Pensar como un abogado Una nueva introducción al razonamiento jurídico ( PDFDrive )

Colección
Filosofía y Derecho
José Juan Moreso Mateas
Jordj Ferrer Beltrán Adrian
Sgarbi (dirs.)
PENSAR COMO UN ABOGADO
Una nueva introducción al razonamiento jurídico
FREDERICK SCHAUER
PENSAR COMO UN ABOGADO
Una nueva introducción
al razonamiento jurídico
Traducción al castellano de
Tobías J. Schleider
Marcial Pons
MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SÃO PAULO
2013
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La colección Filosofía y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una eva-luación anónima realizada
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© Frederick Schauer
© Título original: Thinking like a Law er, Harvard University Press, 2009. Esta traducción se
publica de acuerdo con Harvard University Press.
© MARCIAL PONS
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Polígono E l Nogal
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MADRID, 2013
Para Bobbie
ÍNDICE
Pág.
Prefacio................................................................................................ 13
CAPÍTULO I. Introducción: ¿existe el razonamiento jurídico?................................................................................... 17
CAPÍTULO II. Reglas, en el derecho y en todas partes........................................................................................................ 29
1.
2.
3.
4.
Sobre las reglas en general........................................ El núcleo y el contorno.................................................. La generalidad de las reglas...................................... La formalidad del Derecho........................................... 29
35
39
44
CAPÍTULO III. La práctica y los problemas de los
precedentes.................................................................................. 51
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Precedentes en dos direcciones.................................. Precedentes: conceptos básicos................................. Una idea extraña................................................................. Sobre la identificación de un precedente............ Sobre fundamentos y dicta............................................ Sobre la fuerza de los precedentes: nulidades,
distinciones y otras formas de anulación.............. 51
53
56
59
69
CAPÍTULO IV. Autoridad y fuentes con autoridad....... 77
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71
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10ÍNDICE
Pág.
1.
2.
La idea de autoridad.......................................................... Sobre
la autoridad vinculante y la llamada
«autoridad persuasiva»................................................... 3. Por qué la autoridad real no necesita ser «vin­
culante»................................................................................... 4. ¿Pueden existir las fuentes con autoridad pro­
hibidas?...................................................................................... 5. ¿Cómo es que las fuentes con autoridad devie­
nen autoritativas?.............................................................. 77
90
CAPÍTULO V. El uso y el abuso de las analogías.......... 99
83
91
94
1.
Sobre la distinción entre el precedente y la
analogía................................................................................... 99
2. Sobre la determinación de la semejanza.............. 105
3. El desafío escéptico........................................................... 110
4. La analogía y la velocidad de los cambios en
el derecho............................................................................... 113
CAPÍTULO VI.
1.
2.
3.
4.
5.
La idea de common law.................................. 117
Algo de historia y una comparación........................ Sobre la naturaleza del common law...................... ¿Cómo cambia el common law?...................................... ¿Es derecho el common law?........................................... Un viaje breve por el reino de la equidad............. CAPÍTULO VII.
1.
El desafío del realismo jurídico....... 137
¿Las
reglas y los precedentes resuelven los
casos?......................................................................................... 2. ¿Limita la jurisprudencia aun si no determina?..... 3. Una afirmación empírica.................................................. 4. El realismo y el rol del abogado.............................. 5. los critical legal studies y el realismo con un
traje moderno....................................................................... CAPÍTULO VIII.
1.
2.
117
122
125
129
131
137
146
150
153
155
La interpretación de las leyes.......... 159
Interpretación
de leyes en un Estado regula­
dor................................................................................................ 159
El rol del texto.................................................................... 162
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ÍNDICE
11
Pág.
3. Cuando el texto no ofrece una respuesta............ 168
4. Cuando el texto ofrece una mala respuesta...... 172
5. Los cánones de la construcción de las leyes..... 176
CAPÍTULO IX.
1.
El voto del juez............................................... 179
Las
causas y las consecuencias de los votos
de los jueces........................................................................... 2. Ofreciendo razones........................................................... 3. Una vez más fundamentos y dicta.............................. 4. La frecuencia decreciente de los votos................ 179
183
188
191
CAPÍTULO X. Creando derecho con reglas y pautas........................................................................................................ 195
1. La distinción básica............................................................ 2. Reglas,
pautas y la cuestión de la discreciona­
lidad............................................................................................ 3. Estabilidad y flexibilidad.............................................. 4. Reglas y pautas en los votos de los jueces.......... 5. Sobre la relación entre la amplitud y la va­
guedad....................................................................................... CAPÍTULO XI.
1.
2.
3.
195
197
201
202
206
Derecho y hechos........................................... 209
Sobre la idea de un hecho............................................... 209
Determinando
los hechos en el juicio: el dere­
cho de las pruebas y sus críticos............................... 211
Los hechos y el proceso de apelación..................... 217
CAPÍTULO XII. La carga de la prueba y sus parientes........................................................................................................ 223
1.
2.
3.
La carga de la prueba....................................................... 223
Presunciones.......................................................................... 228
La deferencia y la atribución de la responsabi­
lidad de la toma de decisiones.................................... 233
Bibliografía...................................................................................... 239
Índice analítico.............................................................................. 259
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Prefacio
Este libro trata sobre pensar y razonar. Más específicamente, sobre las
maneras de pensar y razonar y los métodos argumentativos de los abogados
y los jueces, que pueden o no ser diferentes de las maneras de pensar y
razonar y de los métodos argumentativos de las personas comunes. El que
los abogados piensan, razonan y argumentan distinto de la gente común es
una pregunta, no un axioma. No obstante, ciertas técnicas de razonamiento
se consideran características de la toma de decisiones en el derecho. El foco
de este libro se posa sobre esas técnicas. En parte, su objetivo es ofrecer
una contribución académica seria al pensamiento sobre varias cuestiones
vinculadas con el razonamiento jurídico. Pero, más que nada, busca introdu­
cir a los estudiantes de primer año, y aun a los potenciales, en la naturaleza
del pensamiento jurídico. En la facultad de derecho típica, en especial en
los Estados Unidos, los docentes creen que enseñan pensamiento y razo­
namiento jurídicos por ósmosis, o intersticialidad, en el proceso de instruir
sobre materias sustantivas como derecho de daños, contratos, derecho pe­
nal, derechos reales, procedimiento civil y derecho constitucional. Pero en
realidad se enseña mucho menos sobre el pensamiento y el razonamiento
jurídicos que lo que los profesores usualmente creen. Y aun si se enseñara
en alguna medida, podría ser necesario hacerlo de manera unificada, aparte
de las cuestiones particulares, explicando y analizando mucho de lo que los
estudiantes de derecho supuestamente deberían captar a partir de la ense­
ñanza usual, indirecta, del razonamiento jurídico. Del mismo modo, aunque
muchos profesores de derecho creen que es importante que los estudiantes
conozcan algo acerca de los principales representantes, temas y ejemplos
del canon del razonamiento jurídico, muchas de estas cuestiones se pierden
por las grietas de las facultades de derecho modernas. Así, otra vez, surge
una buena razón para presentarlas de manera unificada. Este libro busca
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FREDERICK SCHAUER
satisfacer estas necesidades y, al mismo tiempo, ofrecer a los abogados y es­
tudiantes de derecho algo en lo cual pensar —y estar o no de acuerdo— con
relación a la mayoría de los temas que aborda.
Aunque increíble, es cierto que algunos de los aportes más significati­
vos para la comprensión profunda del derecho han sido orientados hacia los
estudiantes que acaban de iniciar la carrera. La conferencia tan perdurable
La senda del derecho, de Oliver Wendell Holmes, fue escrita originalmente
para la dedicatoria de un edificio de la Facultad de Derecho de la Univer­
sidad de Boston. Probablemente, allí el público estaba integrado en su ma­
yoría por estudiantes de derecho. The Bramble Bush, de Karl Llewelyn, se
concibió como una guía de estudio del derecho para alumnos de primer año.
An Introduction to Legal Reasoning, de Edward Levi, tuvo pretensiones si­
milares. H. L. A. Hart estableció explícitamente que su libro El Concepto
de Derecho estaba destinado a estudiantes de grado. Pero a pesar de estar di­
rigidos en gran medida a principiantes, cada uno de esos trabajos, y muchos
otros parecidos a ellos, han causado un impacto tan profundo en el estudio
escolástico del derecho que los académicos aún los leen, y escriben y discu­
ten a su respecto, aun cuando sus estudiantes siguen aprendiendo de ellos.
Sería presuntuoso comparar este libro con aquellos, pero mis objetivos
son similares. En varios temas no solo pretendo describir, sino también ex­
plicar y analizar, las cuestiones. Con esto, espero que se llegue a una mejor
comprensión, o al menos a un desacuerdo fructífero. En general, tengo la in­
tención de realizar una presentación comprensible de los aspectos formales
del pensamiento jurídico y, de este modo, ir al menos levemente en contra
del núcleo de gran parte del pensamiento jurídico norteamericano de los si­
glos xx y xxi. Puede parecer que mi perspectiva desprecia en alguna medida
el elemento creativo del pensamiento jurídico. Pero al enfatizar los aspectos
del razonamiento jurídico que son en cierto modo formales, en cierto modo
contrarios a hacer siempre lo correcto en el caso particular y en cierto modo
comprometidos con el hecho de tomar el carácter del derecho positivo con
seriedad, este libro busca presentar una imagen del pensamiento jurídico
que refleje de manera adecuada las realidades de la abogacía y la judicatura.
A la vez, espera ofrecer una explicación de la contribución incomparable del
derecho a la toma de decisiones en la sociedad.
Algunos de los temas que abordaré —reglas, precedentes, autoridad,
interpretación y ofrecimiento de razones, por ejemplo— son los que estuve
pensando durante muchos años. Pero este libro no es una colección de ar­
tículos publicados con anterioridad, y ha sido escrito desde cero, de manera
que se mantenga como un todo coherente. Ciertos temas y ejemplos se repe­
tirán ocasionalmente, asumiendo que los libros suelen leerse por partes y no
de principio a fin. Pero cada oración y párrafo de este libro ha sido escrito
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PREFACIO
15
exclusivamente para él, teniendo en miras sus metas específicas. Otras cues­
tiones —sentencias y obiter dictum, derecho y hecho, analogía, presuncio­
nes y realismo jurídico, por ejemplo— han sido tratadas por mí en trabajos
anteriores, pero esta me ha parecido la ocasión correcta tanto para decir más
al respecto como para reconocer la manera en la cual son elementos necesa­
rios de un estudio completo del razonamiento jurídico.
Aunque sería imposible agradecer a todos aquellos de quienes me he be­
neficiado a través de los años al discutir los diversos temas del razonamiento
jurídico, así como a quienes, con sus comentarios a manuscritos previos, me
han ayudado de manera inconmensurable, me resulta importante expresarles
mi gratitud de manera colectiva. Algunas de las ideas plasmadas en este libro
podrían atribuirse adecuadamente a otros, de manera que ya no soy capaz
de desentrañar. Otras son mejores, simplemente, porque han sido pulidas a
través de los años por los comentarios de amigos y críticos generosos. No
obstante, con respecto a este libro, reconocer la ayuda inmediata de otros es
más un placer que una obligación. Larry Alexander, amigo y colaborador,
me ha brindado comentarios por escrito muy útiles respecto de todo el ma­
nuscrito, como lo hizo también un revisor anónimo de la Harvard University
Press. El capítulo I se derivó de una conferencia acerca de «La psicología
del juzgar» en la Universidad de Virginia, y una versión ulterior constituyó
la base de una conferencia en el Uehiro Centre for Practical Ethics en la
Universidad de Oxford. El capítulo II fue presentado en la conferencia de
«Defeasibility in Law», organizada en Oxford por Jordi Ferrer y Richard
Tur. El capítulo III se benefició de los comentarios desafiantes de Brian Bix,
Jody Kraus y Bill Swadling. Swadling también colaboró de manera consi­
derable con sus comentarios al capítulo V. El capítulo IV, que se benefició
enormemente con los comentarios de Adrian Vermeule, fue presentado y
discutido en el Faculty of Law Seminar del University College London,
en el Public Law Workshop de la Escuela de Derecho de la Universidad de
Harvard, en el Cambridge University Forum of Legal and Political Philoso­
phy y en la notable institución del Oxford Jurisprudence Discussion Group,
cuya audiencia estuvo particularmente comprometida y fue muy incisiva.
Dos miembros de ese grupo, Jorge Oliveira y Noam Gur, también me brin­
daron comentarios por escrito, que fueron de mucha ayuda, sobre ese capí­
tulo, que en parte fue publicado, con una forma muy distinta, en el Virginia
Law Review. El mencionado Brian Bix, cuyos conocimientos jurídicos son
tan enciclopédicos como profundos, también me hizo comentarios valiosos
sobre el capítulo VII, al igual que la concurrencia de la Legal Research
Conference and Lecture, que se celebra anualmente en la Universidad de
Oxford. Finalmente, Bobby Spellman me desafió, como es característico en
ella, con sus comentarios acerca de los capítulos I a VII, y fue la fuente de
valiosas discusiones en casi todos los temas del libro. Ella es responsable no
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solo de algunas de las palabras que están en él sino, quizás de manera más
importante, de muchas que no lo están.
Gran parte de este libro fue escrito mientras tuve el destacable privile­
gio de servir como Profesor Visitante George Eastman en la Universidad
de Oxford, donde también fui honrado como Fellow del Balliol College.
Oxford y Balliol me brindaron un enorme apoyo, tangible e intangible. Tam­
bién, un entorno académico amigable y multidisciplinario y un grupo único
de juristas cuyo interés colectivo en la teoría del derecho y el razonamiento
jurídico no tiene parangón en el mundo entero. Este libro es infinitamente
mejor gracias a su apoyo y su interés.
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CAPÍTULO I
Introducción:
¿existe el razonamiento jurídico?
Las facultades de derecho de todo el mundo afirman que enseñan a sus es­
tudiantes cómo «pensar como un abogado». Afirman que estudiar derecho no
se trata, en lo fundamental, de aprender un cúmulo de leyes, porque el derecho
tiene muchas más reglas de las que se pueden enseñar en tres años de educa­
ción jurídica. Además, muchas de las normas jurídicas que podrían aprenderse
en la facultad habrán cambiado en el momento en que los alumnos se iniciaran
en la práctica jurídica. La educación jurídica tampoco consiste en enseñar
cómo comportarse en la sala de audiencias de un tribunal, o cómo redactar un
testamento, porque muchas de esas habilidades se aprenden mejor en la prác­
tica que en la universidad. Ahora bien, es cierto que tanto el conocimiento de
algunas normas jurídicas como la incorporación de ciertas habilidades para la
práctica jurídica son importantes para el éxito en el ejercicio de la profesión. Y
también es cierto que algunos de estos conocimientos se adquieren, de manera
útil, en la facultad de derecho. Pero se dice que lo que realmente distingue
a los abogados de otras clases de personas es su capacidad de desplegar un
talento para argumentar y tomar decisiones que con frecuencia se describe
como razonamiento jurídico. Así que, aun cuando las facultades de derecho
enseñan algunas normas jurídicas y algunas habilidades profesionales prácti­
cas, las propias facultades sostienen que su misión primordial es entrenar a los
estudiantes en las artes de la argumentación jurídica, de la toma de decisiones
jurídicas y del razonamiento jurídico: para pensar como un abogado 1.
1
En la película de 1973 The Paper Chase [N. del T.: Vida de un estudiante], el famoso pro­
fesor Kingsfield ofrece una ilustración dramática de esa afirmación tradicional, proclamando en
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FREDERICK SCHAUER
Pero ¿hay una manera de razonar que es particularmente jurídica?
¿Existe algo que pueda ser considerado pensar como un abogado? Por su­
puesto, algunos abogados piensan y razonan mejor que otros, pero lo mismo
puede decirse de los médicos, los contables, los políticos, los soldados y los
trabajadores sociales. Y muchos abogados piensan de manera más analítica,
o más precisa, o más rigurosa que mucha gente común, pero también lo
hacen muchos economistas, científicos y agentes financieros. Por ende, la
pretensión de las facultades de derecho de enseñar razonamiento jurídico
tiene que referirse a algo distinto que solo enseñar a sus estudiantes a pensar
de manera más efectiva, racional o rigurosa. Y, en efecto, esto es así. Las
facultades de derecho aspiran a enseñar a sus estudiantes cómo pensar de
manera diferente; diferente de la gente común, y de los miembros de otras
profesiones. Lord Coke sostuvo hace tanto tiempo como 1628 que en el
derecho había una razón «artificial»: 2 una distinción entre la simple raciona­
lidad y los métodos especiales del derecho y, particularmente, de los jueces.
Por supuesto, Lord Coke podría haber estado equivocado. Quizás estaba
errado al suponer que el razonamiento jurídico es diferente, y quizás el ra­
zonamiento jurídico sea solo razonamiento. Algunas veces bueno, algunas
malo y la mayoría de las veces en un nivel intermedio pero, no obstante,
siempre mero razonamiento. Ahora bien, Lord Coke también podría haber
estado en lo cierto. Después de todo, la idea de que el razonamiento jurídico
es diferente del ordinario, aun de aquel muy bueno, ha sido la creencia tra­
dicional de la mayoría de los abogados, de los jueces y de las facultades de
derecho por mucho tiempo. Así, aunque la creencia tradicional en la natura­
leza particular del razonamiento jurídico podría ser errada, llega a nosotros
desde una fuente lo suficientemente distinguida como para que descartemos
de un plumazo la idea de que hay un razonamiento jurídico.
El que deba existir algo particular en el razonamiento jurídico no surge
de manera inexorable de la existencia del derecho como una profesión par­
ticular, por cuanto está lejos de ser obvio que aquellos que abrazan cierta
vocación especializada deban necesariamente pensar y razonar de manera
distinta de aquellos que no la han abrazado. Los electricistas saben cosas
que los carpinteros no, y estos saben cosas que ignoran los fontaneros. Pero
sería extraño hablar de que se piensa como un carpintero o como un fon­
tanero. De hecho, podría ser igual de extraño hablar sobre que se piensa
como abogado. Aunque las facultades de derecho no consideran que eso es
extraño, ni tampoco los abogados y los jueces. Las facultades de derecho,
y los abogados y jueces que en ellas se forman, suponen que los abogados
su clase de contratos que «ustedes se enseñan derecho a sí mismos. Yo entreno sus mentes. Llegan
aquí con un cráneo lleno de papilla y, si sobreviven, se irán pensando como abogados».
2
Coke (pronunciado como «cook»), 1628. Para un desarrollo moderno, véase Fried, 1981.
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INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO?
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se caracterizan por algo más que saber cosas que ignoran quienes no son
abogados. El conocimiento del derecho es importante, como las habilidades
para litigar y redactar contratos, pero la explicación tradicional de qué es lo
que hace particulares a los abogados es que ellos poseen algo diferente de
lo anterior.
Sin embargo, eso que los abogados tienen además de sus habilidades
técnicas y su conocimiento del derecho no es tan fácil de identificar. Es re­
lativamente fácil decir qué es no pensar como un abogado. Resulta mucho
más difícil decir qué es hacer eso, y esa dificultad puede haber dado lugar,
en parte, a los numerosos planteamientos escépticos contra la particularidad
del razonamiento jurídico. Los realistas jurídicos (acerca de quienes se dirá
mucho más en el capítulo VII) como Jerome Frank y (en menor medida)
Karl Llewellyn, insisten en que los abogados y los jueces no enfrentan los
problemas de manera significativamente distinta a los de otros sujetos en­
cargados de definir políticas o tomar decisiones en el ámbito público. Mu­
chos de los autores de derecho político que estudian la toma de decisiones
de la Corte Suprema norteamericana suelen hacer afirmaciones semejantes,
sosteniendo que las ideologías, actitudes, ideas políticas y preferencias en
cuestiones de estrategias públicas por parte de los jueces juegan un papel
mayor en la toma de decisiones de la Corte que cualesquiera de los méto­
dos tradicionales de razonamiento jurídico 3. Los psicólogos que estudian
los procesos de razonamiento de abogados y jueces se enfocan menos en los
métodos supuestamente característicos de razonamiento jurídico que en los
defectos de razonamiento que aquejan a los decisores, sean o no abogados 4.
Posiciones escépticas o deflacionarias con respecto al razonamiento jurídico
han existido desde hace mucho tiempo, tanto como la crítica ácida de la pro­
fesión jurídica por parte de Jeremy Bentham («Juez y Cía.», la llamó) en la
primera parte del siglo xix 5. Los abogados y los jueces podrán ser abogados
y jueces, y por eso los desafíos a los planteamientos tradicionales en torno al
razonamiento jurídico se les aplican, pero también son seres humanos, con
más o menos los mismos talentos y deficiencias que el resto. Se dice, enton­
ces, que el hecho de que los abogados y los jueces sean seres humanos ex­
plica mucho más acerca de los métodos de razonamiento jurídico y judicial
que lo que pudieran haber aprendido en la facultad de derecho, adquirido en
la práctica jurídica o captado al ejercer su magistratura.
En general, quienes asumen una postura escéptica frente al razonamiento
jurídico no creen que los abogados y los jueces estén mintiendo. Sin embar­
3
Véanse, e.g., Baum, 1997; Brenner y Spaeth, 1995; Epstein y Knight, 1988; Segal y
Spaeth, 2002; Spaeth y Segal, 1999; Baum, 1988.
4
Véanse, e.g., Guthrie, Rachlinski y Wistrich, 2001; Simon, 2004; Spellman, 2007.
5
Bentham, 1843b.
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FREDERICK SCHAUER
go, sí consideran que lo que los abogados y los jueces creen estar haciendo
—su punto de vista interno acerca de sus propias actividades— con frecuen­
cia enmascara una realidad más profunda. En ella, las elecciones referidas
a las políticas y varios otros atributos no jurídicos juegan un rol mucho más
extenso en la explicación de los argumentos y conclusiones jurídicas que
lo que aun los propios participantes de la práctica creen o comprenden. En
la medida en que esta visión más escéptica refleje de manera adecuada la
realidad, el razonamiento jurídico será menos particular y, en consecuencia,
menos importante de lo que habíamos creído. Pero si, en cambio, la posición
tradicional es, a grandes rasgos, sostenible, y si los abogados y los jueces,
aun reconociendo que su manera de razonar comparte muchos elementos
con la del resto de los seres humanos, posee métodos de pensamiento que
son característicamente jurídicos, será importante explorar cuáles podrían
ser esos métodos y características especiales. Por ende, una manera de abor­
dar la supuesta particularidad del razonamiento jurídico es considerando
cuánto del razonamiento de los abogados y los jueces puede explicarse por
su entrenamiento y sus roles especializados, por un lado y, por el otro, cuán­
to puede explicarse simplemente por el hecho de que son seres humanos 6.
La afirmación de que existe algo como el razonamiento jurídico es, en­
tonces, la hipótesis (controvertida) de que los abogados tienen métodos di­
ferentes a los de otras personas para enfrentar problemas y tomar decisiones.
Pero ¿cuáles son esos métodos? A veces, la gente sostiene que la habilidad
especial del abogado es una facilidad para manejarse con los hechos y las
pruebas, sumada a la capacidad conexa para entender el contexto general
de un evento, una disputa o una decisión particulares 7. Pero aunque estas
habilidades son importantes para ser un buen abogado, no está tan claro que
los abogados exitosos las posean o las necesiten en mayor medida que los
detectives, los historiadores, los psiquiatras y los antropólogos exitosos. Del
mismo modo, otros han pretendido caracterizar al razonamiento jurídico en
términos de una capacidad privilegiada para ver el otro lado de un argu­
mento 8 o, algo conectado con lo anterior, para ser empático con los demás y
ponerse en su lugar 9. Pero estos son atributos que también esperamos ver en
buenos pensadores y buena gente de todo tipo. Aún más: ni el tan pregonado
talento jurídico para razonar por analogía 10 difícilmente puede considerarse
exclusivo de los abogados y los jueces, porque el uso de analogías de ma­
nera efectiva puede ser, tranquilamente, el criterio para distinguir a expertos
Véase Schauer, 2009.
Véase, e.g., Burton, 2005; Bandstra, 2005; Minow y Spelman, 1990.
8
Véase Sherry, 2007.
9
Véase Bartlett, 1990.
10
E.g., Levi, 1949; Sunstein, 1996; Weinreb, 2005.
6
7
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INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO?
21
de novatos en casi cualquier campo 11. Así es que sí, podemos querer que
los abogados y los jueces sean inteligentes, empáticos, analíticos, rigurosos,
precisos, carentes de prejuicios y sensibles frente a los hechos y sus matices,
entre otras cosas, pero porque estos son también los rasgos que pretendemos
ver en nuestros políticos, trabajadores sociales, médicos y agentes financie­
ros. Todavía no está claro qué habilidades o características, si es que hay
alguna, se supone que tienen los abogados a diferencia de otras personas.
Los capítulos de este libro están dedicados a explorar las formas variadas
de razonamiento que se han asociado, tradicionalmente y en especial, con el
sistema jurídico. Entre ellas, la toma de decisiones a partir de reglas, el tra­
tamiento de ciertas fuentes como autoritativas, el respeto por los precedentes
aun cuando parecieran derivar consecuencias inadecuadas, el dar relevancia a
la carga de la prueba y el acostumbrarse a las cuestiones jurisdiccionales, esto
es, entender que una cosa es que un resultado sea correcto y otra advertir que
algunas instituciones pueden tener el poder suficiente para llegar a ese resulta­
do y otras no. Pero no deberíamos plantearnos desde el comienzo expectativas
irreales respecto de la pretensión de que el razonamiento jurídico es especial.
En primer lugar, el derecho no puede ser visto de manera plausible como
un sistema cerrado, del modo en que podría serlo un juego como el ajedrez.
Todas las jugadas de una partida de ajedrez pueden fundarse en las reglas del
ajedrez, pero no todos los pasos de un argumento jurídico o una toma de deci­
sión en el ámbito del derecho pueden fundarse en normas jurídicas 12. No solo
la ley depende necesariamente de numerosas habilidades además de aquellas
entendidas explícitamente como jurídicas, sino que está inevitable y especial­
mente conectada a la complejidad impredecible de la condición humana. Po­
demos, como máximo, predecir el futuro de manera imperfecta, y carecemos
de certeza para saber qué haremos una vez que llegue. Como el mundo sigue
arrojándonos lo inesperado, el derecho se verá forzado, en repetidas ocasio­
nes, a salirse de las reglas vigentes para servir a la sociedad en la que existe.
El derecho bien podría contener dentro de su arsenal de argumentación y toma
de decisiones los recursos que se necesitan para adaptarse a un mundo cam­
biante. Pero si ese fuese el caso, es aún menos probable que la imagen de un
sistema totalmente cerrado en el cual las reglas jurídicas vigentes —y, quizás,
aun las prácticas vigentes de argumentación jurídica— sea adecuada para ilus­
trar lo que hace el derecho y cómo lo hace.
No solo sucede que el derecho no es un sistema cerrado, sino que sus
métodos característicos de razonamiento, si es que existen, tampoco son
Véase, e.g., Forbus, 2001; Holyoak, 2005.
Un conocido argumento contrario a la idea de que el derecho puede ser visto como un
sistema deductivo cerrado se desarrolla en Hart, 1958.
11
12
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22
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completamente propios del derecho. Quizás exista muy poco solapamiento
entre el estonio y el inglés, o entre la crítica literaria y el cálculo multiva­
riable. Pero no es plausible negar que aun las formas más características de
razonamiento jurídico se pueden encontrar fuera del sistema jurídico. Es
verdad que, con frecuencia, los abogados y los jueces argumentan y toman
decisiones basándose en los preceptos de las normas positivas. Pero también
lo hacen los burócratas, los banqueros y lo hacemos cada uno de nosotros
cuando respetamos el límite de velocidad que está escrito en un cartel. El sis­
tema jurídico también parece particularmente preocupado por los preceden­
tes: con hacer lo mismo que se ha hecho antes solo porque se ha hecho antes.
Pero esta manera de pensar, una vez más, difícilmente puede considerarse
exclusiva del derecho, como es bien sabido por los padres cuando deben
lidiar con el argumento de un hijo menor que sostiene que debe permitírse­
le hacer algo a cierta edad solo porque a uno de sus hermanos mayores le
fue permitido cuando tenía la misma edad. Y aunque el derecho es también
una institución caracterizada por el razonamiento basado en la autoridad
—tomando a la fuente de una regla más que a las razones subyacentes a ella
como justificación para seguirla— esto tampoco es difícil de hallar fuera del
sistema jurídico. La familia es, una vez más, un buen ejemplo. Cualquier
padre que haya gritado, con desesperación, «¡Porque así lo digo yo!» a un
hijo testarudo, reconocerá que esa apelación a la autoridad y no a las razones
tiene su lugar en toda la extensión de la existencia humana.
Pero aunque todos los métodos característicos de razonamiento jurídico
se encuentran con frecuencia fuera del derecho, podría todavía ser posible
que esas formas de razonamiento y toma de decisiones estén particularmente
concentradas dentro del sistema jurídico. Porque por más difundidas que estén
estas formas de razonamiento en las decisiones que tomamos a lo largo de
nuestras vidas, es importante recordar que son extrañas, de un modo especial.
Esta rareza particular consiste en que todas y cada una de las características
principales del razonamiento jurídico y la argumentación jurídica pueden con­
cebirse como un camino hacia la obtención de una decisión distinta de la mejor
que, todas las cosas consideradas, se tomaría en la materia bajo estudio. Con
frecuencia, cuando obedecemos un límite de velocidad, nos encontramos con­
duciendo a una velocidad que no es la que consideraríamos mejor, tomando
en cuenta el tránsito, las condiciones del camino y nuestras habilidades para la
conducción. En consecuencia, obedecer un límite de velocidad es hacer algo
que no consideramos lo mejor. Del mismo modo, tomar una decisión solo por­
que la misma ha sido tomada antes —seguir precedentes— resulta interesante,
sobre todo, cuando de otro modo habríamos tomado una decisión diferente. El
padre que otorga al hijo menor los mismos privilegios, a la misma edad, que al
mayor, se deja arrastrar por la fuerza del precedente solo cuando tiene motivos
para creer que debería tratar a sus dos hijos de manera diferente, por lo que
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INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO?
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ser constreñido por el precedente es, otra vez, un desvío de la decisión que, de
otro modo, le habría parecido correcta. Y decimos que obedecemos o seguimos a la autoridad solo si lo que hacemos porque la autoridad lo exige no es
lo mismo que habríamos hecho si hubiéramos podido decidir qué era lo mejor
sobre la base de nuestro propio criterio. El soldado que cumple una orden bien
podría actuar distinto si se le permitiera tomar su propia decisión, sin guías ni
prescripciones, así como el estudiante o el hijo obedientes son aquellos que
relegan sus propios deseos para hacer algo distinto a lo que estos les dictan.
Una vez que entendemos que estas formas comunes de razonamiento
y de toma de decisiones tienen, no obstante, su peculiaridad —pues con
frecuencia conducen a resultados diferentes comparados con aquellos a los
cuales habrían arribado los decisores en otras circunstancias—, podemos
entender también que la presencia sustancial de estas formas de razona­
miento en el sistema jurídico —más sustancial, proporcionalmente, que en
la totalidad de las decisiones que tomamos en nuestras vidas— puede fundar
una afirmación plausible acerca de que existe algo como el razonamiento
jurídico. Si estas formas de razonamiento de algún modo contraintuitivas
—que con frecuencia conducen a resultados para el caso distintos que aque­
llos que parecerían mejores en otras circunstancias, todas las cosas consi­
deradas— son preponderantes en el derecho pero de alguna manera excep­
cionales en todos los demás ámbitos, entonces estaríamos en condiciones de
concluir en que existe algo que podemos llamar «pensar como un abogado».
Y que, en concordancia con esto, existe algo que es de importancia vital que
abogados y jueces sepan cómo hacer correctamente, y que las facultades de
derecho deben enseñar a sus estudiantes. Una vez más: esta matriz de méto­
dos de razonamiento no es exclusiva del sistema jurídico, y estos no son los
únicos métodos que usa el derecho. Las formas del razonamiento jurídico
se encuentran por todas partes y los métodos que podríamos llamar «ordi­
narios» de razonamiento también ocupan un gran lugar en los argumentos
y las tomas de decisiones jurídicas. Pero si resulta ser que, en efecto, hay
métodos de razonamiento que pueden encontrarse por todas partes pero que
están particularmente concentrados y son preeminentes en los argumentos y
las tomas de decisiones jurídicas, la afirmación de que existe algo llamado
razonamiento jurídico estará, finalmente, justificada.
Los métodos aparentemente contraintuitivos del derecho no son solo
una peculiaridad histórica. Por el contrario, son una función de la generalidad inherente al derecho. Aunque las disputas, judiciales y extrajudiciales,
involucran a personas particulares con problemas particulares inmersos en
controversias particulares, el derecho tiende a tratar a los particulares que
confronta como miembros de grandes categorías. En lugar de intentar el
logro de la mejor solución para cada controversia de una manera contextual
y particularista, la meta del derecho es, con frecuencia, asegurarse de que el
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FREDERICK SCHAUER
resultado para todos o, al menos, la mayoría de los particulares pertenecien­
tes a cierta categoría es el correcto. Una vez más, Lord Coke nos ilumina
al respecto: «Vale más decir que el Derecho causa un daño (afectando solo
a un particular) antes que una molestia que podría perjudicar a muchos» 13.
En otras palabras, para Coke es mejor llegar a un resultado equivocado en
una controversia particular que adoptar una regla que conduciría al que en
apariencia sería el resultado correcto para este caso, pero a costa de conducir
a resultados incorrectos en muchos otros.
La lección de Coke puede apreciarse en el ritual tradicional del diálogo
socrático 14 que tiene lugar entre el estudiante y el profesor en el primer año
de la carrera de abogacía. Después de haber conseguido, finalmente, que el
estudiante recite de manera precisa los hechos de cierto caso judicial, se le
pregunta sobre cuál le parece que sería la solución correcta para el caso. Por
lo general, el estudiante responde diciendo cuál sería para él la solución más
equitativa o justa entre las posiciones enfrentadas de las partes en conflicto.
En este punto se le solicita al estudiante que diga la regla o el principio que da
apoyo a esa solución, y aquí comienza a desplegarse el patrón característico
de la indagación socrática. Mediante una serie, debidamente estructurada y
planeada, de ejemplos hipotéticos, el profesor desafía la regla propuesta ini­
cialmente por el alumno, con el objetivo de demostrar que la regla que daría
lugar a un resultado justo, equitativo o eficiente en el caso bajo estudio gene­
raría un resultado menos justo, equitativo o de otro modo menos satisfactorio
en otros casos. Y al llevar a la víctima de turno a través de esta serie de aplica­
ciones incómodas de la regla que escogió en primer lugar, el profesor intenta
que todos los estudiantes de su clase comprendan, como sostuvo Coke, que la
mejor norma jurídica puede ser, a veces, aquella que dé lugar a un resultado
injusto en un caso particular, pero resultados mejores en un gran número de
casos, a pesar de la solución que apareje para el caso bajo estudio.
Esta forma de indagación socrática no se limita a las aulas de la facul­
tad de derecho, y es conocido que esa es la forma que suelen adoptan los
Citado en Stoner, 1992: 25.
Existe una conexión somera entre los métodos de enseñanza, basados en preguntas, que
empleó Sócrates en los diálogos platónicos y el tipo de cuestionarios que han tenido lugar tradi­
cionalmente en las aulas de las facultades de derecho. Más allá de la enorme ventaja que mantiene
Platón con el resto de nosotros en cuanto a su capacidad de escribir las respuestas así como las
preguntas, la meta de Sócrates era extraer de sus interlocutores un conocimiento latente, no
especializado, más que inculcarles una habilidad especial de la que carecían. Ahora bien, podría
ser que la capacidad para razonar enfocándose no solo en un caso o una disputa dada esté latente
en prácticamente todos, pero si está tan latente como para que extraerlo de la mayoría de las per­
sonas requiera un escuadrón de profesores de derecho y tres años de facultad, no hay diferencia
entre los modelos de educación jurídica que podríamos denominar «de la inculcación» y «de la
extracción». En ambos casos, el fin de la educación jurídica es desarrollar en el estudiante una
capacidad de hacer realmente algo que no podía hacer antes.
13
14
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INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO?
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interrogatorios en los argumentos de las apelaciones. Como los tribunales
de apelación consideran que sus decisiones, con frecuencia, darán lugar a
reglas que controlarán otras situaciones fácticas futuras, y que sus opiniones
servirán como precedentes en casos subsecuentes, los jueces de apelación
suelen preocuparse tanto por los efectos de sus decisiones en los casos futu­
ros como por encontrar la mejor solución para el caso actual. Como conse­
cuencia, los abogados que actúan ante esos tribunales con frecuencia se ven
involucrados en una argumentación oral acerca de cómo influirá la regla o
la solución que pretenden en diversas situaciones hipotéticas. Idéntico que
en el aula de la facultad, los jueces proponen escenarios hipotéticos a los
abogados que argumentan ante ellos por la creencia de que la solución, que
a primera vista parece ser la correcta en la controversia particular, terminará
siendo la solución para ese caso solo si puede ser justificada de un modo tal
que no produzca resultados incorrectos en muchos casos posibles futuros.
Con la pretensión de demostrar al estudiante desafortunado o al abogado
luchador que la mejor solución jurídica puede ser diferente que la que se­
ría mejor para la controversia actual, la interrogación socrática prototípica
corporiza el deseo generalizado del derecho de arribar a un resultado distin­
to del que es óptimamente justo o maximalmente acertado, todas las cosas
consideradas, en el caso particular. En United States v. Locke 15, por ejemplo,
la Corte Suprema lidió con un caso en el cual se replanteó una reclamación
por la titularidad de un terreno que había sido iniciado el 31 de diciembre de
1982. La reclamación fue rechazada por el Departamento de Tierras porque
la regla relevante exigía que esas demandas fuesen presentadas «antes del
31 de diciembre» de cada año. Aunque parecía obvio para la Corte y, virtual­
mente, para cualquiera, que la letra de la norma estaba errada, y que lo que el
Congreso quiso decir en realidad era «antes del 31 de diciembre, inclusive»,
el juez Thurgood Marshall y otros cinco jueces concluyeron en que los
defectos y virtudes de la reclamación particular de Locke eran menos impor­
tantes que la pregunta más amplia de si la Corte Suprema debía involucrarse
en la reescritura de errores, aun obvios, de las leyes federales, especialmente
las que tenían que ver con los plazos de presentación de demandas. Aquí
y en todas partes, al derecho suele interesarle el alcance completo de las
aplicaciones de las reglas generales y los principios. En consecuencia, suele
perseguir ese interés con el coste de prestarle menos importancia que los de­
cisores no jurídicos a los errores o las injusticias respecto del caso particular.
Cuando se describe el Imperio de la Ley, como se ha hecho tradicionalmen­
te, en contraste con el de los hombres, la idea es que el Imperio de la Ley
es un principio receloso de los juicios individuales y renuente en apoyarse
15
471 U.S. 84 (1985).
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FREDERICK SCHAUER
de manera demasiado fuerte en los juicios no dirigidos y los caprichos de
los individuos. Así es que aunque a veces podría parecer injusto tomar a la
existencia de una regla o un precedente claros como factores determinantes
de una solución que el propio juez considera incorrecta, inclusive siguiendo
una regla o precedente que el juez percibe como incorrectos, eso es lo que,
tradicionalmente, el derecho espera que hagan quienes toman decisiones en
su ámbito 16.
Es importante entender que el sostenimiento de la idea de que existe una
forma de razonamiento en ciertos aspectos distinguible que podemos llamar
«razonamiento jurídico» es, a fin de cuentas, una afirmación empírica. La
mayoría de la gente puede describir un unicornio, pero nuestra capacidad
para hacerlo no es inconsistente con el hecho crucial de que no existen uni­
cornios reales en el mundo. Del mismo modo, la mayoría de nosotros po­
demos señalar ejemplos de heroísmo genuino, el que implica un verdadero
sacrificio, pero aun al hacerlo reconocemos que ese comportamiento es ex­
tremadamente inusual. Así, la lección que puede extraerse de estos ejemplos
es que nuestra capacidad para describir el razonamiento jurídico, e inclusive
para señalar ejemplos reales de su uso, dice mucho menos que lo que co­
múnmente se supone acerca de lo que hacen en realidad los abogados y los
jueces. Indicar una o unas pocas instancias de una genuina limitación por los
precedentes, por ejemplo, no dice casi nada acerca de la frecuencia de ese
apego en el universo de las decisiones jurídicas. E identificar casos reales en
los cuales las reglas o la autoridad han marcado una diferencia, por sí mismo
no es prueba suficiente de que las reglas y la autoridad marquen con frecuen­
cia una diferencia. Más aún, si resulta que podemos identificar un número
importante de ejemplos reales de razonamiento jurídico genuino, la carga de
la prueba va a recaer sobre aquellos que quieran decir que ese razonamiento
es raro, o que es por completo o, en gran medida, imaginario. La posición
escéptica que sostiene que el razonamiento jurídico particular es inusual y
no el típicamente utilizado en la práctica jurídica real, podría ser sostenible
en última instancia, pero la premisa de este libro no plantea solo que el razo­
namiento jurídico existe, aun si no es el utilizado por todos los abogados y
jueces, sino también que su existencia real está lo suficientemente extendida
como para decir que existe, descriptivamente, algo que podemos caracteri­
zar de manera adecuada como «pensar como un abogado».
Aun si concluyéramos en que existe algo como el razonamiento jurídi­
co, eso no necesariamente es concluir en que el razonamiento jurídico es
16
Considérese, por ejemplo, la famosa observación del juez Louis Brandei, con respecto a
que «en la mayor parte de las cuestiones, es más importante el que se resuelvan jurídicamente que
el que se resuelvan de la manera correcta». Burnet v. Coronado Oil & Gas. Co., 285 U.S. 393, 412
(1932) (disidencia de Brandeis).
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INTRODUCCIÓN: ¿EXISTE EL RAZONAMIENTO JURÍDICO?
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algo bueno. Más aún, ni siquiera el Imperio de la Ley es algo bueno. Como
es sabido, Platón propuso una sociedad gobernada por reyes-filósofos, y
difícilmente sea evidente que en esa sociedad los reyes-filósofos, sabios y
buenos, deban seguir reglas que los aparten de su propio juicio, o que deban
estar coaccionados por los precedentes para decidir cosas de la manera en la
que ya han sido decididas en el pasado cuando la decisión anterior se mues­
tra como equivocada, o deban ser obligados a obedecer a una autoridad cuyo
juicio bien puede estar viciado. En una sociedad gobernada por los sabios y
los buenos, el razonamiento jurídico parece ser, simplemente, un obstáculo.
Y en esa sociedad, si pudiera existir alguna vez, el Imperio de la Ley sería
por lo menos superfluo y, muy probablemente, pernicioso.
Es evidente que nosotros no vivimos en la utopía de Platón 17, y que por
eso entendemos que los valores del razonamiento jurídico y del Imperio de
la Ley pueden servir a fines importantes al limitar las acciones de los líderes
ante la falta de la sabiduría benigna de los reyes-filósofos hipotéticos de
Platón. Pero, aun si abandonamos la utopía de Platón y nos ubicamos en
el mundo real, con líderes reales y sus defectos reales, subsiste el mismo
dilema. El razonamiento jurídico en particular y el Imperio de la Ley en
general serán, con frecuencia, un impedimento para las políticas sabias y
la discrecionalidad sólida de los líderes, si bien no perfectos, iluminados 18.
Este libro no se ocupa de cuándo y dónde el Imperio de la Ley puede servir
a intereses incorrectos, o simplemente se halla tan preocupado por evitar
abusos cometidos por la discrecionalidad individual que impide la discre­
cionalidad fundada. Evaluar al derecho y juzgar al Imperio de la Ley es un
trabajo que lleva una vida, y no solo de una única persona. El objetivo mu­
cho más modesto de este libro es, entonces, identificar, describir, analizar y,
en ocasiones, evaluar los métodos característicos de razonamiento jurídico.
Determinar, finalmente, si y cuándo esos métodos valen la pena, una pre­
gunta cuya respuesta está lejos de ser evidente, se dejará para otra ocasión.
17
18
Y que Platón tampoco vivió en ella, como bien reconoció.
Véase Horwitz, 1997.
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CAPÍTULOII
REGLAS , EN EL DERECHO
Y EN TODAS PARTES
l.
SOBRE LAS REGLAS EN GENERAL
El razonar con reglas quizás sea la imagen más común que se tiene de lo
que hacen los abogados y los jueces . Una concepción popular muy extendi­
da supone que los abogados fundamentan sus casos mediante la apelación a
reglas abstrusas , incomprensibles para el común de la gente, y que los jueces
toman sus decisiones después de consultar libros repletos de esas reglas. Se
cree que una vez que encuentra la regla correcta, el juez procede a aplicarla
mecánicamente al caso que juzga, y ese es el fin del asunto.
Los juristas más refinados suelen burlarse de esta imagen, que coloca
a los operadores jurídicos muy lejos de sus prácticas reales . Y esto por un
·
cúmulo de razones , no solo porque la mayoría de las controversias que in­
volucran una aplicación directa de las reglas existeptes no llegará nunca en
un tribunal'. Pero a pesar de sus imprecisiones y exageraciones, esta carica­
tura generalizada de lo que los abogados y los jueces hacen capta una parte
verdaderamente importante del derecho. Los abogados suelen consultar las
1 Como las aplicaciones directas o fáciles de las reglas jurídicas son raramente litigiosas, los
casos que llegan a un tribunal son, de manera predominante y desproporcionada, los que son en
algún sentido difíciles. Los casos difíciles que llegan a un tribunal representan, así, una muestra
parcial de la totalidad de los eventos jurídicos, un fenómeno que por lo común es referido corno
el efecto de selección. Véase PRIEST y KLEIN, 1984. Nos ocuparemos del efecto de selección y de
sus consecuencias en el apartado siguiente de este capítulo, y lo retornaremos en los capítulos VII
y VIII.
30
FREDERICK SCHA UER
reglas , y los jueces suelen tomar decisiones que implican su seguimiento.
Puede ser cierto que el derecho no sea nada más que reglas , pero sin duda en
gran parte se vincula con ellas, desde la Regla Contra la Perpetuidad de la
Propiedad en derechos reales hasta la «regla del buzón» del derecho de con­
tratos , pasando por las reglas de procedimiento federal e innumerables otras .
Y como las reglas se entrelazan tanto en lo que el derecho hace y en cómo lo
hace, dar cuenta de un modo no caricaturizado de lo que son las reglas y de
cómo funcionan nos alejará bastante del entendimiento del razonamiento , la
argumentación y la toma de decisiones jurídicas .
Considérese el caso típico del límite de velocidad, un ejemplo de regla
nada complicado. El cartel dice «Velocidad máxima 80» y nuestra primera
reacción es pensar que el límite de velocidad es de 80 kilómetros por hora2•
Pero ¿por qué 80? Presuntamente, el límite de velocidad se fijó en 80 por­
que una autoridad - quizás el parlamento o , lo que parece más probable, el
departamento de tránsito, los concejales o la policía estatal - creyó que con­
ducir a más de 80 kilómetros por hora en esta ruta sería inseguro. Todo eso
está muy bien, y probablemente sea correcto en la mayoría de las circuns­
tancias, pero una característica importante de la señal de tránsito es que está
allí todo el tiempo. E igualmente importante es que el límite de velocidad se
aplica prácticamente a todos 3• El límite es de 80 cuando llueve y cuando está
despejado. Es de 80 cuando hay tránsito pesado y cuando no circula nadie.
Es de 80 para autos diseñados para acelerar a más de 200 y para. aquellos que
tiemblan apenas superados los 70. Y aunque 80 es el límite para los conduc­
tores seguros , también lo es para los imprudentes y los inexpertos . El límite
de 80 está designado para lograr que se conduzca de manera segura, pero en
algunas circunstancias 80 será demasiado para asegurar ese objetivo, mien­
tras que en otras parecerá innecesariamente bajo.
Supóngase, entonces, que alguien está conduciendo su automóvil nuevo
y cuidadosamente mantenido, una mañana de domingo despejada, seca y
sin tránsito . Y que es un conductor experimentado y cuidadoso. Más aún,
2 Algunas personas responderán a este ejemplo señalando que cuando el límite de velocidad
impreso en el cartel es 80, el límite «real» es más alto. Para muchos conductores, quizás para la
mayoría, <<velocidad máxima 80» significa que deben conducir a no más de lOO, porque saben
que por lo común la policía no los detendrá a menos que hubieran excedido el límite de velocidad
por más de 20 kilómetros por hora. La discusión sobre el realismo jurídico en el capítulo VII
abordará esta cuestión, examinando con más cuidado las consecuencias del hecho de que la prác­
tica oficial con frecuencia diverge con respecto al significado literal de una regla jurídica positiva.
Esta divergencia da lugar a preguntas importantes y complejas, pero el caso típico del límite de
velocidad es más s¡;ncillo. La mayoría de los conductores sabe cuál es la flexibilidad aceptada, y
el significado principal del ejemplo se preserva aun cuando se conozca popularmente que el límite
de velocidad real es el impreso en el cartel más 10 kilómetros por hora.
3 No necesitamos preocuparnos ahora de los camiones de bomberos, las ambulancias y los
coches de policía.
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
31
nunca ha estado involucrado e n u n accidente ni h a sido multado por una
violación a las reglas de tránsito. Como se trata de un buen conductor y las
condiciones son ideales, decide conducir - de una manera completamente
segura- a 1 10. Habiendo tomado esa decisión , no obstante, nota en el espe­
jo retróvisor las luces molestas e intermitentes de un coche de policía que le
indica que se detenga. Lo siguiente que sucede es que el agente de policía le
está informando que ha sido determinado que circulaba a 1 1 O kilómetros por
hora en una zona en donde la velocidad máxima permitida era de 80 . «Ya lo
sé, pero déjeme explicarle» es su respuesta; «El límite de ochenta kilóme­
tros por hora está establecido para garantizar la seguridad en el tránsito y, en
verdad, yo estaba conduciendo de manera muy segura. No hay tránsito. El
cielo está despejado. La autopista está seca. Mi auto se encuentra en buenas
condiciones . Y nunca he protagonizado un accidente. Puede comprobarlo.
Los dos sabemos que ochenta es solo un promedio para todos los conducto­
res y todas las condiciones, pero la verdadera meta del límite de velocidad
es garantizar que se conduzca de manera segura, y no puede negar que yo
conducía de manera segura» .
Todos sabemos lo que sucedería después . El agente le mostraría la señal
de tránsito, si hubiera una cerca, y diría algo como «El límite de velocidad
en esta ruta es de ochenta. Ochenta significa ochenta, no lo que usted cree
que es conducir de manera segura» . Y ese sería el final del asunto. El con­
ductor recibiría una multa de tránsito, aun cuando el fin de la regla que fija el
límite de velocidad fuese que la gente condujera de manera segura y, lo que
es más importante, la recibiría aun si hubiese conducido de manera segura.
Este ejemplo puede parecer trivial . Hasta tonto. Sin embargo, ilustra un
punto central acerca de la propia idea de regla. Cada regla tiene una justi­
ficación subyacente - a veces llamada su razón- que es el fin que se pre­
tende satisfacer con ella 4• Así como el límite de velocidad está típicamente
diseñado para promover la seguridad en las rutas , también la Regla Contra la
Perpetuidad de la Propiedad busca limitar a un tiempo razonable el período
de incertidumbre de la posesión y la disponibilidad de una propiedad. La
meta de la regla 56 del Código de Procedimientos Civiles Federales - la
que regula el juicio sumario - es eliminar antes de llegar a juicio aquellos
casos en los cuales no existe una reclamación jurídicamente seria y susten­
table con pruebas . El fin de la paro! evidence rule" es efectivizar la intención
de las partes de un contrato de limitar su acuerdo a los términos puestos por
escrito . Y así. Toda regla tiene una razón o justificación subyacente de este
4
Para una discusión más extensa sobre el particular, véanse ScHAUER, 1 99 l a; ALEXANDER y
SHERWIN, 2001 .
• N. del T.: regla que veda la introducción de pruebas que contradigan o amplíen los térmi­
nos de un contrato celebrado por escrito.
32
FREDERICK SCHAUER
tipo y, por eso, toda regla podría ser vista como un intento de satisfacer su
justificación subyacente.
Muchas veces , en teoría, l a regla podría ser una mera reformulación
de su justificación subyacente. Por ejemplo , algunos años atrás el Estado
de Montana eliminó todos los límites de velocidad. En su lugar, exigió
que cada conductor fuese «razonable y prudente» 5. Pero los conductores
tienen ideas muy divergentes con respecto a qué es razonable y qué es
prudente, así como los oficiales de policía y los jueces . Como resultado ,
se dieron variantes múltiples en cuanto a la aplicación de los límites de
velocidad , lo que resultó en que los conductores no tenían en absoluto
certeza acerca de cuán velozmente podían circular sin incumplir la ley.
Esta incertidumbre fue demasiado para la Corte Suprema de Montana,
que derogó la regla de la conducción «razonable y prudente» por su ex­
cesiva vaguedad. De hecho, aun si la regla no hubiese sido declarada in­
constitucional con respecto a la Constitución de Montana, probablemen­
te la legislatura misma hubiese vuelto a instituir los límites de velocidad
numéricos y eliminado la regla del conductor «razonable y prudente» .
En Montana, como en todas partes , la gente entiende que las justificacio­
nes subyacentes, por sí solas , suelen ser demasiado vagas para ser útiles .
También, demasiado difusas para dar a la gente la clase de guía que
espera que el derecho le ofrezca . Y, por último, demasiado manipulables
e interpretables de maneras diversas como para limitar las acciones de
aquellos que ostentan el ejercicio del poder. Así es que aunque en teoría
una regla que limite la velocidad simplemente podría reformular esas
razones abstractas - la Conducción Segura, o la Conducción Prudente ,
o la Conducción con Cuidado - , en la práctica las razones abstractas o
justificaciones subyacentes se reducen, por lo común, a reglas concre­
tas . Esas reglas concretas se designan para satisfacer las justificaciones
subyacentes, pero es la regla misma la que carga con la fuerza de la ley,
y es la regla misma la que , usualmente, determina la solución jurídica.
Ese es el motivo por el cual el conductor que conduce eón seguridad es
multado cuando conduce a 1 10 kilómetros por hora. Este es solo uno , d e
muchos ejemplos que ilustran la manera en la cual es la manifestación
concreta de una regla y no la j ustificación abstracta que subyace a ella la
que normalmente representa lo que el derecho exige.
Considérese, para tomar otro ejemplo, la regla un tanto técnica . del de­
recho societario norteamericano que prohíbe a algunos miembros de ciertas
sociedades comprar y luego vender (o vender y luego comprar) acciones
5 Mont. Code Ann. 61-8- 3 03 ( 1 996), anulado por vaguedad excesiva en State v. Stanko, 974
P.2d 1 1 32 (1998). Véase KlNG y SUNSTEIN, 1999.
REGLAS , EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
33
de su propia empresa dentro de un período de seis meses [regla 16(b) de la
Securities Exchange Act de 1 934] 6• Detrás de esta regla se esconde el fin
-'-la razón- de evitar que los miembros de sociedades , que presuntamen­
te cuentan con información interna que por lo común no está disponible
para el'público y es desconocida por aquellos con quienes el miembro de
la sociedad podría negociar, negocien a partir de esa información privile­
giada. Pero la regla misma no dice nada acerca de la posesión efectiva de
información privilegiada; en cambio, prohíbe simplemente que cualquier
funcionario, director o poseedor del diez por ciento o más de las acciones
de una compañía adquiera acciones y las venda antes de pasados seis meses .
La creencia que dio lugar a l a creación de una regla tan específica fue que
mediante la prohibición de que ciertos sujetos se involucraran en las llama­
das «transacciones de corto plazo» , la regla dificulta mucho a los miembros
de las sociedades beneficiarse del conocimiento que obtuvieron por su mero
carácter de miembros . La regla funciona, entonces , mediante la prohibición
de las transacciones de corto plazo sin que importe si el sujeto involucrado
en la transacción efectivamente tiene conocimiento privilegiado, del mismo
modo que la regla que limita la velocidad prohíbe conducir a una velocidad
que exceda �1 límite sin que importe si el conductor conduce de hecho de
manera insegura. El comprador o vendedor a corto plazo que califica como
miembro de una sociedad bajo la definición precisa del carácter de miembro,
ha violado la regla y se le exige «restituiD> sus ganancias aun si no tenía en
modo alguno información privilegiada. Y aunque una persona que negocie
basada en su información privilegiada sin ser miembro de la empresa como
la propia ley lo define pueda tener algún inconveniente con relación a otra
regla7, debe notarse que no es perseguible mediante esta regla, así como la
persona que conduce de manera insegura pero por debajo del límite de velo­
cidad no viola la regla que establece ese límite.
Otro ejemplo más surge de las normas que en muchas jurisdicciones
prohíben la posesión de herramientas que puedan servir para robar8• La nor­
ma no está interesada realmente en las herramientas para robar, sino en los
robos y en limitar su frecuencia. Pero aunque la regla sirve a la justificación
subyacente de evitar los robos , hace efectiva esa justificación al prescribir
algo más específico. La regla prohíbe la posesiór¡: de herramientas que pue­
dan usarse para robar en lugar de otra cosa que podría aumentar el riesgo
de robo, como el límite de velocidad típico es una regla numéricamente
6
5 u.s.c. §78p(b) (2000).
En particular, la regla § lOb-5 promulgada por la Securities and Exchange Commision., 17
C.F.R. §240.10b-5 (2007) la cual, entre otras cosas, indica que es ilegal en muchas transaccio­
nes de valores omitir la declaración de un hecho material a otra de las partes involucradas en la
transacción.
8 E.g., Conn. Gen. Stat. Ann. 53A-106 (West, 1 999); Cal. Penal Code 466 (West, 1999).
7
34
FREDERICK SCHAUER
explícita y no un mandato de que todo el mundo conduzca con seguridad o
prudencia, y como la regla de las transacciones a corto plazo prohíbe todas
las transacciones por ciertos miembros en cierto período temporal y no todas
las transacciones , o solo aquellas en las cuales un sujeto se valga de infor­
mación privilegiada.
La lección que debe aprenderse de estos ejemplos es que una de las
principales características de las reglas - la que las convierte en re­
glas - es que lo que la regla dice realmente importa. Este es el motivo
por el cual el agente de policía multaría a quien condujo por encima
del límite de velocidad aun cuando Io hubiera hecho con cuidado y se­
guridad , y el motivo por el cual los funcionarios de las empresas y sus
accionistas principales son demandables por daños si negocian acciones
de su empresa dentro de un lapso de seis meses aun cuando no cuen­
ten en absoluto con información privilegiada. Recuérdese la discusión ,
presentada en el capítulo I , en United States v. Locke9 , donde la Corte
Suprema decidió la regla de que podía demandarse al Departamento de
Tierras «antes del 3 1 y de diciembre» aun cuando era obvio que el Con­
greso en realidad quiso decir «antes del 3 1 de diciembre , inclusive» .
Algunos juristas opinaron que la decisión del caso Locke llevaba a un
extremo absurdo la idea de la importancia de las palabras realmente em­
pleadas en una regla 10• Quizás sea así, pero el hecho de que seis jueces
de la Corte Suprema quisieran sustentar al pie de la letra el significado
literal de la regla de «antes del 3 1 de diciembre» , demuestra la manera
en la cual una gran parte de la esencia de la regla está vinculada con las
palabras con las que está escrita. Esto es algo central con respecto a las
reglas y a su funcionamiento: lo que la regla dice es el factor crucial ,
aun si lo que dice parece incorrecto o inconsistente con la justificación
subyacente a la propia regla, y aun si seguir lo que la regla dice da lugar
a una mala solución en alguna ocasión particular. Cuando nos ocupemos
de la interpretación de las leyes en el capítulo VIII, nos sumergiremos
con más profundidad en estas cuestiones . Incluida la consideración de
las circunstancias bajo las cuales lo que una regla dice realmente no es la
última palabra para interpretar su significado y su aplicación . Pero aun
cuando lo que dice una regla no es la última palabra, sí es casi siempre
la primera . Y entender lo que las reglas son y cómo funcionan imp Üca
entender que la regla, como regla escrita, es importante en sí misma, no
solo una ventana transparente que deja ver la justificación subya�ente.
9
10
47 1 u.s . 84 ( 1 985).
PosNER, 1986b; ZEPPos, 1 990: 13 14-16.
REGLAS , EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
2.
35
EL NÚCLEO Y EL CONTORNO
Aunque gran parte del funcionamiento de las reglas es una función de
lo que las palabras de la regla dicen, suele ser difícil para los abogados y los
jueces, y aun más para los estudiantes de derecho, apreciarlo. Esto se debe
a que mucho de lo que los jueces, abogados y estudiantes hacen tiene lugar
en el contorno de las reglas y no en su centro. El filósofo inglés del derecho
H. L. A. HART trazó una distinción famosa entre el centro claro (que llamo
«núcleo») de una regla y sus contornos debatibles (que bautizó como «pe­
numbra»), y ofreció un ejemplo hipotético que se volvió legendario11• En su
ejemplo, HART nos pide que imaginemos una regla que prolube el ingreso de
«vehículos» a un parque público. HART observa que esta regla prohibiría, de
manera directa, a los automóviles, puesto que los automóviles se consideran
con claridad vehículos, de acuerdo con el significado ampliamente aceptado
de la palabra «vehículo». Indudablemente, HART habría llegado a la misma
conclusión con respecto a camiones, buses y motocicletas, que también son
ejemplos centrales de «vehículo». Pero HART pregunta qué pasaría con las
bicicletas, los patines o los automóviles de juguete: ¿también estaría prohi­
bido su ingreso al parque por aquella regla?¿Y los coches de bebé?¿Y, en
esta época, los patinetes o las sillas de ruedas motorizadas? Ya no estamos
tan seguros. Ya no estamos en el núcleo de la regla, donde las cosas parecen
bien directas. Nos hemos desplazado hacia el contorno difuso o la penumbra
de la regla, donde quizás deberíamos fijarnos en el propósito subyacente a la
regla para ver si alguna aplicación particular que está en ese contorno debe
o no incluirse en la regla. Si la justificación subyacente de la regla ha sido
promover la seguridad para los peatones, por ejemplo, quizás los coches de
bebé deberían admitirse en el parque, y las bicicletas y los patines no. Pero
si, en cambio, la regla ha sido creada para mantener un nivel bajo de ruido,
quizás no habría razón para excluir a las bicicletas, a los patines ni a los co­
ches de bebé, aunque podría haber buenos fundamentos para dejar fuera del
parque a los automóviles de juguete impulsados a gasolina o electricidad 12•
El que las reglas tengan un contorno discutible cuando hay buenos argu­
mentos a favor y en contra de la aplicación de la regla, difícilmente será algo
11
HART, 1994: 125- 126. El ejemplo apareció primero en H¡,Rr, 1958: 608-1 5 . Para un aná­
lisis extenso del mismo, véase ScHAUER, 2008a. Regresaremos al ejemplo en el capítulo VIII,
cuando nos ocupemos de la interpretación de las leyes.
12
En un debate memorable que tuvo lugar en las páginas del Harvard Law Review, Lon
FuLLER, autor norteamericano contemporáneo de HART, desafió la idea de que el significado llano
de las palabras pudiera alguna vez conducir a una solución clara sin consultar el propósito subya­
cente de la regla. FULLER , 1958, en respuesta a HART, 1958 . La relación entre texto y propósito es
importante y estará entre los temas centrales con Jos que lidiaremos en el capítulo Vlll.
36
FREDERICK SCHAUER
novedoso para los abogados. De hecho, esas disputas son una gran parte del
acervo del abogado. Pero el núcleo claro e indiscutible de una regla suele ser
despreciado por los abogados y los estudiantes de derecho, porque la,s reglas
simple o fácilmente aplicables rara vez llegan a los tribunales de apelación.
Por ese motivo, es difícil que lleguen a cualquier tribunal, o aun a un abo­
gado. Si el conductor de una camioneta familiar que arrastra un remolque,
en plan de excursión, llega al parque y ve el letrero que reza «No ingresar
con vehículos», esperaríamos que el caso normal fuese que diera la vuelta
y estacionara en otra parte, sin dar lugar a controversia alguna. Del mismo
modo, aunque podrían existir cuestiones difíciles y discutidas aun en los
contornos de una regla que especifique un tiempo límite preciso, en el curso
ordinario de las cosas un demandado en un tribunal federal responderá una
demanda o pedirá una prórroga antes de que expire el plazo de veintiún días
que establece la regla 12(a)(l)(A)(i) dd Código de Procedimientos Civiles
Federales. Es muy poco frecuente que estas aplicaciones directas de reglas
jurídicas aparezcan en libros de casos o en clases de derecho y, por consi­
guiente, mucho de lo que resulta importante de las reglas jurídicas tiende a
operar de manera invisible para los estudiantes de derecho, para los abogados y, especialmente, para los jueces 13•
·
La distinción entre el núcleo claro y el contorno difuso de una regla
puede ilustrarse a través de un caso real juzgado por la Corte Suprema de
los Estados Unidos unos años atrás, que fue sorprendentemente semejante
al ejemplo hipotético de HART de los vehículos en el parque. En Stewart v.
Dutra Barge Company 14, el asunto tratado ante la Corte fue si una draga
enorme llamada Super Scoop era un «navío» en el sentido en que esa palabra
se usa en el derecho marítimo federal. De hecho, la Super Scoop era la draga
más grande del mundo en ese momento, e iba a ser usada para excavar el
Puerto de Boston, como parte del proyecto conocido como Big Dig. Willard
Stewart, un obrero de la Super Scoop, resultó lesionado durante su trabajo,
y demandó a los dueños de la draga, sosteniendo que la negligencia de la
compañía había sido la causa de sus lesiones. Sin embargá, resultó que el
que Stewart pudiera ganar el juicio dependía de que la Super Scoop fuese ].ln
«navío». Si lo era, una ley federal conocida como Ley Iones 15 permitiría la
apertura del juicio y daría bases para sustentar la demanda. Pero si la Super
Scoop no era un navío, otra ley federal __,Ja Longshore and Harbar Worker 's
Compensation Act- 16 habilitaría a las personas como Stewart a reclamar
las indemnizaciones previstas para los trabajadores pero impediría un juicio
13
14
15
16
Véase ScHAUER, 1985.
545 u.s. 48 1 (2005).
46 U.S.C. App. §688(a)(2000).
33 u.s.c. §902 (2000).
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
37
contra la empresa por negligencia. Así es que el que Stewart tuviera un de­
recho para demandar por negligencia a la compañía naviera dependía de si
la SuperScoop era un navío.
Se .trataba de un caso difícil. Aunque la Super Scoop pasó la mayoría del
tiempo en una misma posiCión mientras dragaba el canal, y aunque su casi
total falta de autopropulsión obligara a remolcarla de una ubicación a otra,
contaba con capitán y tripulación, y flotaba, tanto cuando dragaba como mien­
tras era trasladada. En consecuencia, Steward elaboró el argumento plausible
de que el que la Super Scoop normalmente estuviera flotando, combinado
con la existencia de un capitán y de su tripulación, la convertían en un navío.
Por su parte, la compañía naviera ofreció un argumento igualmente plausible.
Sostuvo que la Super Scoop carecía de autopropulsión y se asemejaba, .en
apariencia y en función, a una máquina terrestre empleada en la construcción,
todo lo cual la convertía en algo distinto de un navío. Al final de cuentas, la
Corte Suprema decidió por unanimidad que la Super Scoop era, en efecto, un
navío, pero la solución real del caso no nos interesa. Lo que es importante aquí
es que aunque el caso planteado ante la Corte Suprema era un caso difícil en
el cual ambas partes plantearon argumentos no triviales, el caso tratado por
la Corte Suprema podría darnos una falsa imagen de la operación rutinaria e
indisputada de este conjunto particular de reglas jurídicas. A diferencia de la
cuestión tratada en el juicio de Willard Stewart con respecto a la SuperScoop,
la mayoría de las cuestiones -es más: virtualmente todas ellas- acerca de
si algo es o no es un navío casi nunca llegarán a la Corte Suprema, probable­
mente no lleguen a un Tribunal de Apelaciones y ni siquiera a un mero litigio.
Si la cuestión era sobre si un crucero para mil pasajeros es un navío, no habría
un argumento serio para negarlo, y ningún abogado competente argumentaría
en contra de esto. Podría haber otros buenos argumentos para la discusión
general, pero es muy poco probable que se recurra a un tribunal para decidir
la cuestión de si un crucero es un navío. La regla sería aplicada, pero nunca
entraría a la sala de audiencias de un tribunal. Del mismo modo, si la ribera de
un puerto estuviera siendo dragada por una excavadora apostada en tierra, que
no pudiera ingresar en el agua, el estatus de la máquina como cualquier cosa
menos un navío con toda probabilidad no se habría discutido y, una vez más,
no habría liegado a plantearse ante un tribunal. '
Como los casos genuinamente fáciles y las aplicaciones directas de re­
glas jurídicas se discuten tan poco en los tribunales, el conjunto de disputas
que sí se ventilan en los tribunales representa una muestra distorsionada de
los eventos jurídicos. El efecto, conocido como efecto de selección 17, es tal
17 La bibliografía acerca del efecto de selección en el derecho es extensa, pero el artículo se­
minal al respecto es PRIEST y KLEIN, 1986. Véase, además, PüSNER, 1986a: §21 ; SCHAUER, 1988b.
38
FREDERICK SCHAUER
que los casos que se ventilan en los tribunales son solo - o casi solo - aque­
llos en los cuales dos partes enfrentadas sostienen posiciones mutuamente
excluyentes acerca de una cuestión jurídica, y ambas creen que tienen pro­
babilidades razonables de ganar. Si una de las partes creyera que no tiene
una probabilidad razonable de imponerse en el caso como un todo, o siquie­
ra imponerse en una cuestión particular, no debería, dejando de lado circuns­
tancias extraordinarias 18, discutir en absoluto la .cuestión. Cumpliría con la
ley, o pagaría lo reclamado, o arreglaría el caso, o se apoyaría en algún otro
argumento durante el juicio. Los casos y los argumentos que se discuten
con seriedad en los tribunales, entonces, son aquellos en los cuales las dos
partes piensan que podrían ganar, y esta situación ocurre, típicamente, solo
cuando las dos cuentan con argumentos jurídicos plausibles . Con respecto
a las reglas jurídicas, entonces, las dos partes razonablemente creerán que
podrían ganar, por lo común, cuando la cuestión relevante se ubica cerca
de los límites, y no en el núcleo, de la regla pertinente. Por ende, el efecto
de selección se llama así porque los incentivos del sistema jurídico crean
un mundo en el cual solo ciertas aplicaciones del derecho o de las reglas
se seleccionan para discutirlas judicialmente, y aquellas elegidas tienen las
característica especial de situarse en los contornos de las reglas jurídicas o,
de un modo más amplio, en los límites del derecho .
E l efecto de selección e s el mayor factor para determinar qué discusio­
nes o eventos controlados por el derecho se ventilarán ante los tribunales,
pero el efecto es aún mayor en la: medida en que ascendemo s la escalera
de las apelaciones. En su Período 200719, por ejemplo, a la Corte Suprema
de los Estados Unidos , que posee poder casi total para decidir qué casos
desea tratar, le fueron elevados por las cámaras de apelaciones federales
y los tribunales superiores de los estados más de nueve mil casos. Pero la
Corte acordó tratar y decidir, con audiencias , alegatos y votos, solo setenta y
uno20• En casi todos esos setenta y un casos no existía una respuesta jurídica
Un excelente resumen de las cuestiones centrales y la bibliografía es LEDERMAN, 1999. Y vale la
pena mencionar que Karl LLEWELLYN mucho antes observó que los casos judicialmente disputados
mantienen la misma relación con el conjunto de disputas subyacentes «que la manía homicida o la
enfermedad del sueño mantienen con nuestra vida normal». LLEWELLYN, 1 93 0b: 58.
18 Una circunstancia como esa ocurre cuando una parte litiga o amenaza con litigar aun cuando
sabe que el derecho es contrario a sus intereses, simplemente con el propósito de vencer a un adver­
sario por cansancio o por los gastos que le ocasiona. En teoría, el sistema jurídico posee mecanismos
para evitarlo -el juicio sumario, por ejemplo- pero en la práctica las partes inician juicios que perde­
rán por razones estratégicas más que lo que la teoría pura del efecto de selección podría predecir.
19 La Corte Suprema trata y decide casos en Períodos, que comienzan tradicionalmente el
primer lunes de octubre y culminan cuando la Corte decidió todos los casos que ha aceptado tra­
tar, comúnmente en junio. Cada Período es designado por el año en el cual comienza. Así, a veces
se habla del <<Período Octubre 2007» y otras, simplemente, del <<Período 2007».
20 El dato exacto del Período 2006, el último con estadísticas precisas disponibles al mo­
mento de la publicación de este libro, es que la Corte recibió 8.922 apelaciones o peticiones para
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
39
clara, y tomar a esos setenta y uno como representativos de cómo funciona
el derecho o las reglas sería un error fenomenal.
Una dinámica muy parecida es la que se da en los casos seleccionados
en los.libros de estudio. Lo que hace a esos casos interesantes y pedagó­
gicamente valiosos es, comúnmente, que son casos difíciles. En ellos, los
abogados de cada parte pueden formular argumentos fuertes y los estudian­
tes pueden analizar y evaluar las opiniones enfrentadas. Y como son casos
difíciles, los votos de los tribunales que los resuelven casi siempre pueden
ser cuestionados, que es lo que se hace, en gran medida, en las clases de de­
recho basadas en casos. En sí mismo, no hay nada malo con esto. Aprender
cómo formular buenos argumentos a favor de uno y otro contendiente es
parte de lo que significa convertirse en un abogado, así como lo es aprender
cómo exponer las debilidades de un voto de un juez. Sin embargo, es un
error suponer que todos o siquiera la mayoría de los casos son difíciles, que
la mayoría de los eventos jurídicos son discutibles y que las reglas jurídicas
nunca o rara vez dan respuestas claras. Los tribunales de apelación y las
aulas de las facultades de derecho tienen buenas razones para operar en las
áreas grises de las reglas; en sus límites difusos. Pero es un gran error asumir
que las reglas no son más que esas áreas grises y esos límites difusos.
3.
LA GENERALIDAD DE LAS REGLAS
Aunque la aplicación de las reglas al mundo se caracteriza por los casos
fáciles, la actividad de los tribunales está dominada, por las razones recién
explicadas, por los casos difíciles. Esos casos difíciles son de varias clases.
Una es la de los casos que se sitúan en el límite difuso de la regla, de la cual
el caso Stewart v. Dutra Barge Company es un ejemplo clásico. Un tipo muy
diferente de caso difícil es el que remeda el del límite de velocidad más que
el de la Super Scoop. Cuando uno le suplica a un policía, diciéndole que no
estaba realmente conduciendo de manera poco segura, no está afirmando que
la regla no es clara en cuanto a su aplicación al ca,so, como sería si hubiese
sido detenido por no tener las luces encendidas después del anochecer si está
anocheciendo, o si hubiese sido detenido en Montana durante la vigencia del
límite de velocidad «razonable y prudente». En cambio, el intento típico del
conductor que pretende salvarse de una multa importa asumir que los térmi­
nos literales de la regla se aplican con claridad al caso -el conductor real­
mente iba a 1 10 en una zona con 80 kilómetros por hora de máxima-, pero
ser consideradas, resolvió 278 por trámite sumario sin sentencia y aceptó tratar y resolver 77, de
las cuales 73 fueron finalmente resueltas, tras audiencias y alegatos orales, con sentencia. «The
Supreme Court, 2006 Term: The Statistics», Harvard Law Review, 1 2 1 : 436 (2007).
40
FREDERICK SCHAUER
igual se afirma que esa aplicación literal de la regla a este caso no satisfaría a
su justificación subyacente. El conductor admite que conducía a más de 80,
pero que no lo hacía de manera insegura. Según su punto de vista.
Esos conflictos entre la solución que indican las palabras de una regla y
la indicada por la razón subyacente están por todas partes. Por ejemplo, la
Séptima Enmienda a la Constitución otorga el derecho a un juicio por jura­
dos en cualquier caso de derecho común litigado ante un tribunal federal en
el cual el monto discutido sea «veinte dólares». Es obvio que el propósito
que está detrás del mínimo de los veint� dólares era limitar los juicios por ju­
rados a aquellos en los cuales se discutiera una suma considerable de dinero.
Pero aunque veinte dólares eran una cantidad sustancial en 179 1 , cuando fue
promulgada la Séptima Enmienda, difícilmente lo serán ahora. Algo muy
parecido puede decirse sobre la exigencia del art. II de la Constitución que
requiere que el Presidente haya alcanzado «treinta y cinco años de edad»,
una exigencia creada cuando la expectativa de vida al nacer para un hombre
(casi nadie en ese momento se preocupaba por que las mujeres pudieran
votar, mucho menos por que pudieran ser presidentes) era de menos de cua­
renta, lo cual contrasta con la expectativa de vida al nacer promedio, para
hombres y mujeres norteamericanos, de más de setenta y cinco21• Pero así
como con el efecto de la inflación sobre el límite de los veinte dólares para
los juicios por jurados, el hecho de que el significado literal de la regla de los
«treinta y cinco años de edad» no sirva al propósito que subya�e a la regla,
no cambia el significado de la regla misma. Ese significado sigue conectado
al significado de las palabras con las cuales la regla está escrita. Si alguien
tiene solo treinta y dos años no puede ser presidente, y roza lo fantástico
imaginar circunstancias en las cuales esto no sería verdadero, sin perjui­
cio de la razón subyacente a la regla22• Lo mismo sucede con la exigencia,
más discutida, también contenida en el art. II, de que el presidente sea un
«ciudadano nativo». Esta regla, que ha impedido a secretarios de Estado
como Madeline Albright y Henry Kissinger y a gobernadore_s como Arnold
Schwarzenegger y Jennifer Greanholm el contemplar seriamente la posibili21
Muchos niños morían por enfermedades durante el siglo xvm, por lo que los números
crudos pueden ser un poco engañosos, porque la mayoría de los hombres adultos vivían hasta los
cincuenta o sesenta años. Pero aun para aquellos que alcanzaban la adultez, las diferencias entre
1787 y la actualidad siguen siendo sustanciales.
22 No está claro qué edad sería equivalente, en 2009, a los treinta y cinco años de l787. En
una era en la cual es posible -gracias a la televisión, internet, los avances tecnológicos en las
publicaciones y los viajes aéreos, por ejemplo- aprender mucho más mucho antes que Jo que
tiempo atrás era posible, podría sostenerse que el propósito que subyace a la regla de Jos treinta y'
cinco años se satisfaría bajando la edad mínima. Pero si los creadores de la Constitución querían
asegurar que el presidente fuese elegido entre los integrantes del segmento de más edad y expe­
riencia de la población , quizás la razón subyacente aconsejaría ahora un límite sustancialmente
mayor que treinta y cinco.
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
41
dad de lanzarse para presidente, es casi seguro una encamación pobre de la
justificación subyacenteoriginal de asegurar la lealtad y el compromiso. No
obstante, las palabras de la regla son las que prevalecen.
A4nque las palabras de una regla derroten a su propósito en estas y muchas
otras instancias, no siempre es así. Un ejemplo que se cita con frecuencia en
el cual el propósito de la regla prevalece por sobre su significado literal es el
caso United States v. Church ojthe Holy Trinity23• En él, una iglesia había sido
procesada por violar una ley federal que prohibía a todo empleador norteameri­
cano pagar el pasaje de un trabajador extranjero hasta los Estados Unidos para
que tomara un trabajo. La iglesia acusada había hecho justamente eso: había
contratado un nuevo pastor y como parte del proceso de contratación le había
pagado el pasaje. Así, había violado la literalidad de la norma. Sin embargo, la
Corte Suprema decidió que esa norma no debía aplicarse de manera literal al
caso. El juez BREWER argumentó que la ley estaba destinada a empleadores que
importaban gran cantidad de mano de obra barata a los Estados Unidos. Y como
el que la iglesia le. hubiese pagado el pasaje en barco a su nuevo pastor estaba
completamente alejado de lo que la Corte vio como el propósito del Congreso
al sancionar la ley, concluyó en que el significado literal de las palabras de la
norma debía ceder frente a la verdadera razón de su dictado. Como resultado, la
iglesia fue absuelta por no haber violado la regla.
