LIBRO DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA 1 50

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CURSO
Desalojo por .
ocupac1on precaria
Inicio: 12 de abril de 2023
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200 HORAS
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14 SESIONES
JULIO POZO SÁNCHEZ
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El proceso
de desalojo por
ocupación precaria
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JULIO POZO SÁNCHEZ
JULIO POZO SÁNCHEZ
Título de la obra:
El proceso de desalojo por ocupación precaria
© Julio Pozo Sánchez, 2021
Primera edición, agosto 2021
Tiraje: 1000 ejemplares
Editado por:
© Clic Derecho SAC
para su sello editorial LP
Av. Sánchez Carrión 615, oficina 406
Jesús María, Lima
Teléfono: 921 492 114
Correo electrónico: [email protected]
Diseño y diagramación:
Anyela Carla Aranda Rojas
ISBN: 978-612-48629-2-2
Registro del Proyecto Editorial: 31501132100411
Hecho el depósito legal en la
Biblioteca Nacional del Perú: 2021-08950
Impreso por:
Fast Page SAC
Av. Ancón 1016, Puente Piedra, Lima
Julio 2021
Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta
obra sin el consentimiento expreso de los titulares del copyright.
CONTENIDO
Sobre el autor......................................................................
17
Nota introductoria..............................................................
19
EL PROCESO DE DESALOJO......................................
23
Capítulo primero
1.
Tratamiento del desalojo en el Perú ............................
23
2.
Proceso de desalojo......................................................
30
3.
Los cuatro procesos de desalojo en el Perú..................
39
3.1. Proceso de desalojo ordinario al
amparo del CPC...................................................
39
3.1.1. ¿En qué supuestos se postula el proceso
de desalojo ordinario?...............................
39
3.1.2. Tratamiento procesal ...............................
47
3.1.2.1. Sujetos activo y pasivo.................
50
3.1.2.2. Competencia................................
51
3.1.2.3. Conciliación extrajudicial............
52
3.2. Desalojo express: Cláusula de allanamiento a
futuro....................................................................
53
3.2.1. Antecedentes ............................................
53
3.2.2. Requisitos para acogerse al proceso
de desalojo express con cláusula de
allanamiento a futuro...............................
54
7
3.2.2.1. Cláusula de allanamiento a
futuro...........................................
55
3.2.2.2. Que se trate de un inmueble........
58
3.2.2.3. Contrato escrito de arrendamiento
58
3.2.2.4. Legalización de firmas ante
notario o juez de paz....................
58
Julio Pozo Sánchez
8
3.2.3. ¿En qué supuestos se postula el desalojo
express? ....................................................
59
3.2.4. Tratamiento procesal ...............................
61
3.2.4.1. Excepciones y defensas
previas..........................................
64
3.2.4.2. Competencia................................
65
3.3. Proceso único de ejecución de desalojo al
amparo del D. L. 1177...........................................
66
3.3.1. Antecedentes ............................................
66
3.3.2. Régimen de Promoción del Arrendamiento
para Vivienda (D. L. 1177) y su reglamento:
Modalidades y formularios.......................
67
3.3.2.1. Modalidades de arrendamiento
que propone el D. L. 1177 y su
reglamento...................................
68
3.3.3. ¿En qué supuestos se postula el
proceso único de ejecución de desalojo
del D. L. 1177? ...........................................
73
3.3.4. Requisitos para acogerse al proceso
único de desalojo.......................................
77
3.3.5. Tratamiento procesal................................
78
3.3.5.1. Excepciones y defensas
previas..........................................
81
3.3.5.2. Competencia................................
81
3.3.5.3. Conciliación.................................
81
3.3.5.4. Acumulación de pretensiones.....
82
3.4. Proceso de desalojo con intervención notarial....
83
3.4.1. Antecedentes ............................................
83
3.4.2. Requisitos para acogerse al desalojo
con intervención notarial .........................
85
3.4.3. ¿En qué supuestos se postula el proceso
de desalojo con intervención notarial? ....
88
3.4.4. Tratamiento procesal ...............................
90
3.4.4.1. Solicitud de desalojo....................
92
3.4.4.2. Competencia ...............................
92
Contenido
3.4.4.3. Aplicación supletoria...................
93
Colofón: Nuevo proyecto de reforma del CPC.............
93
DESALOJO POR OCUPACIÓN
O POSESIÓN PRECARIA...............................................
97
4.
Capítulo segundo
1.
2.
3.
Antecedentes de la posesión precaria..........................
97
1.1.
El precario en Roma............................................
98
1.2. Precario en el ordenamiento peruano.................
101
¿Quién es el poseedor precario?...................................
105
2.1. Posesión legítima e ilegítima...............................
110
2.1.1. Posesión legítima......................................
111
2.1.2. Posesión ilegítima.....................................
112
2.2. El poseedor precario como poseedor
ilegítimo de mala fe..............................................
115
Desalojo por posesión precaria a la luz
del IV Pleno Casatorio..................................................
117
3.1. Definición de precario a la luz del
IV Pleno Casatorio Civil.......................................
118
3.2. Definición de título .............................................
120
3.3. Supuestos especiales de posesión
precaria establecidos en el
IV Pleno Casatorio Civil.......................................
124
3.3.1. Primer supuesto:
Resolución extrajudicial de contrato........
125
3.3.2. Segundo supuesto:
Precario y arrendatario.............................
133
3.3.2.1. Precario y vencimiento de
contrato: Pleno Jurisdiccional
Nacional Civil 2017......................
137
3.3.3. Tercer supuesto:
Título manifiestamente nulo....................
140
3.3.4. Cuarto supuesto:
Enajenación del bien arrendado...............
144
9
Julio Pozo Sánchez
10
4.
3.3.5. Quinto supuesto:
Edificación en terreno ajeno.....................
148
3.3.6. Sexto supuesto:
Alegación de haber adquirido el bien
por prescripción adquisitiva.....................
151
3.4. Supuestos no abordados en el
IV Pleno Casatorio...............................................
156
3.4.1. ¿El justo título configura un título que
justifica la posesión?.................................
156
3.4.2. ¿Los recibos de pago de autoevalúos
configuran un título que justifica
la posesión?...............................................
159
3.4.3. ¿Los familiares pueden ser
considerados poseedores precarios? .......
160
3.5. Otros aspectos importantes abordados por
el IV Pleno Casatorio...........................................
165
Proceso de desalojo por posesión precaria
(parte procesal).............................................................
166
4.1. Aspectos procesales.............................................
167
4.1.1. Finalidad del proceso................................
168
4.1.2. Vía procedimental.....................................
168
4.1.3. Sujetos activo y pasivo..............................
168
4.1.4. Competencia.............................................
169
4.1.5. Presupuestos para demandar desalojo
por precario. Jurisprudencia....................
170
4.1.6. Cuadro sinóptico.......................................
172
OTROSÍ DIGO
SOBRE EL ARRENDAMIENTO EN
TIEMPOS DE LA COVID-19..........................................
175
1.
175
Arrendamiento en tiempos de la COVID-19................
1.1.
Primer escenario:
Arrendamiento para fines comerciales................
177
1.2. Segundo escenario:
Arrendamiento para uso habitacional.................
178
Contenido
Bibliografía.......................................................................
183
Anexos................................................................................
187
Anexo 1. Casación 1663-2017, Lima....................................
189
Anexo 2. Casación 908-2016, Del Santa.............................
194
Anexo 3. Casación 1553-2018, La Libertad.........................
203
Anexo 4. Casación 1532-2016, Loreto.................................
210
Anexo 5. Casación 504-2018, Lima.....................................
216
Anexo 6. Casación 575-2017, Tacna....................................
229
11
A Hilda, Claudia y Ximena,
de quienes aprendí a caminar.
Solo a un recién nacido se le aguarda con
tanta antelación y tantos preparativos.
