constitución. La teoría de la división de poderes fue expuesta de modo integral originalmente por Montesquieu y supone la necesidad de que los depositarios de las distintas funciones estatales se controlen unos a otros con el fin de evitar la nociva concentración del poder en una sola persona o grupo de personas, con lo cual se trata de proteger la libertad de los gobernados. Se pretende que exista un sistema de frenos y contrapesos (checks and balances), como decían los teóricos de la Constitución estadounidense. Por cierto, esa expresión en inglés quedaría mejor traducida si se hablara de controles y 202 Eduardo Andrade Sánchez equilibrios, se trata, como decía el propio Montesquieu de que “el poder detenga al poder”. No está de más recordar que, en principio, al existir una soberanía radicada en el pueblo, el poder de este primigeniamente es uno solo y lo que se busca es dividir su ejercicio, su funcionamiento, por eso en la doctrina es frecuente que se privilegie la idea de que se trata de una división de funciones, propiamente dicha, más que de una división de poderes. La Constitución mexicana resumió felizmente esta idea al decir en su art. 49: “El Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”, de modo que la soberanía, que es ese poder supremo, en realidad es única, pero su ejercicio se asigna a los distintos poderes federales y de los estados en sus respectivos ámbitos de competencia, según vimos en el apartado 5.5. El propósito de esta separación, de acuerdo con las ideas originales de la teoría que la inspira, se indica en el párrafo segundo del citado precepto que dispone: “No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, [es decir, un cuerpo colegiado o asamblea] ni depositarse el Legislativo en un individuo...” Esta última prohibición admite dos excepciones previstas en la misma disposición que comentamos: la suspensión de garantías prevista en el art. 29 constitucional, durante la cual el Legislativo puede investir al Ejecutivo con facultades extraordinarias para legislar, y el otorgamiento de tales facultades para ciertos asuntos en materia económica, que permite el párrafo segundo del art. 131. Ahora bien, la denominada división de poderes no supone que estos se encuentren absoluta y tajantemente divididos o ajenos entre sí y mucho menos que necesariamente deban estar enfrentados. La funcionalidad del gobierno constitucional requiere una interacción e incluso una colaboración entre los órganos que ejercen cada poder. Por otra parte, la colaboración tampoco conlleva la unificación total de posiciones ni la entrega de un poder a la voluntad de otro. El juego institucional de los poderes en cada país responde al diseño de su constitución en la que, según el tipo de gobierno, se establecen las relaciones formales entre los poderes, pero también depende de la realidad política específica que, en razón de las fuerzas actuantes, puede propiciar mayor cercanía y afinidad entre los distintos órganos o un grado más alto de tensión. La fórmula ideal consiste en una medida importante de cooperación para hacer posible la funcionalidad del gobierno, combinada con un equilibrio real que posibilite el control recíproco de los poderes a fin de que ninguno de ellos se extralimite en su actuación. En el mundo real, cada nación organizada bajo el sistema de democracia constitucional se acerca más o menos a dicho ideal. 5. Forma de Estado y de gobierno en México 203 Otra aclaración necesaria en este tema tiene que ver con la naturaleza de las labores que se encomiendan a cada poder. Ninguno de los órganos que ejercen los poderes se limita a la función que el nombre de cada uno de ellos indica. Si bien por su naturaleza el Poder Legislativo elabora las leyes, el Ejecutivo administra con base en ellas y el Judicial las aplica a los casos concretos en que se le plantea un conflicto, todos ellos dentro de sus actividades realizan funciones de los otros dos. Como veremos al analizarlos, el Legislativo efectúa actos administrativos como nombramiento de determinados funcionarios, o aquellos que se requieren internamente para su funcionamiento y, de modo excepcional, ejerce atribuciones esencialmente jurisdiccionales como las que se prevén en el Título Cuarto de la Constitución. El Ejecutivo tiene una importante función legislativa en cuanto ejerce su facultad reglamentaria que consiste, precisamente, en emitir reglamentos, y también puede en determinados casos, intervenir en cuestiones que tienen un contenido judicial, como el otorgamiento de indultos, además de procedimientos administrativos que revisten formalidades judiciales, como cuando se exigen responsabilidades a los servidores públicos. Finalmente, el Poder Judicial también tiene a su cargo múltiples tareas administrativas referidas a su organización interna, es más, cuenta con un organismo especialmente facultado para ejercer las funciones de nombramiento, vigilancia y disciplina de sus miembros, que es el Consejo de la Judicatura.123 Asimismo, mediante los acuerdos generales que está facultado para emitir, establece normas para su actividad y, por medio de la jurisprudencia, dicta criterios generales que deben ser acatados para la interpretación que los tribunales hagan de la ley, lo cual tiene un efecto prácticamente equivalente al de la legislación. Una última cuestión que no puede soslayarse en este tema es la relativa a los llamados organismos autónomos,124 ya que, en principio, su existencia supone una actividad gubernativa que no está adscrita a ninguno de los tres poderes clásicos y, por tanto, constituye una excepción más al principio general de división de poderes. Los órganos constitucionales autónomos efectúan fundamentalmente funciones de tipo ejecutivo pues aplican las leyes que les sirven de marco para sus tareas, aun cuando también emiten normas de carácter general debido a que dictan normas reglamentarias en su propio ámbito, las cuales dejan de estar comprendidas 123 124 Véase el capítulo 11. Véase el capítulo 10. 204 Eduardo Andrade Sánchez en la facultad reglamentaria genérica del Ejecutivo. También se presenta como organismo autónomo en el ámbito de la función judicial el Tribunal Federal de Justicia Administrativa que no se encuentra adscrito a ningún poder. Un antecedente de esta forma de autonomía la encontramos en el Tribunal Federal Electoral que existió en México, antes de que se le adscribiera en 1996 al Poder Judicial. 6. El proceso electoral 6.1. IMPORTANCIA DE LA ELECCIÓN EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL En una república democrática, el proceso electoral desempeña un papel fundamental porque constituye la fuente de legitimidad y representatividad de todos los órganos del Estado. Es verdad que dichos órganos no surgen totalmente de la expresión de la voluntad popular en las urnas, pero las instituciones que derivan de los procesos comiciales son a su vez, creadoras de los demás órganos estatales de modo que en forma directa o indirecta, como ya lo explicamos al hablar del carácter representativo de la república, las elecciones constituyen el sustento primigenio de todo el entramado institucional del Estado. Las elecciones se rigen por la Ley General Instituciones y Procedimientos Electorales (TMX 314,857) y son organizadas por un instituto autónomo denominado Instituto Nacional Electoral (INE). En cada estado y en la Ciudad de México hay una legislación electoral específica y autoridades electorales locales pero con funciones limitadas. La regulación fundamental del proceso electoral se encuentra en los arts. 41, 60, 99, 116 y 122. En el art. 41 se establece el vínculo entre el ejercicio de la soberanía, encargado a los poderes de la unión y de los estados, con el proceso electoral al señalarse que la renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres auténticas y periódicas”, y a continuación se fincan las bases para el desarrollo de este proceso. 6.2. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA MATERIA ELECTORAL En el mencionado art. 41 se establecen principios rectores en el ámbito constitucional para garantizar que los órganos del Estado sean un el reflejo de la voluntad popular. Estos principios tienen que ver con la esencia de la elección, con la emisión de la voluntad ciudadana, con la naturaleza de la competencia y con la limpieza de la organización del proceso. 206 Eduardo Andrade Sánchez 6.2.1. Libertad, autenticidad y periodicidad de la elección Estas características tienen que ver con la esencia del proceso electoral. Libertad. El carácter libre de las elecciones alude a un fenómeno colectivo consistente en que tanto los participantes en la elección como el electorado, desarrollen su actividad en un ambiente exento de presiones, amenazas o limitaciones de hecho, que coarten la actividad de la sociedad en relación con el proceso electivo. Esta característica no está ligada a la expresión individual de la voluntad que analizaremos más adelante, sino a la participación colectiva que no debe tener más límites que los que señale la ley de manera general e igualitaria. Autenticidad. La autenticidad de la elección significa que exista la posibilidad real de escoger entre varias opciones para seleccionar a los representantes y a los gobernantes, así como que se garantice una razonable igualdad de oportunidades para que quien lo desee pueda organizarse a fin de intervenir en el proceso o postularse como candidato. Periodicidad. Es un dato fundamental de la organización republicana, en ese término queda implícita una realización relativamente frecuente de las consultas a la ciudadanía para renovar a los gobernantes. No se cumpliría con el requisito de periodicidad si, por ejemplo, se pretendiera que las elecciones se efectuaran en lapsos muy largos que permitieran permanecer por un tiempo excesivamente prolongado a los funcionarios electos. Los periodos legislativos suelen durar entre dos y seis años en diferentes países y el tiempo de ejercicio de los poderes ejecutivos locales o nacionales fluctúan en el Derecho comparado entre dos y siete años. 6.2.2. Universalidad, libertad, secrecía e inmediatez del voto Estas notas se refieren a principios ligados a la expresión individual de la voluntad y su relación con los órganos electos. Universalidad del sufragio. El voto es la actualización del derecho de participar en las elecciones con objeto de influir en la decisión que habrá de tomarse. Ya hemos visto que a partir de la teoría de la representación nacional se ha considerado que la propia nación puede determinar por medio de sus órganos quiénes tienen o no el derecho de votar. En el inicio de los sistemas democráticos esto condujo a restricciones de la participación derivadas de la posesión de riqueza o de conocimientos, o bien del hecho natural de pertenecer al sexo masculino. Contra estas restricciones surgió el principio de universalidad del sufragio que tiende a conceder la posibilidad de intervenir en las elecciones a un número cada vez más amplio de personas, redu- 6. El proceso electoral 207 ciendo al mínimo las restricciones, sobre todo precisando que las mismas se refieran a características intrínsecas del individuo y no a elementos externos como la posesión de bienes o de conocimientos. La condición de ciudadano debe adquirirse con un mínimo de requisitos. En México estos son: edad mínima de 18 años y tener un modo honesto de vivir.125 Libertad del voto. Supone la ausencia de presiones o condicionamientos a la expresión de la voluntad individual. Aun en un ambiente generalizado de libertad electoral pueden darse situaciones en que se pretenda amenazar a las personas si no votan en cierto sentido, con causarles algún tipo de daño o perjuicio u ofrecerles dádivas o recompensas a cambio de su voto. Todas estas prácticas que tienden a vulnerar la libertad de la expresión individual de las preferencias electorales deben ser previstas, atacadas y sancionadas por la ley electoral, a partir del principio de libertad para votar. Secrecía del voto. Tiene por objeto garantizar la libertad mencionada en el párrafo anterior. El sufragio secreto implica que no se conozca, sin consentimiento del votante, el sentido en el que manifestó su voluntad. Para asegurar este principio se establecen mecanismos que impidan identificar al autor del voto, de modo que este se exprese por medio de una marca puesta en la boleta de votación y efectuando la operación en una caseta cerrada y apartada de la vista de los demás, así como que la boleta sea depositada de manera directa y personal. Es necesario, no obstante, tener en cuenta que el secreto del voto constituye una garantía en favor del votante pero no una obligación que le impida manifestar en público cómo piensa votar o en qué sentido ha votado, lo que hace posible la realización de encuestas previas a las elecciones o las llamadas encuestas de salida en las que se pregunta al votante por quién ha sufragado. Estas últimas muchas veces se realizan también mediante un procedimiento en el que se solicita al ciudadano depositar en una urna un papel en el que expresa el sentido en que emitió su voluntad, a fin de que tampoco tenga que revelarlo públicamente ante el encuestador. Inmediatez o carácter directo del sufragio. Significa que no exista ningún elector intermedio entre el sufragante y la autoridad que debe surgir de los comicios. Cuando se da esta intermediación estamos en presencia del sufragio indirecto que se empleó de manera constante en el siglo XIX y hasta principios del siglo XX. El voto indirecto tiene por objeto designar en las urnas a un grupo de personas que después se reunirán para designar 125 Véase el capítulo 13. 208 Eduardo Andrade Sánchez a los funcionarios que deban ser finalmente elegidos. Este es el sistema que se sigue usando en Estados Unidos de América para elegir a su Presidente. 6.2.3. Certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y máxima publicidad La organización de las elecciones se rige, de acuerdo con el art. 41 por los principios de certeza, legalidad, independencia, imparcialidad, objetividad, profesionalismo y máxima publicidad, los cuales se orientan principalmente a garantizar la limpieza de la organización electoral. Certeza. Este principio alude a la acepción gramatical de conocimiento seguro y claro de algo. Ello significa que los procedimientos electorales deben buscar ese conocimiento, a fin de que la ciudadanía conozca sus derechos y haya un punto en que los actos de las autoridades, con independencia de que puedan ser impugnados, queden firmemente asentados para que todos sepan a qué atenerse y los resultados de la elección sean claros e indubitables. Legalidad. Implica el estricto apego a la ley por las autoridades y los actores del proceso electoral en todos sus actos. Independencia. Consiste en que la autoridad electoral actúe sin sujeción a ninguna voluntad diferente, sea de los órganos del Estado o de cualquier poder fáctico. Imparcialidad. Como principio de actuación debe exigirse a toda autoridad, sea o no electoral, a fin de que no beneficie o perjudique mediante una acción indebida o ilegal a ninguno de los participantes en la contienda electoral. Objetividad. Principio que impone a las autoridades electorales la obligación de actuar apegándose a los hechos, apreciándolos de manera desinteresada y ajena a cualquier apasionamiento o inclinación particular. Profesionalismo. Este principio no está expresamente señalado como tal, pero se desprende del texto constitucional cuando indica que la autoridad electoral debe ser profesional en su desempeño, lo cual significa que el personal que se encarga de estas funciones de manera permanente debe estar especialmente capacitado y alcanzar un cierto grado de especialización en las tareas electorales; por ello, la base V del art. 41 prevé que el INE “será autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento, y profesional en su desempeño” y que sus órganos ejecutivos y técnicos dispondrán del personal calificado necesario para el ejercicio de sus atribuciones”. 6. El proceso electoral 209 Máxima publicidad. En virtud de este principio se considera que la autoridad debe hacer pública toda la información que posea favoreciendo siempre la interpretación de la ley en el sentido que permita el mayor conocimiento público de sus actos y de los documentos de que dispone, con las únicas excepciones que prevea la propia ley. 6.2.4. Paridad de género y equidad Estos dos principios se conectan con la naturaleza de la competencia. Paridad de género. Este principio garantiza la posibilidad de participación igualitaria de hombres y mujeres en los cargos de elección popular. En materia electoral la paridad de género está garantizada por varios artículos constitucionales. El 35 señala como derecho de la ciudadanía: II. Poder ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley; (TMX 256,779) El 41 señala como una de las finalidades de los partidos, fomentar el principio de paridad de género. Para ello, la fracción I establece que “En la postulación de sus candidaturas, se observará el principio de paridad de género.” En el art. 2° se prevé que en los municipios con población indígena, tales pobladores elijan representantes ante los ayuntamientos, observando el principio de paridad de género conforme a las normas aplicables. La “conformidad” con las normas aplicables puede abrir la posibilidad a algunos ajustes específicos de dicho principio, para adaptarlo a las modalidades de la normatividad indígena. El 115 dispone la aplicación del principio de paridad en la elección de los ayuntamientos. Es interesante hacer notar que en la redacción constitucional ha variado la forma de expresar este principio, de modo que se usa solo la palabra paridad sin el agregado relativo a que alude a la igualdad entre los géneros. Este principio constitucional se desarrolla en diversas leyes ordinarias entre las cuales reviste especial importancia la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE) (TMX 314,857) que en su art. 3, párrafo 1, inciso d bis) define la paridad de género: “Igualdad política entre mujeres y hombres, se garantiza con la asignación del 50% mujeres y 50% hombres en candidaturas a cargos de elección popular y en nombramientos de cargos por designación.” Esta Ley, en sus artículos 233, 234 y 235 establece lo siguiente: • De la totalidad de solicitudes de registro, tanto de las candidaturas a diputaciones locales y federales, senadurías, así como a las planillas a Ayuntamientos y Alcaldías que presenten los partidos políticos o las 210 Eduardo Andrade Sánchez coaliciones ante el Instituto y organismos públicos locales, según corresponda, deberán integrarse salvaguardando la paridad entre los géneros. Esta regla opera también para las candidaturas independientes. • Las listas de representación proporcional se integrarán por fórmulas de candidatos y candidatas compuestas cada una por una persona propietaria y una suplente del mismo género, y se alternarán las fórmulas de distinto género para garantizar el principio de paridad, hasta agotar cada lista. • En el caso de las diputaciones, de las cinco listas por circunscripción electoral, al menos dos deberán estar encabezadas por fórmulas de un mismo género, alternándose en cada periodo electivo. Esto significa que las listas encabezadas por un hombre durante un proceso electoral, al siguiente a realizarse tres años después, deberán llevar en el primer lugar a una mujer. • Tratándose de las senadurías, la lista deberá encabezarse alternadamente entre mujeres y hombres cada periodo electivo. Si no se cumplen estas disposiciones, pese a la advertencia que formule a los partidos, la autoridad electoral podrá negar el registro de las candidaturas “correspondientes”, dice la ley. Esto debe interpretarse en el sentido de que se podrá negar el registro a las candidaturas excedentes de un género sobre el otro. Es interesante apuntar que cuando el número de candidaturas es impar, puede prevalecer uno de los dos géneros por una sola candidatura. La paridad de género presenta dos variantes: la vertical y la horizontal. Por paridad vertical se entiende la que tiene por objeto igualar a hombres y mujeres en la ubicación dentro de una lista como las que se presentan para las candidaturas plurinominales o para integrar un ayuntamiento, de manera que se alterne un hombre y una mujer en las posiciones descendentes de la lista, de ahí la llamada verticalidad. La paridad horizontal surge en relación con los cargos a ocupar en el conjunto de demarcaciones electorales como los distritos uninominales o los municipios. Con base en la paridad horizontal se exige que de los 300 distritos uninominales en que se divide al país, en 150 haya una candidatura femenina y en 150 una masculina. De igual manera deberán dividirse por mitades las candidaturas al Senado de la República y la misma norma debe aplicarse a los distritos de una entidad federativa y a sus municipios. La paridad horizontal para la postulación de candidaturas a gobernadores de los Estados, cuando coinciden varias en un proceso electoral, no está prevista 6. El proceso electoral 211 en la ley, pero en virtud de una interpretación constitucional realizada por el TEPJF, dicha paridad se aplicó a la postulación de candidatas y candidatos para la elección de 2021, obligando a cada partido a postular mujeres por lo menos en siete de las quince candidaturas a registrar, mediante la resolución SUP-RAP-116/2020. El corolario natural de dicho razonamiento, sería la extensión del mismo principio a la adopción de medidas que garanticen la paridad de género en el desempeño del Poder Ejecutivo federal, aunque originalmente se consideraba que los cargos unipersonales, por su propia naturaleza, no quedarían sujetos a tal paridad. Empero, la evolución del concepto de paridad muestra dirigirse justamente hacia ese objetivo. Debemos recordar que en un principio se estimaba que las cuotas que se reservaban a las mujeres como acciones afirmativas, fueron subiendo desde un 30% hasta la absoluta igualdad y lo que en principio impactó solo a las listas de representación proporcional, para que en ellas se estableciera esa proporción, luego se extendió a la llamada paridad horizontal” que obliga a igualar las candidaturas de distintos cargos unipersonales, cuando se realizan las postulaciones simultáneas de muchos de ellos. El paso siguiente sería, lógicamente, la adopción de la idea de paridad sucesiva, es decir la alternancia en cargos unipersonales como es la titularidad del Ejecutivo. La noción de “paridad sucesiva” no es ajena a nuestras disposiciones constitucionales. De hecho, ya existe en los arts. 53 y 56 de la Constitución, la previsión en el sentido de que las listas de candidaturas de representación proporcional deben ser encabezadas alternativamente por un hombre y una mujer, en periodos electivos sucesivos. No conviene soslayar esta tendencia y pretender que las cosas se resuelvan solo por decisiones jurisdiccionales interpretativas de la Constitución. Por el contrario, en el texto de esta debería aclararse con toda precisión, cuál es la voluntad del Constituyente Permanente. Si efectivamente se quiere llegar a una paridad sucesiva, entonces deben preverse los mecanismos aplicables, como obligar a los partidos a que una mitad de ellos postule mujeres y la otra mitad varones; o llegar a establecer la idea de que para una elección todos los candidatos deben de ser de un género y en la siguiente del otro. Ahora bien, si prevaleciera la idea de que para la Presidencia de la República la postulación siga siendo totalmente libre en cuanto a las condiciones de género, el Constituyente tendría que indicarlo con toda nitidez en el artículo 81 constitucional. La paridad de género ha dado lugar a múltiples controversias que ha tenido que resolver el Tribunal Electoral cuyo criterio fue variando hasta 212 Eduardo Andrade Sánchez llegar al punto extremo de alterar los resultados de la elección para forzar la integración paritaria de la Cámara de Diputados por una resolución adoptada el 29 de agosto de 2021. Previamente se habían generado interpretaciones disímbolas, en algunos casos pretendiendo que la paridad no solo se impusiera en la presentación de candidaturas, sino que se modificara el resultado de la elección para que necesariamente la mitad de los integrantes de un órgano legislativo corresponda a cada género. En otros, las decisiones judiciales variaron. Con base en la legislación de Coahuila se alteró el resultado de la aplicación de las fórmulas electorales previstas en la ley, para equiparar los lugares en el Congreso local entre hombres y mujeres. En otros casos ocurridos en Morelos, Nuevo León y Yucatán, se privilegió la aplicación estricta de las fórmulas previstas en la ley, de modo que no se alterara el resultado derivado de la votación, en el entendido de que los partidos están obligados a presentar las candidaturas igualando a los géneros, pero si los votantes privilegian a uno u otro de ellos, debe respetarse esa voluntad. Este criterio se había mantenido en el ámbito federal hasta antes de 2021 pues la Sala Superior del TEPJF había resuelto que la integración del cuerpo legislativo debe estar determinada por los sufragios emitidos en las urnas, independientemente de que de esos sufragios no resulte la igualdad entre los géneros en la conformación del órgano legislativo. Con motivo del proceso electoral de 2021 el TEPJF dio un giro radical y emitió una sentencia por virtud de la cual se alteró la asignación de diputados plurinominales sustituyendo por una fórmula de mujeres, la integrada por varones que de acuerdo a la votación del Partido Verde, tenía el derecho de acceder a la Cámara a fin de que esta quedara conformada por igual número de miembros de cada género. Al margen de lo conveniente y equitativo que pueda ser el propósito paritario, es preocupante que una decisión jurisdiccional se tome de modo tan arbitrario sin que ni siquiera el partido afectado ni sus candidatos hubieran sido oídos y vencidos en juicio. El argumento para realizar la afectación a dicho partido fue el de que contaba con el menor número de mujeres electas desconociendo el hecho de que ese resultado provenía del cómputo de los votos y no de la voluntad del partido que había cumplido con la postulación paritaria de mujeres y hombres. La sentencia del TEPJF tenía que ser cumplida por el INE, órgano que tomó la cuestionable decisión, pero varios de los Consejeros expresaron su inconformidad con la misma por representar un atentado al principio democrático y una vulneración al principio de certeza que constitucionalmente debe regir los procesos electorales. Dichas expresiones registran una preocupación válida sobre los excesos en que puede incurrir el Poder Judicial, las cuales deben propiciar una reflexión profunda entre los juristas res- 6. El proceso electoral 213 pecto de un activismo de los jueces que a partir del desequilibrio de poderes acabe por introducir la más completa falta de certeza jurídica. Vale la pena recoger algunas de estas intervenciones. La Consejera Dania Ravel Cuevas, anteponiendo su conocimiento jurídico a su condición de género, manifestó su desacuerdo porque la sentencia atenta contra el principio de definitivad y la certeza jurídica. “A través de la resolución de este medio de impugnación se desconoció la definitividad de las listas registradas por los partidos políticos, dado que se modificaron en esta etapa por demás tardía, violando así los principios de seguridad y certeza jurídica, ya que se introdujo como una nueva regla de la cual ni la autoridad ni los partidos políticos teníamos conocimiento”. El Consejero Uuc-kib Espadas Ancona, señaló: “adulterar el mandato de las urnas no es parte de ninguna democracia”. “Es un día histórico, sin duda, es el día en que lo votado en elecciones se convirtió en una sugerencia para la valoración axiológica de siete notables, es el día en el que se establecen oficialmente los diputados designados por causa justa” El Consejero Ciro Murayama Rendón aseguró que, si bien el fin que persigue esta determinación para lograr la paridad en la Cámara de Diputados es bueno, resulta muy preocupante ya que la vía que se definió resulta “profundamente antidemocrática y violatoria al sufragio”. Expresó su preocupación también en tanto por virtud de esa sentencia “la soberanía popular se va a alterar al incluir un criterio que el constituyente nunca consideró en la ley”, dando a los magistrados y consejeros el derecho de alterar listas que han sido votadas por la soberanía popular. Es necesario replantear el alcance de fórmulas que en búsqueda de soluciones justas, distorsionen principios esenciales de un verdadero Estado de Derecho. En todo caso, si la transformación social implica la modificación de tales principios habría que realizar una discusión abierta para determinar si el principio paritario debe superar al democrático y configurar los órganos representativos con un criterio corporativo o grupal mediante designaciones directas a los grupos cuya presencia quiera garantizarse. Eventualmente se analizaría si debemos sustituir en el artículo 40 la expresión “República representativa democrática” por “República representativa paritaria”. Vinculadas a las consideraciones en materia de paridad de género en el ámbito electoral se encuentran las disposiciones relativas a la violencia política contra la mujer por razón de género que ha dado lugar al surgimiento de un requisito de elegibilidad, no previsto constitucionalmente, para las candidaturas a diputados y senadores, consistente en no haber sido condenados por el delito de violencia política de género. Al desarrollo de esta 214 Eduardo Andrade Sánchez figura como causa de suspensión de los derechos ciudadanos, aludimos en el capítulo 13, apartado 13.10.1. Equidad. En cuanto a los derechos y las obligaciones de los participantes en el proceso electoral, la manera de conceder unos e imponer otras debe regirse por el principio de equidad consistente en considerar las condiciones específicas de los participantes de acuerdo con factores que permitan una competencia equilibrada, procurando evitar la concesión de ventajas o la imposición de obstáculos a los competidores. Ello implica un tratamiento no necesariamente igualitario sino proporcional a las circunstancias en que se encuentran los distintos actores que intervienen en las elecciones. 6.3. LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS PARTIDOS Los partidos políticos constituyeron una realidad regulada en la legislación electoral durante muchos años, pero sin referencia expresa a ellos en la Constitución, como ocurrió en muchos países en los que fue usual omitir estas organizaciones políticas, las cuales se estimaban, en muchos casos, como un mal necesario para el proceso democrático. Sin embargo, la evolución de estas formas de agrupación y su papel creciente en la toma de decisiones del cuerpo electoral llevó a su paulatina inclusión en los textos constitucionales prácticamente en todo el mundo. En México, la primera referencia constitucional a los partidos políticos aparece con motivo del decreto de reformas constitucionales del 22 de junio de 1963, cuando se crearon los diputados de partido. La plena constitucionalización y elaboración de un régimen jurídico de los partidos políticos apareció con la reforma política del 6 de diciembre de 1977. En el art. 41 se hizo alusión expresa a que los partidos son entidades de interés público, expresando como su finalidad: promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y, como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de estos al ejercicio del poder público de acuerdo con los programas, los principios y las ideas que postulan, mediante el sufragio universal libre, secreto y directo. La consideración de los partidos como “entidades de interés público” se explica porque cumplen una función de Derecho público, como instituciones de las que surgen las personas que encarnan los órganos del Estado. 6. El proceso electoral 215 No son, pues, meras agrupaciones privadas y por ello su creación no deriva de la libertad de asociación que como garantía individual se contiene en el art. 9o, y su expresión política en el 35, sino que se les regula en la denominada parte orgánica del texto constitucional y se les asignan funciones esenciales para la vida colectiva. Por eso hemos afirmado que: El marco constitucional otorga a los partidos una función que rebasa la acción meramente electoral al darles la tarea de “promover la participación del pueblo en la vida democrática”, lo cual debe interpretarse en el sentido que la propia Constitución da al término democracia en su art. 3º en que la define “solamente como una estructura jurídica y un régimen político, sino como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento económico, social y cultural del pueblo”. De esta manera la expresión vida democrática es más amplia que si se hubiera usado, por ejemplo vida política o cualquiera otra que pusiera énfasis en la formación de la voluntad política nacional. La amplitud del texto constitucional da a los partidos la posibilidad de participar en múltiples procesos y organizaciones sociales, políticos, económicos o culturales y no solamente en la conformación de los órganos del Estado por la vía del sufragio.126 La segunda finalidad es “fomentar el principio de paridad de género”, al que previamente nos hemos referido. La tercera finalidad que la Constitución mexicana asigna a los partidos políticos es la de “contribuir a la integración de los órganos de representación política” y viene a ser complemento importante de la primera, pues si bien la acción de los partidos debe abarcar múltiples aspectos de la vida nacional, se entiende que su función no es exclusivamente la de opinar o tener una posición con respecto a los problemas nacionales, sino que además debe contribuir a resolverlos, incorporándose a los órganos decisorios. Es decir, constitucionalmente se impone a los partidos la necesidad de participar en la resolución de las cuestiones que a todos afectan, comprometiéndose en la toma de decisiones que corresponde a los órganos de representación nacional, en particular a las cámaras que integran el Poder Legislativo. En suma, esta función los obliga a formar parte de los cuerpos representativos en la medida del apoyo popular que obtengan. 126 Eduardo Andrade Sánchez, Introducción a la Ciencia Política, Tirant Lo Blanch, 5a edición, pág. 196, México, 2021. 216 Eduardo Andrade Sánchez La cuarta finalidad de los partidos, siempre de acuerdo con la Constitución, es la de hacer posible el acceso de los ciudadanos al ejercicio del poder público. El texto constitucional parte de la base de que los partidos son organizaciones ciudadanas y que su función no es la mera manipulación electoral de los ciudadanos por camarillas cerradas que se reparten los puestos públicos, sino que las personas que se integran a un partido deben tener posibilidades de participación democrática interna que les dé la oportunidad de llegar a ejercer el poder público. Estos objetivos constitucionalmente asignados a los partidos deben ser presentados al pueblo de manera explícita, de ahí que la propia Constitución señale que las funciones partidistas se desarrollen “de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan”. De esta expresión constitucional deriva la obligación dispuesta por la legislación ordinaria en el sentido de que los partidos, para ser tales, deben contar con una declaración de principios y un programa de acción en los que den a conocer sus propuestas y los medios a través de los cuales piensan que es posible llevarlas a la práctica. La declaración de principios, el programa de acción y los estatutos que rigen la vida interna de los partidos son sus documentos básicos y los tres son exigidos por la legislación mexicana para que un partido pueda obtener su registro. En el artículo 41 se encuentra el sustento constitucional al registro legal de los partidos al establecer que “la ley determinará las normas y requisitos para su registro legal, las formas específicas de su intervención en el proceso electoral y los derechos, obligaciones y prerrogativas que les corresponden. En la postulación de sus candidaturas, se observará el principio de paridad de género.” Más adelante en el art. 41 se establece que “los partidos políticos nacionales tendrán derecho a participar en las elecciones de las entidades federativas y municipales”, lo cual quiere decir que las legislaciones locales no pueden imponer a los partidos que han alcanzado conforme a los requisitos de ley el registro nacional, ninguna condición adicional para participar en las contiendas electorales de la entidad de que se trate o en los municipios que forman parte de ellas. Con respecto a la forma de afiliación a los partidos por parte de los ciudadanos desde 1996 se añadió la condición de la afiliación individual. Hasta antes de ese año, la fracc. III del art. 35 que se refiere a los derechos de los ciudadanos decía: asociarse “libre y pacíficamente” para tomar parte en los asuntos políticos del país, este era el derecho consagrado. El texto vigente 6. El proceso electoral 217 dice: asociarse “individual” y libremente; se introdujo la característica de individual, para la asociación política, con el objeto de combatir o evitar lo que se ha llamado la afiliación corporativa, es decir, el ingreso a un partido político por grupos de personas, mecánica que fue básicamente empleada por el PRI y que se ha utilizado también en otras partes del mundo. Por ejemplo, el Partido Laborista británico y los partidos socialistas europeos han acudido a esta forma de agrupación, vinculando a sindicatos principalmente o algún otro tipo de agrupaciones sociales. En 1996 los partidos opositores al gobierno priista insistieron en que no bastaba con que se dijera que era libre, porque la libertad de todas maneras podía ejercerse en forma colectiva y que el término que querían incorporar en la Constitución era el de “individual”, de manera que se adicionó esta característica a la asociación de los ciudadanos para intervenir en materia política. En términos gramaticales, la expresión “asociarse individual y libremente” suena por lo menos extraña, pero ya hemos visto la finalidad que la inspiró. Empero, se puede plantear una interrogante en torno a las coaliciones pues al disponer la fracción III de artículo 35 que para tomar parte en los asuntos políticos del país, los ciudadanos debe asociarse individualmente. Una coalición de partidos para un proceso electoral es una forma de asociación con el fin de tomar parte en los asuntos políticos del país, entonces se podría objetar este método en que dos corporaciones se juntan de manera colectiva y podría llegarse al extremo de decir que cada miembro de un partido tendría que aprobar individualmente la coalición. Con base en el texto constitucional, podría argüirse que la unión de partidos asociados para realizar una actividad política, es una forma de asociación política no individual. El mismo asunto se reiteró en la reforma de 1996 al art. 41 la cual indicaba que “sólo los ciudadanos podrán afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos”. En la sesión de conferencia de las comisiones de ambas cámaras, varios senadores hicieron notar que podía interpretarse en contra, por ejemplo, de los movimientos juveniles de los partidos, porque todos los partidos tienen miembros jóvenes que no son ciudadanos aún pero forman parte de tales movimientos. De ahí que la interpretación constitucional correcta sea en el sentido de que “sólo individualmente podrán afiliarse las personas a un partido político”. Quizá hubiera sido mejor esta última redacción, pero la naturaleza del proceso legislativo y la necesidad de resolver en el corto plazo para sostener el consenso, obligó a sacrificar cuestiones de precisión constitucional. 218 Eduardo Andrade Sánchez Este tema volvió a ser materia de la reforma electoral de 2007 en la que se ajustó al texto para señalar que: “sólo los ciudadanos podrán formar partidos políticos y afiliarse individual y libremente a ellos”, y se agregó: “por tanto, quedan prohibidas la intervención de organizaciones gremiales o con objeto social diferente a la creación de partidos y cualquier forma de afiliación corporativa”. En el dictamen del Senado de esta reforma se explica la razón de este agregado diciendo: “Si nuestra Constitución ya establece la obligatoriedad de que la afiliación de los ciudadanos a los partidos políticos se realice en forma libre e individual, inaceptable resulta que organizaciones gremiales de cualquier tipo, u otras ajenas al sistema de partidos, intervengan, de manera apenas encubierta, en la formación de nuevos partidos y en los procesos para el registro legal de los mismos”. En 2019 el artículo 41 volvió a ser modificado para quedar de la siguiente de la manera: “Sólo los ciudadanos y ciudadanas podrán formar partidos políticos y afiliarse libre e individualmente a ellos.” En la misma reforma de 2007 se buscó acotar la intervención de las autoridades electorales en la vida interna de los partidos, con la intención de dotar a estos de mayor autonomía, por ello se añadió al texto: “Las autoridades electorales solamente podrán intervenir en los asuntos internos de los partidos políticos en los términos que señalen esta Constitución y la ley.” Como razón de este precepto, los dictaminadores en el Senado explicaron que: La extrema judicialización de los asuntos internos de los partidos políticos es un fenómeno negativo para la democracia mexicana; son varias las causas de tal fenómeno, pero quizá la más importante sea la continuada práctica de la autoridad jurisdiccional federal de realizar la interpretación de las normas constitucionales y legales en materia de vida interna de partidos, situación que ha derivado en la indebida práctica de sustituir la ley dictada por el Poder Legislativo a través de sentencias emitidas por las salas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, que dan lugar a una compleja y vasta jurisprudencia en la materia, que a su vez retroalimenta la judicialización de la política a extremos cada vez mayores. Ésa no fue la intención ni el espíritu de la reforma electoral de 1996, que instauró el Tribunal Electoral y definió sus facultades y competencias. 6. El proceso electoral 219 No obstante la clara intención del Constituyente Permanente, de reservar a la ley y por supuesto a la Constitución los casos de posible intervención de la autoridad electoral sobre decisiones internas de los partidos, el INE y el TEPJF han excedido su competencia al imponerles obligaciones que no tienen base legal. Debe insistirse en que la Constitución no faculta a las autoridades electorales a efectuar estas intervenciones mediante una supuesta interpretación directa de principios constitucionales puesto que tal atribución compete al Legislativo, dada la expresa reserva de ley, dispuesta por el Poder Reformador de la Constitución, esta reserva significa que solamente el legislador puede definir ciertos aspectos que requieren un desarrollo normativo a partir de las disposiciones constitucionales. La materia electoral, por su naturaleza competitiva despierta intensas pasiones y motiva enfrentamientos; por esa razón el árbitro en este campo debe actuar con gran prudencia y no extralimitarse de manera que invada el ámbito de las decisiones partidistas. Las acciones afirmativas creadas por las autoridades electorales están introduciendo una deformación en nuestro sistema político al obligar a los partidos a la postulación de personas pertenecientes a diversos grupos cuyos derechos sin duda merecen protección, pero hacerlo a través de mecanismos que les reservan determinado número de candidaturas, reactiva una especie de sistema corporativo impuesto por los organismos electorales al asignar candidaturas a ciertos grupos por encima de las decisiones partidistas. Tales acciones no están previstas constitucionalmente, pretender derivarlas de principios muy generales como la igualdad sustantiva rebasa el texto constitucional. La Norma Suprema solo impone a las postulaciones la condición de paridad de género. La diferenciación basada en otros criterios resulta por lo menos discutible y da lugar a múltiples contradicciones. El aseguramiento de lugares para indígenas, afrodescendientes, miembros de la comunidad LGBTTTIQ+, discapacitados y mexicanos migrantes ha introducido una limitante de la acción de los partidos que contradice frontalmente la restricción constitucional señalada a la autoridad electoral en el párrafo previamente transcrito. La lectura parcial y sesgada de la Constitución para producir un activismo social no es tarea de los órganos de autoridad. Estos deben ceñirse a ejercer solo las atribuciones que expresamente les están conferidas. Saltar esa barrera —principio toral del constitucionalismo— está generando una preocupante afectación de la seguridad jurídica que naufraga en un mar de ocurrencias e invenciones colgadas del artículo primero constitucional y de normas de derecho internacional algunas de las cuales, como confiesa abiertamente el INE en el Acuerdo que 220 Eduardo Andrade Sánchez establece las mencionadas acciones, ni siquiera se encuentran en tratados suscritos por México.127 Las apreciaciones de las autoridades electorales sobre la manera de decidir la proporción de lugares que debe corresponder a los distintos grupos minoritarios cuya protección se busca, implica no solo una intervención al interior de las formaciones partidistas sino una subrogación de la voluntad del electorado y una eventual invasión a la libertad del voto, al asumir de antemano qué grupos de personas deben estar representados en los órganos legislativos. La referencia a datos estadísticos sobre la conformación de los diferentes colectivos beneficiados, parte de una consideración de tinte corporativo al legitimar la presencia de estos grupos en los cuerpos legislativos en función de la cantidad de sus miembros. No obstante, este sustento aparentemente objetivo, puede encerrar nuevas injusticias o discriminaciones. En el caso de los indígenas, por ejemplo, existen diversas etnias integradas de manera desigual en cuanto a la población que a ellas pertenecen. ¿Debería entonces la acción afirmativa diferenciar entre la náhuatl que tiene casi 2.5 millones de miembros; la maya que cuenta con casi millón y medio, la lacandona de 896 miembros o la kikapú a la que pertenecen 251 personas? Si el criterio válido es la proporcionalidad, entonces las etnias minoritarias no tendrían posibilidades de representación; o bien se requeriría llegar al extremo de invertir la proporción para favorecer dentro de los indígenas a los grupos que tienen menos integrantes, lo cual implicaría una discriminación contra las etnias más numerosas. Enseguida aparecería la tentación de ampliar minuciosamente las instrucciones a los partidos sobre dónde, cuándo y en qué orden deben ir proponiendo candidatos para satisfacer cupos diferenciados. Las acciones afirmativas en el ámbito electoral diseñadas con el criterio de proporcionalidad entre los grupos protegidos y la población en general es muy debatible. Podría ser más razonable partir de la afiliación a los partidos, ya que en ellos los diferentes grupos pueden estar representados de manera desigual. 127 ACUERDO del Consejo General del Instituto Nacional Electoral publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de marzo de 2021, por el que, en acatamiento a la sentencia dictada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en el expediente SUP-RAP-21/2021 y acumulados, se modifican los criterios aplicables para el registro de candidaturas a Diputaciones por ambos principios que presenten los partidos políticos nacionales y, en su caso, las coaliciones ante los Consejos del Instituto, para el Proceso Electoral Federal 2020-2021, aprobados mediante acuerdos INE/CG572/2020 e INE/ CG18/2021. 6. El proceso electoral 221 Esa solución estaría vinculada con las funciones que la Constitución asigna a los partidos cuando señala que la manera de hacer posible el acceso de la ciudadanía al poder público es “de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan”. De ahí se desprenden serias consecuencias. Pensemos en un partido como el denominado Partido Encuentro Solidario que compitió en la elección de 2021 sosteniendo una postura abiertamente opuesta a la adopción de niños por parejas homosexuales. Evidentemente tenía el derecho de defender esta postura en ejercicio de la libertad de convicciones éticas garantizada por el artículo 24 constitucional y en cumplimiento del deber de difundir sus principios e ideas. En consecuencia, se podría considerar que miembros de la diversidad sexual no se sentirían identificados con ese posicionamiento y difícilmente se afiliarían a él. Resulta contradictorio que una disposición reglamentaria obligue al partido a postular a miembros de una comunidad cuyas ideas no comparte o, en un total contrasentido antidemocrático, lo fuerce a incorporar a personas que están en contra de sus principios, o incluso a presentar candidatos que no militan en él para cumplir una cuota tendiente a llevar a las cámaras a legisladores que estarían enfrentadas con las ideas del partido que posibilitó su elección. Podríamos también pensar en el caso de un partido que estuviera altamente comprometido con las causas de los discapacitados —recuerdo la figura de Gilberto Rincón Gallardo que justamente levantaba esa bandera— y por ese motivo tuviere una alta proporción de miembros en esas condiciones. En tal caso, sería lógico que presentara una proporción mayor de postulaciones que otros partidos con menos miembros discapacitados así, podría resultar que en razón de la causa que defiende, tal partido decidiera ocupar los 10 primeros lugares de su lista con personas discapacitadas y la acción afirmativa en favor de otros grupos obligaría a desplazar algunos de estos miembros discapacitados para dar lugar a los pertenecientes a los otros, o bien a generar artificialmente una multiplicidad de condiciones beneficiadas por las acciones afirmativas para concentrarlas en una candidatura. También cabría preguntarse si es justo que se incluyan en la categoría de discapacitados a personas que enfrentan distintos problemas y que requerirían representaciones específicas de los mismos. Tendría que hacerse una diferenciación en cuanto a la proporción de población de quienes tienen dificultades para la movilidad, cuyas causas a defender pueden diferir de las necesidades de los que carecen de la vista, del oído, o son de pequeña estatura. Por cierto, en la lista de discapacidades se discrimina a personas de talla muy elevada que también sufren problemas de marginación y requerirían ser incluidas en las categorías de discapacidad. 222 Eduardo Andrade Sánchez En el caso de la comunidad LGBTTTIQ+ puede ocurrir lo mismo ya que en su interior se dan diversas manifestaciones. El criterio de auto adscripción puede generar graves contradicciones. Se ha dado ya el caso de objeciones a la identidad de género, al considerar que tal auto adscripción puede usarse como un mecanismo que disfrace la verdadera pertenencia a esta comunidad. Se encuentra allí un problema muy delicado ya que, o bien se admite que la identidad de género es una cuestión íntima e interna que corresponde solo a la convicción de la persona, en cuyo caso no son admisibles pruebas objetivas; o se reconoce la existencia de condiciones externas que pueden ser comprobadas. Al respecto habría que señalar que ese tipo de comprobación sí se exige a los discapacitados y estos podrían considerarla discriminatoria dado que no se les impone a otros grupos. De modo que, si es posible comprobar la identidad de género más allá de la auto adscripción, la autoridad electoral asume la facultad de constatar la autenticidad de tal identidad, violentando el principio de auto adscripción e invadiendo el fuero interno de los seres humanos que toman la libre determinación de pertenecer a una condición de género. Esto conlleva el problema de definir exactamente la noción de género desde la perspectiva constitucional, la cual considera una clasificación dicotómica y así lo registran documentos oficiales como la CURP o la credencial del INE que solo admiten la diferencia entre hombre y mujer. Lo previsto en esta acción afirmativa para que quien se adscribe a una opción distinta pueda decidir en cual sexo se inscribe su candidatura, afectará el número de posiciones que, debiendo ser paritario, podría desequilibrarse al permitir que la colocación en el campo de los hombres o las mujeres, sea definida por el propio miembro de la diversidad sexual.Habiendo ingresado al tema de la protección requerida por distintos grupos, se abren infinitas posibilidades para establecer quiénes deben ser postulados en razón de esa pertenencia. El tema es tan incierto que las propias autoridades han diferido en cuanto a cómo debe definirse la referida protección. El INE desestimó la posibilidad de garantizar lugares a los mexicanos que viven en el extranjero y el tribunal opino de manera diferente. También se desechó la posibilidad de garantizar a los jóvenes lugares en las postulaciones pese a que existirían razones para ubicarlos de manera preferente. En el otro extremo están los adultos mayores que igualmente enfrentan condiciones de marginación y discriminación; de modo que tendrían el mismo derecho que otros grupos a verse favorecidos con acciones afirmativas. Otra demostración de este fenómeno ocurre cuando la paridad de género entra en cuestionamiento. Por una parte existe una norma que prevé que las autoasignaciones de género determinen la pertenencia a uno u otro 6. El proceso electoral 223 de los dos constitucionalmente previstos, y por otra, un Acuerdo del INE abre la posibilidad no sustentada constitucionalmente al establecer que “En el caso de que se postulen personas no binarias, en reconocimiento de los derechos humanos, políticos y electorales de la comunidad LGBTTTIQ+, las mismas no serán consideradas en alguno de los géneros; sin embargo los partidos políticos nacionales y coaliciones no podrán postular más de tres personas que se identifiquen como no binarias”. Esta disposición carece totalmente de fundamentación jurídica y de lógica: ¿por qué no más de tres? ¿Por qué no cuatro o solo dos? Para hacer aplicables estas reglas, los partidos deberían tener registros específicos de las categorías que sean objeto de acciones afirmativas y ello implicaría el conocimiento público de la condición de pertenencia a una minoría protegida. Resulta contradictorio que se defienda la auto adscripción como definitoria de la pertenencia a un grupo y al mismo tiempo se autorice el ocultamiento de dicho dato. Si la razón de la inclusión de los miembros de estos grupos es que puedan defender sus intereses en las Cámaras, la difusión pública de dicha pertenencia debería ser una condición para la postulación. Su ocultamiento haría parecer como vergonzante la protección otorgada, lo cual es contradictorio con el propósito que se persigue. Las acciones afirmativas son un instrumento respetable y útil para corregir males sociales, pero su determinación debe ser tarea del poder legislativo y no de órganos autónomos. La representación popular que ejerce la soberanía originaria del pueblo es la que tiene la posibilidad de definir en su caso, las categorías de personas a las que pudiera darse alguna preferencia para compensar su desigualdad. El ejercicio de esa soberanía debería conducir a que la propia ley fije los límites de la actividad de la autoridad electoral e incluso establecer legalmente un acotamiento expreso a las facultades del INE indicando que por ningún motivo puede definir acciones afirmativas o cualquier otra determinación que incida en la manera como deban presentarse las candidaturas al electorado. 6.4. FINANCIAMIENTO Desde la reforma de 1977 se planteó el financiamiento público como una garantía que el Estado debía otorgar a los partidos, así como su acceso a los medios de comunicación social. Estos dos aspectos de la regulación partidista se desarrollaron en la entonces Ley de Organizaciones Políticas y Procesos Electorales (LOPPE) de diciembre de 1977 y la manera como se dio origen al financiamiento público se apoyaba en el texto constitucional 224 Eduardo Andrade Sánchez de la mencionada reforma, en el cual se señalaba que en los procesos electorales federales los partidos políticos deberían contar en forma equitativa con un mínimo de elementos para sus actividades tendientes a la obtención del sufragio popular. Esta expresión la desarrolló la LOPPE mediante un conjunto de disposiciones que consistían en la regulación de la entrega de recursos materiales a los partidos políticos durante las campañas. En el art. 48 de aquella ley, relativo a las prerrogativas de los partidos políticos, en la sección C, que se titulaba “Campañas electorales y propaganda”, se preveía que una vez efectuado el registro de candidatos se entregarían a los partidos carteles y folletos; en cada distrito se reservarían espacios para colocar bastidores y mamparas con objeto de que ahí se fijaran los carteles de los partidos; se pondría a disposición de los mismos, locales para la celebración de reuniones públicas, y en el inciso d) se mencionaba que los candidatos serían auxiliados en la realización de sus recorridos electorales. Quedaba ahí el embrión de una primera forma para que el auxilio otorgado a los candidatos se entregara en recursos líquidos, si bien no se hacía alusión expresa a ellos en dicho inciso. En la reforma legislativa de 1987 se introdujo la normatividad referente al financiamiento público de los partidos, entendido este no como la mera aportación de recursos materiales, sino como la entrega de dinero del presupuesto a las dirigencias partidistas. En la reforma constitucional del 3 de septiembre de 1993 se modificó el texto del art. 41 para incluir expresamente la mención al financiamiento, al agregarse un párrafo sexto que señalaba: “La ley establecerá las reglas a que se sujetarán el financiamiento de los partidos políticos y sus campañas electorales.” En la manera como se planteaba la entrega de los recursos públicos a los partidos, desde su origen, quedaba dispuesto un sistema doble en virtud del cual cierta cantidad dependía de la fuerza electoral de dichas organizaciones, en tanto que otra se repartía igualitariamente entre ellas. En principio, estas normas no habían sido objetadas con intensidad por las agrupaciones opositoras al PRI, pero después del proceso electoral de 1994 que fue reconocido como ampliamente observado, tanto por nacionales como por extranjeros, realizado de manera transparente y con apego a la ley, las objeciones en torno al sistema electoral mexicano se trasladaron de la mecánica de la recepción y el cómputo de los votos, a la cuestión de las posibilidades reales de los partidos políticos en cuanto a la obtención de triunfos. Se alegaba una presunta desproporción entre el partido tradicionalmente mayoritario y los opositores, en razón de que se consideraba que aquel contaba con mucho mayor apoyo en virtud del financiamiento más 6. El proceso electoral 225 elevado que le correspondía por su fuerza electoral y que además recibía un mejor trato por parte de los medios de comunicación. La reforma de 1996 introdujo una extensa regulación del financiamiento de los partidos, la cual volvió a ser materia de una exhaustiva revisión con motivo de la reforma de 2007. En virtud de la misma, la base II del art. 41 se dedicó totalmente al tema y se separó lo relativo al acceso a los medios de comunicación, para lo cual se dedicó la base III. Los principales aspectos de la normatividad constitucional son los siguientes: a) La ley debe garantizar a los partidos políticos nacionales contar con financiamiento público con base en el principio de equidad que ya hemos mencionado. Además, debe señalar las reglas generales en esta materia. b) El financiamiento público debe prevalecer sobre el privado. El público es el que otorga el Estado con recursos provenientes del presupuesto alimentado por los impuestos. Con base en las disposiciones de la Ley General de Partidos Políticos (LGPP) (TMX314,858) puede afirmarse que todo financiamiento que no provenga del erario público tiene el carácter de privado. Por ese motivo, el autofinanciamiento, que tiene características teóricas distintas del financiamiento público y del privado, en el sistema mexicano queda incluido dentro del concepto de financiamiento privado. En el artículo 53 la LGPP se detallan los distintos tipos financiamiento privado, que son los siguientes: • El financiamiento de la militancia: integrado por las cuotas obligatorias ordinarias y extraordinarias de sus afiliados, y por las cuotas voluntarias y personales que los candidatos aporten de manera exclusiva para sus campañas. • El financiamiento de simpatizantes: conformado por las aportaciones y los donativos en dinero o en especie hechos a los partidos políticos en forma libre y voluntaria por las personas físicas mexicanas con residencia en el país. Estas aportaciones son deducibles del Impuesto Sobre la Renta hasta por un 25%. • El auto financiamiento: la LGPP no lo define, pero consiste en ingresos que los partidos obtengan de sus actividades promocionales, tales como conferencias, espectáculos, rifas y sorteos, eventos culturales, ventas editoriales, de bienes y de propaganda utilitaria, así como cualquier otra similar que realicen para allegarse fondos. En todos estos casos el propio partido genera sus recursos sin acudir a una fuente externa. • En cuanto a los rendimientos financieros de los partidos: estos provienen de la inversión realizada en cuentas, fondos y fideicomisos. Tales 226 Eduardo Andrade Sánchez inversiones no están protegidas por el secreto bancario; sólo podrán hacerlas en instrumentos de deuda, emitidos por el gobierno mexicano en moneda nacional y a un plazo no mayor de un año. En consecuencia, todo financiamiento que no provenga del erario público, debe estimarse privado. En el segundo párrafo del artículo 56 de la LGPP se establecen los límites para este tipo de financiamiento de la siguiente manera: a) Para el caso de las aportaciones de militantes, el dos por ciento del financiamiento público otorgado a la totalidad de los partidos políticos para el sostenimiento de sus actividades ordinarias y precampañas en el año de que se trate. b) Para el caso de las aportaciones de candidatos, así como de simpatizantes durante los procesos electorales, el diez por ciento del tope de gasto para la elección presidencial inmediata anterior, para ser utilizadas en las campañas de sus candidatos; c) Cada partido político, a través del órgano previsto en el artículo 43 inciso c) de esta Ley determinará libremente los montos mínimos y máximos y la periodicidad de las cuotas ordinarias y extraordinarias de sus militantes, así como de las aportaciones voluntarias y personales que los precandidatos y candidatos aporten exclusivamente para sus precampañas y campañas, y d) Las aportaciones de simpatizantes tendrán como límite individual anual el 0.5 por ciento del tope de gasto para la elección presidencial inmediata anterior. c) El financiamiento público se compone de ministraciones, es decir, entregas periódicas de dinero destinadas a tres tipos de actividades: 1) las ordinarias permanentes, 2) las tendientes a la obtención del voto durante los procesos electorales, esto es, para las campañas, y 3) las de carácter específico, que en la LGPP se refieren a las tareas educativas, de capacitación política, de investigación socioeconómica y política o de naturaleza editorial, para las cuales se les otorga a los partidos un 3% adicional a lo que reciben anualmente para sus actividades ordinarias permanentes. d) El financiamiento público para actividades ordinarias se fija anualmente. El financiamiento público para actividades ordinarias se fija anualmente “multiplicando el número total de ciudadanos inscritos en el padrón electoral por el sesenta y cinco por ciento del valor diario de la Unidad de 227 6. El proceso electoral Medida y Actualización”. La cantidad que resulta se distribuye entre los partidos del modo que adelante se indica. Padrón Electoral (31 de julio 2020) Valor diario de la UMA en 2020 A B 92,983,286 $86.88 65% UMA Financiamiento público anual para el sostenimiento de Actividades Ordinarias Permanentes para 2021(1) C A*C $56.47 $5,250,952,127 e) El financiamiento público para actividades ordinarias se distribuye de modo que del total obtenido de acuerdo con lo mencionado en el inciso anterior, 70% se reparte entre los partidos con base en el porcentaje de votos que hubieran obtenido en la elección de diputados inmediata anterior, y 30% se distribuye de manera igualitaria entre todos los partidos con independencia de su fuerza electoral. Para la elección de 2021 el INE emitió un acuerdo por el que se establecieron las cifras del financiamiento público de los partidos políticos nacionales y de gastos de campaña del conjunto de candidaturas independientes, publicado en el DOF el 3 de diciembre de 2020. El cálculo parte de la cantidad de ciudadanos inscritos en el padrón, que era de 92,983,286 esta debe multiplicarse por el 65% de la Unidad de Medida y Actualización (UMA). El Instituto Nacional de Estadística y Geografía calculó el valor diario de la UMA en $86.88, el 65% de esa cifra equivale a $56.47. Esta última cantidad multiplicada por los ciudadanos inscritos da un total de $5,250,952,127 (cinco mil doscientos cincuenta millones, novecientos cincuenta y dos mil ciento veintisiete pesos M.N.). La tabla contenida en la publicación del Acuerdo, detalla la operación; esta consiste en primero asignar a los partidos políticos de reciente registro un 2 % del total a cada uno de ellos. En el proceso de 2021 había tres partidos en esas condiciones a los que les asignaron en conjunto el 6 % del total, esto es $315,057,129. Esta cantidad se resta del financiamiento total para proceder al cálculo del reparto para los partidos con registro previo, entre los cuales se repartirán: $4,935,894,998. Cálculo del financiamiento público anual por actividades ordinarias permanentes (2021) Se calcula el 30% de $4,935,894,998, el resultado es: $1,480,768,499 (mil cuatrocientos ochenta millones, setecientos sesenta y ocho mil cuatrocientos noventa y nueve pesos M. N.), este es el monto a dividir igualitariamente entre 228 Eduardo Andrade Sánchez todos los partidos. En las elecciones federales de 2021 participaron siete Partidos Políticos Nacionales con registro previo. Al dividir dicha cifra entre siete, el resultado es: $211,538,357. Esta cantidad se entregará en ministraciones mensuales a cada partido, es decir: la doceava parte de la misma cada mes. El reparto del 70% restante se realiza con base en el porcentaje de la Votación Nacional Emitida alcanzado por cada partido en la elección de diputados de mayoría relativa inmediata anterior. En la siguiente tabla se reproduce la información correspondiente, publicada en el Acuerdo que venimos citando. Cálculo del financiamiento para 2021 basado en el porcentaje de la votación nacional por partido en la elección de diputados de mayoría en 2018. Partido Político Nacional Porcentaje de Votación Nacional Emitida Financiamiento Proporcional para Actividades Ordinarias PARTIDO ACCIÓN NACIONAL 19.90 $687,603,169 PARTIDO REVOLUCIONARIO INSTITUCIONAL 18.39 $635,435,307 PARTIDO DE LA REVOLUCIÓN DEMOCRÁTICA 5.87 $202,844,215 PARTIDO DEL TRABAJO 4.37 $150,854,471 PARTIDO VERDE ECOLOGISTA DE MÉXICO 5.33 $184,057,722 MOVIMIENTO CIUDADANO 4.90 $169,486,149 41.24 $1,424,845,466 MORENA Total 100 $3,455,126,499 A la cifra contenida en esta tabla para cada partido deben sumarse los $211,538,357 que les correspondieron por el reparto igualitario. f) El monto de recursos públicos asignables a las campañas se determina en el inciso b) de la base II del art. 41, el año que haya elecciones de Presidente, diputados y senadores se entregará a cada partido 50% adicional a la cantidad que le corresponde para actividades ordinarias. Cuando solamente se celebren elecciones de diputados, en el proceso que se efectúa a la mitad del sexenio presidencial, la cifra en la que se aumente el financiamiento ordinario será de 30% del mismo. g) Financiamiento para actividades específicas, en el inciso c) de la referida base II se establece que para las actividades específicas se calculará 3% del monto del financiamiento que corresponde anualmente a los partidos por sus actividades ordinarias. La cifra resultante se distribuye entre los partidos con el mismo criterio de 30% por repartir igualitariamente y 70% 6. El proceso electoral 229 de acuerdo con los votos logrados en la elección de diputados inmediata anterior. La Norma Suprema remite a la ley secundaria para que el legislador ordinario fije límites a las erogaciones realizadas en los procesos internos que realizan los partidos para seleccionar a sus candidatos, a los que se denomina precampañas. En la ley deben establecerse los tipos de gastos de las precampañas y las campañas. Asimismo, en ella debe fijarse —por disposición del párrafo penúltimo de la base II del art. 41— el monto máximo de las aportaciones que pueden hacer a los partidos sus simpatizantes, esto es, personas que no pertenecen a un partido pero están dispuestos a apoyarlo económicamente. A fin de que los intereses particulares no predominen en la actividad de los partidos, la Constitución impone al legislador la obligación de señalar un máximo a este tipo de aportaciones. Además, el constituyente remite a que en la ley se ordenen “los procedimientos para el control, fiscalización oportuna y vigilancia, durante la campaña, del origen y uso de todos los recursos con que cuenten” los partidos. De la misma forma tienen que señalarse legalmente “las sanciones que deben imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones”. Esta previsión constitucional es la base del sistema de fiscalización de todos los recursos que maneja un partido cualquiera que sea su origen. La Constitución manda que se establezcan sanciones por el incumplimiento de tales disposiciones, pero no define la naturaleza de las mismas, por lo cual pueden ser administrativas o incluso penales. Respecto del destino de los bienes de que dispone un partido —muchos de los cuales pueden provenir del financiamiento público— cuando aquél pierde su registro por no cumplir con los requisitos que señale la ley para mantenerlo, debe someterse a un régimen legal específico para la “liquidación de sus obligaciones”. La fórmula que empleó aquí el Constituyente Permanente es un tanto difusa pues la liquidación de sus obligaciones no necesariamente significa la liquidación del partido como persona moral. Empero, en el art. 116 relativo a las normas electorales para los estados sí se habla expresamente de la liquidación de los partidos. La interpretación sistemática de estos dos preceptos conduce a la conclusión de que los partidos que pierden el registro deben ser liquidados y, por tanto, dejar de existir como tales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 96 y 97 de la LGPP, este último dispone el procedimiento para que los bienes y recursos remanentes sean adjudicados a la Federación o a la entidad federativa, según se trate de un partido político nacional o local respectivamente, una vez que 230 Eduardo Andrade Sánchez se hayan cumplido sus obligaciones fiscales, laborales y con proveedores y acreedores. 