Al llegar a esa conclusión, el juez BREWER abrevó en un caso todavía
más antiguo que fue resuelto en ese sentido, United States v. Kirby24• En
este caso, el imputado era un oficial de policía de Kentucky que había sido
detenido en el marco de una ley federal que había convertido en delito la
acción de interferir con la distribución del correo. Y eso era exactamente lo
que había hecho Kirby. Incuestionablemente, interfirió con la distribución
del correo, pero lo hizo en el proceso de abordar un barco de vapor para
arrestar a un cartero llamado Farris que había sido acusado válidamente de
homicidio por un tribunal de Kentucky. Como en el caso Church ofthe H oly
Trinity veinticuatro años más tarde, la Corte Suprema sostuvo en el caso
Kirby que el significado literal de la norma no debía aplicarse cuando, como
en este caso, eso difícilmente satisfaciera el fin subyacente de la norma.
Estudiaremos otros ejemplos de tensión entrelas palabras y el propósito
en el capítulo VIII, cuando nos ocupemos de 1� interpretación de las leyes.
Sin embargo, estos ejemplos son suficientes por ahora para ilustrar una ca­
racterística importante de las reglas: su generalidad. En contraste con las
órdenes específicas -usted, tome esta bolsa de basura ahora- , las reglas
no le hablan a un individuo que realiza un acto en un momento. En cambio,
23
2<
143 u.s. 457 (1892).
74 U.S. (7 Wall.) 482 (1868).
42
FREDERICK SCHAUER
por lo común las reglas se dirigen a mucha gente que realiza múltiples actos
a través de un período extenso de tiempo. El límite de velocidad se aplica a
todos los conductores, todos los días, bajo todas las circunstancias. Asimis­
mo, la regla promulgada por la Administración de Salud y Seguridad Labo­
ral que exige protección auditiva para los trabajadores, se aplica a todas las
fábricas de cierto tipo y a todos los empleados de esas fábricas.
Las reglas se caracterizan por ser generales justamente de esta manera.
Pero como la mayor parte de las generalizaciones - aun las sólidas estadísti­
camente- , podrían no ser correctas todas las veces. Una generalización bas­
tante buena es la que establece que el queso suizo tiene agujeros, pero algunos
quesos suizos no los tienen. Poca gente estaría en desacuerdo con la generali­
zación que postula que hace frío en Chicago durante el mes de enero, pero han
existido días cálidos en los eneros de Chicago. Lo mismo sucede con las ge­
neralizaciones que forman parte de todas las reglas. Pero, precisamente, como
las reglas son generales, siempre existe un riesgo de que la generalización que
contiene una regla no se aplique a un caso particular. Aun si es verdadero en la
mayoría de las instancias que los conductores no deberían conducir a más de
80 kilómetros por hora, podría haber algunos casos en los cuales no se aplicara
la generalización de que conducir a más de 80 kilómetros por hora es poco
seguro, y cuando esa eventualidad surgiera, la regla podría catalogarse como
sobreincluyente. La regla incluye o abarca instancias que la justificación sub­
yacente no cubre, como en los casos Kirby y Church ofthe Holy Trinity, como
el caso del conductor que conduce con seguridad a 110, como la ambulancia
que puede caer en el alcance literal de la regla que prohibe los vehículos en el
parque. En esos casos, el alcance de la regla es mayor que el de su justificación
subyacente, y por eso decimos que la regla es sobreincluyente.
En otras ocasiones, la generalización de una regla será subincluyente, por
no alcanzar a instancias que sí abarcaría la aplicación directa de su justificación
subyacente. Si el fin de la regla que veda los vehículos en el parque es prevenir
el ruido, sería sobreincluyente con respecto a los autos eléctric
_ os silenciosos
(que ciertamente son vehículos) pero subincluyente con respecto a los instru­
mentos musicales, los mítines políticos y las radios portátiles con altavoz, que
son ruidosos pero no vehículos. Lo mismo con la regla en juego en el caso Kir­
by, desde que podemos imaginar toda clase de restricciones al confiable servido
postal que serían consideradas conio «obstrucciones» del correo.
Un ejemplo moderno tanto de sobre como de subinclusión puede v�rse en
los esfuerzos desplegados por un número creciente de Estados para prohibir
la conducción mientras se habla por teléfono móvil25• La justificación para
25 Véase, e.g., Cal. Stat. Ch. 290 (2006), Cal. Vehicle Code § 23 123 (2006); NJ. Stat. Ann.
39:4-97.3 (West 2004); N. Y. Vehicle & Traffic Law § 1225-c (Consol. Cum. Supp. 2004).
REGLAS , EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
43
dictar estas leyes -una justificación aparentemente bien fundamentada por
las pruebas disponibles- es que la gente que habla por sus teléfonos móviles
-mientras conduce, presta menos atención a la conducción que si no estuviesen
hablando, y que esta práctica es una causa significativa de accidentes automo­
vilísticos. Pero quienes objetan esas leyes dicen que ellas son sobreincluyen­
tes con respecto a los conductores que hablan por el teléfono móvil pero igual
prestan atención. Por esto, los objetores insisten en que el alcance de una regla
que prohíbe el uso de teléfonos móviles es más amplio que la justificación de
la no distracción. Más todavía, sostienen los críticos, las prohibiciones pro­
puestas son subincluyentes con respecto a otras fuentes de distracción mien­
tras se conduce, como comer o escuchar un evento deportivo excitante por la
radio. En ocasiones, objeciones como estas han llegado a imponerse; en otras,
no26• Lo importante es reconocer la manera en la cual aun en ejemplos relati­
vamente indiscutibles como los del límite de velocidad, al menos algún grado
tanto de sobre como de subinclusión es una parte inevitable de la dirección de
las conductas humanas mediante reglas generales27•
El que las reglas, por su generalidad intrínseca, podrían dar lugar a ma­
las soluciones en casos particulares ya fue notado por ARISTÓTELES mucho
antes de que existieran los teléfonos celulares y que la Corte Suprema resol­
viera casos como Kirby y
Church ofthe Holy Trinity. Al explicar por qué era
necesaria una manera de evitar los errores derivados de la sub y sobreinclu­
sión, ARisTÓTELES señaló que «todo el derecho es general» y que «el derecho
toma en cuenta la mayoría de los casos, aunque no sin advertir que de esta
manera comete errores. Y aun así, el derecho es correcto, porque el error no
está en el derecho ni en el legislador, sino en la naturaleza del caso; porque
la materia prima del comportamiento humano es de esa clase» 28•
La solución de ARISTÓTELES para este problema -la equidad- ocupa­
rá nuestra atención en el capítulo VI, pero por ahora lo importante es solo
entender que las reglas son inevitablemente generales. Las reglas funcionan
como reglas precisamente por su generalidad, y aun si fuera factible antici­
par cada aplicación posible de una regla e incorporar en la regla la solución
correcta para cada una de sus aplicaciones, esa n¡gla sería demasiado com26
Véanse KALIN, 2005, y HORWITI, 2002.
Un ejemplo todavía más discutible se deriva de Jos esfuerzos de algunos municipios de
prohibir ciertas razas de perros pítt bulls, por lo común- sobre la base de que esas razas
tienden a ser más agresivas y peligrosas que otras. Como la mayoría de los pitt bulls no son
peligrosos, la prohibición sería sobreincluyente, y como Jos perros de otras razas pueden serlo,
sería subíncluyente. A este respecto, las prohibiciones de Jos pitt bulls son un poco distintas de las
reglas de las demás clases, pero quienes ese oponen a las prohibiciones de razas específicas han
tenido un éxito considerable, con frecuencia tomando prestado el lenguaje de los derechos civiles
y enfrentándose, por ejemplo, al «racismo perruno» . Para una discusión más extensa y un análisis
de esta controversia, véase SCHAUER, 2003: 55-78
28 ARISTÓTELEs, 1 977: 1 1 37a-b.
21
-
FREDERICK SCHAUER
44
pleja como para cumplir la función de guía que esperamos de ella. Y aun
si se quisiera sacrificar inteligibilidad y capacidad de guiar para ganar pre­
cisión, todavía sería imposible predecir perfectamente el futuro. A�í como
no podemos culpar a los redactores originales de las leyes de patentes por
no poder anticipar a finales del siglo XVIII que los organismos vivos podían
ser creados en un laboratorio29, tenemos que reconocer que ni aun el más
cuidadoso de los redactores puede predecir lo que sucederá en el futuro, ni
cómo querremos lidiar con ese futuro cuando arribemos a él. Entonces, pre­
cisamente por la inevitable generalidad de las reglas, debemos enfrentarnos
a la tensión entre lo que una regla dice y cuál sería la mejor interpretación
de lo que indica hacer, una tensión que colma el uso de las reglas tanto en el
derecho como fuera de él.
4.
L A FORMALIDAD DEL DERECHO
No existe una respuesta uniforme para la pregunta sobre si, y cuándo,
las palabras de una regla deberían ceder, o lo harán, a favor del objetivo de
alcanzar la mejor solución en el caso pruticular. El derecho tampoco ofrece
siempre la misma respuesta cuando existe un conflicto entre la solución a la
cual daría lugar la justificación subyacente de la regla y la derivada del sig­
nificado literal de sus palabras. Aunque casos como
United States
v.
Locke
muestran que tomar las palabras como vienen, aun si esto implica cierto
sacrificio con respecto a la solución para el caso particular, es común en el
derecho norteamericano (y aún más común en otras partes)30, también lo
es la solución opuesta. Es cierto que sería un error ignorar las numerosas
instancias en las cuales, como en el caso
Locke, lo que las palabras dicen
en su sentido más literal es lo que prevalece como fundamento de una de­
cisión jurídica. Pero un error tan grande como ese es ignorar la importancia
descriptiva, en los Estados Unidos, y más en otras partes, del principio del
caso
Church of Holy Trinity: que satisfacer el propósito de- una regla aun
con cierto sacrificio del significado literal es el curso de acción adecuado31•
Más aún, si entendemos esta caracterización de las dos posiciones como
otra manera de describir la frecuente tensión entre la letra y el espíritu de
las leyes, es imposible concluir, en especial en los Estados Unidos, que �na
perspectiva es más dominante que la otra.
29
Véase Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S . 303 (1980).
En el Reino Unido, por ejemplo, los tribunales son de algún modo menos propicios a
ignorar las palabras de una regla jurídica, aun cuando hacerlo sea necesario para satisfacer la
justificación subyacente de la regla. Véase AnYAH y SUMMERS, 1987. Para un análisis comparativo
más extenso, véase MAcCoRMJCK y SuMMERS, 1 99 1 .
31 Véase, en general, BARAK, 2005.
30
REGLAS , EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
45
Los argumentos jurídicos para preferir la letra de las leyes frente a su
espíritu son, con frecuencia, criticados por formalistas. Sentencias como
la del caso
Locke habitualmente dan lugar a acusaciones semejantes. Pero
aunque es verdad que en estos días calificar a un juez o a un voto de un juez
de formalista está lejos de ser un cumplido, no está del todo claro qué es ser
un formalista o, simplemente, qué es lo malo de serlo32•
La acusación de formalismo suele estar dirigida contra quienes parecen
negar que los jueces tengan cierto grado de elección ante una controversia
jurídica. De acuerdo con esta posición, los jueces son formalistas si creen
que están operando en el núcleo de una regla jurídica, cuando en realidad se
encuentran en su contorno. Por ejemplo , cuando el juez PECKHAM en el caso
Lochner v. New YorP3 llegó a la conclusión de que la palabra «libertad» en
la Décimocuarta Enmienda necesariamente comprende a la libertad de un
empleado de una panadería para acordar, sin la interferencia del Estado,
una jornada laboral de más de sesenta horas a la semana o diez horas al día,
actuó como si otro significado de «libertad» ni siquiera fuese posible. Ahora
sabemos , por supuesto, que aun quienes estuviesen de acuerdo con la con­
clusión final del juez PEcKHAM difícilmente creerían, como él parecía creer,
que la decisión fue ordenada simplemente por el significado liso y llano de
la palabra «libertad». Cuando los encargados de tomar decisiones jurídicas,
como el juez PECKHAM, que están en realidad (y, quizás, como en este caso,
necesariamente) estableciendo una política o tomando una decisión con res­
pecto a una política , actúan como si no tuvieran alternativa -cuando toman
a una decisión con respecto · a una política como un simple ejercicio para
conocer el significado llano de una palabra- su conducta se describe, a ve­
ces, como formalista. Actúan como si lo que importara fuese la forma, pero
en realidad es la sustancia la que hace el trabajo. Y es difícil negar que esta
forma de engaño - o autoengaño- judicial merece ser criticada.
El formalismo del juez PECKHAM fue el formalismo de la insinceridad, y
tenía todo para ganarse el estigma que atrajo. Sin embargo , si reparamos en
una concepción distinta del formalismo, por ejemplo el del juez Thurgood
MARSHALL en
United States
v.
Locke , no está tan' claro que el formalismo
merezca ser tratado como un vicio . Es, sin duda, formalista tomar el sentido
literal de las palabras «antes del 3 1 de diciembr�» en el caso United States
Locke al decidir de una manera distinta a la que parecía la más sensible,
porque es tratar lajorma de una regla jurídica como más importante que su
v.
fin profundo, o .más importante que lograr el juicio mejor, todas las cosas
consideradas, en el contexto particular de un caso concreto. Pero aunque el
32
33
Véanse BIX, 2006: 179�90; SUMMERS , 2006; SCHAUER, 1 988a.
198 u.s. 45 ( 1 905).
46
FREDERICK SCHAUER
caso Locke es, desde esta perspectiva, formalista, también lo es valerse del
límite de 80 kilómetros por hora para penalizar al conductor que conduce a
1 10 pero de manera segura, para penalizar al vendedor de acciones de corto
plazo que no posee, de hecho, información privilegiada, para perrÍütir el
acceso a la litigación a quienes tienen una reclamación por veinte dólares y
para prohi bir que sea presidente a quien está calificado pero tiene treinta y
cuatro años de edad. En todos esos casos, el derecho opera formalmente al
tratar al significado de las palabras de una regla como más importante que
el logro del fin último del derecho de la solución ideal en el caso particular.
Esto podrá ser formalista, pero el formalismo es, como estos y otros inconta­
bles ejemplos demuestran, una característica central de lo que hace especial
al derecho34•
Que el formalismo es una parte del legalismo parece palmariamente cla­
ro, pero eso no significa que el formalismo sea siempre deseable. Ni tampo­
co que un enfoque formalista para la interpretación de las reglas es lo que
esperamos o debamos esperar todo el tiempo de parte de todos los que deben
tomar decisiones jurídicas. Aun así, si podemos dejar de lado el hecho de que
la palabra «formalismo» es, por lo común, usada para condenar, podemos
ver que el formalismo - en el sentido de preferir la solución determinada
por las palabras impresas en la página que la mejor, todas las cosas consi­
deradas- con frecuencia tiene mucho a favor. Considérense, por ejemplo,
los numerosos casos que implican órdenes de registro que contienen una
dirección equivocada. Aunque muchos de esos casos validan una orden de
registro que posea esta clase de error menor35 , hay muchos que llegan a la
conclusión opuesta. Por ejemplo, en el caso
United States
v.
Kenney36 , el
Tribunal Distrital del Distrito de Columbia, en Estados Unidos, anuló un
registro practicado en el número
2 1 24 de la calle Octava en Washington por­
2 1 44 de la misma calle; y en el
caso United States v. Constantino37, el registro que halló un contrabando en
la calle Jacksonia 7 10 fue anulado también porque la orden indicaba la calle
Jacksonia 807. En estos casos, los tribunales entendieron que el enfoque
que en la orden se había indicado el número
formal, técnico y literal para interpretar la orden de registro se justificaba
porque la cuestión verdadera no era si los oficiales de policía habían regis­
trado el edificio correcto sino si deberían contar con el poder de decidir por
ellos mismos qué edificios debían ser registrados
palabras exactas de la orden.
realmente, más allá de Ías
34 «De todas las críticas dirigidas contra el textualismo, la más insensata es la de que es
"formalista". La respuesta a esto es: ¡por supuesto que es formalista!». ScALIA, 1997: 25.
3s E.g., United States v. Lora-Sorano, 330 F.3d 1 288 (1 0th Cir. 2003).
36 164 F. Supp. 891 (D.D.C. 1 958).
37 201 F. Supp. 1 60 (W.D. Pa. 1 962). Véase también United States v. Ellis, 97 1 F.2d 70 1
(1 1th Cir. 1 992).
REGLAS, EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
47
Si la actitud formalista de tratar las órdenes de registro de manera lite­
ral es visto, por lo menos, como plausible, resulta que el formalismo en sí
mismo no debe ser considerado un vicio de m.anera necesaria, en todos los
casos. Más bien, las virtudes del formalismo son parte de una visión más
amplia acerca de si quienes toman decisiones de cierto tipo deberían tener
el poder de decidir cuándo el significado literal de una regla (la descripción
de una orden de registro, aunque no es exactamente una regla, es análoga a
ella) debería dejar paso a una determinación menos estricta del propósito, la
razonabilidad o el sentido común, por ejemplo. Quienes defienden lo decidi­
do en el caso
United States
v.
Locke38 no sostienen que rechazar la petición
del Sr. Locke porque ingresó su reclamación e/ 3 1 de diciembre, en lugar de
antes de esa fecha, es la mejor solución, o la más razonable, en ese caso. En
cambio, sostienen que la cuestión es en realidad si y cuándo los jueces deben
tener el poder para decidir si el significado literal de un acto del Congreso
debe ser dejado de lado para servir a lo que los jueces creen que el Congreso
debería haber querido decir, o a la solución que el Congreso hubiera prefe­
rido. Y cuando la cuestión es reformulada de esta manera, ya no está claro
que un enfoque formal de las reglas jurídicas deba ser siempre, o necesaria­
mente, criticado. Incluso si las soluciones que se derivan de ese formalismo
parezcan extrañas, o aun ridículas, en algunos casos particulares .
Nada de esto significa que el derecho sea siempre formal en este sentido,
o que deba serlo. Como hemos visto, es común que los tribunales ignoren el
significado literal de las reglas, o lo eludan, cuando es inconsistente con un
propósito legislativo obvio. Es un error sostener que el caso
United States
Locke es más representativo del análisis jurídico que Church oj the Holy
Trinity, o que United States v. Kirby. Tanto el enfoque formal como el no
v.
formal (o teleológico) son alternativas profesionales y respetables para un
juez o un abogado en el sistema jurídico norteamericano, y pueden hallarse
incontables ejemplos para apoyar a uno u otro . En consecuencia, no es raro
ver casos en los cuales una de las paf!es apoya sus argumentos en la letra de
la ley y la otra en su espíritu, fin o razón. Pero aun cuando prevalezcan el
espíritu, el fin o la razón de una ley, el derecho continúa siendo, en general,
formal . Es común que el significado literal ceda frente al fin subyacente a
una regla
particular, como en el caso Church of the Holy Trinity; pero es
considerablemente más raro que el propósito subyacente a una regla tam­
bién ceda cuando un juez determina que satisfacer ese propósito sería in­
consistente con la justicia, o con concepciones más amplias de equidad o
con buenas políticas públicas. Por ejemplo, cuando un tribunal rechaza la
demanda de un actor que cuenta con una reclamación legítima porque no ha
38
Incluido este autor. Véase SCHAUER, 1992a.
48
FREDERICK SCHAUER
cumplido con lo dispuesto con una regla o un procedimiento, el tribunal está
reconociendo que su trabajo no es simplemente decidir cuál de las partes,
todas las cosas consideradas, merece ganar39• Lo mismo sucede cuanqo se le
permite a una pru.te incumplir una promesa asumida contractualmente por la
ausencia de un requisito formal en el contrato40 o, antes de que prevaleciera
en la doctrina la culpa compartida, cuando la demanda de un actor que tenía
un grado leve de culpa era rechazada si reclamaba contra un demandado
sustancialmente culpable41 • En todos esos casos, la formalidad generalizada
del derecho - su tendencia a tomar a las reglas y a sus palabras seriamente
aun cuando en algunos casos conduzcan, a una injusti cia- es lo que diferen­
cia al derecho de otros dominios en los que se toman decisiones .
A veces, el derecho funciona de otro modo. Un ejemplo notorio es el
caso
Ríggs
v.
Palmer42 • En él, Elmer Palmer, designado como beneficiario
en el testamento de su abuelo, había intentado acelerar su herencia mediante
la estrategia expeditiva de asesinar al testador. El caso no involucró el en­
carcelamiento de Palmer por asesinar a su abuelo. Palmer no tenía mucho
que argumentar en su defensa al - respecto, y fue debidamente condenado
a prisión por un largo pelÍodo. Sin embargo, sostuvo que aun cuando se
encontraba preso y estaba cumpliendo una condena por homicidio, tenía
derecho a recibir la herencia. La regla relevante, la Ley de Testamentos de
Nueva York, no decía nada acerca de beneficiarios homicidas y disponía
solo que, ante la muerte del testador, el beneficiario de un testamento válido
tenía derecho a heredarlo. Ese era el caso que lo involucraba, sostuvo Elmer
y, por eso, aunque sabía que tenía que ir a prisión, igualmente creía que tenía
derecho a los bienes de su abuelo.
En una decisión famosa43, el Tribunal de Apelaciones rechazó la de­
manda de Elmer, concluyendo en que el significado literal de la Ley de
Testamentos debía ceder ante el principio de que nadie debe beneficiarse
de su propio ilícito. Pero aun en ese caso hubo una disidencia, y no está
en absoluto claro que el dejar de lado la solución indicada por una regla
concreta para satisfacer una concepción de justicia más amplia y menos
concreta, sea una caracterización adecuada de la naturaleza típica de la
toma de decisiones en el derecho. En casos extremos, de los cuales
Riggs
39 Véase, e.g., General Milis, lnc. v. Kraft Foods Global, lnc., 495 F.3d 1 378 (Fed. Ct.
2007); Speiser, Krause & Madole, P.C. v. Ortiz, 27 1 F.3d 884 (9th Cir. 2001).
40 Véase SUMMERS, 1997.
4 1 Véase, e.g., Miller v. United States, 1 96 F. Supp. 613 (D. Mass. 1 961); Co-Operative
Sanitary Baking Co. v. Shields, 70 So. 934 (Fla. 1 9 1 6).
4 2 22 N.E. 1 88 (N.Y. 1889).
4 3 El caso es analizado extensamente por el filósofo del derecho Ronald DwoRKIN en DwoR­
KlN, 1 977 y DwoRKIN, 1986. DwoRKIN aplaude con fervor la solución y la toma como una muestra
muy típica del enfoque norteamericano (y, para él, mejor) a la toma de decisiones jurídicas.
REGLAS , EN EL DERECHO Y EN TODAS PARTES
v.
49
Palmer parece un ejemplo obvio , las reglas específicas suelen ser deja­
das de lado. Pero en casos menos extremos , es mucho más común que la
regla sea aplicada incluso cuando parezca que se comete alguna injusticia
en el proceso. Más aún, hay muchos casos en los cuales los beneficiarios
de un testamento que fueron responsables de la muerte del testador pudie­
ron heredar. Incluso en uno el beneficiario fue detenido por homicidio do­
loso de la persona de cuya muerte él se benefició44, en otro el beneficiario
fue condenado como encubridor del asesinato del testador45 , en otro más
el nudo propietario asesinó al usufructuario de un usufructo vitalicio, para
recuperar la posesión antes de tiempo46 y, finalmente, en un caso a una
mujer «egoísta, malhumorada, resentida, indignante, amarga , egocéntrica ,
rencorosa, vengativa , paranoica y tacaña» , cuya negligencia grave sirvió
para «acortar la vida del moribundo», se le permitió , a pesar de todo, he­
redar antes de lo que habría sido el caso47•
Así como hay casos en los cuales una regla prevalece aun cuando da
lugar a una injusticia, hay más casos en los cuales los tribunales han valida­
do reglas que consideran malas por la posición que sostiene que, al menos
para las reglas provenientes de los parlamentos , solo los parlamentos pue­
den corregir' lo malo de las reglas, y no los tribunales . Por ejemplo, en el
caso
Blanchjlower v. Blanchjlower48 la Corte Suprema de New Hampshire
se enfrentó con la cuestión de si el adulterio con personas del mismo sexo
puede considerarse adulterio a los efectos de la ley de New Hampshire sobre
divorcios por culpa, ley cuyo texto dejaba claro que el adulterio solo podía
ser cometido con una persona del sexo opuesto. El tribunal parecía creer
que la ley era tanto anacrónica como moralmente dudosa sobre la base de
la equidad , pero concluyó, sin embargo, en que cualquier cambio debía ser
realizado por el parlamento y no por un tribunal. Para la Corte Suprema de
New Hampshire, como para el juez disidente en el caso
Riggs, como los
tribunales con criterios distintos al del caso Riggs y permiten que las perso­
nas se beneficien de sus actos ilícitos., y como la Corte Suprema en el caso
Locke, lo que dice una regla jurídica en realidad en su sentido literal o llano,
marca una diferencia sustancial. Esto no es así siempre, como muestran el
voto de la mayoría en el caso Riggs y las sentencias de los casos
Church of
the Roly Trinity y Kirby, y puede ser que no siempre marquen toda la dife­
rencia, pero ignorar la importancia generalizada de lo que una regla jurídica
dice literalmente es ignorar algo muy importante sobre las reglas .
44
45
46
47
48
Bird v. Plunkett, 95 A.2d 71 (Conn. 1 953).
Reynolds v. American-Amícable Lije Ins. Co . , 591 F.2d 343 (5th Cir. 1979).
Blanks v. Jiggetts, 64 S .E.2d 809 (Va . 1 95 1 ) .
Cheatle v. Cheatle, 662 A2d 1362 (D.C. 1 995).
834 A.2d 1 0 10 (N.H. 2003).
50
FREDERICK SCHAUER
La importancia de l o que una regla dice realmente no es solo algo acerca
de las reglas. Con más amplitud, ignorar la importancia todavía más gene­
ralizada de lo que hacen las reglas aun cuando lo que hacen parece injusto,
es ignorar algo muy importante acerca del propio derecho. Naturallnente,
ser injusto por el hecho de ser injusto no es el fin del derecho. Pero existe
un importante grupo de valores - la predictibilidad de las soluciones, la
uniformidad de tratamiento (tratar igual a los casos iguales) y el temor de
conceder una discrecionalidad absoluta a decisores individuales aun si es el
caso que visten togas negras- que el sistema jurídico cree, especialmente,
valioso preservar. Estos valores suelen �nglobarse bajo el concepto de Im­
perio de la Ley, y muchas de sus virtudes son las que se logran al tomar a
las reglas seriamente como reglas. Al hacerlo, el derecho sigue siendo irre­
ductiblemente formal y, por eso, a veces injusto en apariencia para ciertos
casos particulares. Pero el derecho es más que hacer lo correcto en cada caso
individual. En ocasiones, la resistencia del derecho a hacer lo que parece
incorrecto, pero lo que convierte al derecho en lo que es - usualmente para
mejor, pero a veces para peor- es que considera importantes a los valores
del sistema e institucionales más amplios, aun si ocasionalmente esto va en
contra de la justicia, o la política más adecuada, o la eficiencia, respecto del
caso individual. Hay muchas maneras en las cuales el derecho hace esto,
pero la principal es cuando toma a las reglas en serio. Entender cuándo, por
qué y cómo las reglas - como reglas- son importantes para el derecho nos
hará avanzar mucho en la comprensión del propio derecho.
CAPÍTULOIII
"
LA PRACTICA Y LOS PROBLEMAS
DE LOS PRECEDENTES
l.
PRECEDENTES EN DOS DIRECCIONES
Es característico del derecho el mirar hacia atrás. A diferencia de la ma­
yoría de las actividades que establecen políticas, preocupadas por las conse­
cuencias futuras de la política propuesta , a la toma de decisiones jurídicas le
importa más mirar por encima de su hombro. Con frecuencia en el derecho,
y en menor medida fuera de él, no es suficiente que una decisión genere
resultados deseables en lo futuro; la decisión también debe seguirse de o,
ai menos, ser consistente con decisiones anteriores respecto de cuestiones
semejantes. En realidad, el compromiso del razonamiento jurídico con los
precedentes es aún más fuerte. Al exigir, por lo común, que las decisiones
jurídicas sigan a los precedentes, el derecho se compromete con la posición
que postula que, por lo general, es mejor que una decisión esté de acuerdo
con los precedentes a que sea correcta, y que suere ser más importante que
una decisión sea consistente con los precedente� que el que dé lugar a las
mejores consecuencias.
La práctica de los precedentes es más compleja que 1a esbozada en
el párrafo anterior. Este capítulo está dedicado a explorar las variacio­
nes del tema básico: se espera que los tribunales sigan u obedezcan a los
precedentes, esto es, las decisiones tomadas en el
pasado . Pero antes de
introducirnos demasiado en las complejidades, es importante distinguir
dos maneras diferentes en las cuales surg e la obligación de seguir los precedentes en el sistema jurídico. Una de ellas puede llamarse la de los pre-
·
52
FREDERICK SCHAUER
cedentes
verticales. Normalmente, se espera que los tribunales inferiores
obedezcan las decisiones previas de sus superiores jurisdiccionales, y esta
relación de inferior a superior en la «cadena de mando» suele entenderse
como vertical. Los tribunales federales de distrito tienen la obligación de
seguir los precedentes de los tribunales de apelaciones de su circuito*, y
los tribunales de apelación están obligados a seguir los precedentes de la
Corte Suprema. Lo mismo es cierto con respecto a los sistemas estatales,
que típicamente cuentan con una estructura parecida e imponen obligacio­
nes equivalentes. Más aún , con frecuencia nos referimos a los tribunales
como superiores e inferiores precisamente porque los tribunales superio­
res ejercen su autoridad sobre los inferiores, que se manifiesta principal­
mente en la obligación de los inferiores de tratar a las· decisiones· de los
superiores como vinculantes para ellos.
Además de estar obligados a seguir las decisiones de los tribunales que
están por encima de ellos de acuerdo con la jerarquía judicial, los tribuna­
les también están obligados, aunque de manera menos obvia y a veces más
controvertida, a seguir sus propias decisiones anteriores. Aquí la relación
es horizontal, por cuanto la obligación es entre un tribunal ahora y el mis­
mo tribunal en el pasado. El de los precedentes horizontales no es, enton­
ces, un problema de tribunales superiores o inferiores, sino una jerarquía
artificial o impuesta del pasado al futuro. La decisión pasada es superior
no porque provenga de un tribunal superior, sino porque fue anterior. Esta
obligación de un tribunal de seguir sus propias decisiones anteriores es
conocida típicamente como
stare decisis, frase latina que significa «qué­
dese con lo ya decidido». Se trata de un modo distinto de limitación por
medio de los precedentes: bajo la doctrina del
stare decisis, se espera que
un tribunal resuelva cuestiones de la misma manera que él las ha decidido
en el pasado, aun si los miembros del tribunal han cambiado, o si los mis­
mos miembros cambiaron sus opiniones. Como los precedentes verticales,
el
stare decisis - los precedentes horizontales - es acerca de seguir las
. decisiones de otros. Pero aunque los precedentes tanto verticales como
horizontales importan seguir las decisiones de otros, la distinción entre
que un tribunal siga la decisión de un superior y que siga sus propias deci­
siones anteriores es lo suficientemente relevante en numerosos contextos
como para que valga la pena enfatizarla. Esto, aun antes de que veamos
qué implica exactamente una obligación de seguir precedentes y de que
examinemos las complicaciones involucradas cuando estas obligaciones
surgen en la práctica real.
·
• N. del T.: En los Estados Unidos, un tribunal de circuito tiene jurisdicción sobre varios
condados o distritos.
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
2.
53
PRECEDENTES : CONCEPTOS BÁSICOS
El principio central de la toma de decisiones que estén de acuerdo con
los precedentes es que los tribunales deben seguir las decisiones anteriores:
deben dar a las cuestiones jurídicas las mismas soluciones dadas en el pa­
sado por tribunales superiores o anteriores. Qué es lo que se considera la
misma cuestión ocupará mucho de nuestra atención, pero antes debemos
examinar simplemente qué es una obligación de seguir un precedente. Para
eso, será útil introducir alguna terminología aclaratoria. Así, aunque en el
caso de los precedentes verticales la decisión anterior viene desde arriba,
y en el caso del precedente horizontal
-stare decisis - viene del mismo
tribunal en el pasado, en ambas instancias se espera que un tribunal siga una
decisiÓn tomada antes en otro caso. En honor a la claridad, podemos llamar
al tribunal que toma la decisión ahora el
tribunal actual y a la controversia
actual. Y al tribunal anterior (incluido el mismo
tribunal en un caso anterior) tribunal precedente, y a su decisión caso pre­
cedente . Las cuestiones acerca de la fuerza y las consecuencias de los prece­
de la cual se ocupa el caso
dentes involucrarán siempre, entonces, el efecto de una decisión tomada por
el tribunal precedente en el caso precedente respecto de la cuestión que está
ahora ante el tribunal actual en el caso actual.
Ahora podemos ocuparnos de la naturaleza de la obligación de seguir
precedentes. En principio, entender la idea de precedente exige apreciar la
diferencia entre
aprender del pasado, por una parte y, por la otra, seguir el
pasado solo por el hecho de que en el pasado se tomó una decisión. Con
respecto a lo primero, que no es en realidad una forma de razonar apelando
a precedentes, el tribunal actual puede aprender de un caso anterior, o ser
persuadido por una decisión tomada en el pasado, pero la decisión de hacer
lo que ha hecho otro tribunal en una ocasión anterior no se fundamenta en
el estatus de precedente del caso anterior. En cambio, la decisión ejempli­
fica la capacidad humana fundamenútl de aprender de otros y del pasado.
Hay muchas instancias en las cuales el tribunal ac;tual será persuadido por
el razonamiento de otro tribunal. Pero si el tribunal actual está genuina­
mente persuadido, no está dependiendo
- obedeciendo- un precedente 1 •
Para comprender por qué esto es así, considérese un ejemplo extrajurídico
simple: supóngase que estoy hirviendo un huevo. Lo hiervo durante seis
minutos, y me reconforto al descubrir que está cocido exactamente con la
dureza que me gusta. En consecuencia, la siguiente ocasión en que hiervo
1 La concepción de seguir u obedecer que aquí se ofrece es consistente con la existente en
la bibliografía jurídica, mucha de la cual trata sobre la cuestión de si existe una obligación moral
de obedecer el derecho. Véase REGAN, 1990.
54
FREDERICK SCHAUER
un huevo, lo hago, previsiblemente, durante seis minutos . He aprendido del
«caso» previo, pero cuando hiervo el segundo huevo durante seis minutos
no lo estoy haciendo porque lo herví durante ese tiempo en la ocasión ante­
rior. Lo hiervo durante seis minutos porque ese es el lapso correcto. Lo sé
porque lo aprendí de la ocasión anterior, pero en las ocasiones siguientes
tomo la decisión a partir de lo que ya sé.
Esta clase de aprendizaje a partir de experiencias pasadas está por to­
das partes en el campo de la toma de decisiones públicas. Cuando Ronald
Reagan se postuló para presidente en 1980, centró su campaña, a diferen­
cia de los candidatos republicanos ant�riores, en asuntos que podrían atraer
a miembros de la Unión Demócratica y a los demócratas del Sur, y tomó
posiciones consistentes con las preferencias de esos grupos. La estrategia
tuvo éxito y l uego fue adoptada por otros candidatos republicanos. Pero
estos otros candidatos siguieron la estrategia de Reagan no porque Reagan
la hubiera usado, sino porque el éxito de Reagan los convenció de que era
la estrategia correcta.
El mismo fenómeno existe en el derecho2• En el caso Henningsen v.
Bloomfield Motors, lnc.3, la Corte Suprema de Nueva Jersey concluyó en
que existía tanta disparidad en el poder de negociación de un concesionario
de automóviles y el comprador típico de un automóvil, que no validaría una
cláusula de exención de responsabilidad - aun una escrita y firmada- res­
pecto de garantías que hubieran sido normales. Con el caso
Henningsen ya
decidido, supóngase que un juez de apelación de un Estado diferente lee ese
voto y resulta persuadido de que representa el enfoque más justo para las
exenciones contractuales de responsabilidad en la era moderna, de conce­
sionarios corporativos y relaciones de consumo impersonales. Nunca antes
había considerado la posibilidad de la existencia de un poder de negociación
desigual hasta la coacción. Ni siquiera había imaginado que los términos de
un contrato no deberían ser validados fuera de los casos de fraude, coerción
o incapacidad. Pero leer el caso
Henningsen lo ha persuadido de modificar
sus creencias anteriores acerca de la llamada «santidad de los contratos» .
Ahora cree que hay circunstancias en las cuales ciertas cláusulas contractua­
les escritas y firmadas deben anularse, aun cuando no hay un fraude explíci­
to ni se da ninguno de los otros fundamentos tradicionales para invalidar un
contrato. De acuerdo con esto, cuando surge la oportunidad, el juez toma una
decisión consistente con el voto del caso
Henningsen y redacta un v9to que
reproduce, a grandes rasgos, aquel. Para dar a conocer la fuente de su deci­
sión y, al mismo tiempo, orientar la investigación de otros, cita la sentencia
2
3
Véanse ALExANDER, 1989; FULLER, 1946; ScHAUER , 1987.
161 A.2d 69 (N J 1960).
.
.
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
55
de Nueva Jersey. Pero su decisión actual no está determinada por la existen­
cia del caso de Nueva Jersey; no está obedeciendo aquella sentencia. Dictó
su sentencia porque, habiendo sido persuadido por ese caso, cree ahora que
las cláusulas contractuales leoninas , fundadas en disparidades extremas de
poder de negociación en las relaciones de consumo, no deben ser validadas.
Igual que con mi aprendizaje sobre el tiempo de cocción del huevo desde
una acción previa , y con los candidatos políticos que aprenden estrategias de
colegas que tuvieron éxito con anterioridad, el juez de este caso hipotético
no tomó su decisión en el caso actual por lo que hizo el tribunal de Nueva
Jersey o porque estaba de algún modo obligado a seguir a un tribunal de
Nueva Jersey. Lo hizo porque aprendió algo de otro caso que ahora refleja
de manera genuina sus creencias actuales. Esto no es muy distinto de haber
aprendido acerca de las cláusulas leoninas a partir de un libro de economía
o de filosofía, o aun a partir de una conversación en el gimnasio. El hecho
de que la fuente de aprendizaje haya sido un tribunal de otro estado es poco
más que una coincidencia.
Esos ejemplos ilustran un modo común en el cual los jueces usan casos
anteriores. Pero ese no es, hablando estrictamente, un razonamiento a partir
de precedenfes: el estatus del caso antecesor como una decisión judicial pre­
via no tiene importancia alguna. En contraste, razonar a partir de preceden­
tes - tal vez sea un error llamar a esto «razonar» - es seguir una decisión
previa solo por su esta tus como decisión de un tribunal superior o del mismo
tribunal en una ocasión anterior, no porque el seguidor en el caso actual
haya sido persuadido por el razonamiento del caso precedente. Un juez in­
ferior de Nueva Jersey, por ejemplo, puede seguir creyendo luego del caso
Henningsen que todas las cláusulas contractuales no fraudulentas deben ser
validadas en todos sus términos, y que la preocupación del tribunal del fallo
por el consumidor era una equivocación. La lectura del caso
Henningsen
no lo ha persuadido. Pero sin que importe cuánto continúe creyendo en la
validez estricta de las cláusulas escritas, y aun cuando crea que el caso Hen­
ningsen fue resuelto de manera incórrecta, sigue estando obligado, como
juez inferior de la misma jurisdicción, a seguir el paso Henningsen a pesar
de estar convencido de su error. Lo mismo sucede con el stare decisis. Si en
1 970, diez años después del caso Henningsen, la mayoría de la Corte Supre­
ma de Nueva Jersey hubiera estado compuesta por jueces que no ocupaban
sus cargos en la época en que se decidió aquel caso, y si estos nuevos jueces
hubieran creído que el caso Henningsen había sido resuelto erróneamente, la
obligación que impone el stare·decisis los habría obligado de todos modos a
resolver la misma cuestión del mismo modo. Habrían estado determinados a
seguir una decisión que creían equivocada solo por su existencia como una
decisión anterior del mismo tribunal. El teórico del derecho británico P. S .
ATIYAH lo dice de manera directa: «La idea de un sistema de precedentes
56
FREDERICK SCHAUER
es que determina a los jueces a seguir en algunos casos decisiones con las
cuales no están de acuerdo» 4•
La idea básica ya debería estar clara. Cuando los tribunales están deter­
minados por los precedentes, se encuentran obligados a seguirlos no solo
cuando los creen correctos, sino aun cuando los consideran equivocados.
Es la fuente o el estatus de precedente lo que les da su fuerza, no la solidez
de su razonamiento5 ni la creencia del tribunal actual en la corrección de la
solución. Cuando se sostiene, por ejemplo, que aun los jueces de la Corte
Suprema que creen que el caso
Roe
v.
Wade 6 fue resuelto de manera equi­
vocada deben, sin embargo, seguirlo en los casos ulteriores, el argumento
no es (o no solo es) que esos jueces deben cambiar su posición frente a la
sentencia del caso
Roe
v.
Wade , sino que los jueces deben seguirla aun si
siguieran pensando que era equivocada .
UNA IDEA EXTRAÑA
3.
Fijándonos en que seguir los precedentes obliga a los jueces a tomar
decisiones distintas que las que habrían adoptado, para su mejor juicio, si
el precedente no hubiera existido, podemos apreciar que la determinación
mediante los precedentes es en muchos aspectos contraintuitiva; al menos,
desde la perspectiva de los jueces obligados. Desde su perspectiva, la obli­
gación de seguir los precedentes - sean verticales u horizontales- común­
mente los instruye para que lleguen a la decisión que ellos creen incorrecta 7•
Las preguntas son por qué el derecho opera de esta manera, y por qué el sis­
g
tema jurídico exi e a sus jueces que hagan algo distinto de tomar decisiones
de acuerdo a su mejor criterio jurídico.
Con respecto a los precedentes verticales, las justificaciones sobre su
fuerza vinculante son bastante obvias. Así como se espera que los niños
obedezcan a sus padres aun cuando no estén de acuerdo con ellos, que los
soldados rasos sigan aun aquellas órdenes de sus sargentos que creen equi­
vocadas, que los católicos sigan los dictados del Papa aun si creen que son
errados y que los empleados sigan las instrucciones de sus supervisores,
se espera que los jueces de tribunales inferiores sigan las «instrucciones»
4
ATIYAH, 1986: 27. Véase también SMITH, 2006.
«Si los precedentes son verdaderamente vinculantes [para el juez), y si él acepta lealmente
el principio del stare decisis, ni siquiera se detendrá a considerar qué razones sustantivas podrían
ofrecerse para la decisión opuesta». ATIYAH, 1986: 20.
6 410 u.s. 1 1 3 ( 1 973).
7 El juez ScALIA, quien desaprueba desde la Corte Suprema el stare decisis, ha dicho que
«[s)u única función [del stare decisis] es hacernos decir que lo que es falso de acuerdo con un
análisis adecuado debe no obstante ser afirmado corno verdadero» . ScALIA, 1 997: 1 39 .
5
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
57
de los tribunales superiores, en algo que los militares llamarían «cadena
de mando» . Sea lo que fuere que pensemos acerca de la obligación de los
jueces actuales que están en desacuerdo con seguir la decisión anterior de la
propia Corte Suprema en el caso Roe v.
tribunales inferiores sigan el caso
Wade, esperar que los jueces de los
Roe en la medida en que siga vigente no
puede sorprendernos8 • Con respecto a los precedentes verticales, la fuerza
vinculante de los precedentes parece ser poco más que la versión jurídica de
la clase de autoridad jerárquica que existe en la mayoría de las instituciones
gubernamentales y no gubernamentales.
Sin embargo, cuando nos fijamos en los precedentes horizontales, los ar­
gumentos a su favor son menos evidentes. El del stare decisis es un principio
ubicuo en el
common law9, pero lo es mucho menos en contextos extrajurí­
dicos. Por ejemplo, no se espera de los científicos que lleguen a las mismas
conclusiones que sus antecesores solo porque su antecesores han arribado
a ellas. Nos sorprendería que un parlamento tomara las mismas decisiones
que parlamentos anteriores solo porque éstos las hubieran tomado. Y nadie
cree que los presidentes deban seguir aquellas decisiones de sus antecesores
con las que �stán en desacuerdo. De hecho, con frecuencia los elegimos o
no. Por ende, no debe sorprendemos que los libros de lógica por lo común
tratan a los argumentos derivados de los precedentes como falacias, porque
el hecho de que alguien haya arribado a una conclusión en el pasado no
dice nada con respecto a si esa es ahora la conclusión correcta 10 • Aun en el
derecho, la idea del precedente a veces parece extraña, y Oliver Wendell
HoLMES ha señalado una vez que ella «persiste ... por la única razón de que . . .
fue establecida e n los tiempos d e Enrique IV » u . Y Jeremy BENTHAM, quien
fue un crítico feroz, reservó una ferocidad especial para el sistema de los
precedentes en general y el
stare decisis en particular, describiéndolo como
el «actuar sin razón, para la exclusión explícita de la razón y, por ende, en
oposición a la razón» 1 2 •
Como ha reconocido en otras ocasiones el propio HoLMEs, aunque no
BENTHAM, hay algo que decir a favor del stare decis�s . Un argumento a su fa­
vor fue reconocido por el juez BRANDEIS en una observación famosa: «en la
8 Por ejemplo, en un caso de aborto el juez Emilio GARZA señaló que «[p]or segunda vez
en mi carrera judicial , estoy forzado a seguir un voto mayoritario de la Corte Suprema que creo
que es inconstitucional» . Causeway Medica[ Suite v. Ieyoub, 109 F.3d 1096: 1 1 13 (5th Cir. 1 997)
Uuez GARZA, por su propio voto).
9 No ha sido siempre así. Aunque las obligaciones que imponen los precedentes verticales
se remontan a los comienzos de los tribunales de apelación en el siglo xvm o antes, la coacción
derivada del stare decisis no fue aceptado hasta el siglo XIX. Véase LEE, 1999; WISE, 1 975 .
10
Véanse, e .g., MCINERNY, 2005: 142; TINDALE, 2007:20 1 .
11
HoLM Es , 1 897: 469.
1 2 BENTHAM , 1983: 434.
58
FREDERICK SCHAUER
mayoría de las cuestiones es más importante el que [la cuestión] se resuelva
que el que sea decidida correctamente» 1 3 • En la vida, y especialmente en el
derecho, suele ser valioso que ciertas cosas estén resueltas de manera que
otros puedan confiar en esas decisiones y guiar su conducta de acuerdo con
ellas. Una empresa que planea una transacción comercial necesita saber qué
transacciones están legalmente permitidas y cuáles no, y esta confianza y
seguridad se perderían si los riesgos fuesen elevados porque las reglas jurí­
dicas relevantes estuviesen continuamente sujetas a cambios. Desde la pers­
pectiva de aquellos que están sujetos a la coacción del derecho, las ganan­
cias surgidas de mejoras marginales en· las normas raramente son suficientes
como para prevalecer sobre las pérdidas que se derivarían de la incapacidad
de confiar en reglas jurídicas y precedentes aun imperfectos.
el
Desde la perspectiva de los tribunales sujetos a la coacción del derecho,
stare decisis otorga las ventajas de la eficiencia cognitiva y decisoria.
Ninguno de nosotros tiene la capacidad de considerar de manera simultánea
todas las cuestiones, y apenas podríamos funcionar si cada una de nuestras
decisiones estuviera constantemente en el aire. Especialmente en un tribu­
nal, donde acotar las cuestiones aumenta la capacidad para enfocarse en los
argumentos, tratar algunas cuestiones simplemente como resueltas hace la
vida mucho más fácil para el tribunal, así como para aquellos que esperan
planear sus vidas y sus actividades en tomo a las decisiones que toman los
tribunales. El juez CARDOZO, cuando aún era juez del Tribunal de Apela­
ciones de Nueva York, señaló que «la tarea de los jueces aumentaría hasta
un punto de quiebra si todas las decisiones pudieran ser reabiertas en cada
caso» 14• Con esta frase sucinta, captó la idea de que los seres humanos no
pueden con todo, y que hacer ciertas cosas exige que dejemos otras para otro
momento.
El
stare decisis, con su decisión por el bien de la decisión y su consis­
tencia por el bien de la consistencia, satisface un rango de valores que tienen
que ver con la
estabilidad. Por supuesto, no es la estabilidad lo único que
involucran, y aun el juez BRANDEIS reconoció que así como ·a veces es más
importante el que las cosas estén resueltas que el que lo estén correctamente,
también a veces es más importante el que las cosas estén resueltas correc­
tamente que el que lo estén de manera incorrecta o imperfecta, solo por el
bien de la resolubilidad. Así, aunque es importante a veces ser correctos, se­
guir el pasado sin fijarse en su corrección es fundamental para la operación
del derecho. El
stare decisis, lejos de ser un apéndice tonto de un sistema
de toma de decisiones cuya principal finalidad es tomar la mejor decisión
13 Burnet v. Coronado Oil & · Gas Co., 285 U.S . 393: 406 ( 1932) (juez BRANDEIS, en
disidencia).
14 CARDOZO, 1921: 149.
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
59
actual, refleja de hecho algo más profundo y duradero acerca de un sistema
de toma de decisiones que suele satisfacer los valores de la estabilidad, la
consistencia , la resolubilidad y el"respeto por el pasado. Otras ramas del
gobierno y otros sistemas de toma de decisiones son más flexibles, menos
estables, menos predecibles y más enfocados en lo futuro.
4.
SOBRE LA IDENTIFICACIÓN DE UN PRECEDENTE
Es fácil
decir que se espera que un tribunal siga una decisión pasada
stare decisis, o de un tribunal superior, en el
- sea propia, én el caso del
caso de los precedentes verticales- , pero rara vez es fácil determinar qué
es una decisión pasada. En alguna ocasión, la tarea es directa. Un caso de
la Corte Suprema que trate sobre la permisibilidad de una prohibición total
del aborto por parte de un Estado, por ejemplo, difícilmente pueda evitar
tomar al caso
Roe
v.
Wade como el precedente relevante . Si alguien sos­
tiene en Nueva Jersey que un consumidor que adquiera un automóvil de
un concesionario corporativo debe atenerse estrictamente a las exenciones
de responsabilidad establecidas por escrito, el caso
Henningsen dominaría
los argumentos. Y si la cuestión fuese el determinar cuál de dos leyes en
conflicto se aplica a cierta clase de casos 15, la solución de esa cuestión abs­
tracta de interpretación de las leyes por parte de un tribunal determinaría el
derecho para los casos futuros. Sin embargo, es más común que no esté ni
cercanamente así de claro qué casos han de contar como precedentes y, lo
que es más importante, rara vez es obvio cuáles de esos casos se tomarán
como fundamento.
La tarea de identificar y sostener el precedente relevante es problemática
en gran parte porque dos eventos nunca son exactamente iguales. Por ende,
dos casos tampoco lo serán. Por ejemplo, en el caso Raffles v.
Wichelhaus 1 6
el Tribunal de Cuentas de Inglaterra �esolvió que no había acuerdo de vo­
luntades y, por ende, contrato, cuando un comprador de algodón creyó que
compraba el cargamento de algodón que venía en ,un barco llamado
Peer­
less y el vendedor creyó que estaba vendiendo el cargamento de algodón de
otro barco que casualmente también se llamaba Peerless. Todos los casos
ulteriores al caso Raffles son distintos de alguna manera, al menos en lo que
hace al tiempo . Pero sería absurdo sostener que ese caso no cuenta como
precedente para otro caso semejante que tuvo lugar en Londres en lugar de
en Liverpool, o en el que los dos barcos se llamaban Excelsior en lugar de
15 Véase Anastasojj v. United States, 223 F.3d 898 (8th Cir. 2000), desestimada por impro­
cedente, 235 F.3d 1054 (8th Cir. 2000).
16 2 H. & C. 906, 159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1 864).
FREDERICK SCHAUER
60
Peerless, o en el que el cargamento era té y no algodón. Cuando existe un
caso precedente que se asemeja de tal manera con el caso actual que sus
diferencias son triviales, los abogados y los jueces dicen con frecuencia que
el precedente está «a entera disposición» , y en esos casos la identificación
del precedente rara vez causa problemas.
Sin embargo, por lo común las diferencias entre el caso actual y un po­
sible caso precedente son más importantes que las que existen entre el caso
Raffles y uno semejante salvo por los barcos, los puertos o las cargas . Cuan­
do eso sucede, surgen dos problemas interrelacionados. El primero es la
identificación inicial del precedente relevante. ¿ Exj ste una decisión anterior
que debe ser considerada como un caso precedente? El segundo problema
es la determinación de qué es lo que el caso precedente va a fundamentar.
En un mundo en el cual no existe una identidad completa entre dos casos o
dos eventos, estas tareas suponen determinar si hay una semejanza relevan­
te entre un posible caso precedente y el caso actual, porque solo cuando la
hubiera, el tribunal actual tendrá la obligación de seguir lo que el tribunal
precedente ha decidido.
El problema de determinar la semejanza relevante puede ilustrarse me­
diante el examen de dos casos que suelen usarse para explicar la naturaleza
de los precedentes. El primero es el voto del juez CARDozo en el Tribunal de
Apelaciones de Nueva York en el caso
MacPherson v. Buick Motor Com­
pany 17. Con mayor o menor detalle, en el caso MacPherson se- resolvió que
la B uick Motor Company, una fábrica de automóviles de pasajeros, sería
responsable frente a un comprador de uno de ellos por los daños producidos
por la incorporación por parte de B uick en el vehículo de un neumático de­
fectuoso fabricado por otra empresa, a pesar de la falta de vínculo contrac­
tual entre el comprador y la B uick Motor Company. Aun cuando ese caso
sería obviamente un precedente para un reclamo por un Oldsmobile o un
Toyota defectuosos, o uno que tratara sobre partes de automóviles defectuo­
sas distintas de sus neumáticos, la mayoría de los casos posteriores no serían
tan parecidos. Por ejemplo, si el daño en un caso ulterior fuese causado por
una sustancia extraña en un producto normalmente menos peligroso que un
automóvil, ¿el caso
MacPherson sería todavía considerado un precedente
MacPherson fuera
resuelto, se dio en Gran B retaña un caso tan prominente como él, Donoghue
v. Stevenson 18• En él la consumidora, la señora Donoghue, una cliepta del
que lo determinara? Un tiempo después de que el caso
Café Wellmeadow de Paisley, Escocia, estaba acompañada de otra persona
que ordenó un vaso de cerveza de jengibre para ella. La señora Donoghue
17
1s
1 1 1 N.E. 1050 (N.Y. 1916).
[ 1932] A.C. 562 (H.L.).
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
61
había bebido la mitad del vaso. El dueño del café tomó la botella opaca,
rellenó el vaso y los restos de un caracol muerto cayeron en él. El hecho
de ver el caracol descompuesto y el olor que generó causaron que la señora
Donoghue se sintiera mal del estómago y mentalmente perturbada. Por esto,
demandó al fabricante (también embotellador) de la cerveza de jengibre .
Como en el caso
MacPherson , el fabricante demandado en Donoghue
sostuvo que la acción no era procedente por la falta de vínculo legal entre el
consumidor y el fabricante. S i este caso se hubiera planteado en Nueva York
luego del caso
MacPherson, el demandante sin duda hubiera argumentado
que la cuestión ya había sido decidida, obligando al tribunal a tomar la mis­
ma decisión que en aquel . Pero el demandado habría sostenido que los dos
casos eran diferentes y que el caso
MacPherson no daría fundamento a la
proposición de que el vínculo legal es innecesario en un caso que no invo­
lucra de manera inherente maquinaria peligrosa como un automóvil . Y ante
estas dos opiniones encontradas, ¿cómo habría de decidir el tribunal actual
el caso actual - un hipotético caso de la cerveza de jengibre planteado en
Nueva York , con posterioridad a
MacPherson - si el caso MacPherson es
un precedent� y, si lo fuera, para fundamentar qué posición?
Precisamente esta cuestión ha sido objeto de debate por generaciones .
Una posición común es que el caso precedente es un precedente no solo
para casos más o menos idénticos en lo futuro , sino también para casos
similares, esto es , que tratan sobre hechos similares. Pero ¿qué hace
a una
situación fáctica no idéntica similar a otra? Estamos seguros de que casos
que involucren a Toyotas defectuosos son similares a los que involucran a
Buicks defectuosos, pero ¿una botella opaca de bebida con una sustancia
extraña nauseabunda es similar o diferente a un coche con un neumático
defectuoso? Las dos situaciones tienen en común el que en las dos hay rela­
ciones de consumo, que un defecto causó un daño o una enfermedad y que
el defecto no era inmediatamente aparente (por eso es tan importante que en
el caso
Donoghue la botella fuese opaca). Son distintos en que los coches
son distintos a la cerveza de jengibre , que los coch\!s son caros y la cerveza
de jengibre no y que los coches son vendidos en concesionarios especializa­
dos en cada marca, mientras que la cerveza de gerigibre es vendida en cafés
que proveen toda clase de bebidas . Como cualquier conjunto de hechos , los
hechos del caso MacPherson y los hechos del caso de la cerveza de jengibre
son similares en algunos aspectos y diferentes en otros 19•
Y si esto es así,
¿cómo ha de decidir el tribunal actual si los dos casos son lo suficientemente
19 Y porque cualesquiera dos actos, eventos o casos son parecidos en algunos aspectos y
diferentes en otros, el valor de un sistema de precedentes no puede fundarse en el mandato de
tratar a los casos iguales de la misma manera. Véase LYONS, 1985.
FREDERICK SCHAUER
62
. semejantes como para que el primero sea un precedente (vinculante) para la
decisión que debe tomarse en el segundo?
Una posibilidad es que algunas cosas simplemente sean similares a otras,
y que la responsabilidad del derecho sea tratar como similares a aquellas
cosas que realmente son similares en algún sentido profundo y prejurídico.
De acuerdo con este entendimiento, lo que convierte en similares al caso
MacPherson a una variante que involucra a Toyotas en lugar de a Buicks, y
a otra que involucra a frenos en lugar de a neumáticos, es que los Toyotas
son similares a los Buicks porque ambps son vehículos de pasajeros, y los
frenos son similares a los neumáticos porque ambos son partes de vehículos
cuya fabricación defectuosa puede causar daños graves. Pero este enfoque
de la semejanza - apoyado sobre la idea de que existen semejanzas natura­
les- no funciona. El caso
MacPherson, como sabemos, trataba sobre res­
ponsabilidad por daños y fabricación defectuosa. Ahora bien, en algún caso
posterior acerca de regulación de acciones o de derecho bancario podría no
estar tan claro que la Toyota Corporation, con sede en Japón, deba ser tra­
tada igual que la Buick Motor Company, con sede en Detroit. Y si resultara
que los neumáticos fuesen comprados comúnmente a un fabricante y los
frenos fuesen fabricados por la propia automotriz, en algunos tipos de casos
de responsabilidad por los productos los frenos ya no serían similares a los
neumáticos de manera relevante .
Los filósofos suelen hablar de clases naturales, refiriéndose a cosas que
son fundamentalmente diferentes unas de otras en su naturaleza y no como
cuestión de una categorización u ordenamiento hechos por el hombre. Las
cebras son diferentes de las rocas no solo porque los humanos han decidido
que lo sean, sino porque son diferentes en su naturaleza. Lo que hace a una
cebra ser una cebra y a una roca ser una roca no es producto de la decisión de
los seres humanos o de sus instituciones, sino del diseño natural del universo.
Pero aun con respecto a las clases naturales, el derecho tiene sus propios fines
y valores y, por eso, podría elegir tratar a cosas que son naturalmente diferen­
tes como similares, como cuando aplica la mismas reglas de responsabilidad
por el producto a las ventas de árboles frutales y a las de agua embotellada,
y el hecho de que podría emplearse la misma regla de responsabilidad por el
producto con respecto a ambas es independiente del. hecho de que los árboles
frutales y el agua integren diferentes clases naturales. De manera inversa, el
derecho puede tener reglas diferentes para cosas que son naturalmente simila­
res. El diamante que compro es (usualmente) mío a los ojos del derecho, pero
el diamante que robo (usualmente) no lo es, y eso es así aun cuando el diaman�
te que compro y el que robo son natural y prejurídicamente semejantes.
Si ni siquiera las clases naturales son naturalmente similares para el de­
recho, entonces nada lo es. Dos elementos pueden parecer prejurídicamente
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
63
similares , pero eso es usualmente porque su semejanza se basa en alguna
ne cesidad o fin común. Por ejemplo, la mayoría de las personas consideraría
que las carteras rojas y las azules son similares;porque cumplen una función
similar. Pero si la cuestión fuese si las carteras combinan con un cierto par
de zapatos, ya no serían similares . Tampoco lo serían en un caso de propie­
dad intelectual en el cual el color diferente hiciera fácilmente distinguibles
a los productos. Por eso mismo es que los Toyotas pueden no ser similares
a los Buicks con respecto a las tasas de importación, y el vodka es similar
al agua a los ojos de los inspectores de Seguridad en el Transporte Aero­
portuario pero no para quienes ejecutan las leyes que prohíben la venta de
alcohol a menores. Sugerir que la existencia de ciertas semejanzas naturales
responde la pregunta sobre qué casos son similares a otros , parece guiarnos
hacia un camino bastante falso.
Esto no significa que el derecho nunca base sus determinaciones de se­
mejanza y diferencia en las semejanzas y diferencias que existen en el mun­
do prejurídico. En
La senda del derecho, HOLMES se refirió a esta historia,
probablemente apócrifa:
Hay una historia de un juez de paz de Vermont ante quien un granjero
inició una demanda contra otro por la rotura de un tarro lechero. El juez se
tomó su tiempo para deliberar y luego dijo que habiendo revisado las leyes
no había podido hallar nada acerca de tarros lecheros, y falló a favor del
demandado20•
Obviamente, HoLMES se burlaba del juez de paz de Vermont . Y su punto
era que solo un paleto sin entrenamiento jurídico alguno podría imaginar
que «tarro lechero» podría ser una categoría jurídicamente relevante. Esto
queda claro cuando HOLMES señala que
[l]as aplicaciones de reglas rudimentarias de derecho de contratos o de dere­
cho de daños están ocultas bajo la ·prominencia de los ferrocarriles, los telé­
grafos o . . . las navieras .. , o están agrupadas bajo un título arbitrario al cual
difícilmente apele la mente práctica, como derecho mercantil. Si un hombre
se interna en el derecho ha de convertirse en y.n experto , y ser tal implica
mirar a través de los incidentes dramáticos y discernir los verdaderos funda­
mentos de las profecías 21•
.
La historia breve que cuenta HoLMES se ha vuelto famosa. Sin embargo,
HoLMES estaba equivocado22• Es verdad que el derecho trata con frecuencia
2o
2!
22
HOLMES , 1 897: 474-475.
HOLMES, 1 897: 475.
Véase SCHÁUER, 1 998a.
FREDERICKSCHAUER
64
como similares a cosas que son prejurídica o extrajurídicamente diferentes ,
como cuando se vale de categorías jurídicas , como «contrato» , para abarcar
a los contratos de trabajo y a los contratos para vender lechuga, y cuando la
categoría de «valor» en el marco de la Ley de Valores de 1933 se entiende
abarcadora no solo de las acciones y los títulos , sino también de algunas
pólizas de seguro, algunas cuentas bancarias y al gunas participaciones ac­
cionarías en tierras, caballos de carrera, pinturas al óleo, árboles frutales y
vinos 23 • Pero con tanta frecuencia como respecto de lo anterior, y cada vez
más, el derecho basa sus determinaciones de semejanza jurídica en las se­
mej anzas que existen en el mundo extrajurídico . B ajo el liderazgo de Karl
LLEWELLYN, cuyas contribuciones al realismo jurídico serán caracterizadas
en el capítulo Vll, gran parte del Código de Comercio Unificado está de­
signado para reflejar y seguir las prácticas de los comerciantes reales en sus
transacciones ordinarias 24 • El que la mayor parte de los aspectos de los con­
tratos para la venta de títulos estén regidos por leyes federales específicas
referidas a los títulos valores, y no por la ley estatal de contratos , muestra
que la distinción genuina entre los títulos y otros objetos de los contratos se
refleja también en el derecho. Y el hecho de que mucho antes de convertirse
en juez de la Corte Suprema Louis BRANDEIS fuera coautor de un artículo
titulado «La Ley de Estanques»25 ejemplifica la manera en la cual las cate­
gorías jurídicas tales como la de los estanques son , con más frecuencia de lo
que HoLMES supuso, creadas a partir de las categorías del mundo prejurídico.
HoLMES puede haber acertado en que no existe algo como el derecho de los
tarros lecheros, pero estuvo muy errado cuando sugirió que un derecho tal
no podría existir.
Por ende, es posible que la determinación de la semejanza para esta­
blecer qué ha de considerarse un precedente, en algunos contextos reflejará
un sentido de semejanza que solo sirva a los fines del derecho, y en otros
contextos reflejará los juicios de semejanza que provienen del mundo exte;.
rior. Pero en la medida en que esas dos posibilidades existan, y en que aun
las determinaciones de semejanza y diferencia prejurídicas se basen en los
contextos y los fines, parece imposible concluir en que una determinación
jurídica de semejanza solo consiste en ver si los hechos en el caso actual son
realmente similares a los del caso precedente .
Sabiendo que el camino de la semejanza natural nos conduce a la fal­
sedad , debernos buscar algo más que nos diga si y cuándo un caso anterior
que se pretende un precedente para el caso actual es en verdad tal. Suele
23
24
25
Véase, e .g CAMPBELL, 1985.
Véase, e.g., WISEMAN, l 987 .
WARREN y BRANDEIS, 1 889.
.,
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
65
creerse que este algo más es lo que se llama, especialmente en las juris­
dicciones donde rige el common law fuera de los Estados Unidos , el ratio
decidendi del caso precedente: el fundamentG o la razón subyacente de la
decisión del tribunaP6• Tenemos que conocer no solo qué decidió el tribu­
nal precedente , sino también por qué lo decidió. Así, una postura común
en Inglaterra y otras partes es que·, como las reglas , los casos precedentes
tienen justificaciones o razones subyacentes a sus soluciones , y que un
caso precedente es un buen precedente y, por ende , vinculante , para todos
los casos posteriores que sean abarcados por el ratio decidendi del caso
precedente. Suena bien, pero ¿cómo sabemos cuál fue el ratio decidendi?
Una posibilidad es fijarnos en los hechos del caso precedente como fueron
descritos por el tribunal precedente y tomar a esos hechos , en conjunto
con la solución del caso , como el ratio decidendi. De hecho, esto fue lo
que propuso el influyente teórico del derecho Arthur GoooHART27 • Pero la
solución de GooDHART no resultó muy útil . Si los hechos son que el señor
MacPherson le compró un B uick a un concesionario, que a su vez lo había
comprado de la Buick Motor Company, y el neumático del Buick se rom­
pió , causándole lesiones al señor MacPherson, y la solución del caso es
que el señor. MacPherson ganó el juicio contra la Buick Motor Company,
aún no sabemos el nivel de abstracción , o el nivel de generalidad en el
cual debemos entender estos hechos , y sin más información no podemos
saber por qué el tribunal decidió como lo hizo28 • ¿Fue algo vinculado con
los Buicks , con los coches , con los neumáticos , con los productos de con­
sumo, con los productos inherentemente peligrosos (como se consideraba
a los autos en 19 1 6), o con algo más? Por sí mismos , los hechos y la so­
lución no brindarán las razones para la decisión del tribunal precedente, y
sin las razones no teriemos manera de saber si el caso MacPherson es un
caso sobre automóviles Buick, sobre neumáticos , sobre automóviles en ge­
neral, sobre productos de consumo o sobre algo completamente diferente .
Del mismo modo , si un tribunal resuelve que una persona que vende licor
ilegalmente a un menor es responsable por los daños , vinculados con el
alcohol , causados por ese menor29, ¿debe eso entenderse como dando apo­
yo (o prescribiendo) una responsabilidad indirecta semejante para quien
vende licor ilegalmente a un adulto? ¿O para quien vende ilegalmente un
arma que es utilizada con posterioridad en un robo? ¿O para quien vende
26
Véase MARSHALL, 1997.
27 GoooHART, norteamericano, fue profesor de teoría del derecho en Oxford entre 193 1 y
195 1 . Su afirmación de que el ratio decidendi consiste en los hechos materiales como son halla­
dos por el tribunal, combinados con la solución, fue establecido en GoooHART, 1930. Su afirma­
ción dio lugar a un debate vigoroso unos años más tarde. Véanse GoooHART, 1957; MoNTROSE,
1 957a; 1957b; SIMPSON , 1957; STONE, 1959.
28
Véase BELL, 1986.
29 Véase, e.g., Congini v. Portersville Valve Co., 470 A.2d 515 (Pa. 1983) .
FREDERICK SCHAUER
66
un arma legalmente que es empleada con el mismo propósito? Y el caso
real Donoghue v. Stevenson, ¿ se considera un precedente respecto de un
caso en el cual la botella es transparente y, por eso, capaz de ser. inspec­
cionada por el consumidor? En ninguno de esos casos es posible decir, a
pesar de la posición de GooDHART , que el establecimiento de los hechos
por parte del tribunal combinado con la solución a la que se arfibó nos
acerque a una respuesta.
Si en esos casos la mera enunciación de los hechos sumada a la solución
del caso no pueden decirnos por completo qué es lo que «sostiene» el pre­
cedente, podemos vernos tentados a decir que la cuestión de la semejanza
jurídica está determinada por el propio derecho. Por esto las discusiones so­
bre los precedentes, incluida la de GooDHART, comúnmente no hablan de los
hechos sino de los hechos materiales. Al concluir en que el
criterio del caso
- término más comúnmente usado en los Estados Unidos en lugar de ratio
decidendi, aunque existen pequeñas diferencias entre sus significados- es
una combinación de los hechos materiales y de la solución, GooDHART y
otros resolvieron el problema del nivel de generalidad, pero al costo de mi­
nar el núcleo de su posición . Así, para GooDHART habría sido un error decir
que el que el automóvil fuese un Buick era un hecho material, porque «la
cualidad de ser Buick» del automóvil no era más material que el hecho de
que el apellido del señor MacPherson comenzara con la letra «M» . para esta
posición, un hecho es material cuando una regla jurídica lo convierte en
jurídicamente importante. Es una regla jurídica la que nos dice cuándo dos
cosas son similares y, por ende, es una regla jurídica la que nos dice el nivel
· de generalidad en el cual los hechos deben ser entendidos y descritos por
el tribunal interviniente. Por ende, es una regla jurídica la que nos dice que
«automóvil» es una categoría jurídicamente material, mientras que «B uick»
no lo es. Pero aunque esto es así con frecuencia, confiar en una regla jurídica
para que nos diga qué casos son materialmente similares y cuáles no, evita el
problema que tratamos de resolver. Si el estándar de materialidad proviene
de fuera del caso precedente - una ley, por ejemplo- la ley está haciendo
el trabajo y no estamos para nada frente a un ejemplo de coacción a paqir
de un precedente. Es decir, que si una ley nos dice que las propiedades p ,
qy
r son materiales, y s i e l caso precedente presenta esas propiedades, su
búsqueda en el caso actual es una búsqueda de las propiedades que la ley,
y no el caso precedente, han constituido como jurídicamente relevantes. Lo
mismo se aplica a la determinación de la materialidad hecha a partir. de uno
o varios casos distintos que el precedente . Si una regla jurídica preexistente
convierte a alguna parte del caso precedente en material, debemos buscar la
fuente de la regla comprendida y aplicarla en lugar de pensar que es el caso
precedente el que ejerce la coacción. Si es una regla jurídica la que nos dice
por qué «la cualidad de ser un Buick» no es una propiedad jurídicamen-
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
67
te material, un tribunal en un caso posterior al caso MacPherson debería
seguir esa regla jurídica y no algo que pudiera hallarse en el propio caso
MacPherson.
Así, es difícil de entender cómo la materialidad puede provenir del
mero establecimiento de los hechos , aun de los materiales . Si una regla
externa a esos hechos determina la materialidad, es esa regla y no el caso
precedente la que lleva la carga. Y si la determinación de la materialidad
no proviene de una regla externa al caso, parece como si la idea de la
coacción de los precedentes fuese ilusoria. Es que no existe una barrera
para que el tribunal actual establezca semejanzas si quiere arribar a una
solución consistente con la alcanzada en un caso anterior, o diferencias
si quiere llegar a la solución opuesta. Y como cualesquiera dos eventos o
situaciones fácticas se parecen entre sí en algunos aspectos y difieren en
otros , la respuesta de que el derecho determina la semejanza relevante no
es una respuesta en absoluto.
No obstante, todavía no debemos baj ar los brazos y concluir en que ,
en realidad, los precedentes no ejercen coacción efectiva en la mayoría
de las situaciones . Hay que recordar que en la inmensa mayoría de los
casos, el tribunal precedente no solo nos da los hechos y la solución, o
conclusión, sino también nos dice por qué llegó a esa conclusión. En
otras palabras , la cuestión no requiere tanto que extraigamos el ratio
decidendi de un caso como que , simplemente , leamos lo que el tribunal
dijo a su respecto30 • Si en MacPherson el juez CARDozo refirió algo como
que «Arribamos a esta solución p orque los consumidores tienen menos
capacidad para detectar o corregir defectos de fabricación y porque los
fabricantes como B uick tienen una capacidad mayór para asegurarse o
soportar las pérdidas » , será mucho más fácil que sin ese enunciado decir
que el caso MacPherson es un precedente con respecto a cualquier caso
que involucre a un consumidor y a un fabricante . Y eso sería así solo
porque el juez CARDOZO lo dij o .
30 L a identificación del ratio decidendi e s una cuestión mucho más importante en Gran
Bretaña que en los Estados Unidos, porque de acuerdo con la, práctica tradicional en las apela­
ciones británicas, así como en algunos países del Commonwealth, no rige la exigencia de que
exista una único voto mayoritario, o voto del tribunal. Por lo general, cada uno de los tres, cinco
o más jueces que entienden en un caso , redactará su voto individual. La solución alcanzada por la
mayoría de esos jueces es la solución del caso, pero determinar qué es lo que el caso resuelve es,
inevitablemente, un proceso para determinar qué proposiciones jurídicas y qué razones atrajeron
el acuerdo de la mayoría de los jueces. Así, si el juez A decide a favor del demandante por las ra­
zones x,y y z,eljuez B decide a favor del demandante ¡:>or las razones p. q y x , y el juez C decide a
favor del demandado, el ratio decidendi es x , la razón (la única razón) compartida por la mayoría
de los jueces. Donde esta práctica de votos individuales no existe, como en los Estados Unidos
(excepto en la medida en la cual una Corte Suprema cada vez más dividida se esté moviendo en
ese sentido), la cuestión de determinar el ratio decidendi es menos compleja.
FREDERICK SCHAUER
68
En algunas ocasione s , un tribunal será aún más claro y dirá s imple­
mente cuál es la regla. Si el juez CARDOZO hubiera dicho: «Sostenemos
que en todos los casos que involucren a un consumidor no empresarial
y a un fabricante de bienes , el consumidor podrá repetir del fabricante
por defectos de fabricación sin perjuicio de la falta de vínculo jurídico
entre el fabricante y el consumidor» , la cuestión de qué es lo que el caso
sostiene - de qué es un precedente - v irtualmente desaparecería, por­
que ahora habría una regla generada por un tribunal que podría aplicarse
en casos futuros 31 • Pero aun cuando la resolución no se indique de una
manera tan explícita, las palabras del tribunal siguen siendo la estrella
polar para ubicar esa resolución . Cuando se le pregunta a un tribunal
por qué llegó a la solución a la cual llegó, describirá los hechos del
caso resuelto como un ejemplo de una clase, pero la clase es necesaria­
mente más general que el ejemplo particular de la clase - los filósofos
lo llaman un «caso» - que ha surgido en el asunto específico . Así, por
ejemplo , cuando la Corte S uprema decidió el caso New
York Times Co . v.
Sullivan32 , que modernizó de manera dramática las leyes norteamerica­
nas sobre difamación con fundamento en la Primera Enmienda, describió
al demandante , el comisionado Sullivan , no sólo como un comisionado
de policía (lo cual habría sido ya una abstracción del propio Sullivan y
de su trabajo particular) sino también como un «funcionario público» . Y
describió al New
York Times no solo como el único New York Times, y no
solo como un periódico , sino como «la prensa» . En consecuencia, el caso
New York Times v. Sullivan , desde u n comienzo , se erigió como un pre­
cedente para todos los casos de difamación que involucraran a oficiales
públicos como demandantes de la prensa, y esto es precisamente porque ,
y solo porque, la Corte Suprema
dijo exactamente eso . Si la Corte hubie­
ra descrito a Sullivan como un oficial de policía, y si con posterioridad
se hubiese sostenido que el caso
New York v. Sullivan es un precedente
respecto de otro caso en el cual el demandante difamado hubiese sido un
oficial público que no tuviera nada que ver con las fuerzas.del orden , una
parte h abría sostenido que sería bueno entender el caso
Sullivan como
uno referido a todos los fun cionarios públicos , y la otra parte habría
abogado por una interpretación más estrecha. Pero ninguna de las partes
podría haber sostenido que su interpretación estaba
impuesta por el caso
anterior, algo que sí habría sido posible a partir de las palabras emplea­
das por la Corte en su fundamentación real 33•
31
Véase ALEXANDER, 1989. Véase también ALEXANDER y SHERWIN, 2007 .
376 u.s. 254 (1964).
33 Esto no equivale a decir que el caso hipotético New York Times v. Sullivan más estrecho
no habría sido relevante para un caso ulterior que pretendiera ampliar su alcance. La naturaleza
de esos argumentos serán materia del capítulo V.
32
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
5.
69
SOBRE FUNDAMENTOS Y DICTA'
El lector perceptivo y jurídicamente refinado notará cierta tensión en­
tre la posición que viene explicándose y la distinción tradicional entre los
fundamentos de un caso y las dicta que puede acompañarlos 34• Para la po­
sición tradicionaP5, el fundamento - algo muy parecido, pero no idéntico,
al ratio decidendi- e s l a regla jurídica que determina la solución del caso.
Así, cuando decimos que el fundamento del caso lnternational Shoe Co. v.
Washington 36 es que los Estados pueden ejercer su jurisdicción personal so­
bre imputados externos a ese Estado en la medida en que hubiera habido un
número mínimo suficiente de contactos con el Estado como para no ofender
las nociones tradicionales del debido proceso, hemos establecido una regla
jurídica. En ocasiones , el tribunal crea una regla nueva y, en otras, simple­
mente, está reproduciendo el enunciado de una regla que puede hallarse en
un caso anterior, o que se deriva de varios. Pero no hay nada demasiado
misterioso acerca de la idea de fundamento: es la regla jurídica que, aplica­
da a los hechos del caso particular, da lugar a la soluc ión. De este modo, no
es equivocado decir que la Corte sostuvo en el caso lnternational Shoe que
deben existir contactos mínimos dentro del Estado del tribunal para funda­
mentar la jurisdicción personal, pero tampoco es errado incluir dentro de la
idea de un fundamento las razones subyacentes a la regla y la aplicación de
la regla al caso particular. Por ende, podríamos describir el fundamento del
caso International Shoe como la exigencia de un contacto mínimo junto con
el enunciado de la Corte acerca de que sería injusto esperar que un imputa�
do se defendiera en un juicio que tuviera lugar en un Estado con el cual no
tuviese virtualmente ninguna conexión, y combinar este enunciado general
con la conclusión de que si el vendedor de la International Shoe Company
había hecho negocios en Washington , había existido el contacto mínimo
suficiente para validar el ejercicio de l_a jurisdicción personal.