Después de nuestro nacimiento nadie vuelve
a esperarnos con una ilusión similar…
Renato Cisneros
Algún día te mostraré el desierto
Sobre el autor
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Cuenta con un título de posgrado en Estrategias de Negociación por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y un
Diplomado Internacional en Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. Cuenta, además, con un Diplomado en Gerencia Estratégica de Relaciones Laborales por la Universidad del
Pacífico y un postítulo en Derecho Procesal Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es participante, asimismo,
del Programa Especialización de Ejecutivos en Derecho Laboral Empresarial por la Universidad ESAN.
En la práctica docente, ha dictado los cursos de Derechos
Reales y Técnicas de Negociación y Estrategias de Defensa en
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
Es expositor y conferencista en universidades y otras instituciones a nivel nacional. Ha participado en distintos eventos jurídicos como amicus curiae, desempeñándose, además,
como consultor en litigios sobre derechos reales, temas de
propiedad, posesión y juntas de propietarios. En esta experticia ha sido miembro de la Comisión de Estudios de Derechos
Reales del Colegio de Abogados de Lima. Es además fundador y asesor del Grupo de Estudio de Derecho Inmobiliario
(GEDI) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Es autor de diversas publicaciones jurídicas sobre su especialidad, entre las que destaca Summa civil (Lima, 2019),
colaboraciones en el Código Civil comentado de Gaceta Jurí-
17
Julio Pozo Sánchez
dica (Lima, 2020), coordinador y autor de los libros Defensa
de la posesión (Lima, 2015) y Junta de propietarios: aspectos
civiles, inmobiliarios y registrales (Lima, 2016), entre otras
entregas. Además, dedica su atención constante a generar
contenido jurídico de análisis actual, a través de numerosos
artículos para las revistas Gaceta Civil, Actualidad Civil, IUS
360° de Ius et Veritas, y en diversos portales jurídicos, como
LP Pasión por el Derecho y La Ley de Gaceta Jurídica.
En el plano profesional no docente, se desempeña como
gerente legal en San Miguel Industrias PET SA (empresa del
Grupo Intercorp).
18
Nota introductoria
Querido lector, en este breve espacio quiero presentarle el
libro que gentilmente me propuso escribir LP Pasión por el
Derecho y mi amigo Roger Vilca, que, desde un punto de vista
práctico, recoge apuntes que he podido expresar en las aulas
durante mi labor docente y en el ejercicio como abogado consultor y, algunas veces, litigante.
No es ajeno a nuestro conocimiento que el proceso de desalojo
es una de las litis más acudidas en sede judicial, pues nunca
falta aquel sujeto ocupante que, sin derecho alguno, abusando de la confianza, o simplemente invadiendo un inmueble,
pretende apoderarse o mantenerse en un bien ajeno. En este
entender, se ha erigido cantidad de doctrina jurisprudencial,
tendiente a desarrollar las bases y fundamentos del proceso
de desalojo por ocupante precario, con el fin de asentar en la
comunidad jurídica un juicio más claro y concreto. Incluso,
en 2013, se publica el IV Pleno Casatorio Civil, doctrina que
recoge de manera integral diferentes aspectos en torno a esta
problemática.
En esta línea se desenvuelve El proceso de desalojo por
ocupación precaria, buscando poner a su alcance una serie de
conceptos, instituciones y, sobre todo, explicaciones de lo que
encarna el desalojo por precario en la praxis.
Así, el presente libro se encuentra estructurado en dos
capítulos y un Otrosí digo. El primer capítulo, denominado
«El proceso de desalojo», dedica su atención a tal concepto
en estricto, sus antecedentes históricos y los cuatro procesos
19
Julio Pozo Sánchez
de desalojo que rigen en la actualidad, brindando un análisis
especial en cada uno. El segundo capítulo, titulado «Desalojo
por ocupación o posesión precaria», configura la médula de la
obra, pues analiza, en primer término, la definición de posesión precaria, para después enlazarse con un estudio a la luz del
IV Pleno Casatorio Civil, hoy imprescindible guía de consulta. En
este capítulo abordo los conceptos de poseedor precario, título
en la posesión precaria y los tan conocidos seis supuestos que con
el IV Pleno se establecieron. Terminamos este apartado comentando aquellos aspectos que creemos debieron ser abordados en el referido Pleno. Finalmente, y cerrando la entrega
a modo de Otrosí digo, comparto mi posición sobre la problemática del arrendamiento en estos tiempos de la COVID-19.
20
Como se podrá advertir, la obra trata básicamente de una
versión transcrita de mis lecciones universitarias o charlas jurídicas. Discurre, en esencia, de notas prácticas y apuntes que
en un aula simbolizan aquel conocimiento que diariamente se
somete a análisis e interrogantes por los que en un futuro ejercerán la que es ahora nuestra labor.
Tales aspectos merecen ser compartidos, y hacia ese fin se
encamina este libro: nutrir a la comunidad jurídica de aquello
que nos sirve para dar frente al frenético pero muy apasionante mundo del derecho y, en específico, del ocupante precario.
Espero sea de su agrado y disfrute.
No quiero dejar de agradecer de manera especial a Alejandra Salcedo Cori, destacada estudiante de la Universidad
Tecnológica del Perú y becaria del Pronabec, a quien tuve la
suerte de conocer, como mentor, en el programa Generación
TOP de su universidad. Ella ha tenido la paciencia de transcribir y dar a mis clases y a los materiales que en ellas he utilizado
el sentido del texto que hoy presento. Clases y materiales que
debo a Carolina Ormeño, Piero Cortina, Paul Cajacuri y Liz
Mayra Lino, quienes, en diferentes momentos de mi actividad
El proceso de desalojo por ocupación precaria
académica, colaboraron conmigo en este quehacer y que hoy
presumo de haber conocido.
¡Hasta pronto!
Julio Pozo Sánchez
Agosto, 2021
21
Capítulo primero
EL PROCESO DE DESALOJO
1. Tratamiento del desalojo en el Perú
El ordenamiento civil peruano, a lo largo de su historia, ha
desarrollado tan solo tres códigos adjetivos en materia civil,
incluido el actual Código Procesal Civil de 1993.
El texto inaugural de esta colección fue denominado Código de Enjuiciamientos en Materia Civil (1852), que contenía
tres libros vinculados a la jurisdicción, primeras instancias en
juicios civiles, últimas instancias y recursos extraordinarios.
Tiempo después, y como es común a esta ciencia, una vez aplicada la norma a la realidad evolutiva surgieron distintas falencias que motivaron la redacción de un segundo texto normativo en 1912, el denominado Código de Procedimientos Civiles.
Este Código, optimizando a su predecesor, atendió diversos
vacíos que habían quedado sin respuesta, en atención, claro,
a las nuevas exigencias de la sociedad. Con estos antecedentes arriba el actual Código Procesal Civil de 1993 (en adelante
CPC), obedeciendo, así como sus antecesores, a la dinamicidad y evolución del derecho.
El proceso de desalojo, como lo conocemos en la actualidad, lamentablemente no ha tenido un desarrollo amplio y,
sobre todo, concreto en los textos adjetivos antes mencionados. Si bien la norma actual (Código Procesal Civil de 1993)
desarrolla el proceso de desalojo en los artículos 585 del CPC y
siguientes, no es menos cierto que, con posterioridad a ello, se
23
Julio Pozo Sánchez
han publicado diversas leyes y decretos legislativos especiales
que versan sobre desalojo, motivados principalmente por la
búsqueda de una vía más eficiente, confirmándonos así que
la redacción normativa desarrollada por el legislador primigenio, finalmente, no pudo hacer frente a la realidad.