6.5. USO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL Desde la reforma de 1977 se garantizó el acceso a los medios de comunicación electrónica, de manera que los partidos políticos usan permanentemente la radio y la televisión. La participación de los partidos en estos medios ha constituido una tradición de muchos años, si bien ha sido cuestionada por organizaciones opositoras en cuanto a que uno de los criterios que se ha aplicado es también el de la proporcionalidad respecto del número de votos obtenidos. Otro tema importante ha sido el de la llamada equidad en cuanto al tratamiento de las informaciones de los partidos en los medios de comunicación. Este último, por supuesto, plantea una complejidad mayor que el acceso a dichos medios en tiempos de que dispone el Estado, porque en los programas informativos puede entrar en colisión el valor de la preservación de la equidad en el tratamiento de los partidos y el de la libertad de expresión respecto a la manera como los medios valoran las noticias y las presentan al público. Tal libertad podría verse afectada si se pretendiera coartarla en función de una pretendida equidad en el trato a los partidos políticos. Precisamente la posibilidad de expresarse sin cortapisas y poder analizar con libertad a quienes pretenden alcanzar el voto popular, es una característica fundamental de la democracia. Por supuesto, la libertad de expresión y de prensa tienen límites que están fijados en el art. 6° de la Norma Suprema: el ataque a la moral, a la vida privada o los derechos de tercero, la provocación de algún delito o la perturbación del orden público. Estos límites deben traducirse en disposiciones específicas de tipo legal que los establezcan y que en ningún caso puede recurrirse a la censura previa, consistente en la obligación del autor de un mensaje de someterlo a la previa aprobación de la autoridad. La simple recomendación a los noticieros como dice el art.160 de la LGIPE, implica una intromisión de la autoridad en el campo de la libertad de expresión, que puede traducirse en una invasión a dicha libertad, pues, por ejemplo, es muy difícil determinar que la equidad provenga de una asignación de igual tiempo en las noticias a los distintos candidatos. Pensemos que quizá no todos tuvieron la misma actividad durante un día de campaña, por lo tanto la cobertura noticiosa no puede ser idéntica, o bien que la trascendencia de las propuestas o declaraciones de uno conlleven un mayor impacto noticioso 6. El proceso electoral 231 que requiera más tiempo en su tratamiento. Eso debe quedar a criterio de quien da la noticia y su valoración corresponde al auditorio. La previsión constitucional hasta antes de la reforma de 2007 había sido escueta y se limitaba a otorgar a los partidos el derecho a usar en forma permanente los medios de comunicación social de acuerdo con las formas y los procedimientos que estableciera la ley. El proceso electoral de 2006 desató múltiples cuestionamientos en torno al papel de los medios de comunicación social y a la influencia indebida o desproporcionada que pueden tener sobre la formación de la voluntad del electorado. Debido a la trascendencia de este tema, en el dictamen correspondiente en el Senado de la República se explica la decisión de dedicarle toda la base III en el art. 41. Entre las razones más relevantes para esta regulación constitucional, se expresan en el referido dictamen las siguientes: • “En todas las naciones con sistema democrático se registra, hace por lo menos tres lustros, la tendencia a desplazar la competencia política y las campañas electorales desde sus espacios históricamente establecidos —primero las plazas públicas, luego los medios impresos— hacia el espacio de los medios electrónicos de comunicación social, de manera preponderante la radio y la televisión; • La nueva realidad, marcada por la creciente influencia social de la radio y la televisión, ha generado efectos contrarios a la democracia al propiciar la adopción, consciente o no, de patrones de propaganda política y electoral que imitan o reproducen los utilizados en el mercado para la colocación o promoción de mercancías y servicios para los que se pretende la aceptación de los consumidores; • Bajo tales tendencias, que son mundiales, la política y la competencia electoral van quedando sujetas no solamente a modelos de propaganda que les son ajenos, sino también al riesgo de sufrir la influencia de los dueños o concesionarios de estaciones de radio y canales de televisión, o de otros grupos con el poder económico necesario para reflejarlo en esos medios de comunicación, que de tal situación derivan un poder fáctico contrario al orden democrático constitucional; • En México, gracias a la reforma electoral de 1996, las condiciones de la competencia electoral experimentaron un cambio radical a favor de la equidad y la transparencia, el instrumento para propiciar ese cambio fue el nuevo modelo de financiamiento público a los partidos y sus campañas, cuyo punto de partida es la disposición constitucional que determina la obligada preeminencia del financiamiento público por sobre el privado; 232 Eduardo Andrade Sánchez • Sin embargo, desde 1997 se ha observado una creciente tendencia a que los partidos políticos destinen proporciones cada vez mayores de los recursos que reciben del Estado a la compra de tiempo en radio y televisión; tal situación alcanzó en las campañas de 2006 un punto extremo, pues según los datos del IFE los partidos destinaron, en promedio, más del 60 por ciento de sus egresos de campaña a la compra de tiempo en televisión y radio, en ese orden de importancia; • A la concentración del gasto en radio y televisión se agrega un hecho preocupante, por nocivo para la sociedad y para el sistema democrático, consistente en la proliferación de mensajes negativos difundidos de manera excesiva en esos medios de comunicación. Pese a que las disposiciones legales establecen la obligación para los partidos políticos de utilizar la mitad del tiempo de que disponen en televisión y radio para la difusión de sus plataformas electorales, esa norma ha quedado convertida en letra muerta desde el momento en que los propios partidos privilegian la compra de difusión de promocionales de corta duración (20 segundos) en los que el mensaje adopta el patrón de la publicidad mercantil, o es dedicado al ataque en contra de otros candidatos o partidos. • Tal situación se reproduce, cada vez en forma más exacerbada, en las campañas estatales para gobernador y en los municipios de mayor densidad demográfica e importancia socioeconómica, así como en el Distrito Federal. • Es un reclamo de la sociedad, una exigencia democrática y un asunto del mayor interés de todas las fuerzas políticas comprometidas con el avance de la democracia y el fortalecimiento de las instituciones electorales poner un alto total a las negativas tendencias observadas en el uso de la televisión y la radio con fines político-electorales, tanto en periodos de campaña como en todo tiempo.” “En suma, es convicción de los legisladores que integramos estas Comisiones Unidas que ha llegado el momento de abrir paso a un nuevo modelo de comunicación social entre los partidos y la sociedad, con bases diferentes, con propósitos distintos, de forma tal que ni el dinero ni el poder de los medios de comunicación se erijan en factores determinantes de las campañas electorales y sus resultados, ni de la vida política nacional.” La base III del art. 41 constitucional establece una serie de reglas aplicables al uso de la radio y televisión por los partidos políticos, y a partir de 6. El proceso electoral 233 la reforma de 2014 se incluyó la previsión de que los candidatos independientes tendrán acceso a estas prerrogativas en los términos que establezca la ley. Hasta antes de la reforma del 2007 los partidos podían comprar libremente tiempo en dichos medios teniendo como único límite los topes de gastos de campaña. Con la modificación se introdujo la exclusividad a favor del INE para que sea, en su condición de autoridad electoral, el único facultado para administrar el tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales...”, de tal forma que no sea necesario destinar recursos a la compra de tiempo en esos medios, pues se utilizará el que corresponde al Estado de manera gratuita en función de las normas aplicables a ese efecto. El tiempo estatal se utilizará para los mensajes que desee difundir el INE en cumplimiento de sus atribuciones y para que los partidos den a conocer sus mensajes a la ciudadanía. El tiempo del Estado proviene de dos tipos de disposiciones: lo establecido en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (TMX341,267) que en su art. 251 señala: “Los concesionarios de uso comercial, público y social que presten el servicio de radiodifusión deberán efectuar transmisiones gratuitas diarias en cada estación y por cada canal de programación, con una duración de hasta treinta minutos continuos o discontinuos, dedicados a difundir temas educativos, culturales y de interés social.” El otro instrumento jurídico del que deriva el tiempo estatal es una disposición fiscal emitida por un Decreto del Presidente de la República publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de abril de 2020. La primera regla del artículo 41 sobre el tiempo del Estado en radio y televisión establece que “a partir del inicio de las precampañas y hasta el día de la jornada electoral quedarán a disposición del Instituto Nacional Electoral cuarenta y ocho minutos diarios, que serán distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada hora de transmisión en cada estación de radio y canal de televisión”. A continuación se precisa que durante las precampañas los partidos dispondrán en su conjunto de un minuto por cada hora de transmisión en cada estación de radio y en cada canal de televisión. Debe tenerse en cuenta que la expresión en su conjunto quiere decir que todos los partidos se repartirán el tiempo disponible que será de un minuto por hora en cada estación. Eso no significa que todos los partidos se distribuirán cada minuto, sino el paquete de minutos disponibles por día en cada estación. En el art. 167 de la LGIPE se regula la forma cómo se distribuye el tiempo del Estado en radio y televisión, durante las precampañas y las campañas. 234 Eduardo Andrade Sánchez A partir del inicio de las campañas propiamente dichas, es decir, cuando ya hay candidatos a los cargos públicos una vez terminado el proceso de selección interno de los partidos, la Constitución dice que “deberá destinarse para cubrir el derecho de los partidos políticos al menos el ochenta y cinco por ciento del tiempo total disponible a que se refiere el inciso a) de este Apartado”. Dicho inciso señala que en cada estación de radio y de televisión se destinarán 48 minutos a esta finalidad, de modo que “por lo menos” 85% del tiempo total disponible en todas las estaciones deberá asignarse a los partidos. Nótese que se fija un mínimo y, por tanto, la cantidad de tiempo utilizable por los partidos podría aumentarse por el legislador ordinario, no obstante la LGIPE en su art. 169 dispone que se otorgarán a los partidos 41 minutos diarios en cada estación de radio y canal de televisión. Esta regla se adapta al mínimo de 85% antes indicado, pues 41 minutos constituyen el 85% de 48. La razón de que la Constitución fijara en 48 minutos el tiempo puesto a disposición del INE derivó de que la ley ya le asignaba 30 minutos a las instituciones oficiales para la realización de difusiones gratuitas y a ellos se añadirían 18 minutos establecidos en el decreto presidencial de 10 de octubre de 2002, que reformó uno anterior de 31 de diciembre de 1968 en el cual se permitía que los concesionarios de radio y TV pagaran parte de sus impuestos mediante la entrega de tiempo al Estado. El nuevo decreto presidencial de 23 de abril de 2020 determinó que la obligación fiscal de las estaciones radiofónicas y televisivas se cubriría con 21 minutos diarios en las primeras y 11 en las segundas; pero a fin de cumplir con lo determinado en la Constitución, a partir del inicio de las precampañas las citadas estaciones tienen que hacer entrega de los 48 minutos diarios que ahí se determinan. El inciso d) del apartado A de la base iii del art. 41 prevé incluso el horario en el cual deberán transmitirse, de modo que no se remitan los mensajes a las horas de la madrugada; por ello se ordena que dicha transmisión deberá hacerse en el “horario de programación comprendido entre las seis y las veinticuatro horas.” La LGIPE además indica que los 48 minutos diarios que tiene a disposición el INE en radio y televisión, se dividen de modo diferente durante las horas del día. En las transmisiones entre las seis de la mañana y las 12 del día se usarán tres minutos de cada hora, eso hace un total de 18 minutos para ese horario; entre las 12 del día y las seis de la tarde se emplean dos minutos de cada hora, lo que da 12 minutos para ese periodo; y de las seis de la tarde a las 12 de la noche se utilizan otra vez tres minutos por hora, que hacen otros 18 minutos, con los que se completan los 48 minutos cotidianos. 6. El proceso electoral 235 La manera como se distribuirá el tiempo asignado a los partidos y a los candidatos independientes se establece en el inciso e) del mismo apartado A y obedece a un criterio análogo al empleado para distribuir el financiamiento público, es decir: 30% se divide en partes iguales, una de esas partes se destinará a los independientes y las demás corresponderán cada una a cada partido y el 70% restante se distribuirá de acuerdo con la fuerza electoral de cada uno de dichos partidos según “los resultados de la elección de diputados federales inmediata anterior”. En el caso de que un partido no cuente con representación en el Congreso se aplicará la regla de que sólo tendrá acceso al reparto igualitario. Esta hipótesis abarca dos posibilidades: la de los partidos de registro reciente que participen en las elecciones por primera vez y la de aquellos que hubiesen conservado su registro legal en razón de haber alcanzado la votación necesaria para ello en la elección presidencial, pero que en la de diputados no hubieran conseguido 3% para quedar representados en el Congreso. La LGIPE prevé que en el proceso electoral en que se renueven el Poder Ejecutivo de la Unión y las dos Cámaras del Congreso, cada partido deberá destinar, al menos, un 30% de los mensajes a la campaña de uno de los poderes, considerando las de senadores y diputados como una misma. Los partidos con sus propios recursos sufragarán los gastos de producción de sus mensajes para radio y televisión. El INE, fuera de los periodos de precampañas y campañas, tendrá a su disposición “hasta el doce por ciento del tiempo total de que el Estado disponga en radio y televisión, conforme a las leyes y bajo cualquier modalidad”. De esa proporción asignada al INE, la mitad se distribuirá entre todos los partidos nacionales en forma igualitaria. Esto significa que en las épocas que no corresponden a la etapa electoral no se hace distinción entre los partidos con base en su fuerza electoral para distribuir el tiempo disponible en radio y televisión. La otra mitad la utilizará el INE para fines propios o de “otras autoridades electorales, tanto federales como de las entidades federativas”. Esto abarca al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (tepjf) que es también una autoridad federal y a los Organismos Públicos Locales Electorales (OPLES) y tribunales de la misma materia en el ámbito local. En la práctica, de manera indebida se incluye a la Fiscalía Especial para Delitos Electorales entre las autoridades a las que se les otorga tiempo en radio y televisión: eso es incorrecto porque no se trata de una autoridad electoral. 236 Eduardo Andrade Sánchez Los partidos políticos nacionales emplearán el tiempo que les corresponda en épocas distintas a las de campañas y precampañas por medio de mensajes de 30 segundos de acuerdo con lo dispuesto por el art. 181 de la LGIPE. El ine determinará los horarios de transmisión, se entiende que en el marco de disposiciones legales que regulen esta materia, y siempre entre las seis de la mañana y las 12 de la noche. La Constitución establece una prohibición absoluta para que los partidos puedan contratar o adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión. Haber usado los verbos contratar o adquirir tiene por objeto que aun en el caso de que no exista contrato propiamente dicho se entiende que el partido adquiere un tiempo de radio y televisión si disfruta del mismo a su favor. Ello implica que deba considerarse prohibido incluso el otorgamiento gratuito de tiempo por parte de una estación de radio o de televisión para promover algún partido político o a sus candidatos. Un punto de particular interés es el alcance de la expresión “en cualquier modalidad de radio y televisión” ya que dentro de la misma quedan comprendidas formas como la televisión por cable y las transmisiones que se hacen por medio de internet, consideradas como de radio o de televisión aunque no viajen a través de ondas hertzianas. También debe considerarse prohibida la adquisición de mensajes de texto asociadas a las emisiones radiofónicas que aparecen en algunos receptores dotados de dispositivos para desplegar tales mensajes. Con el propósito de evitar la intromisión de terceros ajenos al proceso electoral La Norma Suprema prohíbe que cualquier persona física o moral, a título propio o por cuenta de terceros, contrate “la difusión de mensajes en radio y televisión dirigidos a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular”. También se proscribe la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero. Esto quiere decir que la autoridad mexicana puede incluso bloquear la recepción de mensajes contratados en estaciones radiofónicas o televisivas extranjeras ubicadas en las zonas fronterizas o las que se hacen por vía satelital. Ello deriva del hecho de que la redacción de este texto no se refiere a la contratación de los mensajes, sino a su transmisión en territorio nacional. 6. El proceso electoral 237 La prohibición impuesta a los partidos y terceros en cuanto a la compra de mensajes en radio y televisión en cualquier modalidad, tendrá que ser aplicada también en las entidades federativas. El apartado B de la base iii del art. 41 regula la administración de los tiempos que correspondan al Estado en radio y televisión en las estaciones y canales de cobertura en la entidad de que se trate, para fines electorales en las entidades federativas. En virtud de que la materia de radio y televisión es de competencia federal, resulta lógico que una autoridad también de naturaleza federal como el INE regule el acceso a la radio y a la televisión que tienen cobertura local y, por tanto, la posibilidad de incidir en la formación de la voluntad del electorado en los procesos locales. Una primera regla es que donde coincidan las elecciones federales con las locales, “el tiempo asignado en cada entidad federativa estará comprendido dentro del total disponible”, según las reglas aplicables a la elección federal que hemos venido analizando. La legislación ordinaria establece las reglas de distribución para dicha coincidencia, con el fin de que los medios locales asignen tiempo del total disponible a los partidos que contiendan en la elección de la entidad federativa en cuestión. En tal caso el art. 173 de la LGIPE prevé que el Instituto, por conducto de los Organismos Públicos Locales, destinará para las campañas locales de los partidos políticos y los candidatos independientes quince minutos diarios en cada estación de radio y canal de televisión de cobertura en la entidad federativa de que se trate. Cuando se trate de procesos locales que no coincidan con los federales el texto constitucional indica que la asignación de los tiempos se hará “en los términos de la ley” y esta dispone que el Instituto asignará como prerrogativa para los partidos políticos, por medio de los Organismos Públicos Locales, 41 minutos diarios en cada estación de radio y canal de televisión de cobertura en la entidad de que se trate. El acceso a la radio y la televisión es materia de una detallada regulación contenida en el “Acuerdo del Consejo General del Instituto Nacional Electoral por el que se expide el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de noviembre de 2014. Con respecto a los candidatos independientes, el conjunto de ellos solo tiene acceso a radio y televisión durante el periodo de campaña y “según el tipo de elección”, el artículo 412 de la LGIPE dispone que accederán a la radio y la televisión, como si se tratara de un partido de nuevo registro, únicamente en el porcentaje que se distribuye en forma igualitaria a los partidos políticos. La interpretación de este artículo debe hacerse vinculada a las reglas de financiamiento de los candidatos independientes, de modo que el tiempo equivalente al 30% que corresponde a los partidos igualitariamente, 238 Eduardo Andrade Sánchez se distribuye entre todos los independientes; a su vez, cuando coinciden las elecciones de presidente, senadores y diputados, el total del tiempo disponible se divide en tercios, uno para cada elección. Aunque la base III se refiere a los medios de comunicación social, el apartado C de la misma parece aplicable a toda la propaganda política o electoral que difundan los partidos. La diferencia entre propaganda política y propaganda electoral se basa en que la primera puede aludir a posicionamientos generales de naturaleza ideológica o política que deseen hacer los partidos en cualquier tiempo, en cambio, la propaganda electoral tiene que ver específicamente con las campañas para conseguir el voto popular. Ambas están sometidas a la obligación que se impone a los partidos de “abstenerse de expresiones que calumnien a las personas”. La interpretación extensiva de este precepto, en virtud de la cual no debe estimarse como circunscrito a la radio y a la televisión, a las que alude el texto constitucional como medios de comunicación social, se justifica porque no sería lógico pensar que la Constitución pretende eliminar el uso de la llamada propaganda negra solamente en la radio y la televisión. No tendría sentido una interpretación según la cual la calumnia que no puede divulgarse por la televisión, se pudiese imprimir en un panfleto, en la página de algún diario o divulgarse por internet, sin que existiese alguna consecuencia sancionadora. Por tanto, cualquier propaganda política de carácter partidista o emitida por candidatos independientes, debe quedar regida por este texto constitucional. En sentido lato, la calumnia es una “acusación falsa, hecha maliciosamente para causar daño”. De tal manera, un adjetivo que un candidato lanzase a otro al calor de la contienda, como decirle mentiroso o farsante, no implicaría, a mi manera de ver, una calumnia. En una acepción más técnica la calumnia es la “imputación de un delito hecha a sabiendas de su falsedad”. Desde esta perspectiva, un adjetivo que implicara la comisión de un ilícito penal como “asesino” o “ladrón” podría implicar la comisión de la conducta prohibida por la Constitución. Otra disposición importante tiene que ver con la suspensión de la difusión en los medios de comunicación social —siempre entendidos como la radio y la televisión— de toda propaganda gubernamental de los poderes federales y estatales, de los municipios, de los órganos de gobierno de la Ciudad de México, de sus alcaldías y cualquier otro ente público, durante el tiempo que comprendan las campañas electorales federales y locales, hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial. Este precepto, contenido en el apartado C, supone, por ejemplo, que si hay elecciones en un estado 6. El proceso electoral 239 de la República, durante el proceso no deberán transmitirse en su territorio anuncios que difundan propaganda del gobierno federal. Esta disposición tiende a evitar el uso de los medios para difundir propaganda electoral bajo la cobertura de mensajes oficiales de interés público y ofrece la ventaja adicional de que el tiempo empleado por el Estado que no significa erogación en dinero, pase a ser usado por las autoridades electorales y los partidos durante la época de campañas. Se prevén como excepciones las propias campañas de información de las autoridades electorales que tienen que ver con la promoción del voto, la defensa de su libertad y de su emisión en secreto, así como las campañas relativas a servicios educativos y de salud o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia. Estas excepciones se han prestado a manipulación, pues deben entenderse en el sentido de que se emitan mensajes que aludan a situaciones emergentes o excepcionales y no a programas rutinarios como el de vacunación. En el apartado D del propio art. 41 se otorgan facultades al INE para imponer sanciones de carácter administrativo derivadas de las infracciones a lo dispuesto en la base III a la que venimos aludiendo. Esta disposición impone al legislador ordinario la obligación de diseñar procedimientos expeditos para la aplicación de estas sanciones y determinar las mismas en la legislación electoral. La Constitución prevé que entre dichas sanciones se considere la consistente en la suspensión o cancelación inmediata de las transmisiones de radio y televisión que sean violatorias de la ley. El propósito de esta disposición es frenar cualquier intento de emplear procedimientos ilegales en la propaganda, que puedan generar efectos irreversibles en la opinión pública y evitar la tentación de incurrir en transgresiones de la ley para causar un daño al adversario aun a sabiendas de que se recibirá una sanción. El hecho de sacar del aire un determinado mensaje que la autoridad electoral considere violatorio de la ley no deja en estado de indefensión al autor del mismo pues siempre tendrá la posibilidad de recurrir al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 6.6. CAMPAÑAS Y PRECAMPAÑAS En la base IV del art. 41 se encuentra la regulación de los procesos internos que efectúan los partidos políticos para seleccionar y postular a sus candidatos. El texto constitucional determina que la ley debe establecer los plazos para dichos procesos y las reglas aplicables a las precampañas y las campañas electorales. 240 Eduardo Andrade Sánchez La precampaña alude precisamente al proceso de selección interna de los partidos, en tanto que la campaña se refiere a las acciones tendientes a la búsqueda del voto en las elecciones constitucionales en las que participan los candidatos ya postulados de manera oficial por los partidos. La propia Constitución fija el tiempo de duración de dichas campañas y precampañas. En el año de elecciones presidenciales, en el cual se eligen también senadores y diputados federales, la campaña durará 90 días. Cuando se trate solo de elegir diputados federales, en las elecciones que se celebran exclusivamente para ese efecto a mediados del periodo presidencial de seis años, la campaña durará 60 días. En cuanto a las precampañas, estas tendrán una duración máxima de las dos terceras partes del tiempo previsto para las campañas electorales. Esto significa que en los años de elección presidencial las precampañas no pueden durar más de 60 días, y cuando se trate solamente de la elección de diputados federales las precampañas no excederán de 40 días. El dispositivo constitucional ordena que las violaciones en la duración de las campañas, ya sea que provengan de los propios partidos o de cualquier otra persona física o moral, deberán ser objeto de sanción. En este caso el texto no alude expresamente al INE como autoridad que deba imponer la sanción; de ello se colige que las infracciones en esta materia podrán ser castigadas tanto en el ámbito administrativo, como en el penal. 6.7. LA AUTORIDAD ELECTORAL ADMINISTRATIVA La base V del art. 41 establece las características básicas de la autoridad electoral encargada de la organización de las elecciones en el ámbito federal. En primer término se señala que dicha función es de carácter estatal, lo cual significa que de ella participa todo el Estado mexicano y no solamente uno o varios órganos específicos de gobierno. Esta característica se reforzó a partir de la reforma electoral de 2014, por virtud de la cual se extendieron las atribuciones del hasta entonces denominado IFE, para convertirlo en Instituto Nacional Electoral (INE) y asignarle la función de intervenir en diferentes aspectos de las elecciones realizadas en las entidades federativas. La función estatal del INE queda de manifiesto al observar que intervienen los poderes estatales y la población en la organización electoral, para 6. El proceso electoral 241 la cual se requiere un marco legal establecido por el Poder Legislativo a partir del texto constitucional; un conjunto de órganos administrativos que realicen en la práctica las tareas para llevar a cabo el proceso; autoridades jurisdiccionales que resuelvan los conflictos surgidos del mismo y, en la base de los comicios, participa la población de modo directo en cuanto que las casillas son atendidas por los ciudadanos. El organismo que se encuentra en la cúspide administrativa de esta enorme pirámide se denomina Instituto Nacional Electoral, el cual, de acuerdo con lo expuesto, es un órgano del Estado. Empero, tiene una naturaleza especial ya que no queda sujeto en su actuación a ninguno de los tres poderes constituidos y por ello la Constitución lo cataloga como un organismo público autónomo. La autonomía tiene como propósito, de acuerdo al dictamen de la reforma de 2007, “impedir que los poderes públicos, cualquiera de ellos, interfieran, obstaculicen o influyan sobre las decisiones que en ejercicio de sus facultades adoptan los entes autónomos”, pero agrega: “sin embargo, autonomía no es autarquía. Los organismos autónomos están sujetos al marco general de obligaciones y responsabilidades establecidos por la Constitución y el orden jurídico mexicano”. En la doctrina se estima también que la autonomía de los órganos que disfrutan de ella de acuerdo con la Constitución debe garantizar la independencia de los mismos no sólo de los poderes tradicionales sino también de los partidos y de otros grupos y factores reales de poder.128 El INE está dotado en la Constitución de personalidad jurídica y patrimonio propios. Se conforma por cuatro tipos de órgano: directivos, ejecutivos, técnicos y de vigilancia. Los directivos o de “dirección” son cuerpos colegiados que toman las decisiones en su respectivo ámbito de competencia y dictan normas y acuerdos que desarrollan las bases legales; los ejecutivos son las juntas ejecutivas integradas por personal profesional que ejercen las funciones ejecutivas para desarrollar el trabajo administrativo del conjunto de órganos que integran el INE; los técnicos asumen funciones que tienen ese carácter como el Registro Federal de Electores, y las comisiones de vigilancia tienden a verificar, por parte de los partidos políticos, el cumplimien- 128 Véase Cárdenas, Pérez y Carbonell, “Presente y futuro de la autonomía del Instituto Federal Electoral”, en J. Orozco (coord.) Administración y Financiamiento de las elecciones en el umbral del siglo XXI. Memoria del III Congreso internacional de Derecho electoral. II, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1999, págs. 467 a 513. 242 Eduardo Andrade Sánchez to de las funciones relativas, por ejemplo, a la integración del padrón o al reparto de tiempos en radio y televisión. 6.7.1. El Consejo General del INE El órgano superior de dirección del INE se denomina Consejo General y se integra por un consejero presidente y diez consejeros electorales. Estos funcionarios tienen efectivamente la capacidad de tomar decisiones pues cuentan con derecho de voto en dicho órgano. De manera adicional, concurren a la integración del mismo, con voz pero sin voto, los denominados consejeros del Poder Legislativo que, de acuerdo con el artículo 36 de la LGIPE, sólo habrá uno por cada grupo parlamentario, independientemente de que un partido tenga grupos parlamentarios en ambas Cámaras del Congreso de la Unión. Cada uno puede tener hasta dos suplentes. También integran el Consejo General, un representante por cada partido político nacional y un suplente. Ellos son diferentes a los que provienen de los grupos parlamentarios que, aunque se definen en función de la pertenencia a partidos, son nombrados formalmente por el Poder Legislativo en los términos previstos en la LGIPE, en tanto que los representantes partidistas son designados por las directivas de sus respectivos partidos, que los pueden substituir en cualquier momento. Nótese que un partido que no tenga representación en las cámaras, mientras no pierda su registro como partido político nacional, puede acreditar un representante. Los representantes partidistas tienen voz, pero no voto. Igualmente, sin voto, participa de este órgano supremo de dirección un Secretario Ejecutivo, quien tiene a su cargo la Secretaría del Consejo. Nótese que un partido que no tenga representación en las cámaras, mientras no pierda su registro como partido político nacional, puede acreditar un representante. Los representantes partidistas tienen voz, pero no voto. Igualmente, sin voto, participa de este órgano supremo de dirección un Secretario Ejecutivo, quien tiene a su cargo la Secretaría del Consejo. El consejero presidente y los consejeros electorales serán electos por las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados para un período de nueve años, no se pueden reelegir. Se renuevan de manera escalonada, es decir, tres consejeros cada tres años, esta fórmula permite que se conserve la experiencia del grupo de consejeros que permanece, lo cual garantiza una debida continuidad en las tareas de la institución. La manera como está redactado el texto constitucional abre la posibilidad de que un consejero electoral, una vez concluido su cargo o antes, pueda ser 6. El proceso electoral 243 electo consejero presidente, puesto que no se trata de una reelección en el cargo de consejero electoral. El consejero presidente y los consejeros electorales son electos mediante un complejo procedimiento que se inicia con la intervención de un comité técnico de evaluación, integrado por siete personas de reconocido prestigio, de las cuales tres serán nombradas por el órgano de dirección política de la Cámara de Diputados, dos por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y dos por el organismo encargado de garantizar el acceso a la información pública previsto en el artículo 6o. constitucional. De entre la lista de aspirantes que presente este comité, resultaran electos aquellos que obtengan el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados. Si no se alcanza la votación requerida para las designaciones, como ya ocurrió en 2007, se recurre a un procedimiento de insaculación, esto es, a un sorteo entre los integrantes de la lista conformada por el comité de evaluación, realizado en el Pleno de la Cámara. En el caso de que ahí no resulte posible realizar el sorteo, este lo efectuará el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Tan alambicado mecanismo en el que los Ministros del máximo órgano jurisdiccional pueden terminar haciendo el papel de gritones de la Lotería, es producto de la dificultad para alcanzar acuerdos entre los grupos parlamentarios, los cuales decidieron renunciar a las facultades para las cuales fueron electos y trasladarlas a otros organismos sin legitimidad electoral, confiando esa delicada tarea a personas de reconocido prestigio a las cuales paradójicamente se les concede más legitimidad que a los diputados electos que menoscaban así su propia investidura. Esta autoridad con competencia nacional se organiza piramidalmente en el territorio del país en cuyo ámbito ejerce facultades incluso para organizar elecciones locales, de modo que los organismos electorales existentes en cada entidad federativa, que originalmente organizaban con autonomía sus elecciones, ahora quedan subordinados al INE. Los consejeros electorales no tienen suplentes electos por la Cámara de Diputados, si se produce la falta absoluta del Consejero Presidente o de algún consejero electoral durante los primeros seis años de su encargo, se aplicará el procedimiento de designación para nombrar a quien deba cubrir la vacante hasta concluir el periodo que debía cumplir el originalmente designado. Si la falta ocurre dentro de los últimos tres años, la designación de quien cubra la vacante se hará para que el nuevo miembro desempeñe el cargo para un periodo completo de nueve años. 244 Eduardo Andrade Sánchez La misma base v del art. 41 establece un régimen de incompatibilidades al ordenar que “El consejero Presidente y los consejeros electorales no podrán tener otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquellos en que actúen en representación del Consejo General y los no remunerados que desempeñen en asociaciones docentes, científicas, culturales, de investigación o de beneficencia.” Otra incompatibilidad establecida constitucionalmente consiste en que “Quienes hayan fungido como consejero Presidente, consejeros electorales y Secretario Ejecutivo no podrán desempeñar cargos en los poderes públicos en cuya elección hayan participado, de dirigencia partidista, ni ser postulados a cargos de elección popular, durante los dos años siguientes a la fecha de conclusión de su encargo.” Pese al supuesto no involucramiento partidista de las personas que son designadas para integrar el Consejo General, en la práctica ocurría con relativa frecuencia que los que salían de dicho órgano se postularan como candidatos de partidos políticos a puestos de elección o aceptaran cargos en el Ejecutivo. A fin de limitar esta conducta de quienes participan como árbitros del proceso electoral, se previó la incompatibilidad antes mencionada que tiene aplicación para cargos administrativos en los poderes Legislativo y Ejecutivo, en el entendido de que para ser postulados a los cargos de diputados o senadores deben transcurrir por lo menos tres años de haberse separado del cargo de miembros del Consejo General del INE, como lo disponen los arts. 55 y 58 de la Constitución. Llama la atención el que no exista incompatibilidad entre el desempeño del cargo de presidente del Consejo General o miembro del mismo y la candidatura a la Presidencia de la República. Evidentemente, sería inadmisible que en pleno ejercicio del cargo alguien pretendiera tal postulación, pero no sería descabellado pensar, a la luz de algunas experiencias, que con muy poco tiempo entre la terminación del ejercicio como consejero se pudiera pretender alcanzar una candidatura presidencial, para lo cual no está fijada constitucionalmente una fecha de separación previa. En cuanto al Secretario Ejecutivo, este será nombrado con el voto de las dos terceras partes del Consejo General a propuesta de su presidente. Los requisitos que deben llenar para su designación el consejero presidente del Consejo General, los consejeros electorales, el contralor general y el secretario ejecutivo del INE están contenidos en la LGIPE. 6. El proceso electoral 245 6.7.2. La Contraloría General del INE La reforma de 2007 introdujo la figura de la Contraloría General del mismo, que es una especie de órgano autónomo al interior del propio organismo autónomo. Un antecedente de este cambio se encuentra en el episodio ocurrido en 1999 cuando el Contralor Interno del Instituto decidió imponer sanciones a algunos consejeros por irregularidades detectadas en los manejos administrativos. Como resultado, el Consejo General del entonces IFE destituyó a dicho contralor. Por eso en la exposición de motivos de la reforma de 2007 se lee: “Es de toda evidencia que el titular de un órgano de control interno no debiera ser designado por los sujetos que están sometidos al control que la ley establece; ello convertiría a los controlados en juez y parte, con efectos nocivos como los ya observados en un caso no muy distante en el propio Instituto Federal Electoral.” Efectivamente, cuando ocurrieron los hechos de 1999 el contralor del IFE era designado por los propios consejeros, quienes tenían también la facultad de removerlo. La referida exposición de motivos señala que la única fuente de legitimidad de un órgano de control al interior de los organismos autónomos debe ser la propia soberanía popular representada en los cuerpos legislativos y por esa razón en la base V del art. 41 se indica que “El titular del órgano interno de control del Instituto será designado por la Cámara de Diputados con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes a propuesta de instituciones públicas de educación superior, en la forma y términos que determine la ley. Durará seis años en el cargo y podrá ser reelecto por una sola vez. Estará adscrito administrativamente a la presidencia del Consejo General y mantendrá la coordinación técnica necesaria con la Auditoría Superior de la Federación.” Es interesante hacer notar que esta forma de designación introduce, por primera vez en nuestro texto constitucional, la participación de las instituciones públicas de educación superior, es decir, universidades e institutos creados por el Estado, en el nombramiento de servidores públicos. La LGIPE en su art. 39 remite a la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (TMX260,088) para la regulación de este procedimiento. El órgano interno de control del INE, de acuerdo con la base V “tendrá a su cargo, con autonomía técnica y de gestión, la fiscalización de todos los ingresos y egresos del Instituto”. Esa es la razón por la cual sostengo que se trata de una autonomía dentro de otra. Empero, tampoco se trata de un órgano sin control pues, por una parte, debe coordinarse con la Auditoría Superior de la Federación que es la entidad de fiscalización a la que se alude en el texto constitucional y está regulada en el art. 79, y por otra, esta misma Auditoría está sujeta a la vigilancia de la Cámara de Diputados. 246 Eduardo Andrade Sánchez 6.7.3. Las funciones del INE El Instituto Nacional Electoral desarrolla una gran variedad de funciones que no se limitan a la organización de los procesos para elegir autoridades federales, sino que se extienden, en determinados casos, a actividades correspondientes a las elecciones locales y a procedimientos como las consultas populares y la revocación del mandato. En principio, la organización de las elecciones locales compete a los Organismos Públicos Locales (Electorales, OPLE) que son autoridades de las entidades federativas para sus elecciones, pero que se encuentran sujetas al control del INE. La base V del art. 41 asigna al INE en el plano constitucional, además de aquellas que determine la ley, las siguientes actividades para los procesos federales y locales: 1. Las relativas a la capacitación electoral, que abarcan la instrucción del personal que se hace cargo de las casillas. 2. La geografía electoral, así como el diseño y determinación de los distritos electorales y división del territorio en secciones electorales, consistente en la demarcación de los distritos y las circunscripciones electorales. Define los distritos para la elección de diputados federales y de diputados locales. 3. El padrón y la lista de electores, es decir, el registro de los ciudadanos a través del Registro Federal de Electores y la elaboración de las listas que se usan el día de la elección para identificar a los votantes y anotar en ellas que han votado. 4. La ubicación de las casillas y la designación de los funcionarios de sus mesas directivas; 5. Las reglas, lineamientos, criterios y formatos en materia de resultados preliminares; encuestas o sondeos de opinión; observación electoral; conteos rápidos; impresión de documentos y producción de materiales electorales. Esta disposición tiene por objeto señalar las condiciones en que pueden participar observadores nacionales e incluso extranjeros bajo la figura de visitantes, así como fijar reglas aplicables al levantamiento de cuestionarios acerca de la intención de voto de la gente o de sus preferencias electorales de partidos y simpatías políticas a fin de que no generen una distorsión en la voluntad de los electores. Por eso las normas de la LGIPE prohíben la difusión de encuestas con cierto tiempo de anticipación inmediata a la elección o durante la jornada electoral hasta que se haya terminado el tiempo previsto para dicha jornada en el huso horario más occidental del país. 6. El proceso electoral 247 6. La fiscalización de los ingresos y egresos de los partidos políticos y candidatos, 7. Las demás que determine la ley. Para los procesos electorales federales el INE realizará las siguientes actividades: 1. Las relativas a los derechos y las prerrogativas de los candidatos y partidos políticos, esto implica la asignación de financiamiento, de tiempos en radio y televisión, uso de franquicias postales y demás aspectos que se contienen al respecto en la legislación electoral, en la cual también se desarrolla la regulación de las agrupaciones políticas que son formas de asociación para fines políticos que tienden a la formación de partidos. 2. La preparación de la jornada electoral, que supone una serie de tareas logísticas previas para que se instalen las casillas y se puedan recibir los sufragios el día de la elección. 3. La impresión de documentos y la producción de materiales electorales, que abarca las boletas, las actas, las mamparas e incluso materiales que no se imprimen propiamente como los crayones empleados para marcar las boletas o la tinta indeleble que se pone en el dedo pulgar de los electores. 4. Efectuar los escrutinios y cómputos en los términos que señale la ley, es decir, el conteo de los votos emitidos desde las casillas y en los distritos o en los consejos estatales existentes en cada entidad federativa para la elección de senadores. 5. Declarar la validez y otorgar las constancias en las elecciones de diputados y senadores, esta función le otorga al INE la posibilidad de declarar que han sido válidas las elecciones de diputados y senadores, más no la de Presidente de la República, ya que esto solamente corresponde al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. En cada distrito se declara la validez de la elección de los diputados uninominales a través del Consejo Distrital correspondiente. Cada uno de estos consejos es un órgano del propio INE. En los consejos estatales se hace el cómputo y se declara la validez de la elección de los senadores de mayoría y de primera minoría. El Consejo General hace el cómputo nacional y declara la validez de la elección de diputados y senadores de representación proporcional. Precisamente por esa razón la Constitución habla aquí de constancias en general, 248 Eduardo Andrade Sánchez porque las hay de mayoría, de primera minoría —cuando se trata de los senadores— y de representación proporcional. 6. Efectuar el cómputo de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos en cada uno de los distritos electorales uninominales, en lo cual es muy claro el texto que limita el conteo de los votos distrito por distrito para la elección presidencial; pero hasta ahí llega la función del INE, al que no le corresponde realizar el conteo general en el país. Sin embargo, el artículo 326 de la LGIPE faculta al Secretario Ejecutivo del Consejo General para que, con base en la copia certificada de las actas de cómputo distrital de la elección para Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el domingo siguiente de la jornada electoral, informe al Consejo General, en sesión pública, la sumatoria de los resultados consignados en dichas actas, por partido y candidato, pero formalmente el cómputo realizado en cada distrito debe ser remitido al Tribunal Electoral para que este se encargue de hacer el cómputo oficial, sumando los resultados de los 300 distritos para hacer la declaratoria relativa a la elección de presidente, como lo indica el art. 99 constitucional. La realización de una suma general de votos por el Consejo General en la elección de 2006 fue uno de los factores que propiciaron el deterioro de la autoridad de los consejeros que integraron ese consejo, varios de los cuales fueron desplazados en la reforma de 2007, pues efectivamente no correspondía a esa autoridad electoral hacer un recuento de tal naturaleza. 7. Las demás que determine la ley. El INE también tiene atribuciones en los procedimientos de consulta popular y de revocación del mandato a los que nos referimos en el capítulo 4. La Constitución ordena igualmente que “Las sesiones de todos los órganos colegiados de dirección serán públicas en los términos que señale la ley.” La fiscalización de las finanzas de los partidos políticos y de las campañas de los candidatos estará a cargo del Consejo General del INE. La ley desarrollará las atribuciones del Consejo para la realización de esta función, así como la definición de los órganos técnicos dependientes del mismo, responsables de realizar las revisiones e instruir los procedimientos para la aplicación de las sanciones correspondientes. En el cumplimiento de sus atribuciones, el Consejo General no estará limitado por los secretos bancario, fiduciario y fiscal, y contará con el apoyo de las autoridades federales y locales. El INE puede delegar la función de fiscalización, en ese caso su 6. El proceso electoral 249 órgano técnico será el conducto para superar la limitación que acabamos de mencionar. Uno de los aspectos más importantes de esta regulación es la supresión del secreto bancario, fiduciario y fiscal para que las autoridades en el ámbito bancario y de valores —específicamente la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y la Secretaría de Hacienda, así como sus órganos en materia impositiva—, estén obligadas a entregar la información relativa a transacciones en las que pudieran estar involucrados los partidos a fin de que se revisen sus cuentas de manera adecuada. La función fiscalizadora supone la realización de complejas tareas técnicas en materia de contabilidad respecto de las cuales el Consejo General debe dictar los lineamientos, es decir, las normas aplicables a las mismas. La ley prevé que de acuerdo a la capacidad técnica y a la disponibilidad de recursos, el Instituto desarrolle un sistema que permita consultar en línea la contabilidad de los partidos. El Consejo General tiene atribuciones para sancionar a los sujetos obligados en caso de que incumplan la normatividad en materia de fiscalización, lo que comprende las irregularidades que cometan en la contabilidad que deben llevar y reportar al Instituto. El Consejo General puede decidir delegar sus funciones de fiscalización en los Organismos Públicos Locales de las entidades federativas, pero previamente, “deberá verificar la capacidad técnica y operativa de los mismos para desempeñar dicha función”. (Art. 191.2 de la LGIPE). El Consejo General ejerce las funciones de supervisión, seguimiento y control técnico mediante la Comisión de Fiscalización, integrada por cinco consejeros electorales designados por el propio Consejo. Entre las principales facultades de esta comisión están las de “supervisar de manera permanente y continua las auditorías ordinarias, de precampaña y de campaña; así como los procedimientos oficiosos, quejas y verificaciones realizadas por la Unidad Técnica de Fiscalización”. También la de ordenar y supervisar la práctica de auditorías a las finanzas de los partidos políticos de manera directa o a través de terceros especializados en la materia, debiendo entender por tales los despachos privados dedicados a la realización de auditorías contables. (Art. 192 de la LGIPE). 250 Eduardo Andrade Sánchez 6.8. SISTEMA DE IMPUGNACIONES EN MATERIA ELECTORAL La regulación del sistema electoral está sometida a una revisión ejercida a través de la propia autoridad administrativa y, finalmente, las decisiones de esta quedan sujetas a la intervención del Poder Judicial de la Federación. Al respecto, la base VI del art. 41 dispone: Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, incluidos los relativos a los procesos de consulta popular y de revocación de mandato, se establecerá un sistema de medios de impugnación en los términos que señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintas etapas de los procesos electorales, de consulta popular y de revocación de mandato, y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciudadanos de votar, ser votados y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta Constitución. En materia electoral la interposición de los medios de impugnación, constitucionales o legales, no producirá efectos suspensivos sobre la resolución o el acto impugnado. En esta base se establece otro principio que rige en la materia: el de definitividad, el cual consiste en que los actos en el proceso electoral quedan firmes una vez que se agoten las posibilidades de impugnarlos, con lo que se da cumplimiento al principio de certeza. La idea es que no puede haber una cadena interminable de disputas con motivo de los resultados de las elecciones y que cada etapa de la misma se cierre de modo definitivo una vez que existe una resolución de última instancia al respecto o bien cuando han transcurrido los plazos legales para presentar una impugnación. El sistema previsto en la Constitución se desarrolla en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, la cual contiene disposiciones que regulan procedimientos de impugnación que se desahogan ante la propia autoridad administrativa, es decir, el Consejo General del INE y otros de naturaleza estrictamente jurisdiccional que son conocidos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación al que aludimos en el capítulo 11.129 129 Respecto del tema jurisdiccional recomiendo al lector consultar María Macarita Elizondo Gasperín, Causales de Nulidad Electoral. Doctrina jurisprudencial, estudio de las pruebas, Porrúa, UNAM, México, 2007. 6. El proceso electoral 251 6.9. EL RÉGIMEN ELECTORAL LOCAL Como hemos señalado, los principios generales expuestos en el art. 41 rigen para la materia electoral tanto en el ámbito federal como en el de las entidades federativas al que denominamos local. Empero, las reglas específicas aplicables a las elecciones en los estados de la República se encuentran en el art. 116, y las correspondientes a la Ciudad de México en el art. 122. 7. La estructura del Poder Legislativo 7.1. UNICAMARISMO Y BICAMARISMO Debo iniciar con una advertencia de carácter gramatical. Pese a que el diccionario de la Real Academia Española usa los términos bicameral para referirse a los poderes legislativos compuestos de dos cámaras, bicameralismo para aludir al sistema correlativo y unicameral para el Poder Legislativo integrado por una sola asamblea, sin que exista, como sería lógico el vocablo unicameralismo, soy de la opinión de que, en virtud de que la propia Academia eliminó la palabra cámera, por tratarse de un arcaísmo, la lógica evolución idiomática debe conducir a denominar como unicamaral al parlamento constituido por una sola asamblea y bicamaral al integrado por dos y para aludir al sistema correspondiente a cada una de estas dos figuras procede hablar de unicamarismo y bicamarismo, respectivamente. Pues bien, para estudiar la estructura del Poder Legislativo mexicano debemos empezar por decir que este se deposita en un órgano denominado Congreso General, también llamado por la Constitución Congreso de la Unión (por ejemplo en el art. 29), el cual se conforma por dos cámaras, es decir, dos asambleas diferentes, una denominada Cámara de Diputados y la otra Cámara de Senadores. El texto respectivo, contenido en el art. 50 dispone: El Poder Legislativo de los Estados Unidos Mexicanos se deposita en un Congreso General, que se dividirá en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores. Estas cámaras son parte integrante del Congreso, no algo distinto a él, son las partes de un todo. Generalmente actúan como órganos separados, aunque en constante correlación, en ocasiones ejercen ciertas facultades que les están atribuidas de manera exclusiva pero son parte del Congreso. Existe un tercer órgano del Congreso General que se denomina Comisión Permanente prevista en el art. 78. Esta comisión ejerce determinadas atribuciones originalmente conferidas al Congreso o a alguna de sus cámaras durante el tiempo en que este se encuentra en receso, pero tampoco se trata de una entidad distinta a dicho Congreso, puesto que también forma parte de él. 254 Eduardo Andrade Sánchez El Congreso General excepcionalmente actúa como asamblea única con la participación conjunta de los miembros de ambas cámaras, como veremos más adelante, pero sólo en ocasiones especiales y para actos en los que no hay deliberación ni se toman determinaciones correspondientes a sus facultades, salvo en la elección del Presidente de la República que debe fungir con carácter interino o sustituto,130 o para conocer de la renuncia de dicho funcionario. En el Derecho comparado de los países que se ajustan al modelo de democracia constitucional, también denominada democracia liberal o democracia occidental, existen diversas maneras de estructurar el Poder Legislativo. Este puede ser unicamaral y lo ejerce una sola asamblea o cuerpo colegiado, bicamaral si se constituye con dos cámaras o multicamaral si se conforma por más de dos asambleas. Este último caso es muy poco frecuente; existió en la Yugoslavia socialista ya desaparecida, pero también se presenta en casos especiales en los que para producir un resultado legislativo se requiere la voluntad de múltiples cuerpos colegiados. Esta situación puede ocurrir en la aplicación de procedimientos de reforma constitucional en estados federales cuando intervienen los órganos legislativos de las entidades federadas. Dichos procesos de reforma constitucional que, esencialmente, son también procesos legislativos, hacen intervenir a varios órganos colegiados. En México por ejemplo, se exige además de la aprobación de las dos cámaras del Congreso de la Unión por mayoría calificada de dos tercios, la aprobación de la mayoría de las legislaturas de las entidades federativas. 7.1.1. Ventajas y desventajas En la doctrina se analizan las ventajas y desventajas que ofrecen los sistemas unicamaral y bicamaral. El primero de ellos es, por lógica, menos complicado y más veloz, pues supone una mayor facilidad para la consecución de acuerdos, así como menos costoso, dado que una segunda cámara implica un mayor número de legisladores y una burocracia duplicada. En cambio, el sistema bicamaral ofrece como ventajas, según Manuel Barquín,131 en primer lugar, un relativo debilitamiento del Poder Legislativo, ya que cuando recae en una sola cámara puede ser en exceso po- 130 131 Véase el capítulo 10. Manuel Barquín, Comentario al artículo 50 en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos comentada, 7a. ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM y Porrúa, México, 1995, t. I. 7. La estructura del Poder Legislativo 255 deroso —como ocurrió en México entre 1857 y 1874— en detrimento de la capacidad del Poder Ejecutivo, que puede sufrir un sojuzgamiento políticamente inconveniente. El bicamarismo permite equilibrar la fuerza de ambos poderes. En segundo lugar, en caso de surgir una confrontación entre una de las cámaras y el Poder Ejecutivo, la otra cámara puede servir como elemento mediador para resolverla. Un tercer argumento favorable al bicamarismo consiste en que dada la enorme importancia de la función legislativa es conveniente que se realice con gran prudencia y a ello coadyuva la revisión que hace una segunda cámara, lo cual permite una más profunda reflexión y un examen más detallado de los asuntos que se deben resolver. El ímpetu, el entusiasmo desbordado o el propósito de obtener un rápido triunfo político pueden propiciar la precipitación y la imprevisión que den lugar a consecuencias no deseadas de las medidas legislativas aprobadas en esas condiciones. La revisión hecha por una segunda cámara amplía el tiempo dedicado al examen de un asunto y con ello da oportunidad a que sectores de la población que puedan resultar afectados, tengan ocasión de hacer valer sus puntos de vista, antes de que se apruebe en definitiva una ley. Una cuarta ventaja consiste en la elevación de la calidad representativa en el seno de un congreso. Cuando existe una sola cámara se aplica un único criterio de selección de los representantes. En general, la representación popular está basada en una fracción del conjunto de pobladores del país, de modo que se trata de alcanzar la uniformidad representativa de la población sobre una base cuantitativa determinada; es decir, se elige a un diputado por cada cierto número de habitantes para tratar de alcanzar la mayor igualdad entre los votantes y que cada voto valga aproximadamente lo mismo. Aunque es factible combinar diferentes criterios de elección en la conformación de una cámara, como sucede en México y otros países con la aplicación simultánea de los sistemas mayoritario y el proporcional, la segunda cámara permite acudir a una base representativa diferente. En muchos casos esta es de tipo regional y cuando se trata de estados federales hace posible la representación de las entidades que los integran, buscando con frecuencia que dicha representación le dé un peso igual o similar a las partes integrantes de la federación. En otros casos permite integrar distintas formas representativas, históricamente justificadas mediante la designación directa de determinadas personas que no responden al voto popular, como en la Cámara de los Lores de Inglaterra, o atender a necesidades políticas específicas para incorporar en la segunda cámara a determinados individuos o grupos designados por el Poder Ejecutivo, o por una combinación de otros poderes establecidos, o bien como ocurre en algunos países, como 256 Eduardo Andrade Sánchez Italia, en donde los ex mandatarios se convierten en senadores vitalicios.132 Chile, Perú y Venezuela tuvieron en algún momento un sistema similar. De esta manera se consigue una mayor variedad en la representación y se atiende a la integración de fuerzas con determinado peso específico, por su influencia organizacional o política o por su origen regional. En razón de esta última circunstancia, prácticamente todos los Estados que siguen el sistema federal cuentan con una segunda cámara para que en ella estén representados los estados o las provincias. Esta fórmula se adoptó por primera vez en la Constitución de Estados Unidos de América a raíz de su independencia, cuyo objeto era garantizar la igualdad de los estados que se integraban a la Unión, de manera que los grandes no avasallaran a los pequeños, y así se determinó que independientemente del tamaño o el número de pobladores de los estados, todos ellos contarían con dos senadores. Como vimos en el capítulo 1, en el siglo XVIII los estadounidenses adaptaron, para los fines de sus necesidades organizativas, un precedente histórico mucho más antiguo, justamente el parlamento inglés aparecido en el siglo XIII, que primero tuvo una asamblea representativa de la nobleza —la actual Cámara de los Lores— y después creó la Cámara de los Comunes, que alojaba la representación de la burguesía. La idea de contar con dos cámaras ha permitido atender diversas necesidades de reparto del poder político en distintos países estructurados de las maneras más disímbolas. De hecho, hay estados unitarios que cuentan con dos cámaras, en las que se combinan representaciones territoriales con algunas de otra naturaleza. El bicamarismo surgió desde 1327 en Inglaterra como un esquema práctico para atender la exigencia de representación de diferentes capas sociales ante la autoridad monárquica. El sistema parlamentario inglés fue tomado como modelo por los estadounidenses, adaptado a las necesidades de su entorno político, para hacer posible la conjunción de los estados en una 132 El Parlamento italiano es bicamaral. La Cámara de Diputados está compuesta por 630 miembros, elegidos por sufragio universal y directo, mientras que el Senado de la República está compuesto por 315 miembros, elegidos sobre base regional, añadiéndose a estos senadores electos los senadores vitalicios, nombrados, en número no superior a cinco, por el Presidente de la República, así como los ex presidentes de la República. La duración del mandato de diputados y senadores es de cinco años. En el ejercicio de la función legislativa, la Cámara de Diputados y el Senado tienen idénticos poderes, de modo que las leyes deben ser aprobadas con un texto idéntico por ambas cámaras. En septiembre de 2020 se aprobó la reducción del número de integrantes del parlamento, mediante un referéndum, para constituirse por 400 diputados y 200 senadores. 