' N. de T.: He optado por traducir holdings como <<fundamentos», y no simplemente como
<<considerandos» porque, a mi juicio , este último término, que sería una versión más literal de la
palabra inglesa es, por un lado, más amplia (no recoge solo las ·razones de la decisión, sino tam­
bién elementos fácticos y formales del proceso) y, por otro, rriás estrecha (no tiene, tal vez por lo
recién indicado, la fuerza que pretende transmitir la idea de <<fundamento») que la primera. Por
otra parte, lo que en el derecho angloamericano se conoce como dicta, y en el de extracción con­
tinental como obiter dictum, es la parte de un fallo en la que el juez da su opinión sobre cuestiones
no directamente relacionadas con el caso bajo juzgarniento; suele tener un contenido aclaratorio,
o meramente informativo. Puede verse, al respecto, Diccionario de Términos Jurídicos Espasa,
Madrid, Espasa-Calpe, 200 l .
34 Regresaremos al tema d e los fundamentos y las dicta e n el capítulo IX, que s e enfocará
aun más intensamente que este en la naturaleza de los votos de los jueces.
35 Véase, e.g., WILLIAMS, 1978: 62-88.
36 326 u.s. 3 10 (1945).
70
FREDERICK SCHAUER
Nada en esta explicación de la noción de fundamento es problemático
en sí mismo. El tribunal establece la regla jurídica sobre la cual se apoya su
decisión , aplica la regla jurídica a los hechos y anuncia una solución .. Ese es
el fundamento. El problema surge cuando un tribunal no dice explícitamente
cuál es su fundamento, y lo deja librado a la determinación de los lectores .
De acuerdo con la posición tradicional, e l fundamento puede ser determina­
do mediante la combinación del enunciado del tribunal respecto de los he­
chos materiales con la solución del caso, pero hemos visto que este enfoque
no es satisfactorio. Si el tribunal no dice
por qué los hechos materiales son
materiales , tenemos un enunciado sobre hechos que puede ser interpretado
con numerosos niveles de abstracción. Por ende, no contamos con una no­
ción firme de qué es lo que el tribunal sostuvo , ni con una manera de aplicar
de manera confiable la decisión precedente en lo futuro. Solo al enunciar
sus fundamentos , el tribunal permite a los tribunales ulteriores realmente
confiar en (y obedecer) su fundamento. Sin esa enunciación , el fundamento
puede ser prácticamente cualquier cosa. Pero con ella, y con nuestra com­
prensión del rol central que juega esa enunciación en la determinación del
fundamento del tribunal, la idea de un fundamento, al igual que la idea del
ratio decidendi, se vuelve mucho menos misteriosa.
Tradicionalmente , todo lo que no sea una enunciación de los hechos y
una enunciación del fundamento , es un
obiter dictum (literalmente, en latín ,
algo dicho al pasar, o a propósito de algo) . Es algo adicional, no es estricta­
mente necesario para alcanzar, justificar o explicar la solución del caso. Co­
múnmente abreviados como
«dicta» , estos pronunciamientos innecesarios
suelen ser observaciones de un tribunal acerca de cuestiones que no están
realmente bajo su juzgamiento , o conclusiones acerca de cuestiones inne­
cesarias para la solución que de hecho ha alcanzado , o explicaciones con
mayor alcance de un cuerpo legislativo completo , o simplemente agregados
por completo irrelevantes. Así, en el caso
Marbury
v.
Madison31, el presi­
dente del tribunal , John MARSHALL, sostuvo que la Ley Judicial de 1789, que
había establecido la jurisdicción por la materia , era inconstitucional. Pero
también se lanzó a decir que la Corte Suprema poseía el poder de ejercer su
jurisdicción sobre el presidente de los Estados Unidos, una afirmación que
enfureció al presidente Thomas Jefferson, en especial porque era completa­
mente innecesaria para arribar a la conclusión a la cual llegó la Corte y, por
eso , claramente
dicta. Después de todo , si la Corte no tenía jurisdicción por
la materia, no había necesidad de pronunciarse en absoluto acerca de quién
podría haber estado sujeto a esa jurisdicción hipotética. En cierto modo con
menos consecuencias, cuando el juez BLACKMUN en el caso Flood v. Kuhn38,
U.S . (1 Cranch) 137 ( 1 803).
407 U.S. 258 ( 1 972).
37 5
lB
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
71
que prolongó las exenciones del béisbol profesional con respecto a las leyes
antimonopolio, brindó varias páginas sobre historia, poesía, literatura y los
grandes nombres del béisbol a través de los años, incluyó en su voto mate­
rial cuyo estatus de innecesario para la solución y, por ende, de dicta, sería
difícil de negar.
Pero si el que ofrezcan razones para fundar sus decisiones es parte de lo
que esperamos que hagan los tribunales , y si ofrecer razones es una clave
para el funcionamiento real del sistema de precedentes , la distinción tradi­
cional entre fundamentos y dicta puede ser más problemática que lo que
comúnmente se cree . Como una razón es necesariamente más amplia que
la solución a la que presta apoyo39, dar una razón es decir algo más amplio
que lo necesario para resolver el caso particular. Y esto parece consistir en
dicta. Lo que es dicta técnicamente - no del todo necesario para arribar a la
solución- es precisamente lo que hace posible generalizar partiendo de una
regulación muy específica para utilizarla como precedente en lo futuro . Así,
aunque en los extremos la distinción entre fundamento y dicta es bastante
clara -la promulgación de una regla jurídica, como en el caso New York Ti­
mes Co. v. SLf:llivan, es un fundamento , y las cavilaciones del juez BLACKMUN
acerca de las tradiciones del béisbol son dicta- el advertir que el sistema
de precedentes mis mo depende de lo que es , estrictamente hablando, dicta ,
debería hacer que nos detuviéramos antes de otorgar mucho crédito a la dis­
tinción, sin que importe cuán venerable sea su abolengo.
6.
SOBRE LA FUERZA DE LOS PRECEDENTES : NULIDADES ,
.
DISTINCIONES Y OTRAS FORMAS DE ANULACIÓN
El propósito principal de distinguir los precedentes verticales de los ho­
rizontales fue establecer el escenario para explicar cómo difieren en térmi­
nos de obligar a los tribunales posteriores. De los precedentes verticales se
dice comúnmente que son «vinculantes». Esto es, se entiende, por lo común,
· que un tribunal inferior no tiene alternativa para de'jar de obedecer un prece­
dente emanado de uno superior. Los tribunales inferiores de Nueva York no
tienen más opción para dejar de lado el fundamento del caso MacPherson v.
Buick que la que tienen para dejar de lado una ley promulgada por el parla­
mento estatal. Por su parte, los tribunales federales y estatales en los Estados
39 La idea básica es que lo que convierte a una razón en tal es que ésta es más general que
aquello a Jo que da apoyo. Cuando digo que voy con regularidad al gimnasio porque me ayuda a
perder peso, estoy diciendo que algo que me está ayudando a perder peso es una razón (aunque
no necesariamente una razón concluyente) para cualquier acción, y no solo para mi acción de ir al
gimnasio en una ocasión partiCular. Para una explicación completa, véase ScHAUER, 1 995a.
72
FREDERICK SCHAUER
Unidos deben tratar a las prescripciones contenidas en los casos como
v.
Roe
Wade e International Shoe v. Washington como , tanto en sentido figurado
como literal, establecidas por el derecho40•
El que las decisiones de los tribunales superiores sean vinculantes no
significa que no haya margen de juego en el nivel de los tribunales inferio­
res, aun cuando parezca que hay un precedente vinculante «al alcance de la
mano». A veces , puede sostenerse que la decisión de un tribunal superior no
es más que
dicta y no parte del fundamento que se espera que obedezca el
tribunal inferior. Como hipótesis , un argumento como ese es posible . Tra­
dicionalmente, aun la teoría de los precedentes verticales ha sido entendida
como circunscrita a lo que el tribunal superior sostuvo como fundamento , y
no a todo lo que sostuvo en general. Sin embargo, en la práctica, quien abo­
gue ante el tribunal inferior por una solución palmariamente inconsistente
con lo resuelto por un tribunal superior tendrá una tare a muy ardua , y los
argumentos de que las partes no deseadas son meras dicta, o no forman parte
del
ratio decidendi, suelen ser inválidos .
No obstante , no sucede l o mismo cuando un litigante o un juez d e u n tri­
bunal inferior puede
distinguir e l caso actual del precedente. Aunque pueda
decirse que un precedente vinculante de un tribunal superior simplemente
obliga al inferior a que lo siga, sería más adecuado decir que un precedente
vinculante obliga a un tribunal inferior a que lo siga
o lo distinga del caso
actual. En la práctica, gran parte de los argumentos jurídicos involucran
�
un intento de una de las partes de sostener que algún caso proveniente de
un tribunal superior determina la solución del caso actual, mientras que la
otra parte insiste en que los casos pueden distinguirse de manera suficiente ,
como para que la solución del caso precedente no deba ser la misma que la
del caso actual .
Recuérdese, por ejemplo, el caso
Riggs
v.
Palmer41 comentado en el
capítulo II, en el que el Tribunal de Apelaciones de Nueva York sustuvo que
Elmer Palmer, habiendo asesinado a su abuelo , no podría reclamar el legado
estab lecido en el testamento del fallecido, a pesar de la letra de la Ley de
Testamentos de Nueva York. Muchos años después, el efecto del caso Riggs
como precedente fue central para el caso
Youssoupo.ff v. Columbia Broad­
castiizg System, Inc.42• En él, un hombre que había sido coautor mediato del
40 Naturalmente, el derecho establecido incluirá en realidad las decisiones más recientes so­
bre la materia, incluyendo los casos Plann.ed Parenthood ofSoutheastern Pennsylvania v. Casey,
505 U.S. 833 (1992), en el caso de aborto; y Burnham v. Superior Court, 495 U.S. 604 ( 1 990,
Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises, Jnc ., 486 U .S . 888 (1988) y World-Wide Volkswa­
gen v. Woodson, 444 U.S. 286 ( 1980), para el caso de la jurisdicción personal .
41 1 1 5 N.Y. 506 ( 1 889).
42 265 N .Y.S. 754 (Sup. Ct. 1965).
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
73
asesinato de Rasputín (el consejero de la familia real rusa) llevado a cabo
en
1 9 1 6 , demandó por violación de su intimidad con motivo de una película
para televisión producida por la cadena CBS; en la cual él era uno de los
personajes . El juicio tuvo lugar en los tribunales estatales de Nueva York y,
entonc·es , se analizó si el caso
Riggs era aplicable. La cadena CBS sostuvo
que la participación innegable de Youssopoff en el asesinato de Rasputín lo
colocaba dentro del alcance del principio que establece que «nadie puede
beneficiarse de su propio acto ilícito» establecido en el caso
Riggs. Yous­
soupoff sostuvo que los dos casos podían ser distinguidos , porque su ilícito
no estaba conectado directamente con el dinero que reclamaba. Dando la
razón a Youssoupoff y negándose a rechazar el caso , el tribunal de juicio no
negó la fuerza vinculante del caso Riggs. En lugar de eso, dijo que la situa­
ción fáctica en el caso actual era suficientemente distinguible, de manera tal
que el tribunal no tenía la obligación de arribar a la misma solución que en
el caso Riggs.
Otro ejemplo, también de Nueva York, proviene de los casos Campo v.
Scofield43 y Bravo v. C .H. Tiebout & Sons, Inc. 44• Los dos son casos de tribu­
nales inferiores que involucran usuarios «finales» de un producto defectuo­
so por negligencia, que causó un daño , igual que en
MacPherson v. Buick.
En ambos los demandantes sostuvieron que este caso era de aplicación obli­
gatoria. Pero los demandados plantearon que se trataban de casos distingui­
bles , y los tribunales estuvieron de acuerdo . En el caso
Campo , que trataba
sobre un daño causado por una máquina diseñada para quitar las hojas de las
cebollas ya cosechadas , el tribunal concluyó en que MacPherson se aplicaba
solo a defectos no razonablemente identificables por el usuario. La existen­
cia de un defecto «obvio y patente» no podía dar apoyo a una reclamación
contra un fabricante remoto , aun asumiendo que había sido negligente. En
el caso
Bravo, la omisión del demandante de instalar un dispositivo de se­
guridad exigido legalmente en una piedra de amolar, una vez más provocó
que ese caso fuese distinguible del c¡1so
MacPherson, aun cuando hubiera
negligencia en la fabricación y aun cuando hubiera responsabilidad a pesar
de la violación de la ley en caso de que el reclamo hubiese sido planteado
por un comprador directo.
En estos y otros innumerables casos, el abogado de una parte sostendrá
que el caso actual cae bajo la órbita de un precedente vinculante , y el abo­
gado de la parte contraria intentará distinguir los casos . Los argumentos son
de ese carácter, precisamente, porque el tribunal inferior está compelido a
arribar a la misma solución en el caso actual que en el precedente cuando
43
44
95 N .Y.S.2d 610 (App. Div. 1950).
243 N.Y.S.2d 335 (Sup. Ct. 1963).
74
FREDERICK SCHAUER
los hechos no son distinguibles. Sin embargo, con respecto al stare decisis
las cosas son distintas . Con frecuencia, los argumentos se parecen a los de
los precedentes ve1ticales, con una parte apoyándose en la resolución pasada
del propio tribunal y la otra pretendiendo distinguirla del caso actual . Pero
aun cuando no existan bases viables para distinguir los casos , la obligación
de seguir una decisión anterior rara vez es absoluta de la manera en que lo
es la obligación de seguir la decisión de un tribunal superior. A diferencia
de los tribunales inferiores que se enfrentan con decisiones de sus superio­
res, los tribunales que consideran sus propias decisiones anteriores tienen la
capacidad de invalidarlas para el caso concreto45 • Pueden reconocer que el
caso actual presenta la misma cuestión decidida en el caso precedente, pero
rechazar igualmente la decisión anterior.
Aunque los tribunales puedan invalidar, ocasionalmente, sus propias
decisiones anteriores , hacerlo exige más que creer que la decisión anterior
estaba errada. Si eso fuese todo lo que hiciera falta, el stare decisis perdería
sentido, porque el núcleo del stare decisis es , justamente, que un tribunal
deba tratar a una decisión anterior como vinculante por el solo hecho de su
existencia y no porque la considere correcta. Si cada vez que un tribunal
creyera que una decisión anterior es equivocada pudiera invalidarla, no exis­
tiría en absoluto el principio del stare decisis.
En ocasiones, sin embargo, un tribunal creerá que una de sus decisio­
nes anteriores es extremadamente incorrecta, o que las consecuencias de un
fundamento errado (a los ojos del tribunal actual) son tan graves que exigen
invalidarla. Cuando la Corte Suprema en el caso Brown v. Board of Edu­
cation46 invalidó el caso Plessy v. Ferguson47, en el que se sostenía que la
institución de escuelas públicas separadas por razas era constitucionalmente
permisible, el tribunal del caso Brown basó su acción en lo que entonces era
percibido como una grave inconstitucionalidad. Lo mismo sucedió cuando
la Corte Suprema invalidó, en el caso Mapp v. Ohio48, el caso Woifv. Colo­
rado49, para sostener que las pruebas obtenidas ilegalmente serían inadmisi­
bles en un juicio penal tanto ante un tribunal estatal como ante uno federal.
En estos y en otros casos , la invalidación se apoya no en una percepción
actual de un mero error en el pasado, sino en una percepción actual de un
45 Antes de la Disposición Práctica sobre Precedentes Judiciales de 1966, incluso la Cáma­
de los Lores en Inglaterra tenía prohibido invalidar sus propios precedentes, pues se entendía
que ese poder era privativo del Parlamento. Y la práctica continúa siendo mucho menos común en
Inglaterra que en los Estados Unidos, lo que indica una regla del stare decisis mucho más estricta
en el primer país que en el segundo. Véase CRoss y HARRJS, 1 99 1 .
<6 347 u.s. 483 (1954).
47 163 u.s. 537 ( 1 896).
48 367 u.s. 643 (1961).
49 338 u.s. 25 (1949).
ra
LA PRÁCTICA Y LOS PROBLEMAS DE LOS PRECEDENTES
75
error que está muy por encima del rango de normalidad, sea en su magnitud
o en sus consecuencias . La Corte Suprema de los Estados Unidos ha descrito
esta carga elevada para invalidar una de sus decisiones en términos de una
exigencia de «justificación especial » 50 , y el estándar en Inglaterra es que la
decisión anterior debe ser «manifiestamente equivocada» 5 1 • Los modificado­
res - «especial>> y «manifiestamente» - son importantes , porque son ellos
los que dejan claro que el principio del
stare decisis deviene un s insentido
si un tribunal se siente libre para invalidar todas aquellas decisiones previas
que considera equivocadas . Al exigir un estándar elevado para la identifica­
ción y las consecuencias del error pasado , los modificadores aseguran que
la obligación de un tribunal de seguir sus propias decisiones previas sea un
deber genuinamente obligatorio , aun si no es uno absoluto , que no puede ser
invalidado.
50
( 1984).
51
Dickerson v. United States, 530 U .S . 428 (2000): 443 ; Arizona v. Rumsey, 467 U .S . 203
Véase TWINING y MIERS , 1 999: 3 1 8.
CAPÍTULOIV
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
l.
L A IDEA DE AUTORIDAD
Nos hemos ocupado de las reglas y de los precedentes en capítulos sepa­
rados porque difieren en aspectos significativos . Pero las decisiones regidas
por reglas y las que se toman siguiendo precedentes tiene mucho en común,
incluyendo que ambas son retrospectivas 1 • Reglas creadas en el pasado con­
trolan los eventos del presente, y seguir una regla creada con anterioridad es
distinto de construir la decisión que parece, en el momento actual, tener las
mejores consecuencias . Lo mismo sucede con el seguimiento de un prece­
dente , que importa adherir a una decisión anterior, en lugar de decidir qué
será mejor para el futuro .
El aspecto retrospectivo de estos modelos de pensamiento jurídico está
relacionado estrechamente con el concepto de autoridad, porque las reglas y
los precedentes no solo nos arrastran hacia atrás , sino que también nos fuer­
'
zan a alejarnos de nuestro mejor juicio a favor del de alguien más . Cuando
un tribunal
sigue una regla, no decide por sí mismo si la regla es buena o
mala. Tampoco decide si en este caso debe obedecer la regla. Por el contra­
rio , las reglas funcionan como reglas al excluir o evitar las que de otra mane­
ra serían buenas razones para hacer una cosa u otra2• Los jueces que siguen
una regla se fijan en ella
1
en lugar de fijarse en los méritos intrínsecos del
Sobre el aspecto retrospectivo del razonamiento jurídico, véase WASSERSTROM, 1 96 1 .
Sobre que las reglas evitan o excluyen como una de sus características intrínsecas, véase
especialmente RAZ, 1 979; 1975 . Véanse también ATIYAH, 1986; SuMMERS, 1978.
2
78
FREDERICK SCHAUER
caso. Si un agente de policía hace cumplir un límite de ve locidad, se espera
que se concentre en el hecho de que un conductor lo ha excedido, y no se
pregunte si estaba conduciendo el vehículo de manera insegura. El .funcio­
nario del Departamento de Tierras que rechazó en primer lugar el expediente
del señor Locke porque estaba fuera de plazo por un día no evaluó si sería
bueno, todas las cosas consideradas , aceptar la petición de ese contribuyente
en ese momento. Simplemente, vio que Locke no había iniciado la reclama­
ción antes del 3 1 de diciembre3•
Así como las reglas excluyen al menos algo de lo que, en otro caso,
sería considerado al tomar una decisión, lo hacen los precedentes. Nadie
esperaría de un tribunal inferior vinculado por el caso MacPherson v. Buick
Motor Company4 que determine si es correcto responsabilizar a un fabrican­
te cuando no existe un vínculo jurídico entre él y el consumidor. Y el juez
que entiende que el caso Roe v. Wade5 es un precedente vinculante, sabe
que no debe decidir si una prohibición absoluta del aborto es moralmente
permisible, moralmente obligatoria o aun constitucional. En estas situacio­
nes, es suficiente que el precedente exista, porqúe la mera existencia de un
precedente (vinculante) precluye la reevaluación de su corrección y clausura
la decisión sobre si seguir el precedente producirá el mejor resultado para
el caso actual.
Tanto respecto de las reglas como de los precedentes, la idea central es
que son autoritativos. Su fuerza no deriva de su solidez sino d.e su estatus,
y los filósofos del derecho se refieren a esta característica de la autoridad
como su independencia respecto de los contenidos 6 • Cuando una regla (o un
mandato, una orden o una instrucción) está dotada de autoridad, se espera
que sus sujetos obedezcan más allá de sus propias opiniones o criterios . En
otras palabras, lo que dice la regla no importa; lo que marca la diferencia
es de dónde viene . Cuando un padre desesperado grita a su hijo «¡Porque
lo digo yo ! » , bien podría haber intentado explicar antes a su hijo por qué
debía hacer su tarea u ordenar su cuarto. Solo después de qu� esos intentos
de persuasión basada en contenidos hubieran fracasado , el padre recurre al
argumento de porque él lo dijo. Y lo hace , precisamente, para dejar en claro
que el niño debe hacer lo que se le dice, sea que esté de acuerdo con las razo3 Caso United States v. Locke, 471 U.S. 84 (1985), discutido en el capítulo I . Recuérdese
que la ley exigía que el expediente se iniciara «antes del 3 1 de diciembre>> del año relevante, aun
cuando es casi seguro que el Congreso quiso decir «antes del 3 1 de diciembre, inclusive;> ,
4 1 1 0 N E . lOSO (N.Y. 1916) Uuez CARoozo), discutido e n extenso e n el capítulo III.
S 410 U.S. 13 (1973),
6 La discusión clásica de la autoridad como independiente del contenido se encuentra
en HART, 1982: 26 1 -266. Véanse también DUFF, 1 998; HIMMA, 2000: 26-27; S cHAUER, 1992b.
Una posición escéptica de la idea de la independencia del contenido puede verse en MARKWJCK,
2003 .
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
79
nes para eso o no. Lo mismo sucede en el derecho: el sistema jurídico exige
que sus jueces y también el resto de nosotros sigamos aun aquellas reglas y
precedentes que creemos equivocados . Se espera que los sujetos de derecho
obedezcan las reglas y los precedentes por su fuente y su estatus , sin que
interese si resultan persuadidos por el contenido de sus razones, y aun si no
están persuadidos por ellos .
Vale la pena detenerse en la naturaleza inusual de las autoridades inde­
pendientes de contenidos . En la mayor parte de los aspectos de nuestras vi­
das , basamos nuestras decisiones en la sustancia de las razones que tenemos
y no en el origen de esas razones . Como espinacas porque son buenas para
mí. El juez CARDozo resolvió el caso MacPherson v. Buick de la manera en
que lo hizo porque creyó que esa solución era más justa y eficiente que la
prevista por el derecho vigente . Esas razones - que la espinaca es buena
para mí, que no exigir un vínculo jurídico como condición de responsabili­
dad para ciertas transacciones de consumo es justo - son razones sustan­
tivas. A veces son llamadas «razones de primer orden» 7• Van directamente
al contenido de la razón. Si yo no creyera que la espinaca es buena para rrú
(asumiendo que no me gusta su sabor), no la comería. Y el juez CARDOZO no
habría arribado a esa solución en el caso MacPherson si hubiera creído que
esa era una solución injusta o que reflejaba una mala política. Normalmente,
alguien que considera qué hacer o qué decidir tomará una razón como una
buena razón sustantiva solo si cree en lo que la razón realmente dice. S in
embargo , las razones independientes del contenido son diferentes, preci­
samente porque lo que dice la razón no interesa 8• Es- la fuente de la razón
- «porque lo digo yo» - lo que le da su poder.
Como los padres, aquellos que ostentan autoridad confían con frecuen­
cia en su rol formal u oficial para ofrecer las razones independientes del
contenido a los sujetos que deben obedecer sus mandatos o instrucciones .
Los sargentos y los maestros, por ejemplo , pueden tratar en primera ins­
tancia de inducir a sus subordinados o estudiantes a que comprendan e
internalicen -hagan suyas- las razones sustantivas para hacer algo . La
esencia de la autoridad, sin embargo , existe no solo por esa internaliza­
ción , sino también sin ella. Quizás el sargento quisiera que yo entendiera
por qué mis pantalones deben tener un pliegue perfecto, y seguramente el
maestro quisiera que viese por qué debo memorizar un soneto de Shakes­
peare. Pero en estos y en una infinidad de otros casos, las autoridades
7
Véase RAZ, 1975.
En contraste con las razones de primer orden, las razones independientes del contenido
también tienen el carácter de razones de segundo orden. Son razones acerca de razones, y un
ejemplo es una razón que le indica a quien debe tomar una decisión que ignore las que en otras
circunstancias serían buenas razones de primer orden.
8
80
FREDERJCK SCHAUER
desean que se entienda que debo hacer lo que se me dice solo por quién
me lo ha dicho , aun si no acepto ni concuerdo con las razones sustantivas
subyacentes para hacerlo .
Se discute mucho si ejercitar o seguir a la autoridad es una buena idea,
y si lo es , en qué contextos . A través de los año s , muchos han sostenido que
es irracional el hacer algo que no se haría solo porque alguien considerado
una autoridad lo dictamina así9• Si B árbara ha decidido , después de pensarlo
cuidadosamente , dedicar su vida a ser abogada en lugar de médica, ¿por qué
debería actuar distinto solo porque su padre le dice que debería hacerlo?
Cuando Sam ha concluido en que le gustada fumar marihuana porque cree
que le hace sentir bien y tiene pocos efectos colaterales , ¿es racional para él
dejar de lado su propio juicio a favor del de los policías y los políticos? Si
una señal luminosa dice «No avanzar» y no hay automóvil alguno a la vista,
¿tiene sentido quedarme parado , obediente , en la acera? Y cuando un juez
ha determinado la que cree que será la mejor solución en el caso que juzga,
¿puede considerarse que es racional para él dictar una sentencia contraria
solo porque una escueta mayoría de jueces de un tribunal superior llegó a
un a conclusión distinta en un caso parecido? La autoridad podrá ser ubicua
en nuestras vidas, pero durante generaciones su solidez más elemental h a
sido objeto d e u n desafío persistente .
Ahora bien , la autoridad ha sido tan largamente defendida como cri­
ticada. SócRATES se negó a huir de Atenas en la víspera de �u ejecución
precisamente porque aceptó la autoridad de un Estado que injustamente,
incluso para él , lo había condenado. El presidente Eisenhower envió tropas
federales a Little Rock, Arkansas , en 1958 10 para ejecutar una sentencia de
la Corte Suprema
Brown v. Board ofEducation - 1 1 con cuya solución no
-
estaba de acuerdo 12, y lo hizo porque aceptó la autoridad de la,Corte Supre­
ma, del mismo modo que él esperaba que el Estado de Arkansas aceptara la
autoridad del gobierno federal. Los cuestionamientos de la idea de autoridad
podrán tener una larga historia, pero hay una historia igualJ,nente larga de
gente que la acepta y la defiende 13 •
La razón última del concepto de autoridad no es aquí nuestra preocupa­
ción principal. Tampoco lo es la cuestión de la legitimidad de la autoridad
estatal en general . Sin embargo , saber que la de autoridad es una idea con-
9 Véanse, e.g., HuRo, 1999; SIMMONS , 1 979; WoLFF, 1970; HuRo, 199 1 . En general, véase
SHAPIRO, 2002.
¡o Véase Cooper v. Aaron, 358 U .S. 1 ( 1 958).
J I 347 u.s. 483 ( 1 954).
J 2 Véanse KLUGER, 1976: 753-754; O'REillY , 1 995: 1 70-175.
J J Véanse, e.g., RAZ, 1986; 1979; GEORGE, 1 996: 327-328; SHAPIRO, 1 998. Una defensa más
calificada de la autoridad oficial es la de OREEN, 1988.
AUTORIDAD Y FUENTES. CON AUTORIDAD
81
trovertida e s importante , precisamente , porque tantas discusiones jurídicas ,
dentro y fuera de los tribunales, son acerca del alcance de la autoridad del
derecho. Las discusiones acerca de si el caso
United States v. Locke fue re­
suelto correctamente 14 , e incluso las discusiones entre los jueces en el propio
caso, son acerca de en qué medida debe tomarse, si es que debiera tomarse
en alguna, una tosca ley del Congreso como dotada de autoridad, con todo y
sus errores , solo porque fue sancionada por el Congreso . Del mismo modo ,
la cuestión acerca de cuándo debe un tribunal invalidarse a sí mismo es
acerca de la autoridad de las decisiones pasadas . Y los debates acerca de la
responsabilidad judicial por ejecutar las Leyes de Esclavos Fugitivos 1 5 , las
leyes de la Alemania nazi 16 y las leyes raciales del apartheid sudafricano 17
son debates acerca de la autoridad , si es que la tiene , del derecho inmo­
ral 18. Así, aunque el tratamiento filosófico de la autoridad raramente esté
explícito en los argumentos jurídicos, el hecho de que la autoridad misma
sea profundamente cuestionada es una amenaza latente para la operatividad
del derecho. Esto , porque la autoridad independiente de los contenidos se
halla en el corazón de la argumentación y del razonamiento jurídico . Los
abogados intentan convencer a los jueces de que la posición de su cliente
es sustantivamente correcta, pero el lenguaje que utilizan es el lenguaje de
la autoridad. El buen abogado instará al juez a que vea la justicia sustantiva
de la posición de su cliente , pero confiando en la autoridad de las reglas y
los precedentes como un modo de decirle al juez que él debe fallar a favor
de su cliente aun si estuviera en desacuerdo acerca de que esa es la solución
sustantivamente correcta.
En el derecho , el concepto de autoridad suele asociarse con las fuentes
jurídicas. En efecto , las fuentes del derecho -por lo común , constituciones ,
leyes, reglamentos y casos judiciales - con frecuencia son llamadas .«auto­
ridades» o «fuentes con autoridad» • , sean usadas de un modo autoritativo o
no . Por ejemplo, lo que los abogados llaman una «expresión de agravios» ,
un argumento escrito acerca de una �uestión de derecho , a veces es deno­
minada «memoria de argumentos jurídicos y de fuentes autoritativas» . En
este sentido más amplio, una fuente del derecho , con autoridad - no solo
una constitución , ley, reglamento o voto judicial registrado, sino también, en
ocasiones , una interpretación o un artículo de una revista jurídica- puede
14
Cómparese PoSNER, 1986b y ZEPPOS, 1990: 1 3 1 4-1316 con
. ScHAUER, 1992a.
Véase CovER, 1975 .
16 Véanse FULLER, 1958; PAULSON, 1 994.
1 7 Véase DYZENHAUS , 199 1 .
18
Un análisis importante de esas cuestiones es el de ÜREENAWALT, 1 987.
' N. del T.: La palabra inglesa «authorities>> , usada para referirse a las fuentes dotadas de
autoridad; no tiene una traducción usual. Cuando su traducción literal («autoridades») pierda
sentido en castellano, usaré la construcción «fuentes con autoridad».
15
82
FREDERICK SCHAUER
ser usada no solo porque es autoritativa , sino porque es un depósito de sabi­
duría genuina, de experiencia o de información. Por ejemplo , la inclusión en
el voto de un juez de una cita sucinta de HoLMES o de CARoozo puec;le tener
pocas diferencias con un discurso en el cual un miembro del Congreso cite
a Abraham Lincoln o a Winston Churchill . Por esto, no deberíamos dej arnos
seducir por etiquetas al creer que todo lo que es llamado «autoridad» en
la argumentación jurídica se está brindando o es utilizado por razón de su
autoridad . Así como existe una diferencia importante entre aprender cómo
hacer algo a partir de la lectura de un libro y considerar que algo que está
escrito en ese libro es correcto solo porque está escrito allí, hay una diferen­
cia importante entre el razonamiento basado en la autoridad y los diversos
usos que le.s dan a los materiales publicados quienes deben tomar decisiones
jurídicas .
Pero aunque los argumentos jurídicos y los votos de los jueces usen
con frecuencia fuentes con un uso no autoritativo, el derecho sigue estando
colmado por el uso de fuentes genuinamente autoritativas; más aún, se ca­
racteriza por eso . Esas fuentes , a diferencia de las citas de jueces famosos o
de referencias a las leyes de otras jurisdicciones , ofrecen razones para tomar
una decisión de determinada manera en virtud de su mera existencia, y no
de su contenido. Y aunque estas razones basadas en fuentes independientes
de contenidos con frecuencia serán consistentes con lo que un juez habría
hecho sin ellas , a veces esto no será así. Confiar en fuentes genuinamente
imperativas puede , entonces , determinar que un juez tome una decisión dis­
tinta de la que habría tomado por su cuenta, aun después de considerar todo
el conocimiento y la información que pudiera obtener a partir de su propia
sabiduría y de la de otros. Y, de esta manera, el razonamiento j urídico difie­
re, en grado y quizás también en calidad , de los razonamientos empleados
en otros ámbitos en los cuales se toman decisiones. En ello s , la autoridad
puede jugar algún rol , pero las con sideraciones de primer orden , sustanti­
vas , suelen dominar la cuestión . En el derecho , en cambio , la autoridad es
la que prevalece, y solo en raras oportunidades los jueces tonian decisiones
todas las cosas consideradas, como casi siempre sucede fuera del derecho 19•
Mucho más común es que los argumentos jurídicos se apoyen en fuentes ,
no solo porque el derecho trata a muchas d e ellas como autoritativas , sino
porque el modo en el cual las fuentes jurídicamente imperativas reemplazan
a las consideraciones sustantivas de primer orden sigue siendo la piedra de
toque del razonamiento jurídico.
1 9 En ocasiones, la palabra «pragmática» se usa para describir o promover este tipo de de­
cisiones todas las cosas consideradas aun dentro del sistema jurídico, pero las versiones más so­
fisticadas del llamado pragmatismo jurídico - e .g., PosNER, 2008- aceptan que el razonamiento
jurídico tiene una naturaleza basada principalmente en la autoridad.
83
AUTORIDAD Y FUENTES .CON AUTORIDAD
2.
SOBRE LA AUTORIDAD VINCULANTE Y LA LLAMADA
«AUTORIDAD PERSUASIVA»
Un'a vez que comprendemos que la autoridad genuina es independiente
de sus contenidos , podemos ver que la persuasión, por una parte, y la acep­
tación de la autoridad (sea voluntaria o no)20, por la otra, son nociones fun ­
damentalmente opuestas . Ser persuadido d e que e l calentamiento global es
un problema, o de que la libertad de expresión incluye el derecho de alentar
el odio racial , es aceptar como sólidas las razones sustantivas que llevan
a esas conclusiones. Y cuando estamos genuinamente persuadidos por ra­
zones sustantivas , no necesitamos de pronunciamientos autoritativos . Un
científico que concluye en que el calentamiento global es un problema no lo
hace porque siete ganadores del Premio Nobel lo han dicho, sino porque sus
propias investigaciones justifican su conclusión. Pero cuando yo concluyo
en que el calentamiento global es un problema, no es porque conozca genui­
namente su corrección , porque no puedo conocerla del modo independiente
que sí tiene una autoridad para ello. En cambio, llego a esa conclusión por­
que es lo que muchas autoridades , cuya autoridad acepto , han dicho . No es
que esté persuadido de que el calentamiento global sea un problema. Es que
estoy persuadido de que personas en cuyo juicio confío están persuadidas de
que el calentamiento global es un problema .
La misma distinción invade el derecho 21 • Una cosa es que un funciona­
rio público o un juez de un tribunal inferior crea que la mejor interpretación
del principio de libertad de expresión permite abogar por el odio racial . Otra .
muy diferente es concluir en que abogar por el odio racial está permitido
en los Estados Unidos porque la Corte Suprema lo dijo en el caso
denburg
v.
Bran­
Ohio 22 • En el primer caso, las razones sustantivas son las que
hacen el trabajo, mientras que en el segundo es la pura y simple autoridad.
Un juez de un tribunal inferior debe seguir el caso
Brandenburg aun si cree
que está equivocado y aun si su propio análisis jurídico lo lleva a concluir
20 Una razón para que acepte la autoridad de alguna fuente o de alguien con autoridad es
mi propia creencia de que esa es, por algún motivo, la manera correcta de actuar. Pero otra razón
es que algo malo me sucederá si no lo hago. La autoridad y la autGridad legítima son dos cosas
distintas, y el prisionero del campo de concentración que hace lo que el guardián nazi le dice solo
por miedo de ser enviado a la cámara de gas todavía está tratando como autoritativas las órdenes
del guardia: es la fuente de la orden y no su contenido la que mueve al prisionero a cumplirla.
21 «
[L]a autoridad y la jerarquía juegan un rol en el derecho que sería perjudicial para la
investigación científica>> . PosNER, 1990: 62. El juez PosNER exagera, porque la autoridad genuina
existe en la ciencia. Véanse CoADY, 198 1 ; HADWIG, 1 99 1 . Sin embargo, PoSNER está en lo cierto
en cuanto a su punto central: que la autoridad es mucho más importante en el derecho que en la
ciencia.
22 395 U.S . 444 (1969) (por mayoría).
84
FREDERICK SCHAUER
en que el abogar por el odio racial no está protegido constitucionalmente .
El precedente está ungido con autoridad , por J o que el juez está obligado a
obedecerlo sin que interese lo que crea acerca de su solidez 23 •
Los precedentes como el caso
Brandenburg son calificados , típicamen­
te , como vinculantes. Un juez de un tribunal inferior está obligado , o compe­
lido, a seguirlo . O , para ser más preciso , las fuentes vinculantes de autoridad
son aquellas que un tribunal inferior debe seguir, salvo que pueda realizar
una distinción a su respecto; como un tribunal estatal inferior de Nueva York
debe seguir el fallo
MacPherson v. Buick o explicar por qué el caso actual
es diferente. El tribunal no tiene permitido aceptar la aplicabilidad del fa­
llo
MacPherson pero abstenerse de su aplicación . Ni tampoco invalidarlo.
Debe seguirlo del mismo modo que a la Constitución de los Estados Unidos ,
a la Constitución del Estado d e Nueva York y a todas las leyes federales
o del Estado de Nueva York que fuesen aplicables . Y como el tribunal no
tiene opción acerca de seguir o no esas fuentes con autoridad, a veces se
hace referencia a ellas no como «vinculantes» sino como «obligatorias» .
Son obligatorias en el sentido de que deben Ser usadas y en el sentido de que
deben ser seguidas .
·
Sin embargo, la mirada más superficial sobre prácticamente cualquier
voto de un juez muestra que los tribunales frecuentemente dan apoyo a sus
argumentos mediante referencias a varias decisiones y otras fuentes que no
tienen obligación de usar ni de seguir. Un tribunal del Estado de Nueva York
puede citar un caso de Vermont, así como el Tribunal de Apélaciones del
Tercer Circuito puede referirse a casos de otros circuitos o de tribunales de
primera instancia de su propio circuito. Los tribunales ni siquiera tienen la
obligación de citar a esas «autoridades» , mucho menos la de seguirlas. No
solo es que el Tercer Circuito no debe seguir un caso similar del Tribunal
de Distrito del Distrito Oeste de Virginia; ni siquiera tiene la exigencia de
considerar su existencia. Aun así, citar fuentes no vinculantes es una prác­
tica generalizada, así como las de citar tratados internacionales y artículos
de revistas jurídicas . Es común encontrar esas fuentes
secundarias, como
las decisiones de otras jurisdicciones , en los votos de los jueces , pero nin­
gún juez está obligado a usarlas , o aun a referirlas , y aquel que apoya una
conclusión con referencia a una interpretación o a un artículo de una revista
jurídica se está valiendo de una fuente cuyo uso es completamente discre­
cional para el juez que vota .
En ocasiones, los casos de otras jurisdicciones y de tribunales inferio­
res , las interpretaciones, los artículos y las fuentes extrajurídicas (como los
diccionarios , los artículos de periódicos y de revistas de disciplinas no jurí23
Véanse ALEXANDER, 1989; CAMINKER, 1994; GERHARDT, 1 99 1 ; SCHAUER, 1987.
AUTORIDAD Y FUENTES C ON AUTORIDAD
85
dicas) son llamado s fuentes persuasivas de autoridad, sobre la idea de que
un tribunal las usará solo si está persuadido por el razonamiento desarrolla­
do en la fuente citada24• Pero si el tribunal cita ese material genuinamente
persuadido , es confuso pensar que las fuentes están dotadas de autoridad en
algún grado , porque la persuasión y la autoridad son nociones fundamen­
talmente opuestas . Es mucho mejor describir estas fuentes no vinculantes
como no obligatorias o , más felizmente , como
optativas.
Como veremos en el próximo apartado , el llamar «vinculantes» a las
fuentes con autoridad obligatorias también da lugar, en cierto modo, a con­
fusiones . Una distinción mejor y más exacta que la que se traza entre la
fuente con autoridad vinculante y l a persuasiva es la _que separa a las fuentes
con autoridad optativas de las obligatorias , porque la diferencia real es si el
decisor tiene opción para valerse o no de la fuente. En un caso de respon­
sabilidad por el uso de productos litigado ante los tribunales de Minnesota,
un artículo publicado en una revista jurídica acerca del derecho de respon­
sabilidad por el uso de productos en Minnesota es , obviamente, pertinente,
pero su uso es optativo, en el mismo sentido que un caso de responsabilidad
por el uso de productos litigado ante los tribunales de Arizona con hechos
muy similares sería optativo para los tribunales de Minnesota. Por el con­
trario, una
ley de Minnesota sobre responsabilidad por el uso de productos
también es pertinente , pero un tribunal de ese Estado no tiene más opción
que utilizarla .
La distinción entre fuentes c o n autoridad obligatorias y optativas ex­
plica por qué un juez del Tribunal de Distrito del Distrito Sur de Nueva
York
está obligado a seguir las decisiones del Tribunal de Apelaciones
no está obligado a se­
del Segundo Distrito y de la Corte Suprema, pero
guir las conclusiones de los jueces del Distrito Este de Nueva York, del
Tribunal de Apelaciones de Nueva York, del Tercer Circuito, del libro de
WIGMORE sobre prueba' , del Harvard Law Review, de la Corte Suprema de
Australia , del Tribunal Europeo de Derechos Humanos . El que las fuen­
tes de este último conjunto estén permitidas, aunque no sean obligatorias,
es lo que las distingue de una serie de fuentes
n6 permitidas . El juez del
Segundo Distrito puede no estar obligado a a c�tar o apoyarse en el libro
de WIGMORE sobre prueba. Pero ha de notarse que apoyarse en el libro de
WIGMORE está permitido de un modo en el cual no lo está el apoyarse en , o
24
Véanse, e.g., CoHEN, BERRING y 0LSON, 1 989: 3; SLOCUM , 2006: 1 3-24.
' N. del T.: El jurista n01teamericano John Henry WIGMORE publicó en 1904 su libro más
famoso, Treatise of the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law. Esta
obra tuvo -y sigue teniendo- tanta influencia en la jurisprudencia y la legislación procesal
angloamericana en materia de prueba, que �e conoce como « Wigmore on Evidence», o incluso
como «Wigmore» a secas.
86
FREDERJCK SCHAUER
citar, textos astrológicos , conversaciones privadas con el hermano del juez
y artícul os del National Enquirer. Entonces, no es suficiente distinguir ]as
fuentes con autoridad obligatorias de las optativas , porque distinguir las
fuentes optativas pero permitidas de las no permitidas también es esencial
para entender la naturaleza del razonamiento jurídico, como veremos en el
apartado
4 del capítulo IV.
Pero antes es necesario decir algo más acerca de las fuentes con autori­
dad optativas. Es verdad que no son obligatorias para el tribunal , pero si un
tribunal no está obligado a usarlas , ¿cómo selecciona una fuente optativa? Y,
¿realmente no hay diferencia entre una cita optativa de los votos de un tri­
bunal de apelación de otro circuito y una cita optativa de Abraham Lincoln
o de Woody Allen?
Con respecto a algunos usos de las fuentes optativas , el juez podría usar
y citar una fuente porque las razones que la fuente ofrece para apoyar su
conclusión lo persuadieron . Pero entonces , la fuente - la autoridad - no
está siendo usada como autoridad , y casi no se distinguen los votos persuasi­
vos de un tribunal de otra jurisdicción de la opinión del suegro del juez. Los
buenos modales y el deseo de orientar la investigación de otros aconsejarán
al juez, con mucha frecuencia, para que dé crédito a las fuentes de aquellas
ideas y conclusiones que ahora ha hecho propias. Pero citar una decisión de
otra jurisdicción no es, parece, apoyarse en una autoridad como entendemos
ahora la idea de autoridad. En cambio, será el equivalente judicial de un tra­
bajo académico que dé crédito a los orígenes del pensamiento del autor.
Si una fuente optativa se usa porque quien la utiliza cree en la solidez
sustantiva de las razones que la fuente ofrece , la fuente, aun si por tradición
y convención se denomina «autoridad» , no está siendo usada como tal . Pero
aunque esta conclusión parece dar cuenta de que la idea de una fuente con
autoridad optativa es tan contradictoria como la de una fu ente persuasiva
con autoridad, hay otra interpretación posible. Aunque las fuentes optati­
vas con autoridad a veces son elegidas porque son persuasivas , con más
frecuencia son elegidas
como fuentes con autoridad porque quien las elige
confía en la autoridad como tal , aun si no está de acuerdo con la conclusión
o, más probablemente, se considera incapaz para llegar a una conclusión y
cree que la fuente , sea esta un jurista u otro tribunal, es más confi able a esos
efectos . Así, aunque un juez del Décimo Circuito no tiene obligación de
apoyarse, en los casos de derecho societario , en las conclusiones alcanzadas
por jueces del Segundo Circuito , o en el tratado de derecho socieúrri o de
Loss y SELIGMAN25 , el juez podría pensar que sus propias ideas acerca del
derecho societario no son lo suficientemente fiables y optatpor la confianza
25
Loss y
SELIGMAN, 2004.
AuTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
87
en los tribunales o los autores que considera más expertos que él en la mate­
ria. El juez del Décimo Circuito que se vale del voto de un juez del Segundo
Circuito como guía en los casos de derecho societario , es como el tribunal
de juicio que se apoya en el informe de un perito , o el de un aficionado a los
automóviles que recurre a la opinión de un mecánico experto . El juez es per­
suadido no tanto por las razones del perito , sino por (su evaluación inexperta
de) 26 la pericia del perito , por lo cual la fuente es usada de un modo genui­
namente autoritativo , aun cuando la autoridad es escogida por su sujeto - el
juez- y no impuesta al sujeto por el sistema.
Ahora podemos ver que el uso común de la fuente optativa no es aquel
en el cual el juez resulta persuadido por la sustancia de lo que establece esa
fuente, sino aquel en el cual está persuadido de que la fuente es más pro­
bablemente correcta que lo que él sería si tomara su propia decisión. Así,
aunque un juez del Distrito Sur de Nueva York deba seguir las sentencias del
Segundo Circuito aun si creyera que todos los jueces del Segundo Circuito
son idiotas , ese mismo juez puede apoyarse en una fuente con autoridad op­
tativa porque está persuadido de que la autoridad sabe de lo que habla, aun
si el juez no �abe demasiado acerca del tema como para saber si la autoridad
está verdaderamente en lo correcto . Hay una diferencia entre apoyarse en
una autoridad porque el sistema lo exige, como cuando un tribunal inferior
obedece a su superior, y apoyarse en una autoridad porque se considera que
ella es más experta, pero ambos son ejemplos de autoridad genuina.
Con más frecuencia todavía, las fuentes con autoridad optativas se usan
de una manera que está en el límite de la autoridad genuina. Así, cuando
un abogado en un informe , un juez en un voto o un profesor en un artícu­
lo publicado en una revista jurídica suelen dar sus fundamentos , como se
26
La evaluación por parte de alguien que no es experto de las opiniones expertas es un pro­
blema serio, aunque típicamente se discute más �n el contexto de las leyes referidas a la prueba
que a las fuentes del derecho. Pero si se trata de los miembros de un jurado (o de un juez que
actúa con la función de constatador de hechos) intentan determinar cuál de dos informes peri­
ciales opuestos es correcto (cuando la decisión con demasiada frecuencia se toma sobre la base
de consideraciones tales como si el perito tiene la apariencia de un profesor universitario), o un
juez de un tribunal de apelación que decide entre las interpretaciones distintas de dos profesores
diferentes sobre una ley vinculada con un tema acerca del cual el juez conoce poco, la evaluación
inexperta de los expertos es un dilema recurrente. Véase BREWER, 1998. A veces, la respuesta se
encuentra en la capacidad de ciertas personas en ciertas ocasiones de evaluar de manera experta
las credenciales que se les presentan, aun cuando no tienen la capacidad para evaluar las conclu­
siones a las que llegan las personas que exhiben esas credenciales. Un juez del Sexto Circuito, por
ejemplo, podría tener el conocimiento experto de que el sitio en el cual buscar orientación sobre
derecho societario es el Segundo Circuito, y para cuestiones vinculadas con las leyes federales
sobre los derechos de los aborígenes es el Décimo, aun cuando sabe muy poco acerca de acciones
o de las leyes sobre los derechos de los aborígenes. El hecho de que puedan hacerse evaluaciones
expertas sobre los expertos sin una evaluación sobre la sustancia de su especialidad es, en sí mis­
mo, un problema. Pero cuando una evaluación tal no puede hacerse, el problema es aún mayor.
FREDERICK SCHAUER
88
dice , para una proposición. Los jueces les preguntan a los abogados en qué
fundan sus argumentos , y los editores de las revistas jurídicas estudiantiles
requieren todo el tiempo a los autores que presenten los fundamentos de lo
que dicen . Pero aquí la idea de <<fundamento» es extraña. La autoridad que
se señala como fundamento no es, con frecuencia, una que fundamente una
proposición más que lo que otra autoridad la niega 27• Esta clase de «funda­
mento» es una autoridad en sentido peculiar, porque el equilibro de todas
las autoridades no debe llevar en una dirección u otra, o aun ir en contra de
la proposición que se pretende fundamentar. Sin embargo, las convenciones
de la citación jurídica exigen solo que una proposición sea fundamentada
mediante una referencia a algún tribunal (u otra fuente) que haya alcanzado
antes la misma conclusión , aun cuando otros tribunales u otras fuentes ha­
yan llegado a conclusiones distintas , y aun cuando haya más de los últimos
que de los primeros . Por ende , fundamentar una proposición jurídica con
una fuente suele ser poco más que decir que al menos una persona o tribunal
ha dicho lo mismo en al menos una ocasión previa.
Esta clase de fundamentación puede parecer cercana a un sinsentido, y
con frecuencia lo está; pero sirve a un fin . Especialmente en un memorial
o en el voto de un juez, ofrecer esta clase de fundamento mínimo refleja no
solo la naturaleza intrínsecamente autoritativa del derecho , sino también su
conservadurismo inherente , en el sentido no político de la palabra. Quizás
pueda parecerle sorprendente a algunos , pero un argumento jurídico es un
mejor argumento jurídico solo porque alguien lo usó antes , y uria conclusión
jurídica es mejor solo porque otro tribunal ha llegado a ella con anterioridad.
El uso de una fuente con autoridad que no es necesariamente más persuasiva
o más imperativa que otra que podría ser usada para fundar la proposición
opuesta, da al menos la mínima seguridad de que el usuario de la fuente no
está , simplemente , inventando el argumento de la nada.
Es hora de preguntarse cuáles son las conclusiones que puede extraer
quien lee un voto, un memorial o un artículo del hecho de que el autor ha
garantizado una mínima falta de originalidad. Una conclÚsión se apoyará
en la premisa de que no hay, proporcionalmente, muchas proposiciones ju­
rídicas cuya afirmación y negación sean apoyadas por fuentes respetables
y publicadas . Eso es así, con frecuencia , fuera del derecho, y en la ciencia
muchos de los principios básicos contarían con tanto apoyo que no existirían
conclusiones contrarias respetables y publicadas . S i esto fuese así en el de-
27 Existe una obligación ética en cabeza de los abogados de citar honestamente las auto­
ridades predominantes contrarias a su posición - véase la regla 3.3 de las Reglas Modelo de
Responsabilidad Profesional- , pero a pesar de las calificaciones significativas que significan
<<honestamente>> y «predominantes», la obligación es una de esas que (desafortunadamente) no es
seguida de un modo universal. Véase MINER, 1 999.
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
89
recho, el hecho de que un tribunal o un autor reputado hayan llegado antes a
una conclusión jurídica sería una indicación de su solidez.
Así, los jueces norteamericanos suelen usar la frase «no se escribe» 28
para referirse a una conclusión a la cual preferirían llegar pero para la cual
no pueden hallar suficiente apoyo en las fuentes de autoridad disponibles
para justificar la solución . En efecto , lo que dicen es que algunas proposi­
ciones jurídicas, aun algunas que darían lugar a una solución deseable en el
caso particular, simplemente no son jurídicamente justificables. Sin embar­
go , la cuestión con la que lidiaremos cuando discutamos el realismo jurídico
en el capítulo VII es la frecuencia con la cual esto es así, esto es , la frecuen­
cia con la cual una u otra solución posible de un caso «no se escribirá» . S i
l a cita d e un caso, una regla o u n principio está casi siempre disponible para
justificar virtualmente a cualquier conclusión jurídica, algo que han soste­
nido en ocasiones realistas jurídicos como Karl LLEWELLYN, la exigencia de
justificación no sería para nada coactiva. Pero si, en contraste , las fuentes
con autoridad disponibles, aun las optativas y no obligatorias , con frecuen­
cia se encuentran de un lado de la cuestión jurídica, entonces la exigencia de
que las conclusiones estén justificadas por fuentes con autoridad limitaría,
en efecto , la libertad de decidir de los jueces . No obstante , en qué medida
sea esto así es una conclusión irreductiblemente empírica. Y con respecto a
esta conclusión , como veremos en el capítulo VII, las opiniones se encuen­
tran profundamente divididas .
Si LLEWELLYN estuviese en lo correcto al menos en parte , la exigencia de
alguna justificación no limitaría demasiado a un juez. Pero igualmente vale
la pena destacar que el exigir una justificación mínima sigue siendo una ma­
nera, aunque débil, de autoridad genuina. El autor de un informe o un voto
que ofrece alguna justificación para negar que esté plasmando una auténtica
novedad está pidiéndole al lector que tome a la proposición justificada, por
el hecho de haber sido sostenida antes, como al menos un poco más plausi­
ble que si nadie la hubiese postulado . Y esto, típicamente , sobre la base de la
mera existencia'de la fuente más que por las razones sustantivas que contie­
ne. Uno podría preguntar por qué el sistema jurídico está tan preocupado por
la existencia de una «autoridad» que dé apoyo aun cuando su peso podría ir
en la dirección opuesta . Pero aunque la práctica es cuestionable, el punto es
solo que aun esta forma más débil y discutible · de referencia a la autoridad
es un tipo de autoridad genuina, consistente con el carácter autoritativo del
propio derecho . El abogado que señala a una autoridad para justificar está,
en efecto , alegando un apoyo para su argumento . Y en el derecho , como en
la vida, tener un apoyo es mejor que no tener ninguno.
28
Véase WALD, 1 995. Véanse también FREUND, 1 984; ScHILTZ, 2005.
90
FREDERICK SCHAUER
POR QUÉ LA AUTORIDAD REAL NO NECESITA SER
3.
��VINCULANTE»
¿Y qué sucede con las fuentes con autoridad obligatorias? ¿Son «vinculan­
tes» , como sugiere la terminología tradicional? La respuesta depende de lo que
quiera decirse con «vinculante», y resulta que hablar de una autoridad «vincu­
lante» puede ser tan confuso como hablar de una autoridad «persuasiva».
Por lo común , cuando imaginamos una regla o un límite como vincu­
lante, pensamos que es inevitable , que no deja lugar a l a elección. Los lí­
mites vinculantes son aquellos que suponemos absolutos e incapaces de ser
vencidos por otras consideraciones . La imagen de una fuente con autoridad
vinculante suele ser la de un límite autoritativo del cual el decisor no puede
escapar. Si un precedente es vinculante, entonces , un tribunal vinculado por
él simplemente debe seguirlo. Punto .
Sin embargo, no hay razón por la cual aun una fuente con autoridad
vinculante deba ser entendida de esta forma. Aunque una fuente tal gene­
ra la obligación de usarla por parte del tribunal vinculado , esa obligación ,
como cualquier otra, no necesita ser absoluta para obligar. Así en el derecho
como en la vida , las obligaciones genuinas pueden ser desplazadas por otras
más fuertes , sin perder así su fuerza como obligaciones. Se dice que estoy
obligado a cumplir mis promesas , y yo lo creo así, por lo cual debo cumplir
con mi cita del almuerzo con una mujer aun cuando ya no la encuentro in­
teresante o he recibido luego una oferta mejor. Pero si un pariente cercano
ha enfermado, está entendido que mi obligación de cumplir con la cita está
desplazada por la obligación más fuerte de asistir a los parientes enfermos .
Y cuando el agente de policía se abstiene de multar por exceso de velocidad
a un hombre que lleva a toda prisa a su esposa embarazada. al hospital , el
agente entiende, correctamente , que la obligación de cumplir (y hacer cum­
plir) el límite de velocidad puede ser derrotada por una obligación más im­
portante. En efecto , los derechos operan de la misma manera. No es que el
gobierno nunca pueda, a partir de la cláusula de igual protección contenida
en la Décimocuarta Enmienda, trazar una distinción sobre la base de la raza.
En realidad, el gobierno puede trazar esa distinción solo si tiene un interés
ineludible para hacerlo 29, y el hecho de que el interés deba ser ineludible (y
no simplemente sustancial , legítimo o racional) muestra exactamente cómo
un derecho, al igual que una regla o una obligación , puede marcar una gran
diferencia aun sin ser absoluto. Aquel acto para el cual se tiene una razón es
29
(1967).
Adarand Constructors, lnc. v. Pena, 515 U.S. 200 (1995); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
91
distinto del que debe ser realizado, todas las cosas consideradas , así como
aquello para lo cual se tiene un derecho es diferente de aquello que el titular
del derecho termina realizando , todas las cosas·consideradas .
Así como las obligaciones pueden ser obligatorias sin serlo de manera
absoluta, las fuentes con autoridad pueden ser autoritativas sin serlo de ma­
nera absoluta. La existencia de una razón autoritativa no es inconsistente
con que existan otras razones autoritativas , o aun de otro tipo , con más peso.
La mayoría de las fuentes cdn autoridad, entonces , no son vinculantes o
controladoras en un sentido absoluto , y tratar a una fuente como autorita­
tiva, o aun obligatoria, no implica seguirla a cualquier coste. Un juez del
Tribunal de Distrito de Maryland, Estados Unido s , está vinculado por las
decisiones del Tribunal de Apelaciones del Cuarto Circuito , pero también
por las de la Corte Suprema, y si en un caso el precedente relevante del
Cuarto Circuito ofrece una solución y la Corte otra, la obligación de seguir a
la Corte S uprema desplazará a la obligación,de seguir al Cuarto Circuito . De
manera similar, la mejor interpretación del
stare decisis es que un tribunal
posterior está obligado a seguir las decisiones anteriores del mismo tribunal,
pero tampoc? se trata de una obligación absoluta. Cuando la Corte Suprema
afirma que solo dejará de lado sus propios precedentes cuando exista una
«justificación especial» para hacerlo30 , debe destacarse que no es suficiente
para el desplazamiento que la Corte crea ahora que la Corte anterior estaba
equivocada. Se exige algo más , algo «especial» , pero nada indica que esta
mayor carga de justificación no pueda en alguna ocasión ser satisfecha. A
este respecto , la posición de la Corte Suprema es consistente con la adoptada
por los tribunales de alzada en general , que usualmente conservan el poder
de invalidar sus propias decisiones anteriores pero enfatizan que esa anula­
ción es excepcional y que solo se dará cuando las razones para hacerlo sean
especialmente importantes . El caso anterior es un precedente, pero aquí, a
diferencia de la situación que involucra a los precedentes verticales , cuando
entendemos que algo es vinculante cuando no es derrotable por ninguna otra
consideración , la fuerza vinculante del
mente no absoluta.
4.
stare decisis es real, pero decidida­
¿PUEDEN EXISTIR LAS FUENTES CON
AUTORIDAD PROHIBIDAS?
Hemos distinguido a las fuentes con autoridad obligatorias de las op­
tativas , pero debemos regresar a la idea de autoridad
30
Arizona v. Rumsey, 467 U.S. 203 ( 1984).
prohibida. ¿Existen
92
FREDERICK SCHAUER
fuentes que simplemente no pueden ser usadas? Parece que la respuesta a
esta cuestión es afirmativa, aunque el problema es complejo. Por ejemplo,
considérese la práctica de algunos tribunales norteamericanos , especial­
mente tribunales federales de alzada, que emiten reglas de «no citar» o «no
dar efecto de precedente» para ser aplicadas a la mayoría de los casos que
resuelven 31 • B ajo esas reglas, el tribunal generalmente emite junto con su
juicio una voto breve para las partes , pero por orden del propio tribunal ,
aun estando disponible públicamente , ese voto no puede ser citado ni toma­
do como fuente con autoridad en casos posteriores. La práctica ha generado
controversia32, y en la regla 3 2 . 1 del Procedimiento Federal de Apelaciones
ahora se prohíbe que los tribunales federales de circuitos individuales emi­
tan reglas de no citar, aun cuando la regla
3 2 . 1 no dice nada acerca de la
capacidad de un tribunal para declarar que una de sus decisiones no tendrá
efecto como precedente, así como las denegatorias de avocación por parte
de la Corte Suprema no tienen efecto como precedente 33• Pero aunque las
reglas de no citar hayan sido eliminadas de los tribunales federales , algunas
siguen existiendo en los tribunales estatales 34, y tienen el efecto de crear
una clase de citas prohibi das, fuentes prohibidas y precedentes prohibidos .
Más aún , la práctica, todavía permitida, de determinar que ciertos votos
carecen de efecto como precedentes roza el tratamiento de esas fuentes con
autoridad como prohibidas. Por lo tanto , la cuestión persiste aun con la mo­
dificación reciente en las reglas . ¿Ha de controlar un tribunal lo que cuente
como precedente ante él , y puede decir que algo de lo que decide no puede
ser usado con ulterioridad?
Si vemos a los precedentes simplemente como predicciones , parece ex­
traño prohibir su uso . Pero parece más extraño todavía, como veremos en el
capítulo VII, que quien litiga ante un tribunal prediga lo que el tribunal hará,
en lugar de instar al tribunal para que haga lo que debe hacer. Si persistimos
en la creencia extraña de que los tribunales no crean derecho , quizás una
decisión judicial pueda entenderse como una prueba del derecho preexisten­
te, y a partir de esta premisa sería cuestionable prohibirle a un abogado que
ofrezca todos los elementos a su alcance para probar cuál es el derecho . Pero
una decisión judicial no es una prueba del derecho; es el derecho. Y si es el
derecho , no hay razón por la cual un tribunal , al igual que un parlamento ,
no debería tener la capacidad para decidir cuándo creará derecho y cuándo
no. Al tratar a ciertas fuentes como no dotadas de autoridad, los tribunales
31
Véanse ALLEN, 2005; REYNOLDS y RICHMAN, 1 978; RoBEL, 2002; SLOAN, 2004.
Córnparese Hart
con Anastasoffv. United States, 223 F.3d 898, 899-905 (8th Cir. 2000), deses�irnadapor improce­
dente, 235 F.3d 1054 (2000) (en pleno).
3 3 Véase Teague v. Lane, 489 U.S . 288, 296 ( 1989).
34 E.g ., Texas Rule ofAppelate Procedure 90(i).
32
93
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
que dictan reglas de no citar o de no dar efecto de precedente parecen es­
tar preocupados con que lo que fue establecido solo para las partes , y con
poca consideración por las consecuencias respecto de otros casos, sea usado
como una razón en casos ulteriores 35• Con esas reglas , un tribunal niega la
autoridad, y no solo la autoridad absoluta, de sus enunciados causales, apre­
surados o en gran medida enfocados a las partes del caso . Y no parece haber
muchas razones para privarlos de ese poder36•
Aquí puede trazarse un paralelo con la decisión del Departamento de
Historia del Middlebury College, adoptada en
tudiantes citar a
2006, que prohíbe a los es­
Wikipedia como fuente en sus ensayos . La preocupación
principal -del Departamento no fue que los estudiantes de Middlebury to­
maran a lo que fuera que estuviese escrito en
Wikipedia como la palabra
Wikipedia como fuentes
revelada, sino que consideraran a las entradas de
serias de información, dotadas de autoridad. En efecto , la prohibición de
Wikipedia por parte de Middlebury es semejante a las fuertes advertencias
Corpus Juris Secundum o el American Jurisprudence•
en contra de citar el
que se incluyen de manera rutinaria en las instrucciones a los estudiantes de
derecho para confeccionar los trabajos escritos37 • Y quizás la prohibición de
Wikipedia sea análoga a la plantilla que la Corte Suprema incluye en todos
y cada uno de sus votos una aclaración acerca de que el sumario del fallo es
realizado por el Relator de Sentencias y no por la Corte misma, por lo que
no debe considerarse como dotado de autoridad 38 •
Algunas de las consideraciones que han influido al Departamento de
Historia de Middlebury también se aplican a la cuestión calurosamente de­
batida de si los tribunales norteamericanos deben citar el derecho extranjero
35 Un tribunal que da razones para su decisión en un caso está anunciando razones que se
aplicarán en casos sucesivos. Como las razones son siempre m�s generales que las soluciones que
apoyan, los tribunales suelen tratar de controlar el que las razones que dan para obtener una buena
solución en el primer caso tengan o no el efecto de producir soluciones no tan buenas en los casos
posteriores. Y los tribunales a veces consideran llegar a una solución incorrecta en el caso bajo
tratamierito para evitar la creación de una regla que producirá soluciones malas en casos futuros .
Véanse GoLDING , 1963; GREENAWALT, 197 8 . S i u n tribunal desea e�itar tanto una mala solución en
el caso ante él como malas soluciones en casos futuros por lo que ha dicho en el primero, puede
solucionar de manera correcta el caso ante él y restringir su uso en casos futuros. Véase ScHAUER,
2006b; 1995.
3 6 La Corte Suprema ha hecho prácticamente lo mismo cuando estableció con claridad en el
caso Bush v. Gore, 53 1 U.S. 98 (2000), que su decisión debía ser entendida como restringida a las
circunstancias particulares de la elección presidencial del año 2000. También es destacable que la
propia Corte nunca haya citado ese caso con posterioridad.
' N. del T.: El Corpus Juris Secundwn: Complete Restatement OfThe Entire American Law
As Developed By Al/ Reported Cases (1936- ) y el American Jurisprudence son las enciclopedias
de derecho norteamericano inás populares a través de los años. Antes competían entre ellas, pero
actualmente son publicadas por la misma editorial, West.
37 Véase MANZ, 200 1 .
38 United States v. Detroit Timber & Lumber Co., 200 U .S . 321 , 337 ( 1 906) .
94
FREDERICK SCHAUER
o apoyarse en él , una discusión que sobrevoló Jos votos de la Corte Supre­
ma sobre pena capitaP9 y sodomía homosexual40, y ha sido discutido en
extenso en las revistas jurídicas41 • Para el juez Scalia y otros oponentes a la
práctica de citar derecho extranjero, la preocupación no es que el derecho
extranjero pueda ser considerado como absolutamente vinculante , porque
nadie ha sugerido una postura como esa. Se preocupan , en cambio, por que
la referencia típica al derecho extranjero o internacional , aun si es optativa,
trata al derecho extranjero como una fuente legítima, aunque no vinculante ,
y entonces como genuinamente imperativa. Por ejemplo, para el juez Ken­
nedy en el caso Lawrence v.
Texas, el hecho de que él cite la despenalización
de la sodomía homosexual en otros países es una razón para que se llegue a
la misma conclusión en los Estados Unidos , aun si esas razones están lejos
de ser concluyentes . Como otras referencias optativas a fuentes dotadas de
autoridad -por ejemplo , el apoyo de los tribunales del Décimo Circuito
en los votos de los tribunales del Segundo Circuito y el apoyo de estos en
el tratado de Loss y SELIGMAN- ni el carácter optativo ni el carácter no
absoluto del uso de una fuente con autoridad es inconsistente con que ella
esté dotada de autoridad. Citar algo es, normalmente, implicar que ello debe
ser tomado con seriedad, y quienes tratan a las citas de derecho extranjero
como cuestionables o inadmisibles , así como los tribunales de apelación que
prohíben citar algunas de sus decisiones adoptadas con menos cuidado, de­
sean establecer que algunas fuentes simplemente no deben ser tomadas con
seriedad . Es probable que las discusiones al respecto continúen durante un
tiempo, y que surjan cuestiones acerca de la democracia y la creación del de­
recho que no son fundamentales aquí, pero es bueno tener en mente que esas
disputas son acerca de qué fuentes deberían ser consideradas genuinamente
imperativas , aun si no lo fueran de un modo absoluto. Este es un debate que
llega al corazón del carácter autoritativo del derecho mismo, como se verá
con claridad en el apartado que sigue.
5.
¿CÓMO ES QUE LAS FUENTES CON AUTORIDAD
DEVIENEN AUTORITATIVAS?
Aunque podemos distinguir entre fuentes con autoridad obligatorias y
optativas, la diferencia parece ser de grado y no de clase. En teoría, sería
posible que las fuentes devengan autoritativas en virtud de un úniCo acto
39
40
41
Véase Ropper v. Simmons, 543 U .S. 551 (2005); Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002).
lAwrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
Véanse, e.g., ALFORD, 2005; JACKSON, 2005; LAw, 2005; NELSON y McGINNJS , 2004; RAM­
SEY, 2004; TUSHNET, 2003; WALDRON 2005; YOUNG, 2005.
,
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
95
discrecional, como el establecimiento en la Constitución de Virginia Occi­
dental que reconoció que ciertas decisiones legislativas de los tribunales de
Virginia (de la cual Virginia Occidental había 'formado parte) eran fuentes
con autoridad en Virginia Occidental42 • Sin embargo , es mucho más común
que el estatus de una fuente como autoridad como tal sea el producto de un
proceso informal y progresivo, mediante el cual ciertas fuentes van transfor­
mándose poco a poco en más autoritativas, a medida que son más utilizadas
y aceptadas . Por ejemplo, una práctica en los tribunales ingleses era consi­
derar inadmisible la referencia, en un alegato de un abogado o el voto de un
juez, a una fuente secundaria escrita por un autor todavía vivo. Si el autor
de un tratado o (más raro) de un artículo estaba muerto, sí estaba permitido
citarlo. Las razones para sostener esta práctica continúan siendo oscuras ,
aunque aparentemente se derivaron de una preocupación acerca de que sería
mucho más fácil para aquellos aun vivos que para los ya muertos cambiar de
parecer. Lo importante , sin embargo , es que la prohibición fue reduciéndose
gradualmente . La reducción comenzó más o menos con la cita realizada
1945 de un trabajo de Arthur GooDHART43 ,
por la Cámara de los Lores en
quien aún vivía. Una vez que apareció la primera cita de un autor vivo, los
tribunales posteriores fueron algo menos resistentes a hacer lo mismo, y
cada vez menos . A través del tiempo, la práctica devino más ampliamente
aceptable44•
El ejemplo de los autores de fuentes secundarias vivos no tiene nada de
particular. Es raro que existan reglas formales que determinen qué es lo que
debe ser reconocido como derecho . Lo que el filósofo del derecho británico
H. L. A. HART llamó la «regla de reconocimiento»45 es mucho menos una
regla que una serie de prácticas o convenciones continuamente cambiantes ,
bastante parecidas a las prácticas o convenciones fluidas que constituyen
un lenguaje46• Y también son raras las reglas claras que determinan qué au­
toridades pueden ser legítimamente citadas en un memorial , un argumento.
o un voto . Lo que cuenta como autoridad jurídica y, por ende, como fuente
legítima de derecho, es el producto dé una práctica en evolución constante,
en la cual los abogados , los jueces , los juristas y o�ros actores jurídicos de­
terminan - de manera gradual, difusa, no lineal - qué será considerado una
fuente legítima y qué no , determinando así - del, mismo modo - qué será
considerado derecho y qué no. El juez ScALIA, el Departamento de Historia
de Middlebury y los defensores de las reglas de no citar tienen , entonces,
42
Constitución de Virginia Occidental, §2-1-1 .
Véanse DuxsURY, 200 1 : ScHAUER v WISE, 1 997 ..
44 Todavía es menos aceptable en Gran Bretaña que en Estados Unidos, pero lo mismo pue­
de decirse de la cita de fuentes secundarias en general, estén vivos o muertos sus autores.
45 HART, 1994.
46 Véase SIMPSON, 1 973.
43
96
FREDERICK SCHAUER
un fundamento genuino para preocuparse de que legitimar el uso de esta
o aquella fuente pondrá en marcha un proceso mucho más expansivo . En
efecto, las citas jurídicas tienen un doble aspecto muy importante. La cita
de una fuente particular no sirve a quien se vale de ella simplemente para
sostener que se trata de una buena cita, sino que también le sirve para sos­
tener (especialmente si se trata de un tribunal) que las fuentes
son legítimas .
de este tipo
Así, solemos ver una progresión en cuanto a la fuerza de las fuentes con
autoridad, partiendo de las prohibidas , ,pasando por las optativas y llegando
a las obligatorias. Un proceso común mediante el cual las fuentes se trans­
forman de «material» decididamente no jurídico en fuentes con autoridad
obligatorias . Aunque el Décimo Circuito no haría nada malo , técnicamente,
al no citar al Segundo Circuito en un caso de derecho societario, el hecho de
que no cite al tribunal más importante en cuestiones de sociedades bien po­
dría dar lugar a gestos de asombro . Y cuanto mayor sea ese asombro, más se
volverá virtualmente obligatorio lo que parece, en la superficie, optativo47 •
Cuanto mayor sea la expectativa de que se funde una decisión en cierta clase
de autoridad técnicamente optativa -por ejemplo , es virtualmente imposi­
ble argumentar o decidir un caso de prueba en la Corte Suprema Judicial de
Massachusetts sin hacer referencia al Handbook of Massachusetts Evidence
de Paul J. LrAco - 48, más obligatoria será una fuente con autoridad con apa­
riencia de optativa.
En consecuencia, para el juez ScALIA (y para otros), con referencia al de­
recho extranjero e internacional , para los instructores de redacción jurídica
que aconsejan a los estudiantes de derecho de primer año sobre qué fuentes
con autoridad son admisibles como cita y cuáles no y para los tribunales de
apelación que luchan con las reglas de no citar, las que pueden parecer cues­
tiones menores de forma son, de hech o , cuestiones fundamentales acerca
de qué es lo que cuenta como derecho .. Cuando el juez BREYER , en el caso
Parents Involved in Community Schools v. Seattle School District N0. 1 49 ,
escribió tres páginas d e fuentes , la mayoría históricas y administrativas , n o
incluidas e n las memorias o registros posteriores , sus citas n o solo hablan de
lo que para él cuenta como derecho y lo que es
crear derecho, sino también
sirven una función autoritativa (aunque habría sido más imperativa si su
47 Véase BALKIN y LEVJNSON, 2000.
48 LIACOS, 1994. Dado que ese libro, en todas sus ediciones, ha sido citado 894 veces por
la Corte Suprema Judicial de Massachusetts y el Tribunal de Apelaciones de Massachusetts, el
abogado que intentara sostener un argumento en torno a una cuestión de prueba sin dar cuenta
de lo que se dijo en esa obra sería muy valiente (o insensato). Entonces, decir que la fuente no es
obligatoria parece ser una simplificación exagerada.
49 127 S. Ct. 2738, 2800 (2007) Uuez BREYER, voto particular).
97
AUTORIDAD Y FUENTES CON AUTORIDAD
voto no hubiese sido una disidencia) al decirles a los abogados y jueces qué
pueden usar para construir un argumento jurídico y, por ende, al decirles qué
es el derecho 5°.
COJ?O el derecho es una práctica imperativa, una cuestión fundamental
es la de establecer cuáles son las fuentes con autoridad. ¿Por qué la Corte
Suprema y el Congreso de los Estados Unidos , pero no el comité editorial
del
New York Times? ¿Por qué la Comisión Federal de Valores , pero no el
directorio de Wal-Mart? Por qué el libro de Loss y SELIGMAN, pero no el de
MARX y ENGELs? ¿Por qué el Harvard Law Review, pero no el
Village Voice?
¿Por qué los escritos de Thomas JEFFERSON, pero no los de Jefferson DAvis?
Ninguna de estas preguntas en apariencia retóricas lo es en sentido
estricto . Al menos en los tribunales norteamericanos , la práctica de citar
fuentes está experimentando un cambio rápido , y ha habido un gran au­
mento no solo de citas de fuentes no norteamericanas , sino también de
fuentes que no muchos años atrás habrían sido burlonamente descartadas
por «no jurídicas» . Por ejemplo , en el caso
Kumho Tire Co . v. Carmi­
5
chael 1, relacionado con las calificaciones de los peritos , el voto mayori­
tario suscrito por el juez BREYER hizo referencia a un libro , no citado lue­
go , titulado
Cómo comprar y mantener neumáticos. El juez BREYER no es
PGA
5
Tour, Inc. v. Martin 2 , la Corte Suprema , con el voto mayoritario suscrito
original al apartarse de las fuentes jurídicas tradicionales . En el caso
por el juez Stevens , se basó en una serie de fuentes no jurídicas , citán­
dolas - una vez más , fuentes no incluidas en el registro pero empleadas
por los jueces (o, más probablemente , por sus secretarios)- acerca de la
naturaleza del golf, para decidir si la Ley para Norteamericanos con Dis­
capacidad obligaba a permitirle a un golfista profesional con problemas
circulatorios trasladarse en un coche eléctrico , en violación de las reglas
del golf profesional. Y en el caso
Bush v. Gore53, la mayoría de la Corte
entendió importante enmarcar su decisión con la premis a de que el dos
por ciento de los votos computados en una elección presidencial no había
dado cuenta válidamente de una opción para elegir presidente . La Corte
claramente consideró esto importante: la premisa tiene su propio apartado
en el voto . Pero para llegar a esa conclusión , se apoyó en varios artículos
periodísticos hallados por ella misma (uno del
Omaha World-Herald, por
ejemplo) que documentaron ese fenómeno histórico .
50 Así, el debate en el Middlebury College y en otras partes acerca de Wikipedia, análoga­
mente, no es sobre la práctica de citar o dar referencias bibliográficas, sino acerca de lo que es
crear la historia y acerca de lo que la historia (como práctica) simplemente es.
SI
52
53
526 U.$ . 137 ( 1999).
532 u.s. 661 (2001 ) .
531 u.s . 9 8 (2000).
98
FREDERICK SCHAUER
Estos ejemplos no son excepcionales . Con una frecuencia cada vez ma­
yor, sin duda en los Estados Unidos y en algún grado en otras jurisdicciones
del
Common Law, los abogados y los jueces han venido citando y buscan­
do apoyo en revistas no jurídicas - de economía, sociología, psicología y
ciencias políticas - , en libros sobre temas no jurídicos y en artículos de
periódicos y revistas populares . Si esto se viera solo como un cambio en
la práctica de citar fuentes sería , como mucho , un vuelco interesante en la
forma de los votos de los jueces . Pero esos cambios no reflejan nada más
que una transformación en la manera de citar. Encarnan un cambio en qué es
lo que cuenta como una fuente jurídic� y, por ende , en qué es lo que cuenta
como un argumento jurídico. Y lo que cuenta como un argumento jurídico
- por oposición a moral , religioso, económico o político - es el componen­
te principal para determinar, precisamente , qué es el derecho. Los límites
del derecho están establecidos por los límites de la autoridad jurídica, y el
derecho habla a través de sus fuentes . Cuando las fuentes con autoridad que
estaban prohibidas se transforman eri optativas , y cuando las que eran opta­
tivas se transforman en obligatorias, la naturaleza de las fuentes jurídicas ha
cambiado , y junto a ese cambio viene una transformación en la naturaleza
del propio derecho .