24
Sobre esta base, comenzaremos por referirnos brevemente al primigenio Código de Enjuiciamientos Civiles. Debemos
mencionar que, a pesar de ser la norma naciente en el derecho
procesal peruano, omite remitirse al desalojo como un proceso
civil, y ni siquiera recoge una figura análoga que cumpla con
el fin que se persigue; como resultado deja un gran vacío en
este tipo de causas. Sin perjuicio de ello, existió una breve alusión en el texto sustantivo de la época, el Código Civil de 1852,
mediante el cual se estableció como uno de los efectos del dominio o propiedad lo siguiente: «[...] El de excluir a otros de
la posesión o uso de la cosa»1. De estas líneas se puede inferir
que, si uno era propietario de un bien —o, como dicho Código
lo denomina, «se encontraba en dominio del bien»—, entonces recaía en él la potestad de excluir a otros de la posesión,
en el entendido de que estos otros ostentarían una calidad de
poseedores ilegítimos, por lo cual el propietario tendría la facultad de apartarlos o, coloquialmente, echarlos, con el propósito, claro, de recuperar su posesión.
Esta breve mención plasmada en el Código sustantivo de
1852 es la única referencia que, a nuestro parecer, se logró estipular con respecto al desalojo. Sin embargo, aunque se haya
consignado como un efecto de la propiedad y una facultad exclusiva del propietario, lo cierto es que no tuvo tratamiento
procesal en la norma adjetiva de la época, el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil.
En esta secuencia histórica, e ingresando ya a una segunda
etapa, arriba el Código de Procedimientos Civiles de 1912, que,
1
Código Civil de 1852.
El proceso de desalojo por ocupación precaria
en efecto, acoge por primera vez al proceso de desalojo bajo el
nombre de «juicio de desahucio»2.
Así, a partir de 1912, se instaura en el ordenamiento procesal civil peruano una acción que permitía recuperar un bien
mueble o inmueble de quien se encontraba ejerciendo su uso
sin derecho o facultad alguna. Por lo tanto, se puede advertir hasta el momento que no existió gran diferencia entre la
noción que el juicio de desahucio desplegaba y la noción del
proceso de desalojo actual.
Dentro de este marco, se debe mencionar los supuestos que
hacían procedente el desahucio en aquella época, iniciando por
el arrendamiento. Qué duda cabe, el supuesto más recurrente.
El desahucio en el arrendamiento se postulaba en dos escenarios: a) cuando el arrendamiento rescindía y b) cuando se
daba término al arrendamiento (la rescisión significaba la extinción del arrendamiento mientras este se encontraba vigente, dígase incumplimiento de la renta, abuso de la cosa, incumplimiento de obligaciones propias de las partes, entre otras;
mientras que término hacía referencia a la culminación propiamente dicha, dígase vencimiento del contrato o acuerdo,
muerte del arrendatario, enajenación del bien, entre otras).
Con ello podemos denotar la gran semejanza que guarda el
fenecido desahucio y el tratamiento del desalojo actual en relación con los supuestos de arrendamiento. Sin embargo, esa
no fue la única causal que albergó el Código de Procedimientos
Civiles, pues el legislador de 1912 incluyó en su redacción, además, la procedencia de desahucio en aquellos supuestos en los
que se procure la recuperación de bienes sujetos a enfiteusis,
usufructo, uso o habitación.
2
El juicio de desahucio se proyectó en el Código de Procedimientos
Civiles en el Título XIII [Juicio de desahucio], Capítulo I [Sustanciación],
Capítulo II [Pago de mejoras], desde su artículo 951 hasta el 976.
25
Julio Pozo Sánchez
A fin de retratar ello, citaremos el primer párrafo del artículo 970 del fenecido Código, el cual enuncia lo siguiente:
Artículo 970. Hay acción de desahucio para recuperar bienes
sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación, en los casos de
los artículos 1902, 1906 y 1174 del Código Civil, sin necesidad de
juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas.
Llama la atención cómo el legislador pretendió tipificar en
un primer momento toda causal existente que pudiese originar un desalojo, tal como la habitación y el usufructo; sin embargo, como sabemos, en la actualidad esas y otras causales
que pudieran surgir bien pueden encajar en el precario. Es
precisamente esta última institución la que albergará nuestro
sucesivo análisis, el tan polémico «precario».
26
La referencia a lo precario tuvo cabida en el mismo artículo
970 del Código de Procedimiento Civiles y fue proyectada, mediante el segundo párrafo, de la siguiente forma: «[...] Hay
también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles
que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión»3.
Según indica Torres Vásquez, estas líneas que encajan un
desahucio por precario tuvieron como antecedente normativo
el inciso 3 del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1877, el cual establecía a la letra que: «[...] La
demanda de desahucio podrá postularse contra cualquier otra
persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o
urbana, sin pagar merced siempre que fuera requerida con un
mes de anticipación para que la desocupe»4.
Con ello se estará preguntando el lector: ¿y qué fue modo
precario en aquellos tiempos?, ¿es acaso el mismo concepto
Código de Procedimientos Civiles de 1912, artículo 970.
Torres Vásquez, Aníbal. «Posesión Precaria». En Estudio Aníbal Torres Abogados [en línea]. Disponible en: <https://bit.ly/37uwbkx>
3
4
El proceso de desalojo por ocupación precaria
que se admite en la actualidad? Respondiendo a estas interrogantes, debemos afirmar que el legislador de la época no tuvo
el propósito de definirlo normativamente; por tal motivo se
generó este gran vacío legal: ¿quién es precario?
Así las cosas, correspondía a nuestros juzgadores desplegar
un desarrollo jurisprudencial a partir de las situaciones que
se presentaban; no obstante, el problema permaneció latente,
toda vez que la jurisprudencia fue víctima también de diversas
interpretaciones contradictorias.
A fin de exponer las interpretaciones que propiciaron la
evolución del precario, citaremos un interesante análisis jurisprudencial que realiza Torres Vásquez en torno a la figura
en comentario. Ello nos permitirá trazar el histórico sendero
jurisprudencial que moldeó nuestra original concepción de
precario vigente en la actualidad5.
Una de las primeras jurisprudencias, emitida en 1914, establecía lo siguiente: «El que ocupa el bien por concesión graciosa
del dueño es ocupante precario. Procede el desahucio. A. J. 1914,
p. 208»6. Estas líneas nos permiten inferir que «precario» era
todo sujeto que ocupaba un bien a título de gracia o benevolencia
del propietario, debiendo el precarista devolver dicho bien al
primer requerimiento; caso contrario, procedía la acción de
desahucio7.
5
En la actualidad, la concepción de precario en el Perú no tiene antece-
dentes normativos en la región ni en el mundo, puesto que, en una línea
de derecho comparado, es completamente ajena a todos los ordenamientos jurídicos. La razón de ello es que, a partir de las contradicciones que la
jurisprudencia peruana había propiciado, finalmente se optó por un postulado nuevo, que se gestó solo en el país, lo cual originaría el abandono
de las bases y raíces de la concepción de precario primigenia.
6
Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit.
7
Idem.
27
Julio Pozo Sánchez
Esta fue, sin duda, una concepción desarrollada fiel al estilo
romano8, precario como aquel que posee con un permiso expreso, incurriendo en causal de desalojo cuando se niegue a
restituir el bien; sin embargo, haciendo una comparación, dicho entender no guarda relación con el precario vigente, pues
en el razonamiento actual no existe permiso de gracia alguno,
sino únicamente una falta de título que justifique válidamente
la posesión. En tal sentido, podemos concluir que la admisión
de precario adoptada en las primeras jurisprudencias difiere
en gran medida de la que se tiene ahora.
Continuando esta línea argumentativa, otra jurisprudencia, publicada en 1940, nos venía indicando lo siguiente:
El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del
artículo 970 del Código de Procedimientos Civiles es de ocupante
sin título alguno, con el asentimiento tácito del dueño, sin pagar
28
merced conductiva. Por eso, no procede la acción de desahucio
por ocupación precaria si el demandado ocupa el bien por transacción celebrada con el propietario. R. De T. 1940, p. 336.9 [Las
cursivas son nuestras].