7. La estructura del Poder Legislativo 257 federación, usando la segunda cámara a fin de que en esta se garantizara la igualdad de representantes para todos los estados de la misma manera. Una vez acuñado el modelo, los diferentes países lo han empleado para enfrentar los requerimientos de su realidad política. 7.1.2. Primera y segunda cámaras La noción segunda cámara revela un tratamiento que implica la existencia de una primera. Las asambleas representativas que ejercían la voluntad popular de acuerdo con la ideología liberal, debían buscar una representación directa e inmediata de los electores, sin intermediarios y procurando la realización del principio denominado entonces: “Un hombre, un voto.” Al margen de cualquier otro criterio, este tipo de asambleas tendría que constituirse con la finalidad de que cada determinada cantidad de población eligiera a un diputado. En consecuencia, las denominadas segundas cámaras deben dar cabida a otro tipo de representatividad, por eso el bicamarismo ofrece muy variados modelos de segundas cámaras, en tanto que la que recoge en su conjunto a la representación popular es muy similar en todos los sistemas. Por otra parte, un análisis detallado del esquema bicamaral conduce a preguntarse hasta qué punto ejercen de manera compartida las dos cámaras la potestad legislativa, de modo que es válido cuestionar, desde una perspectiva teórica, ¿cuál es la esencia del sistema bicamaral?, ¿basta con que se observe en la descripción constitucional que el congreso o parlamento se constituye por dos cuerpos colegiados? Al respecto, Jean Mastias y Jean Grangé133 responden con criterios funcionales muy importantes que rebasan el examen formal. Para ellos no es suficiente que la Constitución o la costumbre señalen que un parlamento se compone por dos cámaras y consideran que deben cumplirse tres condiciones materiales para que realmente una segunda cámara tenga tal carácter: 1. Debe ser una institución política de alcance nacional, representativa con efectiva intervención en la deliberación pública de la ley y en el control de la actividad gubernamental, investida de un cierto poder de decisión. 2. Por su procedimiento de formación, contar con un título legítimo para considerar que representa a la soberanía nacional. 133 Jean Mastias y Jean Grangé, Les secondes chambres du parlement en Europe Occidental, Económica, París, 1987. 258 Eduardo Andrade Sánchez 3. Participar en las funciones que la Constitución atribuye al parlamento, especialmente en lo que concierne al ejercicio de la competencia legislativa general. Estos autores observan con justificada razón que no todas la segundas cámaras participan en la misma medida en el ejercicio parlamentario y proponen mecanismos para constatar si efectivamente ejercen parte importante del Poder Legislativo o sólo actúan en forma colateral con un escaso poder decisorio en las cuestiones fundamentales. Este criterio es muy importante para certificar si en la práctica el Poder Legislativo, en un sistema bicamaral, se comparte por las dos asambleas o una de ellas ejerce realmente la función legislativa. Es curioso que la cuna del parlamentarismo bicamaral que es el actual Reino Unido de la Gran Bretaña difícilmente pasa esa prueba. En el sistema británico la carga legislativa corresponde de manera abrumadora a la Cámara de los Comunes, además de que los miembros de la Cámara de los Lores no provienen de la elección popular y por tanto resultaría muy dudoso que se les atribuyera una representación de la voluntad popular, a la manera que lo admite la ideología democrático-liberal. La Cámara de los Lores, de origen nobiliario, fue perdiendo poco a poco sus poderes frente a la de los comunes. De hecho, en la actualidad “el papel de la Cámara de los Lores como factor de decisión política es muy limitado, incluso marginal”.134 Los lores carecen de poder en materia presupuestal y sólo pueden ejercer un veto temporal para retrasar la aprobación de una ley, que incluso sin su voluntad puede llegar a serlo, si cuenta con el apoyo de la Cámara de los Comunes. Únicamente por una legitimación tradicional y por el amplísimo reconocimiento histórico como precedente puede seguirse considerando al sistema británico como bicamaral. Es frecuente que las segundas cámaras en los sistemas parlamentarios tengan poderes de menor alcance que aquellas en las que se deposita de origen la representación popular general. En algunos casos no tienen competencia en todas las materias, y en otros, aunque la tengan, su poder es más reducido y se constriñe a una facultad de veto en materia legislativa, que puede llegar a ser superado por una mayoría calificada en la cámara popular. Por ejemplo, el Bundesrat alemán puede interponer un veto para la aprobación de ciertas leyes, pero si una mayoría calificada en el Bundestag (equivalente a la Cámara de Diputados) la aprueba, puede pasar por encima de la voluntad de la otra cámara. En casos excepcionales, como el del 134 Ibidem, pág. 272. 7. La estructura del Poder Legislativo 259 senado italiano y el consejo de estados de Suiza, la segunda cámara posee prácticamente los mismos poderes legislativos que la primera. En contrapartida, ha habido casos en que un sistema formalmente unicamaral termina funcionando como si fuese bicamaral. En Noruega, por ejemplo, una porción de la asamblea única disponía de competencias específicas para revisar el contenido de los textos legislativos; esta parte de la asamblea actuaba en los hechos como si fuera una segunda cámara de carácter revisor, pero a partir de 2009 se abolió ese sistema dual. Un sistema parecido al existente en Noruega hasta antes de 2009, se contenía en la primera constitución del estado de Veracruz de 1825, y también regía en ciertos casos para la Cámara de Diputados de la Constitución Federal de 1857. Por otro lado, se dan casos en los cuales un órgano ajeno al parlamento funciona dentro del proceso legislativo como una cámara más, como el Consejo de Estado de Luxemburgo que desempeña un papel muy similar al de una segunda cámara sin formar parte del parlamento. En cierta medida, el Consejo Constitucional francés, al operar como órgano verificador de la constitucionalidad de las leyes, se comporta ocasionalmente como una tercera cámara en el proceso legislativo. Los sistemas presidenciales, cuando operan bajo el sistema bicamaral, siguiendo el modelo estadounidense, normalmente pueden considerarse en sentido propio bicamarales por la similitud de los poderes de ambos cuerpos colegiados. En México opera un auténtico sistema bicamaral con algunas particularidades, pero sin duda cumple a plenitud los criterios propuestos por Mastias y Grangé, dado que las dos cámaras tienen un origen electoral y, en consecuencia, un título válido para el ejercicio de la soberanía popular, además de que ambas tienen pleno poder de decisión. Sin la aprobación conjunta no es posible emitir una ley. Asimismo, las dos ejercen poderes de control sobre el gobierno y sólo de manera excepcional existen materias que se resuelven exclusivamente por una de ellas. Empero, hasta en ese aspecto encontramos cierto equilibrio, ya que si bien el poder presupuestal es exclusivo de la Cámara de Diputados, la aprobación de tratados internacionales corresponde sólo al Senado. Un sector de la doctrina distingue entre bicamarismo perfecto, en el cual ambas cámaras “poseen atribuciones o poderes idénticos”, y el bicamarismo imperfecto, “cuando una cámara domina sobre la otra”.135 135 Héctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona, Derecho constitucional mexicano y comparado, Porrúa e Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1993, págs. 638 y siguientes. 260 Eduardo Andrade Sánchez En la historia constitucional mexicana, la Constitución de 1824 contenía un sistema bicamaral perfecto con una igualdad prácticamente absoluta entre ambas asambleas, lo cual es un fenómeno muy poco frecuente; en cambio, la de 1857 depositaba el Poder Legislativo en una sola cámara, la de diputados. No obstante, para algunas decisiones se votaba por diputaciones formadas por el conjunto de diputados de un estado, con lo que se introducía un matiz de representación estatal en ausencia de la Cámara de Senadores, que se restableció hasta 1874. La conformación de un Legislativo unicamaral en un Estado federal, como era el derivado de la Constitución de 1857, constituye una rareza pues no está de más insistir en que los sistemas federales cuentan normalmente con dos cámaras, una de representación popular general y otra en la que están representados las entidades que integran la federación de que se trate. 7.1.3. La naturaleza nacional de las primeras cámaras Es conveniente aclarar al estudiante que —como especialista en Derecho que habrá de ser— no debe dejarse llevar por la terminología popularizada en la prensa que suele llamar Cámara Alta al Senado y Cámara Baja a la de diputados. Esta distinción es absolutamente impropia, puesto que la cámara a la que se concede mayor importancia representativa popular es a la de diputados y en general a la surgida de la representación general de los ciudadanos, independientemente de la denominación que tenga en cada país. En muchos casos esta dispone de mayores poderes que la segunda cámara basada en la representación regional o gremial.136 136 En cuanto a la representación gremial, un caso interesante es el Senado irlandés que no es elegido directamente por los ciudadanos, sino desde ámbitos profesionales. Se compone de 60 miembros, 11 senadores designados libremente por el Presidente del Gobierno y 49 elegidos, seis por ciertas universidades y el resto de entre personas con conocimientos y experiencia en cinco sectores profesionales (cultura, agricultura, trabajo, industria y comercio y administración pública). La elección la realizan miembros de la Cámara de Representantes nueva, los del Senado saliente y los representantes de los entes locales. “Sin embargo, es opinión unánime en la literatura irlandesa que este intento de representación vocacional del Senado ha fracasado rotundamente. No sólo porque la estructura de la sociedad no responde a este esquema sino, sobre todo, porque el protagonismo de los partidos políticos en la representación política lo disuelve por completo. En efecto, la mayoría de los Senadores son hombres de partido, con lo que la composición efectiva del Senado no difiere mucho de la del Dáil; más aún, un escaño en el Senado suele ser un premio de consolación o una recompensa para quienes no han podido obtener su escaño en la Cámara de Representantes y, en el caso de muchos de ellos, tan sólo mantienen tenues conexiones con los intereses profesionales que dicen representar”. Véase El peculiar Senado irlandés, de D. Fernando Rey Martínez, profe- 7. La estructura del Poder Legislativo 261 La representatividad de las primeras cámaras se arraiga en la voluntad popular expresada de manera directa, sin ningún matiz ni otra calidad representativa que no sea la de formar parte de todo el pueblo que integra el Estado-nación de que se trate. Esta connotación está recogida en el art. 51 de nuestra Carta Magna al decir que: “La Cámara de Diputados se compondrá de representantes de la nación, electos en su totalidad cada tres años. Por cada diputado propietario se elegirá un suplente.” El conjunto de los diputados representa, pues, a toda la Nación. Estas cámaras populares tienen diferentes nombres: Congreso de los diputados en España, House of Representatives en Estados Unidos de América, House of Commons en Inglaterra, Bundestag en Alemania, Asamblea Nacional en Francia, pero al final siempre son los que por el tipo de elección se considera que representan al pueblo del Estado en su totalidad sin ninguna otra especificidad representativa. Pues bien, pretender denominarles Cámaras Bajas parece restarles categoría, cuando en general son las que tienen más amplios poderes. El origen de esta indebida distinción proviene del parlamentarismo inglés en donde a la Cámara de los Lores, por ser la primera en el tiempo y representar a la nobleza o clase alta, se le llamó Cámara Alta, y a la de los comunes, representativa de la burguesía, que carecía de títulos nobiliarios, Cámara Baja. Tanto por la naturaleza de las atribuciones que poseen como por el hecho de que en una república es inadmisible la aplicación de tal criterio, debe desterrarse del lenguaje técnico jurídico el empleo de los calificativos Alta y Baja para aludir a los cuerpos colegiados que integran un Legislativo bicamaral, especialmente si pertenecen a una forma de gobierno republicana. 7.2. EL CONGRESO COMO ASAMBLEA ÚNICA Antes de estudiar en detalle la estructura de cada una de las cámaras y de la Comisión Permanente, conviene revisar los casos en que excepcionalmente el Congreso de la Unión trabaja de manera conjunta como una asamblea única. Estos derivan de disposiciones constitucionales que se recogen y regulan en la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG) (TMX260,088), a la que nos referiremos más adelante. Baste ahora decir que en su art. 5º establece los casos en que se produce esta actuación conjunta, que son los siguientes: sor de Derecho constitucional de la Universidad de Valladolid, Fundación Manuel Jiménez Abad, Zaragoza, España, 2006. 262 Eduardo Andrade Sánchez a) Apertura de los periodos de sesiones ordinarias los días 1º de septiembre y 1º de febrero, y apertura de periodos de sesiones extraordinarias. En la práctica el Congreso solía efectuar sesiones conjuntas también con motivo de la conclusión de los trabajos de cada periodo, pero esta práctica se abandonó en los primeros años del siglo XXI. Debe precisarse que en el año de inicio de un período presidencial, el Congreso iniciará sus sesiones el 1º. de agosto. (Art. 65). b) El Congreso sesiona también de manera conjunta para la realización de sesiones solemnes. Estas sesiones solemnes no están expresamente previstas en la Constitución, pero derivan de una añeja práctica parlamentaria que recoge la LOCG al mencionarlas en su artículo 5º. Estas sesiones se realizan en virtud de acuerdos parlamentarios adoptados por cada una de las cámaras y tienen por objeto la conmemoración de algún hecho histórico especial o la recepción protocolaria de algún mandatario extranjero que dirige un mensaje ante ellas. c) Sesiones para elegir Presidente de la República interino o sustituto. La Constitución prevé en los arts. 84 y 85 el caso de falta absoluta de Presidente de la República o el hecho de que este no se presente para tomar posesión de su cargo. Con el fin de elegir quién deba ocupar el cargo de manera interina o con el carácter de sustituto, el Congreso actúa como asamblea conjunta en la que participan diputados y senadores para deliberar y votar la mencionada designación.137 d) Calificación y aceptación de la renuncia al cargo del Presidente. En caso de que el Presidente de la República renuncie a su cargo, el art. 86 constitucional prevé que el Congreso calificará dicha renuncia para determinar si obedece a una causa grave y en su caso aprobarla, con lo cual queda acéfala la titularidad del Ejecutivo y deberá, por tanto, proceder a designar un interino o sustituto. e) Toma de posesión del Presidente de la República. El art. 87 prevé que la protesta del Presidente entrante se hará ante el Congreso de la Unión y en casos excepcionales ante la Comisión Permanente. Es evidente que al inicio normal de un periodo presidencial constitucional el Congreso deberá reunirse para recibir la protesta de acuerdo con el texto previsto en dicho art. 87, y en caso de la elección de un Presidente interino o sustituto, el Congreso deberá estar reunido para su toma de posesión y la respectiva protesta en un día distinto al 1º de octubre. 137 Véase también en el capítulo 10 lo relativo a este procedimiento. 7. La estructura del Poder Legislativo 263 El segundo párrafo del art. 5º de la LOCG establece que cuando el Congreso sesiona conjuntamente debe reunirse en el recinto de la Cámara de Diputados y el presidente de esta fungirá como presidente del Congreso. En los casos previamente señalados en los incisos a), b) y e) puede haber algunas intervenciones en la tribuna del Congreso por parte del Presidente de la República o alguno de los congresistas o invitados para hablar ante él, pero no se desarrolla ningún proceso deliberativo ni se toman decisiones. En cambio, en los casos a los que aluden los incisos c) y d) el Congreso puede y debe deliberar antes de proceder a votar para tomar las decisiones que ahí se mencionan. Cuando el Congreso tiene que deliberar con motivo de una sesión conjunta para luego adoptar una determinación, es muy importante la manera como se establece el quórum, esto es, el número mínimo de sus miembros para poder tomar una resolución válida.138 El art. 8º de la LOCG prevé que en este caso “se requiere el quórum que para cada una de ellas se dispone en el primer párrafo del artículo 63 constitucional”. En dicho precepto se dice que se necesita la presencia de más de la mitad del número total de sus miembros. De esta manera, para constituir la sesión conjunta del Congreso es necesario que primero se constate el quórum de cada cámara por separado, a fin de determinar que en cada una estén presentes más de la mitad de sus integrantes; después de lo cual y una vez que se instala cada asamblea por separado se pasa a la integración de la sesión conjunta. Esta regla tiene una excepción cuando se trata de la elección de un presidente interino o substituto, prevista en los arts. 84 y 85. Para ese efecto se requiere un quórum calificado de las dos terceras partes del número total de los miembros de cada Cámara. Esta precisión es muy importante para evitar que se pretendiera hacer sesionar al Congreso solo con diputados, pues de un total de 628 congresistas que, como se verá más adelante, integran ambas cámaras, las dos terceras partes son 419 y dado que hay 500 diputados, podría no estar presente ningún senador y tratar de instalar el Congreso. Debido a que este, según la Constitución, consta de dos cámaras, es preciso asegurarse que cada una de ellas tenga el quórum para sesionar y posteriormente instalar el Congreso. En los casos en que decide como asamblea única, la votación se toma indistintamente a diputados y senadores sin que se vote de manera separada por cámara, y la elección se realiza por 138 Véase en el apartado 8.1 el concepto quórum y algunas particularidades para su determinación en las cámaras. 264 Eduardo Andrade Sánchez mayoría absoluta de los miembros presentes, en escrutinio secreto, es decir, por medio de papeletas. 7.3. REQUISITOS PARA SER DIPUTADO O SENADOR Antes de estudiar cómo se integra cada cámara, conviene conocer los requisitos para ocupar el cargo de diputado o senador de la República. La base genérica del derecho de los ciudadanos mexicanos a ser electos para estas dignidades se encuentra en el art. 35 constitucional, que dispone como derecho de la “ciudadanía” en su fracc. II: “Poder ser votada en condiciones de paridad para todos los cargos de elección popular, teniendo las calidades que establezca la ley. El derecho de solicitar el registro de candidatos y candidatas ante la autoridad electoral corresponde a los partidos políticos, así como a los ciudadanos y las ciudadanas que soliciten su registro de manera independiente y cumplan con los requisitos, condiciones y términos que determine la legislación.” Debe entenderse que estas calidades corresponden, en su estricto sentido gramatical, a propiedades inherentes a algo, en consecuencia, aluden a condiciones intrínsecas de la persona que están señaladas en la propia Constitución federal o las de los estados. En principio, deben ser estos ordenamientos los que indiquen los requisitos, pero como lo prevé el art. 35, puede ser la ley secundaria la que fije algún requisito adicional. No obstante, es claro que la ley no puede exigir ningún requisito intrínseco como la edad o la nacionalidad, agregado a los que previene el texto constitucional federal o local de que se trate. El artículo 10 inciso g) de la LGIPE establece un requisito adicional para ser postulado como candidato a diputado o senador: No estar condenada o condenado por el delito de violencia política contra las mujeres en razón de género. El inciso a) del propio artículo también señala como requisito estar inscrito en el Registro Federal de Electores y contar con credencial para votar. Ahora bien, otros requisitos tienen que ver no con calidades intrínsecas, sino con algunas de tipo accidental, como la incompatibilidad o no con ciertos cargos oficiales. Estas incompatibilidades pueden ser absolutas o relativas. Son absolutas si no permiten despojarse de un determinado cargo para acceder a la condición de funcionario electo o si claramente establecen que después de haber ocupado cierto puesto nunca más podrá volverse a ocupar. Las incompatibilidades absolutas solo puede establecerlas una disposición constitucional federal. Las constituciones locales o las leyes federales 7. La estructura del Poder Legislativo 265 o estatales pueden agregar algunas incompatibilidades no indicadas en la Constitución, por ejemplo, las que tienen que ver con el desempeño de cargos en organismos electorales; empero, siempre debe haber la posibilidad de acceder a un cargo de elección mediante la separación del puesto que se supone incompatible, con cierto tiempo de anticipación. De conformidad con el art. 55, los requisitos para ser diputado son los siguientes: a) “Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en el ejercicio de sus derechos” (fracc. I). Esto indica que se debe tener la nacionalidad mexicana por nacimiento de acuerdo con lo estipulado en el art. 30.139 Por tanto, no puede acceder a este cargo quien posea la nacionalidad mexicana por naturalización. En este punto es preciso tener en cuenta que dado que la Constitución admite la posibilidad de que una persona de nacionalidad mexicana por nacimiento posea simultáneamente otra u otras nacionalidades, los cargos para los cuales la propia Constitución disponga que solo pueden ser ocupados por mexicanos por nacimiento no se otorgarán a quien tenga doble nacionalidad. Así lo dispone el art. 32 constitucional, que dice: “El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.” Como se aprecia de este texto, también cuando cualquier ley indique que para el desempeño de un cargo es preciso ser mexicano por nacimiento, deberá rechazarse a quien disfrute de doble nacionalidad, con mayor razón si tiene más de dos.140 139 140 Véase el capítulo 13. La exigencia de la ciudadanía por nacimiento antes de la Constitución de 1917, solo existió en la de 1836 y según afirmaba en la tribuna del Congreso Constituyente posrevolucionario el diputado Martí —que por cierto era mexicano naturalizado, de origen cubano— tal requisito fue derogado en 1842 por presiones diplomáticas de España y Estados Unidos de América. El Proyecto de Carranza sólo exigía la ciudadanía mexicana, la adición de que fuera por nacimiento la introdujo la Comisión correspondiente, con un argumento un tanto extraño: dado que al Congreso correspondía designar Presidente de la República en casos de falta absoluta de este, en un momento dado todos los diputados podrían ser presidenciables, razonamiento que caía por su base puesto que entonces también hubiera sido necesario igualar las edades para aspirar a ambos cargos, cosa que no se hacía. El asunto originó un extenso y singular debate que en realidad nunca se centró en la sustentación que daba la comisión a su propuesta y se deslizó, por una parte, hacia la falta de solidaridad de los extranjeros con México, lo cual no era el punto por discutir pues la ciudadanía por naturalización elimina la condición de extranjero, y por otro, a disputar acerca de si debía o no concederse a los latinoamericanos nacionalizados el derecho a ser diputados. En todo caso, el argumento más sólido a favor de mantener la redacción presentada por la comisión, lo adujo el diputado 266 Eduardo Andrade Sánchez Este criterio requiere una matización por la expresión empleada en el texto constitucional. Nótese que este dice que no adquieran otra nacionalidad, lo cual supone un acto de voluntad de la persona, el cual no se da cuando esta desde el nacimiento mismo tiene la doble nacionalidad. Es decir, quien por razón del nacimiento, ya sea por el territorio o por la nacionalidad de los padres, desde ese mismo momento tiene dos nacionalidades, no podría decirse que ha adquirido una distinta a la mexicana. Desde esta perspectiva, tendría que diferenciarse entre quienes originalmente y con independencia de su voluntad tienen dos o más nacionalidades, de quienes por un acto voluntario han adquirido otra adicional a la mexicana. Así considerada la situación, solo estos últimos estarían impedidos de ocupar un cargo para el cual se exige la nacionalidad mexicana por nacimiento. Además de la nacionalidad, el o la aspirante debe poseer la calidad de ciudadano, es decir, con base en el art. 34, ser varón o mujer que haya cumplido 18 años y tener un modo honesto de vivir. Este segundo requisito en realidad se presume de manera general de todos los habitantes, la ley desarrolla los casos en que se incurre en la transgresión de esta condición. Precisamente cuando la ley prevé como sanción la pérdida de los derechos ciudadanos o se está privado de ellos por los supuestos establecidos en los arts. 37 y 38, que se refieren a la pérdida o suspensión de los mismos, el posible aspirante a un cargo deja de cumplir el requisito de estar en el ejercicio de sus derechos. Esto ocurre, por ejemplo, si el ciudadano se encuentra sujeto a un proceso criminal por un delito que merezca pena corporal, que es una de las varias hipótesis consideradas en los mencionados preceptos. La correcta interpretación de este artículo ha conducido a considerar que si la persona se encuentra sujeta a proceso pero este se desarrolla mientras se encuentra en libertad, ello no sería obstáculo para ser inscrito como candidato al puesto de que se trate, empero, si está sujeta a prisión preventiva, tal situación impediría el registro de la candidatura.141 Este criterio ha variado y en la elección de diputados federales de 2021 se dio el caso de un candidato que resultó electo aun encontrándose sometido a prisión preventiva en el estado de Veracruz y rindió protesta por escrito al instalarse la Cámara.142 141 142 Machorro Narváez al sostener que en muchos casos la naturalización obedecía a un interés material y no a una verdadera identificación con nuestro país. La discusión fue muy amplia y finalmente se aprobó la fracción como aparece ahora, con 98 votos contra 55. Consultar el caso Orozco Sandoval (SUP-JDC-98/2010) (TMX340,430.) Véase https://www.excelsior.com.mx/nacional/desde-la-carcel-perredista-rinde-protesta-como-diputado-federal/1468626 y otras notas periodísticas de los días 1º y 2 de septiembre de 7. La estructura del Poder Legislativo 267 Al cerrar este libro para su publicación no quedaba jurídicamente claro la manera como este diputado podría ejercer su función. Algunos miembros de ese órgano legislativo pretendieron alegar que al asumir la función operaría el fuero a favor de ese diputado. Tal interpretación parece poco atendible dado que el fuero debe ser una protección concedida a partir del inicio del cargo para evitar que una indebida persecución penal comience después de asumir el cargo, no antes como ocurrió en el caso señalado. b) “Tener veintiún años cumplidos el día de la elección” (fracc. II). Este requisito señala la edad mínima para poder ocupar el cargo. Implica que no basta con alcanzar la ciudadanía, sino que el constituyente estima que se necesita una experiencia vital más extendida para desempeñarse como representante de la nación, dado que la ciudadanía y con ella la capacidad de votar se obtienen a los 18 años, pero para poder ser electo diputado se exigen 21 por lo menos. Es curioso observar que la redacción de esta fracción es defectuosa ya que pareciera, si se lee con rigor, que solo quien cumple 21 años justamente el día de la elección, tendría derecho a ser diputado. Es obvio que esta interpretación es absurda, ya que debe entenderse que el constituyente quiso decir: Tener por lo menos 21 años cumplidos el día de la elección. En los diversos países de América la edad mínima para este cargo es en algunos casos de 18, como en Cuba, y en otros de 25 años, como en Argentina y Colombia.143 c) “Ser originario de la entidad federativa en que se haga la elección o vecino de esta con residencia efectiva de más de seis meses anteriores a la fecha de ella” (fracc. III). Esta parte de la fracción se aplica a los diputados electos por mayoría relativa. La base de la elección es cada distrito electoral en que están divididas las entidades federativas, de modo que el aspirante debe tener la condición de originario de dicha entidad. El carácter de originario depende de la Constitución de cada entidad, que define esa calidad normalmente en función de haber nacido en la entidad o ser hijo de personas nativas de ella. En todo caso, debe estarse al contenido de la norma constitucional local que defina la condición de originario o un término equivalente, como el de nativo de la entidad de que se trate. La Constitución permite que quien no sea originario de alguna entidad federativa pueda ser electo en uno de sus distritos, siempre que sea vecino de esta, es decir, que ahí habite, tenga establecido su domicilio y esa situación efectivamente corresponda a la realidad y no sea fingida, por eso dice el 143 2021. Véase la página web_http://pdba.georgetown.edu 268 Eduardo Andrade Sánchez texto “con residencia efectiva”144 de más de seis meses anteriores a la fecha de la elección. Se puede plantear la duda de si esta fecha debe ser inmediatamente anterior o no. Dado el espíritu de la disposición que tiende a vincular al electo con el sitio en donde es elegido, la interpretación correcta es la de que la residencia debe acreditarse por lo menos durante los seis meses inmediatamente anteriores al día de la elección.145 Para los contenidos jurídicos específicos de los términos vecindad y residencia debe acudirse también al contenido de las constituciones locales.146 En cuanto a los diputados electos por representación proporcional147 la Constitución en esta misma fracción dispone que deben ser originarios de alguna de las entidades federativas comprendidas en la circunscripción plurinominal donde se haga la elección o vecinos de ella, en las mismas condiciones explicadas en el párrafo anterior. La propia fracción termina aclarando que “la vecindad no se pierde por ausencia en el desempeño de cargos públicos de elección popular”; lo cual significa que la Constitución presume juris et de jure que quien se encuentra fuera del lugar donde fue electo sigue residiendo en él si desempeña un cargo de elección popular. Por ejemplo, si como diputado se traslada a la capital de la República y ahí vive, se le sigue considerando residente del sitio donde fue electo. Esta disposición debe interpretarse siempre en el sentido de la vinculación representativa que se tiene, pero no cuando el cargo de elección no está ligado al lugar donde esta se produjo. Imaginemos que una persona nació en Saltillo y ha vivido muchos años en Mérida. Un día, con motivo de las elecciones en el lugar donde es originario lo eligen diputado local del estado de Coahuila y se traslada a la capital de dicha entidad. Luego de tres años quiere ser diputado federal por Mérida, de donde no es originario y había dejado de residir por ser diputado en Coahuila. ¿Podría alegar que como estaba desempeñando un cargo de elección popular, no perdió su vecindad en Mérida? Aunque es posible que no hubiera perdido su relación sociológica con esta última ciudad y quizá hasta su familia siguiera viviendo ahí, creo que debido a que el cargo por el que se alejó no 144 145 146 147 Al respecto véase Juicio de Revisión Constitucional Electoral. Expediente: SUP-JRC-013/98 TMX354,440. Tesis Residencia efectiva. El cómputo del plazo para acreditarla debe realizarse a partir del periodo inmediato anterior a la elección (legislación de Sonora), que aunque referida a la elección de este estado nos da una orientación importante en relación con el criterio del TEPJF. Jurisprudencia y Tesis relevantes 1997-2005, Compilación Oficial, 2a. ed., Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2005, pág. 907. (TMX1,433,241). Consúltese sobre este tema mi libro Derecho municipal, de esta misma editorial. Véanse los apartados 7.6.3 y 7.6.4. 7. La estructura del Poder Legislativo 269 estaba ligado a la representación de ese lugar, no debería hacerse válida la presunción de que continuaba residiendo en Mérida. d) “No estar en servicio activo en el ejército federal, ni tener mando en la policía o gendarmería rural en el distrito donde se haga la elección, cuando menos noventa días antes de ella” (fracc. IV). La intención de este requisito es que el aspirante no disponga de medios de coacción contra los electores. En cuanto al servicio en el ejército, además nuestra Constitución trata de separar tajantemente las responsabilidades civiles vinculadas a los cargos públicos de elección popular, de la función castrense, no sólo por el carácter civil del servicio público, sino también por el hecho de que un militar en activo podría estar sujeto a instrucciones supuestamente legítimas dadas por sus superiores, lo cual sería incompatible con su condición de representante popular. Con respecto al mando en la policía, debe entenderse que el adjetivo rural afecta exclusivamente a la gendarmería, pero la policía puede ser la Guardia Nacional, las policías urbana, municipal, estatal, judicial o ministerial, de modo que los fiscales o procuradores de justicia, subprocuradores o cualesquiera otros funcionarios que tengan este tipo de mando, deben separarse de sus cargos noventa días antes de la elección para poder ser elegidos diputados. e) Incompatibilidades (fracc. V). En esta fracción se preve un amplio régimen de incompatibilidades que atiende el desempeño de funciones públicas y establece distintos tiempos y condiciones para la separación previa de las mismas y en algunos casos la incompatibilidad absoluta aun separándose del cargo previo. La restricción más severa en cuanto a tiempo se da respecto de los gobernadores de los estados y el jefe de gobierno de la Ciudad de México, quienes no pueden ser electos diputados en las respectivas entidades donde gobiernan durante todo el tiempo de su encargo, aunque se separen en forma definitiva del mismo. Se supone que se pretende evitar que usen su influencia para imponerse en el cargo de diputado o senador quizá hasta para prolongar su poder en la entidad. No obstante, la disposición tiene el defecto de que no impide el uso del cargo para proyectarse a la obtención de otro en una entidad distinta, lo cual es posible por las propias condiciones de elegibilidad previstas en el mismo artículo. Pensemos en un jefe de gobierno de la Ciudad de México o un gobernador de un estado que hubiesen nacido en una entidad diferente, lo que de hecho ha ocurrido con gran frecuencia en la capital de la República. Pues bien, ese mandatario podría postularse y ser electo en la entidad de 270 Eduardo Andrade Sánchez la que es nativo —pero no está gobernando— como diputado o senador sin siquiera tener que dejar el cargo al frente de la entidad que sí gobierna. Se dirá que el caso es improbable y políticamente muy dificultoso, sin embargo, en la política mexicana suceden con frecuencia circunstancias atípicas que no está de más prever de manera adecuada y, de hecho, el ejemplo planteado es jurídicamente posible en las condiciones en las que en la actualidad está redactada la Constitución. En cuanto a temporalidad, le sigue en restricción cuantitativa la impuesta a los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los magistrados y el secretario del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, los consejeros a todos los niveles del Instituto Nacional Electoral o el secretario ejecutivo, directores o personal profesional directivo del propio instituto, salvo que se separen de su encargo, de manera definitiva, tres años antes del día de la elección. Es interesante que no se permite la solicitud de una licencia para separarse temporalmente, sino que se informe la renuncia al puesto, ya que eso significa la separación definitiva. Ello se justifica por evitar la contaminación de quienes fungen como jueces del máximo nivel o autoridades electorales, con las tareas político-partidistas a las que deben regular. La inclusión de funcionarios de los órgano electorales en esta incompatibilidad obedeció al hecho de que con frecuencia miembros de estas autoridades que fungen como árbitros de los procesos electivos aparecían como candidatos de partidos políticos a cargos de elección popular, lo cual ponía en duda la imparcialidad que debería caracterizarlos. En un rango menor de tipo temporal se encuentran los titulares de los organismos constitucionales autónomos, distintos al INE, ya que se pide que se separen definitivamente del puesto con 90 días de anticipación a la elección.148 El texto se refiere a los que la Constitución otorga autonomía, pero se plantea la duda si las universidades e instituciones de educación superior autónomas por ley, que se mencionan en la fracc. VIII del art. 3o, pueden ser consideradas en esa categoría. Aunque en términos estrictos su autonomía no deriva directamente de la Constitución, algún rector que pretenda ser diputado o senador haría bien en separarse de su cargo en el plazo fijado para evitar que prospere una impugnación contra su candidatura. Igualmente se requiere separarse del puesto público que se desempeña con 90 días de anticipación a los secretarios y subsecretarios de Estado, es decir, a los titulares de las secretarías de Estado o del despacho, que son colaboradores directos del Presidente de la República e integran el llamado 148 Véase el capítulo 10. 7. La estructura del Poder Legislativo 271 gabinete, así como a sus subordinados inmediatos. El mismo requerimiento se fija para quienes sean titulares, esto es, quienes tengan el puesto de dirección más alto de los organismos descentralizados de la Administración Pública Federal (como el Instituto Mexicano del Seguro Social) o desconcentrados (como el Instituto Politécnico Nacional). En cuanto a determinados funcionarios de las entidades federativas, el último párrafo de la fracc. V del art. 55 también señala un término de 90 días antes de la elección para separarse del cargo, pero restringe la obligación a que la elección para diputado o senador sea en la respectiva entidad federativa en donde ejercen sus funciones. Esto supone que sí podrían ser electos en una entidad distinta sin separarse del cargo, lo cual no parece conveniente. Los servidores públicos locales para los que surte efecto este impedimento relativo son: 1. Los secretarios de gobierno de las entidades federativas. Aquí se plantea el problema de si la Constitución alude solo a quienes tienen ese nombre y que antes eran una especie de “segundos de a bordo” únicos en cada entidad, o si el término abarca a todos los secretarios que en distintas áreas desempeñan tareas gubernativas inmediatamente dependientes del Ejecutivo. Quizá esta segunda interpretación sea la más idónea, pues secretarios como los de finanzas o desarrollo social pueden tener grandes influencias y recursos a su disposición si hacen campaña sin separarse de sus cargos, que es justamente lo que se trata de evitar con estas incompatibilidades. 2. Los magistrados y jueces federales o de las entidades federativas. Dada la naturaleza de las funciones jurisdiccionales, hubiera parecido lógico darles el mismo tratamiento que a los ministros de la Corte o magistrados electorales, a quienes se exige una separación previa de tres años, máxime si se considera que los funcionarios judiciales de rango menor podrían tener la tentación de usar sus cargos para impulsar una carrera político-partidista. 3. Los presidentes municipales y los alcaldes de la Ciudad de México. También deben separarse con antelación de 90 días para participar como candidatos en sus respectivas entidades. Nótese que esta condición no opera para los demás miembros del ayuntamiento electos popularmente, como síndicos o regidores, ni para los altos funcionarios administrativos de los ayuntamientos, como el secretario o el tesorero municipales. 272 Eduardo Andrade Sánchez También es de considerarse con atención el hecho de que los diputados locales pueden ser electos diputados o senadores en sus respectivas entidades sin necesidad de separarse de su cargo previamente a la elección federal. Una mención especial requiere la particularidad de que el Presidente de la República no está incluido en ninguna de estas incompatibilidades. Probablemente el constituyente ha partido de la base de que quien ocupa ese cargo máximo del poder público no aspirará a uno de menor jerarquía. No obstante, las cambiantes realidades políticas podrían conducir un día a que un presidente intentara hacerse elegir diputado o senador sin dejar su posición de titular del Ejecutivo, que le concede grandes ventajas, con la intención de prolongar su poder desde una posición de dirigente en las cámaras. Podría decirse que en los hechos se puede mantener esa influencia si las circunstancias políticas lo permiten, pero no es lo mismo hacerlo desde fuera del aparato gubernamental, que con un alto puesto legislativo que otorga poder formal, presupuesto disponible y fuero parlamentario.149 La propensión a acogerse a esta posibilidad constitucional podría ser mayor si se espera ser desplazado por un adversario político a quien se pretendiera enfrentar desde una especie de jefatura de la oposición. Dada la cultura política mexicana, que por experiencias pasadas ha buscado evitar que los ex presidentes dispongan de poder político institucional, puede resultar conveniente cerrar esta brecha mediante el establecimiento de una incompatibilidad absoluta entre el cargo de presidente y la elección como diputado o senador, por lo menos durante algún tiempo. f) No ser ministro de algún culto religioso (fracc. VI). Este impedimento se basa en el carácter laico del Estado mexicano y en el principio de separación entre las funciones públicas y las que realizan las confesiones religiosas, en especial por la intensa confrontación histórica que se ha dado entre la jerarquía de la iglesia católica, ampliamente mayoritaria en el país, y las autoridades civiles. En el caso particular de esta iglesia, se da además la circunstancia de que sus ministros y sacerdotes son súbditos de un jefe de Estado extranjero: el papa. Esta incompatibilidad fue de carácter absoluto durante muchos años a partir de la vigencia de la Constitución de 1917, pero con motivo de la reforma de 1992 al art. 130 constitucional, se volvió de índole relativa pues este último precepto señala en su inciso d) que “Quienes hubieren dejado de ser ministros de culto con la anticipación y en la forma que establezca la ley podrán ser votados”. Esto significa que se deja al legislador ordinario 149 Véase el capítulo 17. 7. La estructura del Poder Legislativo 273 indicar el tiempo previo de separación del sacerdocio para poder ser electo diputado o senador, a diferencia de los cargos públicos cuyo limitante temporal se establece en la norma constitucional. La Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público (TMX257,685), que es reglamentaria del art. 130, determina el tiempo previo de separación en cinco años. g) La fracc. VII del art. 59, prohibía la reelección inmediata de diputados y senadores, pero a partir de la reforma de 2014 la regula de modo que los diputados federales pueden reelegirse hasta por tres periodos adicionales al primero; los senadores hasta por un periodo adicional de seis años. En ambos casos la reelección está condicionada a que la postulación sea hecha por el mismo partido o por cualquiera de los partidos integrantes de la coalición que lo hubieren postulado originalmente, salvo que hayan renunciado o perdido su militancia antes de la mitad de su mandato. La misma reforma constitucional de 2014 estableció la posibilidad de reelección para los diputados locales y los miembros de los ayuntamientos como se verá más adelante. La no reelección inmediata de los legisladores, incluida en la Constitución en 1933, fue un tema muy debatido entre los grupos dirigentes de México, y predominó la idea de que debería removerse este impedimento para hacer más profesional la tarea legislativa. Un argumento a su favor fue que ello permitiría al elector premiar o castigar a los representantes populares y que la práctica internacional casi absoluta es en el sentido de permitir la reelección inmediata, pues hasta ese momento sólo Costa Rica y México tenían una disposición similar. En contra se dijo que favorecería el enquistamiento de grupos de poder, especialmente mediante la práctica de poner condiciones al financiamiento de las campañas; cerrando las vías de acceso a la permeabilidad política y que sería un principio para abrir el camino a la reelección presidencial, que está absolutamente prohibida. Esta polémica se resolvió con la reforma de 2014. Como ya dijimos en el apartado 3.3.11 en la práctica no se han demostrado las supuestas ventajas de la reelección Finalmente, debemos indicar que todos los requisitos analizados en los párrafos anteriores son aplicables a quienes pretenden postularse como candidatos al Senado, excepto el de la edad, que el art. 58 fija en 25 años. Originalmente, la Constitución de 1917 solicitaba por lo menos 35 años para ser senador. Esta edad se redujo a 30 años en 1972, tomando en cuenta la proporción de población joven en el país, y en la reforma publicada el 29 de julio de 1999 se bajó a 25 años, con motivo de un arreglo político entre partidos, como una concesión a favor de un diputado hijo del entonces presidente del Partido Verde Ecologista, que se alió en una decisión coyuntural 274 Eduardo Andrade Sánchez con el Partido Revolucionario Institucional (PRI) para impedir el inicio de un juicio político contra un gobernador de este último partido. 7.4. LA FIGURA DE LA SUPLENCIA Tanto la elección de diputados (art. 51 in fine) como la de senadores (art. 57) se hacen por fórmulas integradas por un propietario y un suplente. El propietario es quien ha de ejercer el cargo, pero si llega a faltar de manera absoluta o temporal, el suplente habrá de sustituirlo. Tanto para los legisladores que se eligen por mayoría como para los de representación proporcional se elige a un suplente. En realidad, para estos últimos podría haberse evitado la figura pues existe una lista de candidatos para los puestos por el sistema proporcional tanto de diputados como de senadores, de modo que si falta el originalmente electo, podría recurrirse al siguiente lugar en la lista. La figura del suplente es de origen hispano. El Derecho mexicano la tomó de la Constitución española de Cádiz y la ha mantenido hasta nuestros días. En el sistema estadounidense no se prevé la elección de un suplente y en caso de producirse una vacante se recurre a una elección extraordinaria en la circunscripción de que se trate, ya sea el distrito en que fue electo el diputado o el estado de donde provenga el senador. En México se prevé la elección extraordinaria de los diputados y senadores electos por mayoría en caso de que falten tanto el propietario como el suplente, según dispone el art. 63. Un caso adicional es el de los senadores de primera minoría; como no resultaría lógico convocar a una elección extraordinaria para elegir a quien deba ocupar el segundo lugar, a fin de resolver este caso de falta absoluta de un senador, el artículo mencionado prevé que en ese supuesto ocupará la senaduría el propietario de la segunda fórmula que hubiese competido en la elección original, el cual a su vez cuenta con un suplente.150 En el propio art. 63 aparece una función muy importante asignada a los suplentes con el objetivo de evitar que una crisis política impida la instalación de las cámaras o, por lo menos, reducir la probabilidad de que esto ocurra. Ya en 1997 se gestó la posibilidad de que un número importante de diputados intentara bloquear la integración de la Cámara de Diputados, no presentándose a tomar posesión. En esas circunstancias el art. 63 establece 150 Debemos recordar que cada partido propone dos fórmulas, compuestas cada una de un propietario y un suplente; si gana la elección entran los dos propietarios, si queda en segundo lugar entra el propietario de la fórmula ubicada en el primer lugar de la lista. 7. La estructura del Poder Legislativo 275 que deberá llamarse de inmediato a los suplentes, bajo la hipótesis de que estos tendrán un fuerte incentivo para presentarse a constituir la cámara.151 La existencia de los suplentes estaba ligada originalmente a una especie de mandato imperativo que en teoría asociaba al diputado con la circunscripción que lo había electo, de modo que se entendía como representante de los electores de dicha circunscripción, los cuales quedarían sin representación al faltar aquel a quien habían electo; por tanto, el suplente permitía prever que los ciudadanos de un distrito determinado no carecieran de representación. Esta justificación no es compatible con la teoría representativa a la que se acoge nuestra Constitución, dado que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 51: El conjunto de los diputados representa a toda la nación y no se acepta la concepción teórica de que cada diputado represente los intereses de su respectivo distrito. No obstante, la suplencia ofrece diversas ventajas: 1. Permite garantizar de mejor manera que se mantenga íntegra la conformación de la cámara correspondiente. 2. Evita la realización de constantes elecciones extraordinarias en diferentes sitios, que implican agitación política y gastos adicionales en un momento distinto al de la elección normal. 3. Da oportunidad a los partidos políticos de colocar en posiciones de prospectiva electoral a un mayor número de militantes, aunque sean posiciones secundarias, pero que les dan posibilidad real de ingresar a la cámara, ya que existe una considerable movilidad en la misma porque con relativa frecuencia los diputados propietarios son llamados a cubrir puestos administrativos y tienen que solicitar licencia. 4. Hace posible la cobertura de ausencias temporales por licencia o enfermedad, para lo cual no resulta útil una elección extraordinaria. Por supuesto, también se le imputan algunas desventajas: 1. En cierta medida facilita la separación del compromiso electoral de los propietarios que aceptan puestos administrativos, con la seguri- 151 La redacción de este artículo es un tanto confusa en cuanto al momento exacto en que debe hacerse el llamado a los suplentes. Nos ocuparemos de este tema en el capítulo siguiente al revisar el funcionamiento de las cámaras y la integración del quórum. 276 Eduardo Andrade Sánchez dad de que podrán regresar a su posición original desplazando al suplente que los hubiere sustituido en forma temporal. 2. Suele disminuir en la práctica el nivel de los méritos de los políticos que acceden a la cámara por la vía de la suplencia, dado que los más connotados no aceptan fácilmente esta posición. En tanto que, si la ausencia se cubre con una elección extraordinaria, los participantes suelen surgir de entre los aspirantes de mayor nivel. 3. Puede propiciar transacciones que no llegan a ser ilegales pero resultan poco éticas, como ya ha ocurrido en algunos partidos, consistentes en un pacto previo entre el propietario y el suplente para repartirse el tiempo de duración del periodo legislativo, lo cual no corresponde a la voluntad expresada por el elector. 7.5. CONCEPTOS DE MAYORÍA Y REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL El concepto de mayoría es consustancial a la democracia. Se basa en la idea de que, aun cuando la situación ideal para la toma de decisiones colectivas sería que todos estuvieran de acuerdo en un curso de acción, esto es muy poco frecuente, y en consecuencia debe confiarse en el criterio del mayor número de miembros del conjunto que opinen en el mismo sentido. Por eso decimos que en un sistema democrático manda la mayoría; si bien este principio resulta atemperado por otros valores de la democracia.152 Existen distintos tipos de mayoría: 1. La mayoría simple o relativa consiste en contar con un mayor número de votos que cualquiera otra de las opciones por elegir, consideradas por separado. Se trata simplemente de obtener más voluntades en favor de una de las alternativas a escoger; la decisión mayoritaria se toma en relación con cada una de las demás posibilidades en competencia, consideradas aisladamente una por una. Veamos un ejemplo: hay 100 participantes en un cuerpo colegiado que van a elegir a su directiva compuesta por un presidente, un secretario y un tesorero. Se presentan cuatro planillas de candidatos; la A, logra 29 votos; la B, 25; la C, 24, y la D, 22. La planilla A gana porque en 152 Véase el capítulo dedicado a la democracia en mi Introducción a la ciencia política, 5a. ed.,Tirant Lo Blanch, México, 2021. 7. La estructura del Poder Legislativo 277 relación con cada una de sus adversarias obtuvo más votos, logró la mayoría relativa. 2. La mayoría absoluta consiste en conseguir más de la mitad de los votos posibles. Debe insistirse en definirla como más de la mitad y no “la mitad más uno” o 51%, que no es lo mismo. En un cuerpo de 11 integrantes más de la mitad son seis y hacen mayoría absoluta, aunque no sean exactamente la mitad más uno, sino sólo la mitad más medio. En el mismo ejemplo del párrafo anterior, si para ganar la elección se requiriera la mayoría absoluta, la lista vencedora necesitaría tener 51 votos a su favor. Cuando se pone este tipo de exigencia para una elección entre candidatos, suele aplicarse un sistema a dos vueltas, en el cual si en la primera nadie obtiene la mayoría absoluta, se realiza una segunda en la que participan los candidatos con mayor número de sufragios en la primera vuelta, a fin de que una de los dos opciones finalistas necesariamente reciba más de la mitad de los votos. El concepto de mayoría absoluta puede dar lugar a confusiones pues en el Derecho comparado, por ejemplo en regulaciones parlamentarias como la de Cataluña y otras de la Península Ibérica, se estima que dicha mayoría debe ser siempre calculada sobre el total de miembros del cuerpo colegiado de que se trate, en tanto que la mayoría simple se produce por el hecho de que los votos positivos superen a los negativos sin importar las ausencias o las abstenciones. Realmente la noción de mayoría absoluta significa siempre más de la mitad de los votos, empero puede variar la base sobre la que se contabiliza esa mitad. En el sistema constitucional mexicano todas las referencias se hacen a la mayoría absoluta de “los miembros presentes”, de modo que la opción ganadora debe recibir más de la mitad de los votos emitidos, contando —por supuesto— las abstenciones. Cuando se trata de elecciones populares, es evidente que la mayoría absoluta se cuenta sobre los votos emitidos, no existen sistemas que, por ejemplo, para elegir un presidente requieran el voto favorable de más de la mitad de los electores registrados, si bien en algunas normas aplicables a los referendos llega a pedirse que para la validez de estos, debe intervenir más de la mitad del padrón de ciudadanos. En el caso de México, para que el resultado de una consulta popular sea vinculatorio, se requiere la participación de por lo menos el 40% de los electores, según dispone el art. 35 constitucional. 3. La mayoría calificada es la que exige una cantidad de votos superior a la mayoría absoluta. 278 Eduardo Andrade Sánchez Generalmente se expresa en fracciones, como 2/3, 3/4, 3/5 o alguna otra que signifique un número superior de votos que el representado por más de la mitad de ellos. Supongamos, en el mismo ejemplo que nos ha servido de base, que para elegir a la directiva de ese hipotético cuerpo colegiado se precisara una mayoría calificada de tres quintas partes; tal requisito supondría que la planilla triunfadora recibiera 60 votos. En ocasiones la mayoría calificada se expresa en números absolutos y no en fracciones. Por ejemplo, para que la Suprema Corte de Justicia de la Nación declare la inconstitucionalidad de un precepto legal es necesario el voto de ocho de los once ministros que la integran. En ocasiones, en el lenguaje común y a veces hasta en el de los políticos profesionales, se usa el término de simple mayoría como opuesto al de mayoría calificada. De modo que aunque una votación requiera mayoría absoluta en términos técnicos precisos, se llega a admitir la expresión de mayoría simple como aplicable a la absoluta, ya que se trata de explicar que no se exige mayoría calificada. Desde el punto de vista de la precisión técnica no es aceptable confundir mayoría simple con mayoría absoluta, pero hago esta referencia porque el lector con frecuencia podrá constatar la existencia de la confusión mencionada y así entender a qué se debe. Representación proporcional La representación proporcional es un método de elección aplicable a los cuerpos colegiados que tiende a atemperar los efectos del criterio mayoritario. En el ejemplo de la mayoría relativa vimos que los representantes válidamente electos obtuvieron una cantidad de votos inferior incluso a una tercera parte y sin embargo ocuparán todos los puestos, dejando sin representación a 71 miembros que no votaron por ellos. La representación proporcional surgió en Europa en el siglo XIX153 con la idea de que los puestos en los congresos se repartieran en proporción a los porcentajes de votos recibidos por cada corriente. Un esquema que se asemejara a la proporcionalidad en nuestro ejemplo podría asignar cada lugar de la directiva a la planilla que más se acercara a una tercera parte de los votos. Cuando se trata de elegir asambleas conformadas por un número elevado de miembros, como suelen ser los congresos nacionales, la proporcionalidad puede acercar en mayor medida las cantidades de votos obtenidas por cada partido al número de lugares, curules, escaños o bancas, como se llama a los sitiales que ocupan los legisladores, aunque es prácticamente imposible llegar a una 153 Idem. 7. La estructura del Poder Legislativo 279 proporción exacta. El ideal es que el porcentaje de sufragios alcanzado por cada partido se acerque lo más posible al porcentaje de cámara que ocupa. Así, por ejemplo, en una cámara de 500 miembros se buscaría que si un partido tiene 10% de los votos, ocupe 50 de las curules. Si otro tuvo 15% de votación, se trataría de que cubriera 75 curules, y así sucesivamente. La proporcionalidad plena tiene también sus inconvenientes, como el de dar demasiada fuerza a los partidos muy pequeños, por eso se ponen topes mínimos al porcentaje necesario para ingresar a la cámara o se emplean esquemas mixtos que conceden algunas ventajas a las posiciones mayoritarias, como veremos al analizar el sistema mexicano.154 7.6. INTEGRACIÓN DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS El texto del art. 52 establece que: La Cámara de Diputados estará integrada por 300 diputadas y diputados electos según el principio de votación mayoritaria relativa, mediante el sistema de distritos electorales uninominales, y 200 diputadas y diputados que serán electos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas regionales, votadas en circunscripciones plurinominales. Lo anterior significa que México adopta un sistema mixto que combina el método de mayoría relativa con el de representación proporcional. De los 500 miembros que forman en total la Cámara de Diputados, 300 de ellos — esto es, 60%— se eligen por mayoría relativa. Los otros 200 —40%— son electos por el principio de representación proporcional. Debe aclararse que el elector en el momento de emitir su sufragio vota simultáneamente por el candidato del partido de su preferencia postulado en el distrito uninominal de que se trate y por la lista, contenida en la misma boleta, propuesta para la circunscripción plurinominal en la que se encuentra ubicado su domicilio, como se explicará más adelante. Cuando se inició el sistema de representación proporcional en 1977, el ciudadano podía votar separadamente por partidos distintos, por un lado para la candidatura uninominal y por otro lado por las listas que se presentaban para la elección proporcional. 154 Para una interesante reflexión acerca de la importancia de las minorías en las democracias modernas véase Fleury Cynthia. Les pathologies de la démocratie. Librairié Arthemé Fayard. Francia, 2005. 280 Eduardo Andrade Sánchez 7.6.1. Antecedentes Originalmente, la Constitución de 1917 preveía que se eligiera un diputado por cada 60 mil habitantes o fracción que excediera de 20 mil. Así, la Cámara de Diputados se constituía a partir de un determinado número de habitantes previsto en el texto constitucional, para ser la base electoral de la elección de cada uno de los miembros de dicha Cámara, compuesta por representantes de la Nación. Con el correr del tiempo y el aumento de la población, se hizo necesario ampliar la base poblacional que servía de referencia para la elección de cada diputado, hasta que en 1977 se adoptó un sistema de número fijo. La Cámara de Diputados tenía cerca de 237 miembros en la L Legislatura, que fue la última electa bajo el principio de una determinada cifra de habitantes por diputado, para elevarse hasta 400 diputados, 300 electos por el principio de mayoría relativa, en distritos uninominales, y hasta 100 de representación proporcional. Los 300 diputados electos por el principio de mayoría relativa deberían serlo en distritos que contendrían una población resultante de dividir el total de los pobladores del país entre 300, considerando que: El territorio de un distrito no puede exceder el límite de una entidad federativa. Cada entidad debe quedar dividida en un número exacto de distritos y ninguna tendrá menos de dos diputados. De ahí que la división no pueda ser exacta, pero sí aproximada, en cuanto a que cada distrito contenga más o menos una tricentésima parte de la población nacional. La Cámara de Diputados se expandió, pues, hasta 400 miembros, sustituyendo el antiguo sistema de diputados de partido que había existido desde 1963 a fin de dar acceso a las organizaciones políticas minoritarias, por la introducción parcial del sistema de representación proporcional para la elección de 100 diputados. Estas representaciones populares se consideraban reservadas para los partidos minoritarios, dada la aplicación de las fórmulas electorales de la época y al hecho de que el partido mayoritario no tenía acceso a tal procedimiento de elección. En 1988, como efecto de la reforma de diciembre de 1986, la Cámara se amplió hasta 500 diputados, 300 de mayoría y 200 de representación proporcional, pero se permitió que estos últimos también fueran accesibles al partido que hubiese obtenido el mayor número de constancias de mayoría, esto es, de triunfos en los distritos electorales. Simultáneamente se estable- 7. La estructura del Poder Legislativo 281 ció un tope de 350 diputados como máximo que podría tener cualquier partido político. Con ello, aunque se permitía el acceso del partido que lograse el mayor número de triunfos distritales al sistema de representación proporcional, se fijaba un límite para el número de diputados que pudiera obtener por esta vía, de modo que sumando los adquiridos por ambos principios no podría rebasar los 350. En la reforma de 1993 se disminuyó este número hasta 315. Nuevamente en la reforma de 1996 se redujo la cantidad máxima de diputados con los que puede contar un solo partido político en esta cámara. Ya hemos indicado que de acuerdo con la legislación anterior, dicho tope era de 315. En atención a las demandas de los partidos minoritarios, se recortó aún más esta cantidad para dejarla en 300. Este rasgo resulta interesante porque, en rigor, introduce un elemento partidocrático en la Constitución, pues impone un límite a la capacidad del electorado para hacerse representar; esto es así porque aun en el caso de que algún partido, por un fenómeno excepcional de atracción de masas, llegase a concitar una voluntad abrumadoramente mayoritaria que pudiera llegar a 80% o más de la votación atraída por la oferta a los electores de una o varias reformas constitucionales como parte de su plataforma electoral, la capacidad de ese partido, independientemente de la voluntad del electorado, estaría restringida a ocupar 60% de las curules de la Cámara de Diputados y, por tanto, no podría llegar al 66% necesario para lograr una reforma constitucional por sí solo. De esta manera, la Constitución para ser reformada en la práctica y por esta disposición constitucional, no sólo exige una mayoría calificada de los miembros de cada una de las cámaras, sino también la concurrencia indispensable de la voluntad de más de un partido político, con lo que de alguna manera se traslada a los partidos la capacidad decisoria que, en principio, debería estar depositada solamente en la ciudadanía. Esta hipótesis supone la presencia de los diputados de todos los partidos, pero si faltare un determinado número de diputados de los partidos opositores, sí podría lograrse la cifra de dos tercios por un solo partido político. 