CAPÍTULOV
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
l.
SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE EL PRECEDENTE
Y LA ANALOGÍA
Algunos lectores encontrarán extraño que en todo un capítulo dedicado
a los precedentes , y luego en otro capítulo entero dedicado a las fuentes ju­
rídicas con autoridad, no haya ni una mínima mención de la palabra «analo­
gía» . Las analogías , después de todo, son una característica generalizada de
los argumentos jurídicos y de los votos de los jueces. En el derecho, como
en todas partes , la gente sostiene que como la situación actual es p arecida a
otra que sucedió antes , debe ser tratada del mismo modo que la anterior. Y
como la mayoría de las analogías planteadas por los abogados y los jueces
son analogías con casos anteriores , es tentador, como lo ha sido para muchos
autores, asumir que el concepto jurídico de decisión basada en precedentes
que examinamos en el capítulo III es , en realidad, una forma de argumento
por analogía, o aun que se trata de lo mismo 1 •
Sin embargo , s e debe resistir a esa tentación. Aunque e l uso de las ana­
logías está muy presente en la argumentación jurídica, razonar por analogía
no es lo mismo que estar obligado por los precedentes 2 • El hecho de que
los abogados se refieran , rutinaria y descuidadamente, a cualquier decisión
registrada como un «precedente» , ayuda a alimentar la confusión. Pero un
1
E.g., LEVI, 1949; WEINREB, 2005; SPELLMAN, 2004.
Por ende, es correcto tratar a esos dos temas como distintos pero vinculados, como en, por
ejemplo, LAMOND, 2006. Véase también SCHAUER, 2008b.
2
1 00
FREDERICK SCHAUER
precedente que constriñe genuinamente es diferente de la decisión de un
caso anterior que puede usarse por analogía . Al trazar analogías , decimos
que un aspecto de un problema actual es semejante a un aspecto de un pro­
blema pasado y que, entonces , debemos aprender del evento anterior, a ve­
ces siguiéndolo y a veces no. Por ejemplo, cuando se sostuvo durante la
primera guerra contra Irak, en
1991 , que Saddam Hussein era «como» Adolf
Hitler, se trataba de mostrar que del hecho de que Hitler hubiera sido un dic­
tador peligroso que invadió otros países y debió ser detenido , se seguía que
Saddam Hussein , que también era un dictador peligroso que invadió otros
países, debía ser detenido también . Como pocas personas habrían estado
en desacuerdo con la proposición de que había sido importante detener a
Hitler, aquellos que establecieron la analogía - especialmente , el presidente
George H . W. Bush - tenían la esperanza de que otros concordaran en que
también era importante detener a S addam 3 •
La estructura del razonamiento analógico era la misma para quienes ar­
gumentaron
en contra de la segunda guerra contra Irak , en 2002, valiéndose
de una analogía entre esa guerra y la guerra de Vietnam. En ese caso , el
nudo del argumento era que tanto Irak como Vietnam fueron situaciones
en las cuales la guerra tradicional era imposible y el conocimiento militar
norteamericano de la cultura, la geografía y el lenguaje era mínimo. Como
Vietnam se convirtió en una empresa militar larga, costosa y finalmente fa­
llida, la situación similar en lrak presentaba peligros parecidos y, por eso,
debía ser evitada.
Este tipo de argumento analógico está por todas partes en el discurso ju­
rídico. Por ejemplo , considérese el argumento de que la prohibición del ma­
trimonio entre personas del mismo sexo viola la regla de igualdad ante la ley
de la Décimocuarta Enmienda porque se asemeja a las prohibiciones del ma­
trimonio interracial que la Corte Suprema consideró inconstitucionales en el
caso
Loving v. Vzrginia4• Aquí, la estructura formal del argumento sigue la de
los ejemplos sobre Irak: prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo
evita que la gente que quiere casarse lo haga, por la sola razón de sus caracte­
Iisticas personales inmutables. La prohibición del matrimonio interracial fue,
correctamente, eliminada. Por ende, siguiendo esta lógica, la prohibición del
matrimonio entre personas del mismo sexo debeiia ser eliminada también5 •
S iguiendo l a terminología de los psicólogos cognitivistas que estudian
la analogía, podemos referirnos al caso anterior como fuente , o fuente aná3
Véase SPELLMAN Y HOLYOAK,
4 388 u.s . 1 (1967).
1 992.
5 La caracterización presentada en el texto es una simplificación , para ilustrar la estl1Jctura
del argumento. Pero pueden hallarse argumentos completos en esta línea, por ejemplo, en EsKRID­
GE, 2001 y en KoPPELMAN, 1 994.
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
loga, y al caso actual como
101
destino 6 • Cuando un abogado se vale de una
analogía al argumentar (o un juez se vale de ella en un voto) , está afirmando
que alguna característica del caso fuente - por ejemplo , tratar a las perso­
nas de manera distinta por sus características personales inmutables- está
presente en el caso destino . Y que, por consiguiente , el caso destino debería
resolverse del mismo modo que el caso fuente .
En esta presentación estándar de la analogía está implícito que la persona
que establece la analogía tiene una opción entre varias fuentes de analogía y
elige una entre muchas posibles , sobre la base de que ella es la más útil para
tomar una decisión, o la más valiosa para persuadir a alguien más de la sa­
biduría de la decisión que ya fue adoptada. Así, los abogados usan analogías
porque les resultan útiles . Les ayudan a tomar decisiones, a persuadir a otros
de la corrección de las decisiones ya tomadas y destacan aspectos de una si­
tuación actual que de otta manera habrían pasado desapercibidas . Entonces ,
cuando el primer presidente Bush trazó una analogía entre Saddam Hussein
y Adolf Hitler para fundar el apoyo para la primera guerra de Irak, y cuando
los oponentes a la segunda guerra de Irak trazaron una analogía entre esta
y la desventurada guerra de Vietnam, ambos seleccionaron sus fuentes de
analogía - tespectivamente , Hitler y Vietnam - entre muchos candidatos
potenciales por la capacidad de la analogía resultante para persuadir a aque­
llos que , de otra manera , no habrían compartido su posición.
Aunque a veces las analogías se usan para argumentar en contra y no
a favor de cierto curso de acción -por ejemplo, que los cigarrillos no de­
berían prohibirse por las lecciones que pueden extraerse de la Ley Seca, o
que la Corte Suprema no debe imponer límites sustantivos (por oposición a
formales) a la legislación con fundamento en la regla del debido proceso de
la Décimocuarta Enmienda, por las desafortunadas consecuencias del caso
Lochner v. New York- 1 , también en esos casos las analogías se escogen por
la guía que se cree que ofrecen , las lecciones que se espera que enseñen o la
persuasión que deberían provocar. Quienes se valen de analogías no escogen
aquellas que evitarían que el seleccionador (o a quien él pretende persuadir)
hiciera lo que de otro modo sería (para él) una buena idea. Los decisores
no escogen las analogías que creen que no conducirán a alguien -el juez,
el jurado - a la conclusión por la cual abogan.
6
Y los jueces no escogen las
Véanse,en general, ÜENTNER, HOLYOAK Y KoN!KOv, 2001;HoLYOAK y THAGARD 1995; Vos­
1989; HOLYOAK, 2005; BLANCHETTE Y DUNBAR, 2001 .
1 198 U.S. 45 (1905) . E l caso Lochner fue e l famoso (o notorio) caso en el cual la Corte
Suprema se valió de la regla del debido proceso de la Décimocuarta Enmienda para eliminar una
ley de Nueva York que regulaba las jornadas laborales en las panaderías. La decisión dio lugar a
que el juez HoLMES , en voto particular, denunciara que la mayoría estaba usando a la Constitución
para escoger entre diferentes filosofías económicas y políticas enfrentadas, una tarea que debía
estar a cargo de las legislaturas y no de los tribunales.
,
N!A DO U Y ÜRTONY,
·
102
FREDERICK SCHAUER
analogías que creen que no ayudarán a ver al lector del voto cuán sabia es
su conclusión .
No obstante , como hemos visto, el concepto jurídico de precedente es
muy diferente. Un precedente obligatorio , a veces, en virtud de su estatus
autoritativo , bloquea una decisión que se habría preferido de otro modo .
El mero hecho de que nos refiramos a los precedentes obligatorios como
«vinculantes» subraya su naturaleza coactiva, una coacción que opera, pre­
cisamente , porque se entiende que el juez tiene poca libertad para decidir la
cuestión. El uso de los precedentes po¡; parte del derecho difiere , entonces ,
de manera sustancial del uso jurídico de la analogía, pues en la última una
decisión anterior es escogida para para dar apoyo a un argumento actual,
mientras que en los primeros una decisión anterior se impone para precluir
una solución que se habría preferido de otro modo .
Considérese el voto por sus propios fundamentos que emitió el juez Pot­
ter Stewart en el caso
tivo fue el caso de
Roe V. Wade' de 1 973 8• El precedente más significa­
1 965 Griswold v. Connecticut9, que anulaba una ley de
Connecticut que prohibía la venta de anticonceptivos . Para los jueces que se
adhirieron a la solución del caso Griswold, la del caso Roe no era en absolu­
to excepcional . Desde su perspectiva, el caso
Roe simplemente extendió el
alcance de los principios amplios de privacidad y libertad sustantiva estable­
cidos antes en el caso
Griswold. Pero aunque el juez STEWART había votado
Griswold, no lo hizo así en el caso Roe: Siguió cre­
en disidencia en el caso
yendo que el derecho a la privacidad no estaba contenido en la Constitución ,
pero concluyó en que el caso
Griswold y otros más, para su consternación,
habían hecho renacer la doctrina del debido proceso sustantivo, y su conclu­
sión en el caso Roe fue que la obligación de seguir aun aquellos precedentes
que creía equivocados lo obligaba a que los siguiera en ese caso . Así, dejó
claro que «acept[aba]» la autoridad como precedente de los casos con los
cuales no estaba de acuerdo .
Los ejemplos de un respeto tan tajante por el
stare decisis pueden ser
poco comunes en la Corte Suprema, pero no son desconocidos. Por ejemplo ,
en las décadas de los cincuenta y los sesenta el juez John MARSHALL HARLAN
solía votar con la mayoría en resoluciones vinculadas con el procedimiento
penal con cuyos principios básicos había disentido en casos anteriores
También e l juez Byron WHITE e n e l caso
Edwards
11
v . Arizona , en
sintió obligado a seguir el fallo de la Corte Suprema de
8
9
10
JI
410 U.S. 1 13 , 193 (1973) (juez STEWART, por sus fundamentos).
38 1 u.s. 479 (1965).
Véase BouRGU1GNON, 1979.
45 1 u.s . 477 ( 1 98 1).
10 •
1 98 1 , se
1 966 Mirai1da v.
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
1 03
Arizona 1 2 , un caso en el cual él había estado entre los jueces que votaron
en discrepancia. Del mismo modo , el juez Anthony KENNEDY, en el caso
Ring v. Arizona 13, sostuvo de manera explícita que « [a]unque sigo creyendo
que [el caso anterior] Apprendi fue resuelto de manera errónea, Apprendi
ahora es derecho , y su criterio debe ser implementado por una cuestión de
principios» .
Estos ejemplos provienen de la Corte Suprema, pero allí es donde es me­
nos probable hallar una genuina coacción de los precedentes . Como la Corte
Suprema entiende y decide en algo más de setenta casos por año , de los más
de nueve mil que se les presentan, y como aun esos nueve mil representan
casos que han atravesado todo el sistema judicial, la Corte Suprema debería
ser el último lugar para buscar casos cuyas soluciones estén genuinamente
coercionadas por una decisión anterior. Como vimos cuando examinamos el
efecto de selección, en el capítulo II, es desproporcionadamente improbable
que un asunto jurídico que pueda solucionarse de manera genuina y direc­
ta por una regla o precedente sea sometido a juicio y, si lo fuera, que sea
apelado . Por eso , el grueso de los casos apelados, especialmente aquellos
que llegan al nivel de la Corte Suprema, está claramente inclinado hacia las
disputas cuyas soluciones no están determinadas , ni siquiera guiadas , por
precedentes anteriores . Sin embargo , cuando nos fijamos en los tribunales
de apelación de los Estados Unidos , las cosas son distintas . En los tribunales
donde la jurisdicción por apelación es un derecho y no una cuestión discre­
cional, y donde más del ochenta por ciento de las decisiones adoptadas no
solo no son unánimes , sino que ni siquiera se consideran merecedoras de ser
publicadas oficialmente, encontramos muchos más casos en los cuales una
fuente con autoridad obligatoria parece determinar una solución particular.
Ello , más allá de lo que los jueces crean que debería ser la solución justa
o adecuada, sino por la propia existencia de precedentes vinculantes. Por
ende, cuando tomamos en cuenta el universo completo de los tribunales ,
la cuestión se muestra con claridad: el uso que hace el sistema jurídico de
los precedentes no es acerca de un abogado o un juez que recogen uno de
muchos candidatos para que cumpla el rol de fuente de la analogía, ni acerca
'
del uso de una analogía para ayudar a un abogado a construir un argumento
actual , o a un juez para tomar una mejor decisión ahora. En cambio , se trata
de la obligación de un juez de seguir una decisión anterior (para él) equi­
vocada, solo por su mera existencia. Por decirlo sin rodeos , es acerca de la
obligación de un juez de tomar la decisión que cree incorrecta. «El stare
decisis no tiene peso cuando significa solamente que el tribunal se adhiere
a un precedente que considera correcto . Es significativo solo cuando el tri12
13
384 U.S. 436 ( 1 966).
536 u.s. 584 (2002).
104
FREDERICK SCHAUER
bunal se siente constreñido a apegarse a una resolución anterior aunque la
considere inadecuada o injusta» 14•
Quizás la diferencia más fuerte entre la coacción de los precedentes y el
caso clásico de razonamiento por analogía es la falta de libertad que, típica­
mente, percibe al escogerlo quien sigue el precedente. Mientras que, por lo
general , se entiende que quien razona por analogía puede elegir entre vari as
fuentes para basar su argumento , esa libertad suele faltar cuando se hace
presente la coacción genuina de los precedentes . El juez STEWART habría
considerado por demás extraña la sugerencia de que hallar otro caso anterior
le permitiría evitar la obligatoriedad del caso
Griswold, así como el juez
WHITE seguramente h abría reído frente a la idea de que sentirse constreñido
por el caso
Miranda en casos ulteriores sobre interrogatorios era simple­
mente una función del hecho de no haber sido lo suficientemente creativo
como para seleccionar el mejor caso fuente. Aunque es verdad que en algu­
nas ocasiones abogados creativos y efectivos pueden persuadir a un tribunal
para que vea un caso o una cuestión bajo una luz completamente diferente,
es mucho más frecuente que una decisión anterior acerca de una cuestión X
sea tan prominente que al juez le parezca inviable evitar esa decisión sos­
teniendo que el caso actual es en realidad acerca de Y y no acerca de X. En
un sentido muy atenuado, ningún Toyota Corolla, modelo
2004, color verde
selvático, es el mismo automóvil que cualquier otro Toyota Corolla, modelo
2004, color verde selvático. Pero no es para nada extraño que el propietario
de un automóvil como ese le diga a otro: «Yo tengo el mismo ·automóvil» .
Y aquí es lo mismo . Dos casos anteriores, instancias , actos , cuestiones o
eventos cualesquiera son en algunos aspectos diferentes , pero en realidad su
equivalencia suele ser inevitable. En el derecho (y, a veces, en todas partes)
es con frecuencia tanto obvio como indisputable que la decisión que debe
tomarse en la actualidad es acerca de
da y resuelta en una ocasión anterior.
la misma cuestión que ha sido plantea­
Así, es tan característico de las instancias típicas de la coacción de los
precedentes que la cuestión actual se perciba ampliamente como igual a
otra resuelta en una resolución anterior, que no está abierta - política o
profesionalmente - para el decisor actual sostener que existe una diferen­
cia relevante. Quien hubiera tenido a su cargo , en
1 991 , las decisiones en
materia de política exterior, podría haber sido capaz, con una probabilidad
más o menos equivalente, de trazar una analogía entre S addam e Idi Amín
(un dictador brutal contra cuyo país - Uganda- . Estados Unidos no entró
en guerra) como con Hitler, pero un juez de la Cmte Suprema a quien se
le planteara, en
14
2008, decidir sobre la constitucionalidad de una ley esta-
United States ex rel. Fong Foo v. Shaughnessy, 234 F.2d 7 1 5, 7 1 9 (2d Cir. 1955).
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
105
tal que prohibiera totalmente el aborto encontraría virtualmente imposible
- lógica, lingüística , psicológica, profesional y políticamente- dístinguir
ese caso de Roe v.
Wade.
Un.a vez que comprendemos que en el caso de los precedentes la elec­
ción de la decisión fuente no suele ser percibida como una elección en ab­
soluto - y, simplemente , no suele
ser una elección en absoluto - , podemos
captar la diferencia entre la analogía y el precedente . Mientras que en el caso
de la analogía el abogado o el juez buscan una ayuda para llegar a la mejor
decisión (o para persuadir a otro para que la tome), en el caso del precedente
el efecto es justp el opuesto . Cuando existe una semejanza inevitable entre
el caso fuente y el caso destino , y cuando se exija al juez , por la coacción de
los precedentes verticales o el
stare decisis, que resuelva el caso actual (el
caso destino) del mismo modo en que fue resuelto el caso anterior (el caso
fuente) , él estará constreñido a llegar a una solución que muchas veces con­
siderará insuficiente . Mientras que en el caso de la analogía, un abogado o
un juez buscan un caso fuente como ayuda para construir el mejor argumen- .
to o tomar la mejor decisión actual , en el caso del precedente genuino el juez
estará compelido a tomar una decisión que tal vez considere equivocada. La
analogía es enormemente importante para el derecho, y los buenos aboga­
dos y jueces saben cómo usarla de manera efectiva. Pero también entienden
que los precedentes , a veces , los pueden obligar, y que usar una analogía
de manera efectiva y reconocer la coacción de los precedentes difícilmente
sean lo mismo.
2.
SOBRE L A DETERMINACIÓN DE L A SEMEJANZA
El que los argumentos por analogía sean distintos de los precedentes
coactivos no implica que los razonamientos por analogía no resulten im­
portantes para el derecho . Por el contrario , el razonamiento analógico se
encuentra por todo el sistema jurídico , y no debería sorprender que muchos
autores hayan intentado explicar el mecanismo mediante el cual los aboga­
dos utilizan las analogías para justificar sus decisiones 15•
Y aunque puede
ser que el uso de las analogías en los argumentos jurídicos no presente dife­
rencias fundamentales con las analogías que usamos en nuestra vida diaria,
y aunque el razonamiento analógico pueda ser tan ubicuo fuera del derecho
como dentro de sus confines , las analogías siguen siendo tan comunes en el
derecho que es importante examinar con más cuidado la estructura de esta
forma generalizada de argumento jurídico.
15
Véanse LEVl, 1949; WEINREB , 2005; B REWER, 1 996; SUNSTEIN, 1 993.
106
FREDERICK SCHAUER
La clav� de un argumento analógico es la afirmación de que un acto, o
evento , o cosa que consideramos ahora es similar algo que hemos conside­
rado con anterioridad . En el derecho , el uso típico de la analogía involucra el
argumento de un abogado o la justificación de una solución por parte de un
juez acerca de que el caso actual es similar a un caso pasado. Pero entonces
debemos enfrentar el hecho de que dos cosas cualesquiera son similares en
algunos aspectos y diferentes en otros . Mi camioneta Subaru Legacy azul ,
modelo
2004, es similar a su camioneta Subaru Legacy azul , modelo 2004,
en que ambas son azules , de la misma marca y modelo y fueron fabricadas
el mismo año. Pero son diferentes en que una es mía y otra suya, y que casi
con seguridad habrán sido conducidas una cantidad de kilómetros diferente ,
y en al menos algunos aspectos de su estado mecánico . Del mismo modo,
existen diferencias obvias entre las gatas negras , las arañas viuda negra y l a
tinta negra, pero son semejantes e n que todas son negras .
Si dos cosas cualesquiera son en algunos aspectos similares y en otros
diferentes , ¿cómo podemos decir que una cosa es análoga a otra? ¿No es
cada cosa análoga a todas las demás y a ninguna, justamente porque es simi­
lar en algunos aspectos a (casi) todo y diferente en otros aspectos a absolu­
tamente todo lo demás? Por lo tanto , ¿no es verdad que cualquier caso actual
es semejante en algunos aspectos a . un vasto número de casos anteriores , y
diferente en algunos aspectos a cada uno de ellos? Y si esto es así, ¿cómo
puede un argumento por analogía siquiera comenzar?
Regresemos al ejemplo que usamos al presentar los precedentes en el
capítulo III . Supongamos (invirtiendo la cronología real) que en el caso Mac­
Pherson v. Buick Motor Company l 6 se hubiese sostenido que el caso inglés
Donoghue v. Stevenson 11, resuelto (hipotéticamente) antes , se refería a una
situación análoga a la referida en el caso MacPherson, y que , por ende , el
Tribunal de Apelaciones de Nueva York debería resolver este último caso
del mismo modo que la Cámara de los Lores había resuelto el caso Do­
noghue . Obviamente, este no es un supuesto de precedente vinculante y
coactivo. Nadie se atrevería a sugerir que el tribunal de Nueva York debería
resolver un caso de la misma manera que el tribunal inglés por un misterioso
estatus autoritativo de un caso inglés. Dicho simplemente , el tribunal del
caso MacPherson no habría tenido en absoluto la obligación de tratar al caso
Donoghue como vinculante o autoritativo en algún sentido. Pero el abogado
de MacPherson igualmente podría haber argumentado que el tribt.J.nal de
Nueva York debería guiarse por la solución del caso inglés (pretendidamen­
te) análogo, que favoreció a Donoghue .
16
17
1 1 1 N.E. 1050 (N.Y. 1 9 1 6).
[1 932] A.C. 562.
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
107
Sin embargo , para construir el argumento , el abogado de MacPherson
habría tenido que demostrar que los dos casos eran similáres en algún as­
pecto, y el abogado de Buick le habría respondido que eran distintos. El
abogado de MacPherson habría sostenido, por ejemplo , que tanto el caso
Donoghue como el tratado por el tribunal de Nueva York involucraban tran­
sacciones comerc iales , productos cuyos defectos eran difíciles de ser de­
tectados por parte de los consumidores y fabricantes cuyas metas últimas
consistían en vender productos a consumidores, aunque por intermedio de
un vendedor minorista. Por estas similitudes, el abogado de MacPherson
habría argumentado que el tribunal de Nueva York debía seguir el camino
trazado por el tribunal inglés en el caso
Donoghue. Como respuesta, el abo­
gado de Buick habría señalado que el concesionario de Buick podría haber
inspeccionado el automóvil antes de venderlo, de una manera que no le era
accesible al vendedor de una bebida embotellada en un envase opaco , que
los defectos ocasionales de los automóviles pueden ser esperables , mientras
que caracoles descompuestos en botella de cerveza de raíz no, y que el com­
prador típico de un automóvil (especialmente en
19 16) tenía capacidad para
soportar la pérdida, a diferencia del dueño típico de una cafetería.
Lo más · importante que debe decirse acerca de este escenario es que
los dos abogados están en lo cierto . En efecto , hay similitudes y también
diferencias . Pero no todas las similitudes son relevantes , ni tampoco lo son
todas las diferencias . En un caso posterior al caso MacPherson, sería un mal
argumento el que se apoyara en que una situación idéntica que involucrara
a un Ford en lugar de a un B uick sería un caso diferente, aunque es evidente
que los automóviles Ford
son en algunos aspectos diferentes de los Buick.
Y en otro caso posterior sería implausible sostener en un juicio por incum­
plimiento de contrato iniciado por un proveedor de componentes contra la
Buick Motor Company que como la empresa había sido hallada responsable
en el caso MacPherson, debería ser responsabilizada en este caso, aunque la
identidad del demandado en los dos c_asos signifique que al menos en algún
aspecto se asemej an .
Por lo tanto , l o que distingue a l o s buenos argumentos d e los malos n o e s
que los primeros se basen e n la semejanza y los segundos n o , porque ambos
se basan en la semejanza. La cuestión es que lo� argumentos buenos pare­
cen establecer una semejanza
relevante, mientras que los malos establecen
semejanzas que no son jurídicamente relevantes en absoluto, aun si pudieran
ser relevantes para otros propósitos . Así, cuando un abogado sostiene que los
vendedores de armas deben ser responsables frente al lesionado (o a la familia
del asesinado) por un arma vendida a un menor de edad 18, parece establecer
18
Véase, e .g., Pair v. Blakly, 388 A.2d 1026 (N .J. Super. 1978).
108
FREDERICK SCHAUER
una analogía con el hecho de que los vendedores de bebidas alcohólicas , es­
pecialmente a menores , con frecuencia son considerados responsables frente
a aquellos dañados o asesinados como resultado de las acciones de un com­
prador intoxicado 19• En este caso , el argumento no es un argumento basado en
precedentes en el sentido convencional y estricto , porque existen suficientes
diferencias entre los dos casos como para que se reproche a ningún juez que
no siga el precedente si rechaza extender la responsabilidad extracontractual
de los vendedores de bebidas alcohólicas a los vendedores de armas . Por el
contrario, el argumento se apoya en una premisa que supone que el juez cree
que la responsabilidad indirecta de los bares es una buena idea. Además , que
existe una semejanza relevante entre esta cuestión y una anterior que el juez
cree correctamente resuelta. Y que , en consecuencia, eso basta para, cuando
menos, esperar que el juez que coincide con la solución del caso del alcohol
será persuadido por la analogía para coincidir con la solución propuesta para
el caso del arma.
Pero aunque los vendedores de cerveza y los vendedores de armas
puedan ser similares en algunos aspecto s , en otros no Jo son . La cer­
veza y las armas son , después de todo , muy diferente s , como también
las circunstancias típicas en las cuales son comercializadas . Así, cuando
hay semejanzas obvias y diferencias también obvias , el abogado que ha
escogido una analogía en lugar de otra está apoyándose en algo que con­
vierte a las similitudes en similitudes relevantes . Por ejemplo , en
1 978
e l Partido Nazi Norteamericano solicitó permiso para celebrar una mar­
cha pública en las calles del pueblo de Skokie , Illino i s , una comunidad
desproporcionadamente poblada por sobrevivientes del Holocausto 20 •
A l sostener que l o s casos que involucraran demostraciones públicas de
nazis era similares de manera relevante a los casos que involucraran
demostraciones públicas de defensores de los derechos civiles en los
años sesenta 21 , los abogados de los nazis se apoyaron en ciertas semejan­
zas -un grupo impopular con escasos miembros que pretendía protes­
tar contra las posiciones mayoritarias - , mientras que los abogados del
pueblo de Skokie se fundaron en las diferencias obvias entre los nazis
y los defensores de los derechos civiles para sostener que se trataba de
una mala analogía. Así como los abogados de los nazis sostuvieron que
un juez que creyera que los casos de manifestaciones por los derechos
civiles habían sido resueltos correctamente , debía fallar a favor de los
19
1994).
Véase, e.g., Petolicchio v. Santa Cruz County Fair & Rodeo Ass 'n, 8 66 P.2d 1 342 (Ariz.
20 Véase National Socialist Party ofAmerica v. Village ofSkakie, 432 U.S . 43 ( 1 977); Collin
v. Smith, 578 F.2d 1 1 94 (7th Cir. 1978); Village of Skokie v. National Socialist Party of Ame rica,
373 N .E.2d 2 1 (Ill. 1977) .
21
E.g., Gregory v. City of Chicago, 394 U.S . 1 1 1 ( 1969).
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
109
nazis por las semejanzas relevantes entre los casos , los abogados del
pueblo de Skokie sostuvieron que aun un juez que creyera que los casos
de los derechos civiles hubiesen sido resueltos correctamente , tendría
una amplia base para rechazar la analogía con los casos de los nazis por
la presencia de diferencias relevantes .
Como en el argumento en el caso de Skokie, y como en otros innumera­
bles casos , los argumentos por analogía en el derecho incluyen argumentos
acerca de qué semejanzas y qué diferencias son o deberían ser jurídicamen­
te relevantes . Los abogados de los nazis sostendrían que
ei
objetivo de la
Primera Enmienda era proteger las posiciones y los grupos impopulares , y
por eso la impopularidad de quienes manifestaban por los derechos civiles
y la de los nazis era la semejanza relevante . Como respuesta, los abogados
de Skokie sostendrían que en el caso nazi, pero no en los de los derechos
civiles , los manifestantes intentaban causar un perjuicio emocional a los
observadores de la marcha , y por eso los casos eran diferentes de manera
relevante.
Cuando surgen argumentos acerca de la relevancia o irrelev ancia de
las semej an?:as y las diferencias , la solución podrá depender de la ex­
tensión en la cual un caso anterior, especialmente uno controlante , ha
explicitado qué semej anzas son relevantes y cuáles no . Por ende , cuanto
más se haya resuelto la cuestión de la relevancia jurídica por una regla
general - como sucede con la regla que surge de los casos de las mani­
festaciones por los derechos civiles que establece que las marchas , desfi­
les y manifestaciones no deben ser restringidas con motivo del punto de
vista expresado por los manifestantes - , más se acercará un argumento
por analogía a uno basado en precedentes . Los nazis g anaron el caso
Skokie (aunque la marcha nunca tuvo lugar) porque la Corte Suprema
había dicho en casos anteriores que el punto de vista del emisor, sin que
importe cuán aberrante fuese , no era un factor jurídicamente relevante .
Y cuanto más quede abierta l a cuestión sobre l a semejanza y d iferencia
jurídica, más se acercará el argumento jurídico por analogía a los argu­
mentos analógicos utilizados en la vida cotidiana . Si los casos de dere­
chos civiles hubieran sido resueltos con un enunciado menos explícito
acerca de cuáles eran los factores relevantes y cuáles no , y si esos casos
hubiesen sido resueltos por un tribunal de otra jurisdicción y no por la
Corte Suprema, la cuestión , como la mayor parte de l as cuestiones que
se vinculan con analogías en disputa, h abría sido decidida por la deter­
minación de cuál de las analogías le parecía más persuasiva al juez que
entendía en el cas o . A este respecto , el razonamiento analógico en el
derecho es importante, pero su importancia reside en su amplia presencia
y no en su particularidad de ser jurídica.
·
110
3.
FREDERICK SCHAUER
EL DESAFÍO ESCÉPTICO
Aunque los abogados y los jueces usan analogías todo el tiempo , y aun­
que el razonamiento jurídico analógico ha sido analizado , explicado y cele­
brado en un gran número de libros y artículos, existe un desafío importante
que requiere ser considerado . El desafío no niega que exista el razonamiento
analógico , ni que esté ampliamente difundido en la argumentación y la toma
de decisiones jurídicas . Lo que niega es que sea muy importante diferenciar
el razonamiento analógico de otros modos de tomar decisiones de acuerdo
con reglas Uurídicas) o políticas 22 •
Considérese una vez más la analogía entre la responsabilidad de las li­
corerías frente a las víctimas del uso ilegal o negligente de las bebidas alco­
hólicas y la de las armerías frente a las víctimas del uso ilegal o negligente
de las armas . Hemos visto que entre las dos situaciones hay semejanzas y
diferencias . Y que la capacidad de concluir en (o sostener) que la última es
análoga a la primera es una función de la existencia de semejanzas relevan­
tes que puedan considerarse con más peso que las diferencias relevantes .
Pero ¿de dónde viene esa determinación de semejanza relevante? De acuer­
do con los escépticos , se deriva de la determinación de relevancia que puede
hallarse en uno de estos dos lugares . A veces , en un enunciado presente en
el caso anterior, como cuando la Corte Suprema en los casos . de manifes­
taciones por los derechos civiles de los años sesenta ju stificó la protección
de los manifestantes bajo la Primera Enmienda contra la limitación estatal
sobre la base de que ni la impopularidad de las posiciones de los grupos
ni la probabilidad de una reacción violenta por parte del público frente a
esas posiciones podría justificar la limitación de aquellos que de otra ma­
nera ejercitarían sus derechos protegidos por la Primera Enmienda. Como
la Corte Suprema lo dijo de manera tan explícita, existía una regla que hizo
que el rechazo moral contra el Partido Nazi Norteamericano _se tornase ju­
rídicamente irrelevante , y otra regla que consideró también jurídicamente
irrelevante la probabilidad de una reacción por parte de un público hostil. La
decisión del caso
Skokie, que involucró al Partido Nazi Norteamericano , en
1977 fue , entonces , una mera cuestión de aplicar las reglas establecidas en
casos anteriores a la situación presente 23 • Los escépticos reconocen que, en
efecto, existía una analogía entre los manifestantes por los derechos civiles
22
Véanse PosNER, 1990; ALEXANDER, 1 998; 1 997; 1 996; PosNER 2006b; WARNER, 1989.
Véase GREENAWALT, 1 992: 200 (<<[L]os razonamientos por analogía no están separados de
manera tajante de los razonamientos a partir de proposiciones generales»); WESTEN, 1982: 1 1 63
(<<Nunca se puede declarar que A es jurídicamente similar a B sin formular antes la regla jurídica
por la cual deben considerarse como idénticas del modo relevante»).
23
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
111
y los nazis , pero insisten en que esa analogía no determinó la solución. En
cambio , este reflejó o encarnó la regla que la Corte Suprema estableció en
los casos de los años sesenta.
En ocasiones no habrá una regla tan clara y preanunciada. No obstante,
el esc éptico permanece en su posición . Si la Corte S uprema, simplemente ,
hubiera anunciado en los años sesenta que los manifestantes por los dere­
chos civiles estaban protegidos por la Primera Enmienda, y si el caso de los
nazis en
1 977 hubiese surgido luego de que solamente se hubieran resuelto
los casos de los derechos civiles , en el caso de los nazis la Corte habría teni­
do que decidir por sí mismo si las semejanzas entre los manifestantes por los
derechos civiles y los nazis eran más importantes , a, los efectos de la Primera
Enmienda, que las obvias diferencias . Y, al hacerlo, no habría podido decir
simplemente que los dos casos deberían ser resueltos de la misma manera
(la solución que prevaleció en la realidad) porque los nazis eran similares ,
del modo relevante, a los manifestantes por los derechos civiles , pues esta
era exactamente la cuestión a decidir. En cambio, la Corte habría tenido que
construir una regla o principio que determinara qué era relevante y qué no.
Y al construir esa regla, no habría razonado por analogía, sino simplemente
decidido cuál debía ser la regla, apoyándose en una política, un principio o
algo más, como en cualquier otro caso24 •
Una de las motivaciones principales para el desafío escéptico es la pre­
ocupación de que el tribunal del segundo caso suele pretender que la analogía
preexiste a la regla que determina la relevancia, cuando en realidad es al revés .
La regla determina la analogía; la analogía no determina la regla. Y pretender
que la analogía es la que hace el trabajo - que la analogía, sin la regla, lleva a
la solución- enmascara el hecho de que el segundo tribunal está
escogiendo
la regla que determina la relevancia. Para los escépticos, el problema es que el
segundo tribunal toma una decisión pero actuando como si la solución fuera
dictada por una semejanza profunda y natural . El impulso de los escépticos ,
entonces, es que mucho de lo que ·se elogia al razonamiento analógico en el
derecho es una celebración insincera de lo que en realidad es un ejercicio muy
creativo realizado por el segundo tribunal . Y aunque podría ser demasiado tar­
de para objetar la creatividad jurídica, tan extendida, no lo sería para reprochar
el uso insincero del lenguaje de la analogía para evitar la admisión de lo que es
en verdad el establecimiento de la relevancia, y disimular la elección creativa
del segundo tribunal con el lenguaje de una compulsión aparente.
Se ha respondido a los escépticos de muchas maneras . Pero, de un modo
u otro, todas los acusan de predicar un reduccionismo psicologista. Se afir-
24 Véase EINSBERG, 1 988: 83 («El razonamiento por analogía es diferente del razonamiento
a partir de precedentes y de principios solo en forma») .
112
FREDERICK SCHAUER
ma que establecer una analogía no es solo otro proceso deductivo , una mera
cuestión de aplicar una regla preexistente o aun una nueva. La capacidad de
ir desde un particular a otro sin la existencia de una generalización que los
una es una forma común de razonamiento humano, y no debería sorprender­
nos que existiera también en el derecho . Considérese el caso
Adams v. New
25
Jersey Stemboat Company , un caso de Nueva York discutido con frecuen­
cia en la bibliografía sobre razonamiento analógico en el derecho 26 • En él, la
cuestión fue la naturaleza de la responsabilidad del propietario de un barco
de vapor con compartimentos para dormir, frente a un pasajero nocturno
cuyo dinero fue sustraído cuando por -según él- negligencia de la empre­
sa, un ladrón ingresó en el compartimento del demandante. Lo que vuelve
al caso interesante es que dos. cuerpos legales diferentes eran potencialmen­
te aplicables. Si se hubiera aplicado la ley referida a los compartimentos
abiertos de los trenes , la empresa no hubiese sido responsable . Pero si la
aplicable hubiera sido la ley referida a los posaderos , el demandante podría
haber obtenido una remuneración . La cuestión era si una cabina cerrada
para pasajeros de un barco de vapor era más semejante a un tren con vagón
dormitorio o a un hotel. De hecho, el tribunal resolvió que debía aplicarse
la ley de posaderos y no la de los trenes , pero los escépticos no ven a esto
como un ejemplo de razonamiento analógico . Imaginan que el juez tenía
en mente una regla - aun si permaneció en su mente y nunca se puso por
escrito - que establecía la semejanza entre los compartimentos de un barco
de vapor y las h abitaciones de un hotel . Frente a esto podría responderse que
al decidir que el barco de vapor era más parecido a un hotel que al vagón
dormitorio de un tren , el tribunal no imaginó primero cuál sería, basándose
en políticas o principios , la mejor regla y luego determinó la semejanza
sobre esa base. En cambio, se fij ó en las dos alternativas y, simplemente,
«vio» más semejanza en una dirección que en la otra. En teoría esto podría
reducirse a una regla, pero esa regla no existe de manera consciente en la
mente de los jueces en el momento en el que identificaron la semejanza. Por
eso, de hecho, para los jueces la identificación de semejanza sería una activi­
dad mental primaria. Y los no escépticos insisten en que los jueces hicieron
algo que la gente hace todo el tiempo cuando toma decisiones en su ámbito
profesional y fuera de él, como ya desde el propio título,
deja claro uno de los libros principales sobre la analogía•.
Mental Leaps27,
En última instancia , el debate entre los escépticos y los tradicionalis­
tas , si podemos llamarlos así, se resolverá en parte con la asistencia de
25
26
45 NE. 369 (N.Y. 1 986).
Véase WEINREIB, 2005.
27 HoLYOAK & THAGARD, 1 995.
• N. del T.: Mental Leaps podría traducirse como «saltos mentales».
_
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
1 13
los científicos cognitivista s , y no solamente por los abogados o los filó­
sofos . Es un debate acerca de cómo piensa la gente y, por eso, el debate
es acerca de si la gente siempre comienza , con algo general y luego lo
aplica a lo particular, como el desafío escéptico a veces parece sugerir,
o si la gente suele comenzar con ideas o intuiciones más particulares y
trata de explicarlas con posterioridad. Si mucho del razonamiento huma­
no involucra esta clase de salto intuitivo y no deliberado de lo particular
a lo particular, es importante identificar a la analogía como la manera
en la cual esta clase de pensamiento y razonamiento suele m anifestarse
en la argumentación jurídica. Pero si lo que algunos ven como un s alto
intuitivo de lo particular a lo particular está, e n realidad , mediado por la
construcción de una generalización en algún nivel de conciencia, enton­
ces mucha de la celebración del razonamiento analógico en el derecho se
revelaría como situado sobre un hielo psicológico muy fi no . Y esa posi­
ción no sólo será psicológicamente dudosa, sino que también represen­
taría otro capítulo más en la larga historia de los abogados y j ueces que
niegan el grado de genuina creatividad y creación de leyes que colma el
ámbito de la toma de decisiones jurídicas , al menos en las jurisdicciones
del
commoiJ law.
Aun si el desafío escéptico fuese sólido después de un análisis final, no
es 'un desafío frente al hecho del razonamiento por analogía en el derecho .
Solo es un desafío frente a la afirmación de que el razonamiento por ana­
logía en el derecho es distinguible de otros . Finalmente , este debate, como
muchos otros , podría no tener ganadores y perdedores claros . S in embar­
go , comprendiendo el debate podremos entender no solo la importancia
central de una regla que determine la relevancia en el proceso analógico,
sino también la importancia de saber cuándo esa regla es preexistente al
establecimiento de la analogía y cuando , al menos a los ojos de los deci­
sores , no lo es .
4.
LA ANALOGÍA Y LA VELOCIDAD
DE LOS CAMBIOS EN EL DERECHO
Más allá de las cuestiones de si el razonamiento analógico es diferente
de la coacción de los precedentes , y de si las analogías son verdadera­
mente particulares o son otra cosa disfrazada , está la pregunta normativa
acerca de si el razonamiento analógico , especialmente el realizado por los
jueces , debe ser aceptado o evitado . En particular, a veces se sostiene que
el razonamiento analógico es , por su naturaleza, incremental , por lo cual
sería vehículo de un cambio lento en el derecho y no de uno veloz, que ·
avanzaría con pasos pequeños en lugar de con zancadas , y que provoca
1 14
FREDERICK SCHAUER
modificaciones sin variar la mayor parte del derecho , aun el del tema es­
pecífico que aborda 28 •
Este modo de cambio incremental suele describirse en términos de toma
de decisiones caso por caso. Así se da a entender que el cambio debe ser
realizado solo cuando se da un litigio concreto ante un tribunal que repre­
senta una oportunidad para ese cambio, y solo en la medida en que sea nece­
s ario para resolver el litigio de manera correcta. Y como el razonamiento por
analogía exige que la decisión actual esté conectada de alguna manera con
la o las anteriores, operar analógicamente es , necesariamente , una forma de
proceder de manera gradual y, así, avanzar más lentamente.
Por supuesto, no siempre es bueno avanzar con lentitud, pero la cuestión
de cuándo es deseable hacerlo y cuándo no lo es, impmta al rango completo
de teorías normativas: políticas , morales y jurídicas . Pero aun asumiendo
que a veces es deseable que el derecho avance lentamente , todavía queda la
cuestión de cómo se vincula el razonamiento analógico con esa meta.
Como vimos en el apartado anterior, la pregunta sobre qué es la analogía
no puede responderse estrictamente en términos lógicos , porque cualesquie­
ra dos cosas , eventos , actos o decisiones son similares en algunos aspectos
y diferentes en otros . Y en la medida en que esto sea así, no existe razón
a priori o lógica para creer que los saltos analógicos deban ser pequeños
MacPherson v.
Buick Motor Company podría considerarse análogo a cualquier caso contra
y no grandes . En términos estrictamente lógicos, el caso
la Buick Motor Company, a cualquier caso que tuviera que ver con automó­
viles o a cualquier caso que involucrara la venta de productos a consumido­
res . De igual modo, el caso
Ra.ffle s v. Wíchelhaus 29 podría entenderse como
fuente para cualquiera de un conjunto de analogías sobre barcos , algodón o
errores de cualquier tipo . Y el caso
Rylands v. Fletcher30 podría ser análogo
a cualquier caso que involucrara al agua, a una inundación, a la tierra o a
condiciones peligrosas .
En la práctica, por supuesto , esto simplemente no es así. Considerar al
caso
MacPherson como análogo o como la plataforma para una decisión
que sostenga que todos los fabricantes de productos de consumo son respon­
sables objetivamente por todos los daños causados a todos los consumidores
de esos productos , nos parece directamente implausible. Y eso sería así aun
si pudiéramos construir una analogía en la cual el pasaje de la solución del
caso
MacPherson a la responsabilidad objetiva, lisa y llana, de todos los
fabricantes de productos de consumo fuera tan lógicamente impecable como
28
29
30
Véase, e.g., SuNSTEIN, 1 999; 1996.
2 H. & C. 907, 1 59 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).
L.R. 1 Exch. 265 (1 866).
EL USO Y EL ABUSO DE LAS ANALOGÍAS
el pasaje del caso
MacPherson a un caso del tipo de Donoghue
1 15
v.
Steven­
son. Las analogías de hecho persuasivas -y las analogías , usualmente , se
construyen para persuadir- nos impactan como algo más profu ndamente
conectado , como si estuviésemos tratando con cosas profundamente sil;ni­
lares . Si eso es así por la manera en la cual la gente piensa, o simplemente
por el modo en el cual las partes del mundo han sido construidas , es una
cuestión más psicológica que filosófica. Pero , al menos , es posible que pen­
sar de manera analógica sea pensar de un modo que se apoya en lo que
percibimos como una semejanza preexistente . En la medida en que esto sea
así, proceder analógicamente podría terminar siendo un enfoque del cambio
del derecho más gradual y deliberado que algunas de sus alternativas . Ahora
bien, parece importante tener en cuenta que es posible que esto sea mucho
más una cuestión de patrones de pensamiento , que podrían ser distintos, que
una cuestión de estricta necesidad lógica.
¡1
CAPÍTULO VI
LA IDEA DE COMMON LAW
l.
ALGO DE HISTORIA Y UNA COMPARACIÓN
Una concepción popular imagina que el derecho es una colección de reglas
escritas en un reglamento maestro . Esta imagen lleva a la confusión de muchas
maneras , especialmente en que la idea del derecho como un reglamento es
particularmente poco apta para dar cuenta del sistema jurídico típico del com­
mon law. Estos sistemas , todos los cuales deben sus orígenes a la Inglaterra de
la Edad Media, ahora incluyen a los de Gran Bretaña, los Estados Unidos de
Norteamérica, Nueva Zelanda, Canadá (con la excepción del sistema jurídico
provincial de la Provincia de Quebec) , Irlanda, Ghana, Malasia, las Bermudas
y la mayor parte de los países que durante períodos cruciales de su historia
estuvieron de algún modo bajo el régimen colonial inglés . Estos sistemas con­
forman la familia del
common law, familia que tiene como ancestro común el
derecho de Inglaterra desde la época de la Carta Magna en adelante 1 • Se trata,
también , de una familia cuyos métodos y estructura, como veremos , difieren
de todas las demás familias jurídicas. Cuando la gep.te habla del common
law,
law, se refieren al enfoque general de los sistemas
jurídicos en esos países , y busca distinguir el enfoque del common law del
conocido como civil law, que existe en los países que derivan de la tradición
o de un sistema de common
jurídica del derecho romano y el Código de Napoleón francés , así como del
derecho islámico, el chino, el socialista y otros sistemas jurídicos .
1 Los trabajos principales sobre los orígenes históricos del common law incluyen BAKER,
2002; MILSOM, 2003; 198 1 ; PLUCKNETT, 1956; PosTEMA, 2003 .
FREDERICK SCHAUER
118
La característica principal del
common law en su forma más pura - el
arquetipo, no la realidad- es la ausencia de un código maestro de leyes.
Los países del
conunon law han heredado de Inglaterra un sistema jurídico
en el cual las reglas escritas son menos importantes para la imagen popular
tradicional del derecho , y en el cual el derecho creado por los jueces - un
derecho creado en el proceso de la decisión de las disputas particulares ­
ocupa el escenario principal . En el
common law puro, que exisie más como
caricatura que como una representación de algún sistema jurídico real , se
espera que los jueces resuelvan las disputas particulares , y que lo hagan
sin referirse a leyes o a otra forma de regla jurídica. Los jueces toman sus
decisiones sobre la base de su propio sentido de la justicia, razonabilidad,
costumbre y buenas políticas , y luego ofrecen razones para sus decisiones.
En virtud de la operación de un sistema de precedentes y de registros, los
tribunales futuros aprenden lo que sus antecesores han hecho, y las ramas
del derecho se desarrollan a través del tiempo sin que existan códigos, leyes
o reglamentos . El derecho es creado por los jueces . Así, cuando la gente se
refiere a la creación legal caso por caso , está hablando en gran medida del
método · central del
common law, mediante el cual el derecho es creado de
manera gradual en el proceso de resolución de litigios particulares y en el
cual podría no haber nunca una formulación clara y canónica de una regla
jurídica específica. Por consiguiente, hablar de una regla del
common law
es referirse a una regla extraída de una colección de votos de jueces . Como
observó Oliver Wendell HoLMES , «El mérito del
common law es. que primero
resuelve el caso y luego determina el principio» 2•
Las reglas del
common law no solo son creadas en el proceso de la
derrotables3•
Esto es, que toda regla del common law es tentativa , continuamente abier­
resolución de los casos específicos, sino que también son
ta a ser derrotada en un caso particular, o sujeta a modificaciones en la
medida en que surjan nuevas situaciones . Es característico del método del
common law que los jueces tengan el poder para cambiar las reglas en el
propio acto de aplicarlas , típicamente en una situación hasta allí desco­
nocida en la cual la regla existente daría lugar a una solución deficiente.
Así, H. L. A. HART sostuvo que una regla que termina con una cláusula «a
menos que» sigue siendo una regla\ e insistió en que una característica
importante del
common law es que la lista de «a menos que» posibles nun­
ca puede determinarse con anticipación . El juez PosNER expresó la misma
2
HoLMES, 1 870.
Véase HARr, 1994: 1 36. Para una explicación más profunda, véanse BAKER, 1977: 26;
CHAPMAN, 1 998. Con respecto a la posición que sostiene que la derrotabilidad es una característica
importante del common law pero no, contra HART, del derecho mismo o necesariamente de las
reglas jurídicas, véase ScHAUER, 1998b.
4 HART, 1 994: 1 10.
3
LA IDEA DE COMMON LAW
119
idea al argumentar que las reglas jurídicas están siempre y necesariamente
sujetas a «excepciones
ad hoc» 5 .
El modo e n el cual las reglas del
common law son continuamente re­
visablt<s posibilita que los jueces moldeen y reformulen las reglas frente a
la realidad cambiante y ajusten las reglas para mejorarlas en cuanto las si­
tuaciones nuevas presentan oportunidades para un refinamiento continuo 6 •
El common law «se purifica a sí mismo» , dijo Lord MAINSFELD 7 , en una
frase que luego hizo famos a el jurista n orteamericano Lon FULLER 8• Estas
palabras sirven para c aptar la creencia de que el
common law, al. ser fluido
y siempre mejorable en las manos de los juece s , alcanza gradualmente
una perfección en la cual las reglas c asi nunca dan lugar a soluciones
subóptimas .
Esta imagen del
common law no tiene instanciaciones en el mundo real .
common law inglés, las leyes con formu­
Aun en los días más lejanos del
laciones verbales fij as han jugado un rol importante. Y en nuestros días ,
los países desarrollados del
common law se apoyan cada vez más en leyes
precisas, detalladas , complejas y, con frecuencia, muy largas . Aun el análisis
más breve de leyes como la Enmienda de
de Sociedades de
1 990 al Clean Air Act y la Ley
1 933, por ejemplo , o aun la mirada más superficial sobre
el Código Procesal Federal, determinarán , sin lugar a dudas , que la ima­
gen de que los jueces crean el derecho desde la nada, aun si esta fuese una
descripción correcta de un sistema jurídico del
common law, difícilmente
common
represente al derecho en los países desarrollados y modernos del
law . Más aún, incluso sin hablar de las leyes y reglamentos , como las teorías
common law persisten a través del tiempo , se atrincheran y osifican cada
del
vez más. Sus contornos se vuelven más conocidos y sustancialmente menos
maleables . Esta cristalización de las teorías del common law las convierte en
más fácilmente cognoscibles, sin duda, pero también en menos capaces para
lidiar con las exigencias inesperadas de los casos particulares.
Aunque la imagen de un sistema del
common law completamente crea­
do por los jueces es una caricatura, captura características importantes de
la resolución de conflictos en los países del
efecto, una figura central en el common
common law. El juez es , en
law, y las decisiones judiciales , por
virtud de un sistema de precedentes , son la piedra de toque común para los
5
PosNER, 1 988: 834Véase EISENBERG, 1988.
7 «[E]l common law, que se purifica a sí mismo mediante las reglas extraídas de la fuente
de la justicia, es por esta razón superior a un acto del Parlamento». Omychund v. Barker, 26 Eng.
Rep. 15, 23 (Ch. 1744) Uuez Lord Mansfield).
8 <<El common law se purifica a sí mismo y se adapta a las necesidades de cada día>>. FULLER,
6
1 940: 140.
FREDERICK SCHAUER
120
conunon law. Aun al interpretar leyes detalladas,
common law habitualmente persiste, y las interpre­
argumentos jurídicos del
la estructura mental del
taciones judiciales de las leyes se vuelven tan importantes como las leyes
mismas 9 • En efecto , el espíritu del
common law es en gran parte el espíritu
de un crecimiento gradual centrado en los juece s , en el cual la necesidad de
resolver litigios concretos va conformando el desarrollo , gradual y basado
en la experiencia, del derecho
La caricatura del
1 0•
common law como enteramente formado por leyes
creadas por los jueces contrasta, con pl,"ovecho, con la caricatura estándar
del derecho continental , la familia jurídica que existe en Europa continental ,
América del Sur y Central y los países cuyos sistemas jurídicos se forma­
ron mientras eran colonias o estaban controlados o influidos por Francia,
España, Portugal , Holanda y, más raramente, Alemania e Italia. De acuerdo
con esta caricatura, todo el derecho está contenido en una o una série de li­
bros canónicos de reglas , típicamente llamados
códigos. Los códigos de los
países del derecho continental tienen su origen , vagamente, en el derecho
romano y el Código de Justiniano y, con mayor frecuencia y menor vague­
dad, en el Código de Napoleón, impuesto en gran parte de Europa durante
la dominación napoleónica, a finales del siglo XIX. Así como la ubicación
geográfica del
common law se explica mediante los patrones de la domina­
ción colonial inglesa, la ubicación del derecho continental, sea en Quebec ,
Argentina , Brasil o Indonesia
11
,
es primariamente una función. del éxito de
las armadas francesa, española, portuguesa y holandesa.
La imagen estándar del derecho continental es una en la cual el derecho
solo es creado por los parlamentos , y no por los jueces, y en la cual el código
es una regulación completa con consistencia interna, de virtualmente toda la
actividad humana. Aunque los jueces del derecho continental tienen su papel
en la interpretación del código en los casos difíciles , constantemente buscan
guiarse en los propios códigos, tratando a las decisiones anteriores de otros
jueces , en el mejor de los casos, como ejemplos levemente iluminadores de
cómo otros han lidiado con los mismos problemas. Así, en estos sistemas los
precedentes son una idea mucho menos importante, pues la mayor parte del
9
10
Véase
CALABRESI, 1 982.
Existe una bibliografia importante, primero desde una perspectiva económica, en la me­
dida en que la
evolución del commmon law tiende
sistemáticamente hacia el desarrollo y en la
medida en que factores tales como el efecto de selección (véase apartado 2 del capítulo II) y otras
common law de una u otra
manera. Entre las contribuciones más destacables, algunas apoyando una posición acerca de la·
formas de incentivos para Jos litigantes distorsiona la evolución del
common law y otros enfrentándola, están EPSTEIN, 1 982; 1980;
HADFIELD, 1992; HEINER, 1986; HovENCAMP, 1985; LANDES Y PosNER , 1979; PRIEST, 1977; RoE,
1996; RUBIN, 1 982; 1977; WHITMAN, 2000.
eficiencia general del método del
1 1 Y aun en gran medida en la ley estatal de Louisiana, debido a sus orígenes franceses.
LA IDEA DE COMMON LA W
121
derecho no se encuentra en un conjunto casual de votos de jueces sino en
códigos detallados , completos e internamente �oherentes 1 2•
Corno la imagen estándar del common
law, esta imagen del derecho con­
tinentaJ es mucho más caricatura que realidad. Los países con sistemas de
derecho continental reconocen que un código que determina previamente las
soluciones para todas las transacciones es un «noble sueño» 13, que no existe
en ninguna parte en la vida real. En los países con sistemas de derecho con­
tinental , los jueces (así como los autores académicos influyentes y que gozan
de autoridad) tienen un poder considerablemente mayor, así como una mayor
discrecionalidad, los precedentes son una idea más ampliamente aceptada y
la creencia en que los jueces tienen la función no solo de interpretar el dere­
cho sino también de crearlo se está generalizando . En efecto, los comparati­
vistas refinados suelen hablar acerca del fenómeno de la convergencia, según
el cual elementos del
common law, como los precedentes, están creciendo en
los países de derecho continental así como elementos del derecho continental
- especialmente, el uso de leyes detalladas - se están masificando en países
del common law 14• Aunque la convergencia entre el
common law y el derecho
continental todavía carece de congruencia, la afirmación típica en torno a la
convergenciá insiste en que estamos acercándonos a un punto en el cual las
semejanzas entre los sistemas del
common law y del derecho continental son
más importantes que las diferencias , y en el cual las diferencias entre siste­
mas jurídicos y familias jurídicas son mucho más probablemente una función
del desarrollo y las necesidades políticas y económicas modernas que del
país que resultó ser colonizador varios siglos atrás .
Aunque la convergencia es la posición sofisticada en nuestros días-, sería
bueno que no lo fuera demasiado. En cuanto al estilo, el tono, la actitud e
inclusive, en alguna medida, su estructura formal, los sistemas del common
law difieren de manera genuina de los del derecho continental . Los jueces
siguen siendo figuras jurídicas sustancialmente más centrales en los países
del
common law que en sus contrapartes del derecho continental , y tratar
el código en lugar del caso corno la piedra de toque para la argumentación
jurídica sigue siendo la característica principal de la conciencia del derecho
continental . Aunque existe mucha superposición Y1 una convergencia consi­
derable entre el
common law y el derecho continental , todavía hay más que
una pizca de realidad en la observación de que el derecho continental está
sustancialmente centrado en los códigos mientras que el
common law sigue
estando sustancialmente centrado en los jueces.
12
Para introducciones más minuciosas al derecho continental , véanse APPLE Y DEYLING ,
1 997; GLENN, 2007; VoN MEHREN Y GoRDLEY, 1977; MERRYMAN Y PÉREZ-PERDOMO, 2007.
tl
Véase HART, 1977 .
14 E.g., MERRYMAN , 1 969: 24-25 ; PtSTOR, 2002.
1 22
2.
FREDERICK SCHAUER
SOBRE L A NATURALEZA DEL COMMON LA W
Ante este contraste básico entre el common law y el derecho continental ,
y con algo de historia como guía, es momento de examinar más profun­
damente las características fundamentales del razonamiento en el common
law. La más importante de estas ideas es la naturaleza de la creación del
derecho en el common law, centrada en los jueces y en los casos. El libro
de casos típico de los Estados Unidos es tan familiar que hace que la impor­
tancia de los votos de los jueces parezca natural y obvia, pero vale la pena
detenerse en el hecho de que los estudiantes de derecho nmteamericanos ini­
cialmente son expuestos a lo que es el derecho a través del uso de libros que
contienen conjuntos de decisiones judiciales . En efecto, aunque los libros de
casos modernos contengan provisiones legales y reglamentarias numerosas,
así como preguntas, comentarios , extractos de libros y artículos y, a veces,
aun dibujos y fotografías, es impmtante tener en mente que el libro de casos
tradicional es justamente eso: un conjunto de casos o, con más precisión, un
conjunto de votos de jueces . En el libro de casos tradicional, lo que viene
después de un caso no es una serie de preguntas o problemas o comenta­
rios, sino el caso siguiente, y luego el siguiente, y el siguiente después de
él. Tradicionalmente, y aún ahora en gran medida, los estudiantes esperan
aprender derecho leyendo votos de jueces.
Aunque el voto de los jueces ocupe el escenario central en el conunon
law, no debemos olvidar que los votos en las apelaciones no son más que
la instancia final de un proceso que se inicia con un litigio pru.ticular. Sea a
través de la experiencia sorprendente de la señora Donoghue en el café 1 5 , el
desafortunado accidente de tránsito del señor MacPherson 1 6 , la confusión
que surgió a partir de la coincidencia de que existieran dos barcos en el
puerto de Liverpool llamados Peerless 17 , la extraña serie de sucesos que
causaron un daño a la señora Palsgraf1 8 o la crecida en la .propiedad del
señor Ryland 19, es central para entender el common law que reconozcamos
la medida en la cual el derecho es creado, desarrollado y cambiado en el
contexto de litigios particulares entre individuos particulares.
Durante generaciones, el comnwn law ha estado vinculado a la posición
que sostiene que crear reglas jurídicas en el llamado crisol de la experiencia
es una buena manera de crear y desarrollar el derecho. Naturalm�nte, en
15
16
17
18
19
Donoghue v. Stevenson, [1932] A.C. 562.
MacPherson v. Buick Motor Company, 1 1 1 N.E. 1050 (N.Y. 1916).
Ra!ftes v. Wichelhaus, 2 H. & C. 906 , Eng. Rep. 375 (Ex. 1 864).
Palsgrafv Long lsland Railroad Co., 162 N.E. 99 (N.Y. 1928).
Rylands v. Fletcher, 2 L.R. 3 H.L. 330 ( 1 868).
LA IDEA DE COMMON LAW
123
tiempos antiguos una referencia así de casual acerca de que los jueces del
common law «crean» derecho habría dado lugar a una objeción vehemente.
Se decía que los jueces del common law no creaban derecho, sino que lo
«hallaban» , y usaban casos concretos para hallar el derecho preexistente,
cuya preexistencia estaba en la razón humana, la ley natural derivada de
Dios o alguna otra cosa tan misteriosa como esas . Cuando HoLMES se refirió
burlonamente al common law como una «omnipresencia amenazante en el
cielo»20, el blanco de su sorna era la idea tradicional sobre el common law
de que los jueces usaban los litigios particulares no para crear derecho sino
para encontrar un derecho prefijado que siempre había estado allí.
Aun en los primeros años del common law, muchos jueces y académicos
tenían una visión mucho más realista a su respecto. Reconocían que el de­
recho era creado y no descubierto por los jueces , pero creían que acomodar
el derecho en el contexto de las decisiones de los litigios particulares seguía
siendo , con mucho, la mejor manera de crear derecho . A diferencia del dere­
cho continental, que se apoyaba en especulaciones abstractas acerca de los
actos, eventos y controversias a las cuales el derecho habría de aplicarse, el
common law creaba derecho solo, o al menos principalmente, teniendo a la
vista litigios 'reales entre personas reales , y luego decidiendo cómo debían
• resolverse esas disputas. La razón artificial que postuló CoKE21 ayudaría a
los jueces a resolver esos litigios , y a través del tiempo las decisiones serían
cada vez más guiadas por las decisiones anteriores y el concepto de prece­
dente, pero la idea central seguiría siendo que los jueces crean el derecho
sobre la base de controversias concretas .
No está del todo claro si las presuposiciones psicológicas de la creación
del derecho en el common law son completamente fundadas. Permitir que
los litigantes de una disputa particular argumenten sobre su controversia po­
dría bien ser la mejor manera de resolver esa disputa, pero si vamos a enten­
der al método del common law como basado en parte en la premisa de que
fijarse en una controversia particular y concreta es una manera confiable de
crear el derecho que afectará a casos futuros diferentes, en este método está
implícita la creencia en que el caso ante el tribunal puede ser representativo
de los casos de ese tipo. Por lo tanto, cuando el tr,ibunal que resuelve llega
a la mejor solución para ese caso particular, en el proceso ha encontrado la
mejor solución para el tipo de caso ejemplificado por el caso particular. O
eso es lo que parece creer el common law.
Sin embargo, lo que el common law parece creer puede no ser realmente
así. En los últimos años , los psicólogos han estudiado lo que a veces se lla20
21
Southern Paci.fic Co . v. Jense11, 244 U.S. 205: 222 ( 1917) (juez HoLMES, en voto particular).
Véase capítulo 1, supra.
124
FREDERICK S CHAUER
ma heurística de la disponibilidad, de acuerdo con la cual la gente común­
mente toma lo más visible, aparente o próximo a ella como representativo
de un rango más amplio de eventos , y lo hace aun cuando el ejemplo más
disponible no es , en realidad, especialmente representativo22• Por ejemplo,
si hubiese habido un huracán la semana pasada, la gente tendería a pensar
que la ocurrencia de huracanes es más probable de lo que realmente es, y si
alguien conoce a un neurocirujano en una fiesta, podría pensar que hay más
neurocirujanos en el mundo , o en la población de los médicos , de lo que es
realmente el caso.
Si la heurística de la disponibilidad es un problema genuino , y en con­
secuencia la gente toma, en general , los eventos próximos como inealmente
representativos, es al menos posible que un juez que ve ante él todos los
detalles de un litigio real entre gente real no esté en una posición ideal para
crear el derecho que regirá una categoría más amplia de litigios. El propio
proceso de atender y tener que decidir un litigio concreto podría conducir al
juez a sobrestimar la representatividad de este litigio respecto del conjunto
de litigios de este tipo; pensar que otros casos dentro de una categoría más
amplia son como este cuando de hecho no lo son . En la medida en que un
juez que crea derecho está creando derecho para la categoría de casos a la
cual el caso ante él pertenece, tomar como punto de partida un litigio vívido
en un caso concreto podría producir unas circunstancias menos ideales para
crear derecho que lo que algunos defensores del método del common law
parecen creer23 .
·
Así, aun si esta precaución acerca de la falta de representatividad del
litigio particular merece ser tenida en mente, no debería distraernos dema­
siado del reconocimiento de la idea básica del conunon law como un sistema
en el cual el derecho es creado, desarrollado y cambiado en el contexto de
controversias realmente litigadas . Ni deberíamos ignorar la que bien podría
ser la respuesta del common law a la objeción de la falta de representativi­
dad. Se dice24 que el common law opera caso por caso, y por eso posee la
�apacidad para ver no sólo el primer caso sobre cierto tema sino todos los
casos subsiguientes . Si la primera decisión era conecta para los litigantes en
esa disputa, pero se apoyaba en razones o en un voto que podría dar lugar
a una solución menos deseable en un caso posterior, el tribunal del caso
posterior puede realizar los cambios necesarios. Cuando Lord MANSFIELD
presentó la metáfora del common law «purificándose a sí mismo» , a la vez
estaba defendiendo la perspectiva que adopta el common law y ofeciendo
22
La idea original está en TVERSKY y KAHNEMAN, 1974: 1 127. Véanse también PLOUS , 1 993:
125-126; 178- 1 80; REYES, THoMPSON Y BoWER, 1 980.
23 Para una versión más extensa de este punto, véase ScHAUER, 2006b.
24
Véase SUNSTEIN, 2000.
LA IDEA DE COMMON LAW
1 25
una comprensión realista del hecho de que el common law no necesaria­
mente da en el blanco la primera (o aun la segunda, o la tercera) vez. Pero
MANSFIELD pensaba que el common law es autocorrector. Aunque en la épo­
ca de MANSFIELD no existían las cámaras de fotos , la mejor analogía podría
trazarse con la actividad de enfocar. Cuando el fotógrafo mira a través del
visor y ve una imagen borrosa, fuera de foco, mueve el control del foco en
una dirección y, por lo general, se pasa. Entonces vuelve hacia atrás , una y
otra vez, continuamente hacia una y otra dirección, cada vez acortando la
distancia entre donde ha enfocado y el punto más o menos perfecto de foco .
Lord MANSFIELD y sus herederos creían, de manera parecida, que el common
law corrige sus errores de manera continua, sustituyendo progresivamente
pequeños errores por otros más grandes en el camino hacia la perfección y,
así, se purifica a sí mismo .
i
1
3.
¿CÓMO CAMBIA EL COMMON LAW?
La imagen clásica del common law no es solo aquella en la cual contie­
ne entre sus métodos la capacidad de corregir sus propios errores previos .
También es aquella e n la cual es lo suficientemente flexible como para
adaptarse a las condiciones sociales cambiantes . El voto del juez CARoozo
en MacPherson v. Buick Motor Company es un ícono del common law
norteamericano en parte porque en el momento en el cual se desarrolló
la teoría del vínculo contractual , mucho antes del caso MacPherson, no
había ni muchos automóviles ni muchas transacciones de consumo a gran
escala. Pero , se sostiene, aunque la teoría del vínculo contractual surgió en
un momento económica, tecnológica y culturalmente distinto , ni la inven­
ción del automóvil ni los cambios sustanciales en el modo en el cual los
consumidores compraban lo que necesitaban excedieron la capacidad de
adaptación del common law. Se dice que el juez CARoozo reconoció esto ,
y que por eso el caso MacPherson ejemplifica la capacidad del common
law para evolucionar como respuesta a las circunstancias cambiantes . El
caso Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc . 25 hizo) o propio con respecto a
los cambios económicos en la relación entre el consumidor y el vendedor.
El desarrollo de la responsabilidad objetiva lo hizo con respecto a los pro­
ductos peligrosos 26 • Las teorías del goce pacífico, el desalojo presupuesto
y la garantía implícita lo hicieron con el surgimiento de la era moderna y
25 161 A.2d 69 (N .J . 1 960). Véase también Williams v. Walker Thomas Furinture Co., 350
F2d 445 (D.C. Cir. 1 965).
26 Véase, e.g., West v. Caterpillar Tractor Co., 336 So. 2D 80 (Fla. 1976); Sovada v. White
Motor Co., 210 N.E.2d 1 82 (Ill. 1965); Restatement (Second) ojTorts §402A (1965).
126
FREDERICK SCHAUER
las nuevas sensibilidades acerca de las relaciones entre el propietario y el
arrendatario de un predio27 • Los defensores del common law sostienen que
en todas esas instancias , y en muchísimas otras , su belleza y majestad se
aloja principalmente en su capacidad para cambiar como respuesta a un
mundo cambiante.
Pero ¿cómo hace eso el common law?28• El vehículo principal para el
cambio del common law es su capacidad para modificar sus reglas cuando
están siendo aplicadas. Antes del caso Henningsen v. Bloomjield Motors,
la regla aplicable en Nueva Jersey, corno en todos lados, era que las partes
estaban sujetas a los términos de sus acuerdos escritos, excepto en casos de
fraude o incapacidad contractual. Esto es en alguna medida una simplifica­
ción, pero capta la idea general de que antes del caso Henningsen existía
una regla jurídica básica e indiscutida, y el aspirante a abogado que no la
conociera podría esperar problemas para aprobar el examen de colegiación
en Nueva Jersey. A diferencia de muchos otros casos que han contribuido
al desarrollo de áreas particulares del derecho, o en las cuales el derecho
era vago o ambiguo, o en donde se oponían dos reglas jurídicas igualmen­
te aplicables . Había una regla, y era bastante clara para la mayoría de las
situaciones29• Y lo que es más importante, la regla era clara con respecto a
la solución que indicaba para el litigio en cuestión: el señor Henningsen ha­
bía firmado una exención de responsabilidad, y como lo había hecho, debía
cumplir con sus términos .
Obviamente, esto no es lo que resultó finalmente. Cuando el caso llegó a
la Corte Suprema de Nueva Jersey, el alto tribunal concluyó en que la apli­
cación de la regla existente a esos hechos sería injusta, por lo que cambió la
regla en el mero proceso de aplicarla. Aunque la regla preexistente habría
negado a Henningsen su derecho a recobrar el predio, la regla modificada en
el propio caso contenía una excepción para contrato s de consumo abusivos
impuestos a los consumidores bajo circunstancias de negociación inequita­
tivas, por lo que Henningsen se impuso bajo la nueva regla creada por - y
en- su caso, aun cuando no habría ganado el juicio bajo el derecho exis­
tente antes del caso.
Se puede contar una historia parecida acerca de la mayoría de los otros
ejemplos notorios de cambios en el common law. La regla que existía en
27 Véase, e.g., Javins v. First National realty Corp., 428 F.2d 1 07 1 (D.C. Cir. 1970); Park
West Management Corp. v. Mitchell, 391 N .E.2d 1 288 (N.Y. 1979); Johnson v. Pemberton, 97
N Y Supp. 2D 153 (Bronx Mun. Ct. 1 950).
28
Para apreciar las perspectivas económicas sobre los incentivos y la dinámica de los cam­
bios del common law, véanse los aportes citados en la nota 9, supra.
29 Como la Corte Suprema de Nueva Jersey reconoció con claridad, citando el caso Fivey v.
Pe1msylvania RR., 52 A. 472 (NJ. 1902), con respecto a la propuesta.
.
.
LA IDEA DE COMMON LAW
127
Nueva York antes del caso MacPherson habría llevado a rechazar la respon­
sabilidad sobre la base de la falta de vínculo contractual entre MacPherson
y la Buick Motor Company. La regla que regía.' la herencia en Nueva York
antes del caso Riggs v. Palmer30 habría permitido , probablemente, a los be­
neficiarios heredar aun si hubieran asesinado al testador. Como estos y otros
casos demuestran, es característico del cambio del common law que las re­
glas sean cambiadas en el mero proceso de su aplicación.
El que las reglas del common law a veces cambien cuando son apli­
cadas , da lugar a un cúmulo de consecuencias curiosas . Una es el pro­
blema de la retroactividad. Es que no solo la regla se cambia en un caso
particular, sino que las reglas cambiadas son aplicadas a las partes en ese
mismo caso, aun si hubieran planeado sus actividades basándose en la
regla anterior. La Buick Motor Company presuntamente había confiado
en la ausencia de responsabilidad respecto de los consumidores de varias
maneras, quizás incluyendo la redacción de exenciones de responsabilidad
y decidiendo cuántos recursos reservar para afrontar la responsabilidad fu­
tura o qué tipo de seguro contratar y por qué monto . Pero luego la Cámara
de Apelaciones de Nueva York no solo cambió la regla, sino que la cambió
con retroactividad . Buick resultó responsable no solo frente a los compra�
dores de sus automóviles a través de sus concesionarios en lo futuro, sino
también frente al señor MacPherson en ese momento , aun cuando la nueva
regla, por supuesto , no existía cuando MacPherson compró su automóvil
Buick. ¿Cómo puede ser justo algo así?
Es precisamente esta característica del cambio del common law la que
ha llevado al filósofo del derecho Ronald DwoRKIN a insistir en que casos
como MacPherson, Riggs y Henningsen no son en realidad casos de cam­
bio31 . Él sostiene que sí, que existía algo que parecía una regla jurídica cuan-:­
do los casos surgieron, pero también existían principios más amplios, como
el principio, expresado ya en el siglo xrx, de que nadie puede beneficiarse de
su acto ilícito . Así, cuando en el caso Riggs v. Palmer la Cámara de Apela­
ciones de Nueva York resolvió en contra de Elmer P �lmer, el nieto que había
asesinado a su abuelo para heredado de acuerdo con su testamento, lo hizo
sobre la base del principio «nadie debe beneficiarse de su acto ilícito» , una
característica del caso que lleva a DwoRKIN a concluir en que el derecho no
cambió en absoluto . DwoRKIN insiste en que el principio todo el tiempo era
parte del derecho, y que lo que parecía un cambio en el derecho era, en ver�
dad, un ejemplo de un tribunal que excavó más profundo para desenterrar
una respuesta correcta preexistente, y no creó una nueva.
30
31
22 N.E. 188 (N.Y. 1 889).
DwoRKlN, 1 977; véase también DWORKIN, 1986.
'
1!
1·1
1
128
FREDERICK SCHAUER
Las afirmaciones de DwoRKIN han sido · objeto de un debate extenso y
valioso32, pero las controversias jurídicas no nos interesan demasiado aquí.
Para nuestro fin , lo impmtante es solo destacar la cuestión compleja de la
retroactividad. Porque cuando el common law cambia sus reglas sobre la
base de principios más amplios, como en el caso Riggs� o aun cuando cam­
bia sobre la base del entendimiento por parte del tribunal de las condiciones
sociales variables , como podría sostenerse que sucedió en casos como Hen­
ningsen, es una característica notable del common law que los tribunales
a veces percibirán , en el contexto de un caso particular, que la regla pre­
existente necesita un cambio a gran escala o una modificación a pequeña
escala. Y cuando un tribunal del common law considera que es necesario
un cambio, el cambio que realiza se aplica no solo para lo futuro, sino en el
mismo caso.
DwoRKIN entiende que en el caso Riggs no se produce ningún cambio ,
pero s u conclusión habría sido sorprendente para Elmer Palmer, quien en
teoría pudo haber planeado sus actividades bajo la ley que, razonable­
mente, consideraba vigente, solo para ver que la Cámara de Apelaciones
de Nueva York le quitaba el suelo bajo sus pies . Y aun si es difícil tener
mucha simpatía por Elmer, sería más fácil simpatizar cuando el cambio en
el derecho se apoya en la posición del tribunal de que una regla ha de ser
cambiada simplemente porque un cambio en el mundo ha tornado obso­
letas a las políticas que dan apoyo y obligatorias a las que apoyan a una
regla nueva. Por ejemplo, una gran parte de lo que hizo la Corte Suprema
de Nueva Jersey en el caso Henningsen se basó en la determinación de ese
tribunal sobre que la naturaleza económica de las relaciones de consumo
había variado de manera drástica y que esa variación en las condiciones
sociales y económicas hacía necesario un cambio en las reglas que regían
las cláusulas de exención de responsabilidad. Del mismo modo, podemos
imaginar que un tribunal considere que la determinación de si un camarote
de un barco de vapor debe regirse por las leyes que regula� a los vagones
dormitorio de los trenes o por aquellas , más favorables para los inquilinos ,
que se refieren a los posaderos , podrfa variar con el tiempo , en la medida
en que los viajes nocturnos en barco de vapor fuesen más comunes y más
necesarios 33 •
En las explicaciones tradicionales del common law, esos ejemplos de
cambios basados en políticas suelen ocultarse bajo el lenguaje rni �terioso
n Para una respuesta importante a DwoRKIN sobre la cuestión de la retroactividad, véase
KREss, 1984; Sobre su postura sobre <<la única respuesta correcta» , algunas de las mejores y más
tempranas respuestas están en CoHEN, 1984 y en ALEXANDER y BAYLES , 1980.
33 Véase Adams v . New Jersey Steamboat Co., 45 N.E. 369 (N.Y. 1 896), discutido en el
capítulo V.
LA IDEA DE COMMON LAW
1 29
de la razón, y otras veces bajo la idea también misteriosa de la costumbre34•
Siempre se ha creído que el common law se basa en la costumbre. Pero ¿qué
es la «costumbre»? ¿La costumbre de quiénes· es la referida? Rara vez está
claro si la costumbre es el propio common law - derecho consuetudinario
frente a derecho legislado- , si el common law concibe su tarea como una
que, en parte, refleja las costumbres cambiantes de la sociedad de la cual
forma parte, o si la costumbre que encarna el common law es una costumbre
jurídica creada por los jueces, frente a la costumbre de la sociedad en su con­
junto . Pero más allá de si se trata de costumbre o de razón, y de quién es el
titular de esa costumbre que compone el derecho consuetudinario , es difícil
negar que una característica central del common law es que sus tribunales
se fijarán en la sociedad a la que pertenecen, y no solo en los casos pre­
vios , para decidir cuándo es necesario cambiar la que, en apariencia, es una
regla existente . En efecto, este proceso adaptativo y gradual se toma mu­
chas veces como la belleza característica del common law '· porque contiene
dentro de su metodología típica los dispositivos necesarios para cambiar
como respuesta a los problemas y desafíos que le presentan los problemas
particulares que surgen en los casos particulares . Es este mismo proceso el
que le permite al common law cambiar, y el que llevó al Lord MANSFIELD y
a sus herederos a creer en que el common law se purifica a sí mismo. Que el
cambio en el common law esté sistemáticamente mejorándolo y refinándolo
en lugar de empeorándolo y degenerándolo, o que sea simplemente casual,
es una visión naturalmente optimista, pero se trata de un optimismo que ha
impregnado al common law desde su comienzo.
4.
¿ES DERECHO EL COMMON LAW?
Jeremy BENTHAM, el crítico del common law más famoso de la historia ,
afirmó, como e s sabido, que e l common law e s un «derecho para perros>> .