En efecto, tal como lo afirmaba la Corte, era imposible amparar un desalojo por precario cuando se encontrase de por
medio una transacción celebrada entre las partes, toda vez que
en un precario original —romano— no existen transacciones,
sino tan solo un permiso benevolente del propietario al precario, a fin de que este último posea el bien sin renta, u otro
concepto dinerario, siendo ese el sentido que finalmente se alberga en la sentencia.
8
Precario, en el entender romano, hacía referencia a un sujeto que
poseía un bien por permiso, aquiescencia y benevolencia del dueño (en
Roma, generalmente el patricio), por lo tanto, en esta relación sí existía
un título válido que justificaba la posesión del «precario».
9
Torres Vásquez, Aníbal. Op. cit.
El proceso de desalojo por ocupación precaria
Ahora bien, en contraposición con lo expresado en párrafos
precedentes, el concepto de precario entendido como permiso
de gracia no tuvo vida en el entendimiento judicial, pues, en siguientes sentencias dedicadas al precario, el juzgador optó por
apartarse del criterio romano para otorgarle uno nuevo y distinto. Así, en 1897, la jurisprudencia comenzaba a sustentar:
«Procede el desahucio por ocupación precaria contra quien
ha ocupado el inmueble sin consentimiento del propietario.
A. J. 1897, p. 374»10; «en los casos de desahucio por ocupación
precaria sin pagar pensión, no es el demandante quien debe
acreditar este hecho, sino el demandado quien debe probar la
existencia del vínculo contractual o de otra naturaleza que justifique la ocupación del bien. Rev. J. P. 1952, p. 2449»11; «no
procede el desahucio por ocupación precaria interpuesta por
el administrador de bienes ajenos si no prueba que el bien a
que se refiere la demanda está comprendido, sin lugar a dudas,
en la administración. La acción de desahucio por ocupación
precaria debe tener por fundamento que quien la ejercita sea
dueño, locador o tenga título legal para ello, y que el demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio, posesión o administración corresponda al demandante. R. De T. 1937, p. 137»12.
Con este panorama, se hace indiscutible a la vista del lector el cambio de noción que nos trajo la jurisprudencia, pues
en ella se denota un precario que, en primer término, ocupa
un inmueble sin consentimiento del propietario, por cuenta y
voluntad propia, sin mediar permiso alguno (v. gr. usurpador,
invasor); y, en un segundo término, aquel que ocupa sin pago
de renta o pensión. Con todo este análisis a cuestas, se gesta
el actual concepto de poseedor precario (artículo 911 CC) que,
valgan verdades, ha despertado en la comunidad jurídica un
10
Idem.
11
Idem.
12
Idem.
29
Julio Pozo Sánchez
sinfín de polémicas, debates, sentencias contradictorias e, incluso, un Pleno Casatorio.
Concretizando, todas estas premisas, antecedentes normativos y jurisprudenciales forjaron el proceso de desalojo que
rige en la actualidad bajo el Código Procesal Civil de 1993. Veamos en detalle cómo se ha desarrollado el desalojo.
2. Proceso de desalojo
El proceso de desalojo tuvo cabida en el actual Código adjetivo (Código Procesal Civil de 1993) bajo el amparo del proceso
sumarísimo.
Según la magistrada Ledesma Narváez, se puede definir al
desalojo como:
[U]na pretensión de orden personal, tendiente a recuperar el
30
uso y goce de un bien inmueble que se encuentra ocupado por
quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de un simple precario.13 [Las cursivas son nuestras].
En la misma línea, Fort Ninamancco explica:
[...] El llamado «proceso de desalojo», según el CPC, se traduce en
una pretensión de «restitución de un predio». Es decir, que por medio
de este proceso se consigue que a un sujeto [se] le entregue un predio,
cosa que se logra conforme a las normas del proceso sumarísimo.14
13
Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Ci-
vil. Tomo II. Lima: Gaceta Jurídica, 2008, p. 961.
14
Ninamancco Córdova, Fort. «Comentario al artículo 585 del Código
Procesal Civil». En Cavani, Renzo (coord.). Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Análisis y comentarios artículo por artículo/Concordancias/Jurisprudencia/Referencias bibliográficas. Tomo IV.
Lima: Gaceta Jurídica, 2016, p. 546.
El proceso de desalojo por ocupación precaria
Advertimos entonces que esta pretensión se configura
como un «[...] cauce instrumental que sirve para recuperar la
posesión»15. En otras palabras, el proceso de desalojo es la herramienta que hace posible recobrar el uso y goce (posesión)
mediante la restitución del bien a quien le corresponde dicho
derecho; se concreta, por tanto, como un «mecanismo de protección de la posesión»16.
Por su parte, Gunther Gonzales expone:
El desalojo es [...] un mecanismo jurídico destinado a proteger
las situaciones jurídicas en las que un poseedor (mediato) requiere la devolución del bien entregado en forma temporal a un poseedor (inmediato). La controversia en el desalojo queda centrada,
pues, en una cuestión muy específica y delimitada: la obligación
de restitución del bien [...].17 [Las cursivas son nuestras].
Estando a lo reseñado, nos es preciso afirmar que con el
desalojo no se determina el derecho de propiedad de alguien o
no, pues estas pretensiones tienen vías y procesos propios. Muy
por el contrario, aquí solo se requiere acreditar tener derecho a la
restitución del bien. Este razonamiento ha sido recogido por la
Corte Suprema en diferentes oportunidades sustentando que:
[En el proceso de desalojo] lo único que debe verificarse es si el
demandante tiene derecho o no a disfrutar de la posesión que invoca, dejándose a salvo del derecho del demandado a reclamar en otro
proceso lo que considere pertinente.18 [Las cursivas son nuestras].
15
Gonzales Barrón, Gunther. Tratado de derechos reales. Tomo I.
Tercera edición. Lima: Jurista Editores, 2013, p. 519.
16
Ninamancco Córdova, Fort. La nulidad de actos jurídicos en los
procesos de desalojo (Efaja). YouTube (17 de setiembre, 2017). 65.30
min. [Video en línea]. Disponible en: <https://bit.ly/3ii3flG>
17
Gonzales Barrón, Gunther. Proceso de desalojo (y posesión preca-
ria). Tercera edición. Lima: Jurista Editores, 2016, p. 215.
18
Corte Suprema de Justicia del Perú. Sala Civil Transitoria. Casa-
ción 1009-2014, Lima Norte, del 29 de mayo de 2015, ff. jj. 3 y 7.
31
Julio Pozo Sánchez
[...] en el proceso sobre desalojo por ocupación precaria, la
pretensión procesal está dirigida a que el emplazado desocupe el
inmueble materia de litis; consecuentemente, la esencia de dicho
proceso no consiste en determinar o resolver en definitiva el derecho de propiedad, sino la validez de la restitución o la entrega
de la posesión en base a un título válido y suficiente que la justifique, frente a la ausencia de título o fenecimiento del que tuvo
la parte ocupante; la misma que, por su naturaleza, debe ser de
elemental probanza y dilucidación; de allí que el ordenamiento
jurídico ha dispuesto que dicha pretensión sea tramitada en la vía
sumarísima de conformidad con el artículo 585 y siguientes del
Código Procesal Civil, la cual resulta más breve y expedita, siendo
improcedente el ofrecimiento de medios probatorios en segunda
instancia, entre otros, de acuerdo al artículo 559 del texto normativo acotado.19 [Las cursivas son nuestras].
32
Se trata, por tanto, de un proceso —teóricamente— simple,
por cuanto las partes solo deben acreditar su derecho a disfrutar de la posesión del bien materia de controversia, lo que
eventualmente les permitirá verse restituidas con el mismo o,
por el contrario, verse en la obligación de restituirlo.