7.6.2. Distritos uninominales y circunscripciones plurinominales En resumen, 300 de los diputados se integran a la cámara mediante una elección efectuada en cada una de las 300 demarcaciones llamadas distritos electorales, que son áreas determinadas por el Instituto Nacional Electoral (INE), en las que se contiene aproximadamente 1/300 de la 282 Eduardo Andrade Sánchez población nacional, sin que ninguna de ellas abarque territorio de más de una entidad federativa. Ninguna entidad federativa puede tener menos de dos distritos y en cada distrito gana la diputación en disputa el candidato que obtenga la mayoría relativa de los votos. Por eso los distritos se llaman uninominales, en razón de que cada partido nomina un solo candidato, por supuesto acompañado de su respectivo suplente, pero sólo uno es electo para ejercer la función. En cambio, para las diputaciones de representación proporcional el país se divide en cinco circunscripciones plurinominales (art. 53, segundo párrafo). El calificativo plurinominal proviene del hecho de que en cada una de las circunscripciones son varios los nominados y, lógicamente son varios los elegidos ya que hay que distribuir un conjunto de lugares disponibles entre los postulados por cada partido, asignándoles los que les correspondan, según la proporción de votos alcanzada. Una circunscripción plurinominal comprende varias entidades federativas. La Constitución señala en el art. 53 que “La ley determinará la forma de establecer la demarcación territorial de estas circunscripciones”. La ley a que se refiere este texto es la LGIPE, que abarca todos los aspectos para la realización de las elecciones federales. En esta ley se prevé que el INE determinará para cada elección la manera como quedarán conformadas las circunscripciones plurinominales. Para la elección de 2021 las circunscripciones se integraron por el Acuerdo del Consejo General del INE, CG192/2005 de la manera siguiente: • Primera circunscripción. Integrada por ocho entidades federativas: Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, Durango, Jalisco, Nayarit, Sinaloa y Sonora, con cabecera en la ciudad de Guadalajara, Jalisco. • Segunda circunscripción. Integrada por ocho entidades federativas: Aguascalientes, Coahuila, Guanajuato, Nuevo León, Querétaro, San Luis Potosí, Tamaulipas y Zacatecas, con cabecera en la ciudad de Monterrey, Nuevo León. • Tercera circunscripción. Integrada por siete entidades federativas: Campeche, Chiapas, Oaxaca, Quintana Roo, Tabasco, Veracruz y Yucatán, con cabecera en la ciudad de Xalapa, Veracruz. 7. La estructura del Poder Legislativo 283 • Cuarta circunscripción. Integrada por cinco entidades federativas: Ciudad de México, Guerrero, Morelos, Puebla y Tlaxcala, con cabecera en el Distrito Federal. • Quinta circunscripción. Integrada por cuatro entidades federativas: Colima, Hidalgo, México y Michoacán, con cabecera en la ciudad de Toluca, México. El Consejo General del INE determina también para cada elección el número de diputados que deben elegirse en cada circunscripción, los cuales normalmente se fijan en 40. Estos se distribuyen a los partidos según el porcentaje de votos que obtengan. A reserva de ver en detalle el procedimiento de asignación, podemos imaginar de manera muy gruesa cómo opera el sistema, suponiendo por ejemplo que compiten cuatro partidos y cada uno recibe 25% de lo votos, es decir, la cuarta parte. Teóricamente, a cada formación política le tocarían 10 de los 40 diputados. De esta forma queda claro cómo en las circunscripciones plurinominales son varios los diputados electos, a diferencia de los distritos uninominales, en donde resulta electo un diputado por cada uno de los 300 existentes en el país. La referencia a las listas regionales contenida en el art. 52, describe la lista de candidatos que cada partido debe presentar en cada circunscripción. Como la circunscripción abarca una región del país, la denominación empleada es precisamente listas regionales. Cada partido tiene que postular una lista completa del número total de los diputados por elegir en una circunscripción pues, en principio no sabe cuántos le pueden tocar. Sólo como ejemplo hipotético, prácticamente imposible en la realidad, podríamos imaginar que todos los votantes de una circunscripción se pronunciaran por un mismo partido. Ello significaría que los 40 miembros de su lista resultarían electos. En los hechos esto no ocurre así, y de cada lista regional presentada por los partidos, solamente un número de los postulados habrán de ingresar a la cámara de acuerdo con la votación obtenida. En nuestro ejemplo esquemático, según el cual cada partido tendría una cuarta parte de la votación, serían 10 miembros de la lista integrada por 40 nombres, los que quedarían acreditados como diputados por cada partido. Con base en la fracc. III del art. 54 constitucional, “En la asignación se seguirá el orden que tuviesen los candidatos en las listas correspondientes”. Esto quiere decir que en nuestro ejemplo los 10 primeros de cada lista formada por 40 nombres obtendrían el cargo de diputado. 284 Eduardo Andrade Sánchez A partir de la explicación previa podemos abordar con mayor profundidad el procedimiento por el que se distribuyen los 200 lugares de la cámara que se asignan por el principio de representación proporcional. 7.6.3. Elección por el principio de representación proporcional Las reglas aplicables a este procedimiento están contenidas en el art. 54 de la Constitución. Para que un partido pueda participar en el reparto de los diputados de representación proporcional debe cumplir dos requisitos: a) Acreditar que participa con candidatos a diputados por mayoría relativa en por lo menos 200 distritos uninominales (fracc. I). Esta exigencia tiende a asegurar que los partidos efectivamente tengan presencia en todo el país y no se limiten a presentar sus listas para ver si con pequeños agregados de votos en diferentes lugares suman los necesarios para ingresar a la cámara. La misma fracción prevé que si un partido no postula ese mínimo de 200 candidatos, no se le otorga el registro de sus listas regionales para la elección proporcional. b) Alcanzar por lo menos 3% del total de la votación emitida para las listas regionales en las circunscripciones plurinominales (fracc. II). Si no logra ese porcentaje, no tiene derecho a participar en el reparto de diputados plurinominales, como se denomina a los electos por el sistema de representación proporcional. El primer método para incorporar a las minorías a la Cámara de Diputados fue el de diputados de partido que se introdujo con la reforma del 22 de junio de 1963. Entonces, el porcentaje mínimo de votos que se requería para acceder a ese mecanismo era de 2.5%. En 1971 el margen se redujo a 1.5%, cifra que se mantuvo como barrera para acceder al sistema de representación proporcional incorporado a la Constitución en 1977, que sustituyó al de diputados de partido. Por la reforma del 22 de agosto de 1996 se elevó a 2% con el objeto de cerrar el paso a partidos pequeños que reúnen cantidades mínimas de votos en cada casilla con la intención de acumularlos en todo el país para acceder al reparto proporcional. Dicho requisito aumentó al 3% con la reforma del 2014. Esta modificación tiende a reforzar la posición de los partidos de mayor tamaño. Como se dijo, la votación que sirve de base para el cálculo de este porcentaje de 3% es la votación emitida en todo el país para la elección de los diputados plurinominales. Podría pensarse que la votación es igual a la que se emite para la elección de diputados por mayoría relativa puesto que, como se ha explicado, se emite simultáneamente en un solo voto el pronunciamiento del elector para la elección uninominal y para la elección plurinominal. No obstante, en virtud de que existen casos en que el elector, 7. La estructura del Poder Legislativo 285 por estar fuera de su distrito pero dentro de su circunscripción plurinominal, vota por los candidatos de las listas sin hacerlo por el candidato uninominal, esta votación por las listas regionales puede tener una ligera variación respecto de la votación emitida por los candidatos uninominales. De esta manera, para poder asignar diputados de representación proporcional, la votación sobre la que debe calcularse el 3% es la de las mencionadas listas regionales, independientemente de que el partido pueda alcanzar ese porcentaje, o uno superior, en alguna otra de las elecciones que se realicen, como pueden ser las de diputados por mayoría relativa, senadores o Presidente de la República. 7.6.4. Mecánica de distribución de los diputados de representación proporcional Las reglas previstas en el art. 54 obligan a tomar en cuenta el número de triunfos que consiguen los partidos en los distritos uninominales. Como esos triunfos se acreditan mediante un documento que se llama constancia de mayoría, la Constitución toma en cuenta la obtención de dichas constancias para interrelacionarla con los lugares que puede recibir un partido por medio de la representación proporcional (RP). Normalmente, al número de diputados que un partido gana en los distritos deben sumarse los que les correspondan por RP, pero esa suma está sujeta a dos condiciones limitativas: 1. Ningún partido puede tener más de 300 diputados por ambos principios, esto es, por mayoría y por representación proporcional. 2. Ningún partido puede ocupar un porcentaje de lugares en la Cámara de Diputados que rebase en 8% a su porcentaje de votación nacional. Ello significa que si un partido tiene, por ejemplo, 40% de los votos emitidos en el país para diputados, al sumar las curules que les corresponda por mayoría y por representación proporcional no podrá ocupar más de 48% de la cámara, es decir, no podrá tener más de 240 diputados. A fin de facilitar la comprensión de este requisito, en la tabla siguiente se hace una correlación del porcentaje de votación obtenida nacionalmente entre 30 y 52%; el porcentaje máximo de la cámara que puede ocupar en cada caso el partido del que se trate, y el número de diputados que corresponden a dicho porcentaje en la cámara. Debe tenerse presente que el mencionado porcentaje se calcula para este efecto sobre el número total de miembros de la cámara que es de 500. 286 Eduardo Andrade Sánchez Porcentaje de votos obtenidos 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 PP Porcentaje máximo a ocupar en la cámara 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 Número de diputados que representa 190 195 200 205 210 215 220 225 230 235 240 245 250 255 260 265 270 275 280 285 290 295 300 7.6.5. Concepto de sobrerrepresentación Se denomina sobrerrepresentación a la diferencia que existe entre el porcentaje de votos que obtiene un partido y el porcentaje que los representantes populares ocupan en el cuerpo colegiado de que se trate, cuando este último es superior al primero. Si un partido, por ejemplo, obtiene 50% de la votación pero en virtud de la aplicación del sistema electoral alcanza 70% de las curules, se dice que está sobrerrepresentado en 20%. Puede llegar a ocurrir lo contrario, que un partido ocupe en la cámara un porcentaje menor que el de la votación que recibió del electorado. En ese caso se dice que está subrepresentado.155 El sistema mixto mexicano busca evitar que se produzcan distorsiones con motivo de una excesiva sobrerrepresentación y por eso el art. 54 ha 155 Para una amplia explicación del fenómeno de la sobrerrepresentación y las características de los sistemas electorales de mayoría y de representación proporcional consúltese mi libro Introducción a la ciencia política, capítulo “Elecciones”, de esta editorial. 7. La estructura del Poder Legislativo 287 dispuesto que esta no pueda ser mayor de 8%. No obstante, existe un caso en el cual la sobrerrepresentación puede ser más amplia: cuando deriva de los triunfos en los distritos uninominales, es decir, de las constancias de mayoría obtenidas. En la fracc. V del mencionado artículo se prevé que: La limitante de 8% a la sobrerrepresentación “no se aplicará al partido político que, por sus triunfos en distritos uninominales, obtenga un porcentaje de curules del total de la cámara, superior a la suma del porcentaje de su votación nacional emitida más el 8%”. Esto significa que en ese caso se puede rebasar el mencionado porcentaje. Por ejemplo, si un partido tuviese 45% de los votos del país pero hubiera conseguido triunfar en 290 distritos, ello implicaría que va a ocupar 58% de la cámara, lo que constituye una sobrerrepresentación de 13 puntos porcentuales, pero como las victorias fueron obtenidas por mayoría en los distritos, no le pueden ser retiradas, y se admite por tanto, una sobrerrepresentación mayor al límite de 8% establecido como regla general. El tema de la sobrerrepresentación ha generado enfrentamientos entre los partidos y de ellos con el INE en tanto que este, en aplicación de la presunta interpretación directa de la Constitución, determinó limitantes para la elección de 2021 por virtud de las cuales impidió que, a través de la formación de coaliciones, se postularan candidatos de un partido bajo las siglas de otro, lo cual había permitido en elecciones anteriores. Esta práctica derivó de la autorización que la ley da los partidos para decidir, en caso de coalición, como han de distribuir entre ellos la postulación de sus candidatos. El motivo de la fuerte disputa que generó esta disposición del INE, se debió a que el partido mayoritario, MORENA, resultaba directamente afectado por la decisión, la cual no había sido aplicada en procesos anteriores en razón de que se había respetado la permisión que otorga la ley para la postulación de candidatos de manera indistinta entre los partidos coaligados, cualquiera que fuese el partido al que originalmente estuviera afiliado el candidato correspondiente. El aspecto más delicado era que el árbitro cambiaba las reglas del juego cuando ya estaba en marcha, al modificar la manera de asignar las diputaciones plurinominales generando la suspicacia de dirigirse contra MORENA y sus aliados. El argumento más sólido contra la reinterpretación introducida por el INE era que suponiendo que existiera una falta de proporcionalidad en las reglas aplicables a las coaliciones, corregirla no correspondía al INE. Quizá una medida así se justificaría con la anuencia unánime de los partidos si estimasen más justo el esquema propuesto, pero el problema se agravaba porque existía un conflicto evidente entre el INE y el partido gobernante. Ciertamente, la 288 Eduardo Andrade Sánchez regulación de las coaliciones y la libertad que tienen los partidos de postular a sus candidatos de manera indistinta entre los partidos que las integran, en la práctica permite rebasar el límite se sobrerrepresentación, pero formalmente no violan la Constitución. Esta incluso deja abierta la posibilidad de que los triunfos por mayoría permitan a un partido alcanzar una proporción en la Cámara de Diputados que supere el tope normalmente fijado; el mismo efecto producen los cambios de legisladores entre partidos. La preocupación del INE al respecto era explicable, pero no cuadra con la filosofía constitucional que privilegia el principio de mayoría y no el de absoluta proporcionalidad. Si quisiera cambiarse ese modelo, sería preciso reformar la Constitución. Entre tanto, fueron varias las disposiciones constitucionales que en su letra y en su espíritu parecían conculcadas por el Acuerdo del INE. Primero, el principio de certeza que debe informar los procesos electorales, evitando que se produzcan sorpresas inesperadas que afecten la competencia. La Constitución dispone que las leyes electorales deben publicarse por lo menos 90 días antes de que inicie el proceso electoral y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales fundamentales. La pretensión del INE de modificar las reglas del reparto de diputaciones de representación proporcional constituyó una modificación fundamental, ya que afectó los criterios de distribución fijados en la ley con base en la Constitución. Si tal tipo de modificaciones no se pueden realizar mediante la ley, con mayor razón, no debió proceder mediante una decisión administrativa del INE. El INE está constitucionalmente sujeto al principio de legalidad, el cual violentó al apartarse de la ley que faculta a los partidos a definir a cuál de los que se coaligan pertenecerán los candidatos registrados e incluso a señalar el grupo parlamentario o partido político en el que quedarán comprendidos si son electos. Esta potestad fue avalada por el Tribunal Electoral al establecer el criterio de que los partidos integrantes de una coalición pueden postular a uno de sus miembros por otro partido de los que la integran. Contra este criterio el INE acuñó un concepto absolutamente inexistente en la Constitución o la ley, al cual denominó “afiliación efectiva” que identificaría el partido al que pertenece un candidato, aunque su registro hubiera sido por otro de los integrantes de una coalición. Atribuirle un triunfo de mayoría a un partido que no postuló al candidato ganador, argumentando que pertenece a él por “afiliación efectiva” realmente constituía una violación a la ley y la jurisprudencia. Para bien del constitucionalismo mexicano debe insistirse en que el INE está regido por un principio medular según el cual las autoridades solo pueden hacer aquello para lo que están expresamente facultadas. Es verdad 7. La estructura del Poder Legislativo 289 que el INE dispone de atribuciones reglamentarias, pero estas no pueden rebasar lo dispuesto en la ley que reglamentan. La Constitución dispone que la distribución de los diputados de representación proporcional se sujetará a las bases constitucionales y a lo que disponga la ley. La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales autoriza al INE a “determinar la asignación de senadores y diputados para cada partido político y otorgar las constancias respectivas, en los términos de esta Ley,” por lo tanto no debió trastocar dichos términos y distribuir las diputaciones plurinominales aplicando conceptos no previstos en aquella. La determinación del INE, pese a sus vulnerabilidades jurídicas, tuvo aplicaciones prácticas pero sigue requiriendo una profunda revisión para que a nivel constitucional se logre una definición de las reglas de sobrerrepresentación en los casos de coaliciones. 7.6.6. Concepto de fórmula electoral Por fórmula electoral se entiende el conjunto de normas, elementos matemáticos y mecanismos que hacen posible atribuir a los partidos políticos el número de legisladores —de entre los integrantes de sus listas— que, proporcionalmente, corresponda a la cantidad de votos obtenidos en la elección. La fórmula electoral es necesaria para hacer la asignación de diputados de representación proporcional. De acuerdo con el art. 16 de la LGIPE, la fórmula aplicable, conforme a lo dispuesto en la fracc. III del art. 54, es una fórmula de proporcionalidad pura que se integra por los elementos siguientes: a) Cociente natural. Es el resultado de dividir la votación nacional emitida entre los 200 diputados de representación proporcional. b) Resto mayor. Es el remanente más alto de votos entre los restos de las votaciones de cada partido político, una vez hecha la distribución de curules mediante el cociente natural. El resto mayor se utiliza cuando, después de asignar los diputados con base en el cociente natural, aún quedan diputaciones por repartir. Para constatar cómo opera en la práctica lo dispuesto por el art. 54, a continuación empleo el ejemplo hipotético tomado de mi Introducción a la ciencia política.156 Cifras de votación supuestamente obtenidas por cinco partidos: 156 Ibidem. 290 Eduardo Andrade Sánchez Partidos A B C D E Candidatos independientes Votos nulos Votos por no registrados Votación total emitida (art.15.1 LGIPE) Votos 14 600 000 10 400 000 8 500 000 2 500 000 450 000 300 000 250 000 50 000 Constancias de mayoría 230 48 21 0 0 1 37 050 000 Total 300 Votación válida emitida (VVE) = Votación total emitida (VTE) – (votos nulos + votos emitidos por candidatos no registrados) = 37 050 000 – (250 000 + 50 000) = 37 050 000 – 300 000 = 36 750 000 Esta votación válida sirve de base para determinar el porcentaje necesario para participar en el reparto de diputaciones plurinominales. El 3% de 36 750 000 es 1,102,500 votos. Todo partido que esté por abajo de esa cifra no tendrá derecho a diputados de representación proporcional. Por lo tanto, el partido E queda excluido del reparto. Para continuar el procedimiento es necesario calcular la votación nacional emitida la cual, de acuerdo al art. 15.2 será la que resulte de deducir de la votación total emitida, los votos a favor de los partidos políticos que no hayan obtenido el tres por ciento de dicha votación, los votos emitidos para Candidatos Independientes y los votos nulos. Para la interpretación de este texto es necesario tener en cuenta que los votos emitidos por candidatos no registrados son votos nulos, puesto que están excluidos de la votación válida, de modo que la Votación Nacional Emitida se obtiene restando de la Votación Válida Emitida (VVE), los votos a favor de los partidos políticos que no hayan obtenido el 3% de dicha votación y los votos emitidos para Candidatos Independientes. De ello resulta (art. 15.2 LGIPE): Votación nacional emitida (vne) = Votación válida emitida (VVE) – (votos a favor de partidos que no alcanzaron el 3% + votos emitidos por candidatos independientes ). VNE = VVE – (VPE + VI) Donde VPE significa: votos por partidos eliminados y VI: votos por candidatos independientes. 291 7. La estructura del Poder Legislativo Para comprender adecuadamente estos conceptos debemos distinguir entre los candidatos no registrados, que son aquellas personas cuyos nombres pueden ser anotados en las boletas por los electores, aunque su candidatura no haya sido registrada ante la autoridad electoral, y los candidatos independientes, que se registran ante la autoridad y están sometidos a un conjunto de regulaciones legales. VNE = 36,750,00 – ( 450 000 + 300 000) = 36 750 000 – 750 000 = 36 000 000 VPE representa 450 000, que es la cantidad de los votos del partido E que no alcanzó el 3% de la VVE necesario para tener derecho a diputados de representación proporcional. El siguiente paso es obtener el cociente natural que como ya señalamos, es el resultado de dividir la votación nacional emitida entre los 200 diputados de representación proporcional. Cociente natural (CN) 36 000 000 ÷ 200 = 180 000 De acuerdo con el art. 17 de la LGIPE, se tiene que determinar cuántos diputados se le asignarían a cada partido, conforme al número de veces que contenga su votación al cociente natural. Veamos: Partidos A B C D Votación 14 600 000 10 400 000 8 500 000 2 500 000 ÷ ÷ ÷ ÷ CN 180 000 180 000 180 000 180 000 Resultado 81.11 57.77 47.22 13.88 En números enteros la distribución de los diputados sería la siguiente: Partidos A B C D Total Diputados de RP 81 57 47 13 198 Fracción excedente = al resto de la votación 0.11 0.77 0.22 0.88 La suma de los diputados asignados es de 198, por lo que faltan dos por asignar. Entonces se recurre al resto mayor referido en el párrafo 2º del art. 16 de la LGIPE y de acuerdo con el inciso b) del párrafo 1º del art. 17; los partidos con los restos mayores tendrían derecho a los dos diputados aún no distribuidos, de la manera siguiente: 292 Eduardo Andrade Sánchez Diputados por resto mayor 0 1 0 1 198 + 2 Partidos Diputados por CN A B C D Totales 81 57 47 13 Total = = = = 81 58 47 14 200 En seguida, según lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 17, se debe verificar si se tiene que aplicar alguno de los límites previstos en las fraccs. iv y v del art. 54 constitucional. Para lo cual se suman los diputados obtenidos por ambos principios. Partidos A B C D Totales Diputados de mayoría 230 48 21 0 299 Diputados de RP + + + + 81 58 47 14 200 Total = = = = 311 106 68 14 *499 *El total de 500 se completa con la constancia de mayoría obtenida por un candidato independiente. Notamos que el partido A rebasa el límite de 300 diputados que impone la fracc. iv del art. 54 constitucional, entonces lo primero que se debe hacer es quitarle 11 de los diputados de rp. Sin embargo, aún así rebasaría el límite de sobrerrepresentación del 8%. Analicemos por qué. El partido A obtuvo 14 600 000 de votos, que en relación con la vne que fue de 36 000 000, representan 40.55%. Si este partido conservara los 300 diputados, ocuparía 60% de la Cámara de Diputados y con ello rebasaría en 19.45% su porcentaje de votación. Comprobémoslo: Porcentaje de cámara = 60% Porcentaje de votación = 40.55% 60.00 – 40.55 = 19.45% En virtud de que ningún partido puede ocupar en la Cámara, sumando a los diputados de mayoría y de representación proporcional, un porcentaje de la misma que rebase en ocho puntos porcentuales al porcentaje de votación nacional emitida obtenido por el partido, debemos verificar cuál sería el límite de su sobrerrepresentación. Dicho límite sería: 40.55 + 8.00 = 48.55% 293 7. La estructura del Poder Legislativo Esto quiere decir que el partido A no podría ocupar más de 48.55% de la Cámara, porcentaje que equivale a 242 diputados. En realidad, 48.55% de 500 es 242.75, pero no se podrían asignar 75 centésimos de diputado, por eso la cifra cerrada es de 242 diputados para el partido A. De modo que, una vez aplicados los límites previstos en el art. 54 constitucional, a las 230 constancias de mayoría ganadas por el partido A se agregarían sólo 12 curules de rp, en lugar de las 81 que resultaron de la primera operación de asignación. Dado que el partido A recibirá sólo 12 de los diputados de rp, los 188 restantes se repartirán entre los demás partidos, siguiendo las reglas del art. 18 de la LGIPE. Primero se eliminan los votos del partido A; luego el conjunto de los votos de los otros partidos que tienen derecho a que se les asignen diputados de rp se divide entre los 188 lugares disponibles. Partidos B C D Votación 10 400 000 8 500 000 2 500 000 21 400 000 ÷ 188 = 113 829 Total El cn para esta distribución es de 113 829. Se procede después a dividir los votos de cada partido entre el cn: Partido B C D Total Votación 10 400 000 8 500 000 2 500 000 ÷ ÷ ÷ Cociente natural 113 829 113 829 113 829 186 Curules 91 74 21 Fracción restante 0.365 0.673 0.962 Se asignan así 186 de los 188 diputados de rp disponibles. Los dos que faltan se adjudican uno al partido D y otro al partido C, cuyas fracciones restantes más altas significa que tienen los restos mayores de votos. Una vez determinado el número de diputados a que tiene derecho cada partido se plantea el problema de cómo se distribuyen en cada una de las cinco circunscripciones plurinominales; para ello se procede así: Se determina cómo se distribuyó el total de la votación del partido en cada circunscripción. Supongamos que vamos a repartir las curules del partido B y que éste obtuvo las votaciones por circunscripción siguientes: 294 Eduardo Andrade Sánchez Circunscripción Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta Votos 3 170 000 1 850 000 2 620 000 1 630 000 1 130 000 Los votos obtenidos por ese partido se dividen entre las 91 curules a que tiene derecho, a fin de determinar cuántos votos debe aportar en cada circunscripción para acreditar cada curul: 10 400 000 ÷ 91 = 114 285 votos. Para resolver cuántos diputados obtiene en cada circunscripción, se dividen los votos logrados en cada una de ellas entre el nuevo cociente anteriormente obtenido, como lo muestra el resultado de la tabla siguiente: Circunscripción Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta Totales Votación 3 170 000 1 850 000 2 620 000 1 630 000 1 130 000 Cociente 114 285 114 285 114 285 114 285 114 285 ÷ ÷ ÷ ÷ ÷ 10 400 000 Diputados 27 16 22 14 9 88 Resto 0.73 0.18 0.92 0.26 0.88 Así sabemos cuántos diputados le tocan al partido B por circunscripción, en el entendido de que el número de votos que reciben los partidos en cada una es variable, según su fuerza electoral. La cantidad de diputados distribuidos al aplicar el cociente es de 88; por tanto faltan tres por asignar. En este caso también se aplica el principio del resto mayor, entonces se asignará un diputado adicional a las circunscripciones tercera (0.92), quinta (0.88) y primera (0.73), que obtuvieron las fracciones decimales más altas, para totalizar las 91 curules que le corresponden. El resultado final de asignación de diputados de rp para el partido B sería este: Circunscripción Primera Segunda Tercera Cuarta Quinta Por cociente natural 27 16 22 14 9 + + + + + Por resto mayor 1 0 1 0 1 = = = = = Totales 28 16 23 14 10 295 7. La estructura del Poder Legislativo Total 88 3 91 Para la asignación de los diputados de los demás partidos por circunscripciones, se procede de la misma manera. 7.7. INTEGRACIÓN DE LA CÁMARA DE SENADORES De acuerdo con el art. 56: La Cámara de Senadores se integrará por ciento veintiocho senadores, de los cuales, en cada estado y la Ciudad de México, dos serán elegidos según el principio de votación mayoritaria relativa y uno será asignado a la primera minoría. Para estos efectos, los partidos políticos deberán registrar una lista con dos fórmulas de candidatos. La senaduría de primera minoría le será asignada a la fórmula de candidatos que encabece la lista del partido político que, por sí mismo, haya ocupado el segundo lugar en número de votos en la entidad de que se trate. Los treinta y dos senadores restantes serán elegidos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripción plurinominal nacional. Está listas se conformarán de acuerdo con el principio de paridad, y encabezadas alternadamente entre mujeres y hombres cada periodo electivo. La ley establecerá las reglas y fórmulas para estos efectos. La Cámara de Senadores se renovará en su totalidad cada seis años. Para comprender el contenido de este precepto vale la pena revisar brevemente la evolución de la integración de este cuerpo colegiado, desde 1917 hasta la actualidad. 1917. El texto original de la Constitución de Querétaro indicaba que la Cámara de Senadores se compondría de dos miembros por cada estado y dos por el entonces Distrito Federal, nombrados en elección directa. La legislatura de cada estado declararía electo al que hubiese obtenido la mayoría de los votos emitidos. El periodo del encargo de los senadores sería de cuatro años y la Cámara debería renovarse por mitad cada dos años. 296 Eduardo Andrade Sánchez 1933. Por reforma publicada el 29 de abril se amplió el periodo de los senadores a seis años y se determinó que la renovación de la cámara se haría en su totalidad cada seis años. 1986. Por reforma publicada el 15 de diciembre se volvió al sistema de renovación por mitades, manteniéndose el periodo de seis años, lo que produciría la renovación de la mitad de los escaños cada tres años. La declaratoria de la validez de la elección la seguían haciendo las legislaturas de los estados y se precisó en el texto constitucional algo que ya había establecido la ley electoral, en el sentido de que la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, considerada como Legislatura del Distrito Federal, haría la declaratoria de la elección de los senadores por el Distrito Federal. Para poder aplicar esta reforma se determinó en un artículo transitorio que la elección de senadores de 1988 tendría por objeto elegir a dos senadores por cada entidad federativa, pero uno de ellos permanecería por un periodo de seis años, en tanto que el otro cubriría un periodo de tres años, de 1988 a 1991, a fin de hacer posible, a partir de esa fecha, la renovación de la cámara por mitades. Bajo la vigencia de este artículo, efectivamente, se eligió un senador por cada entidad federativa en el año de 1991, para cubrir el periodo de 1991 a 1997. 1993. El 3 de septiembre se publicó en el DOF una nueva reforma en virtud de la cual se elevó el número de senadores de dos a cuatro por entidad. De estos, tres serían electos por mayoría y uno más, el cuarto, se asignaría a la primera minoría, es decir, al partido que ocupase el segundo lugar en cada entidad federativa. Para la aplicación de este sistema cada partido debería presentar una lista con tres candidatos al Senado, por tanto, el partido ganador del mayor número de votos acreditaría a sus tres senadores postulados. La lista debería establecer un orden en la postulación, del primero al tercero, de manera que el partido que obtuviese el segundo lugar en votos pudiera acreditar al primero de la lista para que fuera el senador de primera minoría, como lo denominó el texto constitucional, y completar así el número de cuatro senadores por entidad federativa. Los cambios introducidos en 1993 volvieron al sistema de renovación total de la cámara cada seis años. Es claro que este último aspecto de la reforma no podía alterar el periodo de los senadores electos en 1991, que debería concluir en 1997. Para lograr que la cámara en su conjunto se renovara otra vez cada seis años, fue necesario introducir en los artículos transitorios las previsiones para que en 1994 en vez de elegir cuatro senadores por entidad, como lo señalaba el art. 56, se eligieran solamente tres: dos por mayoría y uno para la primera minoría. Estos tres senadores por entidad, que harían un total de 96, se su- 7. La estructura del Poder Legislativo 297 marían a los 32 senadores electos en 1991, de manera que a partir de 1994 la cámara quedó conformada por 128 senadores, cuatro de cada entidad, pero uno de estos había sido electo con anterioridad en 1991. Dado que el periodo de tales senadores electos en 1991 concluiría en 1997, se previó para dicho año la elección de un senador por cada entidad, cuya actuación duraría sólo tres años —de 1997 a 2000—, y de esa manera hacer posible en el año 2000 la renovación total de la cámara y pasar a elegir a los cuatro senadores por cada entidad federativa de acuerdo con las reglas señaladas en el art. 56. 1996. Se modifica nuevamente el texto de este artículo para indicar que la cámara se integrará con 128 senadores, es decir, el número no variaba, pero ya no se alude a un número fijo por cada entidad federativa y, en cambio, se determina que en estas se elegirá a tres senadores, dos por mayoría relativa y uno que se asignara a la primera minoría, esto es, al partido que obtenga el segundo lugar, con lo que la representación de senadores electos en las entidades dará un total de 96. A ellos se agregan 32 senadores electos según el principio de representación proporcional, mediante el sistema de listas votadas en una sola circunscripción plurinominal nacional. Esto quiere decir que hay 32 senadores electos según la proporción de votos obtenida por los partidos y que dichos senadores son propuestos en una lista de alcance nacional por cada partido político. La votación en todo el país obtenida por cada organización partidista permitirá a esta acreditar el número de senadores que les correspondan proporcionalmente. Por ejemplo, supongamos que un partido obtiene 50% de los votos, le correspondería acreditar a 50% de los senadores de su lista y en consecuencia tendría 16 de esos senadores de tal lista nacional; otro partido obtiene 30% de la votación, le correspondería el mismo porcentaje de sus candidatos de la lista, que son aproximadamente 10, y un tercer partido obtiene 20% y, en consecuencia, le tocaría más o menos 20% de su lista, que equivale a seis. Así se distribuirían hipotéticamente estos senadores de lista nacional entre los partidos, de acuerdo con la votación que hubiesen conseguido. Se reiteró a la regla de la renovación total de la cámara cada seis años. La asignación de estos senadores se verifica mediante una fórmula que haga posible la distribución de la manera ya explicada anteriormente, aplicando un cociente natural y el resto mayor. Por cociente natural (CN) se entiende, con base en el art. 21 de la LGIPE el resultado de dividir la votación nacional emitida, entre el número por repartir de senadores electos por el principio de representación proporcional. Por cada vez que un partido acredite ese cociente natural podrá tener derecho a un senador, si así no se repartiesen todos los escaños, los pendientes se 298 Eduardo Andrade Sánchez asignarán en el orden decreciente de los restos de los votos que les queden aún a los partidos políticos. Por resto mayor se entiende, de acuerdo al mismo art. 21 de la LGIPE, el remanente más alto entre los restos de las votaciones de cada partido político después de haber participado en la distribución de senadores mediante el cociente natural. El resto mayor deberá utilizarse cuando aún hubiese senadores por distribuir. Veamos cómo opera este sistema de CN y resto mayor para un ejemplo similar al que indicamos renglones atrás. En el ejemplo usaremos cifras muy cerradas para facilitar la comprensión. Supongamos que se emiten 32 millones de votos, con lo cual el cociente natural sería de un millón de votos. Ejemplo Total de votación emitida para: Senadores 32 000 000 Cociente natural total de votación entre escaños disponibles Cociente natural 32 000 000 ÷ 32 = 1 000 000 Porcentajes de votación obtenidos por los partidos Partidos A B C Total Votos 16 000 000 9 600 000 6 400 000 32 000 000 Porcentajes 50% 30% 20% 100% Para distribuir a los senadores debemos ver cuántas veces cabe en la votación de cada partido el CN a fin de saber cuántos senadores le tocan. A un lado pondremos los votos sobrantes, como residuo después de efectuar cada división: PARTIDO A PARTIDO B PARTIDO C Votos ÷ CN = 16 000 000 ÷ 1 000 000 = 16 Votos ÷ CN = 9 600 000 ÷ 1 000 000 = 9 Votos ÷ CN = 6 400 000 ÷ 1 000 000 = 6 RESTO 0 600 000 400 000 Vemos que así quedan asignados 31 senadores y, por tanto, falta uno todavía para concluir el reparto de los 32. Este último se atribuirá al partido con el resto mayor, que es el partido B, quien contaría finalmente con 10 senadores. 7. La estructura del Poder Legislativo 299 La aparición de estos senadores de lista nacional, que no quedan vinculados formalmente a ninguna entidad federativa, dio lugar a distintos juicios por parte de la opinión pública, comentaristas políticos y analistas jurídicos. La principal preocupación manifestada en torno a esta figura es que se aparta del concepto básico de la representación federal atribuida a la Cámara de Senadores y al sentido de equilibrio que se supone debe existir entre todos las entidades federativas en dicha Cámara, a diferencia de las representaciones desiguales que por razón de su distinta población tienen las entidades federativas en la Cámara de Diputados, en el entendido de que esta es una representación global de la nación. Para analizar los distintos efectos de estas consideraciones y la manera como se podría hacer compatible la integración parcialmente proporcional del Senado con la tradición federalista, en el siguiente apartado revisaremos aspectos relacionados con este fin. 7.7.1. Necesidad y utilidad de los senadores de lista La primera cuestión que debe plantearse quien estudia los temas constitucionales y las formas institucionales a través de las cuales los pueblos atienden a la necesidad de organizar su gobierno, es si la figura que se estudia resuelve las necesidades sociopolíticas a las que pretende hacer frente. Es obvio que, incluso la invención del sistema federal y la existencia de un Senado del tipo del que opera en nuestro país, inspirado en el modelo estadounidense, son fórmulas que tenían por objeto resolver las necesidades que se planteaban los constituyentes de la nación vecina a fines del siglo XVIII. En esa época no existía una teoría elaborada respecto del federalismo o de las segundas cámaras federales al estilo de los Senados estadounidense y mexicano. La teoría vino después, o si se quiere simultáneamente, en relación con el proceso de elaboración de estas instituciones estadounidenses, y fue recogida fundamentalmente en la obra El Federalista. El desarrollo ulterior de las teorías jurídicas en torno a este sistema, tampoco debe condicionar la aparición de nuevas fórmulas si estas son las adecuadas para la resolución de problemas sociales o políticos. En ese contexto, debe decirse que la necesidad de abrir el Senado a las corrientes minoritarias había sido un tema de discusión desde la reforma política de 1977, cuando se introdujo el sistema de representación proporcional en la Cámara de Diputados. Desde entonces algunos estudiosos y, particularmente, los dirigentes de los partidos de oposición, señalaban que el desenvolvimiento futuro de las reformas político electorales deberían apuntar hacia una apertura del Senado a las corrientes minoritarias. El partido mayoritario 300 Eduardo Andrade Sánchez se resistió a esta idea señalando que en efecto el carácter del Senado como cámara representativa del pacto federal, obligaba a que la mayoría en cada entidad determinase el tipo de representación estatal sin que se incorporaran fórmulas que dieran ocasión a ningún tipo de representación proporcional. No obstante, la presión válidamente ejercida por los partidos opositores a fin de lograr nuevos espacios y la percepción de la sociedad en cuanto a lo necesario que resultaba para un efectivo desarrollo y maduración de los partidos políticos de la oposición contar con miembros de la Cámara de Senadores, así como lo positivo que podía ser para esta cámara convertirse en un real escenario de debate político nacional con la participación de los distintos partidos, fueron creando condiciones para generar un sistema que garantizase a los partidos minoritarios un espacio en el mencionado cuerpo legislativo. Las discusiones de la reforma política que precedió a las elecciones de 1994 llevaron al resultado de que la obtención del consenso en torno a algunos puntos pasaba por la apertura de la Cámara de Senadores. Esta apertura, sin embargo, no admitía aún de manera explícita la aplicación del sistema de representación proporcional para la Cámara de Senadores, estimando que en todo caso la idea de proporcionalidad debería tener un sustento en la votación concreta de cada entidad federativa y, eventualmente, un reflejo en la composición final de la cámara. Así, se adoptó el mecanismo de cuatro senadores por entidad: tres atribuibles al partido mayoritario y uno al ocupante del segundo lugar. De este modo los partidos opositores tenían la posibilidad de ganar la mayoría en alguna entidad federativa, lo cual ya había ocurrido en 1988 y en 1991, u obtener el escaño correspondiente a la primera minoría. La diferente fuerza electoral de los partidos en las disímbolas regiones del país llevaría naturalmente a que en algunas entidades fuera un partido el ocupante del segundo lugar, y en otras fuese uno distinto. Así ocurrió en la elección de 1994, en la que, independientemente de que el PRI logró la mayoría en todas las entidades federativas, los segundos lugares se distribuyeron de manera tal que el PAN obtuvo 24 de ellos y el PRD ocho. Una vez dado este paso, en el proceso de elaboración de la reforma político-electoral de 1996 se apreció que había un interés de los partidos minoritarios, particularmente del PRD, por ampliar sus espacios en el Senado y con ello permitir un mejor flujo de sus propias fuerzas dirigentes hacia cargos de elección popular de mayor jerarquía. Esta necesidad política real tendía a que el gobierno, en la búsqueda del consenso, propiciara que su propio partido estuviese anuente a ceder algunos espacios, por lo menos desde el punto de vista teórico, en la configuración de ambas cámaras. En 7. La estructura del Poder Legislativo 301 la Cámara de Diputados esto se transformó en la disminución del número máximo de diputados que puede tener un partido, de 315 a 300, y en la de Senadores, que es la que nos ocupa, se buscaron distintos procedimientos para permitir un mayor acceso de los partidos minoritarios. Aquí tenemos la respuesta a nuestra primera pregunta: la reforma era evidentemente necesaria por razones políticas dado que garantizar, por lo menos en las previsiones constitucionales y legales, una configuración más plural y equilibrada de las cámaras permitía conseguir el consenso de todas las fuerzas políticas del país para la aprobación de la reforma. Este es un valor democrático que habla bien de la civilidad de los procedimientos políticos en el país y en su momento permitió mandar un mensaje muy oportuno hacia el interior, en tanto que mostraba capacidad de diálogo de todas las fuerzas políticas involucradas y rechazo a fórmulas violentas, que se han dado marginalmente en el propio sistema político. Al mismo tiempo, se emitió otro mensaje hacia el exterior relativo a la habilidad, solidez y capacidad evolutiva del sistema político mexicano. En consecuencia, los beneficios políticos que esta fórmula permitía obtener, justifican plenamente la adopción de un sistema que abrió espacios a un auténtico juego de partidos en la Cámara de Senadores. 7.7.2. Posibles inconvenientes de la medida Como todo en la vida, cualquier solución institucional tiene ventajas y desventajas. Ya hemos señalado las necesidades de tipo político que llevaron a la adopción del sistema de senadores de representación proporcional por lista, y que estos no quedan ligados de ninguna manera a una determinada entidad federativa, puesto que la lista tiene un carácter nacional y en ella deberá indicarse un orden de prelación en el que entrarán los senadores que logre acreditar cada partido político, sin que ese orden tenga nada que ver con las entidades de origen de los candidatos. Debe señalarse, y esto es muy importante para la discusión que plantearemos más adelante, que el art. 56 constitucional no hace referencia a que los senadores de lista deberán acreditarse en el orden de prelación establecido en la lista que presenten los partidos, sólo se habla de que se aplicará el principio de representación proporcional, que habrá una lista, la cual se votará en todo el país, haciendo este las veces de una sola circunscripción plurinominal. Es verdad que impone la regla de paridad para la conformación de dichas listas pero ese requisito puede compatibilizarse con el procedimiento de asignación tendiente a de resolver el problema de la paridad representativa de los estados que veremos a continuación. 302 Eduardo Andrade Sánchez Es necesario aclarar esto desde ahora porque las principales críticas que se han hecho a la adopción del sistema de representación proporcional en la Cámara de Senadores no van dirigidas a objetar la proporcionalidad misma, sino el efecto que produce la aplicación de la lista nacional en una posible alteración del equilibrio representativo de las entidades federativas. Esto obedece a que, al no estar vinculados los senadores de lista a una determinada entidad, ocurren dos fenómenos: 1. Que en las listas de los distintos partidos se acrediten senadores provenientes de una misma entidad federativa. 2. Que un mismo partido proponga entre los posibles senadores acreditables a varios, provenientes de una misma entidad federativa. En cualquiera de los dos supuestos hay entidades con mayor número de senadores originarios de ellas —independientemente de que desde el punto de vista técnico-constitucional las representen o no— y habrá otras que tengan un menor número. Este es el fundamento de los inconvenientes del sistema. A continuación nos referiremos a cada una de las desventajas de dicho procedimiento. Ruptura con el sentido histórico y federalista del Senado. Esta línea de argumentación se basa en una conceptualización, fundamentalmente de tipo teórico, que sostiene la defensa de la configuración senatorial mexicana como un método de igualación de las entidades federativas a imagen y semejanza del Senado estadounidense, que fue tomado como modelo por los constituyentes de 1824. En esta perspectiva, la posibilidad de que unas entidades cuenten con un mayor número de senadores, aun en el entendido de que no han sido electos en ellas sino que corresponden a una lista nacional, rompe con esta estructura y atenta contra el espíritu del pacto federal. De acuerdo con tal punto de vista se sostiene la idea de que la Cámara de Senadores representa en un plano teórico, pero también práctico, el sentido del pacto federal, en el cual todos los estados son iguales y por eso su representación debe ser paritaria. La voluntad de los estados como determinante de la configuración del Senado está en su origen histórico tanto estadounidense como mexicano, ya que en los dos países el primer modelo de Senado se fundaba en la designación de los senadores por parte de las legislaturas, es decir, los cuerpos legislativos de cada uno de esos estados. De esta manera y dadas las funciones que tiene el Senado en materia de política exterior, su participación en algunos nombramientos importantes que hace el Presidente de la República, la vigilancia de la acción de los poderes federales que le corresponde en algunos casos, e inclusive sus capacidades para actuar en la vida interna de las entidades federativas, como ocurre en la desaparición de 7. La estructura del Poder Legislativo 303 poderes, derivan justamente del carácter garante del pacto federal que tiene la Cámara de Senadores y se requiere, por tanto, para mantener el equilibrio representativo de las entidades, que unas no dispongan de más senadores que otras. En contra de esta postura han argüido teóricos y legisladores que existen argumentos tanto doctrinarios como pragmáticos, para demostrar que el Senado no está indisolublemente vinculado ni siquiera al sistema federal y mucho menos que su razón de existencia sea la permanencia de una representación igualitaria de los estados. En un plano doctrinario acuden al Derecho comparado para demostrar que senados como el canadiense o el alemán no recogen una representación paritaria de los estados e incluso el caso canadiense no responde a una elección popular, de manera que no puede vincularse la figura de la Cámara de Senadores, como tal, a una representación paritaria de las entidades que configuran a los distintos estados federales en el mundo. Por otro lado, en nuestro país la República federal existió entre 1857 y 1874 sin que hubiese una Cámara de Senadores. En el plano teórico se acude al voto particular de Mariano Otero relativo al Acta Constitutiva y de Reformas de 1847, en el cual pugnaba por la estructuración de un Senado con dos representantes provenientes de cada uno de los estados, pero agregando un tercio más de senadores nombrados con la intervención de diferentes autoridades, entre las cuales participarían el Ejecutivo, el Senado mismo y la Cámara de Diputados. Así se garantizaría, decía Otero, una selección de personas de muy alto nivel y preparación, que además concitaran la voluntad de distintos órganos del Estado, elevando la calidad del cuerpo senatorial. Estas ideas fueron recogidas en los arts. 6o, 8o, 9o y 18 del Acta Constitutiva y de Reformas que sancionó el Congreso Extraordinario Constituyente el 18 de mayo de 1847. Contradicción con la tendencia al fortalecimiento del federalismo. Se ha censurado la aparición de los senadores de lista porque es resultado de la voluntad de las dirigencias de los partidos políticos, con el consecuente alejamiento de la consulta a las voluntades concretas de los ciudadanos de los estados. Se afirma que con ello, se da un paso que tiende a incorporar en la institución senatorial un aditamento de tipo centralista, tanto por el hecho de que no se identifica la vinculación de los senadores con sus entidades de origen, cuanto porque la naturaleza de la configuración política del país tiende a darle mayor peso a las decisiones centrales, no sólo de las instituciones del Estado, sino también de los órganos directivos de los partidos políticos. De esta manera, las decisiones que permitirán acreditar a los 304 Eduardo Andrade Sánchez senadores de lista serán más centrales y tendrán una carga que favorezca al centro del país y eventualmente a algunas entidades de mayor peso específico político en detrimento de un concepto federalista de equilibrio entre todos los estados. Desequilibrio en la representación de las clases políticas de las diferentes entidades federativas. Este argumento crítico atiende ya no a cuestionamientos de tipo teórico sino al efecto práctico que puede producir la elaboración de las listas presentadas por los partidos políticos en las que, como se señalaba en el punto anterior, suelen predominar personas originarias de la Ciudad de México, que hacen política en la capital de la República y tienen mayor influencia en los cuerpos directivos de los partidos políticos y ello afectaría a la clase política, es decir, a los grupos de dirigentes de otros estados. Desvinculación de las campañas respecto de las figuras locales que podrían atraer votos. Este es otro argumento práctico según el cual la presentación de una lista con 32 nombres, cuyo procedimiento de elección proporcional no es fácilmente comprendido por el electorado, lleva a este a no sentir motivación respecto de los candidatos que antes entendía como aspirantes al Senado por la entidad correspondiente. Al estar colocado en una lista sin que se pueda clarificar al elector por quién está votando para senador y sin que exista una campaña específica para ese cargo realizada en cada entidad federativa, es probable que el ciudadano se sienta menos motivado a participar. Incluso, dicen algunos, podría ocurrir que aun cuando comprendiera la naturaleza de la lista, el elector de las entidades que están “representadas” por candidatos colocados en los últimos lugares, los cuales seguramente no tendrían acceso al Senado, podría desmotivarse todavía más al sentir que la persona originaria de su estado ha sido colocada en la lista en un lugar que no le permitirá acceder a ese cuerpo colegiado. 7.7.3. Posibilidad de compatibilizar el principio de representación proporcional con la paridad representativa de las entidades federativas Los inconvenientes que pueden derivar de la aplicación del método de elección de senadores por lista nacional podrían ser considerablemente paliados mediante un sistema que, dentro de las posibilidades que da el texto constitucional en su art. 56, permitiese aplicar el principio de representación proporcional —considerado, como ya vimos, necesario y útil para la integración del Senado— y, al mismo tiempo, mantener un esquema que impida a cualquier estado contar con un mayor número de senadores que 7. La estructura del Poder Legislativo 305 otro. Hacer compatibles estos dos principios en el marco de la existencia de 128 senadores que, por cierto, recuerdan la vinculación del Senado a las entidades, pues dicho número surge de multiplicar por cuatro el número de ellas, obligaría a que necesariamente los senadores de representación proporcional quedasen asignados de tal modo que siempre correspondiera sólo uno a cada entidad federativa y de ninguna manera, ni por repetirse en la lista de un mismo partido, ni por repetirse las entidades a las que pertenecen los candidatos en las listas de los distintos partidos, pudiera ocurrir que un estado acreditara a un quinto senador. Existen tres posibles soluciones para este problema: a) Lista en orden de prelación, vinculando cada candidato con una entidad federativa y mediante un sistema de acceso que suprima la posibilidad de repeticiones por entidad. En este esquema cada partido presentaría una lista de candidatos con un orden de prelación desde el primero hasta el trigésimo segundo, respetando la paridad de género, de conformidad con el segundo párrafo del art. 56. La ley prevería que ese sería el orden en que accedieran al Senado según el número de votos obtenido por cada partido. Una vez realizada la elección, se establecería la cantidad de candidatos correspondientes a cada partido con derecho a ingresar al Senado. El partido que hubiese obtenido el mayor número de votos tendría derecho a acreditar al número uno de su lista. El partido que ocupase el segundo lugar en votos en el país, podría acreditar inmediatamente después al número uno de su lista o al dos si así se requiriese por paridad de genero, siempre que no fuese de la misma entidad que el ya acreditado por el partido anterior. En caso de que esto último ocurriese, el partido ocupante del segundo lugar acreditaría al siguiente de su lista respetando la citada paridad. Se pasaría luego al partido ocupante de tercer lugar en la votación nacional y este tendría derecho a acreditar al primer lugar de su lista siempre que no fuera de la misma entidad que el ya acreditado por el partido número uno o el ya acreditado por el partido número dos. En caso de que coincidiese la entidad con alguno de ellos, el partido del tercer lugar en votos acreditaría al segundo lugar de su lista siempre que no coincidiese con alguna de las entidades ya seleccionadas por los dos primeros partidos, y así sucesivamente se continuaría realizando la acreditación hasta terminar el reparto, siempre atendiendo a la paridad. En ese caso, el texto legal debería estar redactado de la manera siguiente: Aplicada la fórmula del cociente natural y el resto mayor para determinar el número de senadores que corresponden a cada partido político, 306 Eduardo Andrade Sánchez se acreditará en primer término al que ocupe el primer lugar de la lista del partido que haya obtenido la mayor cantidad de votos en el país, inmediatamente después se acreditará al primer lugar de la lista del partido que hubiese ocupado el segundo lugar en votación, siempre que no corresponda a la misma entidad del ya acreditado con anterioridad, y se continuará acreditando sucesivamente un senador a cada partido político según el orden en que aparezcan sus candidatos postulados en la lista, sin que en ningún caso se repita a un senador por la misma entidad federativa y corriendo en su caso la lista para mantener la paridad de género En el caso en que se fuese a producir dicha repetición, se pasaría al siguiente candidato de la lista que resultase elegible por no haber ninguno ya seleccionado para la entidad federativa a la que él corresponde. Este sistema permite a las directivas de los partidos, de acuerdo con las necesidades de los mismos y mediante composiciones previas en su interior, presentar una lista con orden de prelación, incluso haciendo algunos cálculos sobre la posible manera como les tocaría el reparto. Tiene además la ventaja de que el orden de prelación establecido por el partido no necesariamente implica el mismo orden de entrada al Senado, puesto que está condicionado a la manera como se van repartiendo los senadores entre los diferentes partidos políticos. b) Lista sin orden de prelación de los candidatos de cada partido, vinculando cada uno de ellos a una entidad federativa. Asignación por decisión del partido posterior a la elección sin posibilidad de repetición por entidad federativa. En este esquema los partidos no presentarían una lista con orden de prelación, sino que la lista se establecería en orden alfabético de los estados, vinculando cada fórmula a cada una de las entidades federativas. Una vez hecha la elección, se establecería el orden de preferencia en el que acreditarían senadores los partidos políticos. Supongamos que hay cuatro partidos políticos con derecho a ello. El partido que hubiese tenido el mayor número de votos en el país acreditaría primero a un senador, eligiendo a cualquiera de su lista. El partido que hubiese ocupado el segundo lugar elegiría inmediatamente, acreditando también a un senador elegido de entre su lista, siempre y cuando no perteneciese a la misma entidad del ya seleccionado y se respete la paridad de género. El partido que ocupase el tercer lugar acreditaría al siguiente senador, escogiendo de entre su lista a cualquiera, siempre que no correspondiese a alguna de las entidades ya ocupadas. El cuarto escogería también a un senador de entre su lista siguiendo 7. La estructura del Poder Legislativo 307 el mismo principio de respetar las entidades en donde ya se hubiese acreditado anteriormente, y así se continuaría hasta concluir, respetando siempre la paridad de género. El texto legal podría señalar: Una vez efectuada la elección se determinará el número de senadores que corresponden a cada partido. El partido que hubiese obtenido el mayor número de votos en el país elegirá de entre su lista al que desee acreditar en primer lugar, inmediatamente después el partido que ocupase el segundo lugar en votos en el país, acreditará a un senador o senadora según corresponda por paridad de género, seleccionando de entre su lista quien deseare, siempre que no correspondiese a la entidad por la cual ya se acreditó al anterior. Consecutivamente, de acuerdo con el orden de los votos obtenidos en el país, los partidos continuarán seleccionando una vez cada uno de entre su lista sin que puedan nunca seleccionar alguno postulado por una entidad en la que ya se hubiese acreditado anteriormente a un senador. La selección de senadores deberá respetar siempre la paridad sucesiva de género. Este sistema tiene la ventaja de que los partidos políticos pueden alentar la participación de sus candidatos en las campañas y valorar los resultados de las mismas, para luego premiarlos con una posible designación al seleccionarlos con preferencia a otros en el momento en que les corresponda elegir. c) Lista sin orden de prelación y asignación por orden decreciente de porcentajes obtenidos en cada estado sin posibilidad de repetición por entidad. Este sistema partiría de una lista sin prelación y en orden alfabético de los estados, y la acreditación de los senadores no se haría por decisión de los partidos políticos sino en función de la proporción de votos obtenidos en cada entidad federativa. Se tendría que hacer una lista en orden decreciente de los porcentajes de votos obtenidos por cada uno de los partidos. El partido que obtuviese el mayor porcentaje en una entidad federativa, acreditaría al senador correspondiente a dicha entidad. El partido que alcanzara el segundo mejor porcentaje en todo el país, en otra entidad federativa, acreditaría al senador por esa entidad federativa, y así sucesivamente hasta agotar el reparto de todos los senadores para los partidos. El texto de la ley podría ser el siguiente: La lista nacional de cada partido contendrá dos fórmulas de candidatos, una de un género y otra del otro, que comprenderá un propietario y un suplente por cada entidad federativa en el orden alfabético de las mismas. El 308 Eduardo Andrade Sánchez orden de la lista no establecerá ninguna preferencia para la asignación de senadores electos por el principio de representación proporcional. La asignación de senadores electos por el principio de representación proporcional se hará de la manera siguiente: 1. Se elaborará una lista con los porcentajes de votos obtenidos por cada partido en cada entidad federativa, en orden decreciente. 2. En el primer lugar de esta lista se colocará el porcentaje más alto de votos que haya obtenido un partido en una entidad federativa y se procederá a colocar sucesivamente, en orden decreciente, los porcentajes de votos obtenidos por los partidos en cada entidad. 3. En la entidad federativa en la que un partido haya obtenido el porcentaje de votación más alto, se asignará a tal partido el senador o senadora de su lista que corresponda a dicha entidad, de acuerdo a la paridad de género y respetando la prelación que corresponda al respectivo proceso electoral. 4. Ningún otro candidato o candidata postulado o postulada por cualesquiera otros partidos políticos podrá ser acreditado o acreditada por la entidad en la que ya se asignó un senador o senadora. 5. Mediante la aplicación de los criterios establecidos en los dos párrafos anteriores se continuará el reparto de senadores de representación proporcional siguiendo el orden decreciente de la proporción de votos obtenidos en cada entidad federativa, sin que ningún partido pueda tener más de un senador por entidad. 6. Si hubiera empate entre dos partidos en el porcentaje de votos obtenidos en una entidad, se preferirá al partido que tenga un mayor porcentaje de votación en el país. La aplicación de estas reglas permite compatibilizar un estricto reparto proporcional de acuerdo con la votación obtenida en todo el país, con una absoluta paridad de representación por entidad federativa y respetando la paridad de género. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo Una vez que hemos estudiado la manera como se conforma el Congreso, nos corresponde revisar los aspectos normativos que rigen su funcionamiento y el estatuto jurídico de sus miembros. 8.1. EL QUÓRUM El primer requisito para que opere el Congreso y sus respectivas cámaras es que en estas exista quórum. Se entiende por quórum el número mínimo de miembros de un cuerpo colegiado que deben estar presentes para que dicho cuerpo pueda tomar decisiones válidas. Esta noción es útil para cualquier asamblea, ya sea que se trate de miembros de una sociedad de alumnos, de los integrantes de un sindicato o de una sociedad mercantil. Al fundarse cada agrupación, el grupo fundador determina en las reglas que regirán al conjunto, cuál será el quórum. Evidentemente, en el acto fundacional se presume que quienes participan en él tienen la atribución de fijar esta norma, cualquiera que sea el número de voluntades que participen. Este es un caso que permite ejemplificar el concepto teórico de norma hipotética fundamental acuñado por Hans Kelsen.157 El esquema lógico formal kelseniano no puede referir la validez y obligatoriedad de la Constitución a fenómenos del mundo real y por eso la pregunta de ¿por qué debemos obedecer la Constitución?, sólo puede ser respondida por la expresión de un “deber ser” que trasciende al orden jurídico mismo, de modo que si todo el edificio constitucional descansa en la Norma Suprema, esta a su vez deriva su validez de una norma hipotética fundamental que podría expresarse de la manera siguiente: Toda sociedad debe contar con un orden jurídico que respete los valores básicos de convivencia contenidos en una Norma Suprema denominada Constitución. 157 Consúltese Hans Kelsen, Teoría general del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1988. 