Cuando su perro hace algo que usted no desea que repita, usted espera a
que lo haga y luego le pega por eso. Este es el modo en el cual crea derecho
para su perro; y este es el modo en el cual los j ueces crean derecho para usted
y para mí35•
Como era su estilo, BENTHAM exageró un poco. Su idea básica era,
simplemente , que de acuerdo con la visión característica del common law ,
34 Un conjunto de ensayos muy útiles sobre el rol de la razón y la costumbre en la toma de
decisiones en el common law, puede hallarse en PERREAU-SAUSSINE y MuRPHY, 2007 .
35
B ENTHAM,
1 823: 235 .
130
FREDERICK SCHAUER
. existían muy pocas reglas conocidas con anterioridad, por lo que el com­
mon law estaba obligado a aplicar castigos (y atribuir responsabilidad)
solo después de los hechos , y a personas que podrían no haber sabido de
antemano qué se esperaba que hicieran o no hicieran. Pero como hemos
visto, el common law tiene reglas y, por eso, parece más que un poco extre­
mo entenderlo como la empresa completamente anómica y esencialmente
arbitraria que caricaturizó BENTHAM. Sin embargo, hay algo de verdad en
el temor de BENTHAM , y vale la pena ocuparnos de su preocupación con
más profundidad.
Hemos visto que las reglas del common law - hay reglas en el common
law, a pesar del recelo de BENTHAM- son susceptibles de ser cambiadas en
el proceso de su aplicación. Entonces, en su forma más simple , el common
law parece resistente a soluciones incorrectas . Sí una regla preexistente del
common law aparenta dar lugar a una solución incorrecta en un caso par­
ticular, ha de ser porque la regla preexistente no es todavía tan «pura» como
podría y debería ser y, por ende, espera ser modificada. Y el ímpetu para esta
modificación será el que un tribunal determine que una solución es «inco­
rrecta» a la luz del amplio rango de consideraciones de principio y políticas
que utiliza en otras situaciones para evaluar la bondad de las soluciones
o decisiones , o para tomar decisiones bajo circunstancias en las cuales no
existen reglas en absoluto, o en las cuales el caso particular se encontraba en
el contorno y no en el núcleo de una regla existente.
Este es , exactamente , el problema. Sí la determinación de que una
solución es incorrecta o, de alguna manera, subóptima, se apoya en el
rango total de consideraciones de políticas y principios que el tribunal o
cualquier persona podría usar sin la regla, ¿qué función cumple la regla?
Sí nuestra capacidad para percibir que una regla ha generado la solución
incorrecta exige necesariamente poder captar cuál será la solución correc­
ta, y si esta determinación no puede hacerse refiriendo a la propia regla
cuya solidez se cuestiona, entonces el juez está decidienqo cuál será la
solución correcta bajo una regla distinta o bajo ninguna. Y si cada caso
en el cual la regla existente genera una solución distinta de la que parece
correcta en una evaluación que prescinda de las reglas , provoca un cambio
en la regla, entonces, ¿por qué no descartamos por completo las reglas? Sí
la nota para cambiar una regla es la percepción de la que sería la solución
óptima en ausencia de la regla, y cada caso en el cual la regla generara
una solución subóptima se entiende como uno en el cual la regla ha de ser
cambiada para que ya no dé lugar a soluciones subóptimas , parece que las
reglas no están funcionando en absoluto como reglas y todo el trabajo está
siendo realizado por la determinación de la solución óptima sin tomar en
cuenta regla alguna. Esto parece indicar que BENTHAM, después de todo ,
podría estar en lo cierto.
LA IDEA DE COMMON LAW
131
Pero e l que BENTHAM esté e n l o cierto depende de si l a regla existente,
la mera idea de regla36, está lo suficientemente atrincherada como para
resistir o tolerar al menos algunas soluciones ·subóptimas. Por un lado, es
correcto señalar que si toda solución subóptima fuese una condición nece­
saria para modificar la regla de modo de que dé lugar a la solución óptima,
la regla no está funcionando para nada como regla. Pero si, por otro lado , la
regla existente tiene algo de peso o de fuerza gravitatoria, para usar la frase
feliz de DwoRKIN37 , entonces no todo resultado subóptimo dará ocasión para
modificar la regla. Cuando la fuerza gravitatoria o una presunción con peso
suficiente le den a la regla existente algún grado de resistencia al cambio, al
menos algunas soluciones subóptimas serán aceptadas , a pesar de su carácter
subóptimo, para satisfacer los propios valores que las reglas supuestamente
han de satisfacer. Si las reglas del common law van a ser modificadas cuando
dan lugar a una solución muy incorrecta o sustancialmente subóptima, pero
no cuando dan lugar a soluciones que lo son levemente, o solo en cierta
medida, las reglas funcionarán como reglas , aun cuando a veces toleren al­
gunos resultados levemente, o solo en cierta medida, subóptimos .
0
La cuestión, entonces , se centra en la magnitud del peso o la presunción a
favor de las reglas existentes y, por ende, también en el peso que puedan tener
los precedentes. Si en la naturaleza del common law está la noción de que no
se admitirá que ninguna regla ni ningún precedente dé lugar a la solución que
el tribunal de un caso particular cree que es la ideal, más allá de las reglas y
los precedentes, entonces surge la pregunta sobre si el common law es dere­
cho, al menos si asumimos que las reglas tienen, cuando menos, algo que ver
con el derecho38 • Pero si el common law trata a sus reglas como reglas y a sus
precedentes también como reglas, aun si no fuera de un modo absoluto, las re­
glas del common law, aun si se desarrollaran de manera gradual y por adición
a través del tiempo y no fuesen establecidas en un momento particular por
un parlamento, seguirían funcionando como reglas, y el common law podría
seguir siendo caracterizado, correctamente, como derecho.
5.
UN VIAJE BREVE POR EL REINO D E LA EQUIDAD
La relación y la tensión entre las reglas y hacer lo correcto difícilmente
pueda considerarse un invento moderno . En efecto, la cuestión de la relación
36
37
38
Véase SCHAUER, 1 99 1 : 38- 1 1 1 .
DWORKIN, 1 986: 1 1 1 .
Véase SCHAUER, 1989. Para el j uez SCALIA, las reglas pueden tener que ver todo con el
derecho. Véase ScALIA, 1989. Pero aunque los sistemas juódicos reales tienen mucho que ver con
las reglas, sin duda es un error pensar que tienen que ver solo con ellas. Véase ScHAUER, 199 1b.
132
FREDERICK SCHAUER
entre las reglas y la corrección se remonta a ARISTÓTELES , y probablemente
más atrás . Considérese la historia bíblica del rey Salomón , y la sabiduría que
le atribuimos a quien , cuando se enfrentó con dos versiones encontradas de
dos mujeres que afirmaban ser la madre de un recién nacido , sugirió cortar
el niño a la mitad, no como una solución real sino como una manera - exi­
tosa , de acuerdo con la Biblia- de determinar cuál de las dos mujeres era
la verdadera madre 39•
Aunque elogiemos la sabiduría de Salomón , no lo hacemos por haber
consultado un libro de leyes y haber hallado la regla que le decía, como
juez, qué debía hacer en casos de maternidad controvertida. Por el contra­
rio, lo alabamos porque llegó a la mejor solución para este problema único
y particular sin referirse a ninguna regla preexistente. Salomón no siguió
regla alguna . Simplemente, hizo lo correcto. Hacer lo cmTecto - tomar la
decisión correcta- sin referencia a reglas , y quizás evitándolas , es la idea
que luego desanolló ARISTÓTELES bajo el concepto de lo que ahora llamamos
equidad. ARISTÓTELES reconoció que las reglas (que él llamaba «ley») eran
necesariamente generales , y también que, como generalizaciones podrían ,
como vimos en el capítulo II, dar lugar a malas soluciones en ocasiones es­
pecíficas. Para ARISTÓTELES , la equidad era «una rectificación de la ley en la
medida en que es deficiente por causa de su generalidad»40 • En efecto, vale
la pena citarlo en extenso:
«[T]oda ley es universai, [pero] en casos en los cuales es n�cesario hacer
un pronunciamiento general, y es imposible hacerlo de manera correcta, la ley
toma en cuenta la mayoría de los casos, no sin advertir que de esta manera se
cometen errores. Sin embargo, la ley es correcta; porque el error no se origina en
la ley ni en el legislador, sino en la naturaleza del caso; porque la materia prima
del comportamiento humano es, esencialmente, de es_ta clase. Así, cuando la ley
establece una regla general, y un caso surge en su marco y es excepcional, en­
tonces es correcto, donde el legislador por causa de la generalidad de su lenguaje
ha errado al no cubrir el caso, corregir la omisión mediante una norma como la
que el legislador mismo hubiera ofrecido de haber estado allí presente, y como
la hubiera promulgado si hubiese estado al tanto de las circunstancias [ . . . ] » .
«Esto e s por l o cual l a equidad n o es mejor que la justicia absoluta, sino
solo que el error debido a la generalización» 41 •
ARISTÓTELES nos brindó la idea de la equídad y el nombre para ella, pero
dijo poco acerca de cómo debería lidiar un sistema jurídico con los casos en
39
40
41
1 Reyes 1 : 1 1 .
ARISTÓTELES, 1977: 1 1 37b.
Id.:
1 1 37a-b.
LA IDEA DE COMMON LAW
133
los cuales las reglas generales de derecho dan lugar a malas soluciones, aun
cuando son seguidas al pie de la letra. La perspectiva más sistémica se la de­
bemos a CicERÓN , y aún más a los romanos quienes , abrevando en CICERÓN,
desarrollaron la idea y las instituciones de la aequitas en el derecho roma­
no42. Como el derecho romano era muy formal y extremadamente preciso ,
y si aun el desvío más leve de las exigencias rígidas y técnicas de las leyes
eran fatales para un demandante que de otro modo tendría éxito, la aequitas
se desarrolló para atenuar su inflexibilidad. Así, los magistrados romanos
-los praetors - contaban con una jurisdicción especial para corregir los
males provocados por la aplicación rígida del derecho escrito, y al hacerlo
tenían el poder tanto de agregar soluciones cuando el derecho formal no
las había previsto y negarse a otorgar las ofrecidas por él cuando aplicarlas
generaría una injusticia.
Ideas semejantes dieron lugar al desarrollo original de la equidad en el
derecho inglés . Desde el siglo xm al xrv, el jefe de gabinete del rey -el can­
ciller- ejercitaba el poder de dar soluciones a aquellos que las hallaban en
el derecho escrito. En un principio, la equidad fue desarrollada simplemente
porque el common law estaba muy incompleto en sus primeros años. Así,
la equidad era el método por el cual el canciller podía brindar una solución
cuando los méritos intrínsecos de un litigio la exigían pero aún no la en­
contraban en el common law. Sin embargo, cuando pasó el tiempo el poder
de equidad del canciller vino a remedar las ideas que ARISTÓTELES había
desarrollado antes , y el canciller pasó a concebirse como dotado del poder
de realizar una justicia individual, aun cuando el derecho no pudo hacerlo
o no lo hizo43•
Finalmente el poder de equidad del canciller derivó en la Court ojChan­
cery. Así, Christoper St. ÜERMAN señaló en Doctor and Student que
«[e]n algunos casos es necesario abandonar la letra del derecho y seguir lo
que la razón y la justicia demandan [ . . . ] es decir, atemperar y mitigar el rigor
del derecho» 44•
Pero aunque en el derecho inglés la equidad fue exactamente como este
poder flexible y no regido por reglas, primero en 6abeza del canciller y luego
en la de la Court oj Chancery, para hacer justicia en el caso particular, esta
concepción aristotélica de la equidad desapareció gradualmente. La equidad
comenzó como una autoridad ilimitada para hacer lo que la ley no podía,
pero a través del tiempo se convirtió, simplemente, en un conjunto de leyes
42
43
Véase FRIER, 1 985.
Véase, en general, MARTIN y HANBURY,
44 SAIN'Í' GERMAN,
1974: diálogo
200 1 : 6 .
1 , capítulo 6.
1 34
FREDERICK SCHAUER
(por lo general, con tribunales diferentes) con la carga de decidir los asuntos
y otorgar remedios procesales - medidas cautelares, interdictos de hacer
o indemnizaciones , por ejemplo- que surgieron a partir de la jurisdicción
histórica de la Chancery Court. Así, en 1 94 1 un tratadista prominente sobre
el derecho de equidad era capaz de señalar que
«[e]s muy cierto que en nuestros días, ninguna Chan.cery Court, conscien­
te e intencionalmente, trata de corregir el rigor de las leyes o de suplir sus
defectos decidiendo de manera contraria a las reglas establecidas , en modo,
alcance o circunstancia algunos que excedan los principios previamente esta­
blecidos por la jurisprudencia de eq¡Iidad [ . . . ] Ni , en nuestros días , un canci­
ller asumiría la decisión de los hechos de un litigio de acuerdo con su propio
estándar de corrección y de justicia, de manera independiente de las reglas
establecidas , [ . .] se haya regido en su función jurisdiccional por las doctrinas
y las reglas encarnadas en los precedentes y, a este respecto , no cuenta con
.
una libertad mayor que los jueces de derecho» 45•
Esta equidad cada vez menos equitativa, por decirlo así, se ha tornado
más compleja con la desaparición de tribunales de equidad independientes
en la mayoría de los Estados , y con la unificación de las reglas procedimen­
tales de derecho con las de la equidad . Pero aunque la equidad ya no es,
por mucho, ni institucional, ni procedimiental ni jurisdiccionalmente dis­
tinguible, y aunque las ramas del derecho regidas por la equidad están hoy
reguladas como aquellas tradicionalmente puestas del lado del derecho en la
división entre el derecho y la equidad, el núcleo de la idea de equidad no se
ha perdido en absoluto. Cuando elogiamos la flexibilidad del common law y
su capacidad para adaptarse a las circunstancias cambiantes , cuando permi­
timos a los tribunales cierta libertad para crear nuevos remedios procesales
y cuando le otorgamos a todos los tribunales, como. veremos en el capítu­
lo VIII, un poder para pulir los bordes ásperos de la ley aún más precisa,
reconocemos que la equidad en sentido amplio tiene su lugar en un sistema
jurídico. Esto aun si reconocemos , con B ENTHAM, que un siste-ma basado por
completo en la idea de equidad sería incapaz de satisfacer los valores de
certeza, predictibilidad y estabilidad impuestos por la idea de Imperio de la
Ley, que son con frecuencia tan importantes como los valores derivados de
una justicia sustantiva directa. Ya en el siglo XVI, Lord SELDEN señaló que «la
equidad es una cosa pícara. Podemos medir el derecho ... La equidad tiene
que ver con la conciencia de quien es el canciller, y si ella es más amplia o
más estrecha, así es la equidad. Es como si debiéramos establecer la medida
estándar [del pie como unidad de longitud] con un pie del canciller» 46•
45
46
SYMONS, 1 94 1 : 6 1 -62.
PoLLOCK, F., 1927 (la cita de SELDEN está en HoLDSWORTH, 1903: 467-468).
LA IDEA DE COMMON LAW
1 35
Difícilmente pueda decirse que la preocupación de SELDEN con respecto
a la variabilidad del pie del canciller haya desaparecido. Si bien es cierto que
la mayoría de los tribunales y de los jueces todavía conservan algo de poder
para ejercer la equidad en el sentido tradicional, también lo es que ahora
comprendemos los límites de ese poder47 • Ni la vida ni el derecho son nece­
sariamente mejores cuando existen demasiadas opciones. Así como la gente
es reticente a que se le ofrezca una alternativa entre doscientas cincuenta va­
riedades de mostaza o cien tipos de aceite de oliva, por tomar dos ejemplos
de estudios psicológicos recientes acerca de la «tiranía de la decisión» 48 ,
también la sociedad toda, el sistema jurídico y aun los propios jueces se
retraen cuando se les presenta como posición prevaleciente una libertad de
decisión ilimitada. Así como el common law se vuelve legaliforme cuando
los jueces presentan algún grado de resistencia contra la modificación con­
tinua en pos de la optimización , y así como la equidad se ha tornado más
legaliforme al perder su pretensión de discreción desregulada, también los
fines principales de un sistema jurídico , incluso uno del common law, con
frecuencia son satisfechos mediante un balance delicado entre la flexibilidad
y la rigidez, la adaptabilidad y la certeza y entre arribar a la respuesta correc­
ta frente a arribar a una respuesta, aun imperfecta, en la cual tanto la gente
como los jueces puedan confiar.
47
48
Véase TASIOULAS, 1 996.
Véase IYENGAR y LEPPER, 2000; 1999. Véase, también, SCHWARTZ, 2004.
CAPÍTULO VII
,
,
EL DESAFIO DEL REALISMO JURIDICO
l.
¿LAS REGLAS Y LOS PRECEDENTES RESUELVEN
LOS CASOS?
¿Es que todo es una farsa? Llevamos seis capítulos examinando los
mecanismos fundamentales del razonamiento jurídico, pero ¿se resuelven
con él los casos? Aun si, como cuestión teórica, pudiéramos comprender
los métodos del razonamiento y los argumentos jurídicos, y aun si pu­
diéramos identificar ejemplos reales de su uso en casos verdaderos , cuán
representativos serían esos ejemplos? En otras palabras , ¿cuánto importa
realmente el razonamiento jurídico en la mayoría de los argumentos que
efectúan los abogados , y con cuánta frecuencia (y en qué medida) el ra­
zonamiento jurídico marca una diferencia en las sentencias reales de los
jueces reales?
Estas son las preguntas principales que formula la perspectiva escépti­
ca conocida comúnmente como realismo jurídico o , dando crédito al pun­
to de vista y a la ubicación de sus principales fundadores, realismo jurídico
norteamericano 1 • Aunque pueden hallarse rastros de ideas parecidas en la
1 El nombre común sirve también para distinguir al realismo jurídico norteamericano del
realismo jurídico escandinavo, una escuela de teoría del derecho liderada por académicos como
Alf Ross, Karl OuvECRONA, Axel H!i.GERSTROM y A. Vilhelm LUNTDSTEDT, que encamaron la po­
sición de que todas las características importantes del derecho podían ser descritas a través del
uso de las ciencias sociales empíricas . Para presentaciones útiles y críticas, véanse MAIITIN, 1977;
ALEXANDER, 2002; BJARUP, 2006; HART, 1959. No obstante, los realistas escandinavos no presta­
ron demasiada atención a las características del razonamiento ni de los argumentos jurídicos, por
lo cual su posición está en la mayoría de sus aspectos desconectada del núcleo de este libro .
138
·
FREDERICK SCHA UER
Freirechtsschule (Escuela de Derecho Libre) alemana de fines del siglo xrx y
comienzos del siglo xx2, y en el trabajo contemporáneo del académico fran­
cés Fran<;ois GENY3 , el realismo jurídico norteamericano tiene sus raíces más
importantes en los escritos extrajudiciales del juez Oliver Wendell HoLMES.
Cuando HoLMES dijo su frase famosa de que «la vida del derecho no ha estado
signada por la lógica, sino por la experiencia» 4, planteó un desafío concreto
y potencialmente radical a la creencia popular vigente entonces acerca de la
práctica del derecho en el common law. Cuando HoLMEs escribía, y más aún
antes de eso, la mayoría de los abogados , jueces y tratadistas entendían que
los cambios en el common law eran un proceso de descubrimiento más que de
creación5• Para ellos, la práctica del derecho no solo involucraba el hallazgo
del derecho que ya estaba allí, sin la creación de leyes nuevas , sino que también podía ser caracterizada como el paso mayormente lógico y deductivo de
un caso al otro6• Pero HoLMEs no estaba convencido de esto. Aunque, en efec­
to, suscribía la posición convencional en ese momento de que las soluciones
jurídicas estaban, por lo general , determinadas por la jurisprudencia, y también
creía que las particulares categorías jurídicas eran genuinamente importantes
para predecir las consecuencias legales 7 , concluyó en que los cambios en la
jurisprudencia eran en gran medida una función de la determinación empírica
de los jueces, basada en la experiencia. Cuando cambiaban el derecho, esos
jueces estaban, sin duda alguna, tomando decisiones acerca de políticas que
no les eran dictadas ni por la lógica ni por el derecho preexistente .
Vista en retrospectiva, la posición de HoLMES no parece muy destaca­
ble, y mucho menos radical. En nuestros días , sería arduo hallar muchas
personas que disientan con la posición de que cuando los jueces cambian el
derecho, basan sus decisiones en una mezcla de principios y políticas, algo
que difícilmente puede considerarse un ejercicio deductivo o lógico. Antici­
pando lo que la mayor parte de los operadores del derecho y los tratadistas
hoy consideran un lugar común, HoLMES, como Ros coe PoUND y el juez
CARDozo poco después 8, estaba adelantado a su tiempo. Sin embargo, en
2
Véanse KANTOROWJCZ, 1917; FoULKEs, 1 969.
Véase GENY, 19 14- 1924.
4 HoLMES, 188 1 : l .
5 «No existe, en efecto, un derecho creado por Jos jueces, porque los jueces no crean el de­
recho, aunque con frecuencia deban aplicar el derecho existente a circunstancias a cuyo respecto
no fue establecido con anterioridad, de manera imperativa, que esa ley es la aplicable>> . Willis v.
Baddeley, 2 Q.B. 324: 326 (CA . 1892). «Sin embargo, la posición blackstoniana ortodoxa es que
los jueces no crean derecho, sino que solo declaran el derecho que siempre ha existido». DIAS,
1985: 1 5 1 .
6 E.g., WAMBAUGH, 1984; ZAME, l 9 1 8 .
7 HoLMES, 1 897: 475.
8 Véanse CARoozo, l 92 1 ; PoUND, l 908. Tanto CARDozo como PouNo también condenaron la
excesiva confianza en la lógica por parte del derecho , e instaron, siguiendo a HoLMES, el reconoci­
miento de la importancia de las políticas públicas en la puesta en práctica correcta del derecho.
3
·
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
. 139
otros sentidos sus posiciones acerca del razonamiento jurídico se mantuvie­
ron firmemente convencionales . Creía que la jurisprudencia, como tal, era
lo que determinaba en primer lugar las soluciones jurídicas, y esta creencia,
más que ninguna otra, ha servido para encuadrar a HoLMEs más como un an­
tecesor del realismo que como un realista9• HoLMES reconoció que el recurso
al conocimiento de los hechos empíricos acerca del mundo puede haber sido
necesario para cambiar el common law, pero el propio common law conta­
ba también con elementos que lo hacían estable. Y para HoLMES , esta esta­
bilidad era principalmente una función de la jurisprudencia más o menos
como se la entendía convencionalmente. A diferencia de los realistas que
lo admiraron y lo sucedieron , HoLMES suscribió completamente la creencia
en que los principios jurídicos relativamente específicos contenidos en los
términos de los votos registrados de los jueces eran lo que determinaba en
primer lugar cómo los jueces resolvían los casos y cómo argumentaban a
su respecto los abogados . Cuando HoLMES insistió en que el punto de vista
más importante desde el cual debía mirarse el derecho era el del «hombre
malo» 10, quien estaba interesado exclusivamente en lo que el derecho po­
dría hacer por él y, con más especificidad, lo que el derecho podría hacerle,
estaba afir111:ando que la esencia del derecho era la predicción de la reacción
judicial frente a cierto conjunto de circunstancias fácticas . Para HoLMES , el
foco del análisis jurídico debía posarse sobre lo que los «tribunales, proba­
blemente, hagan de hecho» 11 •
. HoLMES se adelantó a su tiempo al centrarse en la predicción y en reco­
nocer, en apariencia, la posibilidad lógica de que aquello que los «tribunales,
probablemente, hagan de hecho» sería distinto de lo que la jurisprudencia
formal podría sugerir. Pero no se adelanto tanto. Cuando le llegó el turno de
delinear los factores que el buen abogado usaría para predecir lo que harían
los jueces, HoLMES fue -bastante tradicionalista al creer que la jurisprudencia
seguía estando entre los más prominentes . En efecto, la razón por la cual
HoLMES se pavoneó ante el juez apócrifo de Vermont que creía que «tarro
lechero» era una categoría jurídica relevante, fue que para HoLMES las ca­
tegorías jurídicas relevantes - las que permitirían al «experto en derecho»
predecir con precisión lo que los j ueces harían re'almente- eran cosas ta9 HoLMES sí creía que <<[!]as proposiciones generales no resuelven los casos concretos» , Lo­
chner v. New York, 1 98 U.S . 45: 76 ( 1 905) Uuez HOLMES, en disidencia) , pero creía también que
las proposiciones suficientemente concretas para resolver casos eran en su mayoría proposiciones
jurídicas, no de política, filosofía o psicología.
10 << S i quiere conocer el derecho y ninguna otra cosa, debe mirarlo como si fuese un hom­
bre malo, que solo se preocupa por las consecuencias materiales cuyo conocimiento le permite
predecir, no como alguien bueno, quien halla razones para actuar, sea dentro o fuera de la ley, en
las sanciones vagas de su conciencia» . HOLMES , 1 897: 459. La frase ha generado un voluminoso
cuerpo de comentarios. Véanse, e.g., LEVINSON y BALKIN, 1998; TwiNING, 1997; 1973b .
. 1 1 HoLMES, 1 897: 461 .
1 40
FREDERICK SCHAUER
les como cosa peligrosa, comodato, homicidio criminis causa, error mutuo,
asunción del riesgo y negocio de interés público 1 2 • Esas eran las clasifica­
ciones del derecho; las cajas , relativamente concretas , en las cuales los abo­
gados sofisticados podrían colocar Jos eventos del mundo, y las categorías
que permitirían a los buenos abogados hacer exactamente lo que HoLMEs y
el hombre malo querían que hicieran: predecir las reacciones jurídicas futu­
ras frente al rango completo de comportamientos humanos .
Pero ¿qué sucedería si , finalmente, resultara que esas categorías jurídi­
cas y esa jurisprudencia no son útiles para predecir de manera efectiva las
decisiones que toman los jueces? ¿Y si' factores distintos de la jurispruden­
cia tuvieran el papel principal en la determinación de lo que los jueces , en
realidad, harán? Estas cuestiones encuadran el desafío que se encuentra en
el núcleo del realismo jurídico, un desafío que se aleja sustancialmente de
la posición bastante convencional de HoLMES acerca del rol de la jurispru­
dencia en la predicción de soluciones jurídicas . Por ende, para apreciar al
realismo jurídico en todo su esplendor tendremos que dejar atrás a HoLMES
y fijarnos , en cambio, al menos en primer término , en un grupo de autores
que emergió inicialmente en los años treinta, casi con exclusividad en los
Estados Unidos .
E l más visible entre los primeros realistas fue Jerome FRANK, quien en
1 930 era un abogado destacado y luego se convirtió en un juez federal muy
distinguido. A FRANK lo precedieron muchos otros realistas, pe.ro pronto se
convirtió en una de sus voces principales. Su afirmación clave, reprodu­
ciendo la que había realizado un año antes en las páginas de la Cornell Law
Journal un juez texano llamado Joseph HurcHESON 1 3 , es que el derecho no
es lo primero ni Jo más importante en lo que se fija el juez para determinar
cómo resolver un caso 14 • La posición convencional en aquel entonces era
que los jueces establecían cuáles eran los hechos y luego consultaban las
leyes, los casos y otros materiales jurídicos para hallar la respuesta que el
derecho determinaba para esos hechos o esa situación. Pero para HurcHESON
y FRANK , esta imagen estándar invertía el orden de las cosas . HUTCHESON y
FRANK sostuvieron que en lugar de fijarse primero en el derecho y luego de­
cidir qué resolver, los jueces primero decidían - o intuían, por la referencia
de HurcHESON a la «corazonada» judicial- cómo querían resolver y recién
allí consultaban el derecho. Como un abogado que comienza por la posición
de su cliente y luego busca apoyo jurídico para respaldarla, para HurcHEsoN
12
Id.: 474-475. La historia completa se cuenta más arriba, en el apartado 4 del capitulo III .
Para un análisis más completo de la historia y sus conexiones con el pensamiento de HOLMES ,
véase SCHAUER, 1998a.
13
14
HUTCHESON, 1929.
FRANK, l930.
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
141
y FRANK los jueces comenzaban, tras determinar los hechos , vislumbrando
la solución correcta y luego buscaban casos y leyes y otras fuentes jurídicas
para ofrecer una justificación a posteriori -una racionalización- para la
decisión que ya habían tomado.
'
En sí misma, esta afirmación tampoco es una idea tan radical. HuTcHE­
s oN se refirió a la determinación inicial del juez como una «corazonada» , y
describirla simplemente como tal, o como <dntuitiva» , no es inconsistente
con que la jurisprudencia juegue un rol sustancial, aun si fuera menos cons­
ciente, para determinar la reacción inicial del juez. Después de todo, una
corazonada o una intuición podría ser una corazonada jurídicamente funda­
da o una intuición basada en el conocimiento del derecho . Los árbitros de
béisbol, por ejemplo, rara vez se involucran en un pensamiento demasiado
consciente antes de cobrar que un lanzamiento fue una bola o un strike, pero
sin embargo realizan sus juicios rápidos sobre la base de haber intemaliza­
do las reglas acerca de las cuales algunos lanzamientos son bolas y otros
strikes. El maestro de ajedrez que puede jugar treinta partidas simultáneas
contra treinta oponentes distintos no tiene mucho tiempo para la meditación,
pero sus jugadas aparentemente instintivas siguen siendo las de un ajedre­
cista experto . Del mismo modo , un juez puede haber intemalizado las reglas
de tal manera que aun cuando tuviera una rápida corazonada o una intuición
acerca de cómo debe ser decidido el caso, sería una corazonada surgida de
un conocimiento profundo de las reglas jurídicas y la jurisprudencia. Y en
esa posición no hay nada particularmente radical o escéptico.
Pero HUTCHESON y FRANK fueron más allá. HUTCHESON, y mucho más
FRANK, creían que el juicio inicial -la corazonada- se apoyaba menos
en casos, leyes y prinCipios jurídicos que en un haz de otros factores que el
derecho, oficialmente , se negaba a reconocer, pero que FRANK en especial
creía que jugaban, en realidad, un papel muy importante. Con frecuencia se
caricaturiza a FRANK como aquél que creía que las decisiones judiciales de­
pendían de «lo que el juez había desayunado» 15 , pero su afirmación era, en:
realidad, mucho más sofisticada y sutil. Para FRANK, los atributos personales
del juez importan, y FRANK no habría negado que el hecho de que el juez
esté de mal humor por causa de la mala ventilación de la sala de audiencias
en un día caluroso o aun por causa de haber tomado un mal desayuno, po1 5 No está del todo claro si FRANK alguna vez dijo algo como esto. A veces dijo cosas que po­
drían entenderse así. Véase FRANK , 1949: 1 6 1 - 162. 1 93 1 : 24. También se ha sostenido que FRANK
una vez hizo el comentario del desayuno pero como una broma improvisada. HoRwiTZ, 1992: 176.
Pero es más probable que FRANK, por sus posturas, haya sido cargado con algo que en realidad
dijo en broma Roscoe PoUND (véase YABLON, 1990: 236, n. 16) o por el juez de la Corte Suprema
Owen J. RoBERTS a finales de los años treinta (véase FRIEDMAN , 1 994: 1 896, n. 1 1) . sin embargo,
el comentario ha adquirido vida propia como una caricatura común de la posición realista acerca
de las fuentes de las decisiones judiciales. Véase KoziNSKI, 1993 .
142
FREDERICK SCHA UER
drían tener efecto en las soluciones j urídicas . Pero la caricatura de «lo que
el juez desayunó» es injusta con respecto a FRANK, porque él creía en que
un gran número de otros factores , menos frívolos pero igualmente .extraju­
rídicos, determinaban por lo general las decisiones judiciales . Por ejemplo,
las preferencias políticas del juez, su posición acerca de los litigantes de
ciertas razas o religiones o apariencias, su posición acerca de los aboga­
dos , su sensación de cuál debería ser la solución más justa de acuerdo con
las circunstancias y, quizás más que ninguna otra cosa, la conformación de
su personalidad 1 6 • Pero aunque FRANK creía en que mucho más que lo que
el juez había desayunado era lo que determinaba las soluciones jurídicas ,
creía también que la mayoría de lo que las determinaba consistía en factores
que la jurisprudencia no reconocería. También creía que la mayoría de esos
factores eran particulares en extremo, con relación a aspectos de un caso en
una ocasión. En modos que parecen notablemente modernos en su tiempo,
FRANK dudó de la capacidad de la gente, incluyendo a los jueces pero no solo
a ellos, para tomar decisiones basadas en reglas o principios o categorías
generales . En cambio, creyó en que los jueces apoyarían sus decisiones , en
primer término, sobre un haz de factores relativos al caso particular. Muchos
de esos factores eran , desde un punto de vista técnico, jurídicamente irre­
levantes . Sin embargo, él los consideraba causalmente significativos en la
realidad, como para determinar (y, así, predecir) las soluciones jurídicas .
Además de que se le cargara la caricatura de «lo que el j uez desayu­
nó» , FRANK suele ser desestimado en nuestros días porque su primer y más
importante libro, Law and the Modern Mind, se hallaba imbuido con las
consecuencias de su psicoanálisis reciente. En efecto, una caricatura más
explícita de FRANK que aquella basada en la posición de que los juicios jurí­
dicos estaban determinados por la relación del juez con su madre 17, porque
el adoctrinamiento crudo y en gran medida acrítico de la psiquiatría y el
psicoanálisis lo llevó a otorgar un peso mucho mayor en la personalidad y
la constitución psíquica del juez que en una colección de otros factores que
también podrían influir sus posiciones prejurídicas acerca de cómo debía
resolverse un caso 18• Pero los más que frecuentes excesos retóricos y las
1 6 En la creencia de que la personalidad del juez y su constitución psicológica tiene algo o
mucho que ver con sus decisiones, FRANK fue precedido por ScHROEDER , 1 9 1 8 .
1 7 O padre, porque en Law and the Modern Mind FRANK acusó a aquellos que seguían cre­
yendo en la santidad de la jurisprudencia de ver al derecho como una «figura paterna» . .
1 8 Vale la pena destacar que la creencia de FRANK en que los votos de los jueces eran ex­
tremadamente pru.ticulares y su creencia en que la personalidad del juez mru.·caba una enorme
diferencia son dos afirmaciones separadas . Podría creerse que la personalidad importa pero que·
existen personalidades de distinto tipo, y que cada tipo de personalidad reaccionará de i gual ma­
nera frente a la misma situación fáctica. Por ejemplo, alguien podría creer que los jueces de baja
estatura se pondrán, por lo común, del lado del litigante más débil. Y, si ese es el caso, el juez
que se hubiera comportado de ese modo sería un juez cuyas decisiones habrían sido derivadas de
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
143
tonterías psicológicas en la obra de FRANK no deberían cegarnos frente a
la importancia y la probable solidez de su idea principal, compartida con
HUTCHESON . Al insistir en que el resultado precede al derecho y no al revés ,
FRANK ofreció una explicación de la actividad de juzgar con la cual pocos
jueces· en funciones , entonces y ahora, disentirían 19• Podrán disentir acerca
de las motivaciones de la solución, y sin duda sobre la medida en la cual la
jurisprudencia disciplina y limita estas determinaciones pre o extrajurídicas
de la solución preferida por el juez. Pero al sostener que una toma de posi­
ción sobre la solución pre o extrajurídica de un juez precede una consulta
del derecho independiente de la solución, FRANK, junto con HuTCHESON, po­
drían afirmar con justicia que establecieron el marco básico de la posición
realista20•
Casi al mismo tiempo que cuando FRANK sostenía que juzgar no era una
actividad que se apoyara demasiado en la jurisprudencia y sí, en gran medi­
da, en varias características jurídicamente irrelevantes del juez y los litigan­
tes, su contemporáneo Karl LLEWELLYN describía a las reglas jurídicas como
<�uguetes vistosos» . En The Bramble Bush, un libro dirigido inicialmente a
los estudiantes de primer año de la Columbia Law SchooP1 , LLEWELLYN se
alineó con FRANK al creer que las reglas jurídicas formales -las «reglas de
papel» , como las llamó - tenían poca influencia en lo que los jueces real­
mente hacían. Pero LLEWELLYN era mucho menos particularista que FRANK o
HmcHESON . Creía que los jueces podían aplicar reglas generales, pero casi
nunca las que podrían encontrarse en un código. Por ejemplo, un juez podría
creer que en los casos que involucraran a compañía& mineras la empresa
debería ganar solo porque era una min�ra, sea que el caso fuese iniciado por
ella para lograr una medida cautelar en contra de un sindicato de obreros
su personalidad, pero de manera sistemática y, así, muy predecible. En efecto, algo muy similar
puede decirse incluso de la posición, aun si FRANK no la hubiera defendido, de que las decisiones
judiciales están determinadas per lo que el juez desayunó. Si un juez decidiera a favor del actor
con más frecuencia cuando desayuna avena que cuando desayuna huevos, Jo que desayunó podría
ser un componente de la capacidad para predecir las decisiones judiciales , mostrando una vez más
que la existencia de factores determinantes e trajurídicos como el desayuno son perfectamente
compatibles con la predictibilidad.
1 9 Como dijo, según lo cita el juez William O. DouoLAs.( el presidente de la Corte Charles
Evans HuoHES: «En el nivel constitucional en el cual trabajamos nosotros, el noventa por ciento
de cualquier decisión es emocional. Nuestra parte racional nos ofrece las razones para apoyar
nuestras predicciones>> . DouGLAS, 1 974: 8 .
20
La defensa más poderosa de esta posición no proviene de un realista, sino de un filósofo
jurídico que también estudió derecho: WASSERSTRO!V!, 1961 . Al distinguir entre la lógica de la
decisión y la lógica de la justificación, WASSERSTRO!V! reconoció que aun el voto más persuasivo
jurídicamente no pretende explicar de manera cronológica o histórica cómo llegó el juez a su
conclusión, sino ofrecer la mejor justificación jurídica para una decisión que bien podría haberse
tomado por otras razones .
2 1 LLEWELLYN,
1930b. La edición de 1 960 incluye un prefacio esclarecedor de LLEWELLYN en
donde abjura de la observación de los «juguetes vistosoS>>.
144
FREDERICK SCHAUER
o que fuese iniciada contra Ja compañía por un propietario colindante que
reclamaba por molestias o daños a la propiedad 22 • Si en los dos casos el juez
creyera que Ja compañía minera debía ganar solo porque era una compañía
minera, estaría aplicando una regla -la compañía minera debe ganar- y
sería una regla que trascendería, en teoría , los hechos particulares de los
casos concretos . Incluso podría ser una regla basada en fuentes morales,
políticas o programáticas cuidadosamente escogidas. Pero no sería una regla
hallada en otros casos o en las leyes.
Así, aunque algunos autores afirman que lo que caracteriza a los rea­
listas es que ponen su atención en los hechos de un caso y no en las reglas
jurídicas 23, esta manera de fijarse en el realismo se apoya en una dicotomía
falsa. Aun los oponentes del realismo creen que es importante prestar mu­
cha atención a los hechos de un caso, pues de otro modo no habría manera
de decidir qué regla jurídica determinará la solución . Quien creyera que la
solución derivada de una ley era la que el juez tomaría invariablemente, to­
davía aceptaría que los jueces deberían ocuparse de los hechos del caso para
llegar a una decisión; La discusión real no es, entonces , entre aquellos que
creen que los jueces se fijan en los hechos y quienes creen que los jueces se
fijan en las reglas, sino entre quienes creen que los jueces se fijan en las re­
glas jurídicas formales para determinar tanto qué hechos son jurídicamente
relevantes como qué solución se deriva de ellos , por un lado, y por el otro
quienes creen que los jueces se fijan en las reglas , normas y factores que no
se encuentran en los códigos para determinar qué hechos son relevantes y
qué debería hacerse sobre la base de ellos.
Así, para determinar cómo deciden los jueces sus casos en realidad,
se refirió a la investigación empírica para identificar lo que HoL­
MES llamó la «base verdadera de la profecía»24• ¿Cuáles son las reglas y
principios que los jueces usan realmente? ¿ Son reglas del tipo «la compañía
minera debe ganar» , o «el contribuyente debe ganar»? ¿O son reglas basa­
das en principios o enfocadas en políticas, sustancialmente más sofisticadas ,
como «maximizar la eficiencia» , o «tomar la decisión que producirá las me­
jores consecuencias económicas en el largo plazo» , o «decidir a favor de la
LLEWELLYN
22 Uno de los primeros realistas fue William O. DouGLAS, en ese entonces un joven funcio­
nario de la recién creada Comisión de Valores y Cambio, Juego profesor en la Columbia Law
School y desde 1939 hasta poco antes de su muerte en 1975 , juez auxiliar de la Corte Suprema
de los Estados Unidos de Norteamérica. DoUGLAS estaba particularmente interesado en casos de
impuestos, y la afirmación de que en ellos , en sus últimos años, DoVGLAS casi siempre se puso
del lado del contribuyente y contra el fisco (véase WoLFMAN et ál., 1 975) sin que importasen las
leyes aplicables, las reglamentaciones y los casos anteriores, es un ejemplo claro de este tipo de
afirmación realista.
23
E.g., LEJTER, 1999: 1 148; 1996.
24 HoLMES, 1897: 475.
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
145
parte más débil en todos los casos civiles a menos que hacerlo significara
recompensar una conducta inapropiada»? Para averiguar si reglas como esas
en lugar de las formales contenidas en los códigos eran las que en reali­
dad generaban las soluciones judiciales , LLEWELLYN proponía recurrir a la
investigación empírica, que revelaría las reglas reales del sistema jurídico
y no solo las «de papel» , con apariencia de reglas pero con pocos efectos ,
de hecho, e n las soluciones jurídicas . Entre quienes tomaron l a propuesta
de LLEWELLYN está Underhill MooRE, otro de los primeros realistas y u n
profesor de l a Yale Law School. MooRE s e propuso emprender e l tipo de
investigación empírica propuesta por LLEWELLYN. Así, esperó determinar,
entre otras cosas , si las sanciones por mal estacionamiento en New Haven ,
Connecticut, se basaban en primer término en las reglas jurídicas, oficiales ,
que regían el estacionamiento o en factores como la hora del día, el tipo
de automóvil, la calle u otros semejantes25 • Los métodos de MooRE ahora
impactan por su crudeza a algunos autores , pero las ciencias sociales en los
años treinta estaban mucho menos desarrolladas que ahora. Los experimen­
tos de campo controlado que usó MooRE parecen poco sofisticados para los
estándares de finales del siglo xx y comienzos del XXl, pero al enfocar de
manera aislada e identificar las variables reales de la aplicación del derecho,
MooRE comprendió correctamente los principios básicos de la investiga­
ción en las ciencias sociales26• Al aplicar esos principios básicos , Moore
reconoció que los factores que realmente infuían en las soluciones jurídicas
no podrían determinarse simplemente mediante un recitado formal de la ju­
risprudencia. Solo si ella marcara una gran diferencia en la determinación
de las soluciones, estaría justificado tomarla en serio. Con sus compañeros
realistas, reconoció no solo que esta era una pregunta empírica, sino también
que existía al menos alguna evidencia empírica que apoyaba la posición de
que la jurisprudencia jugaba un papel considerablemente menor que lo que
suponía la postura tradicional.
Vista a través de los ojos de LLEWELLYN, MooRE y otros contemporáneos
como Herman ÜLIPHANT, Hessel YNTEMA, Max RADIN, Felix CoHEN, Thur­
man ARNOLD, Joseph BlNGHAM, Walter WHEELER CooK, Wesley STURGES y
Leon GREEN, el realismo jurídico es mucho más qu� esa caricatura vulgar de
«lo que el juez desayunó» , y mucho más que el e¡:npirismo poco sofisticado
que pudo haber .marcado a algunos de sus métodos . En el núcleo de la posi­
ción realista está la posición que sostiene que las decisiones judiciales son
predecibles , pero que la clave para predecir las soluciones jurídicas no está
en la consulta de las fuentes formales de autoridad jurídica ni en el enten­
dimiento interno o en los propios registros de los jueces . Predecir las solu25
26
MooRE y CALLAHAN , 1 943. Véase SCHLEGEL, 1980: 264-303; 1979.
Véase OREEN y ÜERBER, 2003 .
146
FREDERICK SCHAUER
ciones jurídicas , en cambio, se consigue mejor a través del descubrimiento ,
mediante estudios sistemáticos empíricos (y externos) sobre qué es Jo que
marca la diferencia al resolver los casos27• FRANK creía que lo que marca­
ba la diferencia mayor eran los atributos personales del juez y el contexto
particular del caso concreto , mientras que LLEWELLYN y la mayoría de los
otros realistas creían que era la aplicación de reglas generales pero no jurídi­
cas . Pero estas diferencias no deberían distraernos de la comprensión de su
afirmación básica. Al fijarse en el derecho de manera externa, los realistas
creían que era posible descubrir cómo funcionaba en realidad el derecho, y
que la relación entre la jurisprudencia· y las soluciones jurídicas era tal que
podía y debía estar sujeta a pruebas empíricas rigurosas . Los realistas creían
que esta era una relación débil, pero aún más importante era su creencia en
que la supuesta existencia de tal relación debía ser puesta a prueba en lugar
de aceptarse como cuestión de fe.
2.
¿LIMITA LA JURISPRUDENCIA AUN SI NO DETERMINA?
Recapitulemos la estructura de la afirmación central del realismo jurídi­
co. De acuerdo con los realistas , los jueces normalmente toman decisiones
sobre la base de algo distinto, o sumado a, la jurisprudencia existente. Esta
razón no jurídica para una decisión podría ser una corazonada no jurídica,
un juicio basado en las características personales de Jos litigantes o del juez,
un juicio todas las cosas consideradas , acerca de quién debería ganar el caso
para que se hiciera justicia o un juicio de política acerca de qué resolución
tendría las mejores consecuencias. Pero sería raro que una solución jurídica
se determinara por la aplicación de la colección existente de casos, leyes y
otras fuentes jurídicas de autoridad. Cuando LLEWELLYN bromeó acerca de
que « [s]i las reglas fuesen soluciones , los abogados no serían muy necesa­
rios», estaba sugiriendo que las partes más importantes del derecho involu­
cran las diferencias entre lo que una regla parece decir y la solución que un
tribunal ofrece realmente.
Sin embargo , Jos realistas entendían que los jueces no podían, profesio­
nal o culturalmente, explicar sus juicios pre o extrajurídicos en términos de
corazonadas , características personales, apelaciones abstractas a la justicia o
aun análisis francos sobre políticas . Incluso si los realistas hubieran preferi­
do algo distinto, sabían que las normas de los sistemas jurídicos exigían a los
jueces la justificación de sus resoluciones en términos jurídicos tradiciona­
les , cualesquiera que hubiesen sido las motivaciones reales para dictar esas
27
Véanse TwiNING, 1 973a; LLEWELLYN, 1 93 1 ; 1 930a.
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
147
resoluciones . Un juicio jurídico profesionalmente aceptable sería, entonces ,
aquel que estuviese expresado en términos de casos , leyes , regulaciones, re­
glas jurídicas , principios jurídicos y fuentes jurídicas secundarias aceptadas .
En otras palabras , en el lenguaje de las fuentes tradicionales del derecho .
Como los realistas reconocieron que las decisiones tomadas sobre bases
no jurídicas debían ser justificadas en términos jurídicos tradicionales , un
punto medular de la posición realista fue que esas justificaciones jurídicas
tradicionales casi siempre estaban disponibles para justificar las soluciones
a las que se había llegado por otros motivos, cualesquiera que fuesen esas
soluciones . Si no fuese así - si la mayoría de las soluciones derivadas de
razones no jurídicas no pudieran justificarse por referencia a las fuentes jurí­
dicas tradicionales- la posición realista sería trivial . Aun los tradicionalis­
tas contra quienes los realistas reaccionaron han reconocido que los jueces ,
con frecuencia, quieren llegar a soluciones que no están apoyadas por la
jurisprudencia. Así, para que el desafío realista sea un desafío real, debe
insistir en que la jurisprudencia no era, por mucho, tan coactiva como como
creían los tradicionalistas , y que las justificaciones apoyadas en la jurispru­
dencia para virtualmente cualquier solución que un juez quisiera dar por
virtualmente cualquier razón podría ser fundamentada con fuentes jurídicas
tradicionales .
Así, la posición realista se apoya en la afirmación de que existen casos ,
leyes , máximas , principios , cánones , fuentes autoritativas o enunciados de
tratados internacionales disponibles para justificar las decisiones a favor de
las dos partes en todos o , al menos , en la mayoría de los litigios judiciales .
Si una sentencia favorable al actor puede justificar.se apelando a fuentes ju­
rídicas estándar, y si una sentencia favorable al demandado también puede
justificarse apelando a fuentes jurídicas estándar (aunque distintas) , el de­
recho no está, en verdad , resolviendo el litigio. Esto es precisamente lo que
sostuvieron los realistas , aunque reconocieran que se trataba de una cuestión
empírica: ¿con cuánta frecuencia, exactamente, hay reglas jurídicas , princi­
pios y fuentes disponibles para justificar dos soluciones mutuamente exclu­
yentes? Los realistas creían que una autoridad jurídica aproximadamente
igual de respetable para las dos partes de la mayoría de los litigios era la
característica dominante de la toma de decisiones jurídica. Pero ¿ estaban en
lo cierto al creer eso?
Para considerar esta cuestión, podemos comenzar con el artículo clá­
sico de LLEWELLYN de 1 950, sobre los cánones de la interpretación de las
leyes 28• Esos cánones , a los que regresaremos en el capítulo VIII , preten­
den instruir a los jueces y otros operadores jurídicos en cómo interpretar
28
LLEWELLYN, 1950.
1 48
FREDERICK SCHAUER
leyes vagas o ambiguas . La regla del in dubio pro reo, por ejemplo , es un
canon que exige que las leyes penales vagas o ambiguas sean interpretadas
a favor del imputado . Pero al examinar los cánones , LLEWELLYN llegó a la
conclusión de que para cada canon de interpretación que decía una cosa,
existía un canon «opositor» que decía todo lo contrario. Por ejemplo , un
canon dispone que las ayudas externas a la interpretación , como la historia
legislativa, son irrelevantes cuando las palabras de la ley son claras . Pero
otro canon determina que aun las palabras claras de una ley no deben apli­
carse literalmente si una aplicación tal produciría una solución distinta de
lo que el legislador pretendió . Del mismo modo , el canon conocido como
in parí materia obliga que las leyes que se ocupan del mismo asunto de­
ben ser interpretadas como consistentes entre sí, pero otro requiere que las
leyes posteriores derogan a las anteriores. Y así, muchos más . La belleza y
el atractivo del artículo de LLEWELLYN no son captados solo por estos ejem­
plos , sino por la manera en la cual para casi todos los cánones de interpre­
tación de las leyes que halló y listó, había otro que parecía apuntar exac­
tamente en la dirección opuesta. LLEWELLYN llamó a esto la «anemetida»
y la «defensa» de los cánones que se baten a duelo, y usó el lenguaje de la
esgrima para demostrar que la viabilidad de un apoyo jurídico tradicional
para soluciones mutuamente excluyentes era una característica ubicua en
el derecho. También concluyó que la presencia de autoridad jurídica en las
dos partes de la mayoría de las cuestiones jurídicas disputadas significaba
que la decisión real -lo que rompía la paridad , si se quiere - debía de
ser hallada en algo diferente que el derecho como tradicionalmente se lo
entendía.
La posición de LLEWELLYN era menos extrema de lo que podría pare­
cer29. Ya en 1 930, en The Bramble Bush, LLEWELLYN tenía problemas p ara
limitar sus afirmaciones a la clase de casos por la cual valía la pena luchar.
Anticipándose a ideas económicas sobre e l derecho acerca del llamado
efecto de selección , que no surgirían hasta unos cincuenta_ años más tar­
de 30, LLEWELLYN reconoció que los casos claros en los cuales el derecho
favorece solo a una de las partes raramente generan un litigio judicial.
En efecto, raramente generan una controversia jurídica de ningún tipo.
Muchos norteamericanos preferirían pagar sus impuestos en una fecha
posterior que el 1 5 de abril , pero la implausibilidad de hallar fundamentos
jurídicos para su posición implica que la cuestión acerca de si «el 15 de
abril» en el Interna! Revenue Code significa el 1 5 de abril rara vez será
29 No está del todo claro si LLEWELLYN estuvo o no en lo cierto acerca de los cánones. Véase
S!NCLAIR, 2006; 2007.
30 Véase PosNER, 1 986: §21; PRIEST y KLEIN '1 984. Véanse también JoRDAN, 2007; LEDER­
MAN, 1 998, y la discusión más extensa en el apartado 2 del capítulo II, supra.
,
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
149
cuestionado , aún menos será materia de un litigio y mucho menos aún
llegará a un tribunal de alzada. Del mismo modo, en el curso normal de
las cosas, las cuentas son pagadas , los policías obtienen órdenes de regis­
tro , los contratos se cumplen y las compañías de seguro cuyos asegurados
causan ·accidentes pagan a las víctimas . El derecho está lleno de esas apli­
caciones directas - podemos llamarlas «casos fáciles» - , y el conjunto de
casos que acaba en los tribunales , y aún más el conjunto menor que llega a
un tribunal de alzada, están compuestos más que nada de esos casos en los
cuales las dos partes creen que tienen u n argumento jurídico lo suficien­
temente defendible como para que valga la pena gastar tiempo y dinero
para intentar una apelación. Como la vasta mayoría de las aplicaciones del
derecho no son aquellas en las cuales las p artes que sostienen posiciones
mutuamente excluyentes creen ambas que pueden , razonablemente, ganar,
aquellas que lo son están en una enorme mayoría en los contornos impre­
cisos del derecho.
Y
eso se da aún más con respecto al conjunto todavía
más pequeño que representa el universo de casos apelados en los cuales es
resuelto el fondo de la cuestión .
LLEWELLYN reconoció l a existencia del fenómeno de la selección y la
consecuente falta de representati vidad de los casos de apelación de los que se
ocupó. Por ende , su posición se entiende mejor como una afirmación acerca
de las decisiones tomadas en los casos difíciles de apelación y no tanto como
una acerca de la indeterminación generalizada del derecho. Algo semejante
se aplica
al
realismo jurídico en general . Sin embargo , con respecto
al con­
junto poco representativo de eventos jurídicos que constituyen la población
de los casos de apelación , LLEWELLYN y los otros realistas insistieron en que
el juez, habitualmente , estaba mucho menos limitado por el derecho formal
que lo que se piensa , y muchísimo menos que lo que los jueces pretenden
estarlo al redactar sus votos . No obstante , la extensión de esa limitación
sería una función de la extensión en la cual
no existe un argumento jurídico
plausible para justificar una de las dos soluciones . La frase de LLEWELLYN
sobre «arremeter y defenderse» no es� entonces , simplemente acerca de los
cánones de la interpretación legislativa ni sobre la ipterpretación legislativa.
Para LLEWELLYN, es un ejemplo del hecho evidente de que en los casos difí­
ciles existen usualmente justificaciones jurídicas/respetables y defendibles
para un amplio rango de soluciones posibles (pero, decididamente, no para
todas)31 en los casos que llegan a una instancia de apelación. Como resulta­
do , para él, las reglas formales del derecho no solo disponen pocas veces las
soluciones , sino que también limitan muy poco las soluciones seleccionadas
sobre la base de otras consideraciones .
31 Así, LLEWELLYN dejó claro que para él , el rengo de j ustificaciones jurídicas defendibles es,
con frecuencia, bastante limitada. LLEWELLYN 1930b: 73
FREDERICK SCHAUER
150
3.
UNA AFIRMACIÓN EMPÍRICA
La posición realista básica acerca de la toma de decisiones judiciales
es , entonces, una hipótesis que tiene dos partes . La primera es la afirmación
de que la mayoría de los jueces prefieren una solución - sobre la base de
las características de los litigantes , las del juez, concepciones de la justi­
cia, ideología o consideraciones de buenas políticas - que antecede a la
consulta del derecho formal . Es decir, que los jueces perciben primero una
solución y luego buscan su justificación jurídica. El segundo componente
de la hipótesis es la afirmación de que al buscar una justificación jurídica
para una solución escogida por otros fundamentos , en sistemas complejos
e intrincados del common
law los jueces rara vez (pero no nunca) se des­
ilusionarán. Ocasionalmente , podría existir una solución preferida que sim­
plemente «no cuaja» , pero esto sería muy raro , y con la mayor frecuencia,
la experiencia de juzgar no involucra sentirse frustrado sino hallar alguna
justificación jurídica plausible para una solución que se seleccionó con cri­
terios no jurídicos.
Los dos componentes de la posición realista son, en última instancia,
empíricos . Ello porque es empírica la cuestión de cuál es , si no es el dere­
cho formal , el factor determinante principal de las preferencias judiciales
pre o extrajurídicas .
Y como las
afirmaciones del realismo son empíricas ,
no hay razón para suponer que sus conclusiones empíricas será'n las mismas
para todos los tiempos , lugare s , jueces y, quizás lo más importante , para
todas las cuestiones y todos los tribunales . Así, no debería sorprender que
en un extremo de la indeterminación del derecho hallemos a la Corte Su­
prema de los Estados Unidos de Norteamérica. Hace ya unos cuantos año s ,
investigadores d e ciencias políticas utilizaron técnicas sofisticadas d e re­
gresión múltiple para determinar qué influía en realidad en las soluciones
dadas a los casos por la Corte Suprema. Examinaron un rango de factores
y concluyeron en que la-ideología, más que las características personales
del juez, las variables jurídicas de los textos y los precedentes o cualqu�er
otra cosa, es el elemento predictor principal de las soluciones otorgadas
por la Corte32 • Los resultados a los que arribaron estos investigadores - a
veces llamados «actitudinales» por sus conclusiones , derivadas de sus ob­
servaciones , de que las actitudes de los jueces son más relevantes que el
derecho - no deberían sorprendernos . La Corte Suprema controlaJa lista
de los casos en los que entiende , y en nuestros días , normalmente , resuelve
32 Véanse, e.g., BAUM, 1 997; BRENNER y SPAETH , 1995; SEGAL y SPAETH, 2002; 2001 ; 1 993;
1 996. Posiciones de alguna manera más calificadas pueden hallarse en EPSTEIN y KDBYLKA, 1992;
HANSFORD y SPRIGGS, 2006; WAHLBECK, 1 997.
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
151
e l fondo de l a cuestión e n poco más de setenta casos por año, selecciona­
dos entre los más de nueve mil en los cuales las partes han solicitado su
intervención . Alguna vez la Corte acepta y resuelve un caso relativamente
fácil en el cual un tribunal inferior, de manera inexplicable, ha cometido
un errór g arrafal , o respecto del cual la Corte cree importante sentar su
posición. Pero es muchísimo más común un caso que ha llegado tan lejos
precisamente porque no existe una norma que rija la cuestión o porque
hay argumentos jurídicos iguales de buenos para las dos partes . Más aún,
dada la naturaleza de la actividad de la Corte , la mayoría de estos casos
son aquellos sobre los cuales la gente , incluidos los jueces de la Corte
Suprema, han tomado una posición pre o extrajurídica muy fuerte . Pocos
jueces se preocupan demasiado acerca de las cuestiones técnicas de la in­
terpretación de la Federal Insecticide, Fungicide and Rodenticide Act (Fl­
FRA) , acerca de la aplicación de la Employee Retirement Income Security
Act (BRISA) , acerca de las tan oscuras cuestiones en la ley de sociedades o
acerca del derecho de comodato en general, por lo que en esos casos bien
puede ser que los jueces no tengan el ímpetu para llegar a una conclusión
antes de consultar el derecho . Pero cuando las cuestiones relacionadas son
el aborto , las acciones afirmativas , la pornografía, la asistencia financiera
a las escuelas públicas , la pena c apital y los poderes del presidente con
respecto a la seguridad nacional, por ejemplo , es casi imposible imaginar
a un ministro de la Corte Suprema sin una posición moral , política, social
o ideológica al respecto . Siendo esto así, difícilmente nos sorprenda que la
combinación que se da en la Corte Suprema entre un conjunto pequeño de
casos seleccionado por ella misma, ubicada en el pináculo de la pirámide
judicial, y cuestiones sobre las cuales los ministros suelen tener fuertes
opiniones personales , resulte en un dominio en el cual la posición realista
sea confirmada mediante investigaciones empíricas serias 33•
A pesar de esto , sería un error asumir que lo que es verdadero con res­
pecto a la Corte Suprema lo es para otros tribunales y otras cuestiones. Se ha
investigado algo .menos sobre los tribunales estatales y los tribunales federales
inferiores que sobre la Corte Suprema, pero el cu�rpo de esa investigación
sigue siendo considerable .
Y cuando nos
fijamos ep sus conclusiones, vemos
que la jurisprudencia parece jugar un papel muchísimo mayor en la toma de
decisiones j udiciales que lo que los realistas más extremos supusieron 34• Aun­
que los reportes elaborados por los propios jueces probablemente exageran el
n Véase PosNER, 2005. La concepción del juez PoSNER de la «política>> , aunque consistente
con la perspectiva realista al menos con respecto a la Corte Suprema, no está limitado a su sentido
partisano, o aun ideológico. Véase PosNER, 2008 .
34 Entre los estudios están BENESH, 2002; KLEIN, 2002; BRACE y GANN HALL, 1 993; CRoss,
2003; GEORGE, 1 998; REVESZ, 200 1 ; 1999; 1 997; SONGER y DAVI S 1990.
,
152
FREDERICK SCHAUER
efecto del derecho formal en sus decisiones , la conclusión que se extrae de la
investigación, que se reconoce muy simplificada, es que aun en los tribunales
inferiores un rango amplio de factores no jmidicos tiene un papel más gran­
de que lo que el modelo tradicional supone, pero que los factores jurídicos
explican considerablemente más de la toma de decisiones en los tribunales
inferiores que en la Corte Suprema. Y aunque pocas investigaciones entre las
existentes divide la cuestión de esta manera, sería plausible suponer que las
explicaciones realistas son verdaderas con más frecuencia con respecto a las
cuestiones cargadas ideológicamente que a las que no lo son, con respecto a
los tribunales de apelación que a los de juicio y con respecto al desordenado
derecho común que a la interpretación de las leyes.
Aunque el análisis empírico de las decisiones tomadas por la Corte Su­
prema se ha vuelto cada vez más técnico y sofisticado , las afirmaciones em­
píricas de los realistas son esencialmente agnósticas con respecto al método .
Algunos de los realistas propusieron investigaciones que emplearan los mé­
todos , en esa época eran novedosos, de las ciencias sociales. Por eso , se ha­
brían sentido cómodos con las metodologías actuales , más sofisticadas . Pero
otros creían que las percepciones cuidadosas de abogados experimentados
eran suficientes para identificar los «Verdaderos» factores determinantes de
las soluciones judiciales y las divisiones reales o categorías del derecho . Así,
aunque si HoLMES hubiera escrito un libro de casos de derecho de daños ,
probablemente l o hubiera dividido e n secciones como negligencia, daños
·
intencionales, responsabilidad objetiva y causalidad, el realista Leon GREEN
escribió uno dividido justo en las líneas que HoLMES había ridiculizado en
La Senda del Derecho Holmes dijo que categorías como «embarcaciones»
o «telégrafos» no podían fundamentar predicciones precisas del derecho,
porque no eran categorías que en verdad determinaban las soluciones jurí­
dicas 35, pero la presuposición empírica de GREEN fue exactamente la contra­
ria. En la división del libro de GREEN en secciones tituladas «Transporte» y
«Animales » , por ejemplo, está implícita la creencia prototípka del realismo
de que esas eran las categorías que no solo permiten a los estudiantes com­
prender mejor el derecho de daños y ayudan a los abogados a predecir mejor
las soluciones jurídicas, sino que también explican mejor los factores que
influyen de manera genuina en el comportamiento judicial . Quizás GREEN
hubiera hecho un trabajo todavía mejor con las herramientas modernas de
la regresión múltiple, pero el punto central es que como un realista, quería
examinar empíricamente los factores determinantes reales de las decisiones
judiciales , factores que según él tenían poco que ver con las justificaciones
jurídicas que los jueces ofrecían en sus votos .
35
HoLMES, 1 897: 475.
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
153
Sin embargo, vale la pena repetir que el estudio empírico que los realis­
tas propusieron podría, en efecto, resultar menos inconsistente con la posi­
ción tradicional del derecho, con respecto a algunos tribunales, cuestiones
y ramas del derecho, que lo que la mayoría de los realistas imaginaban. Por
ejemplo, podría ser que el principal factor determinante de las decisiones
judiciales en cuestiones de interpretación de las leyes fuese el significado
ordinario de las palabras de la ley relevante, y que el factor determinante
primordial en cuestiones de derecho de contratos en casos de apelación sea
el conjunto de reglas , principios y fallos judiciales de derecho de contratos
que figuran en los libros de casos de contratos tradicionales y en tratados
como los de CoRBIN y WILLISTON. Esos resultados habrían sorprendido a los
realistas , pero las explicaciones jurídicas tradicionales para las soluciones
judiciales bien podrían resultar sólida en uno o varios dominios , y el mero
hecho de tomar a esta cuestión como empírica es , en el sentido más amplio,
quizás la característica más importante y el legado del programa realista36 •
4.
EL REALISMO
Y EL ROL DEL ABOGADO
Pero no dejemos a HoLMES demasiado atrás . Es verdad que su compro­
miso con la importancia de las categorías característicamente jurídicas era
antirrealista por completo , pero su idea original acerca de las predicCiones
y el «hombre malo» sin duda no lo fue. El punto de vista del hombre malo
no es, naturalmente, la única perspectiva desde la cual mirar el derecho37 •
Y la caracterización del «hombre malo» es desafortunada, porque la mayor
parte de las personas que desean o necesitan saber lo que el derecho les
hará o hará por ellos , no son <<malas» en el sentido usual de la palabra. Un
diario que desea predecir la reacción jurídica probable por la publicación de
una noticia poco halagadora acerca de un político , difícilmente pueda ser
llamado «malo». Tampoco el ciudadano ordinario que quiera saber cuánto
debería pagar en concepto de impuestos , cuán velozmente debería conducir
y qué necesita hacer para asegurarse de que tras SI.J. muerte sus bienes pasa­
rán a sus hijos. En todos esos casos, es important� predecir la reacción del
sistema jurídico ante diversos cursos de conducta, y HoLMES tenía razón en
llamar la atención sobre esta dimensión fundamental del derecho . Al igual
que los realistas , quienes entendieron que el ciudadano típico, en esta clase
de circunstancias , está interesado más en lo qué hará el derecho que en lo
que dice. Si el derecho hará algo distinto que lo que dice por escrito - si
se puede conducir sin temor a ser detenido a 95 o aun a 100 kilómetros por
36
37
Véase MILES y SUNSTEIN, 2008 .
Véase TWINING, 1985; 1973b . También GREEN, 2005.
154
FREDERICK SCHAUER
hora aun cuando el cartel dice «Velocidad máxima 90» - , esto es algo que la
mayoría de los ciudadanos , buenos o malos , racionalmente querrían saber.
Pero ¿qué significa esto para el abogado que argumenta en un caso? Aun­
que no era realista, el Presidente de la Corte Charles Evan
HuGHES
señaló ,
como es famoso, en sus primeros años de carrera que « [l]a Constitución es
lo que los jueces dicen que es» 38• Esta cita se erige como uno de los iconos
de la perspectiva realista. Pero aun si fuese cierto , desde la perspectiva del
mal llamado hombre malo, que la Constitución es lo que la Corte S uprema
dice que es, un abogado difícilmente .pueda pararse ante la Corte y decirle
que el derecho es lo que ella dice. Esa observación puede ser verdadera
desde un punto de vista, pero lo que la Corte quiere saber es por qué debe­
ría decir que la Constitución dice una cosa y no otra. Y a este respecto , el
que la Constitución diga lo que la Corte Suprema dice sería absolutamente
irrelevante. Podría ser impmtante para los abogados y sus clientes predecir
las decisiones judiciales , pero un abogado que litigue ante un tribunal difí­
cilmente pueda adoptar la postura de que el derecho es la predicción de las
decisiones de ese tribunal .
Pero aunque un tribunal quiera saber algo p1ás que el hecho de que su
decisión establecerá el derecho , lo que el realismo le dice al abogado es
que el tribunal, en algún nivel de conciencia, podría tener un interés ma­
yor o menor acerca de lo que dice la jurisprudencia. Si el principal factor
determinante de las decisiones de la Corte S uprema es la ideología, en sen­
tido amplio, como los investigadores actitudinales de las ciencias políticas
y otros sostienen, el abogado efectivo frente a la Corte Suprema tratará de
persuadir a una mayoría de sus ministros de que una resolución a favor de su
cliente favorecerá a su ideología particular. El abogado podría no articularlo
de una manera tan explícita o transparente, pero sin embargo construirá un
argumento para apelar a los fundamentos reales de la toma de decisiones
judiciales. Del mismo modo , si se conoce que un juez, sistemáticamente , es­
tará de acuerdo con mayor probabilidad con el argumento que hubiera oído
en último lugar (en los años setenta se creía que un famoso pero ya fallecido
juez de distrito en Nueva Inglaterra , Estados Unidos , se comportaba de este
modo) , el buen abogado intentará hablar último. Si un juez es famoso por ser
muy puntilloso con la vestimenta, y si h ay pruebas de que la apariencia es un
factor determinante de sus decisiones, aun si no el único, el buen abogado
se asegurará de que su apariencia y la de su cliente no se enfrenten a la del
juez.
Y si otro juez está más preocupado por la justicia que por la letra de la
3 8 <<Nos rige una Constitución , pero la Constitución e s lo que los jueces dicen que es» . Char­
les Evan HuoHES, gobernador de Nueva York, discurso ante la Cámara de Comercio de Elmira
(3 de mayo de
1907), publicado en HuoHEs, 1916: 1 79 , 1 85 .
EL DESAFÍO DEL REALISMO JURÍDICO
155
ley, el abogado que litigue ante él intentará asegurarse de que mucho de su
argumento, eh un juicio oral, en un informe escrito o en un argumento de
apelación, le provea al juez de los suficientes detalles fácticos aun si algunos
de ellos son, desde un punto de vista técnico , jurídicamente irrelevantes; de
este modo ' el juez podrá tener la información para fundar la conclusión de
que una resolución favorable a su cliente será justa.
Nada de esto quiere decir que los buenos abogados ignorarán el derecho
o que deban hacerlo . Como hemos visto, es raro el juez que no crea impor­
tante justificar sus decisiones con fundamentos jurídicos tradicionales , aun
aquellas a las que arribó por otras razones . El abogado influido por los rea­
listas no solo argumentará el caso en términos que apelen a los fundamentos
reales de las decisiones de un juez, sino que le ofrecerá al juez jurisprudencia
-un «gancho» , por así decirlo- del que tomarse para justificar la decisión.
Aun el juez que resuelve un caso sobre la base de la equidad no jurídica, o
la justicia, o alguna política, por ejemplo, necesitará ese gancho o marco
jurisprudencia!, y nada en la perspectiva realista desalentará al abogado en
su tarea de construírselo, aun si el abogado está, correctamente, enfocando
sus argumen�os sobre otras cosas.
5.
LOS CRITICAL LEGAL STUDIES Y EL REALISMO
CON UN TRAJE MODERNO
Aunque la mayoría de los pioneros del realismo jurídico florecieron entre
los años veinte y los años cuarenta, la perspectiva realista sigue siendo próspera.
Suele decirse que «ahora todos somos realistas», pero esto es casi con seguridad
falso. No solo el «todos» es una exageración mayúscula, sino que la forma de
realismo que sobrevive es una variante muy domesticada. La creencia en la ju­
risprudencia como factor determinante total puede haberse marchitado un poco,
pero los libros de casos de derecho de daños son menos parecidos al de Leon
GREEN que lo que hubiéramos vaticinado hace medio siglo, con el libro moderno
típico apoyándose en gran medida en las categorías j urídicas tradicionales de
la jurisprudencia sobre. daños. El derecho constitucional todavía sigue siendo
discutido, cuestionado y organizado en discrepancia sustancial con lo que los
actitudinales habían establecido con firmeza, y cualquier estudiante que crea
que una perspectiva realista fuerte será recompensada en sus exámenes de la
facultad de derecho recibirá una sorpresa ingrata.
Hay (al menos) cuatro explicaciones para este estado de cosas aparen­
temente convencional. Una sería que las afirmaciones empíricas fuertes de
comienzos del realismo son falsas . Podría sostenerse que aun si fuese ver­
dadero que en el corazón de las decisiones de la Corte Suprema acerca del
1 56
FREDERICK SCHAUER
aborto, las acciones afirmativas y el poder presidencial hay algo distinto que
la jurisprudencia, una vez que dejamos de lado este clima enrarecido y nos
fij amos en los casos ante los tribunales inferiores sobre cuestiones menos
cargadas ideológicamente, por no decir sobre cuestiones de derecho no liti­
giosas , el realismo eleva una característica ocasional de la toma de decisio­
nes judiciales en algo mucho mayor de lo que es. Como respuesta empírica a
una pregunta empírica , esta explicación enfrenta al realismo en sus propios
términos , y poco puede agregarse más que si el realismo es empíricamente
correcto para una gran parte del derecho, el hecho de que el realismo ahora
pueda ser sustancialmente descartado es sorprendente e incómodo. Pero si
las afirmaciones centrales de los realistas son más falsas que verdaderas y
más exageradas que sólidas, no debería sorprendernos de que su importan­
cia se haya vuelto relativamente insignificante .
La segunda explicación sería que el realismo , de hecho, subsiste, pero
con un ropaje diferente. Por ejemplo, en l a medida en que la escuela del Law
and Economics explica mucho de la toma de decisiones jurídicas en térmi­
nos de maximización de la eficiencia, sería adecuado interpretarlo como
asumiendo un enfoque al estilo de LLEWELLYN, orientado a políticas , en el
estudio de lo que los jueces hacen en realidad.
Y otros enfoques - el «dere­
cho en acción» de la escuela de la Law and Society, por ejemplo- podrían
ser vistos también como herederos del realismo. En efecto, el hecho de que
las audiencias para la nominación de los magistrados de la Cort� Suprema se
hayan concentrado rutinariamente en las creencias políticas , extrajurídicas ,
del candidato, es una manifestación especialmente visible de una conciencia
realista que va en aumento. El éxito del realismo , podría decirse entonces ,
no se evidencia en el número de realistas acérrimos que existen sino en que
encontramos perspectivas realistas por todas partes .
Tercero , podría ser que las facultades de derecho pretendieran enseñar
a sus estudiantes más acerca del lenguaje de la justificación jurídica que de
los factores determinantes de la decisión judicial . Podría sostenerse que aun
si los jueces basaran sus decisiones , sustancialmente, en nociones amplias
de equidad y justicia, o en consideraciones referidas a políticas, o aun en las
características personales del juez y los litigantes , lo que los abogados depen
saber, y las facultades de derecho están en una posición única para enseñar,
es el lenguaje del derecho , las palabras y las categorías y los conceptos don­
de el discurso del derecho tiene lugar, aun si detrás del discurso es,tá ocu­
rriendo algo completamente distinto . Quizás los abogados puedan tolerar
ser realistas , pero tendrán éxito solo si comprenden el lenguaje no realista y
las categorías con l as cuales el sistema jurídico funciona en realidad.
Cuarto, quizás el realismo ha sido marginado porque es demasiado ame­
nazador. Esta sería la posición de muchos de los miembros del movimiento
EL DESAFíO DEL REALISMO JURÍDICO
157
de los Critica! Legal Studies, algunos de los cuales parecen continuar o ha­
ber continuado de manera explícita el programa realista. Parte de los Critica!
Legal Studies, un movimiento que creció en la década de los sesenta y pudo
haber tenido su mayor influencia en los años setenta y ochenta, tiene poco
que ver con el realismo. Al menos una de las afirmaciones importantes de
esa escuela era que la jurisprudencia debía entenderse como un reflejo de las
decisiones políticas e ideológicas contingentes . En la medida en que una de
sus afirmaciones importantes era que la jurisprudencia reflejaba una estruc­
tura de poder existente o servía los intereses de ciertas clases o segmentos
de la sociedad, su posición estaba solo levemente conectada con el realismo
y con el interés de este libro sobre las cuestiones de la argumentación y los
razonamientos jurídicos .
Sin embargo, en otros aspectos los miembros de la escuela de los Cri­
tica! Legal Studies eran explícitamente realistas . Algunos de ellos enfatiza­
ron la indeterminación de la jurisprudencia, sosteniendo, como LLEWELLYN
con otras palabras , que los decisores jurídicos típicamente cuentan con más
opciones jurisprudencialmente abiertas para ellos que las que tenían en la
visión tradicional de su tarea39• Según ese argumento, a la luz de esta inde­
terminación 'de la jurisprudencia, es importante entender las bases reales de
la toma de decisiones judiciales. Así, por ejemplo, cuando Duncan KENNEDY
sostuvo que los jueces siempre tienen a mano «jugadas» suficientes para do­
tarse de respetabilidad profesional al evitar aun las indicaciones más claras
de las reglas jurídicas más claras 40, estaba efectuando una afirmación em­
pírica totalmente consistente con el núcleo central del realismo. Y cuando
Mark TusHNET insistió en que la ideología política era el factor determinante
principal de muchas de las decisiones constitucionales41 , no solo ofreció una
explicación del derecho constitucional norteamericano que era consistente
con la de los autores de ciencia política de cariz actitudinal, sino que dio el
tipo de explicación con las cuales LLEWELLYN, aun si no Jerome FRANK, ha­
bría congeniado. Es verdad que TusHNET y otros enfatizaron en la ideología
y no en las políticas , en la política y no en la personalidad, y en las amplias
influencias sociales y no en la equidad en el caso particular. Pero vistas a
través del prisma realista, estas diferencias parecen comparativamente me­
nores . Aunque pueda haber diferentes versiones de qué factores extrajurídi­
cos conducen, de hecho, la toma de decisiones judicial y la argumentación
jurídica, la insistencia en lo que tradicionalmente habría sido considerado no
jurídico conecta a los Critica! Legal Studies con las posiciones principales
del realismo de los años treinta.
39
40
4l
Véase, e.g., StNGER, 1988. También, SINGER, 1984.
KENNEDY, 1 986; 1972.
TUSHNET, 1 98 1 .
158
FREDERICK SCHA UER
El realismo jurídico incluyó perspectivas frente al derecho distintas de
las que se enfocaban en el razonamiento jurídico, como por ejemplo las de
HUTCHESON, fRANK, GREEN y LLEWELLYN. Del mismo modo, para repetirlo ,
los Critica/ Legal Studies tienen elementos desconectados con e l realismo
jurídico y, por ende, con las cuestiones del razonamiento jurídico , la argu­
mentación jurídica y la toma de decisiones judiciales . Pero en la medida
en que parte de los Critica/ Legal Studies sí se han ocupado de esos temas ,
puede interpretarse que mucho del trabajo de estos autores lleva adelante el
programa realista, Como conjunto de afirmaciones empíricas, el programa
realista difícilmente puede ser ahora condenado por ser falso en su mayor
parte, o defendido por ser en su mayor parte verdadero. La verdad del rea­
lismo es específica para un dominio, y la medida en la cual las herramientas
y los dispositivos tradicionales del razonamiento jurídico sean en realidad
factores que determinan las soluciones jurídicas seguirá siendo un tema para
investigaciones serias , cuyos resultados seguirán cambiando con el objeto,
nivel y ubicación de la toma de decisiones judiciales .
CAPÍTULOVIII
,
LA INTERPRETACION DE LAS LEYES
l.