Poniendo énfasis en esta simplicidad, Ledesma Narváez
advierte lo siguiente:
[P]or la simplicidad de la pretensión, la norma señala que la
restitución del predio se tramita bajo las reglas de un procedimiento
breve y sencillo, como es el sumarísimo, ello en atención al principio
de economía procesal; sin embargo, las reglas de este procedimiento se hacen extensivas a la restitución de bienes muebles20
19
Corte Suprema de Justicia del Perú. Sala Civil Transitoria. Casación 1389-2014, Lima, del 25 de mayo de 2015, f. j. 5.3.
20
El desalojo no solo es amparable en bienes inmuebles, sino que su protección alcanza también bienes muebles. Así lo expone Fort Ninamancco,
quien afirma lo siguiente: «[…] Entonces, parece claro que el “proceso de
desalojo” se puede utilizar para recuperar maquinaria y un establecimiento
El proceso de desalojo por ocupación precaria
e inmuebles distintos a los predios, como señala el artículo 596 del
CPC.21
Con lo retratado por Ledesma, nos queda sumamente claro
que el desalojo, en teoría, debería ser sumarísimo, celerísimo,
«[...] en cuanto la materia controvertida es simple y sencilla;
máxime, cuando este tipo de procesos no genera cosa juzgada»22. Sin embargo, la verdad es que dichas referencias quedan plasmadas solamente en una hoja de papel, sin poder ser
aplicadas a la realidad, puesto que lo cierto es que un proceso
de desalojo bajo la vía ordinaria (sumarísimo) alcanza los dos,
cuatro y hasta seis años de duración.
En síntesis, bajo estos fundamentos y en atención a lo establecido normativamente, el proceso de desalojo materializa
un trámite aparentemente simple y sin mayor contrariedad,
puesto que en él solo se debe discutir el derecho a ejercer posesión, con el propósito de lograr la restitución de un bien mueble o inmueble.
Ahora bien, dando paso a la evolución del desalojo como
institución procesal y, sobre todo, abriendo camino al abanico de procesos que con él se instituyeron, procederemos a
comentar, desde un punto de vista general, el entorno y las
circunstancias que propiciaron este recorrido.
industrial, siendo este último un inmueble distinto a un predio. Piénsese en
el caso en el que las instalaciones de una fábrica de zapatos en Trujillo están
bajo el control de un ocupante precario. Este puede ser desalojado mediante el proceso en cuestión. Piénsese también en el caso de una nave o
una bolichera, indebidamente poseída por un usurpador. Este bien también puede ser recuperado mediante un proceso de desalojo. No se piense, pues, que estamos ante un mecanismo que solo protege a titulares de
derechos sobre predios». En Ninamancco Córdova, Fort. «Comentario
al artículo 585 del Código Procesal Civil». Op. cit., p. 546.
21
Ledesma Narváez, Marianella. Op. cit., p. 961.
22
Gonzales Barrón, Gunther. Tratado de derechos reales. Op. cit., p. 513.
33
Julio Pozo Sánchez
Desde su tipificación en el CPC de 1993, el desalojo ya presentaba diferentes falencias por ser el único proceso destinado
a resolver toda cuestión litigiosa que sobre su materia tratase.
La ineficiencia, el exceso de plazos que los juzgados tomaban,
los obstáculos de defensa que el demandado maliciosamente
planteaba, entre otras cuestiones, convirtieron a la vía sumarísima del desalojo en un camino de trabas e impedimentos
procesales que, en definitiva, hacían insostenible aquella tutela jurisdiccional efectiva23, núcleo de esta dinámica en justicia.
34
Dicho ello, es innegable que los cuatro procesos de desalojo
vigentes hayan surgido de clamores incesantes como resultado
de las graves deficiencias que hasta el momento se presentan.
Sin embargo, dentro de esas causas, fue una la que tomó especial consideración, debido al agravio que representaba y representa para el justiciable accionante. Con estas afirmaciones
nos referimos al arrendamiento24 y sus dos causas de desalojo,
vencimiento de contrato y falta de pago.
23
«La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de natura-
leza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede
acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de
pretensión formulada y de la eventual legimidad [sic] que pueda, o no,
acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial
efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia resulte eficazmente cumplido. En otras palabras,
con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación
o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita
el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de
pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido,
pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis
de eficacia» [las cursivas son nuestras]. Tribunal Constitucional. Expediente 763-2005-PA/TC, Lima, del 13 de abril de 2005.
24
Código Civil. Artículo 1666. Definición
Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente al
arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida.
El proceso de desalojo por ocupación precaria
Siempre he tenido claro que es el arrendador el más débil
del binomio en el marco de un arrendamiento. Así, es él quien
ofrece el bien de su propiedad o de su cargo, es él quien permite la posesión al arrendatario y es él quien finalmente se ve
gravemente lesionado al no cobrar la renta pactada o, en su
defecto, al no verse restituido con el bien puesto en arrendamiento; y como última alternativa le queda un tedioso proceso
de desalojo a fin de ver amparado su derecho. Por su parte,
el arrendatario, aprovechando dichas cuestiones normativas
a su favor, se aferra al bien en cuestión, sin derecho alguno,
valiéndose de este mientras se decide judicialmente su destino25. En consecuencia, vemos que la balanza de la desigualdad
se inclina por mucho al lado del arrendador, pues el agravio
no es solo en el sentido de llevar un proceso, ni los gastos que
genera, sino que, durante todo ese tiempo, el arrendador se ve
impedido de celebrar un nuevo arrendamiento que le procure
un ingreso económico tan necesario como legítimo.
Por ello, nuestra consideración particular es la siguiente:
si no hay pago, la restitución del bien debe ser inmediata; si el
contrato ha perdido vigencia, la restitución también debe ser
inmediata. ¡El mensaje debe ser claro y directo!
Con este escenario, el legislador se encargó de promover
cada uno de los procesos de desalojo venideros, ello a raíz de
25
Son todas estas cuestiones las que suscitaron que la acción en vía
sumarísima, cuando versaba sobre desalojo, se convierta en uno de los
procesos más tediosos y largos para el justiciable, lo cual no debería ser.
Así lo expresa también la magistrada Marianella Ledesma, quien considera que «[...] las vivencias de los litigantes (arrendadores) es una lucha
no solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el inmueble, sino
con el propio sistema judicial, que se limita a trasmitir la esperanza de tan
pronta sentencia para recuperar el disfrute del predio. Si bien, a través de
la sentencia, se decide el derecho en conflicto, también es cierto que se
hace necesario recurrir a una tutela rápida ante la afectación del actor».
En Ledesma Narváez, Marianella. Op. cit., p. 318.
35
Julio Pozo Sánchez
las falencias que se iban presentando, año tras año, sobre todo
en los arrendamientos; no obstante, en el último periodo, las
nuevas exigencias de la comunidad, la era tecnológica de la
globalización y sobre todo las nuevas situaciones emergentes
producto de la crisis mundial inimaginable que nos ha tocado
vivir a causa de la COVID-19 han desnudado una verdad evidente: aún nos falta mucho por recorrer.
A continuación, y con ánimos de retratar la llegada de cada
proceso de desalojo al ordenamiento civil peruano, nos es didáctico perfilar una pequeña línea de tiempo, a partir de la
cual se pueda apreciar la secuencia de los cuatro procesos de
desalojo, hoy insertos en nuestro ordenamiento jurídico:
IV Pleno
Casatorio Civil
Casación 2195-2011
36
2013
1993
Proceso de
desalojo
sumarísimo
Código
Procesal Civil
Proceso único
de ejecución de
desalojo
D. L. 1177
2015
2014
Proceso de desalojo
express
Cláusula de allanamiento a futuro
Ley 30201
2019
Proceso de
desalojo con
intervención
notarial
Ley 30933
Ilustración 1. Los cuatro procesos de desalojo en el Perú
Esta línea puntualiza cada paso sustancial por el que el
desalojo atravesó en la búsqueda de optimizar los plazos y la
seguridad jurídica que, poco a poco, se había disipado con el
primigenio proceso sumarísimo.