310 Eduardo Andrade Sánchez Las reglas de quórum pueden ser muy variadas. En general, se sigue el criterio democrático de la mayoría y por ello normalmente se solicita un quórum basado en la mayoría absoluta, es decir, que para la validez de la sesión se necesita la presencia de más de la mitad de los miembros del cuerpo colegiado. A este lo denominaremos quórum normal. El quórum calificado cuantitativo es aquel que exige la presencia de un número superior a la mayoría absoluta para que la sesión sea válida, por ejemplo, dos terceras partes, tres quintas partes, etc., de los integrantes de la asamblea.158 El quórum calificado cualitativo es aquel que adicionalmente a un cierto número de miembros añade la exigencia de que esté presente alguno de ellos en particular, por lo general el presidente del grupo. Esta es la previsión aplicable, por ejemplo, al Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE) que para sesionar válidamente requiere la presencia de su presidente. Hay que tener presente que cualquier tipo de quórum es siempre un concepto absoluto, un número mínimo de miembros que como tal es invariable, de modo que hay quórum o no lo hay, pero nunca se puede decir que existe más o menos quórum. Puede haber un número mayor o menor de asistentes, pero nunca hay “mucho” o “poco” quórum. La anterior observación no es obstáculo para la noción de quórum reducido la cual significa que la sesión de que se trate es válida cualquiera que sea el número de asistentes. Generalmente esta norma es de aplicación sucesiva a la del quórum normal. Suele aplicarse, por ejemplo, en sociedades mercantiles cuyos estatutos señalan que si en la primera convocatoria no se reúne el quórum, se hará de inmediato una segunda convocatoria y la sesión se efectuará válidamente con aquellos miembros que estén presentes. Estas normas suelen tener por objeto evitar que algunos socios traten de bloquear el funcionamiento del órgano colegiado, dejando de asistir. 8.1.1. Quórum para el funcionamiento de las cámaras De acuerdo con el art. 63, la regla general es de quórum normal en ambas cámaras pues dice: 158 Véase el apartado 6.5, Conceptos de mayoría y representación proporcional, donde se explican los distintos tipos de mayorías, cuyas apreciaciones resultan válidas también en relación con el quórum. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 311 “Las cámaras no pueden abrir sus sesiones ni ejercer su cargo sin la concurrencia, en cada una de ellas, de más de la mitad del número total de sus miembros.” La primera parte de este artículo plantea dos cuestiones de gran interés. La primera tiene que ver con la distinción entre “abrir sesiones” y “ejercer el cargo”. En cuanto a la apertura, alude tanto a la instalación de la cámara al inicio de cada periodo, como al momento de iniciar cada sesión cotidiana. Empero, la expresión “ejercer el cargo” podría interpretarse como el ejercicio mismo de tomar una decisión y no como todo el proceso de deliberación previa a la votación. En la práctica parlamentaria en todo el mundo es muy frecuente que los salones de sesiones se vacíen —o casi— durante las discusiones, porque gran parte del proceso deliberativo ya ocurrió en las comisiones o en reuniones con grupos interesados y los partidos tienen posiciones previamente determinadas. En el Congreso de Estados Unidos de América, si uno ve las sesiones por televisión se aprecia que el salón solo se llena cuando se convoca a votar y el resto del tiempo hay muy pocos legisladores presentes sin que por ello se detenga el proceso de discusión. En México, en cambio, se ha interpretado en las cámaras que la actividad de estas, aunque se trate de la deliberación, debe suspenderse si no hay quórum y ello ha llevado en algunos casos a la suspensión de la sesión, y en otros al regreso precipitado de los legisladores al salón, desde sus oficinas o reuniones de trabajo, para después volverse a vaciar. Con base en la realidad, quizá fuera conveniente a partir de la propia terminología constitucional, prever un quórum para la instalación y apertura de sesiones, igual que para votar, en el entendido de que así “ejerce su cargo” la cámara respectiva; pero es necesario permitir la regulación en la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG) de un quórum reducido para la discusión, de manera que esta pueda continuar con cualquier número de legisladores presentes. La segunda cuestión se refiere a cuál es el número de miembros de cada cámara sobre el que debe determinarse que está presente más de la mitad. Cualquiera diría que la pregunta es superficial pues la Constitución dice que los diputados son 500 y los senadores 128. Sin embargo, en circunstancias excepcionales puede ocurrir —y ha ocurrido— que falten algunos miembros y sus vacantes no hayan sido cubiertas o no puedan serlo. Antes de que reformaran el art. 63 para prever la sustitución de los senadores de la primera minoría se dio el caso de que fallecieron durante la LVII Legislatura el senador propietario y el suplente por el estado de Quintana Roo, 312 Eduardo Andrade Sánchez sin posibilidad de sustituirlos. Aun con la fórmula actual de sustitución de senadores de primera minoría podría suceder, aunque sea muy improbable, que faltaran los dos senadores propietarios y los dos suplentes de los electos por esa vía y no habría modo de hacer una elección extraordinaria para al segundo lugar. En el caso real anterior, la duda razonable era: en esas condiciones, los miembros del senado ¿seguían siendo 128 o 127?, lo cual hacía variar el quórum de 65 a 64. En ese contexto el problema —que hice notar desde entonces cuando fungí como senador en esa legislatura— no acarreó ninguna consecuencia práctica, pero no pasó mucho tiempo para que surgiera una discusión auténtica de aplicación de lo que parecía una hipótesis cuya exploración teórica pudo considerarse originalmente de poca utilidad.159 El 19 de septiembre de 2002, en un debate en el que tuve la oportunidad de participar, entonces como miembro de la Cámara de Diputados, se planteó este problema. La fracción parlamentaria del PRI buscaba evitar la realización de una votación y retiró su bancada (se denomina así al grupo de los diputados de un partido). Al solicitarse la verificación del quórum la cifra de presentes fue exactamente de 250. A primera vista parecía evidente que no había más de la mitad de los 500, pero los impulsores del acuerdo por el que se habría de constituir una muy discutida Sección Instructora para un asunto de desafuero,160 sostuvieron que había dos vacantes, una derivada de la licencia otorgada a un propietario y su suplente y otra de la falta de cobertura de una licencia concedida a otro diputado. Afirmaban que los miembros de la Cámara eran 498 y no 500, y por tanto sí había quórum. Nótese lo insólito de la situación, con un diputado más o uno menos hubiera quedado clara una u otra postura, pero al haber exactamente 250 y faltar dos por cubrir, se generaba la polémica que tenía además fuerte contenido político. La presidenta de la Mesa Directiva abrió un receso para consultas y se determinó que se tomara la votación y con el resultado de la misma se diera 159 160 Por eso es muy importante no despreciar nunca algún tema de investigación académica y quienes tienen vocación por la investigación teórica deben avocarse a resolver estos asuntos. Por otra parte, aquellos estudiosos del Derecho que tienen ocasión de aplicarlo en la práctica deben estar atentos a los resultados de esta investigación y quienes desde la política se enfrentan a estas dificultades tienen el deber de acudir a la ciencia jurídica con espíritu abierto y altura de miras, no para encontrar soluciones que les favorezcan en la coyuntura, sino las más sensatas y acordes con el sistema constitucional, pues es frecuente que quienes manipulan el Derecho para obtener un beneficio inmediato se vean después afectados por su propia manipulación. Véase el capítulo 17 en el que se analiza el proceso de desafuero. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 313 vista a la Comisión de Reglamento y Prácticas Parlamentarias que tiene facultades para interpretar la LOCG, dado que se trataba de un problema de interpretación, en principio constitucional, pero que debía ser resuelto precisamente por dicha Ley. Al tomarse la votación, el diario de los debates registró 246 votos a favor y ninguno en contra, con lo que era evidente que en el momento de la votación ya no existía quórum. Los líderes de los partidos que promovían la votación, Felipe Calderón del PAN y Martí Batres del PRD, optaron por que se retirara el punto y se presentara a la siguiente sesión, con lo que el asunto no llegó para su determinación interpretativa a la mencionada comisión y el propio Congreso no asumió a través de una de sus cámaras la interpretación del art. 63 como le corresponde.161 La solución correcta a este problema es considerar como base del cálculo del quórum constitucionalmente previsto el número total de los integrantes de cada cámara, en razón de dos principios interpretativos muy importantes: el de la mayor certidumbre y el de mayor contenido democrático. En cuanto a la certidumbre, es claro que si se parte de un número fijo en la interpretación, esta es más sólida y se encuentra menos sujeta a manipulaciones. Si se sostiene la idea de que “los miembros” de la cámara para efectos de la determinación del quórum son variables según las vacantes, el caos interpretativo es inminente, pues enseguida surgirían nuevas preguntas: ¿deben tomarse en cuenta sólo las vacantes que sean imposibles de cubrir?, ¿cabría esperar a que en un asunto de decisión tan cerrada se llenen las vacantes que se puedan llenar con suplentes?, ¿puede revocarse una licencia concedida para cubrir el total de miembros hasta que no se haga una elección extraordinaria? Ante esa perspectiva, y la de las tentaciones de manipulación política a las que puede dar lugar la admisión de la posible variabilidad en el número de miembros de las cámaras, la interpretación más consecuente con la certidumbre es la de que el número de miembros para calcular el quórum es el del total constitucional previsto para cada cámara. Adicionalmente, en cuanto al principio de mayor contenido democrático, la interpretación que fija en más de la mitad de los miembros, considerados como se acaba de decir, implica siempre un número mayor de voluntades que participarán en la decisión, que si se permite que este número disminuya en razón de las ausencias definitivas que pudieran darse. Otro problema derivado del texto del art. 63 es el de la posible falta de integración de las cámaras para su instalación e inicio de sus tareas, lo 161 Sobre aspectos relacionados con el obstruccionismo parlamentario, consúltese Andrea Manzanella, El Parlamento, Serie estudios parlamentarios, México, 1987, pág. 177. 314 Eduardo Andrade Sánchez cual también ya ha sucedido.162 Según su texto, hay dos casos de quórum reducido previstos en la Constitución, uno ocurre cuando no asisten más de la mitad de los miembros para la instalación. Dice el precepto que entonces los presentes —se entiende que cuantos sean— deberán reunirse el día señalado por la ley y “compeler a los ausentes”, es decir, obligar incluso por la fuerza —según el diccionario— a los faltistas para que se presenten. La capacidad de decisión de ese quórum reducido está bastante constreñida por lo dispuesto en el artículo que indica paso a paso lo que deben hacer, pero les queda, por ejemplo, la definición en cuanto a qué día serán citados dentro de los 30 que marca la Constitución para que se presenten los electos, e incluso en la palabra compeler queda la posibilidad de que acuerden alguna sanción adicional a la prevista en la propia Constitución, consistente en la pérdida definitiva del cargo por un caso de presunción de renuncia juris et de jure (que no admite prueba en contrario), puesto que se indica que los que no se presenten en el plazo que se les haya dado, dentro de los 30 días señalados, “se entenderá por ese solo hecho que no aceptan su encargo”; la no aceptación del cargo debe entenderse con efectos de renuncia definitiva. Otra cuestión por resolver en el texto de la LOCG, es definir el momento en que se llama a los suplentes si los propietarios no asisten a la instalación. Del primer párrafo del art. 63, parecería que se les llamará “luego” de que compelidos los propietarios dentro de los 30 días indicados, se resistan a acudir; pero el tercer párrafo dice que “se convocará inmediatamente a los suplentes para que se presenten a la mayor brevedad a desempeñar su encargo, entre tanto transcurren los treinta días de que antes se habla”. Como puede apreciarse, la disposición contiene un verdadero galimatías que debió ser abordado en la reforma de 2003 cuando se reformó el artículo para clarificar la cobertura de las vacantes.163 Del tercer párrafo pudiera desprenderse que el constituyente se propuso dar a los propietarios 30 días para decidir y dejar a los suplentes cubrir ese tiempo, lo cual es contradictorio con el contenido del párrafo primero que ya analizamos. La LOCG estaría en condiciones de ordenar esto, en todo caso, mediante una disposición que estableciera el momento dentro de los 30 días, que podría ser, digamos, una semana, en que se convoca simultáneamente a los propietarios y a los suplentes a presentarse, en el entendido de que la ausencia del propietario y la presencia de su suplente activará de inmediato el supuesto de la renuncia ficta a la que ya hemos aludido. Ello sería un 162 163 Véase el capítulo 7. Véase capítulo 7. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 315 incentivo para que ambos acudan. Si quedaren sitios por ocupar después de esa convocatoria y a fin de abrir espacios políticos o si aun así no hubiere sido posible instalar una cámara, podría abrirse un segundo espacio hasta concluir los 30 días para conseguir la presencia de propietarios o suplentes que permitan hacer funcionar la cámara. Aquí nos encontramos con el segundo caso de decisión con quórum reducido, que es el de la convocatoria a elecciones extraordinarias para cubrir las vacantes de la cámara que no se ha podido instalar. Es evidente que dicha convocatoria será válida con cualquier número de miembros presentes en la cámara de que se trate. 8.2. PERIODOS DE SESIONES Y CONCEPTO DE LEGISLATURA 8.2.1. Marco teórico Los periodos de sesiones son los lapsos durante los cuales se celebran las reuniones de las cámaras parar resolver los asuntos de su competencia. Pese a que en la actualidad una equivocada concepción del Poder Legislativo pretende exigir a los legisladores una incesante actividad y parecería que la opinión pública quisiera medir las tareas legislativas como trabajo a destajo, tanto la historia como la lógica política militan a favor de la idea original de que este poder actúe de modo intermitente y no de forma continua. Las razones fundamentales en este sentido son: 1. La tarea legislativa supone su ejercicio ante necesidades colectivas emergentes, que requieran nuevas leyes o la modificación de las existentes, pero en general el conjunto normativo que rige la vida social debe tener estabilidad para arraigar su cumplimiento y evitar la incertidumbre jurídica derivada de cambios incesantes. La hiperactividad legislativa no siempre va acompañada de buena calidad y un exceso de regulaciones puede ser tan malo y a veces peor que la eventual ausencia de normas en un campo de actividad. 2. La función legislativa dentro de ciertos tiempos predeterminados permite al Ejecutivo hacer su tarea complementaria a través de la reglamentación y dar oportunidad para que se asiente la norma en la vida social y en el aparato administrativo que debe aplicarla. 316 Eduardo Andrade Sánchez 3. El legislativo tiene importantes atribuciones de control del Ejecutivo y de carácter presupuestal que contribuyen al equilibrio de poderes, pero su ejercicio excesivo, que constantemente presione o acose a la administración pública que este encabeza, puede generar desequilibrios políticos y tensiones que hagan disfuncional el aparato gubernativo. Esto es particularmente cierto en la forma de gobierno presidencial, si bien es de reconocerse que en la esencia del sistema parlamentario se justifica más una permanente actuación del legislativo. 8.2.2. Antecedentes Por los motivos antes expuestos, el Constituyente de 1917 estableció un solo periodo de sesiones ordinarias que abarcaba del 1º de septiembre hasta el 31 de diciembre como máximo.164 Obsérvese que la filosofía del precepto se basaba en poner una fecha límite para los trabajos —como aún se conserva— precisamente con la idea de que era más importante agotar las tareas precisas de su encargo, que cubrir un tiempo determinado. En 1986 se introdujo un segundo periodo de sesiones ordinarias en el año, de manera que el primero empezaría el 1º de noviembre para concluir a más tardar el 31 de diciembre y el segundo iniciaría el 15 de abril para terminar cuando mucho el 15 de julio. Esta reforma, de hecho, añadía un mes de sesiones ordinarias. En 1993 una nueva reforma mantuvo dos periodos, pero el primero volvería a iniciarse el 1º de septiembre para terminar a más tardar el 15 de diciembre, excepto el año de toma de posesión de un nuevo Presidente en que podría extenderse hasta el 31 del mismo mes, y el segundo periodo iniciaba el 15 de marzo para acabar cuando más el 30 de abril. Se llegó así a una actividad máxima de cinco meses y medio en periodos ordinarios. 8.2.3. Duración actual De acuerdo con la última reforma al art. 65, del 10 de febrero de 2014, y lo previsto en el art. 66, los periodos de sesiones ordinarias iniciarán en las siguientes fechas: • El 1º de septiembre de cada año para celebrar un primer periodo de sesiones ordinarias, excepto cuando el Presidente de la República 164 La Constitución de 1857, que dio gran poder al Legislativo, contemplaba dos periodos que sumaban cinco meses. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 317 inicie su encargo el 1º de octubre, fecha prevista en el artículo 83, en cuyo caso se reunirá a partir del 1º de agosto. Este periodo no puede prolongarse más allá del 15 de diciembre del mismo año, salvo cuando el Presidente de la República inicie su encargo en el 1º de octubre, en este caso las sesiones podrán extenderse hasta el 31 de diciembre. • A partir del 1º de febrero para celebrar un segundo periodo de sesiones ordinarias, hasta el 30 de abril a más tardar. Así, el tiempo de sesiones ordinarias se extendió a seis meses y medio, y hasta siete el año de cambio presidencial. Es importante hacer notar que el año legislativo es diferente al año calendario, de manera que transcurre del 1º de septiembre al 31 de agosto del año calendario siguiente (art. 2o, LOCG). Por esa razón el periodo que inicia en febrero no es el primero, sino el segundo del año. En virtud de que se prevé una fecha límite para la conclusión de los periodos ordinarios, estos pueden terminar antes de dicha fecha, para ello, es necesario que ambas cámaras se pongan de acuerdo y en caso de que hubiese una diferencia respecto del momento en que deba concluir el periodo, el párrafo segundo del art. 66 faculta al Presidente de la República para resolver este desacuerdo. Con base en que la Constitución no restringe al Presidente a escoger entre una y otra fecha dada por las cámaras, existe la posibilidad de que el Ejecutivo señale una de ambas o bien alguna intermedia. 8.2.4. Diferencia entre periodo de sesiones ordinarias y periodo de sesiones extraordinarias Los periodos de sesiones ordinarias son los previstos como tales en la Constitución, a los que ya hemos aludido. Por su parte, los periodos de sesiones extraordinarias son aquellos a los que excepcionalmente se convoca fuera de los periodos de sesiones ordinarias. Aunque la denominación constitucional correcta es periodos de sesiones ordinarias y periodos de sesiones extraordinarias, no es incorrecto e incluso resulta útil llamar a los primeros periodos ordinarios y a los segundos periodos extraordinarios. El régimen de estos últimos está previsto en los arts. 67, 72 y 78 de la Constitución. De acuerdo con ellos, los periodos extraordinarios se rigen por las reglas siguientes: 318 Eduardo Andrade Sánchez a) La facultad de convocarlos corresponde a la Comisión Permanente que, de acuerdo con la fracc. IV del art. 78 los puede “acordar por sí o a propuesta del Ejecutivo”. Esto significa que la iniciativa para el decreto que las convoque puede provenir del Presidente de la República, que es el caso comprendido en la “propuesta del Ejecutivo”, pero también puede presentarse la iniciativa por cualquier diputado o senador, sea o no integrante de la Comisión Permanente. Esta conclusión deriva de la facultad genérica de iniciativa que tienen los legisladores con base en la fracc. II del art. 71. Por el mismo motivo debe estimarse que las Legislaturas de los entidades federativas pueden presentar una iniciativa al respecto (fracc. III del art. 71). De esta manera, la interpretación de la frase “acordar por sí” alude al hecho de que la iniciativa correspondiente no haya sido remitida por el Ejecutivo. b) El decreto por el que se convoque a un periodo de sesiones extraordinarias debe ser aprobado por lo menos por las dos terceras partes de los individuos presentes en la sesión de la Comisión Permanente. c) Puede convocarse al Congreso, es decir, a ambas cámaras, si el asunto compete a las dos; o bien a una sola de ellas si se trata de alguna cuestión que sea de su exclusiva competencia.165 d) La convocatoria debe señalar el objeto u objetos de las sesiones extraordinarias y el Congreso o la cámara convocada “sólo se ocuparán del asunto o asuntos, que constituyan dichos objetos los cuales someterá a su consideración la Comisión Permanente y deberán expresarse en la convocatoria que al efecto se emita”. Esta disposición tiene el propósito de evitar que el Congreso o alguna de las cámaras tomen medidas sorpresivas abordando cuestiones que no les fueron autorizados por una mayoría calificada de dos tercios de los miembros presentes en la Comisión Permanente. Ello muestra el cuidado del Constituyente para impedir que el Poder Legislativo se exceda en sus funciones. Por eso es incorrecta la práctica que se ha adoptado recientemente de hacer convocatorias muy abiertas en las que solamente se enumeran temas genéricos sin precisar la cuestión concreta que debe resolverse. A mi entender, la convocatoria debería fijar las iniciativas concretas de ley o de decreto que serían materia de análisis durante el periodo extraordinario. En caso de que el Congreso o alguna cámara resuelva algo que no está previsto en la convocatoria, estará viciado de inconstitucionalidad y podrá 165 Véanse los arts. 74 y 76 constitucionales en cuanto a las competencias exclusivas de cada cámara. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 319 anularse por la Suprema Corte de Justicia si se le impugna por medio de una acción de inconstitucionalidad, una controversia constitucional o el amparo, según el caso.166 Si la Comisión Permanente estima que durante un periodo extraordinario debe tratarse un asunto no comprendido en la convocatoria, deberá ampliar esta mediante un nuevo decreto para incluir el nuevo tema. En razón del objeto específico para el que son convocados los periodos extraordinarios, durante su celebración sigue reuniéndose la Comisión Permanente para atender los asuntos que le competen durante los recesos del Congreso. Un punto de muy delicadas consecuencias, en razón de lo señalado en el párrafo anterior, es el referente a qué órgano debe actuar en el caso de falta absoluta de Presidente de la República prevista por el art. 84, si ocurre durante un periodo extraordinario. Este es el único caso en que debe entenderse que la Constitución autoriza una ampliación automática de los asuntos por tratar en el Congreso, pues efectivamente si se encuentra en sesiones extraordinarias, debe actuar como lo indica el art. 84. e) El decreto por el que la Comisión Permanente convoca a sesiones extraordinarias no puede ser vetado por el Ejecutivo (art. 72, inciso J).167 8.2.5. Concepto de receso Se denomina receso el tiempo en el cual el Congreso no está en periodo de sesiones ordinarias. En rigor, el Congreso está en receso aunque efectúe un periodo extraordinario, de otro modo no se entendería que la Comisión Permanente siga actuando, pues esta lo hace precisamente durante los recesos del Congreso, según el art. 78. 8.2.6. Concepto de Legislatura El término Legislatura tiene dos acepciones jurídicas: 1. Es el órgano depositario del Poder Legislativo de las entidades federativas; en ese sentido se emplea en los arts. 71, 73 y 135 de la Constitución. Las legislaturas de las entidades tienen también la denominación de Congresos locales. 166 167 Véase el capítulo 12. Para el concepto de veto, véase el capítulo 10. 320 Eduardo Andrade Sánchez 2. De acuerdo con el párrafo segundo del art. 2º de la LOCG, la Legislatura es “el ejercicio de las funciones de los diputados y los senadores durante tres años”. Por eso cada periodo de ejercicio de los diputados, que es de tres años, forman una Legislatura y los diputados que ejercen el cargo durante ese tiempo se identifican como miembros de esa Legislatura específica. Como el periodo para el que son electos los senadores dura seis años, estos pertenecen a dos legislaturas consecutivas. Así, los diputados electos en 2021, cuyo periodo concluye en 2024, forman parte de la LXV Legislatura y los senadores electos en 2018 ejercen durante dos Legislaturas, la LXIV y la LXV. Deliberadamente he empleado de modo indistinto el término, tanto en su sentido técnico concreto de periodo de ejercicio como en el conjunto de legisladores que ejercen durante tales periodos, pues en la práctica se usa en ambos. La numeración sucesiva que identifica a las legislaturas inicia su conteo a partir del que se denominó Primer Congreso Constitucional, electo en 1857 bajo la vigencia de la Constitución promulgada en ese año, la cual fue interrumpida por la Guerra de Reforma. La cuenta se reinició después de la elección de 1861, año en que se instaló el Segundo Congreso Constitucional. Como se aprecia, entonces se numeraba cada congreso, término que se empleó originalmente y cambió a legislatura a partir del triunfo de la etapa maderista de la Revolución Mexicana, con la XXVI Legislatura instalada el 16 de septiembre de 1912. Después de una nueva interrupción con motivo del golpe de Estado de Victoriano Huerta y la lucha para restablecer el orden constitucional, a partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1917, se reanudó la contabilidad con la XXVII Legislatura que fungió del 15 de abril de 1917 al 31 de agosto de 1918. La sucesión de legislaturas ha continuado ininterrumpidamente hasta nuestros días en los que actúa la LXV Legislatura electa para el periodo 2021-2024.168 8.3. LUGAR DONDE RESIDE EL CONGRESO Y CONCEPTO DE RECINTO El art. 68 de la Constitución establece en primer término que “las dos cámaras residirán en un mismo lugar”, lo cual plantea de inicio la determi168 Véase Jorge Moreno Collado (coordinador general fundador), Historia Sumaria del Poder Legislativo en México, Serie I, Historia y desarrollo del Poder Legislativo, vol. I, Historia del Poder Legislativo, t. I, Instituto de Investigaciones Legislativas, Cámara de Diputados, México, 1997. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 321 nación de lo que debe entenderse por lugar. La primera acepción gramatical del término es la de “espacio ocupado o que puede ser ocupado por un cuerpo cualquiera”; en este sentido cabría la posibilidad de interpretar que se pretende la ubicación de ambos cuerpos colegiados para el desarrollo de sus tareas en un mismo espacio. No obstante, la tercera acepción de la palabra equipara lugar con ciudad, villa o aldea. Es en esta última significación como la costumbre constitucional mexicana ha entendido lo dispuesto en el art. 68. No se trata de que se instalen en una misma edificación las dos cámaras, al estilo del Capitolio ubicado en Washington, D.C., capital de Estados Unidos de América. En nuestro país la tradición ha sido que las cámaras se ubiquen en edificios separados. Así, la Cámara de Diputados se encuentra hacia el rumbo oriente de la ciudad, en la zona conocida como San Lázaro, de manera que, por ejemplo, en las notas periodísticas es frecuente que se aluda a dicha Cámara como “San Lázaro”. En cambio, el Senado de la República tiene su sede en un edificio ubicado en la convergencia de las avenidas Reforma e Insurgentes, justo en el centro de la ciudad.169 Debe señalarse que cuando se construyó el recinto de San Lázaro se tenía la intención de que albergara las instalaciones de ambas cámaras, y así fue diseñado a fines de la década de 1970, pero nunca se concretó el proyecto y la residencia de los cuerpos legislativos permanece separada. En la práctica resulta más conveniente que así sea, pues ello hace más difícil que una manifestación colectiva o un bloqueo como los que han llegado a darse en situaciones de alta polarización política, pueda con mayor facilidad impedir las labores del Congreso en su conjunto. Ahora bien, el “lugar” al que alude la Constitución en su art. 68 tiene que ser necesariamente, por disposición del propio texto constitucional, la Ciudad de México, puesto que en concordancia con el art. 44 es precisamente la Ciudad de México la “sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos”. De esta manera, en condiciones normales las cámaras deben residir en la Ciudad de México aunque sus recintos no se encuentren en una edificación conjunta ubicada en un mismo espacio. El art. 68 prevé la posibilidad de que las cámaras se trasladen a un lugar distinto, pero debe entenderse que ello deriva de circunstancias excepcionales que obliguen a su movilización y no necesariamente a un cambio permanente de sede de los poderes que significaría, de manera obligada, el 169 Sería aconsejable que en todas las facultades de Derecho se procurara que por lo menos una vez durante su carrera los estudiantes visitaran la sede de las Cámaras como parte de su formación como abogados. 322 Eduardo Andrade Sánchez cambio de la Capital de República a un lugar diferente a la Ciudad de México, también previsto en la Constitución en su art. 44.170 Así pues, el cambio de residencia implica o bien una situación emergente como un grave disturbio político o un desastre natural, o la realización de algún acto protocolario o ceremonial para conmemorar un hecho histórico, que es otra hipótesis en las que se ha verificado un cambio de esta naturaleza. Cuando se trata de esta última circunstancia es evidente que no se enfrenta una situación de tensión política, pero el art. 68 está redactado de manera que refleja la posibilidad de que la mencionada tensión se encuentre presente. Tan es así, que se previene que en caso de trasladarse a otro lugar las cámaras deben convenir previamente tanto en la traslación como en el tiempo y modo de verificarla, “designando un mismo punto para la reunión de ambas”. Es claro que el Constituyente uso la expresión “mismo punto” como un giro de estilo para no repetir “lugar”, pero no con la pretensión de que ocupen un mismo espacio sino de que se establezcan en una sola ciudad y no en dos distintas. La Constitución prevé incluso la posibilidad de que exista acuerdo en la necesidad de cambiar la residencia pero no en cuanto al tiempo, modo y lugar. En esa circunstancia se le otorga al Ejecutivo una especie de facultad arbitral para escoger entre las dos posiciones enfrentadas, la que considere más adecuada. Nótese que esta atribución no le da al Presidente la posibilidad de seleccionar un tercer sitio, modo o tiempo de ejecutar el cambio, pues tiene que pronunciarse, como dice el texto, por “uno de los dos extremos en cuestión”. Otro tema relacionado con la ubicación de las cámaras se prevé en el art. 61, que dispone “la inviolabilidad del recinto donde se reúnan a sesionar”. Esto significa que ni las autoridades ni los particulares tienen derecho de penetrar sin autorización al mencionado recinto y el presidente de cada cámara debe velar, de acuerdo con el propio artículo, por dicha inviolabilidad, eventualmente, disponiendo el uso de la fuerza pública para garantizarla, según lo facultan los arts. 23 y 67 de la LOCG relativos a las cámaras de diputados y de senadores, respectivamente. La LOCG prevé expresamente en su art. 12 que “toda fuerza pública está impedida de tener acceso” a los recintos del Congreso y de sus cámaras salvo que exista permiso del presidente del Congreso, de la cámara respectiva o de la Comisión Permanente, en cuyos casos la fuerza pública queda bajo el mando de cualquiera de ellos, 170 Véanse los capítulos 14 y 16. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 323 es decir, significa una situación de excepción a la regla general de que la fuerza pública está bajo el mando del Poder Ejecutivo. Un problema adicional es el alcance del término recinto ya que debe dársele una connotación extensiva pues no se trata sólo de proteger el salón de sesiones de cada cámara sino también todas sus dependencias, incluidas las oficinas de los diputados, las áreas administrativas y las salas donde sesionan las comisiones, incluso en el caso, como ocurre en la realidad, de que las oficinas se encuentren dispersas por diferentes rumbos de la ciudad. Así lo ha interpretado la LOCG en su art. 13 al disponer que “Ninguna autoridad podrá ejecutar mandatos judiciales o administrativos sobre los bienes nacionales destinados al servicio del Congreso o de sus cámaras ni sobre las personas o bienes de los diputados o senadores en el interior de los recintos parlamentarios.” 8.4. REGULACIÓN JURÍDICA DEL CONGRESO El Congreso de la Unión se regula jurídicamente a través de los siguientes instrumentos: la Ley Orgánica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (LOCG), los Reglamentos del Senado de República y de la Cámara de Diputados y el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos (RGIC). 8.4.1. La Ley Orgánica El fundamento constitucional de la LOCG se encuentra en el art. 70 en el que se indica que “el Congreso expedirá la ley que regulará su estructura y funcionamiento internos”. Durante mucho tiempo, desde el inicio de la Constitución de 1917, e incluso con anterioridad a ella, el Congreso se había regido solamente por el Reglamento para el Gobierno Interior, entendido como una regulación que dictaba el propio Congreso para la normación de sus actividades, empero, este ordenamiento, al ser aprobado por ambas cámaras y provenir de un proceso legislativo, tenía características muy similares a las de una ley. Con motivo de la reforma política de 1977 se introdujo en el art. 70 la determinación de dar rango legal al instrumento normativo del Congreso, al cual quedaría supeditado el reglamento correspondiente. La LOCG regula: a) La estructura del Congreso. Dicha estructura comprende, por supuesto, a ambas cámaras y a la Comisión Permanente, dedicando un capítulo 324 Eduardo Andrade Sánchez específico a cada una de ellas. Además de los órganos propiamente legislativos, la estructura del Congreso comprende también diversos órganos internos de las cámaras, así como las oficinas administrativas de las mismas. En cuanto a los órganos internos, estos pueden ser de dirección —también denominados órganos de gobierno— y órganos de trámite legislativo. Los órganos de gobierno son: 1. La mesa directiva encabezada por un presidente que dirige las sesiones y suscribe formalmente los documentos de la cámara. Una de sus principales atribuciones previstas en la Constitución (art. 61) es velar por el respeto al fuero constitucional de los miembros de la cámara y por la inviolabilidad del recinto de la misma. 2. La Junta de Coordinación Política está integrada por los coordinadores de los grupos parlamentarios. 3. La conferencia para la dirección y programación de los trabajos legislativos, órgano complejo que existe en la Cámara de Diputados y se conforma con los miembros de la Junta de Coordinación Política y el presidente de la cámara. Los órganos de trámite legislativo se denominan comisiones, la LOCG las define en su art. 39 como los “órganos constituidos por el Pleno, que a través de la elaboración de dictámenes, informes, opiniones o resoluciones, contribuyan a que la cámara cumpla sus atribuciones constitucionales. Las comisiones son grupos de diputados o senadores seleccionados en razón de sus conocimientos o especialidades para preparar los mencionados documentos, a efecto de que el pleno tome una resolución respecto de los mismos. El art. 43 de la LOCG establece que la junta de coordinación política “tomará en cuenta la pluralidad representada en la cámara y formulará las propuestas correspondientes, garantizando que los Grupos Parlamentarios no pierdan la representación proporcional expresada en el Pleno en la conformación de las comisiones”. Las comisiones tienen la misión de estudiar las iniciativas y preparar los dictámenes para ponerlos a consideración del pleno. Existen algunas comisiones con tareas específicas que no son propiamente de tipo legislativo como la Comisión de Vigilancia de la Auditoría Superior de la Federación y la Comisión Jurisdiccional. La LOCG señala las comisiones de acuerdo con los temas de los que deben encargarse, que coinciden en gran medida con las áreas de la administración pública. Estas se denominan comisiones ordinarias. Existe también la posibilidad de nombrar comisiones especiales de carácter temporal para hacerse cargo de algunos asuntos específicos. En 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 325 la Cámara de Diputados existe también la figura de los comités encargados de auxiliar a la cámara en labores distintas a las legislativas, principalmente de tipo administrativo. En la Cámara de Senadores existe una comisión de administración, encargada precisamente de esas tareas administrativas, la cual toma decisiones de carácter general que son aplicadas por los órganos administrativos propiamente dichos. Dentro de la estructura de cada cámara se encuentran también dichos órganos administrativos como las secretarías: general, de servicios parlamentarios, de servicios administrativos y financieros y una Contraloría. En la Cámara de Senadores existe una Tesorería. En la Constitución se prevé también la existencia de comisiones investigadoras de las cámaras en el art. 93. En la estructura del Congreso merece mención especial la Comisión Permanente que actúa durante los recesos de este y a la que nos referiremos en el apartado siguiente. En el derecho comparado existen las denominadas comisiones legislativas plenas o comisiones de plena capacidad legislativa. Como en el caso de Costa Rica, estas comisiones deben tener sustento constitucional. La característica de las mismas es que sus resoluciones tienen fuerza de ley o de decreto sin necesidad de pasar el asunto al pleno. De hecho, estas comisiones actúan por delegación del cuerpo legislativo plenario que tiene la facultad de reasumir la función original en cualquier momento.171 b) El funcionamiento del Congreso. En este aspecto la LOCG previene la forma de instalación de cada una de las cámaras señalando el procedimiento de manera muy detallada. Se prevé la integración de una lista por antigüedad legislativa de los miembros de cada cámara para que los más antiguos integren la Mesa de Decanos que conduce las respectivas sesiones de instalación. Los legisladores con mayor antigüedad en la práctica legislativa —es decir, aquellos que lo han sido por más años— constituyen en cada cámara la Mesa de Decanos, que dirige los trabajos de instalación. Se evita así la disputa político-partidista por la directiva de la cámara en los momentos iniciales y el posible bloqueo de los trabajos para imposibilitar la operación del Congreso. 171 Véase Hugo Alfonso Muñoz Quesada, Las Comisiones Legislativas Plenas, Investigaciones Jurídicas, S. A., San José, Costa Rica, 2000. 326 Eduardo Andrade Sánchez Se prevén también las formas de elección de los órganos de gobierno y las atribuciones de los mismos. Igualmente se regula la mecánica de funcionamiento de las comisiones, así como el procedimiento de designación de los funcionarios administrativos encargados de las secretarías y de los órganos técnicos. Entre estos se encuentra de manera muy importante la regulación del canal de televisión del Congreso, cuya conducción se asigna a una comisión de carácter bicamaral en el Título Sexto de la LOCG. La LOCG incluye reglas de funcionamiento de los órganos de dirección, indicando sus atribuciones. De la misma manera, regula los órganos administrativos de cada cámara. 8.4.2. Los grupos parlamentarios Uno de los aspectos más importantes del contenido de la LOCG es la normatividad aplicable a los grupos parlamentarios. Estos grupos son indispensables para el funcionamiento de las cámaras pues, por ejemplo, la Junta de Coordinación Política en ambas está integrada por los coordinadores de los mismos. Los grupos parlamentarios constituyen una muy interesante figura del Derecho constitucional y del Derecho parlamentario, pues tienen un papel central en la vida del Poder Legislativo y, no obstante ello, carecen de personalidad jurídica propiamente dicha. Actúan con una personalidad sui generis al interior de las cámaras, pero no son plenos sujetos de Derecho en el mundo jurídico externo. La base constitucional de estos grupos se encuentra en el párrafo tercero del art. 70 que dice: “La ley determinará las formas y procedimientos para la agrupación de los diputados, según su afiliación de partido, a efecto de garantizar la libre expresión de las corrientes ideológicas representadas en la Cámara de Diputados.” Este texto proviene de la Reforma política de 1977, cuando se abrió la mencionada cámara a la representación proporcional y por ello solamente se menciona a tal cuerpo colegiado. En una interpretación extensiva, la LOCG, sin que se haya hecho necesaria una reforma constitucional, ha regulado también a los grupos parlamentarios en la Cámara de Senadores, surgidos de la pluralidad creada a partir de la existencia de senadores de primera minoría y de representación proporcional. Queda claro, a pesar de la vaga redacción constitucional, derivada de la timidez para abordar los temas de conformación partidista en el Congreso, que: Los grupos parlamentarios se integran por los diputados o senadores, que provienen de un mismo partido político que los postuló. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 327 Debe indicarse que en la práctica ocurren con relativa frecuencia cambios de los legisladores, de un partido a otro y, por tanto, su traslado de uno a otro grupo parlamentario. Ha llegado a suceder que se hagan “préstamos” concertados de un partido a otro para que puedan mantener el mínimo necesario para su existencia en cada cámara. También es posible que un legislador se separe por completo de cualquier partido y actúe de manera independiente, se le denomina entonces sin partido. La referencia a la libre expresión fue un eufemismo empleado por el constituyente quien no describió las verdaderas tareas de estos grupos. Por eso la definición contenida en la LOCG para los grupos parlamentarios en el Senado responde mejor a la naturaleza y los objetivos de los mismos. El art. 71 de dicha ley señala que Los grupos parlamentarios son las formas de organización que podrán adoptar los senadores con igual afiliación de partido, para realizar tareas específicas en el Senado y coadyuvar al mejor desarrollo del proceso legislativo. Además, deberán contribuir a orientar y estimular la formación de criterios comunes en las deliberaciones en que participen sus integrantes. En cada cámara se requiere un mínimo de por lo menos cinco legisladores para integrar un grupo parlamentario. En la Cámara de Diputados se especifica que al inicio de sus trabajos, los partidos informarán a la secretaría general acerca de cómo queda configurado su grupo parlamentario En el senado no hay una referencia directa a los partidos, pero se deduce del citado art. 71 de la LOGC, pues ellos son el origen y punto de referencia de los grupos parlamentarios. Cada grupo cuenta con un coordinador sin que la ley especifique cómo se le nombra, puede ser elegido por los legisladores que forman el grupo pero también puede surgir de una decisión del partido al que pertenece. 8.4.3. Curules y escaños Aunque el antiguo Reglamento Interior sigue previendo que los legisladores se sentarán en el Salón de Sesiones, sin preferencia de lugar, esta norma ha quedado derogada por las disposiciones de la LOCG relativas a que la colocación de los legisladores obedecerá a su agrupamiento en los grupos parlamentarios, de manera que los miembros de ellos queden ubicados en “un área regular y continua” (art. 79, LOCG). En este punto es importante indicar que la terminología legal para referirse a los asientos que ocupan los legisladores en las cámaras distinguen entre las curules, como se llaman las 328 Eduardo Andrade Sánchez sillas de la Cámara de diputados, y los escaños, denominación que se emplea para referirse a los asientos en el Senado. En la terminología parlamentaria de otros países también se les llama bancas a los lugares ocupados por los legisladores y a los grupos parlamentarios se les suele llamar bancadas. 8.4.4. Imposibilidad de vetar la Ley Orgánica La LOCG no está sujeta a veto por parte del Presidente de la República, como expresamente lo indica el art. 70 constitucional, es decir, el Presidente no puede hacerle observaciones y devolverla al Congreso.172 Este precepto dice que no necesitará de promulgación del Ejecutivo Federal para tener vigencia. Sin embargo, ello no quiere decir que no deba ser publicada, de modo que debe entenderse que el presidente de la Cámara de Diputados, actuando como presidente del Congreso, puede disponer su publicación en el Diario Oficial de la Federación (DOF). Como una fórmula de cortesía podría dirigirse al secretario de Gobernación de quien depende dicho diario y quien es, en virtud de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (TMX259,905) el funcionario encargado de la relación con el Congreso, para solicitar que se publique la ley o sus reformas, pero en caso extremo podría ordenar esto directamente el presidente del Congreso al director del DOF y debe ser obedecido, de otro modo dicho director podría incurrir en responsabilidades y sufrir una sanción. 8.4.5. Los Reglamentos internos La base constitucional de los reglamentos de las Cámaras es la fracc. III del art. 77, al disponer que cada una de ellas puede hacer su propio reglamento interno. El antiguo Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos que data de 1934, ha quedado derogado en su totalidad en lo referente a la Cámara de Senadores, de conformidad con el art. 1º transitorio del Reglamento del Senado de la República, publicado en el DOF el 4 de junio de 2010. Con respecto a la Cámara de Diputados, el art. 3º transitorio de su Reglamento, publicado en el DOF el 24 de diciembre de 2010, dispone que “quedan sin efecto para la Cámara de Diputados, las disposiciones contenidas en el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de marzo de 1934 y sus reformas”, excepto las disposiciones que sean materia de Congreso 172 Véase veto en los capítulos 9 y 10 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 329 General, así como de la Comisión Permanente, las cuales seguirán vigentes mientras no se expida el ordenamiento específico. En el Reglamento de cada Cámara se prevé el orden en que deben presentarse los asuntos para ser conocidos por el pleno en sus sesiones, esto es, cómo debe organizarse “el orden del día”. Precisamente porque se trata de un orden en que deben enumerarse los temas por tratar, debe usarse el masculino: el orden del día, y no el femenino “la orden”, que tiene más la connotación de un mandato. 8.4.6. Actas, iniciativas, dictámenes y minutas De cada sesión debe levantarse un acta y la aprobación de la correspondiente a la sesión anterior es lo primero que incluye dicho orden del día. Otros términos legislativos que se contienen sucesivamente en este orden son: • Las iniciativas, que veremos en detalle en el capítulo siguiente. • Los dictámenes que son los documentos resultado del estudio de las iniciativas, en los cuales las comisiones proponen al pleno su aprobación o desechamiento, las modificaciones que deban hacerse y las razones para su posición. Estos dictámenes tienen una enorme importancia para argumentar en un amparo u otro litigio constitucional, acerca de las razones del legislador para emitir una determinada norma. • Las minutas que son los documentos que contienen el articulado aprobado por una cámara y enviado a la otra para su revisión.173 8.4.7. Tipos de sesiones El reglamento de la Cámara de Senadores distingue entre sesiones públicas y secretas, en el entendido que algunos asuntos no es conveniente que se ventilen públicamente. No obstante, esta distinción casi no opera en la práctica pues se llegaba a dar el caso de que los presidentes en turno pedían a los asistentes, “con excepción de los representantes de los medios de comunicación”, 173 Para los interesados en los fascinantes temas de la regulación parlamentaria, les recomiendo tomar como optativa la materia de Derecho parlamentario, el cual constituye, además, un campo de trabajo muy promisorio dada la expansión en número e importancia de las tareas de Congreso. 330 Eduardo Andrade Sánchez que se retiraran para proceder al inicio de una sesión secreta, lo cual rayaba en el ridículo. Ya hemos tratado la distinción entre sesiones ordinarias y extraordinarias174, falta referirnos a las sesiones permanentes, que son las que continúan indefinidamente para tratar algún asunto determinado, el cual debe especificarse en el acuerdo que se tome para constituirse en tal tipo de sesión. Para este efecto, el acuerdo deberá aprobarse por la mayoría de los presentes. La sesión permanente puede ser interrumpida por recesos y tiene la particularidad de que al reiniciar las tareas no es necesario que se pase lista nuevamente. Esta sesión permite forzar a los legisladores a concentrarse en un asunto concreto hasta terminarlo y hace posible que una misma sesión se prolongue incluso por más de un día, pero de ninguna manera puede hacer que un día dure más de 24 horas, y así burlar una fecha fatal del calendario. Un asunto de particular trascendencia es que dichas sesiones permanentes no pueden, en estricto rigor constitucional, extenderse por encima del final del periodo ordinario de sesiones previsto en la Constitución, pues constituye una forma de burlar la disposición que señala de manera clara el final de los periodos ordinarios. Ha ocurrido que se emplee la sesión permanente para excederse del término constitucional, como sucedió en la LVIII Legislatura, con el pretexto de concluir los asuntos pendientes, si bien era también una forma de evitar el cumplimiento de un acuerdo político en virtud del cual la presidencia debería haber sido ejercida por otro grupo parlamentario. En ese punto se debe ser particularmente exigente pues los arreglos políticos no deben llevar a violentar la Constitución, además de que ponen en riesgo la validez de los acuerdos tomados fuera del periodo constitucional, lo cual podría dar lugar a amparos o a la interposición de controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad por haber legislado fuera del periodo señalado constitucionalmente para ello, aun bajo la ficción de la sesión permanente. Las sesiones solemnes se realizan para una conmemoración especial, como el otorgamiento de la Medalla Belisario Domínguez en el Senado o la Medalla Eduardo J. Neri en la Cámara de Diputados o bien para recibir a un dignatario extranjero. 174 Véase el apartado 8.2.4. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 331 8.4.8. Discusiones El Reglamento de cada Cámara regula también la forma como se efectúan las discusiones, el número de oradores en pro y en contra, el tiempo de las intervenciones y la decisión de cuándo se considera un asunto suficientemente discutido para pasar a votación. Las discusiones no pueden suspenderse salvo que la cámara apruebe una moción suspensiva. 8.4.9. Votaciones Las disposiciones al respecto difieren en cada cámara, como se ve enseguida: Artículo 136. REGLAMENTO DIPUTADOS 1. Por regla general, las votaciones se verifican por mayoría simple de votos, salvo los casos en que la Constitución, la Ley, los reglamentos u otras disposiciones aplicables en la Cámara establezcan una votación diferente. Puede observarse que la redacción de este precepto no responde a los conceptos teóricos aplicables a las votaciones que ya hemos visto. Como se explicó, hay una confusión entre la mayoría simple y la absoluta; pues debería entenderse que por regla general se requiere que haya más de la mitad de los votos para aprobar un asunto. No obstante, como se explica más adelante, el recuento de las abstenciones puede dar lugar a que la aprobación se haga solo tomando en cuenta los votos positivos y que estos en realidad únicamente superen a los negativos, dejando de lado las abstenciones. Artículo 94 REGLAMENTO SENADORES 1. Las decisiones en el Pleno se adoptan por mayoría simple o relativa, por mayoría absoluta o por mayorías calificadas o especiales, sea de la totalidad de los integrantes del Senado o de los senadores presentes, según lo disponen la Constitución, la Ley, este Reglamento y demás disposiciones aplicables. Estas normas tiene particular importancia porque de su exacto cumplimiento puede depender la impugnación de alguna ley o decreto que no se hubieren aprobado por la mayoría necesaria. El asunto reviste mayor trascendencia debido a que el sistema electrónico de votación registra las abstenciones como votos válidamente emitidos. Debe indicarse que el sistema electrónico de votación tiene base legal, pues está mencionado en la LOCG al referirlo en su art. 17 como un método para la elección de la mesa 332 Eduardo Andrade Sánchez directiva. La abstención tiene realmente una naturaleza equivalente al voto negativo y los votos positivos deberían superar a la mitad de los emitidos para que la decisión se considere válidamente tomada, lo cual implicaría una mayoría absoluta. Empero, en la práctica, realmente ocurre que muchas votaciones se resuelven por mayoría simple, al tener el legislador 3 opciones sucede que basta que los votos por el SÍ, superen a los emitidos por el NO, o a las abstenciones para que se considere aprobado un texto legal. Veamos un ejemplo: Imaginemos que están presentes 400 diputados en la cámara, de los cuales se abstienen 20 y los 380 votos restantes son 192 a favor y 188 en contra. En esa circunstancia la ley ha sido aprobada debido a que los votos positivos superan a los negativos, pero resulta que más de la mitad de los legisladores no aprobaron la ley. De esta manera, por lo menos en la Cámara de Diputados, se adoptó explícitamente la noción de mayoría simple como método para la aprobación de leyes. Esta práctica la admiten diversos cuerpos legislativos como el de Cataluña.175 Tal figura es una variante de la mayoría simple o relativa que ya hemos visto, pero se refiere explícitamente a que las posibilidades de emisión de voto sobre una cuestión pueden ser más de dos, por ejemplo: sí, no, abstención y voto nulo. Ante la admisión de incluso cuatro posibilidades, se entiende que se aprueba un asunto si el número de votos positivos supera a los negativos, independientemente de quienes se hayan abstenido o hayan anulado su voto. Esta situación combina la noción de que los que no se pronuncien por el sí o el no, es como si estuvieran ausentes y se hace válido el quórum, si este se constituye por los que asumieron una posición positiva o negativa. Esta solución es compatible con la Constitución, que solamente en un número preciso de casos especifica claramente la necesidad de que un texto legal se apruebe por mayoría absoluta, esto es, más de la mitad de los votos efectivamente emitidos. Tales casos se encuentran en el artículo 72 y son aplicables a la aprobación de temas que han generado discrepancia entre ambas cámaras. Los otros asuntos en los que se requiere la mayoría absoluta de acuerdo a la Constitución son: la elección de un presidente interino o sustituto por el Congreso; la sanción que se emita en los casos de juicio político, y la declaración de procedencia que emita la Cámara de Diputados para efectos de hacer posible la persecución penal de algún servidor público que goce de 175 Véase el comentario sobre el art. 63 constitucional en Derechos del Pueblo Mexicano. México a Través de sus Constituciones, t. 18, 7a. ed., LIX Legislatura, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 200 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 333 fuero. En cuanto a la base sobre la que se establece la mayoría, el sistema constitucional mexicano está construido con base en mayorías calculadas sobre los individuos presentes, aun en el caso de reformas constitucionales (art. 135). Las votaciones en el Congreso pueden ser de tres tipos: 1. Económica. Los que aprueban se ponen de pie y los que reprueban permanecen sentados, por lo menos eso es lo que formalmente establece el Reglamento; en la práctica esta votación se realiza levantando la mano sucesivamente los que aprueban, los que reprueban y los que se abstienen. 2. Nominal. El legislador debe ponerse de pie, decir su nombre y apellido y luego la expresión Sí o No. Esta mecánica ha sido sustituida por la votación electrónica en la que cada legislador, identificado por su huella digital en un aparato ubicado en su curul o escaño —según sea diputado o senador— oprime un botón para el Sí, otro para el No y un tercero para abstención. En un tablero electrónico ubicado al lado del salón aparece su nombre seguido de una luz verde si votó afirmativamente, roja si lo hizo negativamente o amarilla si se abstuvo. El antiguo sistema oral se sigue usando en caso de falla del sistema electrónico. Constitucionalmente se dispone en el art. 72 que “las votaciones de ley o decreto serán nominales”. 3. Por cédula. Consistente en la emisión de una boleta o papeleta en la que se escribe el sentido del voto. Las votaciones para elegir personas se efectúan por este medio. 8.4.10. Los acuerdos parlamentarios Anteriormente indicamos que algunos aspectos reglamentarios se han modificado mediante acuerdos parlamentarios. Esta figura tiene por objeto resolver cuestiones internas de cada cámara y su base constitucional se encuentra en el art. 77, fracc. I, en el que se prevé que tienen facultad de “dictar resoluciones económicas relativas a su régimen interior”. La palabra económicas no alude a cuestiones financieras necesariamente, sino a la toma de decisiones internas relativas a la organización y administración de sus trabajos. En la práctica se ha abusado de la figura del acuerdo parlamentario para extenderlo a cuestiones en las que las cámaras muchas veces ni siquiera tienen facultades, como hacer exhortos al Ejecutivo sobre el desarrollo de sus funciones para que sancione a un funcionario o tome una medida administrativa, cuando el Congreso por medio de actos legislativos 334 Eduardo Andrade Sánchez podría incidir en tales decisiones. El acuerdo parlamentario tiene sentido, por ejemplo, para nombrar comisiones temporales; para decidir una sesión solemne o para cualquiera otra cuestión interna de tareas parlamentarias, pero la Constitución no prevé el Acuerdo como resolución formal de las cámaras con efectos hacia el exterior, tan es así que dispone: toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto, los cuales son los actos de autoridad para cuya emisión está facultado. No obstante, como un caso de verdadera mutación constitucional, el Congreso ha extendido el empleo del Acuerdo parlamentario para hacer pronunciamientos de índole política. Ello se comprueba con el art. 276 del Reglamento del Senado: Los senadores y los grupos parlamentarios también presentan proposiciones con punto de acuerdo con el objeto de atender asuntos que no constituyen iniciativas de ley o decreto. A estas proposiciones se les da trámite en las comisiones que presentan un dictamen el cual se somete a votación económica. 8.5. LA COMISIÓN PERMANENTE El estudio de la estructura del Congreso no queda completa si no alude a la Comisión Permanente. Esta es una institución de profunda raíz hispánica cuyo origen, de acuerdo con Cecilia Mora-Donatto, se remonta al siglo XIII en las Cortes del reino de Aragón.176 Nuestros diversos textos constitucionales han previsto un órgano que actúe durante los recesos del Congreso para resolver de manera rápida algunas cuestiones que atañen a las facultades de este. Igualmente, como ya vimos, la Comisión Permanente tiene la atribución de convocar a sesiones extraordinarias. De acuerdo con el art. 78, la Comisión Permanente se compone por 37 miembros de los cuales 19 son diputados y 18 senadores. Cada cámara elige, el día anterior a la clausura de los periodos ordinarios, a aquellos miembros que habrán de pasar a formar parte de dicha comisión. El mismo artículo constitucional establece que por cada integrante titular las cámaras nombrarán, de entre sus miembros en ejercicio, a un sustituto. Estos sustitutos no provienen de los suplentes de los diputados o 176 Véase el comentario del art. 78 constitucional en la obra Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, t. 8, 7a. ed., LIX Legislatura, Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, México, 2006. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 335 senadores y por eso, para que no exista confusión, la Constitución aclara que serán seleccionados de entre los miembros en ejercicio de cada cámara. Esta figura de los sustitutos opera en la práctica en un sentido genérico sin que cada titular de la Comisión Permanente tenga a otro que los sustituya específicamente, de manera que los sustitutos pueden participar cubriendo la falta de cualquiera de los titulares. La Comisión Permanente tiene un conjunto de atribuciones concretas enlistadas en el art. 78, además de otras dispersas a lo largo de la Constitución. El caso de la fracc. II, que se refiere a recibir la protesta del Presidente de la República. Originalmente esta atribución aludía a la circunstancia en que la propia Comisión Permanente podía designar a un Presidente provisional. La referida atribución desapareció con motivo de la reforma a los artículos 84 y 85 del año 2012. De cualquier manera puede actualizarse en los casos en que no estando en sesiones el Congreso, por ministerio constitucional alguno de los funcionarios previstos en el texto de la Norma Suprema asume provisionalmente la Presidencia de la República ante la falta absoluta de su titular. Estos son el Secretario de Gobernación; el presidente del Congreso o el presidente del Senado, según las distintas circunstancias que revisaremos en el capítulo 10.177 Esta comisión resuelve diversos asuntos que normalmente corresponden al Congreso pero que también, en los recesos, pueden desahogarse ante ella, como la ratificación de los nombramientos que haga el Presidente de embajadores, cónsules generales, empleados superiores de Hacienda, integrantes del órgano colegiado encargado de la regulación en materia de energía, coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales. También se le faculta para recibir iniciativas de ley y turnarlas a las comisiones de la cámara a la que vayan dirigidas. La mesa directiva de la Comisión Permanente tiene la facultad de designar a cuáles comisiones se turnan las mencionadas iniciativas. Esta atribución es de gran relevancia para el trámite de los asuntos ya que estos pueden avanzar de modo más ágil. En materia de licencias, esta Comisión puede otorgarlas a los legisladores que las soliciten. Igualmente puede conceder licencia al Presidente de la República hasta por 60 días. En cada receso la Comisión Permanente es presidida alternativamente por el presidente de la Cámara de Diputados y por el presidente del Senado. 177 Véase el capítulo 10. 336 Eduardo Andrade Sánchez Asimismo, se alternan como sedes para sus sesiones los recintos de una y otra cámara. 8.6. EL ESTATUTO DE LOS PARLAMENTARIOS La operación del Congreso requiere que sus miembros cuenten con ciertas prerrogativas para el desarrollo de sus tareas. Entre Estas se encuentran: el disfrute a una remuneración que recibe el nombre de dieta, y un conjunto de inmunidades conocidas bajo la denominación genérica de fuero. También están sujetos a algunas incompatibilidades que pueden ser superadas mediante la figura de la licencia. 8.6.1. La dieta Desde la época de la democracia ateniense en la Antigüedad, se pagaba una cantidad a los ciudadanos que asistían a las reuniones de la Asamblea o Eclesia. Dado el carácter temporal y periódico de las reuniones de los parlamentos en sus orígenes, se entendía que la compensación que, en su caso, recibieran los asistentes se fijaría por día de estancia. La palabra dieta está vinculada al término latino dies, esto es, día. El lector debe tener presente que la palabra dieta puede ser aplicada tanto a la asamblea en sí, como ocurre en algunos países —así, se habla de la Dieta japonesa—, como a la remuneración diaria que se otorga a los legisladores. En rigor, pese a ese origen de cálculo diario de los emolumentos, ahora se asignan cantidades mensuales como retribución a la función del diputado o senador. En el caso mexicano, a la dieta propiamente dicha se añaden pagos como compensación de gastos por los desplazamientos que debe hacer el congresista para atender a sus electores y por apoyos a sus funciones de gestoría a favor de sus representados. Además, tienen derecho a boletos de avión o el medio adecuado de transporte para acudir semanalmente a sus lugares de origen durante los periodos de sesiones. El concepto dieta lo recoge la Constitución en su art. 64, al indicar que “Los diputados o senadores que no concurran a una sesión, sin causa justificada o sin permiso de la Cámara respectiva, no tendrán derecho a la dieta correspondiente al día en que falten.” 