INTERPRETACIÓN DE LEYES EN UN ESTADO REGULADOR
Los métodos del common law tienen sus orígenes en la Edad Media,
fueron refinados en el siglo xvr y persisten hasta hoy. Y como quienes están
inmersos en la tradición del common law reconocen que los jueces tienen la
capacidad de crear cuerpos enteros de leyes , como lo hicieron en la primera
época del derecho de daños , del derecho de contratos e incluso del derecho
penal, no es extraño que les exijan aun ahora a los jueces que se ocupen de
tareas como esas . Por ejemplo , los jueces han creado gran parte del derecho
norteamericano antimonopolios de la nada cuando se vieron forzados a in­
terpretar la Sherman Antitrust Act de 1 890 , una ley cuya norma operativa
principal simplemente prohíbe «[t]odo contrato, combinación . . . o conspira­
ción restrictivos del intercambio o del comercio» 1 • El uso impreciso del len­
guaje por parte del Congreso no fue un problema de descuido al redactar la
ley. El congreso sabía perfectamente lo que estaba haciendo, y cómo usar un
lenguaje claro y preciso cuando quería. Al redactarla Sherman Act con pala­
bras amplias e indeterminadas, evitando así de manera intencional el uso de
un lenguaje concreto y reglas fácilmente entendibles , estaba prescribiendo a
los jueces que crearan, al estilo del common law, prácticamente la totalidad
de las leyes antimonopolio . Un enfoque parecido está ejemplificado por la
principal norma antifraude de la Securities Exchange Act de 1934, sección
lüb, que autoriza a la Comisión de Valores a adoptar reglas que prohíban
1
15 u.s.c. §1 (2006) .
1 60
FREDERICK SCHAUER
«toda maniobra manipuladora o engañosa» 2 •
aunque la comisión podría
haber satisfecho esta carga impuesta por el Congreso promulgando reglas
Y
detalladas que rigieran el fraude societario, dictó en realidad reglas ....:. ]a regla
IOb-5 - que simplemente prohíben toda «maniobra , estructura o artificio
para defraudar» 3• La comisión dejó deliberadamente a los tribunales la tarea
de confeccionar, una vez más a la manera del
common law, la mayor parte
del derecho de fraudes accionarlos , incluyendo la mayor pmte del derecho
que regula el intercambio comercial entre los socios . Gran parte de la re­
gulación constitucional nmteamericana es similar. La interpretación judi­
cial de frases tales como «Vida, libertad o propiedad» , «debido proceso» ,
«igualdad ante la ley » , «registros y requisas ilTazonables » , «penas crueles e
inusuales» y «comercio entre los Estados» , por ejemplo , no se ven en abso­
luto como interpretación. Las frases amplias en el texto constitucional - el
juez Robert JACKSON las llamó una vez «generalidades majestuosas»4 - se
entienden mejor viéndolas como iniciadoras de un proceso de desarrollo del
derecho ordinario que, en gran medida, no está limitado por las palabras del
documento 5•
No obstante , en los Estados Unidos modernos , como en la mayor parte
de los países del
common law desarrollados , ejemplos como estos son mu­
cho más una excepción que la regla. En la Norteamérica contemporánea es
mucho más típica la
Occupational Sajety and Health Act de 19706, cuyas
veintinueve secciones detalladas ocupan cuarenta y cuatro páginas del Uni­
ted States Code y son complementadas por otras ochenta y ocho páginas de
reglamentaciones en el Code oj Federal Regulations. Esto no puede consi­
derarse inusual . La Clean Air Act de 1 970 , con sus enmiendas posteriores ,
tiene 464 páginas , y leyes tan familiares como la Securities Act de 1933, el
Civil Rights Act de 1 964 y, por supuesto , el Interna! Revenue Code son muy
detalladas , y por lo común aumentan su extensión con colecciones aún más
detalladas de normas reglamentarias , comentarios oficiales y disposiciones
interpretativas . En estos y otros innumerables ejemplos, el. objetivo de un
esquema legal es la regulación abarcadora y precisa de una gran porción de
actividad individual, gubernamental y empresarial.
Esa regulación legal compleja habría satisfecho a alguien como Jeremy
BENTHAM, quien creía que una legislación precisa y abarcadora convertiría a
la intervención judicial en algo extremadamente raro . Según los argumentos
de B ENTHAM y otros, desplegados a lo largo de muchos año s , si lo� ciuda2
3
4
5
6
15 u.s.c. §78j (2006).
1 7 C.F.R. §240.10b-5 (2006).
W. Va . Bd. of Educ. v. Barnette , 3 1 9 U .S . 624: 639 ( 1 943).
Véase STRAuss, 1 996. Véase también STRAUSS, 2003 .
29 U.S.C. §§61 y SS. (2006).
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
161
danos y los funcionarios supieran exactamente qué se les exigía, no habría
mucha necesidad de interpretación, construcción y creatividad judicial, a
las que BENTHAM y sus seguidores tanto temían. Los jueces, en algunas oca­
siones , podrían estar compelidos a hacer cumplir la ley, o a interpretarla en
casos extremadamente inusuales. Pero en el curso ordinario de las cosas ,
para BENTHAM, ni los abogados ni los jueces serían capaces de obstruir la
operación de los códigos precisos, accesibles para el público y que se apli­
carían a sí mismos 7 •
Ahora sabemos cuán equivocado estaba BENTHAM. Aunque las leyes de­
talladas son ubicuas en los actuales Estados reguladores , también lo es la
llamada interpretación o construcción legislativa. Quizás por sU mala redac­
ción (recuérdese United States v. Locke8 , comentado en los capítulos I y II,
caso en el cual la única explicación posible para el plazo indicado como
«antes del 3 1 de diciembre» en lugar de «antes del 3 1 de diciembre, inclu­
sive» era un error de redacción) , quizás porque el Congreso u otro cuerpo
legislativo halló políticamente más seguro pasarle una decisión difícil al
Poder Judicial, y más que nada porque aun la ley más precisa no puede acer­
carse siquiera a predecir las complejidades y la fluidez de la vida moderna,
las leyes detalladas hay aumentado en lugar de disminuir la frecuencia de
la intervención judicial, de un modo que B ENTHAM no podría haber previsto
y que lo habría destrozado si hubiera podido. Se recurre constantemente a
los tribunales para resolver interpretaciones enfrentadas con respecto a las
palabras de las leyes . La prevalencia de esquemas legales intrincados , lejos
de convertir en irrelevante a la interpretación legislativa, ha dado lugar en
cambio a un estado de cosas en el cual las disputas acerca de la interpreta­
ción de las leyes ocupan un gran espacio en las discusiones contemporáneas
acerca de la argumentación jurídica, el razonamiento jurídico y la toma de
decisiones judiciales 9•
Las cuestiones de interpretación legislativa no surgen solo en el contexto
del derecho creado por los parlamentos . También rodean a la interpretación
judicial de los reglamentos administrativos , las ordenanzas municipales y
las reglas de todas clases . En efecto, el tipo de cuestiones que cunde en la
1 Véase BENTHAM, 1 843a. En efecto, B ENTHAM creía que los abogados estaban tan implicados
en complicar el derecho para sus propias razones interesadas, que propuso, en 1 808, la abolición
del sistema de honorarios profesionales, y que los abogados fuesen solventados por el Estado con
sueldos fij os. Creía que esta reforma eliminaría el incentivo para que los abogados y los jueces
(«Juez y cív> , para BENTHAM) convirtieran al derecho en algo cada vez menos entendible y, por
eso, más dependiente de los abogados ávidos de honorarios. BENTHAM, 1 843c.
8 47 1 U.S. 84 ( 1 985).
9 Para un tratamiento más profundo de las cuestiones y un ejemplo de las discusiones en
una bibliografía enorme, véanse, e .g . BARAK, 2005: 339-359; EsKRIDGE, 1 994; ESKRIDGE, FRIC KEY
y ÜARRET, 2006; MACCORMICK y SUMMERS, 1997; SCALIA.- 1997; VERMEULE, 2006; BREYER, 1992;
,
MANNING, 2003; SCHAUER, 1990; SUNSTEIN, 1 989.
1 62
FREDERICK SCHAUER
interpretación de las leyes también afecta a gran parte del derecho cons­
titucional. Podría ser que la interpretación judicial de las cláusulas de la
constitución que disponen la igualdad ante la ley y el debido proceso es me­
nos interpretación que un desarrollo del common law no vinculado por los
textos, pero no puede decirse lo mismo acerca de la interpretación de las dis­
posiciones más detalladas de la Constitución. Interpretar las disposiciones
que establecen los procedimientos para legislar 10, por ejemplo, o la palabra
«confrontación» en la Sexta Enmienda» 1 1 , no es diferente de interpretar las
leyes emanadas del Congreso o los parlamentos estatales .
2.
EL ROL DEL TEXTO
La práctica de la interpretación legislativa comienza, típicamente, con
las palabras de la propia ley: las marcas impresas en la página. Esta posición
se refleja ampliamente en el tratamiento académico de esa práctica. Pero
aunque se acepta en general que las palabras son el punto de partida, la
cuestión de si son también el final está en el centro de la mayoría de las con­
troversias acerca de la interpretación legislativa. Más aún, parece evidente
que la tarea interpretativa debe comenzar con la determinación de lo que
significan las palabras de una ley. Pero la pregunta que debe responderse es
la que intenta averiguar qué significa que una palabra, frase u oración de una
regla signifique algo. Y esta no es una pregunta fácil de responder. Tampoco
es exclusiva de la interpretación de las leyes. Qué significa que las palabras
de una ley signifiquen algo es una pregunta relacionada de forma importante
con la cuestión acerca de qué significa que una palabra en un contrato, tes­
tamento o fideicomiso signifique algo. En efecto, resolver problemas acerca
del significado del significado 1 2 es tan central en el derecho como en la
filosofía, la teología, la crítica literaria, el arte y un cúmulo de otras activi­
dades interpretativas. Y, como veremos , algunos de los debates acerca de la
interpretación de las leyes intentan dar cuenta de la medida en la cual , si es
que lo es en alguna, la interpretación de las leyes remeda a la interpretación
de un cuadro de Picasso, una obra de Shakespeare o un pasaje de la Biblia.
Pero eso es adelantarnos demasiado. Para comenzar, regresemos al ejemplo
famoso de los «vehículos en el parque» , que fue el elemento principal del
debate desarrollado en 1 958 en las páginas de la Harvard Law Review, entre
10
Véase, e.g., Bowsher v. Synar, 478 U.S. 714 ( 1 986); lmmigration and Naturalization
Service v. Chadha, 462 U.S . 919 ( 1 983).
1 1 Compárese Maryland v. Craig, 497 U.S . 836 ( 1 990), con Coy v. Iowa., 487 U.S . 1 0 1 2
( 1 988).
12
Cf. ÜGDEN y RICHARDS, 1923, un importante trabajo de comienzos del siglo xx sobre el
lenguaje y la interpretación realizado por un filósofo y un teórico literario.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
1 63
el filósofo jurídico inglés H . L . A . HART y su contrincante norteamericano
Lon FULLER 13.
HART abrió el debate ofreciendo, en su discusión sobre la naturaleza de
las reglas jurídicas, el ejemplo hipotético de una regla que prohibía «Vehícu­
los» en un parque público 14• HART se valió del ejemplo para señalar que las
reglas (o leyes) como esa tienen invariablemente un «núcleo de significado
establecido» y una «penumbra» de aplicaciones discutibles 15 • HART señaló
que los automóviles «claramente» entrarían en el significado establecido ,
y serían excluidos del parque, «pero ¿qué sucede con las bicicletas, los pa­
tines , los automóviles de juguete? ¿Y los aeroplanos?» 16• ¿Y los coches de
bebé, que otros mencionaron en una variante del mismo ejemplo? ¿Y, en
nuestros días , los patinetes o las sillas de ruedas motorizadas? Para determi­
nar, en estos casos de penumbra, si las bicicletas o los patinetes o alguno de
los otros ejemplos se considerarán vehículos , el juzgador deberá determinar
el propósito de la regla. Luego, mediante el ejercicio de su discrecionalidad,
permitirá que las bicicletas y los coches de bebés ingresen en el parque (ex13 FuLLER, 1958; HART, 1958. El debate no fue principalmente sobre interpretación jurídica,
sino acerca de la mera naturaleza del derecho. HART defendía una versión moderna del positivis­
mo jurídico, sosteniendo que el concepto de derecho es distinto del concepto de moral. FuLLER de­
sarrollaba su propia forma procedural de derecho natural, la posición que sostiene que el derecho
apenas es derecho si no satisface ciertas mínimas exigencias de moralidad. Los debates entre los
partidarios del positivismo y del derecho natural han ocupado el escenario principal en la filosofía
del derecho por generaciones. Desafortunadamente las dos posiciones han sido, con frecuencia, el
objeto de caricaturas ridículas. Pero aunque el debate entre HART y FULLER acerca de la interpre­
tación jurídica estuvo conectado en ambos casos con esas discusiones más amplias, su discusión
acerca de la interpretación y su ejemplo principal se han vuelto lo suficientemente importantes
por su propio peso como para que podamos usarlos para ilustrar cuestiones valiosas acerca de ia
interpretación jurídica, dejando de lado los debates más abstractos. Véase ScHAUER, 2008. ·
14 HART 1958: 606- 1 5 . Usa el mismo ejemplo en HART, 1 994: 125-127 .
15 L a terminología de «núcleo» y �<penumbra» proviene de RussELL, 1923, donde se distin­
gue el núcleo del «contorno». En ese artículo, RussELL se ocupó de una famosa falacia que plaga
la argumentación jurídica y política. Los abogados suelen sostener que si no podemos distinguir
con claridad una cosa de otra en todos los casos, la distinción carece de sentido o es incoherente.
Pueden afirmar, por ejemplo, que la distinción entre cursos de agua navegables y no navegables,
con el fin de determinar si hay competencia de los tribunales de almirantazgo, es incoherente,
porque algunos cursos de agua son navegables durante la marea alta y no durante la baja, o cuan­
do el clima es lluvioso pero no cuando es seco. Pero este argúm�nto es absurdo, y RusSELL buscó
demostrarlo valiéndose del ejemplo de la calvicie. Aunque exlsten, en efecto, algunos hombres
sobre los cuales sería difícil decir si son o no calvos, esto no significa que no exista una distinción
utilizable erltre aquellos que son claramente calvos y los que no lo son. Edmund BuRKE llegó a
la misma conclusión acerca de la noche y el día, señalando que la existencia del crepúsculo no
convierte en incoherente a la distinción entre pleno día y noche cerrada. Pero quizás el mejor
ejemplo sea el de John Lowenstein, un jugador de béisbol de los Orioles de Baltimore, quien
bromeó diciendo que <<debían mover la primera base un paso atrás y eliminar así todas las jugadas
dudosas» , Detroit Free Press, 27 de abril de 1984: Fl.
16 El ejemplo del aeroplano proviene del caso McBoyle v. United States, 283 U.S . 25 (193 1).
El caso, que probablemente inspiró el propio ejemplo de HART, se vinculaba con la cuestión de si
una ley que prohibía trasladar un vehículo robado a través de los límites de un estado era violada
cuando un avión robado se trasladaba de un Est-ado a otro.
1 64
FREDERICK SCHAUER
cluyéndolos , así, de la definición de «vehículo») si el propósito de la regla
era, por ejemplo , prohibir el ruido y la contaminación . Pero no lo permitirá
si el fin que motivó la regla era resguardar la seguridad de los peatones (que
las bicicletas pueden amenazar) o mantener despejados los caminos angos­
tos (que podrían ser obstruidos por los coches de bebé). En efecto , si el ob­
jeto o el propósito que subyace a la regla no era evidente, HART esperaba que
el juez que ejercitaba su discrecionalidad en esos casos de penumbra actuara
de un modo muy semejante a un legislador y tomara en cuenta las mismas
consideraciones de política que se esperan ver en un parlamento.
Aunque HART parecía distinguir la categoría de aplicaciones claras de
una regla de la categoría de las aplicaciones que no son claras , la distinción
entre el núcleo y la penumbra está lejos de ser una línea clara. Más aún, con
respecto a toda regla no solo habrá cuestiones discutidas acerca de cómo
resolver los casos de penumbra, sino que también habrá discusiones y falta
de certeza acerca de si una aplicación está en el núcleo o en la penumbra 17•
Por lo tanto, l a distinción entre e l núcleo y l a penumbra o el contorno, como
la penumbra alrededor del sol durante un eclipse, se explica mejor como una
escala, un espectro o un continuo y no como un límite tajante. En un extre­
mo de este continuo hallaremos la aplicación menos controvertida: el ingre­
so al parque de una camioneta con una familia a bordo y los elementos para
hacer un picnic es, justamente, el tipo de actividad que cualquiera entendería
que la regla que prohíbe los vehículos en el parque querría excluir. En el otro
extremo, veremos la no aplicación menos controvertida: por
caben dudas acerca de que un peatón caminando con lentitud y admirando
el paisaje no es un vehículo. Entre ellos , sin embargo, no hallaremos una
categoría clara de las aplicaciones discutidas, sino más bien una escala en la
cual la probabilidad de discusión aumenta en la medida en que nos alejamos
de un extremo o del otro.
Regresemos a la formulación de HART de la forma y los atributos de una
regla jurídica, y reparemos en el desafío de FuLLER a esta imagen. Su desafío
no estuvo dirigido a lo que un juez debe hacer en la penumbra. FULLER se
ocupó muy poco de la necesidad de los jueces de fij arse en otra parte cuando
las palabras son poco claras , aunque donde HART vio jueces ejercitando una
discrecionalidad casi legislativa, FULLER hubiera visto a jueces buscando el
propósito subyacente a la ley. Aun así, los desacuerdos entre ambos acerca
de lo que los jueces deben hacer en la penumbra de la incertidumbre lin­
güística fueron relativamente menores . Sí fueron más serios los relativos a
lo que HART llamó el núcleo del significado establecido , porque FuLLER sos­
tuvo que HART estaba equivocado acerca de la idea misma de lln núcleo del
17
Véase ENmcorr, 1997.
LA INTERPRETÁCIÓN DE LAS LEYES
1 65
significado establecido. Como respuesta a la afirmación de HART sobre que
los automóviles estaban claramente dentro del núcleo de la regla, FULLER
nos pidió que consideráramos qué sucedería si «unos patriotas locales qui­
sieran montar sobre un pedestal en el parque- un camión [en perfectas condi­
ciones' de uso] utilizado en la Segunda Guerra Mundial, mientras que otros
ciudadanos , considerando al monumento propuesto un adefesio, apoyaran
su posición en la regla que prohibía el ingreso de vehículos 18• Según FULLER,
el camión , en principio, aparenta ser claramente un vehículo, pero con igual
claridad sería absurdo excluirlo del parque por esa razón. Así, para FULLER ,
podría suceder que las palabras de una regla jurídica nunca presentaran un
caso claro para su aplicación.
El ejemplo del monumento bélico de FULLER es parte de una larga lista de
casos, algunos hipotéticos y otros reales, tendientes a demostrar que para toda
regla jurídica, siempre existirá la posibilidad de que aplicar el significado lato
de las palabras de la regla dé lugar a un resultado contrario a lo que la regla es­
taba destinada a lograr, o aun al mero sentido común. En el mismo artículo en
el que ofreció el ejemplo del camión usado como monumento bélico, FULLER
también pre�entó el de una regla que prohibía dormir en una estación de trenes .
La regla habría sido claramente creada para excluir a las personas sin hogar (a
quienes FULLER, en 1 958, se refirió como «vagabundos»). FULLER se preguntó
si la regla se aplicaría a un hombre de negocios cansado que, habiendo perdido
su tren, se quedara dormido mientras esperaba el siguiente. Para FULLER, esa
aplicación sería ridícula, lo que reforzaría su idea de que las palabras de una
regla, por ellas mismas y sin referencia al propósito de la regla, nunca podrían
determinar ni siquiera el significado establecido. El mismo objetivo tenía el
ejemplo de Samuel VON PUFENDORF de la sentencia del siglo xvn según la cual
una ley de Bolonia prohibía «derramar sangre en las calles» , presuntamente
para prohibir los duelos , no debía aplicarse a un cirujano que realizaba una
intervención de emergencia 19• Y recuérdese el caso United States v. Kirby20,
comentado en el capítulo 11 , en el cual la Corte Suprema se negó a permitir,
sobre la base de la ley que prohibía obstruir el correo, una acusación de un
comisario que había arrestado a un cartero por horni'cidio. Se trata de un nuevo
ejemplo de la frecuencia en la cual las complejid�des del mundo frustran los
esfuerzos de las palabras usadas en las leyes para anticiparlas.
FULLER dio apoyo a su argumento con algo de filosofía tosca. Ocasional­
mente , insistió en que las palabras no tienen significado salvo en el contexto
partic1..1lar en el que son proferidas . Esto es un error, porque la capacidad de
18
19
2o
FULLER, 1 958: 66 1 .
PUFENDORF, 1 672, descrita en BLACKSTONE, 1 765-1769, 1 : *59-60.
74 U.S . (7 Wall.) 482 (1 968).
166
FREDERICK SCHAUER
una palabra (u oración) para significar presupone que las convenciones del
lenguaje le adosan al menos algún significado a las palabras mismas, más allá
del contexto particular de su uso. La palabra «perro» se refiere a los perros
y no a los gatos o a los murciélagos , y aunque el ejemplo es rudimentario,
nos recuerda que el lenguaje puede operar solo si sus partes constituyentes ,
sean ellas palabras , frases u oraciones , tienen ellas mismas significado. En
el caso contrario, sería imposible transmitir el pensamiento del emisor a la
mente del receptor. Tiene perfecto sentido, entonces , decir que las palabras
o el texto de una ley significan algo, aunque la cuestión debatida sea, preci­
samente, si lo que significa esa ley es lo que significa su texto.
Irónicamente, la incursión fallida de FULLER en la filosofía del lenguaje
desmerece en lugar de apoyar su idea central , que es muy valiosa. El monu­
mento bélico construido con un camión militar que funciona realmente era
un vehículo21 , así como el hombre de negocios cansado realmente estaba
durmiendo en la estación, y el comisario del caso Kirby realmente obstruyó
la entrega del correo . Lo que muestran estos y otros innumerables ejemplos ,
tanto reales como hipotéticos, es que la aplicación del lenguaje literal de
una regla de cuando en cuando dará lugar a una solución absurda, ridícula o,
al menos, contraria al propósito subyacente principal de la regla. Y aun en
casos menos extremos, seguir el lenguaje literal de una regla aún con más
frecuencia conducirá a una solución que es tonta, ineficiente o de alguna otra
manera decididamente subóptima. La idea de FuLLER era que el lenguaje no
podía, a pesar del ejemplo de HART, ser nunca suficiente para dar lugar a un
caso central o claro , porque en al menos algunas instancias la aplicación cla­
ra de un lenguaje claro dará lugar a un resultado absurdo. Para FVLLER , solo
considerando siempre el propósito subyacente a ellas, las reglas jurídicas
tienen sentido, así como el derecho todo.
No hay necesidad (aún) de resolver la discusión entre HART y FULLER ,
porque una de las características valiosas de cómo fue presentada es que
ofrece un esquema útil para considerar cuestiones más amplias sobre la in­
terpretación de las leyes. En el corazón del esquema está una distinción
21
FULLER estaba, naturalmente, limitado por el ejemplo de HART, pero <<vehículo» podría
no ser la mejor palabra para apoyar su idea. Es posible que una capacidad actual para moverse
por sus propios medios sea una característica definitoria de «vehículo» , en cuyo caso el camión
podría haber dejado de ser un vehículo por estar fij ado a, o aun por formar parte de, un monu­
mento. Pero este es un defecto del ejemplo y no de la idea central . FuLLER podría haber formulado
la misma pregunta acerca de una ambulancia o un camió� de bomberos, y su idea hubiese sido
igual. Lo mismo sucede con el ejemplo de FuLLER del hombre de negocios cansado, porque el que
se quedara dormido había sido un hecho fisiológico independiente de por qué o cómo se durmió.
Lo mismo con la cuestión de si una regla que no admite perros en un restaurante o una tienda
impediría ingresar a los perros lazarillo. Es casi con certeza un absurdo vedar el ingreso de Jos
perros lazarillo, pero el hecho de que sería absurdo aplicarles la regla no significa que los perros
lazarillos no se.an perros.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
1 67
entre tres tipos de casos. Están los casos en los cuales las propias palabras
de las leyes ofrecen una respuesta plausible . También aquellos en los cua­
les las palabras no ofrecen respuesta alguna: Y aquellos en los cuales las
palabras brindan una mala respuesta , que puede chocar con la intención del
legislador, el propósito de la ley o con una solución correcta en un sentido
más amplio. Cuando las meras palabras dan una respuesta plausible --:la
primera categoría- , típicamente la cuestión se acaba allí. Si las palabras
del derecho ofrecen una solución sensata a un problema o a un litigio, aun
si no es la única solución sensata, es raro que el sentido literal de las pala­
bras no determine la solución jurídica. En efecto, esos casos no suelen ser
discutidos; y, si lo son , no suelen ser materia de un litigio; y, si lo son , no
suelen ser apelados . Los abogados suelen hablar de casos difíciles , pero hay
muchos casos fáciles también 22• Cuando las palabras de una ley son claras
y dan lugar a una solución sensata, tenemos un caso fácil de construcción
legislativa. En esos casos , la solución sensata ofrecida por las palabras de la
ley, por sí sola, será usualmente dispositiva.
Sin embargo, una vez que dejamos de lado los casos fáciles , la cuestión
se toma menos manejable. Encontramos entonces dos variedades de casos
difíciles. Uria surge de la indeterminación lingüística. Las palabras de la ley
no ofrecen una respuesta determinada al litigio ante el tribunal. Esto, o bien
porque los términos son vagos , como en «igualdad ante la ley», «esfuerzo
razonable» y «demora injustificada» , o bien porque los términos que son de­
terminados para otras aplicaciones no lo son con respecto a la cuestión bajo
tratamiento, como sucede con la pregunta sobre si las bicicletas, los coches
de bebé o los patinetes son vehículos que deben mantenerse fuera del par­
que. Pero existe otro tipo de caso difícil, que no es para nada una función de
la indeterminación lingüística. Más bien, se trata de los casos difíciles que
lo son porque una solución determinada lingüísticamente -el monumento
bélico construido con un vehículo , la obstrucción del servicio de correo por
el arresto legítimo de un cartero en . el caso Kirby, la fecha límite pasada
por alto en el caso Locke - puede considerarse, de manera plausible, como
mejorable, o no del todo buena. Estos casos son difíciles, pero no porque el
lenguaje no ofrece una respuesta para ellos . Lo son , precisamente, porque
ofrece una respuesta que parece ser equivocada . .
Como virtualmente todos los casos de interpretación de las normas que
llegan a ser litigiosos presentan alguno de estos dos tipos de dificultad, será
útil considerarlos por separado . Nos ocuparemos primero de los casos que
son difíciles por su indeterminación lingüística y luego de los que lo son por
una determinación lingüística equivocada en apariencia.
22
Véase SCHAUER, 1 985. Y la discusión en el apartado 2 del capítulo Il, supra.
168
3.
FREDERICK SCHAUER
CUANDO EL TEXTO N O OFRECE UNA RESPUESTA
En la presentación del problema de la interpretación de las leyes desa­
rrollada hasta aquí, está implícito el refuerzo de una cuestión central no solo
acerca de la interpretación de las leyes, sino sobre las leyes en general . Las
leyes -el mismísimo lenguaje del derecho - son importantes no porque
sean una prueba de lo que el parlamento piensa o pretende, sino por lo que
son. Así corno Macbeth no solo es una prueba de lo que había en la mente de
Shakespea.re , y así como la importancia de la Mona Lisa no es , simplemente ,
lo que nos dice acerca de Leonardo da Vinci, una ley también es importante
por su propio peso . Se trata de un elemento jurídico primario - parte del
material del derecho - cuyo estatus no es una función de lo que pueda reve­
lar acerca de algo rnás23•
Como una ley
es derecho y no simplemente un indicador de dónde
podemos hallar al derecho, no sorprende que sus palabras reales sean tan
dominantes en el razonamiento jurídico . El abogado que habla muy pron­
to, o demasiado , acerca de las intenciones, las inferencias y los principios
amplios de justicia en un caso que implique la interpretación de una ley,
probablemente sea censurado por el juez con la pregunta: «Bueno, abogado,
pe.ro ¿qué
dice realmente la ley?» . Como hemos visto , las palabras de una
ley pueden no ser lo único considerado en un caso que involucre a una ley,
y lo que la ley diga puede no ser la última palabra sobre la cuestión . Pero no
reconocer que es la primera , el punto de partida, es malentender algo muy
importante acerca de la naturaleza del derecho.
Aunque las palabras de una ley son casi siempre el punto de partida, con
frecuencia no ofrecen una respuesta clara a una cuestión particular. A veces
esto se debe a que la ley usa palabras vagas , como «razonable» , «excesivo»
o «bajo las circunstancias » . En esos casos, el juez inevitablemente debe fi­
jarse en algo más que en las palabras de la ley. Es común en esos casos decir
que el juez tiene «discrecionalidad» , aunque lo que significa eso exactamen­
te es materia controvertida. Para una posición,_ la que adoptó
HARr cuando
ofreció el ejemplo de los vehículos en el parque , en casos de esta clase de
indeterminación lingüística el juez actúa corno legislador, y puede tomar en
cuenta todo el rango de consideraciones de política utilizado típicamente al
legislar, de modo de determinar cómo pueden hacerse más específi �as las
23 Para una visión contraria, véase DwoRKIN, 1986: 1 6- 1 7, donde sostiene que agazapada
detrás de la fonnulación de una regla de las que podemos encontrar en el UnitedStates Code hay
una regla «real» . El enfoque interpretativo de la judicatura de DwoRKJN puede ser sólido, al menos
parcialmente, pero la afinnación de que existe algo como una regla <<real>> que no es la regla que
está en los libros es más misteriosa que útil.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
1 69
indeterminaciones del texto legal y cómo debería resolverse un litigio par­
ticular. Esto no es decir que una ley vaga no ofrece guía alguna. Aunque el
Sherman Antitrust Act haya autorizado, en efecto , a los tribunales federales
a crear el cuerpo de la ley antimonopolios, tanto las palabras de la ley como
su hisforia legislativa han dejado claro que el objetivo de la ley era prohibir
las prácticas que importaran una colaboración contra la competenCia, en
oposición a un enfoque completamente laissez-faire . Así, aunque los tribu­
nales tienen una libertad de acción considerable para completar los detalles ,
se espera que lo hagan teniendo en mente una meta particular.
Es discutible si para determinar el fin de la ley debe recabarse en la
historia legislativa. Esto es, en el registro de lo que el legislador quiso explí­
citamente , algo que no es habitualmente deducido a partir de la propia ley
(motivo por el cual esa historia se denomina extrínseca), sino de informes
de comisiones , registros de las sesiones del parlamento y transcripciones de
los debates legislativos . La discusión acerca de cúándo deben usarse esos
materiales , si es que deben usarse, es actual. Están aquellos a favor de su
uso , que sostienen que las leyes son diseñadas con una cierta intención que
las trasciende. Por esto, cualquier prueba de esa intención debería ser utili­
zable, especi almente cuando su texto es insuficiente como guía24• Quienes
proponen usar la historia legislativa también afirman que en casos como los
que estamos discutiendo -en los cuales el lenguaje mismo no ofrece una
respuesta- sería absurdo no valerse de todas las pruebas disponibles para
descubrir lo que el parlamento habría querido hacer25 •
Del otro lado de la discusión acerca del uso de la prueba de las intencio­
nes reales del legislador, quienes se oponen al uso de la historia legislativa
- a veces llamados textualistas, por su resistencia a ir más allá del texto
de la ley - son escépticos acerca del valor probatorio de los registros. Sos­
tienen que, con frecuencia, legisladores diferentes tienen en mente metas
distintas, así que no esta claro de quién eran las intenciones que quedaron
registradas . Y que, a veces , el material es insertado en la historia legislativa
24 Para una defensa poderosa y amplia de los enfoques intencionalistas de la interpretación
de las leyes, véase SoLAN, 2005 .
25 La práctica tradicional británica excluía la consideración de Jos registros de los debates
parlamentarios, aun cuando el tribunal intentara discernir las intenciones del Parlamento. La prác­
tica excluyente estaba justificada, en parte, por la posición que sostenía que solo la propia ley era
fuente de autoridad (véase Black-Clawson lnternational v. Papierwerke Waldhoj-Ascha.ffenburg
[1975], A.C. 591), en parte porque los registros de los debates legislativos eran considerados
guías poco confiables para determinar las intenciones reales (véase Davis v. Johnson [ 1979], A .C.
264 [H .L.] ), y en parte debido a la preocupación de que alentar el recurso a registros legislativos
difíciles de hallar aumentaría los costos de los juicios (véase TwiNING y MIERS , 1 999: 291 ) . La
exclusión de materiales legislativos se ha relajado de algún modo en Pepper v. Hart [ 1 993] , A.C.
593 (H.L.), pero la práctica británica sigue siendo sUstancialmente menos receptiva al uso de esos
materiales que la norteamericana.
170
FREDERICK SCHAUER
por un legislador solo para reforzar una idea, o para captar la atención de la
prensa, o para ponderar a sus electores , aun cuando ese material no refleje de
manera alguna las intenciones colectivas (asumiendo que un cuerpo colec­
tivo puede tener una intención) del parlamento como un todo. Sin embargo,
lo que parece más importante para la mayoría de los textualistas es el hecho
de que lo que fue votado en el parlamento no es más que el texto. Tratar la
historia legislativa, que no fue votada, como parte de la legislación es, para
ellos , profundamente antidemocrático 26•
Las discusiones acerca de la permisibilidad (o necesidad) de recurrir a la
intención del legislador cuando una ley no es clara no deberían confundirse
con los argumentos acerca del propósito de una ley. Los que tienen intencio­
nes son los legisladores (o sus equivalentes) , pero las leyes pueden tener pro­
pósitos, y con frecuencia es posible determinar el propósito de una ley a partir
de las propias palabras de esa ley27• A veces, naturalmente, la ley dirá cuál es
su propósito, un fenómeno descrito (y elogiado) por Karl LLEWELLYN como
razón cantada, su forma de decir que una ley no solo tiene un propósito sino
que lo anuncia fuerte y claro28 • Pero aun cuando el propósito de una ley no
está establecido de manera explícita en el texto de la propia ley, con frecuencia
puede inferirse, con bastante fiabilidad, solo a partir de lo que está dentro de
los límites del lenguaje de la ley. Una regla que prohíbe el ingreso a un par­
que de vehículos, instrumentos musicales, radios y parlantes casi con certeza
tendrá como propósito prevenir el ruido. En consecuencia, podría ser aplicada
para prohibir el ingreso de un organillo musical sobre ruedas pero no de una
bicicleta o un coche de bebé. Por otro lado, de una regla que prohíbe los ve­
hículos y las fogatas podría decirse, sobre la base de estas dos prohibiciones
conjuntas, que tiene por propósito la disminución de la contaminación. Así,
algunos casos marginales de vehículos que no contaminan -por ejemplo,
los patinetes y las bicicletas - podrían estar permitidos , mientras que casos
marginales que sí contaminan -por ejemplo, barcos y aviones de juguete con
motores a combustible- podrían estar restringidos.
Las discusiones acerca de las fuentes admisibles para complementar las
leyes indeterminadas son cuantiosas. Nos hemos fijado brevemente en 1as
26
El textualista contemporáneo más influyente es el juez ScALIA. Además de SCALIA, 1 997,
véase, e.g., Johnson v . United States, 529 U.S. 694: 715 (2000) (juez ScALIA, en voto particular);
Holloway v. United States, 526 U.S . 1 : 19 ( 1 999) (juez SCALIA, en voto particular); Bank One
Chicago v. Midwest Bank & Trust Co., 5 1 6 U.S . 264 ( 1996) (juez SCALIA, en parte por sus fun­
damentos); Green v. Bock Laundry Machine Co., 490 U.S . 504: 527 ( 1 989) (juez ScALIA, por sus
fundamentos). Véanse también EASTERBROOK, 1 983; MANNJNG, 2003; 200 1 .
27
Véanse FRANKFURTER, 1 947; RADIN, 1 930. Véase también Richards v . United States, 369
u.s . 1 : 9 ( 1 962).
28
LLEWELLYN , 1 960: 1 83 . Véase también LLEWELLYN, 1930b: 1 89. LLEWELLYN también con­
sideró a la razón cantada como una virtud de los votos de los jueces, además de las leyes. LLEWE­
LLYN, 1 940: 217.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
171
políticas, la intención del legislador y el propósito de la ley como métodos
alternativos . Ciertamente, podríamos agregar a la justicia en sentido amplio a
la lista de metas que un juez podría tener al resolver qué hacer y dónde bus­
car cuando las palabras de una ley no le ofrecen una respuesta clara. Para el
filósofb del derecho Ronald DwoRKIN, de la manera más prominente, en esos
casos el juez debe tratar de interpretar la ley de manera que «se ajuste» mejor
a otras leyes, los casos registrados , la Constitución, los principios jurídicos
amplios, los también amplios principios políticos y morales y con todos los
demás elementos de la red continua del derecho29• Pero aun cuando añadimos
estas perspectivas a la lista, esta mirada está pensada solo como una pequeña
muestra de la clase de cuestiones que probablemente surgirán cuando las leyes
no son claras, y la clase de fuentes a las que los jueces seguramente recurran
en esos casos. La cuestión es solo que las leyes suelen ser lingüísticamente
poco claras, intencional o accidentalmente, y que aunque se discute largamen­
te acerca de dónde deben ir los jueces en esos casos , no se discute acerca de si
los jueces deben ir a alguna parte. En esos casos , no importa cuánto se miren,
los términos indeterminados de una ley vaga o ambigua no brindarán una res­
puesta sin alguna clase de complemento extraído de otra parte.
Antes de dejar el tema de las leyes indeterminadas , sería valioso distin­
guir dos tipos de indeterminación. Uno es la consecuencia de una ley vaga30
o imprecisa que virtualmente no dé respuestas por sí misma. Una ley que
dispone que en los casos de custodia de menores deben respetarse «el interés
superior del menor» , como establecen muchas leyes que regulan las relacio­
nes domésticas , es una en la cual la vaguedad de su regla principal exige un
ejercicio de discrecionalidad judicial o, al menos, el recurrir al propósito , la
intención, la justicia, la equidad o algo más. Y como la vaguedad de la regla
principal de una ley es muy común, este recurso a algo que está más allá de
las palabras será necesario en prácticamente todos los casos discutidos . Lo
mismo sucede con las leyes que regulan productos o animales «peligrosos» .
Podemos estar bastante seguros de que las motosierras y las serpientes de
29 DwoRKIN, 1 996; 1 986; 1 997. De hecho, DwoRKIN insist,e en que los jueces buscan, y de­
ben buscar, esta clase de ajuste aun cuando los términos empleados por las leyes más inmediatas
parecen claros, pero que esté en lo cierto al respecto es una cuestión de controversia académica
permanente. Véase ScHAUER, 2004; 1997.
30 Una ley que no es clara con respecto a alguna aplicación, a veces es descrita en la biblio­
grafía como «ambigua», pero ese es un nombre errado para el fenómeno. Una palabra es ambigua
cuando es susceptible de dos (o más) significados diferentes, como cuando no estamos seguros
si con la palabra «banco>> nos referimos a un bajío arenoso en un río o al lugar donde guardamos
el dinero, o si un «Vaso» es algo en lo que colocamos agua o el casco de una embarcación, que
flota sobre ella. Rara vez esto es un problema en la interpretación de las leyes. Al interpretar leyes
u otros textos legales, el problema suele ser que las palabras no tienen ni siquiera un significado
claro, y no más de uno que lo es. La palabra correcta para designar este fenómeno es «vaguedad>>
y no «ambigüedad».
172
FREDERICK SCHAUER
cascabel son peligrosas, pero para la mayor parte de sus aplicaciones , las
propias palabras necesitarán de un complemento extraído de otra parte, jus­
tamente por la imprecisión lingüística de las palabras que la ley utiliza.
Sin embargo, en otras ocasiones, palabras que parecen precisas y que lo
son para la mayoría de sus aplicaciones se tornarán imprecisas en el contex­
to de una aplicación particular. HART asumió que «vehículo» era un término
razonablemente preciso, de manera tal que para la mayoría de sus aplicacio­
nes sería relativamente fácil concluir en que había o no había un vehículo.
Solo cuando se enfrenta con un caso iqusual -patines , bicicletas, autos de
juguete- la vaguedad latente de cualquier término - su textura abierta31 sale a la superficie. Así, aunque la aplicación de la Ley de Fraudes (que
exige que un contrato sea escrito para que sea válido) a las transacciones de
tierras pueda parecer muy preciso, y aunque lo sea para la mayor parte de los
casos, lo sería menos si el contrato fuera uno de venta o arrendamiento de
un espacio aéreo o del acceso a una playa. Esos casos estarían en los límites
imprecisos del término «tierra» , y aquí, al igual que con la ley completa­
mente indeterminada, será necesario recurrir a algo que esté más allá de las
palabras para resolver la controversia.
Así es que la indeterminación l ingüística de las leyes puede ser una fun­
ción tanto de la vaguedad absoluta de una ley o de los casos que se ubican
en los bordes vagos de leyes normalmente precisas . Los dos fenómenos son
distintos, pero en ambos casos el texto por sí solo no puede lle:var a cabo la
tarea. Hay discusiones acerca de qué es aquello a lo que debe recurrirse para
que soporte esa carga - la intención del legislador, el propósito de la ley, la
consistencia con otras partes de la misma ley, la consistencia con otras leyes,
la equidad en el caso concreto , por ejemplo - , pero esta variedad de inter­
pretación de las leyes se debe simplemente a la incapacidad del lenguaje
para prever todos los escenarios posibles en un mundo mucho más complejo
que la herramienta desafilada del lenguaje de las leyes.
4.
CUANDO EL TEXTO OFRECE UNA MALA RESPUESTA
Aunque muchos casos de interpretación de las leyes surgen cuando una
ley es indeterminada - en general o solo en el contexto de una aplic áción
31 La construcción «textura abierta» fue empleada por HART para describir la manera en la
cual una ley clara podía tornarse indeterminada con respecto a algunas aplicaciones. Fue tomada
de WAJSMANN, 195 1 . Es útil destacar que «textura abierta» no es lo mismo que vaguedad, sino
que es la característica que posee todo término, aun el más preciso, de tomarse vago frente a
aplicaciones imprevistas. La textura abierta no es vaguedad, sino la posibilidad orrmipresente de
vaguedad.
LA INTERPRETACIÓN D? LAS LEYES
173
potencial particular- , existe otra categoría que es distinta en un sentido
importante. En ella, las palabras dan una respuesta, pero aparentemente in­
aceptable. En un extremo, la respuesta que ofrecen las palabras de la ley
simplemente parecerá absurda. Esta era la idea de FULLER con respecto a
los ejemplos del vehículo usado como monumento bélico y el hombre de
negocios que se quedó dormido mientras esperaba su tren. También la de
PVFENDORF acerca del cirujano arrestado por la aplicación literal de una ley
creada para evitar los duelos . Y es el tema principal que abordan quienes se
han opuesto a la decisión de la Corte Suprema en el caso Locke32• Según este
argumento, está en la esencia del derecho que este sea razonable , y por esa
razón insistir en una aplicación literal de una ley que da lugar a un resultado
absurdo o claramente irrazonable es, en sí mismo, absurdo . Tomar el texto
como lo único que hay en esos casos debería evitarse, justamente, porque
es del todo inconsistente con la naturaleza fundamental del derecho como
regulación razonable de la conducta humana.
Sin embargo , como muestra la 'decisión de la Corte Suprema en el caso
Locke , el argumento tiene otro lado. Este otro lado sostiene, en parte , que
aun dejando de lado las palabras en el caso de un resultado aparentemente
'
absurdo, es colocarse en el camino hacia la perdición , porque lo absurdo
puede , con frecuencia, estar en los ojos del observador 33 • Desde esta pers­
pectiva, la cuestión no es si es absurdo negarle a LocKE su reclamo respecto
de la tierra, o perseguir al cirujano de PVFENDORF, o expulsar de la estación
al hombre de negocios cansado de FULLER, sino si alguien -aun un juez­
debe tener el poder de decidir si y cuando una aplicación es absurda o no .
La noción del Imperio de la Ley nos aconseja ser cuidadosos de las reglas
populares, como contraposición a las reglas del derecho formal: el imperio
de la ley, y no de los hombres , como se decía tradicionalmente. Así, en un
extremo el rechazo a la idea de confiar aun en un tribunal para que determine
qué es absurdo y qué no sugeriría que seguir las palabras de una ley podría
no ser en sí mismo una idea absurda 3�.
32
Véase PosNER, 1 986b.
Véanse, e.g., MA.NNING, 2003; ScHAUER, 1992a.
34 En un ensayo maravilloso y perdurable (FULLER, 1949), Lon FULLER demostró, algunos
años antes de involucrarse en su debate con HART, que existen varias maneras de lidiar con los
resultados injustos a los ·que la aplicación directa del derecho da lugar de cuando en cuando. En
el ejemplo de FuLLER, un grupo de exploradores perdidos en una cueva enfrentan un problema
similar al que, en la realidad, protagonizaron los marineros sobrevivientes de un naufragio en el
caso R. v. Dudley & Stephens, L. R., 14 Q.B.D . 273 (1994). Como aquellos, proceden a comerse a
uno de ellos para que los demás puedan sobrevivir. Cuando son procesados por homicidio luego
de su rescate, los sobrevivientes esgrimen varias defensas, cada una de las cuales, en la versión de
FuLLER, es aceptada por uno de los jueces. Lo más interesante es que FULLER reconoce que podrían
existir diferentes maneras de evitar una solución injusta. Una es interpretar la ley en contra de sus
propios términos. Pero hay otras; entre las que se incluye el mantener la ley violada pero dictando
33
174
FREDERICK SCHAUER
Aunque ser remiso a la idea de evitar los términos literales de una ley
aun en casos de consecuencias obviamente absurdas es un enfoque plausi­
ble, no es el que se impuso. En el derecho inglés es frecuente mencionar
la «Regla de Oro» de la interpretación de las leyes , que se refiere a que el
significado llano del texto tendrá el control excepto en casos que dé lugar
a absurdos35 • También en los Estados Unidos , aun aquellos que están más
seducidos por la impmtancia primaria del texto aceptarían , aunque a veces a
regañadientes, que el llamado textualismo tolera una excepción en los casos
de consecuencias obviamente absurdas o un aparente y evidente error de
redacción 36•
Dejando de lado las consecuencias absurdas, los argumentos para tomar
el texto como (casi) siempre lo principal no se limitan a los derivados del
valor impuesto por la noción del Imperio de la Ley, de ser cuidadosos de
la discrecionalidad de los decisores individuales , aun si son jueces . El ar­
gumento que quizás sea aún más importante, como se mencionó de pasada
antes , es el que se deriva de la democracia misma. Cuando un parlamento
aprueba una ley, aprueba un conjunto de palabras , y nunca vota un propó­
sito , un fin o una justificación subyacente además de esas palabras. Cierta­
mente, no vota las intenciones expresadas en los discursos o los informes de
los legisladores individuales . Más aún, a veces distintos legisladores pueden
tener diferentes intenciones o propósitos en mente, y las palabras aprobadas
pueden representar un punto de consenso entre legisladores con diferentes
metas y agendas . Se sostiene, entonces , que tomar lo que el parlamento ha
dicho como lo principal es, simplemente, respetar el origen democrático de
el parlamento. Pero se dicen cosas contrarias también, y a eso nos vamos a
dedicar ahora.
El otro lado del argumento , uno muy vinculado con la posición de F'vLLER
en su debate con HART, ve las leyes como manifestaciones de razón, expre­
siones de las intenciones · legislativas colectivas y como elementos jurídicos
que tienen un cometido o un propósito. Y aunque la razón, la intención y el
propósito son tres cosas distintas, confluyen alrededor de la posición de que
parte del trabajo de un juez es tratar de dar sentido a una ley antes que seguir
como un esclavo sus palabras por un camino ridículo. Sí, puede abusarse del
poder de otorgar sentido a una ley, pero no debemos olvidar la advertencia
del juez SroRY en el caso Martin v. Hunter 's Lessee: «Siempre es un camino
incierto argumentar en contra del uso o la existencia de un poder a partir de la
una condena mínima, el mantener la ley violada pero negándose a su ejecución y el dictado de una
condena pero solicitando de manera inmediata al Poder Ejecutivo el perdón de lc;>s condenados.
35 Véanse Grey v. Pearson, ( 1 857) H.L. Cas . 6 1 ; TW!NING y MIERs, 1 999; FREEMAN, 1997.
36 A veces llamado «error del amanuense>>. Véase City of Chicago v. Enviromental Defense
Fund, 5 1 1 U.S. 328 337 n. 3 ( 1 994) (juez SCALJA , por sus propios fundamentos).
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
175
posibilidad de su abuso»37• Así, continúa el argumento, es posible que existan
algunos ambientes de tomas de decisiones en los cuales las consecuencias de
una solución absurda ocasional - permitir que Kirby sea procesado o rechazar
la reclamación de Locke será menos graves las consecuencias de otorgar a
los jueces el poder de determinar cuáles soluciones son absurdas y cuáles no.
Pero puede haber todavía más en las cuales no hay razón para ver con malos
ojos ese poder de los jueces . Si esto es así, puede haber muchos ambientes
en los cuales los jueces pueden y deben ser autorizados a interpretar las le­
yes guiados por la razón , y debe otorgárseles el permiso para determinar qué
interpretaciones son irrazonables y cuáles no . En esos ambientes, los jueces
estarán dentro de los límites de su autoridad cuando inte•nten adivinar qué ha­
bría querido hacer el parlamento en las circunstancias , y tratar de comprender
y luego promover los propósitos básicos de una ley.
-
Cuando la última posición es la que prevalece, cuando se confía en los
jueces para que persigan la razón aun si ocasionalmente lo hacen mal, es
mejor entender que la interpretación literal de una ley es derrotable, un tér­
mino que encontramos al estudiar los métodos del common law en el capítu­
lo VI. El término, que proviene originalmente de los derechos reales y ahora
suele hallarse en los trabajos de filosofía del derecho 38, sugiere que existen
ciertas circunstancias en las cuales una regla, principio o solución prescrita
por la ley puede ser derrotada. Así, en el contexto de la interpretación de las
leyes, la posición sería que la interpretación literal sigue siendo el estándar
y el primer enfoque. Pero no solo cuando la interpretación literal es absurda,
sino también cuando da lugar a una solución contraria al sentido común,
inconsistente con la probable intención del legislador o inconsistente con el
propósito de la ley, el juez puede apartarse del significado literal para generar la solución más razonable.
·
La misma idea puede expresarse en términos de una presunción. Los jue­
ces habitualmente comienzan con el texto, y presumen que lo que el texto
dice es lo que la ley signific a39• Pero e.sta presunción, como muchas otras , es
rebatible. La presunción cambia la carga de la prueba, por decirlo así, pero
sigue siendo posible sostener que el texto no debe ser seguido cuando hacerlo
fmstraría el propósito de la ley, la intención del l11gislador o produciría una
'
solución absurda o irrazonable. Estos argumentos no suelen ser sencillos de
constmir. Argumentar contra las palabras del texto legal (es importante recor­
dar que aquí estamos lidiando con la situación en la cual se asume que el texto
tiene un significado llano o literal) nunca es fácil, y en cierta forma es como
37 Martin v. Hunter's Lessee, 14 U.S . (1 Wheat.) 304 ( 1 8 1 6) .
Véanse, e.g., MAcCORMICK 1 995; TuR, 200 1 .
39 Véase, e.g., Crooks v. Harre/son, 282 U.S. 55, 60 ( 1 930). Sobre las presunciones en ge­
neral, véase el capítulo XII.
Js
176
FREDERICK SCHAUER
nadar contra la corriente. Pero en muchos sistemas jurídicos, y tal vez en espe­
cial en el de los Estados Unidos40, esos argumentos son posibles y, de hecho ,
frecuentemente prevalecen. Así, aun cuando sería un error ignorar la ,medida
en la cual el significado directo del texto de una ley es el factor dominante en
la interpretación de las leyes, también sería un error negar el hecho importante
de que el texto, aun si es el punto de partida, no suele ser el de llegada, y que la
determinación final del significado de la ley no es siempre igual al significado
de las palabras , frases u oraciones contenidas en la ley.
5.
LOS CÁNONES DE LA CONSTRUCCIÓN DE LAS LEYES
Normalmente, las leyes no son tan simples como los ejemplos de este
capítulo. En lu gar de excluir los vehículos de un parque o prohibir la obs­
trucción del correo, las leyes modernas son cuestiones complejas , con nume­
rosas secciones , subsecciones, apartados y subapartados , y con definiciones
de términos que suelen ser tan importantes , o más , que las secciones llama­
das operativas. Por ejemplo, la Securities Act de 1933 controla el proceso
,
por el cual los tenedores de valores deben registrar su oferta en la Comisión
de Valores antes de hacer su oferta pública. Pero aunque la Sección 5 de la
ley, operativa, contiene la exigencia del registro , casi toda la «acción» de
la ley como un todo está contenida en las definiciones , porque es donde se
determina qué es un valor, las ofertas que están exceptuadas y las que no, y
cuándo pueden tomarse varios atajos en el proceso de registro. El abogado
que no entiende la interrelación intrincada de las definiciones de la ley, sim­
plemente no comprende en absoluto cómo funciona.
Así, la Securities Act de 1 93 3 presenta dificultades de interpretación
simplemente porque es compleja. En consecuencia, exige que se la lea con
el cuidado y la previsión que suelen asociarse con el buen pensamiento jurí­
dico . Pero a veces no es tan claro, aun después de leerla con mucho cuidado,
qué significan las palabras de una ley, y no por su vaguedad b ambigüedad.
El intento de dar sentido a una ley como esa ha desarrollado a través de los
años un conjunto de cánones de construcción de las leyes, creados con el
objetivo de proporcionar una guía para determinar cómo deben ser interpre­
tadas las palabras de una ley en apariencia precisa y clara.
Los cánones de la construcción de las leyes han ocupado volúmenes ente­
ros y sería imposible aun raspar la superficie de lo que son y cómo operan. Y,
como vimos en el capítulo VII, también han sido objeto de burla, especialmente
por Karl LLEWELLYN � Si hay tantos cánones de construcción de las leyes como
40
Véase ATIYAH Y SUMMERS, 1987.
LA INTERPRETACIÓN DE LAS LEYES
177
para que siempre uno esté virtualmente disponible para apoyar a cualquiera
de las partes de un caso discutido de interpretación, los criterios resultan ser
poco más que complementos de argumentos basados en otros fundamentos ,
fallando por completo e n su cometido original de servir como guía.
A pesar de todo esto , podría ser útil dar una breve idea acerca de los cá­
nones . Considérese, por ejemplo, el criterio (o máxima) expressio unius est
exclusio alterius (la mayoría de los criterios tienen nombres en latín, heren­
cia de cuando el uso fluido del latín era la marca del abogado refinado) . Este
canon, traducido como «la expresión de uno es la exclusión del otro» y que
significa que las omisiones deben interpretarse como exclusiones , sigue lo
que para mucha gente es el sentido común . Considérese otra vez el ejemplo
de la regla que prohíbe los vehículos en el parque. Supóngase que puede es­
tablecerse que el propósito de la ley regla es mantener un ambiente silencio­
so de manera que la gente pueda relajarse sin el ruido o el peligro potencial
de los vehículos motorizados . Y supóngase que surge la cuestión de si los
conciertos de rock también deben ser excluidos . Ciertamente, son ruidosos y
a veces peligrosos , y por lo común interfieren con la paz y la tranquilidad de
quienes están fuera de su público. Pero la regla solo prohíbe los vehículos , y
sea lo que fuere , un concierto de rock no es un vehículo. Entonces , el argu­
mento sería que la prohibición explícita de los vehículos debería entenderse
como la no prohibición igualmente explícita de los conciertos de rock.
Este ejemplo es ficticio, pero abundan los reales . Como la regla 9(b)
del Código Procesal Civil Federal exige que el fraude o el error sean intro­
ducidos en un alegato de manera detallada, se ha sostenido por aplicación
de la máxima de la expressio unius que la introducción de cualquier otra
petición no debe ser detallada4 1 • De un modo parecido, el hecho de que el
Congreso, actuando según lo dispuesto por la cláusula comercial del art. I
de la Constitución, a veces de manera explícita se declara preferente frente a
(precluye) la regulación estatal sobre un mismo tema ha sido reiteradamente
interpretado como que implica que si _no se declara preferente de manera ex­
plícita, ha de tratarse como la permisión de una regulación estatal paralela 42.
Y como el Congreso creó una exención de responsabilidad para empresas
y particulares «en dificultades» á partir de algunos detalles de la Ley de es­
pecies en peligro de extinción , se ha sostenido que el que el Congreso haya
establecido de manera expresa exenciones para empresas y particulares en
dificultades, debe entenderse que excluye cualquier exención de responsa­
bilidad para entes estatales en dificultades43 •
4 1 Véase, e .g., Leatherman v . Tarrant County Narcotics lntelligence & Coordination Unit,
507 U .S . 163: 1 68 ( 1 993) .
42 Véase, e.g., Cipollone v. Ligget Group, Inc., 5050 U.S. 504: 5 1 7 ( 1 992).
43 Tennessee Va/ley Authority v. Hill, 437 U.S. 1 53: 1 88 ( 1 978).
1 78
FREDERICK SCHAUER
La máxima
expressio uniús es tan solo uno de los cánones de construc­
ejusdem generis exige que
ción de las leyes , pero hay millares. El canon
los términos abiertos de una lista legal (o su equivalente) sean interpretados
como que incluyen solo elementos similares a los listados . Frente a una ley
que exige la inspección estatal de «frutas , vegetales , granos y otros produc­
tos» , bajo este canon debe interpretarse que «otros productos» incluye solo a
alimentos, no a vehículos de motor o televisores . Así, en el caso Circuit City
Stores, Inc . v. Adams44, la Corte Suprema sostuvo que una disposición de
la Federal Arbitration Act que declara aplicable una parte de la ley a «ma­
rineros, empleados de ferrocarriles o cmalquier otra clase de trabajadores
involucrados en el comercio interestatal o internacional» debe interpretarse
aplicable solo a empleados de transporte y no a los que no se ocupan del
transporte aunque trabajen en el comercio i nterestatal o internacional . Otro
canon que se usa comúnmente es la exigencia de que las disposiciones de
leyes diferentes , o de diferentes partes de la misma ley, sean interpretadas
in parí materia - conjuntamente - para dar lugar a un esquema legal cohe­
rente e internamente consistente . Así, los tribunales han interpretado que las
disposiciones jurisdiccionales y procesales de las reglas antidiscriminación
de la
Civil Rights Act de 1 964, la Americans with Disabilities Act y la Age
Discrimination in Employement Act como un todo unificado , para dar lugar
o, al meno s , intentar dar lugar al marco más unificado y consistente de leyes
antidiscriminatorias que la letra de las leyes individualmente consideradas
puede soportar45 •
A los fines de este capítulo y de este libro , no serviría de mucho listar el
catálogo completo de los cánones de interpretación de las leyes . Los descri­
tos sirven de muestra de cómo operan. Pero LLEWELLYN parece estar cerca
del blanco al sugerir que con tantos que apuntan a direcciones opuestas , es
difícil de ver cómo en el análisis final pueden ser dispositivos en cualquier
caso. Sin embargo , los cánones en su totalidad sugieren que aun determinar
el significado literal de una ley puede no ser un proceso directo. Pero tam­
bién sugieren que cualesquiera que sean las técnicas utilizadas , el proceso
de interpretación de las leyes , por lo común , comienza con una lectura cui­
dadosa del texto , probablemente complementada con ayudas interpretativas ,
como los cánones. Así, aunque en un extremo la i nterpretación de l as leyes
puede tener características que remedan la pura creación de derecho , ignorar
el modo en el cual las palabras reales de una ley son el punto de partida para
el análisis de los casos en los cuales esta es relevante, es ignorar una de las
características principales de los sistemas jurídicos modernos .
44
45
532 u.s. 105 (200 1).
Véase Jennings v . American Postal Workers Union, 672 F.2d 7 1 2 (8'h Cir.l 982).
·
CAPÍTULO IX
EL VOTO DEL JUEZ
l.
LAS CAUSAS Y LAS CONSECUENCIAS D E LOS VOTOS
DE LOS JUECES
Una característica del common law es que los votos de los jueces son
el centro de atención. Por supuesto que no son lo único que interesa, pero
pocos argumentos jurídicos en las jurisdicciones del common law carecen de
referencias múltiples a los votos registrados. Y pocos votos dejan de referir­
se a otros votos. Pensar acerca del razonamiento jurídico en el common law
sin tomar en cuenta los votos escritos de los jueces es casi inconcebible .
Pero aunque los votos de los jueces son una característica omnipresente
en los argumentos jurídicos modernos en el common law, y aunque la «ela­
boración razonada» que presentan los votos de los jueces con frecuencia se
califican como una de las características deseables del derecho 1, es un error
creer que todas o aun la mayoría de las soluciones jurídicas están acompaña­
das de una declaración escrita de las razones de la decisión. De los jurados
que deliberan sus veredictos no solo no se espera que ofrezcan las razones
de sus decisiones , sino que normalmente se les prohíbe hacerlo . La Corte
Suprema decide en pleno y con votos únicamente un porcentaje mínimo de
los miles de casos que se le presentan2• Pero cuando rechaza entender en los
1
Véanse HART y SAcKs, 1994: 143-152; WHITE, 1973.
Para el período de octubre de 2006, el cómputo exacto es que la Corte recibió 8.922 peti­
ciones de avocación y (raramente) otras formas de revisión, y resolvió 73 casos en pleno y tras
la presentación de argumentos por escrito y oralmente. «The Supreme Court, 2006 Term-The
Statistícs>>, Harvard Law Review, 121 , 2007: 436.
2
1 80
FREDERICK SCHA UER
demás , habitualmente no dice otra cosa que «l a petición para la avocación
es denegada» 3 • Cada vez más , los tribunales de apelación cargados de tra­
baj o , y con pocos jueces , deciden muchos de sus casos sin redactar un voto .
Muchos otros lo hacen mediante votos breves «110 publicados » , con alcance
solo para las partes4.
Y
aunque la mayoría de los argumentos jurídicos en
los Estados Unidos no tienen lugar ante los tribunales de alzada sino ante
jueces individuales que resuelven peticiones en el nivel de los juicios , en la
inmensa mayoría de esas resoluciones l as sentencias no están acompañadas
por sus razones, enunciadas por escrito o de cualquier otra·manera.
Así, aunque los votos de los jueces enunciados por escrito ocupan solo
una proporción pequeña de las decisiones judiciales nm1eamericanas , son
desproporcionadamente importantes . Los votos de los jueces dan marco a
los argumentos jurídicos y estructuran gran parte del derecho.
del
Y en
un país
conunon law, juegan un rol fundamental al indicarles a los abogados y
a sus clientes qué es el derecho. Por consiguiente , son impo11antes no solo
para los casos discutidos , sino para ofrecer una guíit que permita saber si
vale la pena llevar una disputa a un litigio y apelar en un juicio que se ha
perdido. Pero , ¿qué
mos entenderlos?
son exactamente los votos de los jueces, y cómo debe­
Por ejemplo , en los Estados Unidos , pero usualmente no en Gran Bre­
taña, el voto en una apelación es un voto del tribunal y representa las po­
siciones de la mayoría de los jueces que entienden en el caso. En algunas
ocasiones pueden existir votos parcialmente por los propios fundamentos
de un juez, en que el votante está de acuerdo con el voto mayoritario pero
quiere opinar sobre lo que expresó la mayoría. Con frecuencia hay, también,
votos particulares. En la Corte Suprema solemos ver votos «por los propios
fundamentos» , lo que significa que el magistrado que vota está de acuerdo
con la solución, pero por razones distintas que la mayoría. En consecuencia,
rechaza la opción de unirse al voto mayoritario. Ocasionalmente , no se da
una mayoría que concuerde en un voto unificado , en cuyo caso no hay voto
mayoritario en absoluto , y la resolución se anuncia, habitualmente, con un
voto plural . Pero por lo común, en las sentencias norteamericanas se en­
cuentra un voto mayoritario, que también se conoce como el voto del tribu­
nal. Esto , en notorio contra,ste con la práctica británica, en la cual cada juez
que entiende en un caso ofrece su propio voto, y es tarea (un tanto aidua)
3 Es una convención largamente establecida que las denegatorias de avocación de la Cmte
Suprema no deben ser entendidas como pronunciamientos sobre los méritos de la decisión infe­
rior. Por ende, no pueden ser citadas como precedentes en ningún caso. Teague v. Lane, 489 U .S .
288: 296.
4 Para una explicación y un análisis más extensos de este fenómeno, véase el apartado 4 del
capítulo IV, supra.
EL VOTO DEL JUEZ
181
de los abogados y los jueces de los casos futuros unir las piezas de Ja ratio
decidendi -las razones sobre las cuales se pusieron de acuerdo la mayoría
de los jueces - a partir de los votos en serie de los jueces individuales .
Si� embargo, aun e n los Estados Unidos, donde la existencia típica de
un único voto mayoritario hace las cosas mucho más fáciles para los abo­
gados, el voto de los jueces es una cosa curiosa, y no solo porque no tiene
una forma estándar. No obstante, por lo común el voto de un juez es la ex­
plicación del razonamiento que lo llevó a una conclusión. El voto se referirá
a los hechos det caso lo suficiente como para que el lector de un tribunal
ulterior entienda el contexto del caso y, si es necesario, lo distinga de otro.
No todos los hechos son descritos , y es justo inferir que la mayoría de los he­
chos como son establecidos por el tribunal serán jurídicamente materiales ,
aunque naturalmente algunos - las fechas relevantes, los nombres de las
partes, y demás - simplemente servirán para el contexto y la identificación,
y no son los jurídicamente relevantes . Habiendo establecido los hechos , el
tribunal describirá la situación procesal del caso, explicando qué pasó antes,
cómo llegó el caso a la instancia de apelación y qué cuestiones están siendo
tratadas en esa instancia. Y el voto establecerá y explicará el derec!:w rele­
vante como to ve el tribunal, aplicará el derecho a los hechos particulares del
caso y anunciará una conclusión 5 •
Todo muy bien hasta aquí, pero comienzan las complicaciones. Una de
las principales es la cuestión de si los votos de los jueces deben ser hones­
tos. Parece que la respuesta es obviamente afirmativa, pero de hecho existe
una discusión acerca del candor judicial que s.e ocupa, justamente, de este
tema6• Los argumentos a favor del candor son bien directos . Después de
todo , la idea de que los funcionarios públicos - una categoría que incluye
a los jueces - en una democracia deben ser honestos y transparentes en lo
que dicen a sus electores no necesita demasiado apoyo argumentativo en
estos días . Pero aunque la honestidad o el candor pueda ser la posición por
defecto, los argumentos en su contra- son interesantes . Típicamente, no se
trata de argumentos que sugieren a los jueces que mientan. Sin embargo , sí
trazan la distinción entre la motivación o la historia de una solución jurídica
y su justificación escrita . Como los realistas jurídicos sostuvieron (véase el
capítulo VII) , las motivaciones reales de una decisión judicial - cómo y
por qué el juez realmente llegó a la conclusión que obtuvo - suelen diferir
de cómo el juez luego explica, justifica o racionaliza esa decisión 7• Aun
5
Véanse LEusosoRF, 200 1 ; O'CoNNELL, 1949.
6 Véanse ALTMAN, 1990; SCHWARTZMAN, 2008; SHAPIRO, 1987; WELLS, 2007; ZEPPOS, 1989.
7 <<[E]l núcleo del realismo es [una] afirmación descriptiva acerca de cómo deciden los jue­
ces los casos, de acuerdo con la cual ellos racionalizan, a posteriori, las decisiones que toman con
otros fundamentos». LEITER, 2007: 16.
1 82
FREDERICK SCHA UER
cuando dejamos de lado la caricatura vulgar del realismo de «lo que el juez
desayunó», un principio central de la perspectiva realista es que los jueces,
probablemente como la mayoría de la gente casi todo el tiempo8 , perciben la
solución que prefieren casi siempre de un modo intuitivo y balístico - algu­
nos usan la palabra pomposa «Gestalt» - y entonces, solo entonces, buscan
una justificación jurídica para dar apoyo a esa solución. Para esta posición,
la primera reacción del juez es un ramalazo de inspiración, y la mayoría de
lo que sigue es un intento de apuntal arlo. Pero aun para los realistas, como
LLEWELLYN, que creían en la fuerza de las reglas como guías para la decisión
- aunque no las «reglas de papel» que se encuentran en los libros de dere­
cho- creían que los jueces tenían la exigencia convencional de justificar sus
soluciones en términos de las reglas que sí se hallaban en los compendios
de reglas jurídicas . Aun desde la posición realista más leve y menos radical,
vemos que la posición de que la explicación de una solución judicial no es
tanto un informe del proceso que condujo al juez hasta la conclusión que al­
canzó, sino una explicación posterior de las reglas jurídicas, los precedentes
y otras fuentes jurisprudenciales que apoyan más que motivan la solución.
En efecto, la frecuencia con la cual los jueces aparentemente no realistas
hablan acerca de juicios que «no se escriben» 9, sugiere que la posición que
sostiene que una sensación de haber llegado a la solución correcta precede al
intento judicial de hallar un apoyo jurídico formal para ella es la dominante
y no la radical . De hecho , la posición de que los votos de los jueces son , más
que nada, medios de ofrecer el apoyo jurídico más fuerte para una decisión
tomada sobre la base de fundamentos no jurídicos o cuasijurídicos , es am­
pliamente sostenida, aunque discutida. Pero la posición de que los votos de
los jueces son, más que nada, para hacer que una decisión que fue el produc­
to de la elección y la discrecionalidad parezca haber sido impuesta por los
casos anteriores y otros materiales jurídicos, es mucho más que una posición
ampliamente sostenida: es casi con certeza un saber popular 1 0•
Una vez que entendemos la escritura de los votos de lo_s jueces como
la práctica de ofrecer apoyo jurídico para las decisiones que con frecuencia
involucran elementos distintos del derecho formal -por ejemplo, la justi­
cia, la eficiencia, buenas políticas o aun la piedad o la pena- , podemos ver
que muchos votos de los jueces , tal vez la mayoría, no son completamente
cándidos. Se leen en el lenguaje de la motivación o compulsión basada en
reglas o el el derecho, pero su meta es ofrecer apoyo o justificación para de8 Para este tema en el contexto de la toma de decisiones morales, véase HAmR, 200 1 . Para·
una revisión reciente de la bibliografía psicológica más amplia, véase EvANs, 2008.
9 Véanse COFFIN, 1980: 57; PosNER, 1 985: 106- 1 1 1 ; WALD, 1 995: 1 375. Y véase el
capítulo IV.
1 0 Véanse MJLSOM , 2003: 107; PosNER, I995b: 245; 1995a.
EL VOTO DEL JUEZ
1 83
cisiones alcanzadas por razones distintas . Quizás sería bueno que fuese dis­
tinto. Quizás los votos de los jueces deberían describir con precisión cómo
alcanzó el juez la decisión. Pero en la medida en que la idea de un voto de un
juez como un informe exacto del proceso de toma de decisiones siga siendo
más un' deseo que una realidad, la supuesta importancia del candor judicial
resulta ser una exageración sustancial.
2.
OFRECIENPO RAZONES
Hemos visto que ofrecer (por oposición a tener) razones es menos co­
mún en el derecho que lo que usualmente se afirma. A veces, los jueces o
los tribunales no dan razones porque hacerlo sería ineficiente o imposible
desde el punto de vista práctico. No hay manera de que la Corte Suprema
pueda ofrecer razones de por qué no entiende en cada uno de los miles de
casos por año que rechaza. Algo muy parecido puede decirse acerca de los
jueces de juicio que resuelven objeciones a las declaraciones testimoniales
durante el debate, y acerca de los jueces de juicio que deben resolver gran­
des cantidades de mociones rutinarias previas a la audiencia. El juez que
simplemente enuncia «aceptada», o «rechazada», o «moción denegada» , es
una figura ubicua en la práctica legal real. Si se exigiera a los jueces que
explicaran las razones para cada una de esas decisiones, aun oralmente, el
proceso judicial se paralizaría. Y no exigimos a los jurados que nos den las
razones de sus veredictos no solo por la dificultad (e ineficacia) de intentar
que doce personas estén de acuerdo en el conjunto de razones comunes por
las que alcanzaron su veredicto, sino también porque la teoría de la toma de
decisiones de los jurados , como la del voto secreto en una democracia, nor­
malmente (a menos que existan fundamentos sostenibles para creer que el
jurado cometió alguna falta) precluye la evaluación externa del motivo por
el cual el jurado decidió como lo hizo.
Sin embargo, con respecto al voto típico en una apelación, y en muchas
resoluciones sustanciales de los tribunales de juicio, los jueces expresan sus
razones. Vale la pena considerar qué están haciendo exactamente. Comen­
/
zaremos con la observación de que una razón es casi siempre· más general
- con un alcance más amplio - que la solución o la decisión que apoyan. Si
se le pregunta a alguien por qué está llevando un paraguas y responde que hay
pronóstico de lluvia, la implicación es que cada vez que haya pronóstico de
lluvia, llevará un paraguas: no solo hoy, sino en todos los casos en los cuales
el pronóstico sea ese. Cuando un médico dice que prescribió estatina porque
el paciente tenía colesterol elevado , está diciendo que hay una razón (que a
veces podrá ser vencida por otras razones contrarias) para prescribir estatina
no solo en este caso de colesterol alto sino en todos los casos similares.
1 84
FREDERICK SCHAUER
Es prácticamente lo mismo con respecto a las razones que se dan en los
votos de los jueces. Cuando la Corte Suprema en el caso Brown v. Board oj
Education 1 1 , como es notorio, justificó que el sostenimiento de las escuelas
racialmente segregadas era inconstitucional bajo el amparo de la Decimo­
cuarta Enmienda, diciendo que «separadas e iguales [las escuelas son] in­
herentemente desiguales» . Así, anunciaba no solo que las escuelas públicas
separadas pero (superficialmente) iguales de Topeka, Kansas , eran incons­
titucionales , sino que todas las escuelas separadas pero (superficialmente)
iguales lo eran. De igual modo, cuando la Corte Suprema de California en el
caso Knight v. Kaiser Co . 12 denegó que el actor reclamara que el montón de
arena bajo el cual murió su hijo era un «elemento dañoso atractivo para los
niños» , apoyó su conclusión mediante la explicación de por qué los mon­
tones de arena en general -todos, y no solo aquel bajo el cual se asfixió
el hijo del demandante- no debían ser considerados elementos dañosos
atractivos para los niños .
Por ende, cuando un tribunal ofrece una razón para una decisión, está
dando una justificación necesariamente más amplia que la decisión. Por
consiguiente, proclama lo que en efecto es una regla (o un principio , están­
dar, norma o máxima) más general que la propia decisión. Dar una razón
en un caso particular es trascender la mera particularidad de ese caso. De
hecho, la misma estructura opera cuando un tribunal pretende justificar una
regla o un principio. Así como ofrecer una razón para una sol.ución por lo
común lleva a la solución a un nivel mayor de generalidad, también ofrecer
una razón para una razón, o una razón para una regla o para un principio.
Cuando la Corte Suprema en el caso Griswold v. Connecticut13 anuló la ley
de Connecticut que prohibía la venta de anticonceptivos, anuló la ley par­
ticular porque era un ejemplo de la categoría más · amplia de las leyes que
prohíbían la venta de anticonceptivos. Pero la razón por la cual todas las
leyes en esta categoría más grande de límites a la venta de anticonceptivos
eran inconstitucionales es que, según concluyó la Corte, er.an límites a la
privacidad. Así, para la Corte Suprema, todas las leyes que restringían la
privacidad eran sospechosas de inconstitucionalidad, y debían ser justifica­
das por un interés muy fuerte, si hubiera, para ser permitidas. Al ofrecer una
razón para afirmar que las leyes que prohibían la venta de anticonceptivos
eran inconstitucionales , la Corte dio una razón más amplia que la razón
justificada. Por ende, como lo demostraron numerosos casos posteriores 1\
el uso por parte de la Corte del derecho a la privacidad como justificación
11
347 U.S. 483 ( 1 954).
1 2 3 1 2 P.2d 1089 (Cal. 1 957).
13 38 1 u.s. 479 ( 1 965).
1 4 Más obviamente, Roe v. Wade., 410 U.S. 1 1 3 ( 1 973).
1
· ,
EL VOTO DEL JUEZ
185
para su conclusión concerniente a la constitucionalidad de las restricciones
a la venta de anticonceptivos significó que el derecho a la privacidad estaba
disponible como una razón legítima para la conclusión en casos en los que
la anticoncepción no estaba involucrada en absoluto .
Una consecuencia importante de la generalidad de las razones es que un
individuo (o un tribunal) que da una razón para una decisión, normalmente
está comprometido con esa razón para ocasiones futuras . Si le digo a un
amigo que doy dinero a una organización de caridad porque ayuda a proveer
comida a los niños famélicos de África, no puedo sorprenderme cuando mi
amigo me pregunta si daré dinero a su propia organización de caridad que
también provee comida a los niños famélicos de África . Podría trazar en ese
punto una distinción -las dos organizaciones podrían ser distintas en algún
otro aspecto, o podría haberme quedado sin dinero- , pero habiendo dado
la razón en el primer «caso» , estoy al menos presuntamente comprometido
a seguirla en los posteriores . Así, cuando en el derecho un tribunal da una
razón para una decisión, se espera que siga esa razón en casos posteriores
que caigan dentro del alcance de la Tazón articulada en la primera ocasión.
Decir que una decisión es «cínica» es, por lo común, decir que un tribunal
presentó como razón una que, de hecho , no pensaba seguir en casos futuros ,
sugiriendo así que esa razón no había sido tomada muy seriamente 15• Un
ejemplo de este fenómeno que suele comentarse es la sentenc ia de la Corte
Suprema en el caso Shelley v. Kraemer 1 6 , que invalidó las cláusulas que li­
mitaban la compra de propiedades por motivos raciales . Al concluir en que
una cláusula que limitaba la compra de una propiedad por motivos raciales
en un contrato «privado» era, no obstante , una acción estatal a los fines de
la Decimocuarta Enmienda, la Corte dijo que la discriminación privada se
convertía en una acción estatal siempre que fuese ejecutada por el Estado
mediante sus leyes y en sus tribunales . Resultó , sin embargo, que la Corte no
pretendía seguir en casos posteriores la razón que había dado en el caso She­
lley. Por ejemplo, no sorprende que la Corte no haya encontrado una acción
estatal en cada instancia en la cual el Estado fue llamado para ejecutar un
testamento , contrato , fideicomiso o derecho en contra de la entrada ilegal en .
una propiedad , aun cuando el testamento o el contrato contuviera una provi­
sión que establecía límites por motivos raciales, e incluso cuando las razones
para excluir a un intruso hubieran sido la animosidad racial 17• Sin embargo,
15
16
Véanse GOLDING, 1 963; GREENAWALT, 1 978.
334 u . s . 1 ( 1 948) .
17 Así, la Corte evitó minuciosamente mencionar el caso Shelley o sus razones en casos que
involucraban cesiones o fideicomisos restrictivos por motivoS raciales (e.g., Evans v. Newton,
382 U.S . 296 [ 1 966]), o recUrsos a las leyes estatales contra las turbaciones a la propiedad con
límites fundados en motivos raciales para excluir a los manifestantes de las protestas llamadas
«sentadas» [Bell v. Maryland, 378 U.S. 226 ( 1 964); Gr(ffin v. Maryland, 378 U.S. 1 30 ( 1 964);
1 86
FREDERICK SCHAUER
en contraste, cuando la jueza O 'CoNNOR en el caso New York v. United Sta­
tes 18 apoyó con su voto el que la Corte Suprema invalidara, con apoyo en la
Décima Enmienda, una ley federal que exigía que los Estados regularan los
desperdicios radiactivos en cierta manera, dijo que «[e]l gobierno federal no
puede obligar a los Estados a dictar o administrar un programa regulatorio
federal» . Al hacerlo, comprometió a la Corte con la proposición de que toda
ley que obligara a los Estados a administrar un programa regulatorio federal
sería al menos presuntamente inconstitucional, y no ha habido indicios de
que la Corte fuese a tomar seriamente en casos posteriores la razón dada en
este y, por consiguiente, el compromiso asumido.