Iniciamos nuestro comentario con el proceso sumarísimo
de desalojo, instaurado en 1993. Este proceso, si bien desde
El proceso de desalojo por ocupación precaria
sus inicios fue el único reservado para toda causa en materia
de desalojo (precario, vencimiento de contrato o falta de pago
del arrendamiento), en la actualidad está casi circunscrito al
precario, toda vez que el arrendamiento, bajo las dos causales
más reconocidas, tiene competencia en todos y cada uno de los
demás procesos de desalojo a comentar, siempre y cuando se
sigan los requisitos exigibles en cada uno. Por esa razón, quedan supérstites causas derivadas de arrendamientos bajo el
proceso sumarísimo, en aquellos supuestos donde no se pudo
cumplir con las formalidades requeridas.
En segundo término, aparece el IV Pleno Casatorio Civil
(en adelante, el IV Pleno) dotando a la comunidad jurídica de
doctrina jurisprudencial tan necesaria como demandada por
todos. Si bien el IV Pleno no se constituye como un nuevo proceso, la razón de considerarlo en la línea de tiempo es que simboliza un paso transcendental en materia de desalojo. Gracias
a él, la figura de precario consigue alcanzar un desarrollo más
profundo, unificando criterios y concediendo predictibilidad a
los justiciables a partir, sobre todo, de seis precedentes vinculantes. En definitiva, el IV Pleno nos hace comprender, aunque
con ciertas imperfecciones, un precario desde una perspectiva
más palpable, más real.
Antes de comentar el segundo proceso de desalojo, es necesario partir de un aspecto básico. Los tres procesos emergentes, a diferencia del sumarísimo ordinario, están destinados
exclusivamente a conocer las causas derivadas del arrendamiento, mientras que el precario, por su parte, terminó por
alcanzar un desarrollo casi único y exclusivo en el proceso sumarísimo de desalojo.
En 2014 entra en vigencia la Ley 30201, que modifica el artículo 594 del CPC. Esta ley confiere al ordenamiento jurídico
un segundo proceso de desalojo destinado a reducir considerablemente el periodo que demandaba el ya tan trillado pro-
37
Julio Pozo Sánchez
ceso sumarísimo de desalojo del CPC. Esta novedad legislativa
propuso la introducción de la popular cláusula de allanamiento a futuro, además de otras formalidades (contrato escrito,
legalización de firmas) en los contratos de arrendamiento. Así,
el arrendatario quedaba allanado, previamente, a alguna causa futura devenida de la falta de pago de merced conductiva
o vencimiento del contrato de arrendamiento, pudiendo, en
atención a ello, optar por una vía más célere.
38
En tercer término, aparece el proceso único de desalojo,
establecido en el Decreto Legislativo 1177. Este proceso, a diferencia de sus predecesores, se muestra de manera más formal —más parametrada, apuntaría yo—, pues ofrece los singulares contrato/formularios de arrendamiento que terminan
convirtiéndose en un título ejecutivo, por lo que, de presentarse
eventualmente alguna controversia, corresponde un proceso de
ejecución con todas las ventajas que aquello conlleva. Lamentablemente, debido a las formalidades que supone, esta vía es
muy poco utilizada por el justiciable, a pesar de ser un proceso,
aparentemente, mucho más seguro para la parte perjudicada.
Finalmente, hace ya dos años, se expidió la Ley 30933, que
materializa un cuarto y más novedoso proceso de desalojo, esta
vez, con intervención notarial. De antemano, debemos aclarar
que la función del notario en este proceso no está destinada
a reemplazar la actividad jurisdiccional en ninguna medida:
el papel de dirimir pretensiones litigiosas lo sigue teniendo el
juzgador, mientras que el notariado actúa solo como certificador de la causa (vencimiento de contrato o falta de pago de
arrendamiento), por lo que debe derivarla al juzgado de paz
letrado para su pronta ejecución (lanzamiento en caso se verifiquen las causales, o apelación si procede).
A manera de conclusión, podemos afirmar que el desalojo,
en su forma natural y como institución general, ha tenido un
desarrollo en nuestro entorno jurídico a raíz de los tres nuevos
El proceso de desalojo por ocupación precaria
procesos que se lograron implantar con el paso del tiempo. Sin
embargo, aunque el propósito del legislador haya sido rehusar
la ineficiencia que los procesos ya existentes representaban,
vemos que en la actualidad no se ha evolucionado mucho en el
tema, por lo que se mantienen las expectativas de la comunidad jurídica en la balanza de la desigualdad hacia el arrendador. Por ello, desde mi perspectiva y como concepción particular, al referirme al desalojo procuro siempre atender a la parte
lesionada, aquella que se encuentra siempre con los mayores
menoscabos, pues esa es la forma mediante la cual comprendo
y asimilo esta figura jurídica.
3. Los cuatro procesos de desalojo en el Perú
3.1. Proceso de desalojo ordinario al amparo del CPC
3.1.1. ¿En qué supuestos se postula el proceso de
desalojo ordinario?
El proceso de desalojo ordinario se despliega a lo largo de
los artículos 585 al 596 del CPC (con excepción del artículo
594, que está destinado exclusivamente al denominado desalojo
express).
Nuestro ya muy corroído proceso en comentario, en realidad, no ha perdido las causales primigenias que lo motivaban
desde que se tipificó en la norma en 1993. Por consiguiente, tal
como se plasmó en sus inicios, esta pretensión se postula para
restituir la posesión por:
a) Falta de pago de la renta o merced conductiva en el
arrendamiento
b) Vencimiento de contrato de arrendamiento
c) Precarios
39
Julio Pozo Sánchez
a) Falta de pago de la renta o merced conductiva
en el arrendamiento. Este supuesto guarda concordancia con el artículo 1697 del CC, inciso 1, que a la
letra dispone:
Artículo 1697. Causales de resolución
[...]
1. Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y además quince días. Si la renta se
pacta por periodos mayores, basta el vencimiento de un solo
periodo y además quince días. Si el alquiler se conviene por
periodos menores a un mes, basta que venzan tres periodos.
En atención a lo estipulado, para postular un desalojo por
causal de falta de pago de renta, el arrendador debe permanecer dos meses y 15 días a la espera si se hubiese pactado el
pago mes a mes; un solo periodo más 15 días si se hubiesen
40
pactado lapsos superiores a un mes; y tres periodos si se
hubiesen pactado lapsos inferiores al mes; solo a partir de
dichos plazos la demanda sustentada en esta causal podrá
ser admitida a trámite.26
Ahora bien, debido a que esta causal se sustenta en
la falta de pago de renta, el legislador ha convenido
«Si bien la primera parte del artículo 1698 del [...] Código [Civil]
señala que la resolución por falta de pago de la renta se sujeta a lo
pactado, resulta que el sentido que quiere significar esta norma es que la
renta que debe pagar el arrendatario es determinada libremente por las
partes, las que fijarán además de la forma de pago y los efectos de la mora
[...]; agrega [Arias Schreiber] que aquella libertad está (las que practican
las partes), sin embargo, limitada por ley, de tal modo que en los casos de
casa-habitación comprendida en leyes especiales no podrá plantearse la
resolución por falta de pago de la merced conductiva si no existe, cuando
menos, una mora de dos mensualidades y 15 días». Corte Suprema de
Justicia del Perú. Sala Civil Permanente. Casación 831-97, Lima, del 3
de setiembre de 1998, f. j. 7.
26
El proceso de desalojo por ocupación precaria
facultar al accionante la acumulación de sus pretensiones, dígase restitución del bien y pago de merced
conductiva respecto de los meses o periodos liquidados (artículo 585 CPC27).