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 337 8.6.2. El fuero La institución del fuero alude a un conjunto de inmunidades que se otorgan al legislador con el propósito de garantizar su independencia, especialmente frente al Ejecutivo. Su nacimiento se remonta a los primeros tiempos de los parlamentos, en los cuales el monarca tenía la tentación frecuente de detener a los parlamentarios acusados de alguna falta real o imaginaria, sobre todo a aquellos que representaban una oposición mayor a sus pretensiones. La tendencia del Ejecutivo de sacudirse a los adversarios políticos más activos y exigentes en sus tareas de control y supervisión o a los que representan mayor peligro electoral, sigue estando presente en nuestros tiempos y ella justifica la permanencia de las protecciones que el fuero constitucional conlleva. Algunos autores rechazan el uso de la palabra fuero porque estiman que provoca una reacción negativa en el ciudadano común, al extremo que las reformas de 1982 al Título Cuarto constitucional trataron de eliminar el concepto; sin embargo, permanece claramente en el texto del art. 61 en el que se impone como obligación a los presidentes de las cámaras “velar por el respeto al fuero constitucional de los miembros de las mismas”; de modo que se equivoca quien sostenga que el término fuero carece de sustento en la Norma Suprema.178 El fuero de los legisladores abarca dos aspectos diferentes: a) La inviolabilidad o inmunidad absoluta que se establece en el art. 61 donde se indica que “Los diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiestan en el desempeño de sus cargos y jamás podrán ser reconvenidos por ellas.” Esta inviolabilidad significa que no puede imputarse en ningún momento algún delito a los legisladores por lo que digan. Cuando no se habían despenalizado en el ámbito federal la difamación y la calumnia, estos delitos podrían ser cometidos por cualquier persona, menos por los parlamentarios. Ahora esta circunstancia sigue siendo válida para el caso de las entidades federativas en donde podría continuar vigente la tipificación de tales conductas delictivas. Tampoco se puede configurar el delito de amenazas cometido por un legislador. En la doctrina se discute acerca del alcance de la expresión “en el desempeño de sus cargos”, puesto que lo expresado cuando no los están 178 Para un detallado estudio del fuero, véase mi libro El desafuero en el sistema constitucional mexicano, op. cit. 338 Eduardo Andrade Sánchez desempeñando podría quedar excluido de esta forma de inmunidad. Dada la naturaleza protectora de la función legislativa de ataques políticos, lo más aconsejable es interpretarla en el sentido de “durante el desempeño de dichos cargos”, para que no se pretenda restringir, por ejemplo, a lo que se diga en la tribuna de la cámara o en el seno de una reunión de comisión. Ello podría dar lugar a que se pretendiera perseguir a un legislador por lo dicho durante un mitin político-electoral o en el curso de una entrevista televisiva. Estas últimas actividades quedan en el ámbito de actividad pública y deberían considerarse también protegidas. En virtud de la dificultad para trazar una línea precisa entre lo que corresponde al desempeño del cargo y lo ajeno a él, debe preferirse la máxima extensión de la protección, admitiendo que se trata de una situación de irresponsabilidad total, tanto penal como civil. Esto último se encuentra comprendido en la expresión “jamás podrán ser reconvenidos”, puesto que desde el poder es posible también acosar a los enemigos políticos por medio de demandas civiles por daño moral. Igualmente se puede discutir sobre el significado exacto de la palabra opiniones, aduciendo, por ejemplo, que un insulto directo proferido contra otro legislador no es una “opinión”. Por la misma razón antes expresada sobre lo difícil que resulta señalar un límite objetivo y dado que siempre se está en el terreno de dichos y no de hechos que afecten físicamente a alguien, la interpretación más acorde con la naturaleza de esta protección a los legisladores es que todo lo dicho por ellos, en cualquier circunstancia queda cubierto por la inviolabilidad. Situación distinta opera cuando se trata de hechos, es decir, actos no de palabra sino de obra, que suponen la comisión de algún delito, entonces opera el procedimiento indicado a continuación. b) La inmunidad relativa consiste en el fuero que impide la acusación por algún delito sin que previamente la Cámara de Diputados emita una declaración de procedencia que levante tal inmunidad y haga posible la persecución penal del diputado o el senador. Dado que esta forma de protección que implica un “requisito de procedibilidad” para poder acusar a un legislador, la comparten estos con un conjunto de otros servidores públicos mencionados en el art. 111 constitucional, nos ocuparemos de ella en el capítulo 17. 8. Condiciones de funcionamiento del Poder Legislativo 339 8.6.3. Las incompatibilidades y la licencia El art. 62 constitucional establece que los legisladores no podrán desempeñar ninguna otra comisión o empleo de la Federación o de las entidades federativas por los cuales se disfrute sueldo, sin licencia previa de la Cámara respectiva, pero entonces cesarán en sus funciones representativas mientras dure la nueva ocupación. Desde la redacción original de la Constitución de 1917 se previó la incompatibilidad de las funciones públicas especialmente en cuanto a la participación en funciones de otros poderes como el Ejecutivo o el Judicial, de modo que si —como ocurre frecuentemente— el legislador es nombrado para desempeñar un cargo administrativo o diplomático, debe obtener previamente la autorización de su cámara para separarse del cargo mediante una licencia. Se entiende que el cuerpo legislativo puede otorgarla o negarla, en el segundo caso el legislador tiene el deber de permanecer en su función representativa. Aunque no hay previsión para conocer de una renuncia formal al puesto de diputado o senador, ya vimos que hay un caso de “renuncia” temporal prevista en el art. 63 e ipso facto se produce una especie de renuncia derivada de la sanción prevista al final del art. 62 que previene: “La infracción de esta disposición será castigada con la pérdida del carácter de Diputado o de Senador.” Esto significa que en caso de asumir el cargo sin que se haya otorgado la licencia, aunque ya se hubiese solicitado, o pese a su negativa, el legislador pierde definitivamente el cargo y no puede volver a él. En cambio, la figura de la licencia hace posible la reasunción del puesto, siempre que abandone la función incompatible. Debe destacarse que existe la posibilidad de desempeñar alguna comisión encargada por otro poder, con carácter honorario y sin recibir sueldo por ella. Un efecto de la concesión de la licencia debe ser la suspensión del fuero de que está investido el legislador y así debe interpretarse el art. 112 de la Constitución. No obstante, en el caso del asambleísta René Bejarano a fines de 2004, la Cámara de Diputados decidió desaforarlo pese a que era innecesario dado que tenía licencia. Una vieja tesis de la Suprema Corte de Justicia fue aducida sin considerar que correspondía al año de 1946, mucho antes de la reforma de 1982 que modificó el art. 112. Es necesario insistir en que, jurídicamente, si el fuero protege la función, debe considerarse que desaparece en el caso de concesión de licencia al legislador. Una figura que tiene que ver tanto con el quórum como con la institución de la suplencia la encontramos en el párrafo segundo del art. 63, que 340 Eduardo Andrade Sánchez prevé la circunstancia de una especie de licencia ficta, esto es, una licencia por ministerio de la Constitución, partiendo de la presunción de que está otorgada con motivo de la conducta asumida por el diputado. Esta consiste en faltar 10 días consecutivos sin causa justificada o sin previa licencia del presidente de su respectiva cámara (nótese que aquí hay un caso de una facultad conferida al presidente de cámara directamente por la Constitución) pero de la cual debe dar conocimiento oportunamente a la asamblea para que no pretenda justificar después al diputado faltista. En ese supuesto, “se entiende que los diputados o senadores [...] renuncian a concurrir hasta el periodo inmediato, llamándose desde luego a los suplentes”. La LOCG también debería aclarar de qué periodo inmediato se trata, si del ordinario o de algún extraordinario al que pueda convocarse antes del siguiente ordinario. Probablemente, con el propósito de favorecer la representación democrática originaria del propietario y aplicando el principio de que “donde la ley no distingue, no es dable al intérprete distinguir”, la solución más correcta sea considerar que el diputado con esta especie de licencia ficta puede incorporarse en el periodo siguiente, sea ordinario o extraordinario. 8.6.4. Sanciones Además de los casos ya indicados en párrafos anteriores que prevén algunas sanciones por determinadas conductas de los legisladores, debe mencionarse la responsabilidad expresa que se les atribuye en el párrafo último del art. 63 cuando “habiendo sido electos Diputados o Senadores, no se presenten, sin causa justificada a juicio de la Cámara respectiva, a desempeñar el cargo dentro del plazo señalado en el primer párrafo de este artículo”. Se pretende evitar así que los partidos presionen políticamente mediante el retiro en masa de sus legisladores electos. Por eso, la segunda parte de este párrafo prevé que los partidos también sean sancionados cuando acuerden que “sus miembros que resultaren electos no se presenten a desempeñar sus funciones”. Para hacer exigible esta responsabilidad el Código Penal Federal dispone en su art. 408: “Se impondrá sanción de suspensión de sus derechos políticos hasta por seis años a quienes, habiendo sido electos diputados o senadores no se presenten, sin causa justificada a juicio de la Cámara respectiva, a desempeñar el cargo dentro del plazo señalado en el primer párrafo del artículo 63 de la Constitución.” 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 9.1. RESOLUCIONES DEL CONGRESO. LEYES Y DECRETOS El Congreso tiene múltiples facultades que abarcan tanto aspectos legislativos propiamente dichos como funciones de control del Poder Ejecutivo, actos de nombramiento, ratificación o destitución de servidores, la elaboración del Presupuesto de la Federación e incluso actos jurisdiccionales. Cuando estas atribuciones dan lugar a actos de autoridad con efectos hacia los gobernados, o bien se expresan como actos de gobierno que se refieren a la designación de una autoridad, las resoluciones del Congreso y las que emiten las cámaras en uso de sus facultades exclusivas tienen el carácter de ley o de decreto. Así lo establece el art. 70 el cual dispone que “toda resolución del Congreso tendrá el carácter de ley o decreto”. Inmediatamente precisa que los presidentes de ambas cámaras y un secretario por cada una de ellas serán quienes deben firmar las leyes o decretos y establece una fórmula específica sobre el texto que debe emplearse para promulgar dichas leyes o decretos: “El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos decreta: (texto de la ley o decreto)”. No debemos confundirnos por la expresión consagrada en este pronunciamiento sacramental, según el cual la ley o el decreto formarían parte de otro acto que es a la vez un decreto. Esta aparente confusión se aclara si consideramos que la declaratoria formal de la promulgación constituye una especie de decreto promulgatorio que es el marco en cuyo interior se contiene una ley o un decreto los cuales son conceptos jurídicos esencialmente diferentes. Desde nuestras clases de Introducción al estudio del Derecho sabemos que: La ley es un acto de autoridad de carácter general, abstracto e impersonal, en el que se establecen normas de comportamiento obligatorias. La abstracción de la ley consiste en que se formula mediante la elaboración de supuestos que describen situaciones en términos tales que la realidad concreta puede adaptarse a ellos múltiples veces. La descripción del 342 Eduardo Andrade Sánchez delito de homicidio que es cometido por quien “priva de la vida a otro” está planteada en términos abstractos de manera que el enunciado puede adecuarse a infinidad de situaciones concretas. La generalidad de la ley implica que su aplicación abarca a todos aquellos que se sitúan en el supuesto abstracto, salvo las excepciones, que a su vez, tienen que formularse mediante una nueva abstracción aplicada también de manera general. La impersonalidad supone que no se dirigen o se aplican a individuos específicos. Así, por ejemplo, la ley no puede indicar que rige para una o varias personas con sus nombres y apellidos o que las exceptúa de la misma manera. Una ley puede decir que todo el que venda una casa pagará un impuesto y luego hacer una salvedad: “excepto los que vendan la casa que habitan”. Lo que no podría decir es: “excepto Pedro Pérez y Juan González”. La ley, para ser tal, debe además establecer que lo preceptuado por ella tiene carácter obligatorio y su incumplimiento dar como resultado una sanción. El decreto es concreto, particular y personalizado. Además, no siempre está revestido de fuerza obligatoria. El Congreso emite diversos actos de esta naturaleza, por ejemplo, cuando cuando autoriza al Presidente de la República para ausentarse del país por más de siete días; cuando ratifica un nombramiento hecho por el Presidente; al aprobar la renuncia de un ministro de la Suprema Corte o si decide declarar la procedencia de la acción penal contra un servidor público al que retire el fuero. En todos estos casos se trata de situaciones concretas con efectos estrictamente particulares respecto de la persona identificada a la que alude el decreto. De manera eventual, pueden carecer de fuerza obligatoria cuando, por ejemplo, se otorga un reconocimiento como la Medalla Belisario Domínguez, independientemente del enorme honor que implica, el beneficiado no está obligado a recibirla. La distinción no es ociosa y la previsión constitucional tiene mucho sentido porque se trata de evitar que el Congreso asuma decisiones que tengan un carácter distinto a la de la ley o el decreto. En el capítulo anterior vimos que existe la posibilidad de emitir acuerdos parlamentarios y que estos se han extendido a asuntos que no son estrictamente internos de las cámaras, pero el Congreso, sus cámaras o la Comisión Permanente no deben resolver sobre asuntos en los que no tienen competencia, como pretender formar comisiones para investigar delitos o hacer exhortos para que el Ejecutivo tome una medida administrativa concreta o cese a algún colaborador, lo cual ocurre en la práctica. Por eso el constituyente prevé que toda resolución 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 343 implique un acto de autoridad o de gobierno que tenga efectos en el mundo jurídico externo al parlamento, por lo que solo puede revestir el carácter de ley o de decreto. Un acuerdo parlamentario debe tener por objeto regular cuestiones internas de su administración e incluso dar lugar a regulaciones con diversos nombres como el Reglamento Interior de la Unidad de Evaluación y Control de la Comisión de Vigilancia de la Cámara de Diputados o el Estatuto del Servicio Civil de Carrera de la Cámara de Senadores. Este tipo de instrumentos da lugar a una zona gris en la cual las resoluciones del Congreso a través de cada cámara, tienen el rango de actos de autoridad porque afectan derechos de particulares que trabajan en el Poder Legislativo. A mi juicio, en esos casos la regulación debería hacerse por medio de una ley en toda forma, pues los acuerdos parlamentarios deben regular solamente la actividad de los congresistas. Una correcta interpretación del art. 70 conduce a considerar que cuando alguna de las cámaras ejerce una facultad exclusiva con el carácter de autoridad, tiene que hacerlo necesariamente a través de un decreto, aunque se trate de una sola cámara, y de hecho así ocurre, por lo que es válido afirmar que no puede argumentarse la redacción del mencionado artículo referida al Congreso en su conjunto para convalidar acuerdos parlamentarios emitidos por una cámara aduciendo que es solo una parte de dicho Congreso, cuando tales acuerdos contengan recomendaciones, invitaciones o exhortos carentes de fuerza obligatoria y referidos a cuestiones sobre las cuales las cámaras no ejercen autoridad. La intención del constituyente es que las cámaras ordenan mediante leyes o decretos cuestiones que se encuentran dentro de su esfera competencial o guardan silencio, pues no pueden emitir otro tipo de decisiones y si lo hacen violentan la Constitución, hecho que les podría ser reclamado por medio de una controversia constitucional. También es interesante aclarar que la expresión ley que usa la Constitución en el art. 70 y en otros textos relativos al proceso legislativo, debe interpretarse en un sentido amplio, de manera que abarca también a los textos constitucionales. Un decreto en sentido formal, que contiene una reforma constitucional, es esencialmente una ley por las características que ya vimos que esta tiene. Los preceptos constitucionales comparten sustancialmente la naturaleza de la ley y difieren en el aspecto formal de ella sólo por el rango; por eso decimos que son “la ley suprema”. Un caso que genera múltiples dudas doctrinarias es el del Presupuesto de Egresos de la Federación. La Cámara de Diputados ha asumido, por la manera como lo emite, que se trata de un decreto. En cierto sentido, esta apreciación encuentra sustento en que contiene una lista de gastos concretos a 344 Eduardo Andrade Sánchez ser ejercidos por los distintos poderes y órganos autónomos. Pero también se contienen en él disposiciones normativas que comparten la naturaleza de la ley y que no carecen de obligatoriedad por el hecho de que su fuente sea solamente una de las cámaras, dado que en esta circunstancia se trata de una facultad del Poder Legislativo que la Constitución atribuye únicamente a la Cámara de Diputados. La naturaleza jurídica del presupuesto es la de una verdadera ley, a tal extremo que su ejercicio por parte de los servidores públicos que ejercen el gasto, debe considerarse obligatorio. El gasto público asignado a un fin no es potestativo, ni puede el funcionario decidir discrecionalmente si gasta o no. Por otra parte, del texto del Presupuesto de Egresos derivan en algunos casos, obligaciones para los particulares como ocurre con la aplicación del tiempo que corresponde al Estado en los medios electrónicos de comunicación que se ha venido distribuyendo de acuerdo a lo dispuesto en un artículo de dicho presupuesto.179 En suma podemos decir que en el referido presupuesto se contienen disposiciones concretas que esencialmente tienen naturaleza de decreto y otras de carácter general que asumen la condición de ley.180 9.2. LA INICIATIVA El proceso legislativo se inicia a partir de un acto denominado iniciativa. La iniciativa es el acto de proponer al órgano legislativo la emisión de una ley o un decreto, o su reforma, adición, derogación o abrogación. 179 180 En los considerandos de la controversia constitucional 109/2004 se alude ampliamente a esta norma presupuestaria contenida en el art. 29 del presupuesto para 2005 objeto de dicha controversia. El texto completo de esta célebre resolución en la que la Suprema Corte resolvió que el Presidente de la República sí tiene atribuciones para vetar el Presupuesto puede consultarse en el Semanario Judicial de la Federación. Novena Época, t. XXII, septiembre de 2005, pág. 895, o en la pág. web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación www.scjn. gob.mx con el registro 19061 y bajo el tema “Controversia constitucional. No es causa de improcedencia que se impugnen actos consumados”. (TMX53,453) . En la misma página web indicada en la nota anterior puede consultarse en la versión estenográfica (pág. 40) del 9 de mayo de 2005 la discusión correspondiente a la controversia constitucional 109/2004, en la cual el ministro Genaro Góngora Pimentel hace una minuciosa exposición con argumentos que se remontan a las discusiones de la Constitución de 1857, en la que demuestra que “el Presupuesto de Egresos no puede ser estimado como un acto administrativo ni únicamente como una ley en el aspecto formal, sino como una ley completa, con características y singularidades que la identifican. Lo anterior, porque para su aprobación la Cámara de Diputados ejerce su función legislativa plena, que si bien tiene características especiales, éstas no limitan su valor o rango de ley.” 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 345 En términos constitucionales la iniciativa podría incluso contener una propuesta de interpretación. Dentro del término genérico iniciativa de ley se comprende la posibilidad de proponer cambios constitucionales. La Constitución no determina de manera rigurosa las formalidades que deba llenar una iniciativa. En teoría existen dos posibilidades, o que la propuesta contenida en la iniciativa contenga solo aspectos genéricos relativos al sentido y objeto de las medidas que se proponen, para que sea el dictamen el que aborde en detalle el articulado de la ley o el decreto, o que dicho articulado se contenga de manera integral en la iniciativa. En la práctica jurídica mexicana se prevé la presentación de iniciativas completamente elaboradas que contienen todo el articulado que se pretende aprobar. Los requisitos que debe cumplir una iniciativa se señalan en los respectivos reglamentos de las cámaras del Congreso. En el del Senado se indica que la Iniciativa debe contener por lo menos lo siguiente: I. Encabezado o título, con el señalamiento preciso del o de los ordenamientos a que se refiere; II. Fundamento legal; III. Exposición de motivos, con las razones que la sustentan y la descripción del proyecto; IV. Texto normativo que se propone de nuevos ordenamientos o de adiciones o reformas a los ya existentes; V. Régimen transitorio y, en su caso, el señalamiento de la legislación a derogar o abrogar; VI. Lugar y fecha de formulación; y VII. Nombre y firma del o los autores y, en su caso, el grupo parlamentario del cual forman parte. En la Cámara de Diputados se especifican aún más los requisitos y entre otros se incluye: “el planteamiento del problema que la iniciativa pretende resolver” y, en su caso, la problemática en cuanto a la perspectiva de género. La iniciativa es concebida por la Constitución como un derecho, según el texto del art. 71. La fórmula es correcta, si bien se trata de un derecho de naturaleza pública muy especial que se otorga a determinados funcionarios u órganos públicos. No es, en rigor, una atribución de autoridad desplegada sobre los gobernados, ni tampoco una obligación impuesta a los servidores a los que se da la posibilidad de elaborarla. Ninguno de los que tienen este derecho lo asume como si implicara simultáneamente una obligación. Se trata de un acto potestativo, según las circunstancias impulsen a su titular a ejercitarlo o no. Por tanto, la iniciativa tiene dos acepciones: la de derecho en el sentido que ya lo hemos explicado, y la de documento que contiene la propuesta legislativa de que se trate. De acuerdo con el art. 71 constitucional el derecho de iniciativa lo tienen: I. El Presidente de la República. II. Los diputados y senadores al Congreso de la Unión. 346 Eduardo Andrade Sánchez En este punto debe recalcarse que se trata de un derecho estrictamente individual que tienen los legisladores, pueden, por supuesto, ejercitarlo de manera conjunta, pero siempre será un derecho de cada uno de ellos. A veces el estudiante se confunde y en algún examen contesta que son las cámaras las que ejercen este derecho, lo cual es una aberración pues dichos cuerpos colegiados son precisamente los que van a resolver acerca de la iniciativa y por tanto no pueden presentarla como tal. Aunque no hay una previsión constitucional específica, los reglamentos de las cámaras prevén una categoría de iniciativas que se identifican como “de Grupo”. Estas se califican así, porque los diputados o senadores que las presentan lo hacen a nombre de su grupo parlamentario. III. Las Legislaturas de los Estados y de la Ciudad de México. Estos cuerpos colegiados, también denominadas congresos locales, son los órganos en los que se deposita el Poder Legislativo de las entidades federativas. Aquí sí es el cuerpo colegiado el que debe pronunciarse respecto de la iniciativa y el que, en su conjunto, la presenta como ente colectivo. En tal caso la legislatura conoce previamente por la vía que señale la constitución local, de una iniciativa tendiente a decidir la presentación formal de la misma al Congreso de la Unión y procede a deliberar y votar si decide o no presentarla. Si una mayoría se pronuncia por hacerlo, entonces la legislatura en su carácter de órgano la eleva a la consideración del Congreso de la Unión. En este caso, no pueden ser los diputados locales de manera aislada e individual los que presenten la iniciativa ante el Congreso de la Unión. IV. Los ciudadanos en un número equivalente, por lo menos, al cero punto trece por ciento de la lista nominal de electores, en los términos que señalen las leyes. La iniciativa popular o iniciativa ciudadana, como se denomina legalmente, es un método de democracia semidirecta al que nos referimos en el apartado 5.2.1 del capítulo 5. Esta puede ser presentada directamente al Congreso avalada por la firma de un número de ciudadanos equivalente al 0.13% del total de electores inscritos en el país. Con base en la lista nominal de electores, al 31 de enero de 2020 se requerían 117,380 firmas para presentar una iniciativa popular. Corresponde al INE la función de verificar el cumplimiento del número mínimo de firmas para validar la procedencia de este tipo de iniciativas. La iniciativa popular implica que el órgano legislativo ante el que se presenta, una vez cumplidos los requisitos 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 347 para ello, está obligado a pronunciarse al respecto ya sea que la apruebe o que la rechace. La Constitución prevé que en la Ley Orgánica del Congreso se determine el trámite que debe darse a las iniciativas. En dicha Ley se establece, como es lógico, que deben referirse a materias de competencia del Congreso de la Unión. Una vez que la autoridad electoral comunique el cumplimiento del número de firmas requerido, la iniciativa debe seguir el procedimiento legislativo normal. Se prevé con minuciosidad que debe contener los nombres completos de los ciudadanos, clave de elector o el número identificador al reverso de la credencial de elector derivado del reconocimiento óptico de caracteres (OCR) de la credencial para votar con fotografía vigente y su firma. En caso de advertirse error en la identificación del ciudadano, siempre y cuando este sea menor al 20% del total requerido, el INE prevendrá a los promoventes para que subsanen el error antes de que concluya el periodo ordinario de sesiones, debiendo informar de ello al Presidente de la Mesa Directiva, de no hacerlo se tendrá por desistida la iniciativa. Se dispone también que los suscriptores designen un representante quien deberá exponer el contenido de la propuesta ante la comisión de la cámara de origen que analizará el proyecto. 9.2.1. La Iniciativa Preferente La iniciativa preferente es una facultad especial concedida al Presidente para que ejerza presión sobre el Congreso a efecto de que este no posponga el análisis de asuntos que interesan a aquel; por eso debe resolver en un tiempo breve sobre las propuestas presidenciales. Para ese propósito el artículo 71 constitucional establece que el día de la apertura de cada periodo ordinario de sesiones, esto es, el primero de septiembre y el primero de febrero, el Presidente de la República podrá presentar hasta dos iniciativas para trámite preferente, o señalar con tal carácter hasta dos que hubiere presentado en periodos anteriores, cuando estén pendientes de dictamen. El Congreso no está obligado a aprobarlas, pero cada cámara debe decidir en un plazo de 30 días si las aprueba, las rechaza o las modifica. Si transcurren los 30 días indicados sin que se presente el dictamen correspondiente la Ley Orgánica del Congreso dispone lo siguiente: La Mesa Directiva deberá incluirla como primer asunto en el orden del día de la siguiente sesión del Pleno para su discusión y votación en sus términos, y sin mayor trámite. La discusión y votación sólo se 348 Eduardo Andrade Sánchez abocará a la iniciativa preferente y deberá ser aprobada, de lo contrario, se tendrá por desechada. Si la cámara revisora devuelve a la de origen la propuesta dentro del tiempo previsto, esta dispondrá de 15 días naturales, esto es, días consecutivos, sean hábiles o no, para decidir, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Congreso. La Constitución en su art. 71 precisa que las iniciativas de adición o reforma a la Constitución no podrán tener carácter preferente. 9.2.2. Otras disposiciones en materia de iniciativas De acuerdo con el apartado H del art. 72, las iniciativas que tengan que ver con empréstitos, es decir, préstamos o créditos a cargo del Estado, las que se refieran a contribuciones o impuestos y las relativas al reclutamiento de tropas deberán presentarse en la Cámara de Diputados. Si un senador presenta una iniciativa sobre estas materias, esta deberá remitirse a la Cámara de Diputados, que actuará siempre en estos casos como cámara de origen. El apartado I del mismo artículo prevé que: “Las iniciativas de leyes o decretos se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que se pasen a la comisión dictaminadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra Cámara.” Un caso especial en materia de iniciativa es el relativo a la Ley de Ingresos y al Presupuesto de Egresos ya que respecto de estos instrumentos el derecho de iniciativa corresponde al Ejecutivo Federal. No hay previsión para la circunstancia anómala de que el Presidente de la República no cumpliese en el tiempo previsto en la fracc. IV del art. 74, con la obligación de presentar dichas iniciativas. Como puede apreciarse, este es un caso excepcional en que la iniciativa implica simultáneamente una obligación constitucional. En la hipótesis de que no se llegasen a presentar tales iniciativas debe admitirse la posibilidad de que cualquiera de los otros sujetos con derecho a iniciar leyes o decretos las presente ante la Cámara de Diputados a fin de llenar este vacío constitucional. Los reglamentos de las cámaras regulan las proposiciones. Estas son propuestas que no tienen el carácter de “iniciativas” de ley o de decreto y pueden referirse a la elaboración de acuerdos parlamentarios a los que ya 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 349 hemos aludido181 o producirse en el curso de la discusión de un proyecto de ley que esté en marcha, para introducir una modificación o una adición. Tales proposiciones se ponen a consideración de la cámara en pleno, de acuerdo con el procedimiento señalado en dicho reglamento y esta resuelve si las admite o no a discusión. Solo en el primer caso pasan a una comisión para su estudio o se discuten directamente en el pleno; si no, se consideran desechadas. Otras promociones que conocen las cámaras son las peticiones de los particulares o de autoridades que no tengan derecho de iniciativa. Tales peticiones son enviadas a comisión por el presidente de la cámara para que tomen conocimiento de las mismas pero no se producen dictámenes a partir de tales peticiones. Un problema de difícil solución es el relativo al alcance que puede tener los cambios a una iniciativa. Esto significa que si la iniciativa contiene una propuesta específica ¿hasta dónde pueden llegar los dictámenes en su resolución? ¿Les es permitido modificar radicalmente la propuesta? En el caso de la ley que despenalizó el aborto en la Ciudad de México, originalmente la iniciativa proponía un caso adicional de justificación del aborto y el dictamen fue en el sentido de despenalizarlo totalmente, de ocurrir en las doce primeras semanas. Los opositores al proyecto alegaron que la comisión se había excedido al dictaminar algo distinto a la propuesta que se le había formulado. Aunque no hay una línea clara de definición, el criterio jurídico más sustentable se basa en que si el tema resuelto es el mismo al que alude la iniciativa, la solución acordada por el Legislativo debe considerarse válida aunque varíe sustancialmente la propuesta o modifique artículos originalmente no incluidos en la iniciativa. Ahora bien, si a partir de una iniciativa la comisión resuelve, violentando la lógica, sobre una materia absolutamente diferente, el procedimiento legislativo podría ser objetado ante el Poder Judicial Federal mediante una acción de inconstitucionalidad. 9.2.3. La iniciativa en el constitucionalismo local. En el constitucionalismo local, la Constitución de cada estado determina quiénes tienen derecho de iniciativa. Las soluciones son variadas, pero generalmente se otorga al gobernador del estado, a los miembros del congreso local y a los ayuntamientos. Hay casos en los que se concede este derecho al órgano judicial superior, denominado de distintas formas, 181 Véase el apartado 8.4.10 350 Eduardo Andrade Sánchez con mayor frecuencia Tribunal Superior o Tribunal Supremo, pero sólo para materias que tengan que ver con la organización del Poder Judicial. El estado de Veracruz concede el derecho de iniciativa en las materias estatales a los diputados y senadores electos en dicho estado al Congreso de la Unión. 9.3. EL PROCESO LEGISLATIVO Presentada la iniciativa, se turna a una o varias comisiones dictaminadores que deben elaborar un dictamen en el que propone su aprobación, con o sin modificaciones, o su desechamiento. Cuando el dictamen es preparado por más de una comisión se dice que lo presentan las “comisiones unidas”. Las reglas para su discusión determinan que a los dictámenes deben dárseles dos lecturas, si bien es posible dispensar este trámite, y luego se procede a discutirlos y votarlos. El art. 72 constitucional establece que “todo proyecto de ley o decreto cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas...” Esta redacción ha dado lugar a considerar equivocadamente que aspectos como el veto presidencial, previsto en el proceso legislativo del propio artículo, no procede cuando el asunto se resuelve exclusivamente en una cámara. Esto no es así, porque la redacción de este artículo obedece a la necesidad de prever la participación de ambas cámaras con posterioridad a la época en que, de acuerdo con la Constitución de 1857, el Poder Legislativo se depositaba en una sola Cámara.182 9.3.1. Cámara de origen y cámara revisora La cámara de origen es aquella que resuelve en primer lugar acerca de una iniciativa que le ha sido presentada; la cámara revisora es la que recibe un proyecto de ley aprobado por la cámara de origen para su revisión. La cámara de origen no puede definirse simplemente como la que recibe primero una iniciativa en razón de lo dispuesto por el apartado I. del art. 72, el cual indica que las iniciativas “se discutirán preferentemente en la Cámara en que se presenten, a menos que transcurra un mes desde que pasen 182 Véase mi artículo “El veto y la reconducción presupuestal”, en Relaciones entre Gobierno y Congreso. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2002, págs. 3 y siguientes. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 351 a comisión dictaminadora sin que ésta rinda dictamen, pues en tal caso el mismo proyecto de ley o decreto puede presentarse y discutirse en la otra cámara”. La condición de cámara de origen, de acuerdo con la Constitución, supone que haya una resolución de esta acerca de la iniciativa, ya sea aprobándola o desechándola. Ello se desprende de la redacción del apartado G. del propio artículo que dispone: “Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Cámara de su origen, no podrá volver a presentarse en las sesiones del año.” Aquí debe entenderse, de acuerdo con lo explicado, que se trata del mismo año legislativo, que inicia el primero de septiembre y concluye el 31 de agosto según dispone la LOCG en su art. 2o, y no el mismo año calendario, que va de enero a diciembre. En términos generales, cualquiera de las cámaras puede ser “de origen”, pero debemos recordar que, con base en el apartado H. del art. 72 constitucional, en materia de empréstitos, contribuciones o impuestos y reclutamiento de tropas forzosamente debe ser cámara de origen la de diputados. 9.3.2. Iniciativa, proyecto y minuta El manejo de estos términos puede prestarse a confusiones. La Constitución emplea la expresión proyecto de manera genérica, como el documento que contiene una propuesta para emitir una ley o un decreto o bien para reformar o adicionar alguno ya existente. Cuando esta propuesta se formaliza y se presenta con el propósito de que sea dictaminada a una cámara, se le denomina, como ya hemos visto, iniciativa. Por esa razón, en la terminología parlamentaria suele hablarse de Iniciativa con proyecto de ley o de decreto. Cuando este es aprobado en la cámara de origen, pasa a la cámara revisora en un documento que se denomina minuta; habitualmente se remite de una a otra cámara como Minuta con proyecto de decreto, porque aunque contenga una ley completa, esta se expide, como ya explicamos, por medio de un decreto, conforme al texto que hemos analizado del art. 70.183 El proceso legislativo puede desenvolverse linealmente cuando lo aprobado por la cámara de origen es también resuelto de manera favorable por la cámara revisora y una vez enviado al Ejecutivo, este no tiene ningún inconveniente en formalizar y publicar el proyecto de ley o decreto aprobado por las cámaras, supuesto al que se refiere el apartado A. del art. 72. 183 Véase el apartado 9.1. 352 Eduardo Andrade Sánchez 9.3.3. La promulgación y el veto presidencial El Poder Ejecutivo es un activo participante en el proceso legislativo, puede dar inicio al mismo ejerciendo su derecho de iniciativa y al final siempre debe intervenir para promulgar las leyes o los decretos o, en su caso, vetarlos. En general, la legislación es el resultado de la conjugación de las voluntades de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Sólo excepcionalmente, cuando el Legislativo supera el veto del Ejecutivo, puede privar la voluntad de un solo poder, pero aun así el Presidente tiene que sumar su anuencia formal aunque estuviere en desacuerdo con el contenido de una ley, para que pueda entrar en vigor. La promulgación es el acto en virtud del cual el Ejecutivo aprueba el contenido de una ley o decreto y ordena su publicación. Excepcionalmente, cuando el Ejecutivo ha vetado una ley (de aquí en adelante se entenderá que las referencias a “la ley” valen también para los decretos) y el Congreso supera ese veto en los términos que veremos enseguida, la promulgación no implica la aprobación por parte del Ejecutivo sino sólo la orden de publicarla. El veto es el acto por el cual el Ejecutivo devuelve con observaciones al Legislativo un proyecto de ley aprobado por este con el cual aquel no está de acuerdo. Implica la negativa a publicarlo y su devolución con una explicación — que constituye las observaciones— de los motivos por los que considera que no debe expedirse la ley y, en su caso, los cambios o supresiones que estima deben hacérsele para que proceda a promulgarla. El Ejecutivo dispone de 30 días naturales para interponer el veto, si no lo hace, el proyecto de que se trate se reputará aprobado. Este plazo “no se interrumpirá si el Congreso cierra o suspende sus sesiones, en cuyo caso la devolución deberá hacerse a la Comisión Permanente”. (Art 72 constitucional apartado B). La suspensión supone que ambas cámaras se pongan de acuerdo para interrumpir sus trabajos por más de tres días, según lo previsto en la parte final del art. 68. Las reglas que se especificaron en el citado apartado B. con motivo de la reforma de 17 de agosto de 2011 tuvieron el propósito de evitar la aplicación del llamado veto de bolsillo, consistente en la posibilidad de que el Ejecutivo no devolviera un proyecto, pero tampoco lo promulgara, esto es, que figuradamente se lo guardara en el bolsillo sin disponer su entrada en vigencia. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 353 Tal posibilidad se impide en virtud de que, pasados los 30 días, el presidente cuenta con diez días naturales para promulgar y publicar la ley o el decreto. Se entiende que dado que no presentó observaciones, el proyecto ya ha sido aprobado por él y tiene que proceder a publicarlo, de modo que si en el segundo plazo no lo hace, “el Presidente de la Cámara de origen ordenará dentro de los diez días naturales siguientes su publicación en el Diario Oficial de la Federación, sin que se requiera refrendo.” El citado Presidente de la Cámara tiene la obligación de publicarlo en el plazo establecido para no dar lugar a la incertidumbre jurídica que derivaría de no hacerlo. El incumplimiento de dicha obligación debe dar lugar a una responsabilidad que le puede ser exigida al interior del propio Congreso e incluso podría demandarse la publicación por medio de un amparo en el que el acto reclamado fuera la omisión consistente en no publicar la ley o decreto aprobado. La superación del veto El veto puede ser parcial o total. Será parcial si solo objeta una fracción del contenido de la ley, y total si se opone por completo a su publicación. De cualquier manera, en ambos casos el proyecto tiene que ser devuelto a la cámara de origen sin que el Presidente pueda poner en vigor la parte que sí aprueba. El apartado C del art. 72 es clarísimo en cuanto a que “el proyecto de ley o decreto desechado en todo o en parte por el Ejecutivo, será devuelto con sus observaciones, a la Cámara de su origen”. El Congreso puede superar el veto del Presidente; para ello es necesario que se vuelva a discutir en la cámara de origen. Esto implica que debe pasar de nuevo a la comisión correspondiente y elaborarse un dictamen analizando los cuestionamientos del Ejecutivo y las razones que aduce la cámara para confirmar su posición original. No basta que la cámara lo vuelva a votar sin dictaminar o sin discutir un nuevo dictamen, porque dejaría de cumplir lo dispuesto en el mencionado apartado. Si la cámara de origen aprueba el proyecto vetado por las dos terceras partes “del número total de votos”, pasará nuevamente a la revisora, y si ésta lo aprueba también por la misma mayoría calificada, “el proyecto será ley o decreto y volverá al Ejecutivo para su promulgación”, dice tajantemente el texto constitucional. Una cuestión interesante es el significado de la expresión número total de votos que pudiera dar la impresión de que se trata de una noción distinta al número de miembros presentes que se usa en otros preceptos constitucionales. A mi juicio, ambas fórmulas son equivalentes, pues sólo si dijera número total de sus integrantes —como alguna vez se indicaba para el desafuero— podría entenderse que el constituyente quería que el cálculo de los 354 Eduardo Andrade Sánchez dos tercios se hiciera sobre dicho total. El número total de votos únicamente puede ser el de los emitidos por los que están presentes pues los ausentes, por definición, no podrían haber votado; además, no sería lógico pensar que la superación del veto presidencial requiriese una mayoría calificada superior a la que aprueba una reforma constitucional. Los asuntos no susceptibles de veto La Constitución prevé expresamente cuáles resoluciones del Congreso o de alguna de las cámaras no pueden ser vetadas por el Ejecutivo. Estas son: 1. El decreto por el que cualquiera de las cámaras convoca a elecciones extraordinarias (art. 77). 2. De acuerdo con el apartado J del art. 72, cuando el Congreso o alguna de las cámaras ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado o cuando la Cámara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcionarios de la Federación por delitos oficiales. Estos casos abarcan las hipótesis siguientes: a) Las resoluciones por las que se designa a los miembros del Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE) y a los magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, los primeros por la Cámara de Diputados y los segundos por la de Senadores (arts. 41 y 99). Es verdad que estas designaciones se hacen por las dos terceras partes de los individuos presentes y ello supondría una mayoría calificada de origen que superaría el veto, pero de todos modos podría existir la posibilidad de que el Presidente tuviera la tentación de vetarlas para que fueran confirmadas por la misma mayoría. b) Las decisiones del Congreso respecto a la designación de un Presidente Interino o Sustituto, siendo de carácter electoral no podrían ser vetadas por el Presidente en funciones en los casos de falta absoluta del electo popularmente previstas en los Arts 84 y 85. 184 c) El decreto por el cual el Senado declare desaparecidos los poderes de un estado porque abre la posibilidad de un nuevo proceso electoral (art. 76). 184 Véase el capítulo 10. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso d) e f) g) 355 La resolución por la que la Cámara de Diputados decide si desafuera o no a un servidor público (art. 111). La resolución por la que la Cámara de Diputados decide si acusa o no a un servidor público en caso de juicio político (art. 110). La resolución por la que la Cámara de Senadores condena o absuelve a un servidor público en caso de juicio político (art. 110). La resolución por la que la Cámara de Diputados decide acusar al Presidente de la República por la comisión de un delito (art. 111). La resolución de la Cámara de Senadores que condene al Presidente de la República por la comisión de un delito (art. 111). Una cuestión difícil de dilucidar es la relativa a si los nombramientos que compete hacer a alguna cámara cuando los cargos no son electorales, pueden ser vetados. En un sentido amplio, se trata de procedimientos de elección al interior de la cámara para efectuar tales designaciones y podría entenderse que también actúan como cuerpos electorales, no obstante, podría argumentarse que tales nombramientos no quedan comprendidos en la noción de “cuerpo electoral”. En el caso del Auditor Superior de la Federación y de los consejeros y el presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) previstos en los arts. 79 y 102, la resolución es por las dos terceras partes de los presentes en la Cámara de Diputados para el Auditor, y en la Cámara de Senadores para los directivos de la comisión mencionada, pero aún así puede ocurrir que el Presidente tenga la tentación de generar un veto para propiciar una nueva discusión y bloquear temporalmente un nombramiento. En la práctica, las tensiones políticas han demostrado que la pugna entre los poderes puede ser muy intensa. Además, cuando se trata de la CNDH, el nombramiento aunque sea por mayoría calificada, puede provenir de la Comisión Permanente, pero, tratándose de un órgano del Congreso que actúa en sustitución de este cuando no está en sesiones, debe entenderse que sus resoluciones lo son del propio Congreso. A mi juicio, este problema debe resolverse a favor del Legislativo pues las designaciones que se le encargan tienen el propósito de asegurar la autonomía de ciertos órganos, de modo que la interpretación consistente en que cuando elige a estos funcionarios actúa como “cuerpo electoral”, me parece sostenible y en tal virtud dichas designaciones no deben considerarse vetables por el Ejecutivo. 3. El mismo apartado J contempla también como no vetable el “decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comisión Permanente”. 356 Eduardo Andrade Sánchez 4. Con base en el art. 70, el Ejecutivo no puede vetar la Ley Orgánica del Congreso, por supuesto, se entiende que sus reformas o adiciones tampoco están expuestas al veto. Se establece que dicha ley no necesita de promulgación del Ejecutivo Federal para tener vigencia. Este caso excepcional implica la posibilidad de que el Presidente de la Cámara de Diputados, que lo es también del Congreso, pueda ordenar directamente su publicación, así como la de sus reformas y adiciones, pues el que no requiera promulgación no significa que pueda dejar de publicarse ya que este requisito es indispensable para la vigencia de las leyes. Aparte de los casos expresamente previstos por la Constitución como no susceptibles de veto por el Ejecutivo, debe entenderse que cualesquiera otras resoluciones del Congreso o de alguna de sus cámaras sí pueden ser vetadas. Particular polémica se suscitó en torno a la posibilidad de que el Presidente vetara el Presupuesto de Egresos cuando en 2004 el presidente Vicente Fox interpuso un veto respecto del Presupuesto de 2005. En un trabajo que presenté ante el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional en febrero de 2002185 argumentaba que efectivamente el texto de la Constitución mexicana no impide al Ejecutivo ejercer el veto respecto del presupuesto y, en consecuencia, devolver el mismo a la Cámara de Diputados con observaciones, de manera que esta tenga que volver a discutir el asunto y solo mediante la aprobación por las dos terceras partes de sus miembros presentes, superar, en su caso, el veto presidencial y obligar a que se publique el texto del presupuesto en los términos que esa cámara hubiese decidido, aun contra la voluntad del Presidente de la República. Esta consideración se basa en que una cuidadosa lectura íntegra del art. 72 permite llegar a la conclusión de que sí es viable la interposición del veto presidencial al Decreto de Presupuesto de Egresos de la Federación. El equívoco derivó de que la metodología del art. 72 genera confusiones ya que en sus diferentes apartados alude indistintamente a supuestos jurídicos que se actualizan en acciones de ambas cámaras, aunque también de una sola. Empero, en la parte inicial del precepto parece referirse sólo a cuestiones que tienen que ver con el procedimiento bicamaral. En efecto, el precepto empieza diciendo: “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el reglamento de debates sobre la forma, 185 Véase la nota 5 anterior. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 357 intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones”, y después viene el conjunto de apartados al que aludí anteriormente, del apartado A al apartado E se regula la interrelación entre las cámaras y la posibilidad de que el Ejecutivo vete una ley o un decreto cuya emisión corresponde a ambas. El apartado F indica que en la interpretación, reforma o derogación de las leyes o los decretos se observarán los mismos trámites establecidos para su formación. Esta regla puede tener aplicación tanto para trámites bicamarales como para los decretos que corresponden a una sola cámara. El apartado G, relativo al impedimento para volver a presentar un proyecto de ley o decreto desechado en la cámara de origen, durante las sesiones del mismo año, aunque alude a un posible proceso bicamaral, también tiene aplicación en asuntos que corresponden a una sola de las cámaras. Los apartados H e I se refieren también a una relación intercamaral; pero el apartado J, que establece excepciones a la facultad de veto del Poder Ejecutivo, dice expresamente que este no puede hacer observaciones a las resoluciones del Congreso o de alguna de las cámaras, cuando ejerzan funciones de cuerpo electoral o de jurado, lo mismo que cuando la Cámara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcionarios de la Federación por delitos oficiales. Tampoco podrá hacerlas al decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expide la Comisión Permanente”. Es evidente que este apartado J, contenido en el art. 72 cuyo acápite inicia aludiendo al procedimiento bicamaral, incluye expresamente hipótesis de interrelación entre el Ejecutivo y una sola de las cámaras. Entonces, es preciso, dilucidar si efectivamente la institución del veto, que aparece incorporada en la descripción del procedimiento de relación sucesiva entre ambas cámaras del Congreso, solo tiene vigencia respecto de las leyes que surgen del multicitado procedimiento. Esto es, si debemos entender que la expresión “cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las cámaras”, afecta todo el contenido del art. 72, o si dicha frase sólo tuvo por objeto hacer énfasis en algo que parecería obvio, pero que el Constituyente consideró preciso enfatizar, que “se discutirá sucesivamente en ambas cámaras todo proyecto de ley o de decreto cuya resolución no sea exclusiva de alguna de ellas”. Veamos qué ocurriría si se eliminara la expresión cuya salvedad establece los asuntos exclusivos de alguna cámara. El texto diría: “Todo proyecto de ley o decreto se discutirá sucesivamente en ambas cámaras”, etc. Es claro que esta redacción sería inexacta porque existen proyectos de decreto cuya competencia corresponde a una sola cámara. Por eso los redactores originales creyeron conveniente especificar que la discusión sucesiva en los dos 358 Eduardo Andrade Sánchez cuerpos colegiados no resultaba aplicable, aunque parezca de Perogrullo, a las cuestiones unicamarales, pero en ningún momento se propusieron regular de manera separada el procedimiento bicamaral de aquellos puntos cuya resolución es exclusiva de una cámara y mucho menos que se interpretara que el veto sólo podía ser interpuesto en asuntos bicamarales. Este último argumento queda plenamente demostrado por el texto del apartado J mencionado anteriormente. Si el Constituyente consideró indispensable enumerar de manera exhaustiva los casos en que el Ejecutivo no puede vetar resoluciones del Congreso o de alguna de las cámaras, es que fuera de esos casos sí puede vetar resoluciones tanto bicamarales como unicamarales. Un principio jurídico interpretativo reconocido de manera inobjetable es que las normas de excepción deben interpretarse en forma estricta. Cuando el legislador, en este caso el Constituyente, decide excluir de la norma general algunos casos concretos, no le es dable al intérprete extender dichos casos que están expresamente señalados en la norma, a otros diferentes. Si el Constituyente consideró necesario establecer específicamente las hipótesis donde el Ejecutivo no puede ejercer su derecho de veto, es que en todos los demás casos en que el Congreso de la Unión o alguna de sus cámaras resuelva algo, dicha resolución sí puede ser vetada. Es interesante observar que entre los asuntos a los que se refiere el apartado J del art. 72 existen varios de naturaleza unicamaral y entre ellos no aparece listado el decreto por el que se expide el presupuesto de egresos de la Federación; por tanto, es válido concluir que dicho presupuesto sí puede ser objeto de veto por parte del Presidente de la República. Cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el 17 de mayo de 2005 la controversia constitucional interpuesta por el Ejecutivo en contra de la Cámara de Diputados, que había desestimado su veto al Presupuesto de Egresos de 2005, sus argumentos fueron en un sentido muy similar a los antes enunciados. Nuestro máximo órgano jurisdiccional respaldó la facultad de veto del Presidente de la República sobre el presupuesto haciendo un análisis del art. 72 en el que indicaba: De la interpretación armónica de lo establecido en los artículos antes transcritos se advierte, en principio la facultad del Ejecutivo Federal para formular observaciones a todo proyecto de ley o decreto, emanado tanto del Congreso de la Unión o de alguna de sus Cámaras en ejercicio de sus facultades exclusivas. Lo anterior, porque del primer párrafo del art. 72 se advierte que el procedimiento legislativo como tal es uno solo; pues la circunstancia de que en dicho párrafo se contenga la expresión ‘cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras’, únicamente puntualiza que, tratándose de proyectos de leyes o decretos competencia 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 359 del Congreso de la Unión, la discusión tendrá lugar de manera sucesiva en ambas Cámaras, esto es, que la misma no podrá realizarse de manera simultánea por la Cámara de Diputados y la de Senadores. Así, al no existir diferentes procedimientos legislativos que atiendan a la distribución constitucional de facultades entre el Congreso de la Unión y cada una de las Cámaras que lo conforman y, tampoco específicos ni diferentes para la aprobación de leyes o decretos, es incuestionable que las formalidades contenidas en el art. 72, antes mencionado, regulan tanto la actuación del Congreso, como la de las Cámaras en ejercicio de sus facultades exclusivas, en el entendido de que, por lo que hace a estas últimas, el mismo deberá adecuarse con la exclusión de las normas referidas de manera específica a actos bicamarales; procediendo, en consecuencia, a atender solamente las reglas normativas pertinentes. Sin que sea óbice a lo anterior, que en el art. 74 se establezcan facultades exclusivas de la Cámara de Diputados, pues ello, únicamente significa un ámbito competencial que por su exclusividad impide al Congreso de la Unión y a la Cámara de Senadores asumir las materias reservadas a la Cámara de Diputados. En concordancia con lo anterior, se destaca que el ejercicio de facultades exclusivas no da lugar a restringir el derecho de veto del Ejecutivo Federal, pues tal hipótesis no se prevé como prohibitiva de la facultad de formular observaciones; ya que dichas restricciones se encuentran consignadas de manera expresa en el inciso J del art. 72 y en el último párrafo del art. 70.186 9.3.4. La interacción entre las cámaras Si la cámara revisora desecha totalmente un proyecto de ley, lo regresará a la cámara de origen con las observaciones que aquella le hubiese hecho. Ahí pueden ocurrir dos cosas, una primera —no contemplada expresamente por el apartado D del art. 72 que se ocupa de estos supuestos— es que la cámara de origen acepte las razones de la revisora y deseche el proyecto. En tal caso debe aplicarse el criterio de que ocurrido el desechamiento en la cámara de origen, según dice el apartado G, el proyecto no podrá volver a presentarse en las sesiones del año. La segunda posibilidad es que la cámara de origen insista en su proyecto y lo vuelva a aprobar por mayoría absoluta de los miembros presentes. Esta mayoría no es distinta a la que se exige para la aprobación original pues, como ya hemos explicado,187 todas las decisiones para la aprobación de leyes o decretos se toman por mayoría absoluta de los miembros presentes en cada cámara. Ante la insistencia de la cámara de origen, la cámara revisora tiene, a su vez, dos opciones: acepta las razones de aquella y aprueba el proyecto —por 186 187 Acción de inconstitucionalidad 109/2004, consultable en el Semanario Judicial de la Federación, Novena Época, t. XXII, septiembre de 2005. Véase el apartado 8.4.9. 360 Eduardo Andrade Sánchez supuesto también por mayoría absoluta— o vuelve a rechazarlo. Si ocurre lo primero, lo remite al Ejecutivo para que lo promulgue, salvo que decida vetarlo; pero si lo desecha por segunda vez, el proyecto no podrá presentarse nuevamente durante el periodo de sesiones de que se trate. En este caso la cámara de origen podría insistir incluso dentro del mismo año legislativo siempre que sea en el siguiente periodo ordinario, o bien que lograse la inclusión del proyecto en un periodo extraordinario. El apartado E del art. 72 aborda la posibilidad de que la cámara revisora deseche parcialmente, modifique o adicione el proyecto remitido por la cámara de origen. En esta hipótesis, la cámara de origen discutirá nuevamente lo que no fue aprobado por la revisora, es decir, lo desechado, modificado o adicionado y no podrá alterar los artículos que ya hubieran sido aprobados por ambas cámaras. En esta situación pueden pasar tres cosas: 1. Que la cámara de origen acepte todas las observaciones formuladas por la cámara revisora, mediante el voto de la mayoría absoluta de los presentes en cuyo caso el proyecto, en el que habría coincidencia de ambas cámaras, pasará de manera directa al Ejecutivo para que lo promulgue o, eventualmente, lo vete. 2. Que la cámara de origen insista en su posición original, entonces el proyecto vuelve a la cámara revisora para que tome nuevamente en consideración las razones de aquella. Ahí, a su vez, se generan dos alternativas: . . (i) Que la cámara revisora acepte la posición de la cámara de origen y entonces ambas estarían de acuerdo, por lo que el proyecto pasaría al Ejecutivo. (ii) Que la cámara revisora no acepte las razones por las que insiste la cámara de origen y al no haber acuerdo, según el mencionado apartado E, el proyecto en su totalidad no pueda ser presentado sino hasta el siguiente periodo de sesiones. Empero, el propio precepto abre la posibilidad de que la parte de la ley en la que sí hubiera acuerdo se envíe al Ejecutivo. Para ello debe considerarse necesario —aunque en la práctica no siempre se ha cumplido esta formalidad— que ambas cámaras voten expresamente por tal solución. No es correcto que la cámara revisora mande por su cuenta al Ejecutivo la parte aprobada, pues el texto dice que “ambas cámaras”, deberán acordar “por mayoría absoluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto solo con los artículos 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 361 aprobados, y que se reserven los adicionados o reformados para su examen y votación en las sesiones siguientes”. 3. Que la cámara de origen acepte solo algunas observaciones. Este supuesto no está expresamente previsto en el apartado E, pero es evidente que en tal caso, aplicando los principios que ya hemos visto, la cámara revisora no podría discutir de nuevo lo ya aceptado de sus observaciones por parte de la cámara de origen y su nueva discusión tendría que versar acerca de aquello en lo que aún hubiere diferencias. A partir de ese momento, otra vez se actualizan las posibilidades contenidas en los numerales (i) y (ii) que acabamos de analizar. La conferencia Para efectos de la composición de puntos de vista que permita acercar las posiciones de ambas cámaras, cuando estos difieren, en el Derecho comparado existe la figura denominada conferencia, como ocurre en el parlamentarismo alemán. Esta fórmula se ha incorporado al derecho parlamentario de nuestro país. Así, el reglamento del Senado de la República establece en su art. 153: Las comisiones, en consulta con los órganos directivos del Senado, pueden trabajar en conferencia con las correspondientes de la Cámara de Diputados para deliberar sobre iniciativas y proyectos de ley o decreto u otros asuntos, cuya tramitación se considera necesario agilizar. 9.3.5. La interpretación, reforma y derogación El apartado F del art. 72 dispone que: “En la interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se observarán los mismos trámites establecidos para su formación.” Se entiende que en la expresión derogación, que consiste en la supresión de alguna parte de las leyes, queda comprendida la idea de la abrogación, que implica dejar sin vigencia una ley o decreto en su totalidad. De manera que puede existir una iniciativa que tenga por objeto simplemente la derogación de algunos artículos o la terminación de la vigencia de una ley, y una vez seguidos los pasos del proceso legislativo, se emite el de- 362 Eduardo Andrade Sánchez creto correspondiente. Asimismo, las iniciativas, como ya hemos examinado, pueden proponer reformas a las leyes, que comprenden modificaciones o adiciones a las leyes vigentes. Un caso interesante es el de la interpretación a la que alude este apartado. El Congreso está explícitamente facultado para aclarar el sentido de una disposición legal y esto supone un posible choque con las facultades interpretativas de la Constitución, que con la evolución de nuestra Norma Suprema se han concedido a la Suprema Corte, en su condición de Tribunal Constitucional. No deja de abrir campos atractivos esta atribución para un posible intercambio de posiciones entre el Legislativo y el Judicial. Aquél podría contradecir una interpretación judicial, incluso si se tratara de jurisprudencia que en muchos casos puede provenir de los Tribunales Colegiados cuyo nivel es inferior al de la Suprema Corte, mediante un decreto interpretativo que obligara a un pronunciamiento definitivo por parte de dicha Corte. Ciertamente, en nuestro actual sistema constitucional esta seguiría teniendo la última palabra, pero el Congreso podría poner ante el tapete de la opinión pública su posición jurídica, exponiendo sus razones de modo que la Corte tuviera que resolver sobre el criterio interpretativo del Poder Judicial. 9.4. LAS FACULTADES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN Las facultades del Poder Legislativo pueden dividirse en ocho grandes grupos: • • • • • • • • Facultades legislativas propiamente dichas. Facultades económico-financieras. Facultades de control. Facultades políticas o de soberanía. Facultades de nombramiento. Facultades jurisdiccionales. Facultades administrativas (internas). Facultades implícitas. Estas atribuciones pueden corresponder a ambas cámaras o ejercerse sólo por una de ellas. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 363 9.4.1. Facultades legislativas propiamente dichas En un sentido amplio todas las facultades del Congreso son formalmente legislativas, no obstante, para efectos de sistematización y exposición pedagógica, se realizan clasificaciones diferenciando la emisión de leyes en las materias que corresponde regular a la Federación, que son las incluidas en este apartado, con excepción de algunas leyes de naturaleza tan específica que las encuadramos en algún otro grupo de facultades. En consecuencia, habría que considerar como facultades legislativas, propiamente dichas, las contenidas en las fracciones del art. 73 a las que aludiré más adelante, en el que están contenidas genéricamente las principales facultades del Congreso, entendiendo que existen otras atribuidas a cada Cámara de modo exclusivo, y algunas más que se encuentran dispersas en el texto constitucional. En consideración a lo antes expuesto, las facultades legislativas del Congreso, ejercidas necesariamente por ambas cámaras, se contienen en las siguientes fracciones del art. 73: X. “Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123.” Esta fracción debe entenderse en el sentido de que sobre estos asuntos la facultad legislativa del Congreso es absoluta y no cabe el ejercicio de la misma respecto de tales materias, por parte de los estados. XIII. “Para dictar leyes según las cuales deben declararse buenas o malas las presas de mar y tierra, y para expedir leyes relativas al Derecho marítimo de paz y guerra.” Esta facultad es difícil de clasificar porque contiene elementos de las que hemos catalogado como facultades de soberanía, desde el momento que tiene que ver con asuntos de guerra, especialmente en lo referente a las “presas de mar y tierra” cuya connotación es la relativa a la captura en el mar o en el ámbito terrestre, de naves o vehículos del enemigo o de personas que pudieran estar involucradas en un conflicto bélico. La terminología es antigua y por eso requiere explicación especial, ya que en clase es frecuente que se produzcan confusiones entre el significado de “presas” como mujeres sujetas a una condena de cárcel o bien a los retenes de una masa de agua, acepciones que no vienen al caso en esta fracción. Según el diccionario de la Real Academia, un “presa buena” es la que ha sido hecha con arreglo a las normas jurídicas internacionales de la navegación y el tráfico marítimo, y una “presa mala”, la que ha sido hecha en contravención a tales normas. 