Así, cuando un tribunal da una razón para su decisión , asume un
compromiso por parte del tribunal y una expectativa para la parte que
pretende ser guiada por los votos de los jueces . Es verdad que en casos
posteriores el compromiso puede atacarse sobre la base de que no es más
que dicta (acerca de lo cual puede verse el apartado 4 del capítulo III
y el apartado que sigue en este capítulo) , pero no debemos ignorar la
extensión en la cual lo que un tribunal dice realmente marca una gran
diferencia en la práctica y la argumentación jurídicas . Es verdad que
los abogados sostendrán que las palabras empleadas en un voto anterior
surgieron en un contexto diferente, y que instará a marcar una diferencia
con los casos en los cuales esas palabras aparecieron en primer lugar.
También es cierto que bajo la concepción tradicional, nada de las formu­
laciones explícitas que puedan hallarse en una decisión aparentemente
vinculante es obligatorio 19• Pero, en realidad , las palabras que usa de
hecho un tribunal no son , ni de lejos , tan impotentes en las ocasiones
posteriores . La existencia de lenguaje legaliforme en un voto judicial
vinculante , o la declaración de un principio jurídico en ese voto cambia,
como mínimo, la carga de la argumentación . El abogado que desee negar
el efecto de lo que ese tribunal o uno superior ha sostenido con anterio­
ridad deberá arreglárselas para probar que esas palabras no son más que
dicta , o que la situación actual del caso anterior es diferente de lo que las
palabras del tribunal anterior dicen. Pero , en tal caso, el abogado tendrá
la carga de explicar o de persuadir que no debe soportar el abogado que
simplemente se apoya en las palabras que han sido dichas . Las palabras
importan, en el derecho tanto como en la vida, y pocos disfrutarían de
tener que argumentar en contra de lo que algún tribunal influyente o cuPeterson v. Greenville , 373 U.S . 244 ( 1 963)]. Y no hay indicios de que la Corte vaya a entender
nunca en un caso como Gordon v. Gordon, 124 N.E.2d (Mass. 1955), en el cual los tribunales es­
tatales ejecutaron un testimonio escrito que condicionaba el legado a que el beneficiario se casara
con alguien de <<la fe hebrea» .
lB 505 U.S. 144 ( 1 992).
1 9 Véase TwiNING y MIERs, 1 999: 3 1 3 , 339.
EL VOTO DEL JUEZ
1 87
yas decisiones son vinculantes , especialmente aquel ante el cual se está
litigando , ha sostenido en alguna ocasión anterior.
Por lo tanto, el que un tribunal dé una razón para una decisión puede to­
marse como la expresión de una práctica social no muy distinta de la de pro­
meter. Comúnmente creemos que las promesas crean compromisos, porque
está mal llevar a alguien a que crea cierta propuesta y luego dejarla de lado
y minar la base de esa confianza. Lo mismo sucede al ofrecer razones. Dar
razones induce a una confianza razonable y crea un compromiso en primera
instancia en la mente del tribunal de decidir los casos posteriores de acuerdo
con la razón que ha sido explicitada en una ocasión anterior.
Si el tribunal está comprometido, prima jacie o presuntamente, con las
razones que da ahora, y si esas razones son, como hemos visto, necesaria­
mente más amplias o generales que las conclusiones a las que dan apoyo , al
ofrecer una razón para su decisión, en efecto , está comprometiéndose con
las soluciones de algunos casos futuros cuyos detalles fácticos no puede
captar o anticipar adecuadamente en este momento . Por ende, cuando un
tribunal da una razón para una decisión, reduce su propia libertad de deci­
sión en los Cf,sos futuros . Y cuanto más amplia sea la razón, más restringe
su libertad futura. Entender este fenómeno nos ayuda a ver por qué no exi­
gimos siempre a los decisores jurídicos que den razones para sus decisiones .
Porque las virtudes del ofrecimiento de razones deben competir con las vir­
tudes de la ulterior flexibilidad para decidir. Y aun respecto de un tribunal al
que convencionalmente se le exige que ofrezca razones , las ventajas de dar
razones amplias en términos de guía y transparencia debe competir contra
las ventajas de ofrecer razones estrechas y particularistas , que le permitirán
al tribunal conservar flexibilidad frente a un futuro incierto20 • Es así que la
práctica de ofrecer razones por parte de los jueces -central para la propia
idea del voto de los jueces - es tal que los beneficios de explicarse por
completo n<:> son sin costes. El tribunal que es receloso para ofrecer una ex­
plicación completa de lo que hay hecho y por qué no siempre es descuidado
o haragán. Muchas veces será uno que entienda que lo que diga ahora lo
comprometerá en lo futuro . Cuando no desea comprometerse de ese modo,
podría ser reticente para ofrecer razones más amplias que las absolutamente
necesarias para explicar lo que ha hecho en el caso ante él, por temor de que
lo que haga en ese caso lo restringirá más de lo que desea cuando tenga que
decidir otros casos futuros .
20 Un argumento influyente sobre que l a Corte Suprema debe ofrecer, por rutina, razones
estrechas en lugar de amplias, limitando así el efecto de sus decisiones para otros casos futuros ,
en la propia Corte y debajo de él, puede verse en SuNSTE!N, 1 999. Una opinión contraria, resal­
tando la importancia de que una Corte que decide tan pocos casos sirva de guía a los tribunales y
funcionarios inferiores , puede verse en ScHAUER, 2006a; 1995b.
188
3.
FREDERICK SCHAUER
UNA VEZ MÁ S FUNDAMENTOS Y DICTA
Gran parte de esta discusión se conecta con la distinción tradicional entre
los fundamentos de un caso (a grandes rasgos , pero solo a grandes rasgos,
equivalente a lo que en Gran Bretaña se llama ratio decidendi) y las dicta
que un tribunal puede ofrecer también en el proceso de redactar un voto. De
acuerdo con la distinción tradicional, el fundamento consiste en lo que es
necesario para apoyar la solución del �aso21 • Todo lo demás es obiter dicta,
o dicta en breve, y como tal es mucho más fácilmente descartado en casos
o en tribunales posteriores . Como se expresaba tradicionalmente, el fun­
damento de un caso anterior, o de un tribunal superior, es vinculante . Pero
todo lo demás - las dicta- puede ser descartado de manera legítima . La
posición tradicional es captada por el pasaje siguiente de una introducción
clásica inglesa al derecho: « [Obiter dictum] es un mero dicho incidental, un
comentario azaroso , que no es vinculante para los tribunales futuros , aunque
puede ser respetado dependiendo de la reputación del juez, la eminencia del
tribunal y las circunstancias en las cuales hubo de ser enunciado» 22•
Los abogados y los jueces hablan menos acerca de los fundamentos y
las dicta que antes, y parece que hay dos razones para ello. La primera es
que aun las llamadas meras dicta suelen tener más fuerza para cambiar la
cárga de la argumentación que lo que la posición tradicional suponía. Un
pronunciamiento de la Corte Suprema que directamente da apoyo a una de
las partes en un caso ulterior ante un tribunal inferior, o aun ante la propia
Corte, da a esa parte de manera inmediata la primera mano en el argumen­
to, y el abogado que debe argumentar que el argumento es mera dicta está
en una posición de argumentación desventajosa. Lo mismo sucede con los
pronunciamientos de otros tribunales . Los abogados pueden argumentar, y
de hecho lo hacen, acerca de qué partes de un voto son fundamentos y cuá­
les dicta, pero aquel que pueda señalar palabras específicas ·y argumentar a
partir de lo que un tribunal con autoridad o influencia ha dicho antes, hará
tambalear a su oponente.
No solo sucede que las dicta tienen este poder práctico , sino que aun
la distinción teórica entre fundamentos y dicta también está sujeta a cues21 Véase, e.g., Diaz-Rodriguez v. Pep Boys Corp., 410 F.3d 56: 60 ( 1 st. Cit. 2005); Cal.
Pub. Employees Retirement Sys v. WorldCorn, Jnc., 368 F.3d 86: 106 n . 19 (2d. Cir. 2004); United
States v. Johnson, 256 F.3d 895: 9 19-921 (9th Cir. 200 1) (en pleno) Uuez TASHIMA, por sus funda­
mentos); CRoss y HARRIS, 1 99 1 : 76; WAMBAUGH, 1984: 1 8 . Para discusiones generales modernas
sobre la distinción entre fundamentos y dicta, véanse ABRAMOWICZ y STEARNS, 2005; DoRF, 2004;
ROBERTS, 2006.
22
W!LUAMS, 1978.
EL VOTO DEL JUEZ
189
tionarnientos. Como hemos visto, aquí y en el capítulo III, todos los pro- .
nunciamientos de un tribunal más allá de la mera recitación de los hechos
y el anuncio de la solución es más amplio que' el caso actual y, por eso, no
estrictamente necesario para esa solución . Cada vez que un tribunal da una
razón para su decisión, necesariamente opina acerca de casos diferentes al
que está resolviendo 23 y, por ende, en rigor a todas las enunciaciones de ra­
zones las rodea un aura de dicta. Y aun si hubiera razones necesarias para la
solución, nunca es necesario que esas razones sean enunciadas en un nivel
de generalidad y no en otro . Como el juez CARDOZO , en el caso MacPherson
v. Buick Motor Company2\ podría haber enunciado que la razón para la
solución de ese caso particular era que los fabricantes de automóviles eran
responsables, sin perjuicio de la ausencia de vínculo con los consumido­
res finales , por daños causados por partes defectuosas de esos automóviles ,
¿era su verdadera razón - acerca de los fabricantes y no solo acerca de los
fabricantes de autos - más amplia de lo necesario porque abarcaba a los fa­
bricantes de productos distintos que los automóviles? Aun entonces , ¿habría
sido más amplia de lo necesario por incluir a fabricantes de automóviles
distintos de Buick? Como vimos en el capítulo III, tratar de identificar qué
es lo que sostiene una sentencia sin referencia a las manifestaciones de la
propia sentencia al respecto es , como mucho , impreciso. Entonces , podría
ser que cualquier intento de situar la diferencia entre fundamentos y dicta en
una supuesta diferencia entre lo que es necesario para tomar la decisión y lo
que no lo es, resultará poco menos que un argumento en un caso posterior
acerca de qué parte fue fundamentos y cuál dicta, sin una respuesta clara
provista por el propio caso que se alega vinculante. Por ejemplo, en el caso
de 2007 de la Corte Suprema Parents Involved in Community Schools v.
Seattle School District No. 1 25 , relacionado con acciones afirmativas y dis­
tribuciones raciales en escuelas públicas , tanto el voto mayoritario como el
disidente acusaron al contrario de apoyarse en mera dicta de casos anterio­
res , y la lección que puede extraerse de esto es la escéptica: que las dicta no
son mucho más que enunciaciones de tribunales anteriores que un abogado
o un tribunal posterior quiere descartar, y que los f\.mdamentos son aquellos
en los cuales el abogado o el juez quieren apoyarse.
Esta idea no debe ser llevada demasiado l�j os . En el caso Flood v.
Kuhn26 , la Corte Suprema anuló la exclusión histórica del béisbol profesio­
nal respecto del alcance de las leyes antimonopolio. El voto mayoritario del
juez BLACKMUN manifestó como su razón principal para esta conclusión el
z¡
24
2s
26
ScH ;UER, 1 995a.
1 1 1 N .E. 1050 (N.Y. 19 16).
1 27 S. Ct. 2738 (2007).
407 u .s . 258 (1972).
1 90
FREDERICK SCHAUER
que el congreso había omitido reaccionar frente a dos sentencias anteriores
de la Corte, Toolson v. New York Yankees, /n.c.27 y Federal Baseball Club
v. National League28 , que habían llegado a la misma conclusión. La Corte
sostuvo que siendo este un caso de leyes ordinarias (no constitucionales),
la omisión del Congreso de eliminar la exención que la Corte había anu­
lado podía tomarse como una ratificación de la exención por parte de la
legislatura. Y como esta fue la razón para la decisión la Corte , aunque más
amplia que lo estrictamente necesario para dar apoyo a la solución , sería
perfectamente adecuado que un abogado en un caso posterior se apoye en la
autoridad de la proposición de que la omisión del congreso de revocar una
decisión respecto de leyes ordinarias tomada por la Corte Suprema podía ser
entendida como un respaldo o una incorporación de ese voto . El oponente
podría sostener, una vez más de un modo adecuado y plausible, que este
enunciado amplio era lo más abarcativo que lo necesario para dar apoyo a la
solución en el caso Flood, de manera que debía ser tomado como dicta no
vinculante. Con esto, el choque entre distintas interpretaciones de un razo­
namiento de la Corte no sería para nada inusual.
Pero los hechos del caso y la explicación de esa razón no eran lo único
que contenía el voto del juez BLACKMUN. También estaba incluida una larga
discusión acerca del béisbol, brindando al lector del voto una larga lista de
grandes jugadores a través de la historia, citas de los poemas «Casey at the
Bat» y «Tinker to Evers to Chance» , y muchas otras referen.cias al juego
desde la poesía, la literatura y la cultura popular. También otras observacio­
nes, entretenidas pero no especialmente relevantes , acerca del béisbol en la
historia norteamericana29• Y hay una obvia diferencia entre esta parte del
voto -mucho más cerca de los «comentarios casuales» identificados por el
profesor WrLLIAMS - y la enunciación de una razón amplia que realmente dé
apoyo a la solución30 • A este respecto, la primera puede ser considerada una
dicta «real» , y la última simplemente una enunciación amplia de los funda27
28
346 u.s. 353 ( 1 953).
259 u.s. 200 ( 1 922).
29
El propio juez B yron WHITE, un jugador profesional de fútbol americano en su juventud,
suscribió el voto mayoritario con excepción de esta parte, creyendo que se trataba de un material
inadecuado para un voto de la Corte Suprema.
30 Un contraste interesante con la celebración de la historia del béisbol efectuada por el
juez BLACKMOON en el caso Flood v. Kuhn es el voto del presidente de la Corte Rehnquist en el
caso Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989), en el cual el presidente votó en disidencia frente a
la decisión de la mayoría acerca de que incendiar o profanar de cualquier otro modo la bandera
norteamericana estaba protegido por la· Primera Enmienda. El presidente también incluyó una
gran cantidad de historia, folclore, música y poesía acerca de la bandera norteamericana, pero su
idea era que la bandera es única y por ende tiene derecho a ser tratada de manera distinta de otros
blancos o vehículos de protestas políticas. Desde esta perspectiva, la historia fue necesaria para
el presidente de la Corte con el fin de arribar a su conclusión, y sería difícil descartar esto como
mera dicta.
EL VOTO DEL JUEZ
191
mentos. Entonces , en esta medida, queda algo d e sustancia en l a distinción
entre fundamentos y dicta, pero requiere que se enfatice que la distinción es
frágil tanto teórica como prácticamente . En realidad, todas las enunciacio­
nes de un tribunal anterior en un caso que son de alguna manera diferentes
del casb actual serán desechadas por una parte como dicta, del mismo modo
que esas enunciaciones serán, como tales , utilizadas como apoyo por la par­
te a la cual favorecen . La distinción entre fundamentos y dicta puede ayudar
poco al tribunal posterior para decidir cuánto peso darle a las enunciaciones
previas , pero es mucho más probable que el juez simplemente etiquete como
fundamentos a aquellas enunciaciones previas que quiere seguir por otras
razones y que descarte como dicta a aquellas enunciaciones que el juez, una
vez más por otras razones , haya decidido que no quiere seguir.
4.
LA FRECUENCIA DECRECIENTE DE LOS VOTOS
Desde 1 986 a 200 8 , el número de apelaciones presentadas en los tri­
bunales de los Estados Unidos aumentó un 1 10 por 100 . Pero en el mismo
período, el número de jueces en esos tribunales solo aumentó un 1 5 por 1 00 .
La inferencia que debe trazarse a partir de estas cifras e s que la carga de
trabajo por juez en un tribunal de apelación típico habría aumentado casi al
doble durante este lapso. Los jueces federales de alzada deberían compensar
este incremento de casos trabajando el doble de duro , pero ese enfoque solo
sería posible asumiendo que no estaban trabajando duro en 1 986. Si ese
fuera el caso, una carga doble de trabajo, aunque poco placentera, habría
sido manejable. Pero nada indica que los jueces federales hubiesen estado
holgazaneando en 1986, por lo que los tribunales federales se han visto fren­
te al problema de cómo lidiar con el doble de casos en aproximadamente el
mismo número de horas por juez.
Las soluciones a este problema h�n sido de tres cli:tses , todas relaciona­
das con cómo los tribunales de alzada, especialmente los tribunales federa­
les de apelaciones , han lidiado con los llamados casos fáciles. Recuérdese
que en el capítulo II fue discutido el efecto de selección, fenómeno por el
cual las disputas jurídicamente sencillas no suelen ser litigadas y las sen­
tencias simples no suelen ser apeladas. Si he dejado mi automóvil en punto
muerto olvidando poner el freno de mano y se mueve dañando otro coche,
es casi seguro que mi compañía de seguro o yo mismo haremos un pago
extrajudicial y asunto terminado. Y si por alguna razón la cuestión se ventila
en un tribunal y se me condena a pagar los daños , en el curso ordinario de las
cosas la indemnización será pagada sin apelación. Como consecuencia de
lo raro que resulta que esas cuestiones jurídicamente fáciles terminen en los
tribunales de apelación , los casos que sí son apelados representan la porción
192
FREDERJCK SCHAUER
atípica del derecho, que está representada de manera desproporcionada por
los casos difíciles , aquellos en los cuales las dos partes tienen alguna razón
para creer que pueden ganar.
El efecto de selección es impmtante, pero una gran excepción a su ope­
ratividad (aunque no la única) es el dominio de las apelaciones de derecho
penal, los hábeas corpus y las peticiones para remediar lo que se percibe como
condiciones de detención inconstitucionalmente restriCtivas . Esta categoría
de casos -casos en los cuales los demandantes , peticionantes o apelantes se
encuentran, por lo común, privados de �u libertad durante el trámite del pro­
ceso - representa una excepción al efecto de selección precisamente por los
incentivos diferentes bajo los cuales operan quienes se encuentran detenidos .
Así, aunque para un litigante civil típico el costo de una apelación podría ser
sustancial, en la apelación penal típica el imputado tiene un defensor sin cargo
para su apelación , y con frecuencia el mero hecho de plantear una apelación
tiene ventajas para quien está detenido. Tener una apelación pendiente puede
brindarle la oportunidad de trabajar en l a biblioteca de la prisión, que suele se
una manera mucho mejor dé pasar el día que muchas de las alternativas para
quienes están encarcelados . Más aún, el detenido puede tener la opm1unidad
de salir de la prisión mientras se sustancia una petición o una apelación. Y
quizás lo más importante sea la sensación de esperanza que brinda el tener una
apelación pendiente, aun si la probabilidad de éxito es muy pequeña. Como
consecuencia de todos estos factores , muchas apelaciones penales y peticio­
nes de los detenidos son casi frívolas para el derecho existente, y serían la
clase de casos que alguien que deba pagar a un abogado con su propio dinero
o que tuviera opciones valiosas para su propio tiempo no impulsaría. Pero
estas dimensiones no se aplican a la mayor parte de las apelaciones penales
y las peticiones de detenidos y, como resultado de esto, la carga de trabajo en
las apelaciones consiste en un número de casos inesperadamente (desde la
perspectiva del efecto de selección) alto que no presentan mucha dificultad,
muchos de los cuales son penales .
Para lidiar con estos casos fáciles, en los años setenta los tribunales de
apelación federales comenzaron a resolver inmediatamente después de (Y' a
veces , durante) las audiencias . Después de una breve consulta en voz baja, o
intercambio de notas, el tribunal simplemente anuncia en público que el jui­
cio inferior será convalidado, y eso pone fin a la cuestión . O bien el tribunal
puede hacer lo mismo mediante una orden por escrito posterior a la audien­
cia, y el gran número de casos que en el Federal Reporter se describen como
«sobre tablas» son típicamente de este estilo: casos fáciles cuya resolución
ni necesita ni recibe una explicación.
Sin embargo, es más común la práctica de acompañar esas decisiones
sumarias con un voto breve escrito solo para conocimiento de las partes .
EL VOTO DEL JUEZ
193
Como fue discutido con mayor extensión en el apartado 4 de capítulo IV,
por lo común, el tribunal en uno de estos votos explicará su resolución de
un modo abreviado , y especificará mediante una regla emanada del pro­
pio tribunal que ese voto no ha de tener efecto como precedente. Y hasta
un cambio reciente en las reglas de procedimiento federales , los tribunales
con frecuencia dictaban una regla que prohibía citar esos votos31 • En la era
moderna de las publicaciones electrónicas, esos votos generalmente están
disponibles , y de hecho muchos están publicados en el Federal Appendix.
Por eso , es más que un poco engañoso insistir en la descripción habitual de
esos votos como «no publicados». Pero lo importante que los tribunales que
suscriben esos votos breves y sin fuerza de precedente quieren dejar en claro
es que tienen alcance solo para las partes .
Esta práctica, que también es seguida en muchos de los tribunales de
apelación estatales más grandes y atareados , ha sido discutida 32• Un panel
federal sostuvo brevemente que era inconstitucional limitar el efecto de pre­
cedente de los propios votos sobre la base de que era una derogación inad­
misible de los poderes otorgados por el common law a los tribunales 33. En la
medida en q';le se apoyaba en la Constitución, la decisión era una aberración,
pero el aspecto discutible de la práctica subsiste. ¿Deberían los tribunales
emitir votos sobre los cuales otros no podrán apoyarse? ¿Alienta esta prác­
tica a evitar la responsabilidad de asumir con seriedad la redacción de los
votos? ¿Redactar un voto solo para el caso particular lleva a los tribunales
de apelación a debilitar las implicaciones de una decisión para los casos
futuros?
Todas estas son preguntas justas , pero viendo cuán extraño le resulta al
sistema jurídico en general ofrecer razones para sus decisiones , la práctica
de brindar razones abreviadas solo para las partes no parece, por mucho, tan
aberrante. Aun cuando nos centremos solo en los tribunales de apelación,
una parte del sistema jurídico en la cual la redacción de votos y la expresión
de razones es la norma, vemos que hacerlo tiene sus costos además de sus
beneficios . Y los beneficios no están restringidos a cuestiones de eficiencia
y necesidad práctica. Una vez que entendemos que ofrecer razones compro­
mete, aun de manera no absoluta, al tribunal con ciertas soluciones en otros
casos futuros , el tribunal que desee decirle a las partes por qué decidió como
31
Véase GANT, 2006.
Además de las referencias del apartado 4 del capítulo IV, véanse BERRING, 2002; BoGGS
y BROOKS, 200 1 ; CAPPALLI, 2003; CooPER , 2002; KESSLER y HuosoN 2006; MtcHELMAN, 2005;
SHANNON, 2006: 648-65 1 ; SULUVAN , 2005; A A.VV., 200 1 .
33 Anastasoff v. United States, 223 F.3d 898: 899-905 (8th Cir. 2000), desestimada por im- .
procedente, 235 F.3d 1054 (2000) (en pleno). Compárese con Hart v. Massanari, 266 F.3d 1 155:
1 1 70-1 174 (9th Cir. 200 1 ) Uuez KostNKst).
32
,
1 94
FREDERICK SCHAUER
lo hizo pero no desee comprometerse, puede usar el voto no citable o sin
efectos de precedente como una manera de respetar los deseos de las pru1es
por las razones y mantener la máxima flexibilidad . En la medida en . que no
exista una indicación de que los jueces usen la práctica para justificar su
holgazanería -y no hay pruebas en absoluto a ese respecto- , es difícil de
reprochar una práctica que parece aumentar junto con el aumento del trabajo
de los tribunales. Más aún, poco indica que la crisis por exceso de trabajo en
los tribunales de alzada vaya a ceder y, como resultado, las prácticas de los
fallos sin voto, los llamados votos no publicados, los votos no citables y los
votos sin efecto de precedente probablemente se queden entre nosotros. Los
votos discursivos de los jueces de apelación continuarán siendo una caracte­
rística central del common law, pero aun en el common law, el derecho es y
seguirá siendo mucho más que los votos de los jueces .
CAPÍTULO X
CREANDO DERECHO CON REGLAS
Y PAUTAS
l.
LA DISTINCIÓN B ÁSICA
En la mayoría de los Estados norteamericanos, el derecho prescribe a
los jueces de los tribunales de familia que resuelvan la custodia de menores
y los derechos de visita de manera tal que respeten el «interés superior del
menor» 1 • Se espera que el juez tome testimonios sobre los hechos , escuche
los argumentos y luego tome la decisión en su discrecionalidad relativa­
mente ilimitada para promover el interés superior del menor, por oposición
a, digamos , el interés superior de los padres o de la sociedad. Igual de in­
determinada es la Cuarta Enmienda a la Constitución, que prescribe que
«[e]l derecho de los habitantes de . . . [estar] a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias , será inviolable ...» : Los tribunales que aplican la Cuarta
Enmienda se enfrentan a la tarea de decidir qué constituye una «pesquisa» ,
una «aprehensión» y, en especial , qué pesquisas y' aprehensiones han de ser
consideradas «arbitrarias».
Para contrastar con los términos abiertos como «interés superior» y «ar­
bitrarias», considérese la especificidad de la regulación bajo la Ocupational
Safety and Health Act, que exige que en todas las construcciones con «más
de 20» y «menos de 200» empleados no haya menos de « [u]n inodoro y un
1 E.g., Ariz. Rev. Stat. §25-404 (2006); Cal. Fam. Code §30 1 1 (Parker's 200 1); Mass. Gen.
L., ch. 1 19 , §23 (2003); Mich. Comp. Laws Ann. 722.23 (West 200 1); Wash. Rev. Code §26.10.160
(3) (1 994).
196
FREDERICK SCHAUER
orinal por cada 40 empleados» 2• De manera muy similar, una regla de la Se­
curities and Exchange Commission, promulgada en el marco de la Securities
Act de 1 93 3 , obliga a los solicitantes de registro que presenten «tres ·copias
del formulario de registro» en «papel blanco de buena calidad, no satinado,
no mayor a 8!--2 por 1 1 pulgadas de tamaño» 3 . Y el art. III de la Constitución
manda que «Nadie será convicto de traición sino por el testimonio de dos
testigos del hecho incriminatorio . . . » 4.
La diferencia entre el primer grupo de prescripciones y el último debería
ser evidente. El primero, que incluye palabras como «interés superior>> y
«arbitrarias» , es amplio, vago, general e impreciso. El segundo, con su uso
de los términos como «más de 20» y «papel blanco, no satinado» , es deta�
Hado, específico, concreto y determinado. Convencionalmente, la diferencia
entre los dos grupos se describe como una diferencia entre reglas precisas,
como «más de 20» , y pautas vagas, como «arbitrarias» . La distinción entre
reglas y pautas aparece por todas partes , y ninguna discusión sobre el razo­
namiento jurídico estaría completa sin una consideración cuidadosa de esta
distinción fundamental5·
Aunque reglas como las enunciadas arriba son muy precisas , y aunque
las pautas descritas son vagas en extremo, la diferencia entre reglas y pau7
tas es en realidad una cuestión de grado. O , para decirlo de otro modo, el
extremo de la vaguedad - «el interés superior del menor» o «arbitrarias» ­
está cerca del final del espectro donde están la vaguedad y las pautas , y el
extremo de la precisión - «dos testigos», «papel blanco no mayor a 8 \.-2 por
1 1 pulgadas de tamaño» - está cerca del final del espectro donde están la
precisión y las reglas. Entre esos extremos hay un continuo , en el que algu­
nas prescripciones jurídicas están más cerca del extremo de las reglas y otras
del de las pautas. «Conduzca con precaución» es , con bastante claridad, una
pauta, pero «Disminuya la velocidad - Niños jugando» , «Ceda el paso al
tráfico que viene en dirección contraria» y «Encienda las luces al anochecer»
están en algún lugar intermedio. Ubicadas más o menos en él medio entre
las exigencias constitucionales de dos testigos para encarcelar por traición
y la edad mínima de treinta y cinco años para ser presidente, por un lado, y
las prohibiciones de castigos crueles e inusuales y de pesquisas y aprehen­
siones arbitrarias , por el otro, está la garantía de la Séptima Enmienda de uri
2
29 CFR. § 1 926.65, Table D .65 .2 (2002) .
Rules and Regulations Under the Securities Actof 1933, 17 CFR. §§230.402(a), 230.403(a).
(2002).
4 U.S. Const., art . III, §3, el. l .
5 Entre los análisis principales están los de GJLLEITE, 1 996; GRODIN, 1994; KAPLOW, 1 992;
KENNEDY, 1 976; KoROBKIN, 2000. Véase también DJVER, 1983 , y una aplicación muy influyente de
la distinción a algunas cuestiones constitucionales, en SULLIVAN , 1 992.
3
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAUTAS
1 97
juicio ante un jurado en los «juicios de common law» y la prohibición del
art. I de las <<leyes de condena sin juicio previo» . En consonancia con esto,
podría ser mejor pensar en una ubicación en el' continuo entre la vaguedad y
la precisión, y «¿Cómo de vago?» o «¿Cómo de preciso?» serían preguntas
mucho" más útiles que las que inquieren sobre si una prescripción es más
como una regla o como una pauta.
2.
REGLAS , PAUTAS Y LA CUESTIÓN
DE LA DISCRECIONALIDAD
El continuo entre las reglas y las pautas es importante por muchas razo­
nes . Pero por encima de todas ellas está la manera en la cual la elección del
punto del espectro puede ser un mecanismo muy efectivo para el manejo de
la discrecionalidad. La discrecionalidad es , por supuesto , una preocupación
central en el derecho. ¿Bajo qué circunstancias los funcionarios contarán
con la libertad para aplicar su propio juicio y tomar sus propias decisiones ,
y bajo cuáles la libertad se limitará o aun se eliminará casi por completo?
Por ejemplo-, cuando un juez está resolviendo cuál es el interés superior del
menor en una custodia, podría enfrentar una opción entre una madre adine­
rada que puede ofrecer al niño una educación de calidad y un padre menos
adinerado pero que parece comprender al niño mejor que su madre. Bajo
estas circunstancias , algunos jueces preferirán a la madre y otros al padre,
pero la idea básica de la discrecionalidad es que ninguna de esas decisiones,
de acuerdo con la pauta del «interés superior del menor» , será jurídicamente
incorrecta. La gente podrá criticar una u otra por considerarla incorrecta
desde el punto de vista moral, ignorante desde la psicología o basada en pre­
mígits fácticas erróneas . Por eso, no sería adecuado decir que las dos deci­
siones son igualmente correctas . Pero sí lo sería decir que las dos decisiones
son igualmente COlTectas desde el punto de vista jurídico y que, entonces,
cualquiera de ellas , en el curso ordinario de las cosas, podría ser confirmada
en una apelación . En contraste, si en lugar de la pauta del «interés superior
del menor» existiera una regla que estableciese que la custodia siempre de­
bía tenerla el padre más adinerado, un juez no ter¡:dría ya la discrecionalidad
para otorgarla al menos adinerado pero más diligente, y esperaríamos que
una decisión que lo hiciera fuese revocada en una apelación por haber exce­
dido la cuota de discrecionalidad conferida al juez6•
6 «Abuso de discrecionalidad>> es una frase muy común y, en efecto, el abuso de la discre­
cionalidad es comúnmente un fundamento para la anulación judicial de una decisión administra­
tiva. Véase, en general, KocH, 1986. Sin embargo, la frase solo tiene sentido si se asume que un
funcionario o un juez tienen una libertad de decisión, o de acción, considerable, que no llega al
abuso.
1 98
FREDERICK SCHAUER
La idea de la discrecionalidad tiene muchos nombres distintos . A ve­
ces se llama libertad de acción, a veces se la ve como una variedad de la
deferencia, y en el derecho comunitario europeo y el derecho europeo de
los derechos humanos , y a veces en otras partes, se la llama margen de
apreciación, la libertad con que cuentan los Estados miembros para realizar
sus juicios sobre cuestiones que están controladas en última instancia por el
derecho europeo 7 • Pero sin perjuicio de la etiqueta, la idea de discrecionali­
dad es que una institución con el poder de controlar o revisar dejará en pie
una multiplicidad de decisiones muy diferentes , incluyendo algunas que la
institución controlante pueda considerar incorrectas. Así como la regla que
prohíbe los vehículos en el parque podría permitir la discrecionalidad de un
juez acerca de si incluir o excluir las bicicletas , patinetes y coches de bebé,
cualquier otro funcionario con discrecionalidad tiene el poder de tomar una
de varias decisiones distintas.
Analizar la idea de discrecionalidad no es nuestra meta principal
aquí. Pero desde la perspectiva de las herramientas del razonamiento
jurídico, es importante apreciar que una manera común de otorgar dis­
crecionalidad es catalogar a la norma o reglamento aplicables como pau­
ta. Cuando Montana eliminó su límite de velocidad numérico durante
algunos años, reemplazándolo con la exigencia vaga - una pauta- de
que la conducción debía ser «razonable y prudente» , otorgó a los oficia­
les de policía la discrecionalidad para decidir qué velocidad y bajo qué
condiciones era razonable y prudente, y también se la otorgó a los jueces
de los tribunales de tránsito 8• La Corte Suprema de Montana posterior­
mente resolvió que «razonable y prudente» era una pauta que no bastaba
para dar fundamento a una ley que contenía sanciones penales, pero la
idea básica debería quedar clara. Cuando una prescripción está expre­
sada en términos amplios y vagos , otorga discrecionalidad y, por ende ,
un poder no solo a aquellos que deben aplicarla, como los funcionarios
policiales , sino también a aquellos que tienen la tarea de interpretarla,
como los jueces.
Al contrario, el uso de prescripciones que están en el extremo de l�s
reglas del continuo pueden entenderse como un mecanismo para limitar o
eliminar la discrecionalidad. Si la hora límite para, digamos , las firmas nece­
sarias para ingresar un candidato a una elección es las 5 p. m . , el funcionario
que decide si acepta la presentación tiene mucha menos discrecionalidad
que si la exigencia fuese solo que la presentación se hiciera «a tiempo» o
7
Véase DoNOHO, 200 1 .
Mont. Code Ann. 6 1-8-303 ( 1 996), anulada por su vaguedad en State v. Stanko, 947 P.2d
1 132 ( 1 998). Véase KING y SUNSTEJN, 1999.
8
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAUTAS
199
«con antelación suficiente a la elección como para permitir que las papeletas
sean impresas»9• De un modo parecido, el art. 35(1 ) de la Constitución de
Sudáfrica prescribe que
<<[t]odas aquellas personas que han sido arrestadas por haber cometido un
delito tienen el derecho ... de ser presentadas ante la Corte lo antes posible,
pero no más tarde que 48 horas posteriores al arresto; o al final del primer día
en el que sesiona la Corte después de haber transcurrido las 48 horas, si las
mismas vencen fuera del horario normal ordinario de la Corte, o en un día en
el que no sesiona la Corte» .
Estas prescripciones , por decirlo de manera suave, son vastamente más
precisas que sus equivalentes norteamericanas , que exigen un juicio «veloz»
en la Sexta Enmienda y un «debido proceso legal» en la Quinta. Esto no
debería sorprendemos. Abusos de poder por parte de policías, de fiscales y
aun de jueces eran ubicuos en la época del apartheid, que culminó con la
entrada en vigor de la nueva Constitución en 1 995 . Por eso, podemos en­
tender cierta reticencia al momento de redactar la Constitución para otorgar
discrecionalidad a, en gran medida, los mismos policías , fiscales y jueces
en servicio "durante el apartheid. Y aun luego de que la renovación de la
oficialidad comenzara, podemos entender el escepticismo residual acerca
de la discrecionalidad de los funcionarios en el sistema jurídico penal. Este
escepticismo naturalmente lleva a la elección de reglas antes que pautas . Las
prescripciones tan precisas citadas arriba son, justamente, la consecuencia
de esta actitud escéptica.
El escepticismo sobre la discrecionalidad no siempre es una función de
la desconfianza en los funcionarios . A veces nos preocupamos acerca de la
discrecionalidad excesiva porque nos interesa la falta de predictibilidad que
aparejaría. Si quiero saber cuán rápido puedo conducir, y se me dice que
debo conducir con razonabilidad y prudencia, no se me está respondiendo
más que si se me dijera que no debo .suscribir los contratos que atenten con­
tra el libre comercio para ayudarme a conocer las leyes antimonopolio. En
efecto, esta es una de las razones por las cuales La Corte Suprema tradicio­
nalmente ha creado las llamada reglas antimonopolio per se, bajo las cuales
patrones como los acuerdos de precios , el mantenimiento de los precios de
reventa y los acuerdos de venta condicionada a la compra de otro producto
se entiende que violan la Sherman Act sin considerar los efectos económicos
en el caso particular1 0 • Algunas de estas reglas per se han sido eliminadas o
9 Véase el caso no registrado de Vermont de Hunter v. Norman, descrito en ScHAUER,
1 988a.
10
E.g., Tzmes-Picayune Publishing Co. v. United States, 345 U.S. 594 ( 1 953) (acuerdos de
venta condicionada); United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940) (acuerdo de
200
FREDERICK SCHAUER
debilitadas 1 1 , pero la cuestión principal subsiste, respecto de que una regla
per se probablemente dé más información acerca de las consecuencias pro­
bables de una acción que las pautas , menos determinadas .
A veces se desea limitar la discrecionalidad simplemente en pos de la
eficiencia. Un inspector de alimentos en una aduana de frontera puede hacer
una determinación rápida de si un producto que intenta ingresarse al país
es o no es «carne» . Pero si el mismo inspector tuviera el poder de decidir
caso por caso si un producto es «inseguro» o «peligroso para la salud» ten­
dría mucho menos tiempo para vigilar a los transportadores de drogas y a
los terroristas. Las reglas precisas no solo requieren menos tiempo de los
funcionarios para la toma de decisiones rutinarias, sino que también les per­
miten a quienes diseñan los ambientes de tomas de decisiones el contratar
gente con menos preparación o experiencia. Decidir si una cierta clase y
nivel de basura industrial arrojada en un río es peligroso para el ambiente
probablemente requiera de un ambientalista experto, pero decidir si el nivel
de concentración de cierto químico está por encima o por debajo de un nú­
mero específico puede ser confiado con mucha más facilidad a un técnico
con menos experiencia y entrenamiento .
Aunque estas preocupaciones por la eficiencia son importantes , el uso
de prescripciones más cercanas a las reglas en el continuo que las separa
de las pautas normalmente es un producto de determinar que la realización
de juicios particulares para cada caso dará lugar a un número. inaceptable
de errores . Esa era la motivación tras las Federal Sentencing Gu idelines 12,
un sistema muy preciso y limitado para dictar sentencias, aunque aligerado
en cierto modo por la Corte Suprema1 3 , que pretendía reemplazar a uno
discrecional que había generado amplias disparidades en sentencias por los
mismos delitos. El uso de directivas más vagas en el extremo de las pau­
tas, de manera inversa refleja, por lo común, una consideración de que la
determinación individual o caso por caso es más importante, prefiriendo la
tolerancia de- los errores de los juicios individuales frente a los errores que
se derivarán de la sobre y subinclusión de las reglas rígidas y precisas. En
efecto, algo parecido es lo que llevó a la Corte Suprema a crear las Federal
Sentencing Guidelines como un poco menos semejantes a reglas . Pero po
precios); Dr. Miles Medica/ Co. v. John D. Park & Sons, !nc., 220 U .S. 373 ( 1 9 1 1 ) (regla per se
contra el mantenimiento de precios de reventa).
11
Véase, recientemente, Leegin Creative Leather Products, lnc. v. PSKS, Inc., 1 28 S. ct.
2705 (2007), que elimina la regla per se del mantenimiento de precios de reventa.
12
Pub. L. No. 98-472, 98 Stat. 1 937: 201 7 , codificadas corno 1 8 U.S .C. §§ 335 1 -3673, 28
U.S.C. §§ 991-998 (2002). Para una explicación autorizada sobre las metas originales, véase
BREYER, 1988.
1 3 Véase Rita v. United States, 1 27 S. Ct. 2456 (200 7); United States v. Booker, 543 U.S.
220 (2005) .
.
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAliTAS
201
hay una estrategia que sea mejor para todos los contextos. Por ende, la lec­
ción sería que la determinación de cuánto debe permitírsele a los funciona­
rios fij arse en el contexto de una instancia particular -en qué medida debe
operar bajo una pauta y no bajo una regla, o viceversa- será ella misma una
deterrriinación conceptual.
3.
ESTABILIDAD Y FLEXIBILIDAD
Es verdad que la ubicación en el continuo que existe entre las reglas y
las pautas es una manera importante de determinar la discrecionalidad entre
el emisor de la prescripción y quien debe aplicarla, interpretarla o hacerla
cumplir. Pero la diferencia entre las reglas y las pautas es, también, una
manera de determinar la toma de decisiones entre el presente y el futuro.
Cuando una legislatura, institución o tribunal establece una regla, está to­
mando una decisión ahora acerca de lo que deberá hacerse en el futuro. En
cambio, cuando se mueve en el continuo hacia el extremo de las pautas , deja
las cosas abiertas para el futuro y permite un enfoque flexible frente a los
problemas del mañana.
Acomodarse a un futuro que, como mucho, podemos percibir de manera
borrosa, es un problema común en el derecho, que además casi con seguri­
dad está creciendo. Por ejemplo, con respecto a los cambios rápidos en las
comunicaciones electrónicas, cualquier intento de escribir leyes específicas
en este momento está destinado a la obsolescencia como esas reglas espe­
cíficas de solo una generación atrás que no anticiparon, ni podrían haberlo
hecho, el uso generalizado de los teléfonos móviles, el desarrollo y la pre­
dominancia de intemet, y una densidad de comunicaciones por satélite que
convierte en arcaica a una lista de medios limitada a la radio, la televisión
y las películas. Lo mismo sucede en muchas otras áreas. Los desarrollos de
la clonación, la manipulación genétiCa, la identificación del ADN y mucho
más están, seguramente, condenando al fracaso o, al menos , a una obsoles­
cencia predecible, a todo intento de usar el conocimiento científico actual
como base para las categorías de las reglas que esperamos tengan efecto en
el futuro.
Así como la ubicación en el continuo entre las reglas y las pautas puede
ayudarnos a determinar la discrecionalidad, también puede determinar la au­
toridad de la toma de decisiones entre el presente y el futuro. Una regulación
de las comunicaciones que se redacta como una regla muy específica y que,
por eso, abreva inevitablemente en el conocimiento actual y no en el futuro,
fija hoy el poder para determinar las soluciones en y para un futuro incierto.
En cambio, una pauta mucho más vaga - «medio de comunicación» , por
202
FREDERICK SCHA UER
ejemplo- permitirá que el futuro tome las decisiones por sí mismo, al costo
de menos guía y menos precisión para el presente.
La fijación de la autoridad de la toma de decisiones entre el presente y el
futuro presenta, entonces , la negociación fundamental entre las reglas y las
pautas. Prescripciones muy específicas -reglas - maximizarán la certeza,
los límites y la predictibilidad, pero lo harán al costo de coartar la capacidad
para arribar a la solución correcta en un caso o situación que ahora no se
prevé. Y prescripciones mucho más vagas -pautas - mantendrán abierta
la capacidad de un decisor futuro para tomar la decisión correcta (asumien­
do, por el bien del argumento, que lo hará así) , pero al costo de ofrecer
poca certeza, poca predictibilidad y límites muy escasos para la toma de la
decisión .
No hay, reitero, una solución correcta para esta negociación inevitable.
No puede decirse que uno u otro enfoque es más o menos consistente con los
valores del Imperio de la Ley, porque aunque algunos de ellos son satisfechos
mediante reglas precisas, predecibles y entendibles, otros lo son mediante
pautas relativamente abiertas , que permiten a los jueces y a otros funcionarios
la discrecionalidad para hacer justicia en el caso individual. Pero aunque no
haya una respuesta sencilla o consistente, entender el modo en el cual el con­
tinuo entre las reglas y las pautas es una herramienta valiosa para distribuir la
autoridad entre los funcionarios , las decisiones entre el presente y el futuro y
nuestra preocupación entre la predictibilidad y la justicia particular, permitirá
a los participantes del sistema jurídico comprender uno de los mecanismos
más importantes del diseño institucional jurídico y regulatorio.
4.
REGLAS Y PAUTAS EN LOS VOTOS D E LOS JUECES
La distinción entre reglas y pautas es central para cuestiones de control
legislativo y discrecionalidad administrativa. Por eso, es cÓmún pensar en
reglas y pautas en términos del grado de especificidad y vaguedad de upa
disposición constitucional, de una ley y, especialmente, de un reglamento
administrativo. Pero los votos de los jueces también pueden ser fuentes de
guías , de órdenes y de autoridad. Por eso, también es analizable en qué me­
dida la guía que ofrecen se parece más a una regla o a una pauta.
Considérese, casi en uno de los extremos del continuo eritre las reglas
y las pautas, a la sentencia de la Corte Suprema de 1 966 en el caso Miran"
da v. Arizona 14 • En él , la Corte sostuvo que la Quinta Enmienda (o bien de
14
384 u.s. 436 (1966).
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAliTAS
203
manera directa, con respecto al gobierno federal, o bien a través de la De­
cimocuarta Enmienda, aplicada a los Estados) , obligaba que una confesión
u otra declaración efectuada por un sospechdso que hubiera sido sometido
a un interrogatorio, solo podía usarse en su contra si se le había advertido
de su derecho constitucional de permanecer callado y de su derecho a un
abogado. Al llegar a esta conclusión, la Corte podría haber afirmado lo que,
en efecto, fue una pauta que los tribunales inferiores debían seguir al eva­
luar reclamaciones ulteriores sobre el caso Miranda. Podría haber dicho, por
ejemplo, que una confesión u otra declaración sería admisible si, y solo si,
resultaba que esa declaración se había efectuado voluntariamente , y pudie­
ra establecerse con claridad que la determinación de voluntariedad era un
juicio contextua! que debía considerar todas las circunstancias en las que la
declaración había sido efectuada. O podría haber dicho que .las declaracio­
nes tomadas injusta, desleal o coercitivamente serían inadmisibles, una vez
más dejando a los tribunales inferiores en los casos particulares la tarea de
decidir, a la luz de las circunstancias, si una declaración fue tomada injus­
ta, desleal o coercitivamente. Si la Corte hubiera procedido de esa manera,
con el uso de exigencias flexibles , contextuales y vagas , habríamos dicho
que decidió �stablecer una pauta para que fuese seguida por la poliCía y los
tribunales inferiores.
Como es bien sabido por los espectadores de la televisión y las pelí­
culas , por no hablar de los abogados y los jueces , la Corte no procedió de
esa manera en el caso Miranda . En cambio, le dijo a los policías qué decir,
más o menos exactamente: «Tiene derecho a permanecer callado . Todo
lo que diga podrá ser y será usado en su contra en un tribunal. Tiene el
derecho a consultar con un abogado . Si no puede pagarlo, le será asignado
uno sin costo» . La Corte remarcó que si la policía no dice casi exacta­
mente esto antes de un interrogatorio, todas las declaraciones efectuadas
por el sospechoso a la policía serán excluidas del juicio. Y al decidir si la
policía actuó de manera consistente con las exigencias del caso Miranda
y la Quinta Enmienda , a los tribunales inferiores les fue impuesta la carga
de determinar si la policía pronunció algo muy Cercano a esas palabras
1
mágicas, y poco más.
El enfoque real de la Corte, entonces, tuvo una forma bastante cerca­
na a la de una regla. La Corte le dijo a la policía y a los tribunales infe­
riores exactamente qué debían hacer. Es destacable que los oficiales de
policía ahora leen un voto de la Corte Suprema cuando interrogan a un
sospechoso. Las palabras en la llamada «Tarjeta Miranda» , un texto que
los policías llevan consigo y leen en voz alta a quienes han aprehendido ,
están tomadas casi al pie de la letra del voto de la Corte Suprema. Y al
establecer exactamente lo que debían hacer los policías , la Corte actuó
de manera muy parecida a una legislatura o a un departamento de trán-
204
FREDERICK SCHAUER
sito cuando decide que los conductores no deben conducir a más de un
límite numérico de velocidad impreso en un cartel , en lugar de decir a los
conductores que deben conducir simplemente con prudencia, cuidado o
razonabilidad .
Es discutible si los tribunales deben actuar como lo hizo la Corte en
el caso Miranda, o en Roe v. Wade 15, cuando estableció el criterio preciso
de los trimestres para fijar las restricciones que los Estados podían normar
respecto del derecho de una mujer a abortar. Para algunos críticos, estable­
cer reglas detalladas está reservado a un parlamento, y un tribunal, cuando
hace cosas que parecen legislativas , excede su autoridad y va más allá de su
competencia particular como tribunal1 6 • Pero esta crítica parece extraña, al
menos si asumimos que otros tribunales, hacedores de políticas y personas
comunes deberían guiarse por lo que los tribunales han decidido 17• Si cree­
mos que los tribunales solo han de tomar decisiones para las partes , quizás
no sea tan malo que otros no puedan ser guiados por esas decisiones . Pero
especialmente en el caso de la Corte Suprema, que en estos días decide tan
pocos casos, una visión tal del rol de la Cmie parece tan ineficiente como
irreal. Hay reglas que se dirigen a los tribunales y pretenden decirles cómo
decidir casos, y hay otras que están dirigidas a los ciudadanos y a los funcio­
narios que simplemente quieren saber qué hacer 18 • Y los votos de jueces que
remedan las prescripciones que se encuentran en el extremo de las reglas
del continuo que las separa de las pautas, con frecuencia suelen enfocarse ,
plausiblemente, e n ofrecer una fuente de guía tanto para ciudadanos como
para funcionarios no judiciales . Especialmente donde un voto lidia con con­
ductas que son repetidas a diario por numerosos individuos, la precisión al
modo de las reglas ostenta la virtud de ofrecer un consejo razonable para
muchas personas . Las ventajas de hacerlo suelen superar a las desventajas
que derivan de la renuncia a la flexibilidad que devendría de una forma más
parecida a la de las pautas 19•
Junto a los que critican a los tribunales cuando emiten· prescripciones
semejantes a las reglas, están los que sostienen que los tribunales de ap,e­
lación solo deben decidir «Un caso por vez» 20 • Con frecuencia, insisten en
que esto es lo que los tribunales hacen mejor, o que es lo único que legíti­
mamente deben hacer21 • La cuestión de la legitimidad puede estar en cierta
15
16
17
18
19
20
21
410 u.s. 1 1 3 ( 1 973).
Véase NAGEL, 1985 . Véase también AMAR, 2000.
Véanse MoNAGHAN, 1975: 20-21 ; ScHAUER, 1995b.
Véanse BuNDY y ELHAUGE, 1993; DAN-COHEN, 1984.
Véase ScHAUER, 2006a.
Véase SuNSTEIN, 1999.
Véase HARTNETT, 1999.
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAUTAS
205
forma alejada de los temas del razonamiento jurídico y del continuo entre
las reglas y las pautas , pero no de las otras dimensiones del argumento que
propone decidir un caso por vez, decidir un;:t controversia particular y no
establecer prescripciones amplias para que otros decidan. Y un argumento
a favor de este enfoque es que tomar decisiones amplias - decisiones que,
en efecto, resuelvan casos que no están planteados ante el tribunal� exige
capacidades con respecto a la prueba de los hechos que están más allá de lo
que podemos esperar en un proceso de apelación. Cuando un tribunal decide
una cuestión de manera amplia - cuando decide que todos los interrogato­
rios realizados por todos los policías a todos los sospechosos en todas las
circunstancias deben estar precedidos por una advertencia de la clase que
la Corte Suprema delineó en el caso Miranda - está decidiendo en efecto
un gran conjunto de casos, pero en el proceso se le exige que adivine cómo
podrían ser esos otros casos . Por ejemplo, es como asumir que muchos de
esos otros casos serán parecidos al que están resolviendo , algo consistente
con lo que los psicólogos llaman <<disponibilidad» 22 -la creencia en que lo
que está más accesible cognitivamente para nosotros es representativo de
una clase más grande de actos , eventos o casos- . Pero los hechos sobre los
cuales de)Je .enfocarse un tribunal de apelación no suelen ser representativos
en absoluto, y en esa medida dictar resoluciones amplias en el contexto de
los casos concretos podría no ser la mejor manera de establecer principios
de derecho amplios 23 •
Una vez más , no hay una respuesta correcta o una incorrecta a la pre­
gunta sobre si los tribunales de apelación deben establecer reglas amplias
en el proceso de decidir los casos , o si deben centrarse en general la mejor
respuesta para el caso bajo tratamiento, dejando otros casos para otras oca­
siones y otros decisores . Sin embargo , la decisión acerca de cuánto resol­
ver y, por ende, cuánto derecho crear - es demasiado tarde ya para pensar
que los tribunales no crean derecho- es muy similar a la distinción entre
reglas y pautas . Importa la determinación de la autoridad decisora entre
varios decisores potenciales . También , la atribución de responsabilidad
por la toma de decisiones entre el presente cierto y el futuro incierto. Por
último , importa la tensión omnipresente entre las ventajas de la flexibili­
dad frente a la virtud de permitir a los ciudadanos, funcionarios , abogados
y otros tribunales saber cuál es el derecho , aun asumiendo que no siempre
será el mejor derecho que podría haberse generado para cada litigio indi­
vidual y cada acto particular.
22
La idea original es de TvERSKY y KAHNEMAN, 1974: 1 1 27 . Ahora hay una bibliografía vo­
luminosa al respecto. Véanse, e.g., ÜILOVICH, ÜR!FFIN y KAHNEMAN, 2002; PLOUS , 1 993; CARROLL,
1 978.
23 Véanse DEVINS y MEESE, 2005 . RACHL!NSKr, 2006; ScHAUER, 2006b.
206
5.
FREDERICK SCHAUER
SOBRE LA RELACIÓN ENTRE LA AMPLITUD
Y LA VAGUEDAD
Comenzamos este capítulo describiendo la distinción convencional entre
reglas precisas y pautas vagas (o indeterminadas). Hemos pasado gradual­
mente a la cuestión de si los tribunales deben pronunciarse en resoluciones
amplias o restrictivas. Entonces, este es el lugar adecuado para señalar que
la escala que va de la amplitud a lo restrictivo tiene poco que ver con la es­
cala que va de la precisión a l a vaguedad .
Podemos comenzar con un ejemplo sencillo. Tomemos la catego­
ría de los insectos . Se trata de una categoría enorme . En primer lugar,
hay montones de insectos . Trillones . Muchos más que mamíferos , peces
y aves sumados . Y hay muchas clases de insecto s . Una vez más , hay
muchas más especies de insectos que en todos los otros miembros del
reino animal junto s . Pero aunque hay montones de insectos y montones
de clases de insectos, la categoría de los insectos es muy determinada,
y también la palabra «insecto» . Como cualquier otra palabra, no está
perfectamente determinada y, en_ ciertos contextos , ciertamente podemos
imaginarnos dudando de si un insecto de juguete o uno muerto son real­
mente insectos , del mismo modo que cuando dudamos de si una bicicleta
o un patinete son vehículos para el fin de la regla que prohíbe la entra­
das de vehículos en el parque. Pero para la categoría de los ·insectos , la
proporción de casos límite es muy pequeña. No es inexistente, pero es
mucho más pequeña que la clase de los casos no límite de los vehículos,
digamos , o de las escuelas o , por tomar un ejemplo que hizo famoso el
filósofo Ludwig WITTGENSTEIN , de los juego s 24• Lo que el ejemplo de
los insectos nos enseña, entonces , es que las categorías amplias pueden
ser extremadamente precisas . Y, por supuesto , las categorías estrictas
pueden ser vagas . Aun cuando haya menos casos de heroísmo que de
insectos, y aunque la mayoría de la gente acordaría en que el heroísmo es
bastante raro, el término mismo es vago en extremo, y no habría mucho'
acuerdo en qué cuenta como un acto heroico y qué no .
24 «Alguien me dice: "¡Enséñales un juego a los niños !". Yo les enseño a jugar dinero a los
dados y el otro me dice "No me refería a un juego así''» . W!ITGENSTEIN, 1 958: 33. El ejemplo ha
sido usado y mal usado innumerables veces, y ha generado una bibliografía numerosa, pero la
idea básica es que la palabra <<juego», como se usa en el lenguaje, se refiere a muchas cosas distin­
tas que podrían tener lo que se llama un parecido defamilia entre ellas. Es decir, que no hay una
lista de condiciones necesarias y suficientes que compartan todas las aplicaciones adecuadas de l a ·
palabra <<juegO>>. Aun así, hay casos claros d e juegos - e l béisbol, por ejemplo , o e l ajedrez- y
casos marginales -jugar con las acciones en la bolsa, quizás - , y la incapacidad para especificar
las condiciones necesarias y suficientes para aquello que constituye a los casos claros no significa
que esos casos claros no existan.
CREANDO DERECHO CON REGLAS Y PAUTAS
207
En el derecho , la distinción entre lo preciso y lo vago es , en gran
medida, una cuestión acerca de la discrecionalidad , sobre la flexibilidad
y sobre las metas enfrentadas de la predictibilidad y la justicia particu­
larizada. Y la distinción entre lo amplio y lo estrecho es, en gran medi­
da, una cuestión sobre cuánto deben hacer los tribunales , legisladores u
otros creadores de reglas cuando resuelven un caso o producen una regla.
Tanto la distinción entre lo amplio y lo restrictivo y entre lo preciso lo
vago - ambas , por supuesto , son cuestiones acerca de un lugar en un
continuo y no simplemente acerca de una cosa u otra - son importantes ,
pero no son iguales . Un tribunal al que le importa no decidir demasiado
pero también ofrecer una guía podría, por ejemplo , tomar una decisión
que contenga una regla precisa pero estrecha . La Corte Suprema podría
haber espe cificado, como en el caso Miranda , casi las palabras exactas
que debía contener una advertencia·, pero podría haber limitado , como
no lo hizo , los casos en los cuales esas palabras debían emitirse a una
clase más estrecha de interrogatorios policiales o de delitos . En ese caso,
habría optado por un enfoque de la decisión que estaría más cerca del
extremo de las reglas en el continuo que las separa de las pautas , pero
en el extren;J.O más estrecho del continuo entre lo estrecho y lo amplio . Y
así, habría hecho algo bastante distinto de lo que fue hecho en Miranda ,
donde la Corte estableció una regla que fue , como la clase de los insec­
tos , tanto amplia como precisa.
De manera inversa, en una variante hipotética diferente del caso Mi­
randa real, la Corte podría haber decidido que la flexibilidad era más im­
portante que el proporcionar una guía. Podría haber decidido , por ejemplo,
que en 1 966 no podía predecir todas las posibilidades futuras de conducta
correcta e incom;cta de la policía, o que el caso en el que entendía - una
controversia real que involucraba al Estado de Arizona y un individuo
llamado Ernesto Miranda, en el contexto de un caso penal particular con
hechos particulares - no ofrecía suficiente información para que la Corte
creara reglas amplias para el futuro : Así, podría haber preferido algo más
semejante a una pauta que a una regla; por ejervplo, que las confesiones
serían inadmisibles si no fuesen «notificadas» . Pero todavía habría debido
elegir el alcance de la aplicación de esa pauta . .Podría haber decidido que
la pauta de las confesiones «notificadas» (o « .no notificadas») se aplicaría
a todos los interrogatorios , o que sería mejor restringir su aplicación a una
clase mucho más estrecha de acciones policiales, A veces, los argumentos
para optar por pautas serán similares a los que llevan a decidirse por lo
restrictivo y no por la amplitud - las dos son maneras de dejar algunas
determinaciones para el futuro, por ejemplo- , pero sigue siendo el caso
de que la cuestión del alcance de una regla o una resolución es diferente
de la cuestión de su precisión .
208
FREDERICK SCHAUER
Podrían escribirse libros enteros acerca de las técnicas de creación de
reglas 25, y en efecto algunos de los manuales sobre redacción de leyes tie­
nen esta meta aproximada. Pero la creación de reglas no es solo trabajo de
los parlamentos . Una vez que reconocemos que los tribunales , así como los
parlamentos , crean derecho, podemos comenzar a pensar en que la creación
de reglas por parte de los j ueces es una tarea que merece mayor atención que
la que ha recibido hasta ahora.
25 Sorprendentemente, y quizás por desgracia, muy pocos de esos libros se han escrito real­
mente. Quizás se crea que esas cuestiones son autoevidentes, pero no lo son. Y quizás se crea que
las técnicas para crear reglas pueden escogerse de otros lugares , pero, una vez más, hay bastantes
pruebas en contrario.
CAPÍTUL O XI
DERECHO Y HECHOS
l.
SOBRE LA IDEA DE UN HECHO
La mayor parte de las discusiones acerca del razonamiento y la argu­
mentación jurídica, incluyendo mucho de este libro , tienden a enfocarse más
que nada en el derecho, y muy poco en los hechos. Los tratamientos estándar
asumen que las cuestiones interesantes en el caso Donoghue v. Stevenson 1
son acerca de si la señora Donohue debía tener derecho a una indemnización
por parte del embotellador deJa bebida a pesar de la ausencia de vínculo
contractual entre ellos. Ignoran, entonces , la pregunta de si lo que salió de
la botella realmente se trataba de un caracol descompuesto, o cuán mal la
hizo sentir, si es que lo hizo, el hecho de verlo. Sabemos después del caso
Ra.ffles v. Wichelhaus2 que cuando ambas partes contratantes están funda­
mentalmente equivocadas acerca del _objeto del contrato, no hay contrato en
absoluto. Pero ¿cómo sabemos que había dos barcos llamados Peerless, y
cómo sabemos que las dos partes en verdad estaban equivocadas? El caso R .
v . Dudley & Stephens3 e s u n infaltable en las clases de derecho penal, pero
¿cuán hamb1ientos estaban en verdad los sobrevivientes , y cuán cercano a
la muerte estaba el grumete antes de ser asesinado para la supuesta supervi­
vencia de los otros? Y aunque la Corte Suprema en el caso Brown v. Board
oj Education4 parece basar su conclusión en la proposición de que edificios
1 [ 1932) A .C. 562 (H.L.).
2 H. & C. 906, 159 Eng. Rep. 375 (Ex.. 1 864) .
3 14 Q.B .D. 273 ( 1 884). Para un comentario atractivo e importante, véase SIMPSON, 1 984.
4 347 u.s. 483 ( 1 954).
210
FREDERICK SCHAUER
educacionales físicamente equivalentes pero racialmente separados menos­
cababa la educación de los niños negros , ¿cómo obtuvo la Corte esa infor­
mación, y esta era correcta?
Todas estas son cuestiones de hecho. ¿Era un caracol descompuesto? ¿Hubo
dos barcos llamados Peerless, o solo uno, o tal vez tres? ¿Los niños negros
obtienen una educación peor en escuelas segregadas, para negros, cuyas instala­
ciones y la preparación de los maestros son los mismos que en las escuelas para
blancos? Estas preguntas, tradicionalmente, son contrastadas con cuestiones de
derecho. ¿Es un fabricante (o embotellador) directamente responsable frente al
consumidor cuando hay un caracol descompuesto en una botella de cerveza de
jengibre? ¿Hay un contrato cuando las partes contratantes tienen creencias dife­
rentes acerca de lo que están contratando? ¿Es el estado de necesidad una exi­
mente frente a una acusación por homicidio? Una escuela nominalmente igual,
pero segregada racialmente, ¿viola la Decimocuarta Enmienda? La sentencia
judicial típica incluye una explicación inicial de lo que sucedió -la cuestión de
hecho- y luego pasa a la determinación de lo que el derecho debe hacer a la
luz de lo que sucedió -la cuestión de derecho- .
La distinción entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho no es
sencilla. Una controversia acerca de cómo explicar la diferencia entre derecho
y hechos ha generado una cantidad considerable de comentarios5, incluyendo
la posición de que la distinción es ilusoria6• Gran parte del debate se centra
en las consecuencias del modo en el cual, convencionalmente, el .jurado (o un
juez que explícitamente esté sirviendo como evaluador de los hechos) tiene la
carga de determinar los hechos, mientras que el juez tiene la función de inter­
pretar y (tal vez) aplicar el derecho. No obstante, en realidad los jurados toman
muchas decisiones que en parte involucran determinaciones de derecho, como
si las acciones de alguien fueron «razonables», o si las acciones del demanda­
do «causaron» el daño que sufrió el actor. De manera inversa, los jueces por lo
común hacen determinaciones fácticas cuando llegan a conclusiones legales ,
a veces solo en virtud de que deben hacer la determinación fáctica de que una
regla o un precedente es o no derecho, y a veces, especialmente con respecto a
cuestiones constitucionales, porque hacer determinaciones con respecto a l<:>s
hechos es parte de lo que queremos que hagan los jueces para asegurar que los
valores constitucionales se preserven7 •
Pero aunque en el derecho la distinción entre derecho y hechos puede enra­
recerse con velocidad, la confusión no surge siempre de la falta de una distinción
fundamental entre hechos y derecho, que se toma menos misteriosa si'la pen5
Véanse, e.g., FRIEDMAN, 1 992; MONAGHAN, 1985; WEINER, 1966.
6 ALLEN y PARDO, 2003 .
7 Véanse FAIGMAN, 199 1 ; MoNAGHAN, 1985; HoFFMAN, 2001 .
DERECHO Y HECHOS
211
samas como una variante de las distinciones venerables entre hechos y valores,
ser y deber y descripción y prescripción8 • En cambio, la confusión se deriva del
modo en el cual el derecho ha insistido tradicionalmente que los hechos son para
los jurados y el derecho para los jueces , cuando en realidad muchas de las cosas
que hacen los jurados mediante la aplicación del derecho importan determina­
ciones jurídicas, y muchas de las cosas que hacen los jueces implican realizar
determinaciones fácticas. Si aceptarnos que la distinción entre el derecho y los
hechos no sigue, ni puede seguir, a la distinción entre lo que hacen los jueces y
lo que hacen los jurados, entonces no deberemos rechazar la distinción básica
entre lo que sucedió y lo que alguien debe hacer para reconocer que realizar de­
terminaciones fácticas es una parte central del razonamiento y la argumentación
jurídicos, en todos los niveles del sistema jurídico.
Así, aunque las decisiones jurídicas , aun las tomadas por jueces y aun
las tomadas en los tribunales de apelación , implican por lo común tanto
elementos fácticos como jurídicos , las discusiones sobre el razonamiento
jurídico tradicionalmente se han enfocado casi con exclusividad en los últi­
mos 9• Se ha asumido que pensar acerca. de cuestiones fácticas concierne al
derecho de las pruebas o que realizar determinaciones fácticas no es en ver­
dad una cuestión de razonamiento jurídico . Pero dado que las cuestiones de
derecho casi siempre se fijan en las de hecho, y dado que las de hecho están,
de maneras diversas , estructuradas por las reglas jurídicas y por las formas
características del razonamiento , excluir cuestiones de hecho del problema
del razonamiento jurídico parece peculiar. Por eso, en este capítulo aborda­
remos el tema de las cuestiones de hecho y examinaremos los procesos de
razonamiento que usan quienes toman decisiones jurídicas para determinar,
a primera instancia, simplemente qué sucedió.
2.
DETERMINANDO LOS HECHOS EN EL JUICIO: EL DERECHO
DE LAS PRUEBAS Y SUS CRÍTICOS
En el curso normal de las cosas , el determinar qué sucedió corresponde
al tribunal de juicio. ¿Disparó la imputada a su 1marido? ¿Estaba la firma
B También hay, naturalmente, controversias y desafíos acerca de estas distinciones venerables,
algunas de las cuales, pero no todas, provienen de perspectivas llamadas, con cierta displicencia,
«posmodemas». Es verdad que muchas de las descripciones propuestas tienen un componente nor­
mativo, con valores que son contrabandeados bajo la cubierta de supuestas descripciones neutrales.
Sin embargo, es suficientemente implausible insistir en que no hay diferencias entre «John disparó
un arma cuya bala ingresó en el corazón de Mary y causó su muerte» y «John debe ir a prisión por
asesinar a Mary». De manera que los desafíos , pretendidamente sofisticados, a cualquiera de las
distinciones mencionadas. en el texto no necesitan detenemos aquí por más tiempo.
9 Una excepción destacable es la del famoso realista jurídico Jerome FRANK, en FRANK,
1949.
212
FREDERICK SCHA UER
auténtica del testador al pie del documento que tiene la apariencia de un tes­
tamento? ¿Qué tipo de daño causó el agua en el caso Rylands v. Fletcher 1 0,
y cuánto le costaría al demandado repararlo? Normalmente, estas cuestiones
se determinan en un juicio y no en una apelación , y lo son por la persona o
institución que llamamos «evaluador de los hechos»'. En los sistemas del
common law 1 1 , el evaluador de los hechos clásico es el jurado, aunque en
muchos casos penales y en la mayoría de los civiles la determinación de lo
que sucedió la realiza el juez que preside el juicio.
Si dejamos de lado el derecho por �n momento, podemos apreciar el he­
cho de que hay muchas maneras de conocer algo del mundo. Por ejemplo,
fuera del sistema jurídico un método común de determinar lo que sucedió en
el pasado es salir e investigar, como hacen los detectives de la policía cuando
se cometió un delito, o los investigadores del Congreso cuando se inicia una
investigación sobre las causas de un desastre como la explosión del transbor­
dador espacial Challenger o las filtraciones nucleares en la isla Three Mile. La
investigación misma adopta muchas formas, pero todas comparten la idea de
que los investigadores salen al campo, formulan preguntas , revuelven, entre­
vistan testigos, examinan las pruebas físicas y luego toman una decisión.
En otros contextos , particularmente en la ciencia, la manera de hallar
algo es realizando un experimento. A veces, en un laboratorio . Otras , pro­
porcionando a algunas personas una droga y a otras un placebo , o una va­
riante de este método. Otras más, los científicos y otros investigadores pue­
den analizar un experimento natural, la situación en la cual el mundo y no
el científico crea las condiciones en las cuales casi todo es igual excepto
alguna consecuencia o síntoma cuya causa deseamos identificar. Los inves­
tigadores de las ciencias sociales suelen conocer el mundo recolectando y
analizando datos, a veces con grandes matrices computarizadas de informa­
ción, o conjuntos de datos . Corren regresiones utilizando variables distintas ,
típicamente en un intento de ubicar las causas y las consecuencias de varios
fenómenos sociales.
Sin duda, existen otras formas de descubrir los hechos del mundo , pero
catalogarlas aquí no sería de utilidad. La relevancia de mencionar algunos
de los métodos más extendidos es destacar el hecho de que la manera ca1 0 3 L.R.E. & l. App 330 (H.L. 1868).
• N. del T.: no existe en el derecho de derecho continental una función estrictamente equiva­
lente a la del «trier ojfact» del common law; por eso, se utiliza en el texto la expresión «evaluador
de hechos», para dar cuenta de su rol.
11
En general, no hay jurados en los sistemas de derecho continental, y los jueces determinan
los hechos y aplican el derecho. No obstante, en algunos sistemas de derecho continental, y en
ciertas ocasiones, los jueces resuelven los casos, especialmente los penales, conjuntamente con
varias personas legas comúnmente llamadas «asesores» .
.
DERECHO Y HECHOS
213
racterística que tiene el derecho para determinar lo que pasó difícilmente
sea universal, ni la única para enterarse de las cosas, aun de aquellas que
el derecho necesita saber para satisfacer sus propios fines . En efecto, los
métodos de investigación que asociamos con el derecho en el mundo del
common law -juicios adversariales en los cuales toda la información con
la que cuenta el juez o el jurado para fundar su decisión es proporcionada
por las partes - tampoco son universales . Por ejemplo, en Francia, los jue­
ces juegan un rol activo en conducir e instruir las investigaciones penales
más serias 1 2 , y las variaciones de este enfoque pueden hallarse en muchos
otros países de derecho continental. En Inglaterra, antes del siglo xv, los
jurados mayoritariamente se procuraban ellos mismos la información, y
se esperaba que se apoyaran en su conocimiento personal de los litigantes ,
en s u conocimiento personal de la situación y e n lo que podían averiguar
por sus propias investigaciones 13• La idea de que un jurado - o de un juez
funcionando como un evaluador de los hechos- debe desconocer en lo
fundamental a los litigantes y a los hechos concretos antes del juicio es un
invento relativamente moderno, y para nada universal. Pero aun dejando de
lado la cuestión de los conocimientos previos del jurado, difícilmente pueda
considerars� autoevidente la posición que sostiene que la mejor manera de
efectuar una determinación fáctica es ceder a las partes toda la carga de traer
las pruebas , y luego contar con un grupo de legos para que la evalúen de un
modo adversaria!, más que en uno, digamos, investigativo o colaboracional,
y en lugar de confiar en las personas que pudieran tener los conocimientos
expertos relevantes . Este método adversaria! del common law tampoco es
evidentemente incorrecto. En efecto, ha sido replicado en otros dominios en
los que se toman decisiones . La iglesia católica apostólica romana, después
de todo, ha institucionalizado el concepto del abogado del diablo como ma­
nera de asegurarse que la impresión inicial del candidato a la santificación
no se acepte de manera definitiva antes de escuchar el mejor argumento
en contra de que el santo haya sido en realidad tal. Así, la determinación
de los hechos en la mayoría de los países del common law se apoya en la
creencia de que los procedimientos adversaria!, en los que las partes tienen
la responsabilidad primaria de producir las pruebas, son modos valiosos de
determinar la verdad , aun sin ser los únicos. Así como un argumento a favor
de un sistema de libertad de expresión se apoya eri el presupuesto de que una
buena manera de encontrar la verdad es a través del enfrentamiento entre
ideas opuestas , el proceso adversaria! se funda en presupuestos similares 14 •
Dejemos que las partes traigan su prueba, dejemos que la evidencia esté su12
Un relato instructivo e intrigante es el de McKrLLOP, 1997 .
Véanse ANAND, 2005; GREEN, 1 988.
1 4 Esto no significa necesariamente que la epistemología adversaria! sea una manera par­
ticularmente confiable de determinar la verdad, sea en un debate público (véase Schauer, 1982:
13
214
FREDERICK SCHAUER
jeta a la forma particular de escrutinio que llamamos interpelación cruzada
y luego dejemos que la verdad, o al menos la aproximación más cercana que
podemos alcanzar, emerja. O creamos eso .
Este no es el lugar para evaluar el sistema adversaria! como método de
descubrimiento de la verdad, sea para la iglesia católica, para la deliberación
pública o para el derecho. Pero contrastar los métodos del derecho para pro­
bar los hechos con otros que son o fueron usados en otros contextos u otros
países, ponen al método jurídico en la perspectiva adecuada. Más aún, con­
trastar el sistema adversaria! con otros nos recuerda que los jurados o aun
los jueces no solo están a merced de las partes en. términos de qué pruebas
pueden considerar, sino que también están expuestos a un haz de fallos cog­
nitivos - parcialidad, falta de atención y muchísimas otras - que afectan a
la mayoría de los seres humanos que deben tomar decisiones . En efecto, mu­
cha de la investigación en ciencias sociales , más que nada por parte de los
psicólogos , se concentra no solo en cómo los jurados -y los jueces, a ese
respecto- podrían estar sujetos a muchos de los mismos fallos cognitivos
que observamos en todos aquellos que toman decisiones 1 5 , sino también en
el hecho de que aun algunos de los métodos característicos del derecho son
potencialmente más defectuosos que lo que el derecho tradicionalmente ha
asumido. Las declaraciones de testigos presenciales, por ejemplo , son mu­
cho menos confiables que lo que mucha gente ha creído tradicionalmente 1 6 ,
y aun los métodos científicos confiables como la identificación mediante el
ADN están sujetos a las imperfecciones de los seres humanos cuyo trabajo
es administrar las pruebas y analizar los resultados 17 •
La investigación jurídica de los hechos no está sujeta solamente al mon­
tón de problemas de un enfoque adversaria! para hallar la verdad. También
está amenazada por el extraño conjunto de normas que se conoce como
derecho probatorio. El espacio no permitirá ofrecer aquí siquiera un resu­
men breve de su sustancia, pero igualmente es importante destacar sus pre­
supuestos peculiares. En parte por las necesidades especial_e s del sistema
adversaria!, en parte por una preocupación de fondo por los derechos de
los imputados, y en una gran parte porque investigar los hechos ha sido,
1 5-34) o aun en la sala de audiencias de un tribunal (véanse FRANK, 1949: 80-8 1 ; GREEN, 1 930;
LUBAN, 1 988: 68-92; LANGBEIN, 1 985).
15 InveSiigaciones cada vez más numerosas y muy valiosas se enfocan en los fallos cogniti­
vos de los jurados, de los jueces como evaluadores de pruebas y de los jueces como intérpretes .y
aplicadores del derecho. Con respecto a Jos jurados , a cuyo respecto la bibliografía es, de lejos,
la más numerosa, véase DEVINE, 2007; HAsTIE, ScHADKE y PAYNE, 1 998; MAcCouN y KERR, 1 988.
Sobre Jos jueces como recolectores de pruebas, véanse RoBJNsoN y SPELLMAN , 2005; SPELLMAN ;
2007; WISTRICH, GUTHRIE y RACHLINSKI, 2005 . Sobre Jos jueces y e l derecho, véanse GUTHRIE,
RACHLINSKI y WISTRICH, 200 1 ; ScHAUER, 2006a; SIMON, 2004; 2002; 1 998.
1 6 Véanse, e.g., LoFTUs y DoYLE, 1 997; LoFTUs y GREEN, 1980; WELLS y LDFTUS, 1994.
17 Véanse, e.g., GARRET, 2008: 84, n . 109; lMWJNKELRIED, 1 99 1 ; THOMPSON y FoRo, 1 989.
DERECHO Y HECHOS
215
tradicionalmente, el dominio de un jurado sin un entrenamiento especial ni
en derecho y en análisis fáctico, se desarrolló un conjunto de normas cuya
principal función ha sido mantener pruebas aun relevantes fuera del alcance
de un jurado frecuentemente poco confiable . Por temor de que los jurados
den demasiada importancia a algunas pruebas y demasiado poca a otras , las
leyes sobre prueba tienen un conjunto de reglas exclusorias que suele pare­
cer extraño. Por ejemplo , aunque con frecuencia le otorgamos cierto peso
a lo que la gente escucha que otra gente dice, el derecho tradicionalmente
ha advertido a los jurados sobre que no debía tomar en cuenta la prueba de
oídas. Y a pesar del hecho de que comúnmente pensamos que lo que alguien
ha realizado en el pasado puede ayudarnos a determinar si ha hecho algo
semejante en el presente, muchas de las pruebas del «mal carácter» , «actos
incorrectos anteriores» o aun condenas previas por el mismo tipo de delito,
se excluyen de los juicios típicos.
Las reglas de exclusión de las pruebas han generado no poca ira en nues­
tro viejo amigo Jeremy BENTHAM, quien prácticamente las habría eliminado
por completo a favor de lo que ha llamado un sistema «natural» (por oposi­
ción al «técnico>> , que ahora ha venido a conocerse como sistema de pruebas
libres) 18 • Bajo un enfoque natural o de pruebas libres, que BENTHAM no creyó
diferente de lo que la gente hace en su vida diaria, la prueba no se excluye
en un principio mediante reglas que eliminan categorías enteras de pruebas ,
como testimonios de oídas o condenas anteriores . En cambio, virtualmente
toda la prueba relevante se admite y luego es tamizada, pesada y evaluada a
la luz de otras pruebas para dar a cada pieza probatoria el peso que merece.
Algunas pruebas parecerán inviables y se descartarán, a otras se les dará
algo de peso pero se dejarán de lado. La cuestión básica es que , cuando
estamos tratando de averiguar lo que pasó, no establecemos un sistema que
dejará fuera de nuestro proceso de investigación pruebas potencialmente
relevantes , solo porque cuadre en alguna categoría de pruebas imperfectas .