En resumidas cuentas, el arrendador está en la obligación de remitirse a los lapsos estipulados por el
artículo 1657 del CC a fin de ver amparada su pretensión, por lo que incluso puede acumular el pago de los
meses o periodos liquidados.
Sin perjuicio de ello, en la actualidad, esta causal ha
quedado casi en desuso por la presente vía, pues —como
ya es de su conocimiento— en los últimos años nuestro legislador ha procurado caminos más céleres para
el arrendador (desalojo express con cláusula de allanamiento, proceso único de desalojo y desalojo notarial), lo que finalmente ha producido esta inutilidad
de la que hablamos, en atención, claro, al exceso de
plazos que implica el proceso en general.
No obstante, si bien nos encontramos en un estatus de
«casi en desuso», nuestra causal sigue perpetua en la
práctica, y aunque ello pueda parecernos insólito, ya
que poseemos vías mucho más eficientes a las cuales
recurrir, la razón de este entender es el siguiente. Como
sabrá, existe aún un gran sector de la población que no
27
Código Procesal Civil. Artículo 585. Procedimiento
La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para
el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este subcapítulo.
Procede a decisión del demandante el acumular la pretensión de pago de
arriendo cuando el desalojo se fundamenta en dicha causal. Si no opta por
la acumulación, el demandante podrá hacer efectivo el cobro de los arriendos en el proceso ejecutivo de acuerdo a su naturaleza. Cuando el demandante opte por la acumulación del pago de arriendos al desalojo, queda exceptuado el requisito previsto en el inciso 3) del artículo 85 de este Código.
41
Julio Pozo Sánchez
procura una debida diligencia en su actuar, por lo que
—aunque ello debería ser exterminado de la concepción social— aún se siguen celebrando contratos de
arrendamiento sin formalidades, transacciones meramente verbales, contratos privados sin legalización de
firmas y simples acuerdos de voluntades, entre otros.
Es justo para aquellos supuestos que se encuentra supérstite el proceso ordinario en vía sumarísima en la
causal derivada de falta de pago. Por lo que, si bien
coexisten nuevas y más céleres vías, si la parte demandante no cumple con los requisitos exigidos en cada
una de ellas, simplemente se va a ver imposibilitada
de acceder a modernas fórmulas de mejor tutela.
42
A manera de colofón, podemos afirmar que el desalojo
por falta de pago en vía sumarísima apunta al accionante arrendador que carezca de los requisitos expresamente solicitados en los tres procesos de desalojo
que en la actualidad se encuentran vigentes, por lo
tanto, este tiene que tolerar la ineficiencia de un proceso ordinario sumarísimo.
b) Vencimiento de contrato de arrendamiento.
La causal de vencimiento dedica su práctica en aquellos supuestos en los cuales las partes hayan pactado
previa y expresamente la fecha de vencimiento del
arrendamiento; nos encontramos, por tanto, frente a
los contratos de duración determinada.
Artículo 1699. Fin de arrendamiento de duración determinada
El arrendamiento de duración determinada concluye al
vencimiento del plazo establecido por las partes, sin que sea
necesario aviso previo de ninguna de ellas.
En atención literal a la norma, para dar por vencido
un contrato solo es necesario que se cumpla el plazo
El proceso de desalojo por ocupación precaria
establecido por las partes. Sin embargo —y aquí hay
que hacer una importante salvedad—, para que proceda un desalojo por vencimiento de contrato no solo se
requiere el vencimiento —valga la redundancia—, sino
que le es obligatorio al arrendador requerir el bien expresamente; caso contrario —nos indica la norma— se
entenderá la continuación del arrendamiento bajo las
mismas estipulaciones que el vencido contrato (artículo 1700 CC28). Así lo concuerda también la jurisprudencia de la Corte Suprema:
[Luego] de haberse vencido el plazo de un contrato de
arrendamiento, esto implica la continuación de dicho acto,
bajo sus mismas estipulaciones, mas no el surgimiento de
una nueva relación contractual, ya que ello requeriría el
consentimiento de las partes contratantes, situación que
se extenderá hasta la solicitud de devolución por parte del arrendado ya que la intención del legislador con
dicha norma es evitar que el derecho del arrendador se
vea desprotegido; siendo adecuado indicar que el requerimiento de devolución por parte del arrendador no importa
un nuevo vencimiento, pues el contrato, conforme se indicó, ya venció, sino implica la conclusión del arrendamiento,
tornándose en uno indeterminado debido a la permanencia
del arrendatario en el inmueble según lo dispone [el artículo
1700 del CC] [...].29
Código Civil. Artículo 1700. Continuación de arrendamiento de duración determinada
Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del
bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento.
28
29
Corte Suprema de Justicia del Perú. Sala Civil Permanente. Casa-
ción 2755-2002, Callao, del 7 de junio de 2004, f. j. 6.
43
Julio Pozo Sánchez
Por tanto, es evidente la exigencia normativa que tiene el arrendador de remitir aviso de término al arrendatario30, pues solo así se manifiesta que, en efecto,
no tiene la intención de continuar el arrendamiento
y, por tal motivo, exhorta al arrendatario se retire del
bien habiendo operado el vencimiento del contrato.
Como producto de este contexto surge la necesidad
del desalojo, en aquel frecuente supuesto en que el
arrendatario, habiendo sido requerido, se aferra al
bien sin derecho alguno, dando paso así al proceso de
desalojo por vencimiento de contrato.
Recapitulando, se muestra ante nosotros un proceso
de desalojo por causal de vencimiento de contrato, en
el que la norma ordena expresamente que, una vez
vencido el contrato, el arrendador ha de cursar aviso
de término al arrendatario; solo esta acción supondrá
el fin del arrendamiento.
44
Con este concebir sobre la mesa, surgió en la comunidad jurídica una de las polémicas más increíbles que
ha albergado nuestro derecho civil, esta puede resumirse en la siguiente interrogante: si dando aviso de
término de arrendamiento el contrato fenece, ¿el propietario debe demandar desalojo por vencimiento de
contrato o desalojo por ocupación precaria?
En resumidas cuentas, fue esta la controversia que
mantuvo al juzgador en incesantes contradicciones,
pues a raíz de ella se perfilaron dos criterios jurisdiccionales. Por una parte, algunos consideraban que, remitida la carta notarial, el contrato perdía su vigencia
y el acto contenido fenecía; por lo tanto, al no existir
30
Este aviso se puede traducir en una carta notarial o una invitación a
conciliar.
El proceso de desalojo por ocupación precaria
un título que lo avale —ya que se dio fin a este con la
carta cursada—, el arrendatario se constituía en precario y la única acción correspondiente era postular la
demanda de desalojo por precario31.
Frente a ello, creemos que, aunque el supuesto teóricamente se manifiesta como precario, ello no es óbice
para que la única vía expedita sea el dilatado proceso
sumarísimo por ocupación precaria, en tanto que una
misma situación de hecho puede merecer diferentes
tipos de pretensiones32. En consecuencia, es plenamente factible demandar este supuesto, tanto por
vencimiento de contrato como por ocupación precaria, siendo superflua tanta nebulosidad.
Sentando las bases de solución a esta —innecesaria—
polémica, el IV Pleno falló a favor del primer entendido33, con lo cual derogó —en la práctica— toda causal
31
Este escenario es sumamente perjudicial y desventajoso para el arren-
dador, toda vez que este se encontraba obligado a postular un desalojo por
precario ante un juez especializado (artículo 547 CPC), causa que eventualmente alcanzaría la Corte Suprema mediante el recurso de casación, representando aún más tiempo y gastos. Es por ello que, entre distintos puntos
que logró zanjar el IV Pleno Casatorio de manera positiva, nos es preciso
poner énfasis también sobre aquellos en los que generó, además de cierta
incertidumbre, según mi perspectiva, una errónea interpretación.