364 Eduardo Andrade Sánchez De cualquier forma, la fracción en comento debe considerarse como facultad legislativa general porque alude a las leyes del Derecho marítimo tanto en tiempo de paz como de guerra. Evidentemente todo lo relativo al Derecho del mar y al tráfico marítimo debe ser de competencia federal exclusiva. XIV. “Para levantar y sostener a las instituciones armadas de la unión, a saber: ejército, marina de guerra y fuerza aérea nacionales, y para reglamentar su organización y servicio.” Consagra la facultad exclusiva para legislar respecto de la organización y funciones de las fuerzas armadas. XVI. “Para dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de los extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración y salubridad general de la República.” En cuanto a la materia de salubridad general esta fracción crea una autoridad de naturaleza excepcional para proteger a la población del peligro de enfermedades que puedan extenderse. Dicha autoridad es el Consejo de Salubridad General al que se le dota incluso de una capacidad extraordinaria para legislar, al decir que dependerá directamente del Presidente de la República, sin intervención de ninguna Secretaría de Estado, y sus disposiciones generales serán obligatorias en el país. Obsérvese que se le faculta a “emitir disposiciones generales” de carácter obligatorio. Este Consejo ejerció algunas de estas facultades durante la pandemia de 2020 y 2021, pero no llegó a imponer obligatoriamente disposiciones de tipo legislativo. En la parte final de la fracción que nos ocupa, se dispone expresamente que ciertas medidas de este Consejo “serán después revisadas por el Congreso de la Unión en los casos que le competan”. XVII. “Para dictar leyes sobre vías generales de comunicación, tecnologías de la información y la comunicación, radiodifusión, telecomunicaciones, incluida la banda ancha e Internet, postas y correos, y sobre el uso y aprovechamiento de las aguas de jurisdicción federal. Las vías generales de comunicación abarcan las comunicaciones físicas como caminos, carreteras, vías férreas y rutas aéreas. XIX. “Para fijar las reglas a que debe sujetarse la ocupación y enajenación de terrenos baldíos y el precio de éstos.” Esta legislación se refiere a los terrenos no ocupados, es decir, sin edificar o explotar. La mencionada legislación tiene que ver con el uso adecuado de la tierra y se vincula con la atribución que el art. 27, fracc. XVII, otorga al Congreso de la Unión, pero también para las legislaturas de los estados, por lo que se trata de una facultad coincidente o concurrente en el sentido en que usa esta expresión la Constitución. Dicha facultad tiene por objeto expedir “leyes que esta- 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 365 blezcan los procedimientos para el fraccionamiento y enajenación de las extensiones que llegaren a exceder los límites señalados en las fraccs. IV y XV” del propio art. 27. XX. “Para expedir las leyes de organización del cuerpo diplomático y del cuerpo consular mexicano.” Esta legislación, por supuesto, corresponde exclusivamente al Congreso Federal porque se trata de regular al personal del servicio exterior mexicano, es decir, de quienes representan a México en el extranjero y realizan las funciones relativas a las relaciones exteriores del país. XXI. “Para expedir: a) Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral. Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios; b) La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada; c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común. Las autoridades federales podrán conocer de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales o delitos contra periodistas, personas o instalaciones que afecten, limiten o menoscaben el derecho a la información o las libertades de expresión o imprenta. En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales”. Originalmente, esta fracción facultaba al Congreso para determinar los delitos en que la Federación resultaba afectada, entre los cuales se consideraban los previstos en las leyes que regulaban materias de competencia federal; luego se incluyó de manera específica la delincuencia organizada como delito a ser perseguido por las autoridades federales. Hasta ahí existía una separación nítida entre los delitos federales y los del fuero común, cuya 366 Eduardo Andrade Sánchez persecución corresponde a las entidades federativas. Ante la insuficiencia de la autoridad federal para hacer frente a algunos delitos, se introdujo la concurrencia para el secuestro y la trata de personas, por medio de “leyes generales” que extraen esos delitos del Código Penal Federal y de los de las entidades federativas, a fin de sujetarlos a una regulación especial que incluye disposiciones penales y administrativas relativas a la organización de los cuerpos policiacos que participan en su investigación. En 2014, como parte de una reforma político-electoral, se centralizó la tipificación de los delitos electorales en una ley general. En julio de 2015 se incluyeron en el catálogo de delitos regulados por leyes generales la desaparición forzada de personas y otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, lo cual puede abarcar retenciones de personas sin la finalidad de obtener rescate. Se agregaron también la tortura “y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. No se aclara cuándo una pena prevista en el Código Penal se puede considerar cruel, ni cómo la aplicación de una pena legalmente establecida podría constituir un delito, lo cual muestra un grave descuido en la redacción de este texto. El proceso de centralización en materia penal se agudizó en el inciso c) de la fracc. xxi, por virtud del cual los procedimientos penales ya no son regulados por las entidades federativas y existe un solo Código Nacional de Procedimientos Penales para todo el país. También se establece una legislación única en materia de medios alternativos de solución de controversias, que se refieren a la mediación para conseguir acuerdos entre delincuente y ofendido que reduzcan la carga de los juzgados, y lo mismo ocurre en lo relativo a la ejecución de penas, lo cual alude fundamentalmente a la regulación del internamiento en prisiones. En 2015 se determinó incluir una legislación única para todo el país a fin de regular la justicia para adolescentes prevista en el art. 18. El segundo párrafo contiene la facultad de atracción, por virtud de la cual la autoridad federal puede conocer de delitos que originalmente corresponderían al fuero común, es decir, a las entidades federativas. Se prevé aquí un fuero especial para los periodistas y los medios de comunicación cuando sean víctimas de un delito que normalmente deberían conocer las autoridades locales. Pese a la defectuosa redacción, debe entenderse que la atracción por parte de la autoridad federal procede cuando la motivación del delito tenga como propósito afectar la libertad de expresión o el derecho a la información, de modo que si el delito cometido contra un periodista no tiene que ver con su profesión, no tendría por qué convertirse en un asunto federal. El tercer párrafo implica que en materias llamadas concurrentes, cuya regulación efectúan tanto la Federación como las entidades federa- 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 367 tivas, lo cual sucede en la salud, por ejemplo, la propia ley federal puede señalar de qué asuntos se ocupen las entidades federativas XXII. “Para conceder amnistías por delitos cuyo conocimiento pertenezca a los tribunales de la federación.” La amnistía es una figura jurídica que consiste en disponer la extinción de la acción penal o de la pena misma respecto de personas que hubieren cometido delitos en ciertas condiciones por las cuales se considera socialmente útil propiciar el perdón de las mismas y buscar la reconciliación social. Se suele dar en casos de delitos efectuados con motivo de movimientos políticos o sociales y se pone en práctica mediante una ley, pues debe basarse en criterios generales y abstractos que beneficien a todos los que se encuentren en las hipótesis normativas contenidas en sus disposiciones. Es por eso que, aunque supone una facultad de naturaleza política o de soberanía, la incluimos dentro de las facultades legislativas genéricas. En esta materia encontramos un caso de concurrencia propiamente dicha, pues la amnistía es un acto que puede ser ejercido por los poderes legislativos de los estados en relación con delitos del fuero común. XXIII. “Para expedir leyes que, con respeto a los derechos humanos, establezcan las bases de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios; organicen la Guardia Nacional y las demás instituciones de seguridad pública en materia federal, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de esta Constitución; así como la Ley Nacional sobre el Uso de la Fuerza, y la Ley Nacional del Registro de Detenciones. Se faculta al Congreso para distribuir la función de la seguridad pública entre los tres ámbitos de gobierno. La reforma realizada en 2019 creó la Guardia Nacional como institución de carácter civil lo cual significa que no se trata de una fuerza de tipo militar. Se integró por miembros del ejército y la marina, así como policías federales, pero su organización no se sujeta al mismo régimen jurídico de las Fuerzas Armadas. Esta Guardia Nacional funge como policía encargada de la seguridad pública en toda la Nación. Su estructura se establece en la Ley de la Guardia Nacional. Se centraliza la legislación reguladora del uso de la fuerza pública para el mantenimiento del orden y la paz pública, así como la que permita contar con un registro de personas detenidas de modo que las reglas de ambas materias sean aplicables en todo el país por medio de leyes nacionales. XXIII Bis. “Para expedir la ley general en materia de seguridad privada, que establezca: a) Las reglas y la autoridad facultada para autorizar y regular a los prestadores de servicios de seguridad privada en todo el territorio nacional; 368 Eduardo Andrade Sánchez b) Las reglas de coordinación entre las personas autorizadas a prestar los servicios de seguridad privada y las autoridades correspondientes de la Federación, las entidades federativas y los municipios, para la adecuada organización y funcionamiento como auxiliares de la seguridad pública; c) La coordinación de esos prestadores con las instituciones de seguridad pública en situaciones de emergencia y desastre, y d) Los aspectos vinculados a la coordinación y supervisión de las policías complementarias en el país.” Esta fracción introducida en mayo de 2021 se justifica por la necesidad de ordenar adecuadamente este tipo de servicios en todo el territorio nacional aunque quizás hubiera sido mejor determinarla como una facultad de carácter nacional a fin de evitar una interferencia entre autoridades locales y federales. XXV, XXIX-F y XXIX-Ñ. “De establecer el Sistema para la Carrera de las Maestras y los Maestros, en términos del artículo 3o. de esta Constitución; establecer, organizar y sostener en toda la República escuelas rurales, elementales, media superiores, superiores, secundarias y profesionales; de investigación científica, de bellas artes y de enseñanza técnica, escuelas prácticas de agricultura y de minería, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y demás institutos concernientes a la cultura general de los habitantes de la nación y legislar en todo lo que se refiere a dichas instituciones; para legislar sobre vestigios o restos fósiles y sobre monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación sea de interés nacional; así como para dictar las leyes encaminadas a distribuir convenientemente entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios el ejercicio de la función educativa y las aportaciones económicas correspondientes a ese servicio público, buscando unificar y coordinar la educación en toda la República, y para asegurar el cumplimiento de los fines de la educación y su mejora continua en un marco de inclusión y diversidad. Los Títulos que se expidan por los establecimientos de que se trata surtirán sus efectos en toda la República. Para legislar en materia de derechos de autor y otras figuras de la propiedad intelectual relacionadas con la misma.” La fracción XXV contiene atribuciones legislativas relativas a varias materias educativas y culturales. En principio faculta para legislar respecto de todo tipo de instituciones educativas. Su contenido no se ha desplegado en plenitud, pues abre la posibilidad de determinar aportaciones económicas destinadas expresamente al servicio público de educación, que deben entenderse como impuestos de aplicación general y no como cuotas que puedan cobrarse en las escuelas. Constituye también la base de la concurrencia o más precisamente coincidencia de facultades de los diferentes órdenes de gobierno en 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 369 materia educativa y un aspecto que debería explorarse más en cuanto a la posibilidad de evaluar por ley, la calidad de los títulos expedidos en la República a fin de compatibilizar el propósito de que se coordine la educación y a la vez se otorgue validez a dichos títulos en todo el país. En cuanto a la función educativa debe mencionarse también la facultad establecida en el art. 3o, fracc. VIII, en términos similares a la referida en esta fracc. del 73. En relación con estos temas, el Congreso legisla en materia de ciencia y tecnología según lo dispone la fracc. XXIX-F. La fracc. XXIX-Ñ fija bases concurrentes pata legislar en materia de cultura. XXIX-B. “Para legislar sobre las características y uso de la bandera, escudo e himno nacionales.” XXIX-C y XXIX-G. “Para expedir las leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de las entidades federativas, de los municipios y, en su caso, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de asentamientos humanos, con objeto de cumplir los fines previstos en el párrafo tercero del artículo 27 de esta Constitución , así como en materia de movilidad y seguridad vial; y en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico”. Aquí tenemos otro caso de facultades concurrentes o coincidentes propiamente dichas, pues las leyes General de Asentamientos Humanos y la General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente distribuyen facultades en estas materias entre los distintos ámbitos gubernativos. La adición incorporada en 2020 a la fracc. XXIX-C en materia de movilidad y seguridad vial, introduce una confusión con lo dispuesto en la frac. III del artículo 115 en la cual se otorga a los municipios la competencia en materia de tránsito, de modo que dicha atribución queda ahora limitada por disposiciones de carácter federal. XXIX-H. “Para expedir la ley que instituya el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, dotado de plena autonomía para dictar sus fallos, y que establezca su organización, su funcionamiento y los recursos para impugnar sus resoluciones. El Tribunal tendrá a su cargo dirimir las controversias que se susciten entre la administración pública federal y los particulares.” La fracción es más extensa y contiene un número importante de precisiones respecto a la organización del tribunal. Este representa un órgano específicamente destinado a la impartición de la justicia administrativa la cual incluye la posibilidad de que los particulares cometan acciones contrarias al interés público y puedan ser sancionados por ese motivo. XXIX-I. “Para expedir leyes que establezcan las bases sobre las cuales la Federación, las entidades federativas, los Municipios y, en su caso, las 370 Eduardo Andrade Sánchez demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, coordinarán sus acciones en materia de protección civil.” Otro caso de facultades coincidentes, respecto de las cuales la legislación federal debe coordinar acciones conjuntas para casos de desastres, fenómenos naturales o situaciones en las que la población debe ser protegida y organizada para su seguridad. XXIX-J, XXIX-K, XXIX-L y XXIX-N. Estas fracciones del art. 73, también para efectos coincidentes indican casos de concurrencia legislativa en materia de deporte, turismo, pesca, acuacultura, así como constitución, organización, funcionamiento y extinción de las sociedades cooperativas. XXIX-M. “Para expedir leyes en materia de seguridad nacional, estableciendo los requisitos y límites a las investigaciones correspondientes.” La seguridad nacional se refiere a las tareas tendientes a salvaguardar la integridad y preservación del Estado quedando implícita la necesidad de realizar investigaciones que suelen lindar con el espionaje, bajo la denominación de inteligencia, cuya justificación debe ser cuidadosamente establecida y controlada, de ahí la importancia de que la legislación correspondiente fije límites y requisitos a tales investigaciones. XXIX-O y XXIX-S. “Para legislar en materia de protección de datos personales en posesión de particulares y para expedir las leyes generales reglamentarias que desarrollen los principios y bases en materia de transparencia gubernamental, acceso a la información y protección de datos personales en posesión de las autoridades, entidades, órganos y organismos gubernamentales de todos los niveles de gobierno.” En esta materia de datos personales que entregamos a entes particulares, como pueden ser los hospitales privados o los bancos, la atribución de la fracción XXIX-O es exclusivamente para el Congreso federal que legisla para ese efecto en toda la República mediante la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. En cuanto a la transparencia, acceso a información pública y protección de datos en poder de órganos públicos, coinciden atribuciones de la Federación y las entidades federativas. Las leyes General de Transparencia y Acceso a la Información Pública y General de Protección de Datos Personales en Posesión de Sujetos Obligados regulan esta distribución de facultades. XXIX-P. “Expedir leyes que establezcan la concurrencia de la Federación, las entidades federativas, los Municipios y, en su caso, las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes, velando en todo momento por el interés superior de los mismos, así como en materia de 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 371 formación y desarrollo integral de la juventud, cumpliendo con los tratados internacionales de la materia de los que México sea parte.” Esta forma de asignar competencias que no precisa la actividad regulada, como en otras fracciones en la que se habla específicamente por ejemplo, de “deporte”, “turismo”, “pesca”, “sociedades cooperativas”, etc., se ha abierto paso en nuestro Derecho contraviniendo seriamente la técnica que debe orientar las disposiciones constitucionales puesto que genera confusión en cuanto al alcance de las facultades que se pretende otorgar a las distintas autoridades federales o locales y al dejar al Congreso de la Unión el hacer tal distribución propicia la invasión de facultades federales en asuntos que deberían corresponder a las entidades federativas. Así, algunos temas vinculados con derechos de los niños pueden caer en el campo de la legislación civil que corresponde emitir a dichas entidades. También puede interferirse por ejemplo con las normas en materia educativa cuya distribución de atribuciones está prevista en otra fracción. Cuando se dispone efectuar una regulación con base en un grupo de personas y no en una actividad concreta, se dice que se trata de una visión transversal que abarca distintas materias, lo cual es más propio de una política pública, es decir, de una decisión administrativa proveniente del Poder Ejecutivo que proponga los ajustes requeridos en diversas leyes para realizar tal política. En todo caso, debe cuidarse que al legislar con ese criterio transversal, el Congreso federal no se asigne facultades sobre materias o actividades en las que no tenga competencia expresamente prevista. XXIX-Q. Para legislar sobre iniciativa ciudadana y consultas populares. Esta facultad deriva de lo previsto en el art. 35 y regula estas formas de democracia semidirecta en el ámbito federal. Existe aquí, la concurrencia propiamente dicha pues las entidades pueden legislar sobre esas materias para las iniciativas ciudadanas y consultas previstas en su legislación local. XXIX-R Para expedir las leyes generales que armonicen y homologuen la organización y el funcionamiento de los registros civiles, los registros públicos inmobiliarios y de personas morales de las entidades federativas y los catastros municipales. Este es otro caso de expansión del poder federal sobre atribuciones locales. Es verdad que atiende a una necesidad en cuanto a que se apliquen criterios uniformes para las actividades ahí previstas pero en respeto al régimen interior de la entidades federativas, una mejor solución sería establecer tales criterios en los artículos 116 para los estados y 122 para la Ciudad de México. XXIX-T. Para expedir la ley general que establezca la organización y administración homogénea de los archivos de la Federación, de las entida- 372 Eduardo Andrade Sánchez des federativas, de los Municipios y de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, y determine las bases d organización y funcionamiento del Sistema Nacional de Archivos. Respecto de esta facultad puede hacerse la misma observación que la anterior. XXIX-U. Para expedir las leyes generales que distribuyan competencias entre la Federación y las entidades federativas en materias de partidos políticos; organismos electorales, y procesos electorales, conforme a las bases previstas en esta Constitución. La materia electoral hasta antes de la reforma de 2014 era concurrente en sentido estricto pues sobre ella legislaba el Congreso de la Unión para regular las elecciones federales y los congresos locales respecto de los procesos electorales en las entidades federativas. La absorción de gran parte de las atribuciones en esta materia por parte de la autoridad federal, contenida en las leyes generales de Partidos Políticos y de Instituciones y Procedimientos Electorales confirma la tendencia centralizadora que priva en el federalismo mexicano. Un asunto tan ligado a la soberanía original de los estados, como la fijación de las reglas para la elección de sus propias autoridades ha quedado subordinado a las facultades concedidas al INE en el artículo 41 constitucional. Sobre estas atribuciones contenidas en las fracciones reproducidas a continuación es aplicable el mismo comentario hecho respecto de la fracción XXIX-R. Como se ve, pronto se va a requerir adicionar otro abecedario completo para dar cabida al incesante proceso de centralización de facultades en el Congreso federal. XXIX-V. Para expedir la ley general que distribuya competencias entre los órdenes de gobierno para establecer las responsabilidades administrativas de los servidores públicos, sus obligaciones, las sanciones aplicables por los actos u omisiones en que éstos incurran y las que correspondan a los particulares vinculados con faltas administrativas graves que al efecto prevea, así como los procedimientos para su aplicación. XXIX-X. Para expedir la ley general que establezca la concurrencia de la federación, las entidades federativas, los municipios y, en su caso, las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de derechos de las víctimas. XXIX-Y. Para expedir la ley general que establezca los principios y bases a los que deberán sujetarse los órdenes de gobierno, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de mejora regulatoria. La pretensión de reducir trámites al buscar mejorar la regulación administrativa de las diligencias que realizan los particulares ante oficinas del gobierno, condujo a la expedición de leyes que establecieron procedimientos adicionales para 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 373 registrar y autorizar dichos trámites de modo que, paradójicamente, la intención de reducir trámites acabó por aumentarlos y complicarlos al tiempo que creció la burocracia dedicada a tratar de disminuirlos. XXIX-Z. Para expedir la ley general que establezca los principios y bases a los que deberán sujetarse los órdenes de gobierno, en el ámbito de su respectiva competencia, en materia de justicia cívica e itinerante. La justicia cívica alude a aquellos procedimientos por faltas administrativas que operan fundamentalmente a nivel urbano y quizá no se requeriría una ley general para resolver asuntos que los estados pueden tratar en las comunidades en las cuales se producen estas faltas. Tampoco queda bien definido el concepto de justicia itinerante que se supone tendría que trasladarse de uno a otro lugar para brindar atención a los conflictos que se presentan en lugares apartados. Pese a que los diputados aprobaron un proyecto de ley general al respecto, hasta agosto de 2021, no había sido aprobado en el Senado. La única justicia de tipo itinerante en México ha sido la que imparte el tribunal agrario. En otros artículos constitucionales se otorgan facultades legislativas sobre diversos temas al Congreso de la Unión, entre los cuales podemos mencionar los siguientes: • Art. 27 fracc.VI, en materia de expropiación en el ámbito federal; VII, en cuanto a la integridad de las tierras de los grupos indígenas, organización y aprovechamiento de los recursos de los ejidos y comunidades, restitución de tierras y aguas a núcleos de población, y en la fracc. XX, sobre desarrollo rural y producción agropecuaria, así como la ya citada fracc. XVII relativa al fraccionamiento de propiedades con extensiones que rebasen las extensiones máximas constitucionales. • Art. 70. Para expedir su propia Ley Orgánica. • Art. 90. Para expedir la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal que regula y organiza las tareas del Ejecutivo. • Art. 94. Para regular legalmente al Poder Judicial, lo cual se efectúa a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y otras leyes relativas a sus atribuciones jurisdiccionales. • Art. 102, apartado B. Para legislar en materia de organismo de protección de los derechos humanos en el ámbito federal. • Art. 117. Para dictar leyes encaminadas a combatir el alcoholismo, en una facultad coincidente con las legislaturas estatales. 374 Eduardo Andrade Sánchez • Art. 121. Para prescribir la manera de probar los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de los estados, de acuerdo a las bases establecidas en el propio art. 121. • Art. 130. Para legislar en materia de culto público y de iglesias y agrupaciones religiosas. Al aludir a esta facultad, el mencionado artículo la atribuye exclusivamente al Congreso de la Unión, con lo que se eliminó la intervención que se daba a las legislaturas estatales para determinar el número máximo de ministros de cultos. 9.4.2. Régimen jurídico de las iglesias Este punto requiere que nos detengamos por tratarse de un asunto de excepcional trascendencia en el sistema constitucional de México pues es incuestionable la carga histórica de la relación del Estado mexicano con la iglesia católica, siempre enmarcada en una situación de conflicto abierto o soterrado. La Guerra de Reforma en el siglo XIX, una manifestación de la Revolución Mexicana y la Guerra Cristera de los años 20 del siglo pasado, han sido sus momentos más álgidos y explican la necesaria desvinculación entre las cuestiones públicas gubernativas y las religiosas. Jorge Carpizo hace notar que durante la intervención norteamericana de 1847, la iglesia católica se dedicó a tratar de derrocar al gobierno; el papa Pío IX declaró sin valor a la Constitución de 1857, y el clero mexicano costeó la rebelión contra dicha Constitución; la iglesia católica apoyó la intervención francesa que impuso el imperio de Maximiliano de Habsburgo; ayudó al derrocamiento del presidente Madero y apoyó al usurpador Huerta”.188 El art. 3° impone el carácter laico a la educación impartida por el Estado. No obstante, las reformas introducidas por el presidente Carlos Salinas de Gortari en 1992, flexibilizaron el régimen educativo en esta materia abriendo la posibilidad de que la educación impartida por particulares pueda incluir aspectos religiosos, pero ello no permite inferir algún tipo de excepción a la naturaleza laica del Estado establecida en el art. 40. En la obra que precedió a la presente incluí un párrafo del siguiente tenor: Dadas las renovadas presiones de la jerarquía católica para ampliar su presencia en la vida política, parecería aconsejable, para no avivar viejos enfrentamientos que han ensangrentado al país, reafirmar de manera expresa y amplia el principio de laicismo del Estado mexicano en el texto de 188 Jorge Carpizo y Miguel Carbonell, Derecho constitucional, Porrúa, UNAM, México, 2006, pág. 63. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 375 la Constitución. Esa aspiración quedó afortunadamente satisfecha con la reforma realizada al art. 40 el 30 de noviembre de 2012 que adicionó a las características esenciales de la República la condición de laica. En cuanto a la relación del Estado con las asociaciones eclesiásticas, los aspectos centrales los encontramos en el art. 130, a saber: Primero. Se declara expresamente la sujeción de las iglesias y asociaciones religiosas a la ley. Parecería innecesario en un Estado de Derecho hacer una proclamación de esta naturaleza, pero tiene por objeto precisar que la separación entre Estado e iglesias no debe conducirnos a la conclusión de que se trata de entidades del mismo nivel ya que la autoridad de aquél, establecida por medio de la ley se ejerce, naturalmente, sobre las iglesias. No obstante, la reforma de 1992 concedió una curiosa autonomía a las asociaciones religiosas al señalar expresamente que “las autoridades no intervendrán en la vida interna de las asociaciones religiosas”. El efecto de esta disposición parece conducir a un estado de excepción reconocido a las asociaciones religiosas respecto de las reglas generales que prohíben la discriminación de manera que la exclusión de las mujeres en el ejercicio del sacerdocio, por ejemplo, en la iglesia católica quedaría convalidado en detrimento de un derecho fundamental. Todo ello pese a que la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público, reglamentaria del art 130 (TMX257,685) obliga a dichas agrupaciones a propiciar y asegurar el respeto integral de los derechos humanos de las personas. En la multicitada reforma se concedió, también el reconocimiento de la personalidad jurídica a las iglesias, la cual les fue negada originalmente en el texto aprobado por el Constituyente de 1916-17. La personalidad jurídica está sujeta al registro de las iglesias y agrupaciones religiosas ante la autoridad en los términos de la citada ley. Segundo. El estatus de los ministros de culto religioso se modificó también con motivo de la reforma de 1992, permitiéndose a los extranjeros el ejercicio de esta función que antes les estaba vedada. Asimismo les fue otorgada la capacidad de ejercer el voto de la que estaban privados anteriormente por considerar que están vinculados a una lealtad distinta a la del Estado mexicano. Se mantuvo la reserva de impedir el acceso a cargos públicos a los ministros de culto y la prohibición de presentarse como candidatos a cargos de elección popular. Empero, se relativizó el impedimento que antes de la reforma era absoluto para permitirles que previa la separación de su ministerio pudieran ser votados, efectuando dicha separación con la anticipación prevista en la ley. Actualmente el tiempo exigido es de cinco años previos a la elección, pero siguen existiendo presiones 376 Eduardo Andrade Sánchez de los sectores eclesiásticos para que desaparezca esta incompatibilidad y se permita a los ministros de culto postularse para cargos públicos sin abandonar su condición de tales. Tercero. Se prohíbe a los ministros asociarse con fines políticos o realizar proselitismo en favor o en contra de candidatos, partidos o asociaciones políticas. Esta limitación también ha sido combatida por la iglesia católica, pese a que la forma como quedó redactada ha dado lugar a que dicha asociación religiosa plantee constantemente posicionamientos en contra de medidas políticas propuestas por determinados partidos, como ha sido el caso de la despenalización del aborto o la autorización de matrimonios entre personas del mismo sexo. En materia política también se prohíbe la formación de agrupaciones cuyo título tenga alguna palabra o indicación cualquiera que la relacione con alguna confesión religiosa y se impide la celebración de reuniones de carácter político en el interior de los templos. Cuarto. Se establece una limitante a la garantía genérica de la libertad de expresión, plenamente justificada por razones históricas, al ordenarse que los ministros de los cultos no podrán en reunión pública, en actos del culto o de propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso, oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los símbolos patrios. Esta prohibición, en la práctica ha sido letra muerta pues es frecuente el ataque de la jerarquía católica a leyes como las mencionadas con anterioridad. Quinto. Otra limitación a los ministros de culto prevé que ni ellos ni sus ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuges, así como las asociaciones religiosas a las que pertenezcan, puedan heredar por testamento, de las personas a quienes en el ejercicio de su misión como ministros, hayan dirigido o auxiliado espiritualmente y no tengan parentesco dentro del cuarto grado. Sexto. A fin de evitar juramentos de contenido religioso, se instituye la simple promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sujeto el que la hace, a las penas establecidas por la ley para el caso de incumplimiento. También se establece en el art. 130 que los actos del Estado civil son de exclusiva competencia de las autoridades administrativas con lo que se recoge una antigua tradición derivada de las Leyes de Reforma. En el art. 5º constitucional se contiene también una alusión a prácticas religiosas prohibidas aunque se eliminó la referencia expresa a la supresión de las órdenes religiosas. Aun así, el párrafo quinto determina que “el Estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o conve- 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 377 nio que tenga por objeto el menoscabo, la pérdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa”. El art. 24 establece la libertad de cultos y dicta una excepcional prohibición al Congreso de la Unión en cuanto a que “no puede dictar leyes que establezcan o prohiban religión alguna”. La reforma de 1992 introdujo una modificación en cuanto a la realización de actos de culto público que hasta antes estaba confinada al interior de los templos, en tanto que ahora el art. 24 permite que de forma extraordinaria, dichos actos se celebren fuera de tales templos, sujetándose a la ley reglamentaria. Finalmente el art. 27, resintió también los cambios de la reforma impulsada por el presidente Salinas, al abrirse en su fracc. II la posibilidad de que las asociaciones religiosas tengan capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente los bienes que sean indispensables para su objeto. Con anterioridad les estaba prohibido el acceso a la propiedad inmobiliaria bajo el criterio de que todos los templos eran propiedad de la nación. 9.4.3. Facultades económico-financieras Estas atribuciones requieren también la emisión de leyes pero por su naturaleza especial y por tratarse de una función que históricamente fue la primera que asumieron los parlamentos, se hace acreedora a un tratamiento diferenciado. En el art. 73, que contiene las atribuciones generales del Congreso, las encontramos en las fracciones siguientes: VII. “Para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto.” Esta amplísima facultad ha justificado la posibilidad para la Federación de extender sus facultades tributarias más allá de las que estrictamente le concede de modo expreso este artículo para gravar determinadas materias o actividades. Se trata de una facultad impositiva básica para el financiamiento de las funciones del Estado, ligada a la obligación de contribuir a los gastos públicos, señalada en el art. 31, fracc. IV. VIII. “Para dar bases sobre las cuales el Ejecutivo pueda celebrar empréstitos sobre el crédito de la nación, para aprobar esos mismos empréstitos y para reconocer y mandar pagar la deuda nacional.” En esta primera parte se basa la legislación en materia de deuda pública, ya que los empréstitos son los créditos que se obliga a pagar el gobierno. Es importante señalar que el reconocimiento de la deuda nacional, debería hacerse de manera concreta a través de decretos específicos a fin de evitar la asunción de obligaciones crediticias por parte del Ejecutivo sin suficientes bases legales. La propia 378 Eduardo Andrade Sánchez fracción da reglas sobre cuáles son los fines que justifican la contratación de tales créditos al señalar: “Ningún empréstito podrá celebrarse sino para la ejecución de obras que directamente produzcan un incremento en los ingresos públicos o, en términos de la ley de la materia, los que se realicen con propósitos de regulación monetaria, las operaciones de refinanciamiento o reestructura de deuda que deberán realizarse bajo las mejores condiciones de mercado; así como los que se contraten durante alguna emergencia declarada por el Presidente de la República en los términos del artículo 29.” XVIII. “Para establecer casas de moneda, fijar las condiciones que ésta deba tener, dictar reglas para determinar el valor relativo de la moneda extranjera y adoptar un sistema general de pesas y medidas.” Un atributo de la soberanía es la capacidad de emitir moneda como medio generalizado de cambio, el establecimiento de “casas de moneda” tiene precisamente esa función y el congreso tiene la facultad de fijar las condiciones que la moneda deba tener. En ese concepto quedan incluidos, por ejemplo, los billetes y quizá debería considerarse seriamente la opción de incluir a las tarjetas de crédito, que cumplen el mismo papel, como sujetas a la fijación de sus características y condiciones de uso por parte del Congreso, de acuerdo con la atribución aquí comentada. Igualmente el Congreso tiene el poder de dictar las reglas para determinar el valor relativo de la moneda extranjera, esto quiere decir la fijación del tipo de cambio o precio al que se adquieran monedas de otros países o divisas, como el dólar, el euro, el yen, etcétera. En la práctica el Congreso ha declinado hacer uso de esta facultad en razón de la tendencia mundial a mantener una libre explotación de las divisas en beneficio de los flujos del capital financiero. En esta misma fracción se dan al Congreso facultades para adoptar un sistema de pesas y medidas las cuales no corresponden necesariamente a la idea de cuestiones económico-financieras pero tienen incidencia en ese ámbito. A partir de esta facultad se establece el sistema de pesas y medidas que usamos basado en el sistema métrico decimal, e incluso esta facultad sirve de sustento para la determinación del horario que se aplica en distintas zonas del país y su variación con motivo de la aplicación del denominado “horario de verano”. XXVIII. “Para expedir leyes en materia de contabilidad gubernamental que regirán la contabilidad pública y la presentación homogénea de información financiera, de ingresos y egresos, así como patrimonial, para la Federación, las entidades federativas, los Municipios y las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, a fin de garantizar su armonización a nivel nacional. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 379 La finalidad de esta facultad es precisamente la armonización contable que se regula en la Ley General de Contabilidad Gubernamental a fin de que todos los órganos públicos apliquen las mismas técnicas para llevar sus cuentas de ingresos y egresos de modo que se puedan comparar los registros correspondientes y facilitar la revisión de la aplicación de los recursos públicos. Estas técnicas de contabilidad deberán incluso alinearse con las denominadas mejores prácticas en el ámbito internacional; es decir, procedimientos aplicados en otros países que se estima dan buenos resultados y deben ser imitados. XXIX. Esta fracción incluye las actividades sobre las que se establecen contribuciones propiamente federales. El sentido original de esta disposición se orientaba a considerar que eran las únicas sobre las cuales puede fijar impuestos la Federación y que fuera de esos asuntos, para los cuales está facultada expresamente, los estados podían gravar cualesquiera otras actividades. No obstante, a partir del criterio sustentado por la Suprema Corte de que la atribución de determinar en general las contribuciones necesarias para cubrir el presupuesto autoriza a la Federación a gravar lo que sea, la autoridad federal ha creado impuestos adicionales a los expresados en esta fracción. En rigor, debería ser posible que los estados determinaran tributos sobre cualquier actividad no mencionada en esta lista, en la cual se incluyen aspectos que solamente pueden ser objeto de impuestos por parte de la Federación. Los contribuciones autorizadas a esta última son: 1. Sobre Comercio Exterior. 2. Sobre aprovechamiento y explotación de los recursos naturales comprendidos en los párrafos 4o y 5o del art. 27; 3. Sobre instituciones de crédito y sociedades de seguros; 4. Sobre servicios públicos concesionados o explotados directamente por la Federación, y 5. Especiales sobre: a) Energía eléctrica; b) Producción y consumo de tabacos labrados; c) Gasolina y otros productos derivados del petróleo; d) Cerillos y fósforos; e) Aguamiel y productos de su fermentación; f) Explotación forestal y g) Producción y consumo de cerveza. La fracción que nos ocupa agrega que: “Las entidades federativas participarán en el rendimiento de estas contribuciones especiales, en la proporción que la ley secundaria federal determine. Las legislaturas locales fijarán el porcentaje correspondiente a los municipios, en sus ingresos por concepto del impuesto sobre energía eléctrica.” 380 Eduardo Andrade Sánchez En este punto es conveniente aludir al criterio del Poder Judicial de la Federación que recoge el sentido de la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal respecto a la distribución de facultades en materia impositiva entre la Federación y los estados. Este criterio se expresa en la tesis siguiente: Impuestos. Facultades de la Federación y de los estados. Conforme a nuestro sistema constitucional, en la forma en que ha sido interpretado por la jurisprudencia y por la doctrina, se debe entender que, en principio, hay concurrencia de facultades impositivas sobre las mismas fuentes, entre la Federación y los estados. La Federación tiene facultades, conforme al art. 73, fracción VII, de la Constitución Federal, para imponer las contribuciones necesarias a cubrir el presupuesto. Y esta facultad, así otorgada en términos generales, no tiene cortapisas con respecto a impuestos directos e indirectos, ni respecto de actos celebrados en los estados y regidos por sus leyes locales. En cambio, a los estados si les está prohibido expresamente imponer impuestos al comercio exterior y del timbre, así como los demás gravámenes a que se contraen los artículos 117, 118 y 131 de la misma Constitución. Y en cuanto a las fuentes gravables a que se refiere la fracción XXIX del art. 73, se ha entendido que se trata de impuestos que sólo puede imponer el Congreso de la Unión, pero en los que los estados tienen derecho a participar en la proporción que dicho Congreso fije. Siendo de notarse que el hecho de que en ese Congreso estén representadas todas las entidades federativas puede, teóricamente, nivelar los intereses de la Federación y de los estados. Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. Amparo directo 334/77. Manuel de la Garza Santos. 3 de noviembre de 1977. Unanimidad de votos. Ponente: Guillermo Guzmán Orozco.189 (TMX200,663) XXIX-D. “Para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo económico y social, así como en materia de información estadística y geográfica de interés nacional.”190 XXIX-E. “Para expedir leyes para la programación, promoción, concertación y ejecución de acciones de orden económico, especialmente las 189 190 La Constitución y su interpretación por el Poder Judicial de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación y Fondo de Cultura Económica, México, 1993, vol. III (F-L), pág. 2062. Véase en el mismo volumen los criterios jurisprudenciales contenidos en las págs. 2087 y 2088. Véase el capítulo 16 sobre estas materias económicas. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 381 referentes al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios.” Esta fracción no ha sido debidamente utilizada pues constituiría la base de una legislación impulsora y protectora de la generación de bienes que requieren las grandes mayorías del país a precios accesibles. XXIX-F. “Para expedir leyes tendientes a la promoción de la inversión mexicana, la regulación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología y la generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional.” Esta fracción es el sustento de la legislación en materia de inversión extranjera, la cual se ha apartado del espíritu original de la Constitución que tiende a regularla a diferencia de la promoción que impone a la inversión mexicana. El esfuerzo gubernativo de los años finales del siglo XX y primeros del XXI se ha dirigido a alentar la inversión extranjera en forma exagerada, al extremo de que en la Ley de Inversión Extranjera se introdujo el concepto de inversión neutra191 que no existe constitucionalmente y el cual solo disfraza la inversión externa que ha penetrado de manera excesiva en algunas áreas como los servicios financieros que son casi en su totalidad de propiedad foránea, o las telecomunicaciones. Tampoco ha obedecido el legislador la instrucción constitucional relativa a la transferencia de tecnología y la aplicación de conocimientos científicos y tecnológicos. XXIX-W. “Para expedir leyes en materia de responsabilidad hacendaria que tengan por objeto el manejo sostenible de las finanzas públicas en la Federación, los Estados, Municipios y el Distrito Federal, con base en el principio establecido en el párrafo segundo del artículo 25. Este es uno de los pocos casos que al Constituyente Permanente se le pasó actualizar la terminología y sigue conservando la referencia a la capital de la República como Distrito Federal. Esta fracción tiende a lograr que se evite un sobre endeudamiento de las entidades federativas y los municipios y se procure que sus ingresos se ciñan al monto de los ingresos y a la contratación responsable de deuda debidamente garantizada. Facultades de naturaleza económica en otros artículos constitucionales. El art. 28 prevé que se legisle a fin de castigar: 191 Véase al respecto el excelente análisis de Lucía Corona Arias en https://archivos.juridicas. unam.mx/www/bjv/libros/8/3984/18.pdf consultable en la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Consulta realizada el 22 de junio de 2021. 382 Eduardo Andrade Sánchez ... severamente toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Se trata de una atribución económica de primer orden que desafortunadamente el Congreso dejó de ejercer en aras de una política neoliberal que ha concentrado la riqueza en pocas manos y no ha propiciado ni desarrollo económico, ni justicia social. El art. 131 contiene facultades en materia económica de trascendental importancia las cuales corresponden originalmente al Congreso, si bien puede cederlas de modo extraordinario al Ejecutivo. Facultades exclusivas de la Cámara de Diputados en este tema. En materia económico-financiera, la Cámara de Diputados tiene una muy importante atribución prevista en el precepto siguiente: Artículo 74, fracc. IV. Aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modificación del proyecto enviado por el Ejecutivo federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo. Asimismo, podrá autorizar en dicho Presupuesto las erogaciones plurianuales para aquellos proyectos de inversión en infraestructura que se determinen conforme a lo dispuesto en la ley reglamentaria; las erogaciones correspondientes deberán incluirse en los subsecuentes Presupuestos de Egresos. El Presupuesto de Egresos es el listado de gastos que hará el gobierno federal en un año. La anualidad es una característica propia del Presupuesto. En general los gastos o erogaciones se prevén para cada año pero existe excepcionalmente la posibilidad de programar gastos para obras que por su duración requieren asignación de recursos durante varios años es decir erogaciones plurianuales. En la citada fracción se dan reglas para la presentación del Presupuesto que, como sabemos, es un caso excepcional en el cual existe una obligación a cargo del Ejecutivo, de presentar la iniciativa correspondiente, al efecto se establece: 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 383 El Ejecutivo Federal hará llegar a la Cámara la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 8 del mes de septiembre, debiendo comparecer el secretario de despacho correspondiente a dar cuenta de los mismos. La Cámara de Diputados deberá aprobar el Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 de noviembre. Cuando inicie su encargo en la fecha prevista por el art. 83, el Ejecutivo federal hará llegar a la Cámara la iniciativa de Ley de Ingresos y el proyecto de Presupuesto de Egresos de la Federación a más tardar el día 15 del mes de noviembre. Debe tomarse en cuenta que a partir del año 2024 la toma de posesión del Presidente de la República se efectúa el día 1° de octubre. En esta misma fracción se previene una situación excepcional respecto de la presentación de la iniciativa en cuestión al indicar que solo se podrá ampliar el plazo de presentación de la iniciativa de Ley de Ingresos y del proyecto de Presupuesto de Egresos, cuando medie solicitud del Ejecutivo suficientemente justificada a juicio de la Cámara o de la Comisión permanente, debiendo comparecer en todo caso el Secretario del Despacho correspondiente a informar de las razones que lo motiven. En este artículo se establece que “No podrá haber partidas secretas en el Presupuesto de Egresos de la Federación”. La posibilidad de prever partidas secretas existía hasta antes de la reforma introducida en 2021y respondía a la necesidad práctica de atender circunstancias en las que el Ejecutivo debe realizar o autorizar gastos que no pueden ser expuestos públicamente o carecen de comprobación, pero tienen una finalidad pública para un asunto de Estado. En relación con el Presupuesto, la Constitución contiene dos disposiciones de particular relevancia. La primera de ellas contenida en el art. 75 prevé la continuidad de los pagos que deben hacerse a las personas que trabajan para el gobierno. Este precepto debe servir de base para la denominada reconducción presupuestal consistente en la continuación de la aplicación del presupuesto del año anterior en el caso de que la Cámara no apruebe el presupuesto para un año determinado. La segunda disposición se encuentra en el art. 126 en los términos siguientes: No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por la ley posterior”; de donde se deducen dos consecuencias: la primera consistente en la responsabilidad en que puede incurrir un servidor público que haga u ordene algún pago no previsto en el presupuesto, la segunda el hecho de que es posible adicionar gastos no previstos originalmente en el curso del 384 Eduardo Andrade Sánchez año, pero que estas erogaciones suplementarias deberán contenerse en una ley, es decir, deben intervenir ambas Cámaras para que se autorice ese gasto adicional. Por último, debe mencionarse una obligación determinada en el art. 2º, apartado B, fracc. IX para cumplirse en la elaboración de los presupuestos en favor de las obligaciones con los pueblos indígenas en el sentido de que para garantizar el cumplimiento de tales obligaciones: La Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, las legislaturas de las entidades federativas y los ayuntamientos, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán las partidas específicas destinadas al cumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos que aprueben, así como las formas y procedimientos para que las comunidades participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas. Otra importante atribución en materia económica se preve en la fracc VI del art. 74. VI. Revisar la Cuenta Pública del año anterior, con el objeto de evaluar los resultados de la gestión financiera, comprobar si se ha ajustado a los criterios señalados por el Presupuesto y verificar el cumplimiento de los objetivos contenidos en los programas. Tal función la realiza a Cámara de Diputados “a través de la Auditoría Superior de la Federación” (ASF); este es un órgano con un alto grado de autonomía que a mi juicio la hace equiparable a otros organismos dotados de autonomía constitucional, aunque formalmente se encuentra adscrita a dicha Cámara, la cual tiene también la facultad de evaluar su desempeño. Los órganos dedicados al control de los gastos públicos tienen una larga tradición. Existieron al respecto desde la época colonial los Tribunales de Cuentas con funciones de auditoría y previamente a la creación de la ASF, la Cámara contaba con la denominada Contaduría Mayor de Hacienda. El nombre de Tribunal de Cuentas se sigue empleando en España, la Unión Europea y otros países para denominar al órgano superior de fiscalización, pero dado que no se trata propiamente de una autoridad judicial, resulta más adecuada la expresión Auditoría Superior que usamos en nuestro país.192 En algunos estados de la República como Veracruz y Tlaxcala, la 192 Un interesante análisis de los antecedentes históricos de la fiscalización en México se encuentra en: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/3/1399/5.pdf consultada el 22 de junio de 2021. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 385 institución encargada de la revisión de las erogaciones se denomina Órgano de Fiscalización Superior (ORFIS). La cuenta pública es el reporte de los gastos realizados el cual debe apegarse a las autorizaciones que para ejercer su presupuesto tienen los órganos del Estado. La ASF está facultada para determinar las responsabilidades en que incurran los servidores públicos en caso de que detecte discrepancias entre las cantidades correspondientes a los ingresos o a los egresos, con relación a los conceptos y las partidas respectivas o no existiera exactitud o justificación en los ingresos obtenidos o en los gastos realizados. Las partidas son los renglones o rubros en los cuales se expresan las cantidades que se destinarán para un fin específico, por ejemplo, pagar sueldos, comprar artículos de oficina, contratar el arrendamiento de un inmueble, etc. En el caso de los ingresos, los conceptos y las cantidades por los que debe entrar dinero al erario, por ejemplo el impuesto sobre la renta, el IVA, los derechos que se pagan por realizar algún trámite, las multas que pagan quienes han cometido alguna infracción, etc. En el caso de la revisión sobre el cumplimiento de los objetivos de los programas, dicha autoridad sólo podrá emitir las recomendaciones para la mejora en el desempeño de los mismos, en los términos de la Ley. Esta parte del precepto que nos ocupa debe interpretarse en el sentido de que la falta de cumplimiento de un objetivo previsto en el programa de trabajo de una dependencia o entidad no constituye un motivo para sancionar a un servidor público pues en ese caso el texto constitucional excluye la exigencia de responsabilidades y la ASF debe formular recomendaciones para que el organismo de que se trate mejore su desempeño. La Cuenta Pública del ejercicio fiscal correspondiente deberá ser presentada a la Cámara de Diputados a más tardar el 30 de abril del año siguiente. Excepcionalmente se prevé una posible ampliación del plazo pero esta no debe rebasar los 30 días. La Cámara concluirá la revisión de la Cuenta Pública a más tardar el 31 de octubre del año siguiente al de su presentación, con base en el análisis de su contenido y en las conclusiones técnicas del informe del resultado de la entidad de fiscalización superior de la Federación, a que se refiere el artículo 79 de esta Constitución, sin menoscabo de que el trámite de las observaciones, recomendaciones y acciones promovidas por la entidad de fiscalización superior de la Federación, seguirá su curso en términos de lo dispuesto en dicho artículo. 386 Eduardo Andrade Sánchez El hecho de que la Cámara tenga un tiempo previsto para concluir la revisión de la cuenta pública no implica que se detengan los procesos de posible exigencia de responsabilidades a servidores públicos por medio de las acciones que realice para tal fin la Auditoría Superior. VII. Aprobar el Plan Nacional de Desarrollo en el plazo que disponga la ley. En caso de que la Cámara de Diputados no se pronuncie en dicho plazo, el Plan se entenderá aprobado. Dado que esta fracción está vinculada a los objetivos de la planeación que constituyen la base para la revisión de el desempeño de los órganos públicos, me pareció conveniente incluirla dentro de facultades económico financieras. Estamos aquí frente a un matiz parlamentario que ha sido poco estudiado por la doctrina. En virtud de que el Congreso participa de un proceso que corresponde típicamente al Ejecutivo al ejercer la facultad de aprobar el Plan correspondiente, puede decirse que interviene en una decisión de política pública que debería definir el Presidente, por supuesto dentro del marco de la Ley de Planeación. Al aprobar el Plan, la Cámara de Diputados se hace de algún modo corresponsable de los objetivos y ello ocurre durante la primera fase del periodo presidencial. De esta manera, los diputados cuyo ejercicio corresponde a la legislatura que coincide con la primera mitad del periodo presidencial asumen como válidos los propósitos del Ejecutivo sin tomar en cuenta que la elección intermedia puede generar una configuración distinta de dicha Cámara cuya mayoría no coincida con el partido del Presidente. En esas condiciones se dificultará políticamente a la Cámara la posibilidad de oponerse a las políticas presidenciales que el propio cuerpo legislativo ya habría aprobado de antemano. 9.4.4. Facultades de control Denominamos facultades de control aquellas que tienen como propósito vigilar la acción del Poder Ejecutivo y prever la adopción de medidas preventivas y correctivas de posibles desviaciones en la función de aplicar las leyes aprobadas por el Legislativo. Entre las principales atribuciones de esta índole se encuentran las señaladas en los preceptos siguientes: Artículo 73, fracc. XXIV. En este se prevé la facultad para: Expedir las leyes que regulen la organización y facultades de la Auditoría Superior de la Federación y las demás que normen la gestión, control y evaluación de los Poderes de la Unión y de los entes públicos federales; así como para expedir 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 387 la ley general que establezca las bases de coordinación del Sistema Nacional Anticorrupción a que se refiere el artículo 113 de esta Constitución. Artículo 88. El Senado o la Comisión Permanente disponen de la facultad de conceder o negar permiso al Presidente de la República para ausentarse del territorio nacional cuando la ausencia rebase los siete días. Si el Presidente sale hasta por siete días, puede hacerlo sin requerir dicho permiso, informando previamente de los motivos de la ausencia a la Cámara de Senadores o a la Comisión Permanente en su caso, así como de los resultados de las gestiones realizadas. La redacción original de este artículo exigía que el Congreso autorizara al presidente de la República para salir del país, como un control sobre sus actividades en el extranjero. Debido a la reforma de agosto de 2008, esta exigencia se redujo solo a casos en que el Ejecutivo pretenda ausentarse por más de siete días, en cuyo caso requerirá permiso únicamente de la Cámara de Senadores, o de la Comisión Permanente si no está en sesiones ordinarias el Congreso. Debe entenderse que la información previa a su salida es requisito indispensable para considerar que el presidente está autorizado a salir y que la Cámara de Senadores o la Comisión Permanente podrían requerirle que permanezca en territorio nacional si saben del propósito de viajar al extranjero sin haberles informado. Se le impone aquí al Presidente una obligación imperfecta, pues carece de sanción jurídica efectiva, si bien un desafío a la Cámara de Senadores en este asunto podría acarrearle consecuencias políticas en cuanto a la no aprobación de sus propuestas legislativas. Artículo 93. Cualquiera de las Cámaras podrá convocar a los Secretarios de Estado, a los directores y administradores de las entidades paraestatales, así como a los titulares de los órganos autónomos, para que informen bajo protesta de decir verdad, cuando se discuta una ley o se estudie un negocio concerniente a sus respectivos ramos o actividades o para que respondan a interpelaciones o preguntas. Este constituye también un matiz parlamentario dado que los congresistas pueden entablar un intercambio de posiciones con los miembros de diversas áreas de la administración pública dependientes del Presidente. De ello puede derivarse algún tipo de responsabilidad política que podría exigírseles a través del juicio político previsto en el art. 110. Cuando acuden a esos citatorios, se les requiere para que rindan una protesta formal de decir la verdad. Aunque esa exigencia se encuentra en el párrafo relativo a las comparecencias, debería entenderse que la obligación 388 Eduardo Andrade Sánchez de conducirse con verdad se aplica a cualquier informe que rindan los funcionarios ahí mencionados. El art. 93 también prevé que las Cámaras creen comisiones de investigación del funcionamiento de la administración pública paraestatal. Así, cada una de ellas a pedido de una cuarta parte de sus miembros, tratándose de los diputados, y de la mitad, si se trata de los senadores, tienen la facultad de integrar comisiones para investigar el funcionamiento de dichos organismos descentralizados y empresas de participación estatal mayoritaria. Los resultados de las investigaciones se harán del conocimiento del Ejecutivo federal. Esta facultad de investigación del Congreso, es bastante limitada, pues solo opera respecto de la administración pública paraestatal; por eso, la creación de comisiones que pretenden investigar otro tipo de situaciones carece de sustento, ya que no llegan a ningún resultado jurídicamente exigible. Incluso la facultad investigadora que ya poseen las cámaras es limitada, pues el producto de la investigación solo es puesto en conocimiento del Presidente de la República. Las Cámaras también pueden requerir información o documentación a los titulares de las dependencias y entidades del gobierno federal, mediante pregunta por escrito, la cual deberá ser respondida en un término no mayor a 15 días naturales a partir de su recepción. El último párrafo de este artículo es muy importante, porque permite que el Congreso regule en su propia ley las obligaciones que ante él tienen los funcionarios del Ejecutivo y este no puede vetar dicha ley. Facultad exclusiva de la Cámara de Diputados en materia de control. La fracc. II del art. 74 constitucional contiene la atribución de esta Cámara de coordinar y evaluar, sin perjuicio de su autonomía técnica y de gestión, el desempeño de las funciones de la entidad de fiscalización superior de la federación, en los términos que disponga la ley”. Por medio de esta función, la Cámara que ostenta la representación popular, puede evaluar las tareas del organismo autónomo de control que es la Auditoría Superior de la Federación.193 Para ese efecto podrá requerir que le informe sobre la evolución de sus trabajos de fiscalización. 9.4.5. Facultades políticas Como facultades políticas se clasifican todas aquellas que suponen el ejercicio de actos concretos de poder que atienden a problemas determina193 Véase el capítulo 10. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 389 dos en el ámbito del ejercicio de la soberanía nacional. Tienen que ver con la organización y salvaguarda del territorio o con la solución de conflictos internos o internacionales, o con el hecho de enfrentar alguna crisis que afecta el ejercicio de poderes constitucionales. Entre las de mayor trascendencia se encuentran las previstas en los artículos siguientes: Artículo 29. Establece las facultades del Congreso en el caso de suspensión de derechos humanos.194 Artículo 73, fracciones siguientes: I. Alude a la admisión de nuevos estados en la unión federal. Este es un caso excepcional de reforma constitucional flexible pues no requiere la aprobación de las legislaturas estatales pese a que incidiría en una adición al art. 43, relativo a las partes de la Federación, por medio de un decreto del Congreso. III. Esta fracción del precepto citado dispone: Para formar nuevos estados dentro de los límites de los existentes, siendo necesario al efecto: 1o Que la fracción o fracciones que pidan erigirse en estados, cuenten con una población de ciento veinte mil habitantes, por lo menos. 2o Que se compruebe ante el Congreso que tienen los elementos bastantes para proveer a su existencia política. 3o Que sean oídas las legislaturas de las entidades federativas de cuyo territorio se trate, sobre la conveniencia o inconveniencia de la erección del nuevo estado, quedando obligadas a dar su informe dentro de seis meses, contados desde el día en que se les remita la comunicación respectiva. 4o Que igualmente se oiga al Ejecutivo de la Federación, el cual enviará su informe dentro de siete días contados desde la fecha en que le sea pedido. 5o Que sea votada la erección del nuevo estado por dos terceras partes de los diputados y senadores presentes en sus respectivas Cámaras. 6o Que la resolución del Congreso sea ratificada por la mayoría de las legislaturas de las entidades federativas , previo examen de la copia del expediente, siempre que hayan dado su consentimiento las legislaturas de las entidades federativas de cuyo territorio se trate. 194 Véase el capítulo 12. 