Al objetar un sistema de determinación fáctica básicamente estructurado
acerca de una serie de exclusiones que BENTHAM consideró artificiales y ca­
tegóricas , BENTHAM fue seguido entonces , y más alín con posterioridad, por
muchos otros, incluidos no pocos filósofos dedicados a la epistemología 19• Y
en aspectos importantes, BENTHAM y sus aliados han venido prevaleciendo.
En especial , con la disminución de la importancia del jurado - los jurados
han desaparecido a los fines prácticos en los casos. civiles de todo el mundo
del common law, excepto en los Estados Unidos, donde la Séptima Enmien­
da y sus equivalentes constitucionales estatales han rescatado del olvido a ·
18
19
BENTHAM, 1827 .
E.g. , ÜOLDMAN, 1 992; LAUDAN, 2006; HAACK, 2004.
216
FREDERICK SCHAUER
los jurados civiles - , las reglas formales de pmeba se han ido relajando
de manera consistente. Los jueces sin jurados suelen tratar a las reglas de
prueba de manera casual, y parecen no tener muchos reparos para anunciar
que como no hay jurado, la mayoría de las reglas de exclusión de pruebas
simplemente serán ignoradas20 • Más aún, las reglas de exclusión como la de
los testimonios de oídas y la de los documentos originales (con frecuencia
llamada «regla de la mejor prueba») , están cada vez más sujetas a un con­
junto de excepciones, y varias otras reglas de exclusión han sido eliminadas
oficialmente o ignoradas de manera no oficial. Todavía podemos estar lejos
del sistema preferido por BENTHAM de las pruebas libres , pero también lo
estamos del sistema tan regulado y plagado de exclusiones que motivó la
furia de BENTHAM 2 1 •
La institución bastante peculiar del sistema adversaria!, la aún más
peculiar institución del jurado, y la idea especialmente peculiar de las re­
glas de prueba exclusorias rígidas son solo una parte de los muchos temas
de este libro. El derecho hace las cosas distinto, para bien o para mal, y la
diferencia entre cómo determina el derecho los hechos de un caso y cómo
otros decisores conocen el mundo a su alrededor es consistente con el uso
jurídico de los mecanismos inusuales que hemos considerado antes , como
el stare decisis y el compromiso con el control de las reglas, que a veces es
subóptimo. Y como con otras herramientas del razonamiento jurídico , los
métodos jurídicos para la investigación de los hechos no son totalmente
exclusivos del derecho. Las determinaciones adversariales pueden hallarse
en otros ámbitos donde se toman decisiones , así como también reglas de
prueba exclusorias . Pero el hecho de que los métodos del derecho no sean
exclusivos no significa que el derecho no sea diferente a todo lo demás. Por
eso, no debería sorprendemos que tanto con respecto a los hechos como con
el derecho, es un error no reconocer que la toma de decisiones dentro del
sistema jurídico es , como mínimo , un poco diferente.
El compromiso del derecho con sus propios métodos de ·determinación
de los hechos se refleja incluso en la estructura de la toma de decisiones jurí­
dicas acerca de cuestiones de derecho . Como el derecho está comprometido
con la distinción entre quien evalúa los hechos y quien determina el derecho ,
la determinación de los hechos típicamente se separa de las conclusiones
20
Véanse ScHAUER, 2006c.
Esto es especialmente evidente una vez que advertimos que BENTHAM ubicó gran parte de
su considerable capacidad para indignarse contra las reglas de competencia, que hacían imposible
para la mayoría de las mujeres, los menores, los presos y los propios justiciables ser testigos en
un juicio. En los Estados Unidos, las reglas de competencia han sido eliminadas en su mayor
parte y, aunque todavía hay cosas sobre las cuales los testigos no pueden declarar, quedan pocas
exclusiones absolutas fundadas en su estatus o sus características personales.
21
DERECHO Y HECHOS
217
de derecho cuando el mismo juez de juicio toma a su cargo las dos tareas .
Más importante aún, los antecedentes de hecho suelen ser, excepto en las
instancias más atroces, tratados como sagrados en el proceso de apelación .
Es solo una míni ma hipérbole decir que si un jurado hallara que la luna está
hecha O.e queso verde, se esperaría de un tribunal de apelación puesto a re­
solver una cuestión jurídica acerca de la luna o del queso verde que tomara
la conclusión fals a del jurado como verdadera. Hemos visto a través de este
libro que las cuestiones de competencia en sentido amplio - lo que es im­
portante no es solo lo que se decide sino quién tiene la autoridad para hacer­
lo- son una característica ubicua del análisis jurídico . Y la competencia en
este sentido amplio tiene mucho que ver con la determinación de los hechos .
Es trabajo de un jurado , o del juez de juicio actuando como evaluador de
los hechos, determinar los hechos . Aun si los hechos que ha establecido el
evaluador de los hechos le parecen incorrectos a un tribunal de apelación,
las conclusiones aparentemente erróneas sobre los hechos deben ser timadas
de todos modos como verdaderas . Esto parece extraño a veces , pero puede
ser parte de una característica amplia y generalizada del derecho mismo. Lo
que hace al derecho diferente es que la toma de decisiones jurídicas, acerca
de los hechos o del derecho , difiere del simple mandato a los jueces o a otros
decisores jurídicos de que simplemente deben «hacer lo correcto» . Así como
la toma de decisiones basada en reglas o precedentes con frecuencia exige
a los decisores jurídicos hacer algo distinto que lo correcto , la obligación
fuerte de aceptar los hallazgos fácticos a veces genera la misma clase de so­
luciones subóptimas . Para algunos, esto puede ser algo malo, pero para otros
simplemente es parte del compromiso del derecho para lograr, en suma, el
mayor bien, aun si eso exige abandonar la aspiración de hacer lo que los
decisores particulares creen que es lo correcto en los casos particulares.
3.
LOS HECHOS Y EL PROCESO DE APELACIÓN
Al comienzo de este capítulo hemos hecho referencia al caso Brown
Board of Education y el modo en el cual la Corte Suprema se apoyó
en estudios psicológicos que mostraban que los niños afroamericanos se­
gregados sufrían educacionalmente por su exclusión de las escuelas a las
que concurrían niños blancos . Este aspecto del caso Brown generó mucha
controversia, por diversas razones 22• Primero, no estaba claro que las con­
clusiones de los estudios fuesen necesariamente correctas. Otros psicólogos
habían llegado a conclusiones distintas , y existía la preocupación acerca de
v.
22
Para descripciones de la controversia, véanse MoNAHAN y WALKER, 1985: 84-99, 106;
SANJAY , 2002.
218
FREDERICK SCHAUER
si la litigación era la mejor manera de resolver cuestiones discutidas acerca
de hechos científicos.
Más importante, la Corte Suprema pareció realizar su propia ev'aluación
de la cuestión, en lugar de confiar sin más en la resolución de las cuestiones
fácticas por parte del tribunal de juicio. Podría ser, como discutimos en los
apartados anteriores, que la litigación y el sistema contencioso no sean las
mejores maneras de resolver algunas , o todas, las cuestiones fácticas . Pero
es la manera de la cual se vale el derecho, y ha sido así por siglos . Sin em­
bargo, esto no es así en los tribunales de apelación, y por otros tantos siglos
se ha asumido que determinar los hechos es tarea del tribunal de juicio y que
la tarea del tribunal de apelación es evaluar el manejo del derecho por parte
del tribunal de juicio. S i , dejando de lado un error evidente o un perjuicio , el
tribunal de juicio, a través de un juez o de un jurado, ha hallado x, entonces
x debe ser aceptado como verdadero. El abogado que intente argumentar
ante un tribunal de apelación que x no es verdadero , rápidamente se verá
reprendido por intentar valerse de un tribunal de apelación para replantear
determinaciones fácticas que se toman por definitivas .
Este es un buen modelo, pero puede no captar por completo la medida
en la cual los tribunales de apelación están ellos mismos involucrados en la
determinación de cuestiones de hecho. Brown v. Board of Education puede
haber resaltado la cuestión por la fama del caso y porque la referencia de la
Corte Suprema, en una nota al pie, a los estudios relevantes puso en eviden­
cia lo que sucedía, pero este tipo de caso no es tan inusual.
Por ejemplo, considérese New York Times Co. v. Sullivan 23 , el caso de
1 964 en el cual la Corte Suprema constitucionalizó y revolucionó el de­
recho de difamación a lo largo de los Estados Unidos , al sostener que los
funcionarios públicos (y, luego , las figuras públicas) 24 podían tener éxito
en un caso por injurias solo si probaran con claridad convincente no solo
que lo que ha sido dicho sobre ellos es falso, sino también que ha sido
dicho con conocimiento de su falsedad. En otras palabras, debían probar
no solo la publicación intencional, sino la falsedad intencional . Este fue
un cambio dramático en el common law, y la Corte lo justificó al concl'uir
que la crítica de los funcionarios públicos sería «sin inhibiciones, sóli¡:la y
abierta» solo si los editores eran relevados de su responsabilidad incluso
por sus falsedades negligentes . Esta conclusión empírica bien podría ser
verdadera, pero no está para nada claro cómo llegó la Corte Suprema a
saber que lo era. Alguien podría pensar que la proposición es autoevi­
dente, pero una vez que advertimos que las críticas no inhibidas , sólidas
23
24
376 u.s. 254 ( 1 964).
388 u.s. 130 ( 1 967).
DERECHO Y HECHOS
219
y abiertas de la prensa contra los funcionarios públicos existen en países
con doctrinas sobre la difamación muchísimo más restrictivas que la nor­
teamericana (Australia, por ejemplo) , se vuelve menos claro que la propo­
sición fáctica que fuera el eje de la conclusión de la Corte sea autoevidente
como creyó la propia Corte. Sin embargo, esta proposición fáctica acerca
del comportamiento de la prensa fue un elemento esencial de la conclusión
del fallo. Pero lo importante aquí no es si la Corte estuvo en lo cierto (pro­
bablemente) o no (posiblemente) en su evaluación. La cuestión relevante
es en qué medida una proposición fáctica potencialmente refutable - y
no una que haya sido parte de las actas del juicio - resultó central para
la conclusión jurídica de la Corte. Quizás porque en el caso Sullivan no
citó fuentes no jurídicas, como en el caso Brown , el vínculo fáctico en la
cadena argumental de la Corte fue menos obvia. Pero en Sullivan , como en
Brown , la Corte apoyó su conclusión en una proposición fáctica refutable ,
cuyos hechos no se habían investigado.
Mucho de esto es verdad, y con un nivel de controversia más cercano al
del caso Brown que el caso Sullivan , con respecto a la conclusión de la Corte
en el caso M,app v. Ohio25 , sobre que las pruebas obtenidas ilegalmente no
pueden ser usadas en un juicio penal ulterior, sin que importe su confiabili­
dad. Por ejemplo, si un requisito ilegal condujo al descubrimiento de drogas
que sin duda pertenecían al imputado, después del caso Mapp esas drogas
deberían excluirse como prueba del juicio. La Corte basó su conclusión en
la creencia de que una regla exclusoria provocaría que la policía evitara in­
volucrarse en conductas inconstitucionales . Pero, una vez más, esta es una
conclusión empírica c<;>n la cual muchas personas razonables podrían estar
en desacuerdo, y lo están26. Quizás la policía no se preocupe demasiado por
lo que sucede en los juicios y sí, principalmente, por atrapar a los delincuen­
tes. O tal vez los comportamientos inconstitucionales de la policía se des­
alentarían más amenazándolos cori sanciones internas personales contra los
policías . Pero cualquiera fuera el caso; lo importante es que, una vez más, el
camino de la Corte hacia una regla nueva atravesó una determinación fáctica
cuya prueba principal parece venir de las creencias; experiencias , corazona­
das, intuiciones y sociología lega de los propios jueces .
Finalmente, considérese el voto plural en el caso Bush v. Gore21 • Al
concluir en que la Corte Suprema de Florida había errado al rechazar la
impugnación que Bush había hecho al procedimiento de cómputo de votos
de Florida, sobre la base de la igualdad ante la ley, la Corte Suprema con25
26
27
367 u.s. 643 ( 1 96 1 ) .
Véase KAMISAR, 1983.
531 u.s. 98 (2000).
220
FREDERICK SCHA UER
sideró importante que el cómputo de votos inválidos no era, en los hechos ,
un suceso infrecuente históricamen te, y que muchos votos presidenciales
inválidos se habían computado en la mayoría de las elecciones anteriores.
Si esto debía o no haber sido importante para la Corte no es pertinente
para nuestra discusión de la determinación de los hechos . Lo crucial aquí
es el hecho de que, otra vez, en su proposición fáctica no hay virtualmente
comprobación alguna, y la Corte llegó a su conclusión, como fue discutido
con mayor extensión en el capítulo IV, sobre la base de varios artículos de
periódicos , presuntamente hallados por los jueces (o, más probablemente,
por sus secretarios) a través de una búsqueda informática en la red Nexis .
Los casos Brown, Sullivan, Mapp y Bush v. Gore son todos casos consti­
tucionales resueltos por la Corte Suprema, pero sería m1 error creer que este
fenómeno es exclusivo del derecho constitucional. Cuando HoLMES insistió
en que «la vida del derecho no ha estado signada por la lógica, sino por la
experiencia»28, dejó claro que los jueces de apelación, tanto al seguir como
al crear «el camino del derecho» , debían apoyarse en determinaciones empí­
ricas y fácticas, un fenómeno extensamente teorizado casi un siglo más tarde
por Melvin ErsENBERG al mostrar cómo el apoyarse en lo que llamó «propo­
siciones sociales» es un elemento esencial en el razonamiento del common
law29 • El caso Henningsen, por ejemplo , se apoyaba en una posición acerca
de la naturaleza de las relaciones de consumo que provino en gran medida
de las propias impresiones de la Corte. Y cuando la Cmte de Apelaciones de
Nueva York concluyó, en el caso Adams v. New Jersey Steamboat Co.30, en
que un camarote de un barco de vapor era más parecido a un cuarto de hotel
que a un compartimento de un tren, se apoyó ostensiblemente en lo que él
creía acerca de las proposiciones fácticas enfrentadas relativas a los usos
normales y las expectativas con respecto a los barcos de vapor, los hoteles
y los trenes.
Pero si las proposiciones sociales - que son conclusiones de hecho,
aunque acerca de condiciones sociales generales y no acerca de los hechos
particulares del caso concreto- juegan un rol tan grande en la resolución. 1de
las apelaciones, ¿cómo averiguará un tribunal de apelación los hechos nyce­
sarios para llegar a esas conclusiones? Esta ha sido una cuestión recurrente,
que el juez BREYER de la Corte Suprema, más que nadie, ha puesto en el fren­
te del debate jurídico, especialmente en el contexto de las pregunta� acerca
28
HoLMES, 1 8 8 1 : l .
29 EISENBERG , 1 988.
3 0 45 N .E . 369 (N Y 1 896). El caso ha devenido en un patrón para la discusión acerca del
uso correcto e incorrecto de la analogía en el razonamiento jurídico. Véanse PosNER, 2008: 1691 70; WEINREB, 2005; BREWER, 1996; y el capítulo V, supra .
.
.
DERECHO Y HECHOS
22 1
del silencio3 1 • El juez BREYER mismo es poco reticente acerca de ir más allá
de los registros para realizar determinaciones fácticas que cree necesarias
para resolver los casos ante él. Su voto particular en el caso Lopez v. United
States32 está repleto de referencias a materiales económicos , sociológicos y
político s relativos a la cuestión de si la posesión de armas en las escuelas
públicas tenía un efecto en el comercio interestatal . De un modo parecido,
el voto del juez BREYER (otra vez particular) en el caso sobre una acción
afirmativa en el colegio secundario Parents Involved in Community Schools
v. Seattle School Pistrict No ] 33 aprovechó profundamente no solo su propia
investigación acerca del marco fáctico de ese caso34, sino también en inves­
tigaciones empíricas de largo alcance acerca de la historia, la sociología, la
psicología y las políticas de la distribución de los estudiantes en las escuelas
públicas norteamericanas . Para el juez B REYER, la cuestión del manejo de
la investigación fáctica y científica en las apelaciones ha sido apremiante
por un tiempo, pero podría ser que no estemos especialmente cerca de una
respuesta.
Si lo que HoLMES llamó experiencia y EISENBERG proposiciones sociales
son un componente omnipresente y, en efecto, necesario de la toma de de­
cisiones jurídicas en el common law, ¿dónde han de conseguir los jueces de
apelación (o los de juicio que hagan determinaciones jurídicas y no fácticas)
la información necesaria para arribar a sus conclusiones fácticas y empíricas?
Los votos del juez BREYER, los datos de las ciencias sociales en el fallo Brown
v. Board oj Education y los reportes periodísticos en el voto del juez KENNEDY
en el caso Bush v. Gore , tienen la virtud de mostrar las fuentes sobre las cuales
se apoyaron los jueces . Pero los casos Sullivan, Mapp , Henningsen y Adams
31 Véase BREYER, 2000; 1998b.
32 5 14 u .s . 549 (1995).
33 1 27 S. Ct. 2738 (2007).
J.> Esta práctica es tanto inusual como controvertida. Hay una distinción tradicional entre los
hechos legislativos y los hechos adjudicatarios. Los primeros son los hechos necesarios para crear
o fundamentar una regla jurídica. Los segundos, los hechos de una controversia o aplicación de
una regla particulares. Esta es una distinción que tiene cierta impbrtancia con respecto a cuestio­
nes del debido proceso y el derecho a ser oído, porque está aceptado que los individuos tienen un
derecho al debido proceso, que implica ser notificado y ser oído ton respecto a hechos adjudicata­
rios que producirán consecuencias adversas para ellos, pero no con respecto a Jos hechos legislati­
vos que producirán consecuencias adversas para ellos en cuanto miembros de una clase afectada
por la regla legislativa. Véase Metallic lnvestment Co. v. State Board of Equalization ofColorado,
239 U.S. 441 ( 1 9 1 5); Londoner v. Denver, 2 1 0 U.S. 373 ( 1908): Relacionada pero en algún as­
pecto diferente a la cuestión de la notificación y el ser oído, está la cuestión de si un tribunal de
apelación debería investigar hechos adjudicatarios no fundados o aun reevaluar hallazgos acerca
de hechos adjudicatarios realizados por el evaluador de los hechos. La respuesta tradicional a es­
tas cuestiones ha sido una negativa contundente, y la medida en la cual los jueces pueden o deben
investigar acerca de los hechos de este caso, por fuera de los procesos adversariales formales con
reglas de prueba, es más controvertido y mucho menos aceptado que la idea de que los jueces
pueden y deben realizar su propia investigación con respecto a los hechos legislativos.
222
FREDERICK SCHAUER
son , justamente por esa razón , más importantes . Aun cuando un juez no cita
revistas académicas no jurídicas o periódicos u otra cosa, está, aunque de ma­
nera menos evidente, apoyándose en fuentes de información que son fácticas
de un modo fundamental , que bien pueden ser discutidas y que son incorpo­
radas al derecho, de alguna manera, por debajo de la mesa. Esto más allá del
modo en el cual esas proposiciones pueden dar lugar a consecuencias adversas
para una de las prutes sin que ella tenga muchas oportunidades, o no tenga
ninguna, para contradecir esas proposiciones mediante el proceso adversaria]
normal , incluyendo, pero no limitado a, la interpelación cruzada35•
En la medida en que las proposiciones fácticas refutadas cada vez más son
«señalizadas» por la cita de materiales no jurídicos36, la cuestión se vuelve
más evidente. Pero la pregunta más profunda no es sobre los materiales que
consultan o cita:n los jueces para realizar determinaciones jurídicas , por oposi­
ción a determinaciones fácticas adjudicatarias . Aun sin una consulta explícita
y sin citas , los jueces que crean derecho, y con frecuencia los que simplemente
lo aplican , deben apoyarse en conclusiones empíricas que apenas espían de­
bajo de la superficie. Cuando la existencia de esas conclusiones no se anuncia
por medio de, por ejemplo , citas de periódicos o libros y revistas no jurídicos ,
existe el riesgo de que ignoremos la medida en la cual esas conclusiones están
abiertas a ser refutadas . Esto bien podría ser una función de los que los jueces
creen que es el conocimiento común , pero que otros podrían querer discutir.
La cita de materiales que están fuera del canon jurídico tradicio1_1al puede ser,
para algunos , fuente de alarma. Pero también puede ser una manera en la que
las proposiciones empíricas que necesariamente forman parte de la creación
judicial de derecho, y muchas veces de su aplicación, puedan ser discutidas
y refutadas . Esto , en lugar de que simplemente se disfracen con el traje del
conocimiento común o de lo que los jueces creen , no siempre de manera co­
rrecta, y no siempre sin relación con sus propios bagajes de conocimiento , la
sabiduría común de la humanidad.
35 Vale la pena destacar aquí que la práctica tradicional en Inglaterra, ahora de algún modo
suavizada, prohíbe que los jueces realicen su propia investigación sin la presencia de un conséjo,
aun con respecto al derecho. Los casos y las leyes no citadas y planteadas por las partes o discutidas
en un uibunal abierto podrían no existir. Esta práctica puede parecer inusual a los norteamericanos,
pero es parte de una tradición de oralidad que enfatiza que en un litigio no debe suceder nada que no
sea transparente y esté disponible para que todas las partes argumenten al respecto. Véanse KARLEN,
1964; EHRENBERG, 2004; MARTINEAU, 1 986; PosNER, 2006a. La tradición puede dar lugar a alegatos
de apelación extraordinariamente largos (que con frecuencia duran varios días, en lugar de los típi­
cos treinta minutos por lado en los tribunales de apelación norteamericanos), porque la expectativa
es que todo sobre lo que Jos jueces se apoyan está abierto a ser discutido por ambas partes. Esto
produce una tendencia a apoyarse solo en un rango estrecho de fuentes jurídicas aceptadas amplia­
mente. Pero previene la mayoría de las objeciones motivadas en que los jueces toman decisiones
basadas en información no conocida o no discutida por ambas partes.
36 Véase la discusión en el apartado 4 del capítulo IV, supra. Véanse también SCHAUER y
WISE, 2000.
CAPÍTULO XII
LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES
l.
LA CARGA DE LA PRUEBA
El derecho navega a través de la niebla de la incertidumbre. Al tratar de
averiguar qué sucedió en el pasado, el sistema jurídico debe lidiar con me­
morias defectuosas, documentos perdidos , testigos ausentes , jurados distraí­
dos y otros incontables impedimentos para saber de manera muy confiable
qué tuvo lugar en realidad meses o años antes . Y aun tratando de conocer
cuál es el derecho aplicable a los hechos percibidos de manera tan imper­
fecta, los abogados y los jueces enfrentan un mundo de precedentes en con­
flicto, leyes vagas , desacuerdos fundamentales y un conjunto de obstáculos
adicionales para ser capaces de determinar exactamente qué es lo que el
derecho exige.
·
No solo el derecho realiza su tarea en condiciones de incertidumbre.
Pero el sistema jurídico es complejo, y en él la Syparación de poderes , en
un sentido no técnico (o, al menos , no constitucional) es una considera­
ción dominante : Los tribunales de apelación deben dar cuenta de las tareas
asignadas a los jurados y a los jueces de instancia, los tri�unales federales
tienen la exigencia constitucional de estar al tanto de los dominios propios
de los tribunales estatales , y viceversa, y los tribunales involucrados en la
revisiónjudicial de acciones legislativas o administrativas deben reconocer
las diferentes responsabilidades de los parlamentos y la formación experta
de las administraciones. La cuestión que se ventila ante un juez rara vez es
nada más que una pregunta sobre qué es lo correcto. Casi siempre se inclu­
ye la determinación de quién debe ser el encargado de establecer qué es lo
224
FREDERICK SCHAUER
correcto. La competencia puede ser un componente importante del derecho
procesal civil, pero es mucho más central para la mera estructura y la propia
idea de derecho . Porque el derecho está caracterizado por su interés no solo
en lo que se decide sino en quién debe decidirlo.
En esas condiciones de incertidumbre y responsabilidades divididas , la
carga de la prueba y sus conceptos acompañantes de deferencia y presun­
ción juegan un rol importantísimo . Estos conceptos nos dicen justamente
cuán seguro ha de estar el sistema jurídico para alcanzar una conclusión
particular y, de manera indirecta, le indican al sistema qué debe suceder en
el caso de que no esté suficientemente seguro. Al especificar cuánta con­
fianza debe tener el derecho para producir una solución jurídica particular,
en especial la carga de la prueba refleja valores sustantivos más profundos ,
y no solo procesales, que varían dependiendo de las consecuencias de esa
solución .
·
La incidencia más familiar de la carga de la prueba es en los casos pena­
les . Allí encontramos la exigencia famosa de que la fiscalía debe probar su
easo más allá de toda duda razonable. Pero ¿ qué significa eso, y qué valores
refleja? Para responder estas preguntas , y también en pos de la simpleza y
la claridad, asignémosle a la carga de la pmeba una probabilidad numérica
muy aproximada 1 • Así, podemos partir de la premisa que la fiscalía debe
probar su caso de manera que el jurado, para condenar, deba tener, diga­
mos , un 95 por 1 00 de certeza de la culpa del imputado. Este porcentaje es ,
en cierto sentido, arbitrario, o como mínimo es una estimación burda, pero
capta la idea básica de que la pauta que exige un conocimiento más allá de
toda duda razonable exige que el jurado o el juez tengan un grado muy alto
de certeza de la culpa del imputado para condenar. Si no están 95 por 1 00
seguros , deben dictar un veredicto de «inocente».
Una característica importante de una carga tan alta de la prueba es que
si se la toma en serio -y hay escasas razones para creer que esto no es así
en la mayoría de los casos penales - , puede predecirse que- la pauta del 95
por ciento «más allá de toda duda razonable» sistemáticamente dejará sin
condena a un gran número de personas culpables . Supóngase que tenernos
diez imputados , y que la probabilidad de que cada uno de ellos haya co­
metido un delito es del 90 por 1 00 , pero solo del 90 por 100. Si el jurado
hace su trabajo correctamente, los diez imputados quedarán libres , porque
en ninguno de esos casos la acusación ha alcanzado la carga de la prueba
exigida, del 95 por ciento de certeza en la culpa del imputado . Pero como
la certeza respecto de cada uno de los diez imputados de que hubieran co­
metido el delito por el cual se los acusa es en realidad solo del 90 por l 00 ,
1
Véase MosTELLER y Yomz, 1 990.
LA CARGA DE LA PRUEB A Y SUS PARIENTES
225
podemos esperar que nueve de los diez sea en verdad culpable, a pesar de
que saldrá en libertad.
Al dejar en libertad a tantos culpables , la pauta de la «prueba más allá de
toda d1.1;da razonable» puede parecer una mala idea. Y ciertamente le parece
así a legiones de políticos que afirman que el sistema jurídico consiente a los
delincuentes y deja a demasiados escapar de los castigos que merecen. Pero
William BLACKSTONE nos ha dado la justificación canónica para el enfoque
del derecho . «El derecho sostiene que es mejor que diez personas culpa­
bles escapen» , e�cribió en 1 759, «antes que una inocente sufra» 2 • Lo que
BLACKSTONE entendió era que si el sistema jurídico empleara una carga de la
prueba de intensidad más baja en los casos penales , digamos del 60 por 100,
podríamos esperar que de cada diez imputados cuya probabilidad de ser
culpables fuese exactamente el 60 por 100 y no más, los diez irían a prisión,
pero solo seis de ellos serían culpables3• Ningún culpable saldría libre, pero
cuatro inocentes serían castigados. Y eso, para BLACKSTONE y para el sistema
jurídico que defendía, era, simplemente, demasiado. BLACKSTONE pensaba
y todavía pensaría que el que personas culpables queden libres es algo des­
afortunado, pero que es mucho peor cuando los inocentes son condenados .
E n consecuencia, el sistema jurídico calibra la carga de l a prueba de manera
tal que el derecho pueda satisfacer el interés social de encarcelar a los culpa­
bles y el de mantener muy bajo el número de inocentes que castiga4•
La solución de B LACKSTONE -'la nuestra- al problema de la incerti­
dumbre está lejos de ser perfecto. Si realmente quisiéramos evitar siempre
la condena de un inocente, deberíamos establecer la carga de la prueba en
un nivel astronómicamente alto - certeza absoluta, o un 99,99 por 100 de­
terminado por tres jurados consecutivos , o algo por el estilo- , y habríamos
solucionado la mayor parte del problema de condenar a un inocente. Pero lo
habríamos hecho con el coste de condenar a muy pocos culpables . La pauta
que han escogido los sistemas jurídicos del common law es un equilibrio,
pero inclinado ciertamente hacia el jui�io social de que condenar al inocente
es mucho peor que absolver al culpable, pero también que evitar la condena
del inocente no es el único valor social en juego.
2 BLACKSTONE, 1769 , 4: *358 . B LACKSTONE
FoRTESCUE había escrito en 1 4 7 1 que «Debo, en
no fue el primero en expresar esa idea. John
efecto, preferir veinte hombres culpables que
escapen por piedad que un inocente condenado injustamente». FoRTESCUE, 1 47 1 : 65 . Y en 1 824
se dijo que «es mejor que noventa y nueve ... infractores puedan escapar que el que un inocente
sea condenado» . STARKIE, 1 824: 756. fORTESCUE, B LACKSTONE y STARKIE expresan el mismo
principio, pero las diferencias entre diez a uno, veinte a uno y noventa y nueve a uno reflejan
diferentes posiciones acerca de los daños comparativos de los dos tipos de errores . Véase , en
general, VoLOKH, 1997.
3 Para los aficionados a la estadística, vale la pena destacar que la proporción de B LACKSTONE
de diez a uno refleja una carga de la prueba de 0,9 1 .
• Véase KAPLAN, 1968 .
226
FREDERJCK SCHAUER
Comparemos ahora la pauta del derecho penal con la usada comúnmente
en los juicios civiles. El actor vencerá simplemente si prueba su caso me­
diante una preponderancia de sus pruebas . Los ingleses llaman a· esto «el
balance de las probabilidades» . Si el actor prueba su caso por una mínima
preponderancia - digamos, un 50 ,00000 1 por lOO- vencerá, pero si está
por debajo de eso , no .
Esta es una pauta muy diferente de la que se usa en los casos penales .
Sucede que los valores en juego son muy diferentes. Es cierto que es lamen­
table cuando un demandado que no tuvo culpa, digamos, es considerado
responsable en una acción por daños y tiene que pagar una indemnización.
Pero a los ojos del derecho esto no es más lamentable que alguien lesionado
por la culpa de otro no pueda obtener una indemnización porque, por error,
no ha sido considerado responsable. A diferencia del caso penal, donde con­
sideramos el error de encarcelar a un inocente mucho peor que el de liberar
al culpable , en el contexto civil entendemos que el error de un actor injusta­
mente no indemnizado no es más serio que el de un demandado injustamen­
te considerado responsable. Siendo los dos errores equivalentes, la carga de
la prueba escogida refleja esta equivalencia de valores subyacentes5 •
Aunque la prueba más allá de toda duda razonable y la preponderancia
de la prueba son los criterios más conocidos y más utilizados , de hecho hay
muchos otros. Los individuos no deben ser internados en hospitales psiquiá­
tricos, por ejemplo, a menos de que haya sido acreditado con pruebas «cla­
ras y convincentes» que son peligrosos para sí o para otros . Generalmente
se acepta que esta pauta es en algún sentido más alta que la de la preponde­
rancia de la prueba, pero algo más baja que la de la prueba más allá de toda
duda razonable6• La policía puede obtener una orden de allanamiento solo
si puede establecer una «causa probable» -las palabras exactas que usa la
Cuarta Enmienda- para creer que la búsqueda permitirá hallar pruebas del
delito que está investigando. Y aunque puede ser aún más difícil de traducir
esta pauta en un número, se entiende que esto pone una carga de la prueba
más pesada sobre la policía que la «sospecha razonable» , aplicable cuando
quiere demorar y hacer preguntas a una persona pero no pretende allanar su
morada7 •
s De hecho, la cuestión es un poco más complicada, porque el actor debe probar.cada ele­
mento de su demanda mediante la preponderancia de su prueba. En otras palabras, el actor debe
probar todos los elementos mediante una preponderancia de sus pruebas para ganar, pero, en el
marco de esta pauta, el demandado ganará si prueba solo un elemento, El efecto de esto es colocar
una carga sobre el actor que es levemente más alta que una mera preponderancia. Véase AI.l.EN,
1 99 1 .
6 Véase Addington v. Texas, 441 U.S . 418: 432-433 (1979).
' Véase Alabama v. White, 496 U.S. 325 ( 1 990); Terry v. Ohio, 392 U.S . 1 ( 1 968) .
LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES
227
Aunque la carga de la prueba es más visible con respecto a la determi­
nación de la solución final de un caso civil o penal, se nota aún más cuando
se usa en conjunto con las diversas resoluciones que han de ser adoptadas
antes del fallo, o cuando la carga se asigna a una parte o a otra para los dis­
tintos elementos de un caso. Con respecto a las numerosas preguntas jurídi­
cas y fácticas que los jueces escuchan antes de llegar al propio juicio, a las
cuestiones procedimentales y probatorias que surgen durante el juicio y las
numerosas y diferentes cuestiones sustantivas , una u otra parte tendrá lo que
se llama la carga de la persuasión. Por ejemplo, en los casos penales el im­
putado tendrá la carga de la persuasión cuando alegue insania, una coartada
o autodefensa. En los casos de daños por violación de domicilio o abusos ,
el demandado que afirme que hubo consentimiento debe persuadir al eva­
luador de los hechos de la existencia de tal consentimiento, a diferencia del
actor que debe mostrar que el consentimiento no existió . Y en la mayor parte
de las cuestiones procesales que surgen antes o durante el juicio , la parte
proponente será quien lleve la carga de la persuasión.
La carga de la persuasión debe distinguirse de la carga de la producción,
a veces llamada la carga de llevar adelante la prueba. En gran medida porque
es más probable que una u otra parte posea la información relevante, el dere­
cho con frecuencia asigna a una de ellas la carga de producir los hechos sufi­
dentes para poner en duda una cuestión, y esto es lo que es llamado la carga
de la producción. A veces, la parte con la carga de la producción también ten­
drá la carga de la persuasión, pero con frecuencia son distintas. Por ejemplo,
en los casos de contratos en los que se busca su cumplimiento, es común que
el demandado tenga la carga de proporcionar la prueba suficiente para poner
en duda la posibilidad de error mutuo, o de imposibilidad de cumplimiento, o
una condonación, o la falta de error mutuo, o de imposibilidad8•
Sea la carga de la prueba para todo el caso, o la carga de la persuasión
sobre una cuestión particular, o la carga de la producción de la prueba, es
importante tener en mente un tema crucial: todos estos mecanismos se lla­
man «cargas» por una razón. Desde el punto de vista de un abogado liti­
gante, estas cargas , como muchas otras , son cas! por definición algo que
uno no quiere tener. La carga de la prueba es , re�pecto de todo el caso o de
alguna de sus partes componentes , algo que un abogado desea que esté en
cabeza de su oponente. Y, con mucha frecuencia, los argumentos jurídicos
consisten, en gran parte, en tratar de persuadir a un juez (o jurado) de que su
oponente tiene la carga de la prueba. Es una exageración decir que una vez
que le ha impuesto a su oponente la carga de la prueba sobre una cuestión,
el trabajo del abogado está terminado . Como sabemos en el derecho penal,
8
Véase Scorr y TR!ANT!S , 2006.
228
FREDERICK SCHAUER
aun cargas altas de la prueba se alcanzan con mucha frecuencia. Aun así, el
abogado litigante que pueda persuadir al decisor de que la otra parte tiene
la carga de la prueba ha avanzado en gran medida hacia el éxito. Y, como
resultado, los argumentos acerca de la carga de la prueba son tan frecuentes
en la argumentación jurídica como los que versan sobre el derecho y sobre
los hechos .
2.
PRESUNCIONES
Como acabamos de ver, fijar la carga de la prueba, de la convicción y de
la producción es una manera en la cual el derecho lidia con la toma de deci­
siones bajo incertidumbre fáctica. Pero no es la única manera. Con frecuen­
cia, el derecho usa presunciones , que son el punto de partida desde el cual
parte la investigación fáctica y especifican qué hechos van a tomarse por
verdaderos si la parte con la carga de la prueba no satisface esa carga y, por
eso, prevalece la presunción. También especifican qué hechos adicionales se
tienen por probados cuando una de las partes prueba un hecho particular.
En algunos aspectos , una presunción es anterior pero íntimamente
vinculada con la carga de la prueba, porque es una presunción que típica­
mente establece quién tiene la carga de la prueba, con independencia de
cuánto necesite esa parte demostrar para satisfacerla. Y la presunción es la
que especifica qué sucederá cuando la parte con la carga de la prueba sobre
alguna cuestión no la alcanza. Por ejemplo, cuando decimos que un impu­
tado en un caso penal se presume inocente, también estamos diciendo que
la fiscalía tiene la carga de la prueba, y que su fallo en satisfacerla resultará
en la absolución del imputado. Del mismo modo, cuando se sostiene que un
testamento se presume correctamente creado9, el efecto es que una parte que
sostenga que hubo fraude, coacción o incapacidad deberá demostrar que una
de esas condiciones de invalidez ha ocurrido en realidad. Y, a falta de esa
demostración, el tribunal aceptará la validez del testamento, aun cuando la
parte que sostenga que el testamento era válido no hubiera probado nada 1en
absoluto . Igualmente, el common law ha contado tradicionalmente con una
presunción de legitimidad, tal que un hijo se presume descendencia legíÚ ma
de sus padres . Y estará sobre quien afirme la ilegitimidad -en el contexto
de una disputa por la herencia, por ejemplo- la carga de demostrar que la
legitimidad presumida no es · tal en realidad 1 0 • Y quizás la presunción más
familiar de todas es la de res ipsa loquitur («la cosa habla por sí misma»),
9
10
Véase Slack v. Truitt, 791 A.2d 129 (Md. 2002).
Véase, e.g., Jolm M. v. Paula T., 571 A.2d 1 380 (Pa. 1 990); AYER, 1902.
LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES
229
cuyo efecto , por ejemplo, es establecer que un paciente quirúrgico no debe
probar la negligencia cuando sale de la operación con una esponja o un ins­
trumento quirúrgico en su abdomen, porque la negligencia se presumirá a
partir de la mera naturaleza del evento 11 •
Es común que las presunciones no operen de manera automática, sino
que exijan que alguna de las partes pruebe algo, en virtud de lo cual se
presumirá algo más . Un buen ejemplo es la antigua regla impuesta en la
mayoría de las jurisdicciones acerca de que la prueba de que una carta ha
sido enviada creará la presunción de que ha sido recibida 1 2 • Así es que la
presunción de inocencia puede considerarse inusual, porque es una presu­
posición de base del sistema jurídico . Pero por lo común, el sistema jurídico
exigirá que una parte pruebe A , y en virtud de que A ha sido probada, pre­
sumirá B . El beneficiario de un seguro por muerte accidental deberá probar
que el fallecido murió por causas distintas de las naturales, pero bajo la
llamada «presunción contra el suicidio» ordinariamente si el peticionante
prueba eso , se presumirá urí accidente y no un suicidio. En consecuencia, la
carga de la prueba del suicidio recae en la compañía aseguradora, y sin ella
se presumir� que la muerte fue causada por un accidente 13 •
Es común distinguir entre presunciones refutables e irrefutables (a veces
llamadas «concluyentes»). Las primeras son las que están más cerca de la
carga de la prueba. Cuando se presume que un imputado es inocente, cuando
se presume que una esponja ha sido dejada en el abdomen del paciente por
negligencia de la enfermera o el médico, cuando l.ln hijo se presume legítimo
y cuando un testamento se presume válido, queda abierto para la otra parte
probar, por la carga de la prueba que le ha sido asignada, que el estado de
cosas encarnado en la presunción no es tal en este caso. La existencia de
una presunción de validez de un testamento, por ejemplo, no evita que la
otra parte intente probar que el testamento fue realizado bajo coacción, o
como resultado de un fraude, o por alguien que no estaba con sus facultades
mentales plenas al momento de la redacción. Y si esto se prueba, puede de­
cirse que la presunción ha sido rebatida. A este r�specto, la presunción es,
en efecto, una distribución de la carga de producción, una especificación de
la carga de la prueba que debe ser generada porila parte que tiene la carga
de la producción y una enunciación de los hechos que se hubieran tomado
11 Véase, e.g., Fla. Stat. § 766 . 1 02 (4) (2004); Armstrong v. Wallace, 47 P.2d 740 (Cal.
1939); Fink v. Bonham, 1 83 N.E.3 1 2 (Ind. 1932).
ll Véase, e.g., Hagner v. United States, 285 U.S. 427 (1932); Santana Gonzalez v. Attorney
General, 506 F.3d 274: 278-279 (3rd. Cir. 2007); Holt v. Mississippi Employement Security Com·
mission, 724 So. 20 466: 471 (Miss. Ct. App. 1 998).
13 Véase Davison v. National Lije & Accident /nsurance Co., 125 S E.2d 811 (Ga. 1962);
Schelberger v. Eastern Savings Bank, 458 N.E.2d 1 225 (N.Y. 1983).
230
FREDERICK SCHAUER
por existentes si la parte con la carga no la produjera o lo hiciera pero sin
alcanzar su carga de la prueba.
Las presunciones irrefutables son muy distintas . Estructuralmente son
parecidas a las refutables, porque también especifican el estado de cosas
que el derecho asume que existe (aun si no existe). Pero como el derecho
no permite a la otra parte desafiar la conclusión de una presunción irrefuta­
ble, permanece desconectada de cuestiones procesales como la carga de la
producción o la carga de la prueba. En efecto, hay poca diferencia, salvo en
la forma de su expresión, entre una presunción irrefutable y lo que simple­
mente llamamos una regla jurídica. Por ejemplo, el Estado de Florida tiene,
como todos los demás Estados , una ley que prohíbe la venta y distribución
de drogas ilícitas , incluida la cocaína. La ley impone una pena mucho mayor
a quienes trafican drogas que a quienes solo las poseen, y por eso prescribe
si cualquier persona posee 28 gramos o más de cocaína, se presumirá que se
dedica a la venta y se lo considerará culpable de traficar drogas ilícitas 14• En
otras palabras , si se encuentra a alguien en posesión de más de 28 gramos
de cocaína, se presume que es un vendedor de cocaína, aunque no lo sea. La
carga de la prueba no está en cuestión , porque la ley simplemente no permite
que se intente rebatir la presunción, aun si fuese totalmente falsa respecto
del individuo concreto .
Una presunción tal puede parecer injusta y, en efecto, esta clase de
presunción le pareció muy injusta a la Corte Suprema durante algunos
años en la década de los setenta 15• Pero como concluyó la Corte tras re­
considerarlo 16, una presunción irrefutable es un poco diferente de todas las
demás reglas jurídicas . Sí, el poseedor de 28 gramos de cocaína podría no
ser un vendedor de drogas , la persona que conduce a 1 1 5 kilómetros por
hora en una zona en la que se permite circular a 80 podría no estar condu­
ciendo de manera insegura, y el socio que compra y l uego vende acciones
de su propia compañía en un lapso menor a seis meses podría no estar en
posesión de información calificada. Pero, como vimos en el capítulo II, las
reglas funcionan precisamente porque eliminan el acceso a sus justifica­
ciones subyacentes, y pocos se sorprenderían de que exceder el límite de
velocidad conduciendo con mucha precaución siga siendo una invitación
a ser multado .
·
Una vez que vemos que las reglas tienen fuerza aun cuando dan lugar a
resultados que no se darían mediante la aplicación directa de las razones o
14
1s
Fla. Stat. § 893.135(1)(b)(1) (Supp. 2002).
Véase Cleveland Board of Education v. LaFleur, 414 U.S. 632 ( 1 974); United States De­
partment ofAgriculture v. Murry, 413 U.S. 508 (1973); Vlandis v. Kline, 4 1 2 U.S . 441 ( 1 973).
1 6 Weinberger v. Salfi, 422 U.S. 749 (1975) .
LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES
23 1
justificaciones subyacentes a ellas , podemos apreciar a las presunciones irre­
futables en su mejor luz. Si Florida, para ocuparse del problema de la venta
de cocaína (la justificación subyacente) hubiera prohibido simplemente la
posesión de 28 gramos o más de cocaína, el poseedor no vendedor de más
de 28 gramos no tendría más argumentos que el conductor precavido que
excede el límite de velocidad. Así como le diríamos al conductor precavido
que ha violado la ley aun si no se encuentra dentro de la clase de personas
que la ley pretendía abarcar, podemos decirle lo mismo al poseedor de dro­
gas que no las vende. Una presunción irrefutable es , entonces , nada más que
una manera distinta de caracterizar una característica presente en todas las
reglas jurídicas , y no hay razón para suponer que haya algo profundamente
malo en eso .
La categoría interesante, entonces , es la de las presunciones refuta­
bles, porque ellas son las que realmente marcan una diferencia procesal .
Al fijar las cargas d e l a prueba y de l a persuasión , y al especificar lo
que podríamos considerar los hechos «por defecto» , las presunciones
refutables son elementos esenciales en la estructura de la litigación . No
solo sirven a fines jurídicos sustantivo s , sino que intentan asegurar que
los recursos-jurídicos y judiciales escasos no se malgastan forzando a las
partes a invertir tiempo y dinero para probar lo que usualmente , pero no
siempre , es verdadero .
La mayor parte de las presunciones surgen en contextos fácticos , pero
también pueden ser jurídicas . Por ejemplo, considérese la estructura de la
teoría norteamericana de la protección igualitaria. Está ya bien establecido
que las clasificaciones estatales basadas en la raza, la religión, la etnicidad y
el origen nacional se presumen inconstitucionales y se mantendrán solo si el
Estado demuestra un interés superior para usar esa clasificación y demues­
tra, además, que no hay una alternativa menos restrictiva (o equivalente)
que pueda usarse para satisfacer ese interés 17• No hay aquí una cuestión de
hecho sino de derecho, pero aun así hablamos de una presunción. La ley es­
tatal se presume inconstitucional, pero el Estado puede rebatirla si satisface
una carga alta de justificación . De manera inversa, cuando una ley federal
traza una clasificación que está dentro de esta categoría de clasificaciones
«sospechosas» , se presume que es constitucionalmente permisible, y solo se
invalidará si quien lo peticione alcanza su carga de probar que la clasifica­
ción es irracional.
1 7 Véase Palmore v. Sidoti, 466 U.S . 429 ( 1 984); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 ( 1967).
La pauta se originó, de hecho, en el famoso caso Korematsu v. United States, 323 U.S. 2 1 4
(1944) , en e l cual la Corte Suprema concluyó en que e l internamiento de norteamerica- .
nos de origen japonés durante la Segunda Guerra Mundial satisfacía la pauta del «interés
superior>> .
232
FREDERICK SCHAUER
Resulta que esta clase de presunción no solo es ubicua en el derecho
constitucional, sino que puede caracterizar de manera útil mucha de la
operatividad del derecho norteamericano en general . Como hemos visto
en varios pasajes de este libro , a veces es el caso en el derecho norte­
americano que los jueces dejarán de lado las indicaciones literales o más
directas del derecho formal para satisfacer los propósitos de las leyes, para
lograr las metas más amplias de justicia. Esta es una caracterización ade­
cuada de los casos Riggs v. Palmer 18 , Church oj the Holy Trinity v. United
States 19 y United States v. Kirby20, por ejemplo , y es algo que se ve con
frecuencia en el paisaje jurídico norteamericano . Pero también es el caso
de que el derecho formal muchas veces prevalece, aun cuando las solucio­
nes a las que conduce son en algún sentido injustas o, de otras. maneras ,
subóptimas . Así es como podríamos explicar el caso TVA v. Hill21 , los ca­
sos constitucionales sobre separación de poderes como Immigration and
Naturalization Service v. Chadha21 y Bowsher v. Synar23, el gran número
de casos en los cuales se permitió heredar, a diferencia de Elmer Palmer,
a legatarios indignos que de algún modo fueron responsables de la muerte
del testador, y probablemente también el caso United States v. Locke 24• Y
quizás la idea de una presunción jurídica o normativa es la mejor manera
de reconciliar, al menos en parte, estas dos líneas de casos y sentencias
aparentemente opuestas. Es decir, que podría ser que la mejor caracteriza­
ción de la mayor parte del derecho norteamericano sea que el lado formal
del derecho - lo que las reglas o los precedentes dicen - se presume que
es lo que controla, pero la solución indicada por el derecho formal podría
no ser la solución definitiva del caso si la parte que se perjudica con ella
puede probar o persuadir al tribunal de que el resultado determinado por
el derecho sería altamente injusto o, de algún otro modo, no simplemente
incorrecta sino muy incorrecta. Al adoptar este enfoque del efecto de las
reglas y los precedentes, el derecho norteamericano quizás ha usado la
idea de presunción como una manera de reconciliar las necesidades de
estabilidad y predictibilidad que son satisfechas por un enfoque formal
del derecho con el reconocimiento de que el derecho formal no siempre
puede generar la respuesta correcta y que a veces una incorrecta lo será en
tal medida que sería irresponsable y reprochable que el sistema jurídico no
hiciera algo al respecto.
18
19
20
21
22
23
24
22 N .E. 188 (N.Y. 1 889).
143 u.s. 457 (1 892).
74 U.S. (7 Wall.) 482 ( 1 868).
437 u.s . 153 ( 1 978).
462 u.s. 919 ( 1983).
478 u.s . 714 (1 986).
471 u.s . 84 ( 1984).
LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES
3.
233
LA DEFERENCIA Y LAATRIBUCIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD DE LA TOMA DE DECISIONES
Eri el mismo grupo de ideas en el que hallamos la carga de la prueba y
las presunciones, también está la idea de deferencia. El derecho, quizás más .
que otras instituciones , se preocupa especialmente por la competencia, en
sentido técnico y no técnico. En sentido técnico, el derecho se preocupa por
si y cuándo un tribunal tiene el poder de tomar una decisión y hacer cumplir
un fallo frente a' ciertos individuos y otras entidades . Las cuestiones acerca
de la competencia personal son acerca de si, por ejemplo , un tribunal puede
tratar y resolver un caso contra un individuo con pocas conexiones con la
ubicación del tribunal, o a veces acerca de si un tribunal puede ejercer su
poder sobre personas que poseen ciertas clases de posiciones25; Y a veces
la cuestión de la competencia no es tanto acerca de sobre a quién puede al­
canzar un tribunal sino acerca de qué puede decidir. Así la cuestión a la que
nos referimos como competencia materi al es acerca de si un tribunal puede
entender en casos de cierta clase. Por ejemplo, un tribunal federal debe re­
solver si su ·autoridad para decidir casos de diversidad de ciudadanía entre
ciudadanos de diferentes Estados incluye ia autoridad de decidir un caso
entre un ciudadano de un Estado y el otro Estado mismo26•
Pero como fue mencionado brevemente más arriba, el concepto de
competencia es tan dominante en el derecho que podríamos sospechar que
deberíamos enfocarnos solo en las cuestiones procesarles de competencia
personal y material. En este sentido más amplio, la competencia es acerca
de quién tiene que decidir qué cosa; y una preocupación ubicua de la mente
jurídica es la cuestión de si cierta institución que tomó una decisión tenía la
autoridad para tomarla. Especialmente para el derecho, no es suficiente con
que la decisión haya sido correcta. También tiene que ser el caso de que el
juez u otra persona que toma la decisión, o la institución que lo hace, tenía
la autorización del sistema para hacerlo . La mayor parte de las decisiones
jurídicas involucran, a veces de manera explícita, pero por lo general implí­
citamente, no solo la cuestión de si una decisión1 fue correcta, sino la de si
fue tomada por la institución correcta. Esto vale tanto para la decisión sobre
si es una cuestión federal el que una decisión se considere constitucional,
sobre cuándo las leyes del Congreso prevalecen sobre las estatales, o sobre
25 Marbury v. Madison, 5 U.S . (1 Cranch) 137 ( 1 803) ha logrado su fama en virtud de
haber establecido el poder de la revisión judicial, pero en ese momento era más controvertida,
y despertó la furia del presidente Thomas Jefferson, la afi rmación de su competencia sobre los
funcionarios del Poder Ejecutivo.
26 No la tiene. Moor v. Alameda
County, 4 1 1 U .S. 693: 7 1 7 ( 1 973).
234
FREDERICK SCHAUER
si un juez o un jurado quien deben decidir sobre cuestiones de hecho, por
ejemplo .
Muchas de estas cuestiones surgen e n e l contexto d e las determina­
ciones directas de competencia o de autoridad para la toma de decisio­
nes . Pero a veces ellas están inmersas en la cuestión tan importante de
la deferencia: bajo qué circunstancias un decisor respetará las decisiones
de otro cuerpo, aun cuando cree que aquella decisión es errada27• En al­
gunos aspectos, esto remeda las cuestiones de autoridad que tratamos en
el capítulo IV, pero la deferencia suele operar en la dirección exactamente
opuesta. Cuando pensamos sobre autoridad, por lo común estamos pen­
sando en ella como una relación de arriba hacia abajo. Quienes tienen
autoridad - sargentos , padres, maestros, Cortes Supremas - dan órdenes o
toman decisiones , y se espera que quienes están debajo de ellos obedezcan
aun cuando estén en desacuerdo con las decisiones . Respetar la autoridad
es mirar desde abajo hacia arriba. La deferencia también importa respetar
decisiones con las cuales el deferente puede estar eri desacuerdo pero , por
contraste , suele ser de arriba hacia abajo y no al revés . La deferencia es el
modo en el cual aquellos que están en la posición más alta de una jerarquía
permiten cierta libertad de acción a aquellos que están debajo de ellos en
pos de la eficiencia, el respeto , la especialización, la diversidad o la sepa­
ración de poderes en sentido amplio.
Así, es frecuente el caso en el que un tribunal de apelación será deferen­
te con respecto a las determinaciones efectuadas por el tribunal de juicio.
Al hacerlo, está diciendo que aun cuando está ubicado en una posición más
elevada de la jerarquía, aceptará algunas decisiones del tribunal de juicio
como válidas, aun si está en desacuerdo con ellas . Lo mismo sucede cuando
un juez es deferente con respecto al jurado, cuando la Corte Suprema lo es
respecto del Congreso o una autoridad administrativa, o cuando el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos permite a los Estados miembros contar con
un margen de apreciación al realizar sus determinaciones acerca de los derechos individuales.
·
La deferencia está, de maneras importantes , relacionada estrechamente
con las presunciones y la carga de la prueba. La idea que las vincula suele
ser la de la pauta de revisión. Cuando un tribunal de apelación revisa las/de­
cisiones de un tribunal inferior, o cuando un tribunal revisa las acciones de
una autoridad administrativa, típicamente opera de acuerdo con una pauta
explícita de revisión, que de una manera es es la imagen especular de' la car­
ga de la prueba. Por ejemplo, suele ser el caso de que un tribunal no revoca
· Ia acción de una autoridad administrativa aunque la considera arbitraria y
27 Véase, en general, SoPER, 2002.
LA CARGA DE LA PRUEB A y SUS PARIENTES
235
caprichosa28 , y un tribunal de apelación no suele revocar una resolución del
tribunal de juicio con respecto a la admisión o exclusión de pruebas a menos
que considere que ha existido un abuso de discrecionalidad 29• Esas son , de
una manera muy importante, pautas de deferencia, porque implican que la
mayoría de las decisiones probatorias y administrativas serán mantenidas
aun por jueces que están en desacuerdo con ellas , a menos que ellas sean,
digamos , incorrectas de una manera escandalos a: o extrema. Las decisiones
que se perciben de sde arriba como solo de algún modo menor incorrectas , o
quizás aun de un modo significativo , serán mantenidas con estas pautas de
'
deferencia.
Pautas similares se aplican a la revisión de los veredictos de los jurados ,
a la revisión en apelación de evaluaciones sobre los hechos realizadas por el
tribunal de juicio y a una cantidad de otras cuestiones . Pero en otros casos,
las pautas de revisión no son ni cercanas a estas pautas de deferencia . Cuan­
do un tribunal de apelación revisa una determinación de novo - «desde el
principio» - , la idea es que ese tribunal de apelación no será deferente con
respecto al tribunal o l a autoridad inferior, sino que tomaiá su propia deci­
sión. Esta suele ser la pauta aplicada de manera explícita o implícita a la
revisión de las cuestiones de derecho. Por ejemplo, cuando un tribunal de
apelación revisa una resolución de un tribunal de juicio acerca de la inter­
pretación de una ley , típicamente dirá o asumirá que su capacidad para inter­
pretar el derecho no es menor a la del tribunal de juicio. No hay testigos para
observar ni evidencia física para evaluar, y por ende las razones estándar
para la deferencia de la apelación respecto de las decisiones de los tribunales
de juicio - más allá de la mera eficiencia - ya no está presente. Bajo esas
circunstancias , los tribunales de apelación son menos reticentes para susti­
tuir su criterio por el de otro j uez. Lo mi smo sucede, de manera tradicional,
con respecto a la revisión de las determinaciones jurídicas de una autoridad
administrativa, en las cuales la experiencia presuntamente mayor del funcio­
nario administrativo le da el derecho <;le obtener deferencia en cuestiones de
hecho y de políti cas, pero no de interpretación de las leyes 30 •
La deferencia, las presunciones jurídicas y la/ carga de la prueba son,
entonces , conceptos que no solo trabajan en conjunto sino que en algunos
28
Véase JoRDAN, 2000.
United States, 5 1 9 U.S . 172 ( 1997).
Desde la decisión de la Corte Suprema en el caso Chevron, U.SA., lnc. v. Natural Re·
30
sources Defense Council, lnc., 467 U.S. 8 37 ( 1 984), se espera que los tribunales revisores sean
deferentes con respecto a las interpretaciones de la Administración sobre las leyes principales
que rigen sus acti �idades . En ese caso, la Corte justificó este cambio sobre la base de la presunta
pericia de la Admmistrac ión para interpretar los pros y los contras de las leyes técnicas y especia!izadas con las que lidia de manera constante . Pero el caso Chevron podría también justificarse,
simplemente, como un mecanismo para preservar los escasos recursos judiciales.
29 Véase Old Chiej v.
_
·
236
FREDERICK SCHAUER
aspectos y contextos son también maneras de decir lo mismo desde puntos
de vista diferentes . La idea de que un imputado en un proceso penal tiene
derecho a recibir deferencia puede ser difícil de entender. Por eso, pQede ser
que no haya un corolario en el contexto del derecho penal del hecho de que
la carga de la prueba recae en la acusación. Sin embargo, en otros contextos,
la relación entre la carga de la prueba, la deferencia y la pauta de revisión es
más evidente. Por io tanto, parece bastante sensato decir que como se pre­
sume que una autoridad administrativa ha arribado a la conclusión correcta
dentro de su dominio de conocimiento experto, tiene derecho a recibir de­
ferencia. Por eso, su decisión puede ser rechazada solo si quien la cuestiona
puede satisfacer la carga de probar que la decisión de la autoridad fue, por
así decirlo, arbitraria y caprichosa. En la oración anterior se está refiriendo
a una sola relación, pero la deferencia, la presunción, la carca de la prueba y
la pauta de revisión son diferentes maneras de describir esa misma relación
desde ángulos distintos.
Las reladones y conceptos descritos en este capítulo no solo están rela­
cionados entre ellos , sino que también se hallan conectados con los grandes
temas de este libro. Cuando un tribunal es deferente con respecto a uno
inferior o a una autoridad administrativa, o cuando opera bajo pautas al­
tas de revisión, en efecto, se compromete a aceptar -tal vez «tolerar» sea
la palabra más correcta- cierta cantidad de soluciones que percibe como
erróneas. Lo mismo sucede con las presunciones, que bajo condiciones de
incertidumbre a veces obligarán a arribar a conclusiones fácticas que, sim­
plemente, no son verdaderas. Y cuando una parte se encuentra con la carga
de la prueba sobre su cabeza, a veces no será capaz de probar algo que de
hecho es el caso. Así como la pauta de «más allá de toda duda razonable»
en el derecho penal absolverá a algunas personas que probablemente sean
culpables , cualquier exigencia elevada con respecto a la carga de la prueba
comprometerá al sistema en el cual opera a cometer algunos errores. A pesar
de esto, subsiste la esperanza de que los errores sean, como el de absolver al
culpable, de la clase correcta.
Al aceptar la inevitabilidad y la deseabilidad estratégica o de largo pla'
zo de algunos errores mayormente de la clase correcta, el uso por parte del
sistema jurídico de la carga de la prueba, las presunciones, las pautas de
revisión y los principios de deferencia, quizás en especial estos últimos,
recuerda el uso por parte del sistema de las reglas y los precedentes , y su
compromiso, al menos parcial , con la formalidad. También podría recordar
la voluntad del sistema jurídico de tomar decisiones apoyándose en menos
información que toda la disponible, o la mejor. En todas estas dimensiones el
derecho, más que muchas otras instituciones en las que se toman decisiones,
se compromete a aceptar respuestas incorrectas o, al menos , subóptimas ,
con el fin de satisfacer valores institucionales más grandes o a más largo pla-
LA CARGA DE LA PRUEBA Y SUS PARIENTES
237
zo, como para satisfacer la idea de que la mejor manera de obtener la mayor
cantidad de decisiones correctas en el largo plazo no es, a veces, persistir
en el intento de tomar la mejor decisión en cada ocasión. Al operar de esta
manera, el derecho y el razonamiento jurídico pueden no diferir en calidad
de otras instituciones en las cuales se toman decisiones , pero sí en grado. En
el núcleo del uso por parte del derecho de sus herramientas de razonamiento
características , está su aceptación del hecho de que la mejor decisión no
siempre es la mejor decisión jurídica. Al operar de este modo, el derecho no
quiere ser perverso. Intenta, en cambio, tomar a los valores institucionales
de una manera especialmente seria. Y hace eso con la esperanza de que, a la
larga, tengamos instituciones más correctas que las que tendríamos si cada
uno tratara, simplemente, de tomar la mejor decisión.
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* N. del T.: el libro original no cuenta con bibliografía. Las fuentes se indican solo en las
notas al pie, con la particularidad de que para los libros únicamente se señala el autor, el títu­
lo y el año de edición, y para los artículos, se abrevian los nombres de las revistas en las que
fueron publicados. En las páginas que siguen, he intentado suplir las omisiones y erratas en las
referencias.
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,
,
INDICE ANALITICO ,
Adams v . New Jersey Steamboat Com­
pany, 1 1 2, 1 2 8 , 220 , 222
Alexander, Larry, 1 5 , 3 1n , 54n, 68n,
84n, 1 10n; 1 28n
Allen , Ronald, 2 1 0n , 226n
Ambigüedad , distinguida de la vague­
dad, 1 7 1 n
Analogía
como toma de decisiones gradual,
1 13-115
distinguida de los precedentes, 99105
escepticismo a su respecto, 110- 1 1 3
naturaleza, lOO" 104
uso en la argumentación jurídica y
semejanza, 20, 99- 1 1 5
Aristóteles, 43 , 44, 1 32, 133
Arnold , Thurman, 145
Atiyah, P. S . , 44n, 55, 56n, 77n, 1 76n
Autoridad
(véase Fuentes jurídicas)
persuasiva
(véase Autoridad: vinculante y
persuasiva, distinguida)
vinculante y persuasiva, 83-89
y deferencia, 234
Véase también Fuentes jurídicas
B arak, Aharon, 44n, 1 6 1 n
B entham, Jeremy, 1 9 , 57 , 1 29- 13 1 , 1 34,
160, 1 6 1 , 21 5 , 216
B ingham, Joseph, 145
Blackmun, Harry, 1 89
Brandeis, Louis , 16n , 5 7 , 5 8 , 64
B randenburg v. Ohio, 8 3 , 84
B rewer, Scott , 4 1 , 87n, 105n, 220n
Breyer, Stephen, 96, 97 , 1 61 n , 200n,
220 , 221
Brown v. Board of Education, 74, 80,
distinguida, 83-89
1 84 , 209 , 21 7-221
Bush v. Gore, 93n, 97 , 2 1 9-221
fuentes y, 82
Calabresi, Guido, 1 20n
controversias a su respecto, 79- 8 1
en el derecho , 22, 77-98
H . L. A. Hart sobre, 78
independiente de los contenidos, 7 8 ,
79
legitimidad, 80, 8 1
naturaleza, 77-82
optativa
Candor judicial, 1 8 1 - 1 83
Cardozo, Benjamin , 5 8 , 60 , 67, 68 , 78n,
79, 82, 125 , 1 3 8 , 1 89
Carga de la prueba, 176, 223-228
distinguida de la carga de la persua­
sión, 227 , 228
ÍNDICE ANALÍTICO
260
distinguida de la carga de la produ­
cción, 227
Casos difíciles, 36, 3 9 , 1 67 ,
Véase también Casos fáciles
Casos fáciles, 36, 3 7 , 3 9 , 149, 1 5 1 . 1 67
Véase también Casos difíciles
Categorización en el derecho , 63, 1 5 2
Certiorari, 1 80
Chapman, Bruce, 1 1 8n
Church of the Holy Trinity, United Sta­
tes v., 4 1 -44 , 47 , 49 , 23 1
Cicerón, 1 33
Citas de autoridad, 83-89
Véase también Autoridad; Fuentes
jurídicas
Código de Napoleón , 1 1 7 - 1 20
Cohen, Fe1ix , 145
Coke, Edward, 1 8 , 24, 1 23
Comnwn Law
Bentham sobre el, 57
cambios del , 1 25 - 1 29
contrastado con el derecho continental, 1 20 , 1 2 1
costumbre en , 129
escepticismo sobre, 1 29- 1 3 1
evolución del, 1 20n
orígenes históricos del, 1 1 7- 1 20
razonamiento y toma de decisiones
en, 1 1 8 - 1 28
retroactividad del, 1 27 , 128
reglas en el
rol de los jueces en el , 1 22-124
«se purifica a sí mismo» , 1 1 9, 1 30
votos de Jos jueces y
y disponibilidad heurística, 179
Competencia, 163n, 169, 204, 2 1 6n ,
2 1 7 , 224 , 233 , 234
Concepción actitudinal de la toma de de­
cisiones de la Corte Suprema, 1 9 , 150
Construcción legislativa
Véase Interpretación de las leyes
Critica! Legal Studies, 1 55- 1 58
Deferencia, 233-237
comparada con la autoridad, '233
y estándares de revisión, 234
Derecho
como sistema cerrado, 20, 21
formalidad del, 44-50
Derecho extranjero
peticiones de
Véase Fuentes jurídicas
Derecho continental , contrastado con el
common law, 1 20 , 1 2 1
Derecho romano , 1 1 7 , 1 20 , 1 33
Derrotabilidad, 1 1 8n
Véase Reglas: derrotabilidad de las
Dicta, 69-72
Véase también Fundamentos de un
caso
Discrecionalidad, 1 97-20 1
Disposición Práctica sobre Precedentes
Judiciales, 73
Donoghue v. Stevenson, 60 , 6 1 , 66, 1 06 ,
1 07 , 1 1 5 , 1 22, 209
Douglas , William 0., 142n, 144n
Dudley & Stephen s , R. v., 1 73n, 209
Dworkin, Ronald, 48n , 1 27 , 1 28 , 1 3 1 ,
168n, 1 7 1
Economía, derecho y , 1 26n , 1 56
Efecto de selección, 29, 37, 3 8 , 1 02,
103, 148 , 1 6 7 , 1 9 1 , 1 92
Eisenberg, Melvin, 1 19n, 220, 221
Epstein, Richard, 1 9n , l 20n, 150n
Equidad, 1 3 1 - 135
Aristóteles sobre, 43, 1 32
Cicerón sobre, 1 33
concepción moderna de la, 1 33 , 1 34
origenes históricos de la, 1 32- 1 34
Selden sobre, 1 34, 135
Eskridge, William, 1 00n , 161n
·
Cook, Walter Wbeeler, 1 45
Corte Suprema
carga de casos, 1 9 , 1 50
fundamentos de sus decisiones , 1 9 ,
102, 1 50, 1 79
Faigman, David, 2 1 0n
Federal Sentencing Guidelines, 200
Flood
v.
Kuhn, 7 1 , 1 89, 1 90
Formalismo, 44-50, 230, 23 1
ÍNDICE ANALÍTICO
261
Frank, Jerome, 1 9 , 140- 143, 146, 1 5 7 ,
1 5 8 , 2 1 l n, 2 14n
Hurd, Heidi, 80n
Hutcheson, Joseph, 140 , 141 , 143, 158
Fried, Charles , 1 8n
Friedman, Richard, 1 4 1 n , 2 10n
Imperio de la Ley, 25 , 27 , 50 , 1 34, Í73 ,
Fuentes.con autoridad
1 74, 202
Véase Fuentes jurídicas
Indeterminación , 1 68- 1 72
Fuentes jurídicas, 83-89 , 9 1 -98
Internationa1 Shoe Co.
extranjeras , 93 , 94
v.
Washington ,
69, 72
prohibidas , 9 1-94
Interpretación de las leyes, 1 59- 1 7 8
secundarias , 94, 95
absurdo e , 1 6 6 , 1 72-176
Véase también Autoridad
Fuller, Lon , 35n, 54n, 8 l n, 1 19 , 1 63 1 66 , 1 7 3 , 174
cánones de , 1 47 , 1 76-178
error de redacción e, 174n
intenciones de los legisladores e ,
Fundamentos de un caso
1 69, 1 70
Véase también Dicta; Ratio deci­
dendi
propósito de la ley e, 170, 1 7 1
«Regla de Oro», 1 74
rol de los textos en la, 1 62- 1 67
Golding, M . P., 93n, 1 85n
Investigación de las ciencias políticas
Goodhart, Arthur, 65, 66, 95
en las decisiones de la Corte Supre­
Green, Leon , 145 , 152, 1 5 5 , 1 5 8
ma, 1 9 , 1 5 0 , 1 5 1
Green, Leslie; 80n
Greenawalt,
Kent,
8 1 n,
93n,
l lün,
1 85n
Griswold v. Connecticut , 102, 104, 1 84
Jackson, Robert, 1 60
Jurados
deficiencias cognitivas de los, 2 1 4n
roles de los, 2 1 1 -2 1 3 , 223
Hadfield, Gillian, 1 20n
Harlan , John Marshall, 103
Hart, H . L. A., 14, 2 1 n , 35, 36, 78n, 95 ,
1 1 8 , 1 2 1 n , 1 37n, 1 63-166, 172- 1 74 ,
1 79n
Hartnett, Edward, 204n
Hechos
determinaciones de los , 2 1 1 -2 1 7
Kennedy, Anthony, 94, 103
Kennedy, Duncan, 157
Kirby, United States v . , 4 1 -4 3 , 47 , 49 ,
1 65 - 1 67 , 1 7 5 , 232
Koch, Charles, 1 97n
Koppelman, Andrew, 1 00n
Kress, Kenneth , 1 28n
distinguidos del derecho, 209-2 1 1
en tribunales de apelación , 2 17-222
Lamond, Grand, 99n
legislativos y adjudicatorios, 22 1 n
Lawrence v. Texas, 94
presunciones y , 228-232
Lederman, Leandra, 3 8n, 148n
proceso adversaria! y, 2 1 3 , 2 1 4
Leiter, Brian, 144n, 1 8 l n
Henningsen v . Bloomfield Motors, Inc.,
54, 55, 59, 125- 128, 220, 221
Heurística de la disponibilidad
Holmes, Oliver Wendell, 14, 5 7 , 63 , 64 ,
8 2 , 1 0 1 n, 1 1 8 , 1 2 3 , 1 38-140 , 1 44 ,
152, 1 5 3 , 220, 22 1
Horwitz, Morton, 27n, 1 4 1 n
Hughes, Charles Evans, 1 43n
Levi , Edward, 1 4 , 20n , 99n, 105n
Llewellyn, Karl, 19, 38n, 64, 89, 1 431 49, 156� 1 5 8 , 1 7 0 , 176, 1 7 8 , 1 8 2
Véase tambiénRealismo Jurídico
Locke, United States v., 25 , 34, 44 , 45 ,
47 , 49, 7 8 , 8 1 , 1 6 1 , 167 , 173, 175 ,
232
Loving
v.
Virginia, 90n, 100 , 23 1 n
262
ÍNDICE ANALÍTICO
Lowenstein, John, 163n
Lyons, David, 6 1 n
Pound, Roscoe, 1 3 8 , 1 4 1 n
Prueba
críticas al derecho de la, 2 1 5-21 7
MacPherson
v.
Buick Motor Company,
60-62, 65-67 , 7 1 , 73 , 78 , 79 , 84, i06,
1 07 , 1 14 , 1 1 5 , 1 22, 1 25 , 1 27 , 1 8 9
Manning, John, i 6 1 n , 170n, 1 73n
derecho de las, 2 1 4 , 2 1 5
la idea de la «prueba libre», 2 1 5 , 2 1 6
Precedentes , 21 , 5 1 -75
anulatorios, 7 1 -7 5
Mansfield, Lord, 1 1 9n, 1 24 , 1 25 , 1 29
autoridad de los, 77
Mapp
Brandeis sobre los , 5 7 , 58
v.
Ohio, 74, 21 9-221
·
Marbury v. Madison, 70, 233n
en el derecho continental, 1 2 1
Margen de apreciación, 198, 234
distinguiendo, 7 1 -75
Marshall, Thurgood, 25, 45 , 65n, 70,
horizontales y verticales
102
(véase Precedentes: verticales y
«Más allá de toda duda razonable» ,
224-226, 236
horizontales)
identificación de los, 59-68
McKillop, Bron, 213n
justificación de los, 56-59
Método socrático, 24
obligatorios, 85- 1 02
Miranda v. Arizona, 103, 104, 202-205 ,
207
OptatiVOS , 85
persuasivos, 5 3 , 85
Monahan, John, 2 1 7n
verticales y horizontales, 5 1 , 52, 56,
Moore, Underhill, 145
57
(véase Precedentes: horizontales
New York Times Co. v. Sullivan, 6 8 , 7 1 ,
218
y verticales)
vinculatoriedad de los
Véase también Stare decisis
Obediencia
al derecho, 53n
distinguida de la persuasión, 53-55
Obiter dicta
Véase Dicta
Presunciones, 1 7 5 , 228-232
jurídicas y fácticas, 232
refutables e irrefutables, 229-23 1
y toma de decisiones basadas en
principios, 93n, 1 84 , 1 85
O'Connor, Sandra Day, 1 86
Principios, 128
Oliphant, Herman , 145
Pufendorf, Samuel von; 1 65 , 173
Oralidad, tradición británica de la, 222n
Radin, Max , 145 , 1 70n·
Paper Chase, The, 17n
Pardo, Michael, 210n
Pautas
Véase Reglas: y pautas
Pautas de revisión , 234-236
Perspectivas psicológicas del razonamiento jurídico
Raffles v. Wichelhaus , 59, 60,
Ratio decidendi, 65, 67 , 69, 70, 72, 1 .8 1 ,
1 88
Véase también Fundamentos de un
caso; Precedentes: identificación
de los
Platón, 24n, 27
Raz, Joseph, 77n, 79n, 80n
Plessy
Razones , 7 8 , 79
v.
Ferguso�. 74
Posner, Richard, 34n, 37n, 8 1 n-83n,
l lOn, 1 1 8 , 1 1 9n, 1 20n, 148n, 1 5 ln ,
1 73n, 1 82n, 220n, 222n
1 14,
122n, 209
compromisos a partir de las, 1 87
de primer orden y de segundo orden,
79n
ÍNDICE ANALÍTICO
263
en los votos de los jueces, 1 80
precisión de las , 1 99
generalidad de las, 1 83 - 1 87
realistas jurídicos y
(véase Realismo jurídico)
independientes de los contenidos ,
significado literal de las , 4 1 , 46 , 47 ,
79
1 65 , 1 66 , 176
rareza de las, 1 8 3
significado llano de las
Razones artificiales del derecho
(véase Reglas: significado literal
Razonamiento por analogía
de las)
Véase Analogía
sobreinclusividad de las , 4 1 , 43
Realismo escandinavo, l 37n
Realismo jurídico , J 9 , 64, 89, 1 37-1 5 8 ,
subinclusividad de las , 43
1 82
textura abierta de las, 172
aspecto empírico del, 144- 146
y autoridad, 77- 78
y pautas , 1 95-208
«corazonadas» y, 1 4 1
desayuno y , 1 4 1 - 1 45 , 1 82
Rehnquist, William, 1 90n
distinguido del Realismo Escandi-
Retroactividad , 127 , 1 28
Véase Common law
navo, 1 3 8
Riggs
«hombre malo» y, 1 5 3
indeterminación
doctrinaria,
146 ,
149
Jerome Frank sobre
(véase Frank, Jerome)
Palmer, 48 , 49 , 72, 7 3 , 1 27 ,
v.
1 2 8 , 232
Roe v. Wade, 56, 5 7 , 59, 72, 7 8 , 102,
1 0 5 , 120n, 1 84n, 204
Rylands
v.
Fletcher, 1 14 , 1 22n, 2 1 2
justificación doctrinaria, 1 46- 149
Karl Llewellyn sobre
(véase Llewellyn, Karl)
orígenes del, 137-140
S alomón, 1 3 2
Scalia, Antonin, 46n, 56n, 94-96, 1 3 1 n,
1 6 1n, 170n, 174n
particularismo y, 142n, 143
Schlegel, John Henry, 145n
predicción y, 139
Selden , John, 1 34, 1 35
racionalización y, 1 4 1 , 144, 1 8 1
Shapiro, Scott, 80n, 1 8 1 n
Shelley v. K.raemer, 1 85
Reglas
aplicación directa de las
(véase Casos fáciles)
Aristóteles sobre
(véase Aristóteles)
como generalizaciones, 39-44
Simpson, A. W. B , 65n, 95n, 209n
Sinclair, Michael, 148n
S inger, Joseph Willia:m, 157n
. Skokie, controversia sobre la libertad de
expresión en, 108 - 1 1 0
derrotabilidad de las, 1 1 8 , 1 19 , 1 75
Sócrates , 24q, 8 0
distinguidas de las pautas, 195-208
Solan, Lawrence , 1 69n
en el derecho , 2 1 , 29-50, 1 17
Spellman, B arbara, 1 5 , 19n, 99n, lOOn,
en los votos de los jueces , 1 8 6 , 202205
interpretación de las, 34
justificaciones subyacentes de las ,
3 1 -34, 39, 40
2 14n
Stare decisis
Benthamsobre, 57
Corte Suprema sobre, 1 02 - 1 05
historia, 56-75
Karl Llewellyn sobre , 143 , 1 44
Juez Cardozo sobre, 58
núcleo y contorno de las, 35-39,
Juez Holmes sobre , 57
1 62- 1 64
per se, 1 99
Juez Scalia sobre, 56n
Véase también Precedentes
ÍNDICE ANALÍTICO
264
Votos de los jueces , 179- 1 94
Stevens, John Paul, 97
estructura de los , 180, 1 8 1
Stewart, Potter, 102, l04
Stewart v. Dutra Barge Co., 36, 37, 39
lenguaje en los, 1 86, 1 87
Story, Joseph, 1 74
no publicados, 9 1 , 92
Sturges, Wes1ey, 145
uso y no uso de los, 1 9 1 - 1 94
sin efectos de precedente , 1 9 3 , 1 94
Strauss , David, 1 60n
Summers , Robert S . , 44n, 48n , 77n
Sunstein, Cass, 20n , 32n, 105n, 1 14n,
1 24n ,
1 53n,
161n,
1 87n ,
198n,
204n
Textura abierta, 1 72
Tushnet, Mark, 94n, 1 57
Vaguedad, 163 , 1 67 , 169, 1 7 1 , 172,
206-208
Véase también Indeterminación
Vehículos en el parque , prohibición de,
1 63
Walker, Laurens, 2 1 7n
Warner, Richard, l lOn
Wasserstrom, Richard, 77n, 143n .
Weinreib, Lloyd, 1 1 2n
Westen, Peter, l lOn
White, Byron, 1 02, 104, 179n, 1 90n
Williams , Glanville, 69n, l 88n, 1 90
Wittgenstein , Ludwig, 206
Wolf v. Colorado, 74
Yablon, Charles, 1 4 1 n
Yntema, Hessel , 145