32
Permítame con esta referencia al pie citar algunos ejemplos: a un
invasor se le puede demandar desalojo por precario, pero también es
factible una reivindicación e, incluso, si se quiere, una accesión cuando
hubiese construcciones. Quiero reenfatizar con ello que una misma situación merece diferentes pretensiones y que el IV Pleno Casatorio encasilla
un supuesto al desalojo por precario.
33
«5. Se consideran como supuestos de posesión precaria los siguien-
tes: [...] 5.2. Será caso de título de posesión fenecido, cuando se presente
el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código Civil, puesto que con
el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la
45
Julio Pozo Sánchez
de vencimiento de contrato que pretendía ser postulada34.
Es con todos estos antecedentes como se despliega y desarrolla nuestro proceso de desalojo por vencimiento de
contrato y, aunque en la actualidad (en la práctica) este
simplemente dejó de existir en la vía sumarísima, no tardó mucho en expedirse la Ley 30201, que lo resucitó a
partir de una nueva y diferente vía (desalojo express
con cláusula de allanamiento a futuro). Dicho tópico
será desarrollado más adelante, cuando dediquemos
nuestra atención al desalojo express en estricto.
c) Precarios. Depositando ahora nuestra atención en el
precario como último supuesto, debemos partir de una
premisa muy aludida a lo largo de este desarrollo: en la
actualidad el precario está casi reservado para el proceso sumarísimo, toda vez que los supuestos que giran
en torno al arrendamiento han sido ya acogidos por
otras tres vías.
46
voluntad del arrendador de poner fin al contrato. No constituirá un caso
de título fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no
resuelve el contrato, sino que, por imperio de la ley, se sume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien.
Dada esta condición, recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a
constituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título». IV Pleno Casatorio Civil [Tema: Desalojo por ocupación precaria], realizado el
13 de agosto de 2012. Casación 2195-2011, Ucayali, que establece estas
reglas [en total son siete] como doctrina jurisprudencial vinculante.
34
Existió una derogación tácita, pues mientras el CC requería el envío
de la carta notarial para dar fin al arrendamiento (artículo 1704 CC), la
doctrina jurisprudencial vinculante del IV Pleno establecía que al cursar
esa misma carta se hacía fenecer el título. En conclusión, se originó una
secuencia de pasos imperativa que concluía en un desalojo por precario,
dejando al arrendador, así, con las manos atadas.
El proceso de desalojo por ocupación precaria
Así, nuestro precario, como causal típica y casi exclusiva del desalojo sumarísimo, desde sus inicios no
se mostró completamente comprensible frente a la
comunidad jurídica, pues existieron muchas incertidumbres. En este entender, el único texto que hace
mención del mismo como institución es el artículo 911
del CC, el cual refiere brevemente que «[l]a posesión
precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando
el que se tenía ha fenecido». Con este panorama vago
e impreciso no se tenía certeza de qué entender por título en la posesión precaria a fin de demandar desalojo.
Por ello, luego de varias contradicciones de la Corte
Suprema, se emite el IV Pleno destinado principalmente a desarrollar la figura de precariedad.
Gracias a esta emisión se establecen seis reglas que
nos exponen distintos supuestos de posesión precaria, y aunque también se generaron muchas dudas e
incertidumbres, lo fructuoso de esta praxis es que los
juzgadores finalmente lograron unificar criterios y dotar de cierta predictibilidad a los justiciables.
Sin ánimos de suscribir todo un soliloquio en relación
al precario como causal de desalojo (pues ello merecerá auge en un segundo capítulo), corresponde establecer la siguiente conclusión: en la actualidad, el
proceso sumarísimo de desalojo está reservado casi
exclusivamente al precario.
3.1.2. Tratamiento procesal
A fin de exponer de una manera más didáctica las etapas
que otorga el CPC al proceso de desalojo en vía sumarísima,
traemos a la vista el siguiente esquema:
47
Saneamiento
procesal
Contestación
de demanda
10 días
artículo 554 CPC
Audiencia
única
Actuación de
pruebas
10 días
excepcional
Ilustración 2. Proceso de desalojo sumarísimo (Código Procesal Civil)
Juez de paz
letrado
(-50 URP)
Demanda
Juez
especializado
(+50 URP)
48
El CPC no requiere
formalidad alguna
para acudir al proceso
sumarísimo de
desalojo
5 días
artículo 554 CPC
Sentencia
Julio Pozo Sánchez
El proceso de desalojo por ocupación precaria
1.
Interposición de la demanda según lo estipulado por
el CPC en la vía sumarísima (artículo 585 CPC), utilizando como guía lo recogido en los artículos 585 al 596 del
CPC sobre desalojo, con excepción del 594 del CPC.
2. Admitida a trámite la demanda, el juez la notifica al
demandado para que dentro del plazo de cinco días
conteste la cursada.
3. Vencido el plazo establecido para que el demandado
logre ejercer su derecho de defensa mediante la contestación, el juez ordenará la audiencia única dentro
de los diez siguientes días hábiles, de conformidad
con el artículo 554 del Código Procesal Civil35. En este
acto se ejecuta tanto el saneamiento procesal como la
actuación de pruebas.
4. Efectuada la audiencia única, el juez puede expedir
sentencia al momento o tomar el plazo excepcional de
diez días. En caso el demandado se niegue a cumplir
con lo dictaminado en la sentencia, se procede a la
ejecución forzada mediante el lanzamiento (artículos
59236 y 59337 del CPC).
Código Procesal Civil. Artículo 554. Audiencia única
Al admitir la demanda, el Juez concederá al demando cinco días para
que la conteste.
Contestada la demanda o trascurrido el plazo para hacerlo, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneamiento, pruebas y sentencia, la que
deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada la demanda o de trascurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad.
En esta audiencia las partes pueden hacerse representar por apoderado, sin restricción alguna.
36
Código Procesal Civil. Artículo 592. Requerimiento
El lanzamiento se ordenará, a pedido de parte, luego de seis días de
notificado el decreto que declara consentida la sentencia o la que ordena
se cumpla lo ejecutoriado, según sea el caso.
37
Código Procesal Civil. Artículo 593. Lanzamiento
35
49
Julio Pozo Sánchez
Tal como se nos muestra, el proceso de desalojo en vía sumarísima (artículo 585 CPC) se exhibe como un camino sumamente
corto, al comprender tan solo una audiencia, con una carga probatoria reducida, pues solo resulta admisible el documento,
la declaración de parte y la pericia (ver el artículo 591 CPC)38.
Sin embargo, si contrastamos ello con la realidad, podemos
comprobar que dichos plazos procesales nunca llegan a cumplirse.
3.1.2.1. Sujetos activo y pasivo
50
La presente acción se emplea por parte del propietario, el
arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 585 del CC, considere tener derecho a la
restitución de un bien (artículo 586 CPC). En comentario de
Fort Ninamancco, este último precepto es una legitimación
abierta y general, pues ¿quién es «todo aquel que considere
tener derecho»? Su comento versa en lo siguiente:
Ciertamente la persona que se considere perturbada en su
posesión no puede acudir al proceso desalojo, puesto que este,
como ya vimos, sirve para restituir, y el perturbado en su posesión —se entiende— aún conserva esta. El perturbado es todavía
poseedor, por lo que mal puede decirse que requiere restituir.
La pregunta que surge no puede ser otra: ¿cuándo un despojado en su posesión debe acudir al desalojo y cuándo al interdicto?
Ante esta interrogante, lo mejor es apegarse al texto de la ley, de
Consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la demanda, el
lanzamiento se ejecutará contra todos los que ocupen el predio, aunque no
hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta de notificación.
Se entiende efectuado el lanzamiento solo cuando se hace entrega del bien
al demandante en su integridad y totalmente desocupado. Si dentro de los
dos meses siguientes al lanzamiento se acredita que el vencido ha vuelto
a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo lanzamiento.
38
Ledesma Narváez, Marianella. Op. cit., p. 962.
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