390 Eduardo Andrade Sánchez 7o Si las legislaturas de las entidades federativas de cuyo territorio se trate no hubieren dado su consentimiento, la ratificación de que habla la fracción anterior, deberá ser hecha por las dos terceras partes del total de legislaturas de los demás estados. El último de los requisitos exigidos, constituye una hipótesis de reforma constitucional más rígida que la establecida en términos generales por el art. 135, puesto que se eleva el número de aprobaciones de las legislaturas estatales. Debemos recordar que la formación de un nuevo estado dentro de los límites de los existentes supone una modificación del art. 43 relativo a las partes de la Federación. Un aspecto particularmente interesante del procedimiento previsto en este artículo es que el mismo resulta aplicable solamente al territorio de los estados de la República. El supuesto básico del procedimiento previsto en esta fracción, es la formación de nuevos estados dentro de los límites de los existentes. Así, debe entenderse que la creación de un nuevo estado no podría implicar la disminución del territorio de la Ciudad de México, sede de los poderes federales. La reforma de 2016 que mecánicamente modificó la referencias a los estados en diferentes ordinales de este artículo, no debe interpretarse en el sentido de que la capital de la República puede ser afectada por la creación de un nuevo estado. V. Para cambiar la residencia de los supremos poderes de la federación.” Ello significa modificar el estatus de la Ciudad de México en los términos que veremos en el capítulo 15. IX. Para impedir que en el comercio de estado a estado se establezcan restricciones.” Aunque comparte características de las facultades económicas, debe considerarse una de tipo político pues justifica cualquier medida sea ley o decreto para lograr este objetivo esencial de la Federación mexicana: el libre tránsito de mercancías sin restricciones impuestas por los estados. XII. Para declarar la guerra, en vista de los datos que le presente el Ejecutivo.” Esta facultad sólo puede ser ejercida por iniciativa del Ejecutivo. Bajo la vigencia de la Constitución de 1917 fue ejercida en mayo de 1942. “Se recordará que el 13 y el 20 mayo de 1942, respectivamente, dos buques mercantes con bandera mexicana, el Potrero del Llano y el Faja de Oro fueron agredidos y hundidos por la acción de submarinos de esa llamada Potencia del Eje. “Esos graves hechos motivaron al entonces Presidente de la República, Gral. Manuel Ávila Camacho, a promover la celebración de un periodo extraordinario del Congreso para conocer, deliberar y votar 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 391 sendas iniciativas con proyecto de Ley por el que se declara que existe un estado de guerra entre los Estados Unidos Mexicanos y Alemania, Italia y Japón, y con proyecto de Decreto por el que se suspenden algunas garantías constitucionales y se faculta al Ejecutivo para imponer las modificaciones que fueran indispensables en los distintos ramos de la administración pública. “Con base en el proceso legislativo correspondiente, la Cámara de Diputados otorgó su aprobación a las propuestas referidas el 29 de mayo de 1942, mismas que habían sido presentadas personalmente el día anterior por el titular del Ejecutivo Federal ante el H. Congreso de la Unión en la apertura misma de dicho periodo extraordinario, al tiempo que el Senado de la República otorgó su acuerdo favorable a los términos planteados por el Ejecutivo y aprobados por la Cámara de Diputados en su sesión del 30 de mayo de 1942. “En tal virtud, en el Diario Oficial de la Federación del 2 de junio de 1942 se publicaron los siguientes instrumentos legales: Decreto que autoriza al Ejecutivo Federal para declarar el estado de guerra entre México y Alemania, Italia y Japón. El Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, decreta: ARTÍCULO PRIMERO.- Se declara que a partir del día veintidós de mayo de mil novecientos cuarenta y dos, existe un estado de guerra entre los Estados Unidos Mexicanos y Alemania, Italia y Japón. ARTÍCULO SEGUNDO.- El Presidente de la República hará la declaración correspondiente y las notificaciones internacionales que procedan. TRANSITORIOS: ARTÍCULO PRIMERO.- Esta Ley entrará en vigor a partir de su publicación en el Diario Oficial”. ARTÍCULO SEGUNDO.- La presente Ley será dada a conocer en la República por medio de bando solemne.”195 El otro documento aludido fue el Decreto que aprueba la suspensión de las garantías individuales consignadas en varios artículos constitucionales” 195 Fragmentos de la Iniciativa con proyecto de Decreto por el que se abroga la Ley para Conservar la Neutralidad del País, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 10 de noviembre de 1939, presentada por el Senador Enrique Burgos García. Gaceta del Senado de la República de. 3 de marzo de 2015. 392 Eduardo Andrade Sánchez XXII. Aunque la incluimos entre las facultades legislativas propiamente dichas, la concesión de amnistías debe catalogarse asimismo entre las facultades políticas porque tiende a resolver problemas de esta índole. XXVI y XXVII. Para conceder licencia al Presidente de la República y para constituirse en colegio electoral y designar al ciudadano que deba substituir al Presidente de la República, ya sea con el carácter de interino o sustituto, en los términos de los artículos 84 y 85 de esta Constitución; así como para aceptar la renuncia del cargo de Presidente de la República. Al abordar el tema del Poder Ejecutivo habremos de referirnos a estas circunstancias.196 Artículo 77, fracc. IV. Cada una de las Cámaras está facultada para expedir convocatoria, dentro del término de 30 días a partir de que ocurra la vacante, para elecciones extraordinarias que deberán celebrarse dentro de los 90 días siguientes, con el fin de cubrir las vacantes de sus miembros a que se refiere el artículo 63 de esta Constitución, en el caso de vacantes de diputados y senadores del congreso de la Unión por el principio de mayoría relativa, salvo que la vacante ocurra dentro del año final del ejercicio del legislador correspondiente. Artículos 84, 85 y 86. Otorgan facultades al Congreso para cubrir la falta absoluta de Presidente de la República y resolver respecto de la renuncia de este. Estos puntos se abordan en el capítulo dedicado al Poder Ejecutivo. Artículo 105. Respecto de las facultades para promover controversias constitucionales.197 Artículo 118. Otorgar su consentimiento para que los estados puedan efectuar funciones que normalmente les están prohibidas.198 Artículo 135. Facultad para intervenir en la aprobación de reformas constitucionales. Facultades exclusivas del Senado en este rubro Artículo 46. Señala la atribución del Senado de aprobar los convenios amistosos a los que hayan llegado las entidades federativas en materia de límites territoriales.199 Artículo 76, fracc. I. Analizar la política exterior desarrollada por el Ejecutivo federal con base en los informes anuales que el Presidente de la República y el secretario del despacho correspondiente rindan al Congreso. 196 197 198 199 Véase el capítulo 10. Véase el capítulo 12. Véase el capítulo 15. Véase el capítulo 14. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 393 Además aprobar los tratados internacionales y convenciones diplomáticas que el Ejecutivo federal suscribe, así como su decisión de terminar, denunciar, suspender, modificar, enmendar, retirar reservas y formular declaraciones interpretativas sobre los mismos. La primera parte de este precepto podría incluirse entre las facultades de control, pero dada su íntima relación con la segunda parte que tiene que ver con los compromisos internacionales que asume el país, debe estimarse como facultad política. Artículo 76, fracc. II. Ratificar los nombramientos que el Presidente haga de los Secretarios de Estado, en caso de que éste opte por un gobierno de coalición, con excepción de los titulares de los ramos de Defensa Nacional y Marina; del Secretario responsable del control interno del Ejecutivo Federal; del Secretario de Relaciones; de los embajadores y cónsules generales; de los empleados superiores del ramo de Relaciones; de los integrantes de los órganos colegiados encargados de la regulación en materia de telecomunicaciones, energía, competencia económica, y coroneles y demás jefes superiores del Ejército, Armada y Fuerza Aérea Nacionales, en los términos que la ley disponga. Esta fracción está redactada de manera confusa. Debe entenderse que la primera parte se refiere a la posibilidad de un gobierno de coalición del cual hablaremos en el capítulo correspondiente al Poder Ejecutivo. En ese caso todos los miembros del gabinete presidencial, como se denomina al conjunto de los Secretarios de Estado, deben ser ratificados por el Senado con excepción de el Secretario de la Defensa y el de Marina. La siguiente parte de la fracción alude a condiciones normales, es decir, cuando no existe gobierno de coalición y en tal caso, de los secretarios de Estado, solo el Secretario de Relaciones Exteriores y el de la Función Pública, que es el responsable del control interno del Ejecutivo Federal, deben ser ratificados por el Senado. En cuanto a otros funcionarios, la ratificación del Senado procede para los subsecretarios de Relaciones Exteriores que tienen el carácter de empleados superiores de dicha dependencia, y para titulares de los organismos constitucionales autónomos en materia de telecomunicaciones y competencia económica previstos en el artículo 28. En ese mismo artículo se contempla la creación de dos órganos reguladores en materia energética: la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Nacional de Hidrocarburos que se rigen por la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética. Estas dos comisiones tienen una naturaleza sui generis pero evidentemente carecen de autonomía constitucional puesto que la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal las considera como parte de dicha administración centralizada. En consecuencia no son organismos descentralizados, sin embargo están dotados de personali- 394 Eduardo Andrade Sánchez dad jurídica y tienen facultades para disponer de ingresos derivados de los derechos y los aprovechamientos que se establezcan por los servicios que prestan. Además. disponen de autonomía técnica y de gestión, la cual debe entenderse que se ejerce de acuerdo a un marco de política dispuesto por la Presidencia de la República que es la cabeza de la Administración Pública Federal. De manera poco ortodoxa el Poder Revisor de la Constitución estableció el procedimiento para la designación de los comisionados de estos dos últimos organismos en un artículo transitorio, el DÉCIMO TERCERO, del Decreto por el que se reformaron y adicionaron diversas disposiciones de la Constitución en materia de energía, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013. De acuerdo a dicho transitorio el Senado debe nombrar a los referidos comisionados de entre los miembros de una terna que ponga a su consideración el Presidente de la República y la designación deberá ser hecha por las dos terceras partes de los senadores presentes. En caso de que el Senado no resuelva, el Presidente puede hacer el nombramiento de entre la terna que hubiera propuesto. Nótese que el artículo transitorio implicó una desaseada modificación de los términos previstos en la fracción de vigencia permanente que analizamos, pues en ella se otorga al Senado la facultad de ratificar los nombramientos no de realizarlos. De cualquier modo tratándose el transitorio también de un artículo constitucional, resulta aplicable el procedimiento en él previsto, si bien constituye una alteración de la correcta técnica constitucional. También los representantes diplomáticos de nuestro país, sean embajadores o cónsules generales deben ser ratificados por el Senado; asimismo los coroneles y demás jefes superiores de las Fuerzas Armadas, lo cual significa que también deben ser objeto de ratificación los generales del ejército y los almirante de la Marina o Armada. Artículo 76, fracc. III. Autorizar al Presidente de la República para que pueda permitir la salida de tropas nacionales fuera de los límites del país, el paso de tropas extranjeras por el territorio nacional y la estación de escuadras de otra potencia, por más de un mes, en aguas mexicanas. El ejercicio de las facultades presidenciales en su carácter de Comandante Supremo de las Fuerzas Armadas, cargo que le asigna la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, se ve sujeto a la autorización senatorial en los asuntos previstos en esta fracción. Artículo 76, fracc. IV. Analizar y aprobar el informe anual que el Ejecutivo Federal le presente sobre las actividades de la Guardia Nacional a la 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 395 que nos referimos previamente al aludir al contenido de la fracc XXIII del art. 73. Artículo 76, fracc. V. Declarar, cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de una entidad federativa, que es llegado el caso de nombrarle un titular del poder ejecutivo provisional, quien convocará a elecciones conforme a las leyes constitucionales de la entidad federativa. El nombramiento del titular del poder ejecutivo local se hará por el Senado a propuesta en terna del Presidente de la República con aprobación de las dos terceras partes de los miembros presentes, y en los recesos, por la Comisión Permanente, conforme a las mismas reglas. El funcionario así nombrado, no podrá ser electo titular del poder ejecutivo en las elecciones que se verifiquen en virtud de la convocatoria que él expidiere. Esta disposición regirá siempre que las constituciones de las entidades federativas no prevean el caso. Como puede apreciarse se trata de una facultad de enorme relevancia para la preservación del orden constitucional en las entidades federativas frente a una situación que supone la total descomposición política de alguna de ellas. Como corresponde al Senado la preservación del pacto federal, se le faculta para tomar medidas a fin de restaurar el dicho orden, incluso nombrando un gobernador provisional, si se trata de un Estado de la República, o al jefe de gobierno de la Ciudad de México. La última parte de la disposición introduce una situación confusa que puede dar lugar a un conflicto entre el poder federal y el estado de que se trate, el cual sería materia de una controversia constitucional. Para la regulación legislativa de esta atribución existe la Ley Reglamentaria de la Fracción V del Artículo 76 de la Constitución General de la República. Artículo 76, fracc. VI. Resolver las cuestiones políticas que surjan entre los poderes de una entidad federativa cuando alguno de ellos ocurra con ese fin al Senado, o cuando con motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando un conflicto de armas. En este caso el Senado dictará su resolución, sujetándose a la Constitución General de la República y a la de la entidad federativa. En principio parecería una atribución jurisdiccional, pero en efecto constituye una facultad política por la naturaleza de los asuntos que atiende, y la Ley Reglamentaria de la Fracción VI del Artículo 76 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dice expresamente que en este caso el Senado no ejerce funciones jurisdiccionales. La ley emitida el 31 de agosto de 2007, sin embargo, instaura propiamente un proceso y deja abierta la posibilidad de que la resolución senatorial sea materia de una controversia 396 Eduardo Andrade Sánchez ante la Suprema Corte, si bien esta hipótesis quedaría desechada en el caso de que la propia Corte hubiese declinado conocer del asunto. La definición de las llamadas cuestiones políticas resulta realmente cuestionable y existiendo las controversias constitucionales como forma de resolver conflictos de esta índole, quizá lo más sensato sería suprimir esta curiosa facultad del Senado. Artículo 76 fracc. VIII. Designar a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de entre la terna que someta a su consideración el Presidente de la República, así como otorgar o negar su aprobación a las solicitudes de licencia o renuncia de los mismos, que le someta dicho funcionario. El procedimiento correspondiente lo analizaremos en el capítulo del Poder Judicial. Artículo 76, fracc. XI. Analizar y aprobar la Estrategia Nacional de Seguridad Pública, en el plazo que disponga la ley, previa comparecencia del titular de la secretaría del ramo. En caso de que el Senado no se pronuncie en dicho plazo, ésta se entenderá aprobada. Esta facultad la ejerció por primera vez el Senado mediante la emisión del Decreto por el que se Aprueba la Estrategia Nacional de Seguridad Pública del Gobierno de la República, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 16 de mayo de 2019. Artículo 76. fracc. XIII. Integrar la lista de candidatos a Fiscal General de la República; nombrar a dicho servidor público, y formular objeción a la remoción que del mismo haga el Ejecutivo Federal, de conformidad con el artículo 102, Apartado A, de esta Constitución. En el referido artículo 102 se contempla detalle el procedimiento de designación al cual nos referiremos más adelante. La Constitución confiere, en diversos preceptos, facultades por separado a cada Cámara para designar, ratificar u objetar algunos nombramientos. Al respecto debemos mencionar los artículos siguientes: Del Senado de la República Artículo 6°. Designar a los comisionados del Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales, (INAI). Artículo 26, apartado B. Aprobar la designación de los miembros de la Junta de Gobierno del Organismo encargado del Sistema Nacional de Información, Estadística y Geográfica. Artículo 28. Aprobar la designación del Gobernador y de los Vicegobernadores del Banco de México, hecha por el Presidente de la República. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 397 Artículo 98. Faculta al Senado para aprobar las renuncias de los ministros de la Suprema Corte de Justicia, previa aceptación de las mismas por parte del Ejecutivo. Artículo 99. Designar a los Magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Artículo 100. Designar a dos Consejeros del Consejo de la Judicatura Federal. Artículo 102, apartado B. Designar al Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y a los miembros de su Consejo Consultivo. De la Cámara de Diputados Artículo 26. Designar al presidente y a los seis consejeros del Consejo Nacional de Evaluación de la Política de Desarrollo Social. (CONEVAL). Artículo 41. Designar por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes al Consejero Presidente del Consejo General del INE y a los consejeros del mismo. Artículo 79. Designar por el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes al Auditor Superior de la Federación, quien durará en su cargo ocho años. 9.4.6. Facultades jurisdiccionales Estas tienen por objeto resolver una situación controvertida en circunstancias excepcionales y las encontramos en los artículos siguientes: Atribuciones exclusivas del Senado Artículo 110. Actuar como jurado de sentencia en el juicio político.200 Artículo 111. Actuar como juzgador penal en caso de acusación contra el Presidente de la República. Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados Artículo 110. Declarar si procede acusar ante la Cámara de Senadores a un funcionario con fuero para efectos de un juicio político. 200 Véase el capítulo 17 en el que se retoma el tema, en particular lo señalado en los arts. 110 y 111. 398 Eduardo Andrade Sánchez Artículo 111. Declarar si ha o no lugar a proceder penalmente contra un funcionario con fuero. 9.4.7. Facultades administrativas Estas facultades pueden referirse a cuestiones internas de las cámaras o bien dar al Congreso la posibilidad de realizar de manera directa algunas funciones materialmente ejecutivas. Entre estas atribuciones se encuentran las contenidas en los artículos: Artículo 73, fracc. XI. El Congreso tiene facultad para crear y suprimir empleos públicos de la federación y señalar, aumentar o disminuir sus dotaciones. Debe indicarse que en el caso de los ministros de la Corte y otros servidores públicos que la Constitución equipara expresamente, como los consejeros del INE, no procede la disminución de sus emolumentos. Artículo 73, fracc. XXV. Facultad congresional “para establecer, organizar y sostener en toda la República escuelas rurales, elementales, superiores, secundarias y profesionales; de investigación científica, de bellas artes y de enseñanza técnica, escuelas prácticas de agricultura y de minería, de artes y oficios, museos, bibliotecas, observatorios y demás institutos concernientes a la cultura general de los habitantes de la nación.” Artículo 77. Cada una de las Cámaras puede, sin intervención de la otra: I. Dictar resoluciones económicas relativas a su régimen interior; II. Comunicarse en la Cámara colegisladora y con el Ejecutivo de la Unión, por medio de comisiones de su seno. III. Nombrar los empleados de su Secretaría y hacer el Reglamento Interior de la misma. Los acuerdos parlamentarios, a los que ya hemos aludido, tienen por objeto resolver cuestiones internas de cada cámara; su base constitucional se encuentra en la fracción I, en la que se prevé que las cámaras tienen la facultad de dictar resoluciones económicas relativas a su régimen interior. La palabra económicas no alude a cuestiones financieras, sino a la toma de decisiones internas relativas a la organización y administración de sus trabajos. La atribución de la fracción II, constituye un sustento para la creación de Conferencias para el trato entre comisiones de ambas cámaras que trabajen conjuntamente a fin de arreglar las diferencias legislativas entre ellas. 9. El proceso legislativo y facultades del Congreso 399 La referencia a los empleados de “su secretaría” debe entenderse que alude a todos los empleados administrativos de cada cámara. También con base en este artículo las cámaras emiten sus respectivos reglamentos interiores. 9.4.8. Facultades implícitas Estas se encuentran previstas en la fracc. XXXI del art. 73 constitucional que autoriza al Congreso. XXXI. “Para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución a los poderes de la Unión”. Este dispositivo debe ser objeto de una interpretación restrictiva para que el Congreso federal no se desborde sobre las atribuciones estatales alegando facultades implícitas. Dichas facultades deben desprenderse claramente de la atribución otorgada a algún Poder de la Federación o a un organismo autónomo federal para algo que requiera desenvolverse a través de la legislación. Enrique Quiroz pone el ejemplo de la necesaria regulación del art. 48 constitucional.201 En algunos casos la Constitución dice que “la ley” regulará alguna cuestión por ella establecida. Cuando la referencia tiene que ver con una función federal, como el Sistema Nacional de Información Estadística y Geográfica, previsto en el art. 26 apartado B, queda implícito que la ley es de carácter federal y debe ser expedida por el Congreso de la Unión. Es preciso que exista claramente una función regulable asignada a una autoridad federal para que puedan ejercerse válidamente las facultades denominadas implícitas. Un ejemplo extraído de la jurisprudencia se refiere a la expedición de la Ley Forestal; a partir de la obligación de dictar medidas necesarias para la conservación, restauración y propagación de la vegetación, nuestro Máximo Tribunal razonó que para hacer posible tal finalidad prevista en su momento en el art. 27, el empleo de las facultades implícitas justificaba la emisión de dicha ley.202 Otros casos en los cuales la Suprema Corte ha determinado que opera el ejercicio de facultades implícitas es el relativo al otorgamiento de funciones a los organismos descentralizados.203 201 202 203 Véase Enrique Quiroz Acosta, Lecciones de Derecho Constitucional. Segundo curso, Porrúa, México, 2000, pág. 280. Amparo administrativo en revisión 6213/43, 11 de julio de 1945. Véase Derechos del Pueblo Mexicano, México a Través de sus Constituciones, op. cit., lix Legislatura, sección tercera, t. XXII, pág. 925. TMX117,063 Véase 3. Registro núm. 921215, ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS FEDERALES. El Congreso de la Unión tiene facultades implícitas para dotarlos de atribuciones que 400 Eduardo Andrade Sánchez Una observación final debemos hacer en relación con las atribuciones que pueden ejercerse de manera compartida por órganos legislativos estatales y el Congreso materia en diferentes ámbitos. Este tipo de regulaciones que pueden asumir distintas modalidades comprendidas en los conceptos de facultades concurrentes o coincidentes lo abordaremos en el capítulo 15, apartado 15.4. les permitan emitir actos de autoridad. Localización: Novena Época; segunda sala; ap. act. 2002; t. i, Const., P.R. SCJN; pág. 367; [T.A.]; en la página web de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 10.1. LA UNIPERSONALIDAD DEL EJECUTIVO El art. 80 de la Constitución dispone: “Se deposita el ejercicio del Supremo Poder Ejecutivo de la Unión en un solo individuo que se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos.” En consecuencia, este Poder recae en una sola persona, por eso decimos que es unipersonal. Los colaboradores del Presidente no forman un cuerpo colegiado ni comparten con él el ejercicio del mando. Este lo ejercen por delegación, son secretarios que ejecutan la voluntad del titular del Ejecutivo; no actúan por decisión propia pero se hacen corresponsables de los actos del Presidente en virtud del acto de refrendo.204 La naturaleza unipersonal del Ejecutivo atiende a una necesidad práctica y a una tradición histórica. En cuanto a la primera, se trata de evitar dilaciones y titubeos en la función de hacer cumplir la ley que corresponde a este Poder. Las tareas administrativas exigen una instancia única y última de toma de decisiones y un esquema piramidal de ejecución de las órdenes para garantizar su eficacia y, eventualmente, identificar tramos de responsabilidad en el gobierno. Si la elaboración de la ley requiere una discusión amplia y un análisis detallado de su contenido, su puesta en práctica demanda decisión y prontitud. Citando a Guridi y Alcocer, Sayeg Helú señala que “la pluralidad de manos del Poder Ejecutivo trae consigo la falta de energía en el gobierno y, consecuentemente, una menor resistencia ante los ataques del exterior”.205 Por otro lado, históricamente el elemento monárquico tiene sin duda peso y reconocimiento. El respeto a un líder y la necesidad colectiva de atender a una autoridad unificada tienen raíces ancestrales. Autores antiguos como Aristóteles en Grecia y Polibio en Roma destacaron la utilidad de un gobierno mixto que incluyera elementos monárquicos, autocráticos y democráticos. En las modernas repúblicas e incluso en las democracias parlamentarias monárquicas se han desterrado los rasgos autocráticos y 204 205 Véase el apartado 10.10. Jorge Sayeg Helú, Instituciones de Derecho constitucional mexicano, Porrúa, México, 1987, pág. 331. 402 Eduardo Andrade Sánchez excluyentes de la monarquía clásica; sin embargo, el principio monárquico del “gobierno de uno” sigue presente en instituciones como la titularidad unipersonal del Ejecutivo en los regímenes presidenciales. En estos, como se indica en el capítulo 4, la misma persona concentra las funciones de “jefe de Estado” y “jefe de Gobierno”. El modelo del sistema presidencial creado en la Constitución estadounidense de 1789 tenía como propósito mantener la unicidad —por lo menos teórica— del mando monárquico y la representatividad del Estado que en el régimen sustituido correspondían a la Corona británica, pero en manos de un funcionario electo y renovable periódicamente. De dicho modelo, tomó México su presidencialismo unipersonal.206 10.1.1. La denominación constitucional del Ejecutivo Además de la previsión expresa del art. 80, en el que se indica que el titular del Ejecutivo se denominará Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, la Constitución se refiere a él en varios artículos como el 6º, 28, 84, 87, 88 y 108, por citar algunos, como Presidente de la República, así que ambas denominaciones son jurídicamente equivalentes. 10.2. NATURALEZA DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA La función ejecutiva tiene el propósito fundamental de aplicar la ley, por eso el art. 89 establece como primera facultad del Presidente de la República: “Promulgar y ejecutar las leyes, proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia.” La promulgación, como ya vimos, consiste en sancionar la ley emitida por el Congreso, darle su respaldo y aceptación, solidarizarse con la voluntad de los legisladores y mandar publicar el texto de la disposición legislativa. Una vez que se encuentra en vigor debe hacer que se cumpla; a ello se compromete de acuerdo con el art. 87 que prevé textualmente el compromiso que asume el mencionado funcionario.207 La función de ejecutar la ley no se circunscribe a la aplicación de sanciones por su incumplimiento por parte de los gobernados, sino que abarca también de manera muy significativa el desenvolvimiento de las tareas gu- 206 207 Véase Manuel González Oropeza, “Comentario al artículo 80 constitucional”, en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus constituciones, op. cit., t. XVIII, págs. 854 y siguientes. Véase el apartado 10.3 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 403 bernativas que corresponden a la administración pública, la cual se encarga de las obras y los servicios públicos, así como de la regulación de actividades de los particulares que requieren la autorización gubernativa de acuerdo con las leyes, o bien de concesiones o permisos. El Ejecutivo construye presas, carreteras; aprovisiona de energía eléctrica; concede autorizaciones para explotar bosques, concesiones para explotar minas; regula la disposición de desechos, el uso del agua, el transporte, etcétera. 10.2.1. La facultad reglamentaria Todo este complejísimo conjunto de funciones necesita de múltiples regulaciones que desarrollen los principios establecidos en las leyes. Estas no pueden prever todos los casos concretos que se presentan en la realidad, ni precisar todos los detalles de su ejecución. Para ello se necesitan normas adicionales que establezcan minuciosamente la manera como debe efectuarse cada uno de esos muchos actos correspondientes al Poder Ejecutivo a través de los funcionarios que de él dependen, así como los requisitos específicos que deben llenar los particulares para el desarrollo de sus actividades. Estas normas que precisan y en algunos casos extienden el contenido de las leyes se denominan normas reglamentarias y abarcan distintos niveles de amplitud, al tiempo que tienen un orden jerárquico. Inmediatamente por debajo de la ley, están los reglamentos que expide el Ejecutivo para hacer posible la aplicación concreta de la ley. El Reglamento es una norma, general, abstracta e impersonal de observancia obligatoria que dicta el Ejecutivo en uso de sus atribuciones, invariablemente subordinada a la ley y para hacer factible el cumplimiento de esta. Adicionalmente a los reglamentos, los funcionarios de la administración pública, siempre en nombre del titular del mencionado poder, emiten diversos actos normativos como las circulares, los acuerdos, órdenes o decretos administrativos. Todos estos actos derivan de la facultad reglamentaria del Ejecutivo enunciada en la parte final de la fracc. I del art. 89 que dice: “proveyendo en la esfera administrativa a su exacta observancia”. Proveer quiere decir en una acepción: “Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”, y en otra: “Tramitar, o resolver, dar salida a un negocio.” En ambos sentidos se aplica en la frase que nos ocupa, pues el Ejecutivo debe facilitar lo necesario y resolver los asuntos de su competencia que la ley le asigna, en 404 Eduardo Andrade Sánchez el marco de su función administrativa; para ello debe emitir la normatividad complementaria de la ley, sin contravenirla. De este modo, se entiende que “proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de la ley”, significa: “emitir las normas reglamentarias necesarias para permitir que la ley se cumpla”. Felipe Tena Ramírez hace notar que “a pesar de que no existe en la Constitución un precepto que terminantemente conceda la facultad reglamentaria al Presidente, la necesidad ha obligado a la doctrina y a la jurisprudencia mexicanas a buscar argumentos que justifiquen el ejercicio de una facultad que, como la reglamentaria, es imprescindible para un régimen constitucional.”208 10.2.2. Noción de Ejecutivo fuerte Suele decirse que nuestra Constitución diseñó un Ejecutivo fuerte para dotarlo de una efectiva capacidad de conducción de los asuntos públicos y evitar que quedara sujeto a la voluntad del Poder Legislativo. Esto es sólo parcialmente cierto. En el mensaje de Venustiano Carranza que a manera de Exposición de Motivos, acompañó al Proyecto de Constitución que sometió a la consideración del Congreso Constituyente de Querétaro de 1916-1917, se contemplan consideraciones que tienden a conseguir esa fortaleza ejecutiva, no obstante, si se analiza con detalle el texto constitucional, podrá apreciarse que no se dota al Ejecutivo de instrumentos particularmente poderosos frente al Legislativo. Es verdad que cuenta con facultad de iniciativa y con derecho de vetar las leyes y que esta última atribución no se la concedía la Constitución de 1857, pero no dispone, por ejemplo, de fórmulas que le permitan legislar por decreto ante la inactividad del Legislativo, aunque con la reforma del 2012 se le otorgó al Presidente el derecho de presentar hasta dos iniciativas preferentes el día de la apertura de cada período ordinario de sesiones. Este derecho de iniciativa preferente también existe en otros países, como Francia y Alemania.209 208 209 Felipe Tena Ramírez, Derecho constitucional mexicano, op. cit., pág. 465. Véase Dimitri Georges Lavro, Le droit constitutionnel de la Ve. République, Éditions Dalloz, París, 1995, pág. 608 y ss. Un breve resumen de estos poderes también se puede consultar en español en la página web www.assemblee-nationale.fr/espanol/gobierno.asp En Perú la Constitución de 1979 permitía al presidente la emisión de decretos legislativos y decretos de necesidad y urgencia según explica Domingo García Belaúnde, en La Constitución en el Péndulo, UNSA, Arequipa, Perú, 1996, págs. 94 y ss. La constitución vigente en ese país conserva esta posibilidad al facultar al presidente para “Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 405 María Amparo Casar sostiene que “a pesar de haber diseñado un ejecutivo fuerte, los constituyentes de 1917 buscaron el establecimiento de un gobierno limitado no sólo a través de las previsiones garantistas de la Constitución, sino del establecimiento de los principios de separación de poderes y checks and balances”.210 La extendida creencia de que nuestro diseño constitucional concede particular fuerza al Ejecutivo deriva de dos consideraciones que, aun cuando tienen sustento real, no corresponden al análisis minucioso de la estructura constitucional vigente. La primera tiene que ver con una comparación que se hacía entre el contenido de la Constitución de 1857 y la de 1917, en tanto esta dotaba al Ejecutivo de mayores facultades que aquélla; y la segunda, del hecho histórico consistente en que la figura presidencial ejerció un poder sexenal altamente centralizado y casi omnímodo a partir de la consolidación de los regímenes posrevolucionarios, en especial después de la expulsión del ex presidente Plutarco Elías Calles —quien ejercía un verdadero “poder tras el trono” a principios de la década de los años 30 del siglo pasado— por el Presidente en turno Lázaro Cárdenas. Esta concentración era posible por medio de la hegemonía del Partido Revolucionario Institucional (PRI), el cual conjugó las fuerzas revolucionarias triunfantes en un partido que operó en la práctica casi como único, aunque existían otros menores que se desarrollaron con el tiempo, como el Partido Acción Nacional (PAN). Más que las definiciones jurídicas constitucionales, fueron las circunstancias prácticas del sistema político mexicano las que crearon las condiciones de fortaleza del Poder Ejecutivo mexicano durante un largo periodo de más de 70 años, lapso en el que los otros poderes le estaban considerablemente supeditados. Empero, a partir de la alternancia en el Ejecutivo ocurrida desde el año 2000, ha quedado de manifiesto que el Presidente no dispone de particulares atribuciones para hacer prevalecer su posición sobre el Legislativo, e incluso ha aumentado la presencia y operatividad del Poder Judicial, con una Suprema Corte que se ha convertido en un factor decisorio de primera importancia en el país.211 210 211 modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”, de acuerdo con el párrafo 19 del art. 118. María Amparo Casar, “El presidencialismo mexicano y la estructura de acceso y distribución del poder político”, en Presidencialismo, Espinoza Toledo, Ricardo (coord.), Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, A.C., UAM, Instituto Federal Electoral, México, 1996, pág. 66. Respecto de la fortaleza del Ejecutivo como preocupación de distintos regímenes y el análisis de la relación entre poderes, para el caso de Estados Unidos, consúltese Terry Eastland, Energy in the Executive. e case for the strong presidency, e Free Press a Division of Macmillan, Inc., Nueva York, 1993. 406 Eduardo Andrade Sánchez 10.3. LA PROTESTA CONSTITUCIONAL Y SU NATURALEZA JURÍDICA El art. 87 dispone de manera muy precisa el texto de la protesta constitucional que el Presidente debe rendir al asumir su función. Al respecto dice: “El Presidente, al tomar posesión de su cargo, prestará ante el Congreso de la Unión o ante la Comisión Permanente, en los recesos de aquel, la protesta siguiente: ‘protesto guardar y hacer guardar la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, y desempeñar leal y patrióticamente el cargo de Presidente de la República que el pueblo me ha conferido, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unión, y si así no lo hiciere que la Nación me lo demande’.” Se trata de un compromiso solemne —ese es el sentido de la protesta—, una especie de juramento laico que lo vincula esencialmente en un plano ético-político con el cumplimiento de sus deberes. En rigor jurídico, el Presidente queda exento de diversas responsabilidades, excepto la penal —como veremos en su momento—,212 para salvaguardarlo de presiones o persecuciones que inhiban su tarea. Las peculiares condiciones políticas que se han dado en el país a partir de la más intensa competencia partidista desde 2000, han propiciado la discusión acerca del carácter de este acto solemne. En la toma de posesión de Vicente Fox, el primero de diciembre de ese año, el titular del Ejecutivo alteró el texto sacramental de la protesta, incorporando palabras que no forman parte de ella. El incidente no tuvo trascendencia jurídica porque no se planteó una controversia al respecto, pero queda abierta la discusión sobre la naturaleza jurídica de este acto. El art. 128 prevé que todo funcionario público “antes de tomar posesión de su cargo”, prestará la protesta de guardar la Constitución y las leyes que de ella emanen. Si sostenemos el carácter normativo de la Constitución, deberían estimarse todos sus preceptos como obligatorios, de manera que si uno tan esencial como el compromiso de respetar la Constitución no se cumple, todo el esquema normativo cae por su base. Desde esa perspectiva, debería entenderse como constitutivo de la condición jurídica que se asume, incluida la Presidencia de la República, el rendir oportuna y correctamente la protesta prevista en la Constitución y estimarse como no asumido el cargo si esa circunstancia no se cumple. Empero, se plantea el problema de que no existe un procedimiento ni un esquema legal que condujera a la desposesión del cargo de Presidente por ese motivo.213 212 213 Véase el capítulo 17. Elisur Arteaga considera que el Presidente “asume el cargo en virtud de la protesta” (véase Elisur Arteaga Nava, Derecho constitucional, 2a. ed., Oxford University Press, México, 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 407 Por otra parte, puede ocurrir, como en la toma de posesión de Felipe Calderón el primero de diciembre de 2006, que la confrontación política entre partidos cree la circunstancia de que un grupo de diputados se proponga impedir físicamente que el Presidente rinda su protesta. No parecería jurídicamente justificado que si se impide de facto al titular del Ejecutivo cumplir con esta obligación se pretenda de ahí derivar consecuencias jurídicas en su perjuicio, para evitar esto, en 2012 se adicionaron los siguientes párrafos al art. 87: “Si por cualquier circunstancia el Presidente no pudiere rendir la protesta en los términos del párrafo anterior, lo hará de inmediato ante las Mesas Directivas de las Cámaras del Congreso de la Unión. “En caso de que el Presidente no pudiere rendir la protesta ante el Congreso de la Unión, ante la Comisión Permanente o ante las Mesas Directivas de las Cámaras del Congreso de la Unión lo hará de inmediato ante el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.” La minuciosidad en las prevenciones sucesivas para que se realice la protesta debería reforzar la noción de que se trata de un acto verdaderamente constitutivo y no meramente simbólico. Ahora bien, si es el Presidente quien incumple por no rendir la protesta o hacerlo de manera incorrecta, aunque no existe disposición constitucional al respecto, el Congreso podría plantear una controversia constitucional, para que la Corte obligue al Ejecutivo a protestar de la manera constitucionalmente ordenada so pena de considerar que no ha asumido el cargo y este se encuentra vacante, con lo cual podría iniciarse un proceso de nombramiento de un nuevo Presidente de la República, en los términos del art. 85. No está demás insistir en la importancia de la protesta. Al respecto vale la pena traer a colación el episodio ocurrido cuando el presidente de los Estados Unidos Barack Obama y el presidente de la Suprema Corte de ese país ante el cual debía rendir su protesta, equivocaron el orden de las palabras del texto sacramental: “Yo, Barack Hussein Obama, juro solemnemente cumplir lealmente el cargo de presidente de los Estados Unidos de América, y hacer todo lo que esté a mi alcance para preservar, proteger y defender la Constitución de los Estados Unidos de América. Con la ayuda de Dios”. 1999, pág. 301), en cambio Víctor Manuel Martínez Bullé Goyri sostiene que no se trata de un acto constitutivo, (véase “Comentario al artículo 87 constitucional”, en Jaime Cárdenas Gracia et al., Para entender la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Nostra Ediciones, México, 2007, pág. 324). 408 Eduardo Andrade Sánchez En razón de ese error el presidente de la corte estadounidense acudió al día siguiente, 21 de enero de 2009 a la Casa Blanca y en un acto privado se repitió la protesta para adecuarle exactamente al texto constitucional. 10.4. LA ELECCIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA El art. 81 previene que la elección del Presidente será “directa y en los términos que disponga la Ley Electoral. El cargo de presidente de los Estados Unidos Mexicanos puede ser revocado en los términos establecidos en esta Constitución.”. La característica de directa implica que el titular del Ejecutivo debe surgir de una elección popular en la que, sin intermediarios, la cuenta de los sufragios emitidos por la ciudadanía determine quién ocupará la Presidencia. El Constituyente fijó esa condición para impedir la adopción de esquemas en los cuales se genera una instancia intermedia entre la emisión del sufragio de los electores y el resultado final de la elección, como ocurre en Estados Unidos de América, donde los votantes no emiten su voto de modo directo en favor de los candidatos, sino que formalmente eligen en cada estado a un grupo de electores quienes, a su vez, se reunirán para elegir al Presidente.214 La Constitución, pues, sólo exige la característica de directa para la elección presidencial, pero no pone ninguna otra condición y remite a la Ley Electoral para que esta señale los demás requisitos que debe llenar dicho proceso. La Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (LGIPE), en desarrollo de esta norma, y mediante disposiciones que son materialmente constitucionales —y de hecho deben considerarse parte del denominado bloque de constitucionalidad—, prevé que la elección de Presidente se haga por mayoría relativa.215 Sin embargo, nada impediría que la legislación ordinaria señalara el requisito de mayoría absoluta a dos vueltas, como ocurre en otros países. En rigor, no se precisa una reforma o adición constitucional para introducir el sistema de mayoría absoluta que adoptan otras naciones como Francia y varias latinoamericanas para elegir a su Presidente. La voluntad del Constituyente es muy clara: además de la exigencia de que la elección sea directa, deja en libertad al legislador para que defina 214 215 Véase mi Introducción a la ciencia política, op. cit., capítulo correspondiente a “Elecciones”, y para una explicación aún más amplia, la obra de mi autoría Deficiencias del sistema electoral norteamericano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2000. Para la explicación de este concepto consúltese el capítulo 7. 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 409 el tipo de mayoría requerida para asumir la titularidad del Ejecutivo. De este modo, por medio de una reforma a la LGIPE sería posible introducir un sistema que señalara la mayoría absoluta, es decir, la obtención de más de la mitad de los votos, para ganar la Presidencia. Igualmente puede señalarse un porcentaje determinado, aunque sea menor, para triunfar en la primera vuelta, como es el caso argentino, que requiere por lo menos 45%. Si ninguno de los candidatos, suponiendo que haya más de dos, consigue la cifra fijada para lograr el triunfo en la primera vuelta, se realiza una segunda votación en un plazo breve, generalmente de dos semanas, a la que acuden los dos candidatos con mayor votación para que entre ellos se defina quién obtiene la mayoría absoluta de los sufragios. En algunos casos se establece que si un candidato supera por más de 10 puntos a su más cercano adversario, resultará electo aunque no alcance la mayoría absoluta. El sistema de segunda vuelta, si bien da la impresión de ser más democrático, presenta el inconveniente de que conduce frecuentemente a alianzas entre fuerzas cuyo único punto de coincidencia es el tener un adversario común pero eso no resuelve las tensiones existentes entre ellas ni las diferencias profundas existentes en el electorado. La segunda parte del artículo 81 fue adicionada con la reforma de 2019 para incluir la figura de la revocación del mandato, el cual ya se trató previamente al analizar los procedimientos de democracia semi directa.216 . 10.5. REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE El primer requisito es ser ciudadano mexicano por nacimiento. Esto es, que tenga la nacionalidad mexicana por razón del nacimiento y no por naturalización; además, el art. 82 constitucional señala que debe estar en pleno goce de sus derechos, es decir, no debe estar privado de estos por alguna de las razones que implican la pérdida o suspensión de los derechos ciudadanos.217 Así, por ejemplo, la persona que se encuentre purgando una pena de cárcel no puede ser postulada a la presidencia. El requerimiento de ser mexicano por nacimiento debe leerse, de acuerdo con el art. 32 de la Constitución, con el añadido de que no adquiera otra nacionalidad. Esto significa que no debe tener simultáneamente otra nacio- 216 217 Ver capítulo 3. Véase el capítulo 13. 410 Eduardo Andrade Sánchez nalidad, dado que nuestra Constitución permite esa posibilidad.218 Sobre este punto es importante tener en cuenta el señalamiento hecho al tratar los requisitos para ser diputado, respecto al caso de doble nacionalidad que no se adquiere sino que existe desde el nacimiento mismo.219 En cuanto a la nacionalidad de los padres de quien aspire a la Presidencia, la fracc. I del art. 82 había previsto desde el texto original de la Constitución de 1917 que se exigiera el que ambos fueran mexicanos por nacimiento para garantizar la plena vinculación del titular del Ejecutivo con su país. En 1993, a promoción del presidente Carlos Salinas de Gortari, se cambió esta regla para hacerla excesivamente laxa. Se considera que la modificación derivó de una negociación con el principal partido de oposición en ese entonces, el PAN, que tenía en Vicente Fox una figura fuerte para jugar por la Presidencia, pero era hijo de madre española y de padre estadounidense, aunque había nacido en México y hasta la mayoría de edad había optado por la nacionalidad mexicana. Algunos afirman que en realidad Salinas buscaba colocar como futuro candidato a un colaborador cercano que también tenía ascendencia extranjera, pero el hecho es que el PAN postuló a Fox para la elección de 2000, y la ganó aunque su ejercicio fue duramente criticado. El texto vigente de esta fracción señala que el Presidente, para serlo, debe ser hijo “de padre o madre mexicanos”, es decir, basta con que uno sea mexicano sin que se precise que debe serlo por nacimiento, lo cual implica la posibilidad de que sea mexicano por naturalización. De este modo, puede ser Presidente alguien con un padre extranjero que nunca haya obtenido la nacionalidad mexicana y otro que siendo extranjero originalmente se haya naturalizado mexicano; es decir, podría ser Presidente de México una persona nacida en territorio mexicano cuyos padres hubieran nacido en el extranjero, y sólo uno de ellos se hubiese naturalizado mexicano. La interpretación correcta de este requisito debe ser en el sentido de que en el caso de que un padre del aspirante sea mexicano por naturalización, esta debe haber ocurrido con antelación al nacimiento de quien pretende ocupar la titularidad del Ejecutivo pues ello mostraría un apego al país efectuado antes del nacimiento de quien, con el tiempo, busca convertirse en Presidente; además de que la condición de “hijo” de alguien que tiene una determinada nacionalidad, se produce en el momento del alumbramiento. La adquisición de la nacionalidad mexicana por naturalización con posterioridad al nacimiento del hijo, no debe habilitar a este para ocupar la Presidencia de 218 219 Para mayor detalle, véase el capítulo 13. Véase apartado 7.3 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 411 la República, pues eso contradice tanto la letra como el espíritu de la disposición que nos ocupa. El Constituyente pasó de una previsión altamente rigurosa en cuanto a la ascendencia de los posibles presidentes, a otra que permite una enorme influencia familiar extranjera sobre el titular del Ejecutivo, y las circunstancias prevalecientes después de la reforma demuestran que el arraigo del Presidente con su Patria es muy importante, por lo que sería conveniente volver al requisito original de exigir que ambos padres sean mexicanos por nacimiento. En la misma fracc. I del art. 82 se exige “haber residido en el país al menos durante veinte años”, pero no se hace la previsión de que deban ser inmediatamente anteriores a la elección. Respecto de la residencia previa inmediata la fracc. III indica que el aspirante debe “haber residido durante todo el año anterior al día de la elección”, aunque durante ese lapso puede haber estado ausente hasta por 30 días sin que por eso se entienda que se ha interrumpido su residencia. El requisito de residencia parece también insuficiente para garantizar su apego a la realidad de la Nación. Podría decirse que es muy improbable que ocurra una hipótesis de larga estadía foránea, aunque también hubiera podido considerarse difícil que se aceptara a una persona de madre española y padre estadounidense, y sin embargo se aceptó, con resultados que no fueron positivos para el país. El estado actual de las normas permitiría que un individuo incluso nacido fuera de México, sin que ninguno de sus padres fuera mexicano por nacimiento, pero uno fuese naturalizado, se educara y viviera digamos los 15 primeros años de su formación vital en el extranjero, luego de los 15 a los 35 viviera en México, después residiera 10 años en el país donde nació y luego fuera llamado con un año de antelación para intentar alcanzar la Presidencia. Una persona con ese perfil con toda seguridad no tendría el arraigo necesario para ejercer la titularidad del Poder Ejecutivo. Por tanto, la norma constitucional no cumple con el objetivo de garantizar la íntima vinculación indispensable que requiere ese cargo. La edad exigida para ser Presidente es de 35 años por lo menos. Se trata de asegurar una madurez y experiencia mínimas para la asunción de esa responsabilidad. En las fraccs. IV a VII se contienen los requisitos adicionales siguientes: IV. No pertenecer al estado eclesiástico ni ser ministro de algún culto; V. No estar en servicio activo, en caso de pertenecer al ejército, seis meses antes del día de la elección; 412 Eduardo Andrade Sánchez VI. No ser Secretario o Subsecretario de Estado, Fiscal General de la República, ni titular del poder ejecutivo de alguna entidad federativa, a menos de que se separe de su puesto seis meses antes del día de la elección; y VII. No estar comprendido en alguna de las causas de incapacidad establecidas en el artículo 83. Las características previstas en las fraccs. IV a VI se corresponden con las que ya estudiamos en el caso de los requisitos para ser diputado, por lo cual remitimos al lector a esa parte del texto.220 Un problema interesante es si la demanda de separarse con anticipación de los puestos ahí mencionados opera solamente para el proceso electoral popular o si por elección debe entenderse también la que puede realizar el Congreso o su Comisión Permanente de un Presidente Interino o Sustituto. Bajo el principio de que donde la ley no distingue no es dable al intérprete distinguir, debería entenderse que en cualquier circunstancia constituye un impedimento ocupar los referidos cargos los seis meses inmediatos anteriores a la elección, sea esta popular o decidida por los legisladores. Empero, bien podría considerarse que la permanencia en los sitios mencionados puede propiciar una influencia indebida en el proceso de elecciones populares pero que no debería ser un factor que impidiera el acceso a la Presidencia para cubrir la falta absoluta del Presidente electo popularmente. Si se atiende a esta consideración, sería necesario que una ley reglamentaria indicara la excepción, aunque se correría el riesgo de que quien resultara electo en esas condiciones fuese impugnado y la Corte tendría que decidir acerca de la validez de la interpretación hecha por el legislador. El problema encontraría una solución definitiva si la eximente se estableciera en el propio texto constitucional; de la misma manera como se previó en el art. 84 que en el caso en que por falta absoluta del Presidente en funciones, deba asumir el cargo quien ocupe la Secretaría de Gobernación, a este no le serán exigibles los requisitos de edad; de residencia inmediata anterior de un año, ni el de separación previa de los cargos señalados en la fracc. VI del art. 82. El último párrafo del art. 84 indica que la misma dispensa de requisitos se hará en el caso de que el presidente del Congreso deba asumir la presidencia por haberse revocado el mandato al electo originalmente. Respecto de la asunción del cargo de Presidente de la República por parte de quien presida el Senado en la hipótesis de que al inicio del período no hubiese quien ocupe la Presidencia debe entenderse 220 Véase el capítulo 7. 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 413 que operan las mismas excepciones dada la expresión “conforme al artículo anterior” empleada en el art. 85. Finalmente, las causas de incapacidad establecidas en el art. 83 se refieren a la prohibición de reelección que veremos enseguida. 10.6. LA NO REELECCIÓN ABSOLUTA La institución de la no reelección absoluta del Poder Ejecutivo mexicano es excepcional en el mundo. La regla general es que se permita la reelección inmediata del jefe de gobierno aunque también normalmente en los sistemas presidenciales se establece un límite al número de periodos sucesivos que puede ejercer. En Estados Unidos de América, por ejemplo, se permite la reelección solamente para un segundo periodo de cuatro años.221 La regla de no más de dos periodos consecutivos es la más frecuente. En los sistemas parlamentarios no suele existir una limitación normativa al ejercicio del Ejecutivo dado que se entiende que el jefe del partido o de la coalición gobernante puede permanecer en el poder todo el tiempo que el electorado le renueve su confianza en las urnas.222 En cada nación, la experiencia histórica es determinante en el diseño de las instituciones. En México, la tendencia a perpetuarse en el poder mostrada por quienes lo ejercieron desde el inicio de nuestra vida independiente fue una constante. Apenas consumada la independencia, Agustín de Iturbide pretendió convertirse en emperador, lo cual supone un ejercicio vitalicio y hereditario. El largo periodo de inestabilidad hasta la restauración de la República, después de la fallida aventura imperialista de Maximiliano, estuvo marcada por la constante presencia de Antonio López de Santa Anna en la Presidencia en distintos momentos y con los más variados ropajes ideológicos. El propio Benito Juárez parecía tener intenciones de no soltar la primera magistratura 221 222 En ese país había existido una norma consuetudinaria que evitaba la prolongación por más de dos periodos, pero Franklin D. Roosevelt, electo por primera vez en 1932, dejó de lado esa costumbre y fue electo para un cuarto periodo consecutivo en 1944, el cual no concluyó debido a su muerte. En 1951 se reformó la Constitución para señalar un máximo de dos periodos. Margaret Tatcher en la Gran Bretaña, ejerció el cargo de Primera Ministra del 4 de mayo de 1979 al 28 de noviembre de 1990; Tony Blair, en el mismo país, del 2 de mayo de 1997 al 27 de junio de 2007, Felipe González en España, del 1º de diciembre de 1982 al 5 de mayo de 1996; Angela Merkel asumió el cargo de Canciller de Alemania el 22 de noviembre de 2005 debiendo concluir después de la elección de septiembre de 2021, en la cual ya no participó. 414 Eduardo Andrade Sánchez y luego Porfirio Díaz que había proclamado la “No Reelección” como bandera, acabó quedándose en la Presidencia más de 30 años. Por ese motivo la consigna revolucionaria de Francisco I. Madero fue “Sufragio Efectivo. No Reelección”, la cual permanece oficialmente como lema del gobierno de México. A pesar de que la Constitución de 1917 recogió esta aspiración que había sido uno de los motivos básicos del levantamiento en armas de 1910, no pasó mucho tiempo antes de que Álvaro Obregón lograra la modificación del texto constitucional por reforma del 22 de enero de 1927 que permitiría la reelección por una sola ocasión y siempre que no fuera para el periodo inmediato, siguiendo el mismo camino que había empleado Díaz para perpetuarse en el poder. La reforma mencionada precisaba que después de terminado el segundo mandato, quien lo ejerciera quedaba definitivamente incapacitado para volver a ser Presidente. Antes de reelegirse sobre esa base, se promovió una nueva modificación al art. 83 publicada el 24 de enero de 1928 que eliminaba esa limitación referente a que la reelección solo podría ser por un periodo, si bien se mantenía la prohibición para que operase en el inmediato siguiente. En esa misma reforma de 1928 se amplió el término del ejercicio presidencial a seis años pues hasta entonces se había fijado en cuatro. Obregón se hizo reelegir en 1928, después de un primer periodo presidencial concluido en 1924, pero fue asesinado en julio de 1928, lo que evitó que tomara nuevamente posesión. A partir de este episodio se consagró de manera tajante en el art. 83, mediante la reforma del 29 de abril de 1933, el principio de la No Reelección absoluta: El ciudadano que haya desempeñado el cargo de Presidente de la República, electo popularmente, o con el carácter de interino o sustituto, o asuma provisionalmente la titularidad del Ejecutivo Federal, en ningún caso y por ningún motivo podrá volver a desempeñar ese puesto. Esto significa que quien ocupe una vez la titularidad del Ejecutivo, así sea por unos cuantos minutos —como ocurrió con Pedro Lascuráin en su desafortunado papel de legitimador de la dictadura de Victoriano Huerta—, no podrá volver jamás a ocupar dicho puesto. Esta disposición genera un efecto muy interesante en relación con la regla por la cual el Secretario de Gobernación asume automáticamente la Presidencia en caso de falta absoluta de quien la ocupe. En el supuesto de que esto ocurra, dicho Secretario habría asumido provisionalmente el cargo de Presidente y por lo mismo “en ningún caso y por ningún motivo podrá volver a desempeñar ese puesto.” Siendo esto así, tal persona tampoco podría volver a asumir la Secretaría de Gobernación pues de hacerlo quedaría en la posición de llegar a ocupar 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 415 nuevamente la Presidencia si faltase el Titular del Ejecutivo y de aplicarse el impedimento, se produciría un vacío constitucional al quedar acéfala la Presidencia hasta en tanto el Congreso no designara Presidente Interino o Substituto. Igualmente debería considerarse que si el Secretario de Gobernación ha asumido provisionalmente la Presidencia cubriendo una licencia del Presidente de la República, quedaría impedido para reasumir la Secretaría de Gobernación. Después de la reforma de 1933 llegaron a difundirse rumores de presidentes que acariciaron la idea de la reelección, como Miguel Alemán (19461952), Luis Echeverría (1970-1976) y Carlos Salinas de Gortari (19881994), pero en todos los casos se dejó sentir un firme rechazo de la opinión pública. Pese a que un principio democrático operaría a favor de la idea de que no hay que privar al pueblo de la posibilidad de permitir que quien ha servido bien continué en un cargo de elección, la práctica ha demostrado que desde el poder puede pervertirse la expresión de la voluntad popular y por eso este principio constitucional se considera uno de los pilares fundamentales del constitucionalismo mexicano. Debe agregarse que la No Reelección fue siempre un ingrediente democrático durante la larga dominación del PRI, al impedir que un mismo grupo cerrado de dirigentes se instalara en el poder sin interrupción y permitir que se renovara constantemente la elite política. Es verdad que buena parte de ella permanecía, pero la circulación de distintos grupos en los cargos públicos en cada relevo presidencial fue una de las claves de la larga permanencia del sistema priísta. 10.7. SOLUCIÓN A LA FALTA ABSOLUTA DE PRESIDENTE Uno de los asuntos más delicados que se presentan en los sistemas de poder concentrado en una sola persona es el relativo a la sucesión en la titularidad de dicho poder. Si esto requiere una cuidadosa regulación del mecanismo electoral que permita la renovación periódica y pacífica en la conducción unipersonal del mando republicano, la circunstancia de una ausencia total repentina del Presidente resulta más difícil de manejar. Para resolver el modo de cubrir la vacante existente en la Presidencia se han ensayado varios métodos tanto en el Derecho Comparado como a lo largo de nuestra historia constitucional. La Constitución de 1824 adoptó la creación de una vicepresidencia, pero esta institución se prestaba a alentar ambiciones en su ocupante o a pro- 416 Eduardo Andrade Sánchez piciar intrigas para impulsarlo a desplazar al titular. La Constitución de 1857 decidió preestablecer como sucesor al presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; fue precisamente desde ese cargo que asumió la Presidencia don Benito Juárez, una vez que Ignacio Comonfort desconoció dicha Carta constitucional. Durante el Porfiriato se reintrodujo la institución de la vicepresidencia y con ese sistema, después del estallido revolucionario de 1910, se eligió de manera democrática a Francisco I. Madero como Presidente y a José María Pino Suárez como Vicepresidente, quienes fueron cobardemente asesinados por órdenes de Victoriano Huerta. Las disposiciones aplicables en esa época fijaban una línea de sucesión para el caso de que faltaran simultáneamente uno y otro, en la cual aparecían distintos secretarios de Estado.223 Ese fue el motivo de que se hiciera la farsa de nombrar a Pedro Lascuráin como Presidente para que designara secretario de Gobernación a Victoriano Huerta y una vez hecho el nombramiento, 45 minutos después renunciara Lascuráin para permitir el acceso del traidor a la Presidencia. Este procedimiento de línea sucesoria que deriva del sistema monárquico es el que se emplea en el constitucionalismo estadounidense, en adición a la institución de la vicepresidencia. En razón de la lamentable experiencia histórica del arribo de Huerta al poder, el Constituyente de 1917 dispuso un mecanismo en el cual la sucesión en caso de falta absoluta del Presidente de la República no estaba preestablecida, dejando que el Congreso, actuando como asamblea única, determine quién habrá de ocupar el cargo. La reforma del 9 de agosto de 2012 modificó nuevamente el sistema para reintroducir la sustitución del presidente por un funcionario específicamente determinado, En caso de falta absoluta del Presidente el Secretario de Gobernación, asume de manera provisional la titularidad del Poder Ejecutivo. Como ya vimos, en este caso no opera el impedimento de la fracc. vi del art. 82. Igualmente, como para ese cargo la edad puede ser menor de 35 años y no hay requisito de residencia previa, se exentan también las exigencias de las fraccs. ii y iii. 223 Al respecto consúltense los antecedentes constitucionales del art. 84 en Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones , t. IX., 5a. ed., Cámara de Diputados, México, 2000. 10. El Poder Ejecutivo y los organismos autónomos 417 Un problema que no está resuelto por el texto constitucional es el que surgiría si el Congreso no nombra al interino o sustituto en el plazo de 60 días. Pudiera ser que la Comisión Permanente no acordara por mayoría, como la obliga el art. 78, la convocatoria al periodo extraordinario si el Congreso se encontrara en receso o que, estando este en sesiones, no se conformara el quórum o no se lograra la votación requerida para nombrar al presidente. Estos escenarios no son descabellados, pues ya se han dado casos en que no se consigue el acuerdo para hacer nombramientos, como ocurrió con los consejeros electorales en el periodo previo a la elección de 2012. La falta absoluta puede ocurrir por la muerte, la renuncia, la condena penal o la revocación del mandato del Presidente. El procedimiento de la cobertura de la vacante por parte del Poder Legislativo tiene características distintas según la falta ocurra en los dos primeros años del periodo presidencial o en los cuatro últimos; también varía en función de que el Congreso se encuentre o no en sesiones y por virtud de la causa que genera la falta. Veremos primero cómo se procede cuando la ausencia se da en los dos primeros años, en cuyo caso se debe convocar a una elección extraordinaria, en tanto que si ocurre en los últimos cuatro años ya no se convoca a elecciones y se designa a un Presidente sustituto que concluya el periodo. En la primera de las hipótesis hay que tener en cuenta dos posibilidades, a saber: a) Si el Congreso se encuentra reunido, sea en sesiones ordinarias o extraordinarias, deberá proceder de inmediato a elegir Presidente y tendrá el carácter de interino. Como ya explicamos,224 el Congreso delibera y vota constituyendo una sola asamblea, pero cada Cámara debe instalarse por separado exigiéndose en cada una de ellas un quórum de 2/3 del total de sus miembros para garantizar la presencia tanto de los diputados como de los senadores. La Constitución prevé que “si el Congreso estuviere en sesiones, se constituirá inmediatamente en Colegio Electoral”. De ahí se colige que no hay distinción si las sesiones son ordinarias o extraordinarias, puesto que lo importante es que el Congreso está en condiciones de atender de inmediato este asunto de primera importancia. Los congresistas deberán votar en secreto, esto implica el uso de boletas o papeletas en que se señale el nombre del candidato por el que se vota sin 224 Véase el capítulo 7 acerca de cómo opera el Congreso como asamblea única. 418 Eduardo Andrade Sánchez que pueda identificarse a quien emitió el sufragio. El texto del art. 84