Teoría General de las Sociedades Mercantiles

LECCIÓN 1: TEORÍA GENERAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1. Introducción: evolución e importancia actual de las sociedades
mercantiles
2. Concepto de sociedad
3. Clases de sociedades
3.1 Sociedades civiles y mercantiles
3.2 Sociedades de personas y de capital
3.3 Sociedades típicas y atípicas
4. Sociedades e instituciones afines
5. Formalidades de constitución de las sociedades
6. La sociedad irregular
7. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
8. El contrato de sociedad. Sus efectos
9. Denominación, domicilio y nacionalidad de las sociedades
1. Introducción: evolución histórica e importancia actual de las
sociedades mercantiles
La historia tiene una gran importancia para explicar el Derecho
mercantil en general y el Derecho de sociedades en particular. El Código
de Comercio español de 1885, se refiere a las sociedades colectivas,
comanditarias y anónimas.
El aumento en el número de sociedades hizo nacer una normativa
especial sobre ellas, surgiendo la LSA el 17 de julio de 1951 y la LSRL el
17 de julio de 1953.
Estas normas han experimentado una gran modificación como
consecuencia de la Ley 19/1989, de 25 de reforma y adaptación de la
legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de
sociedades. De ella surgieron nuevas LSA, en 1989, que entró en vigor
el 1 de enero de 1990 y de SRL, que se publicó el 23 de marzo de 1995.
El Reglamento 2157/2001, de 8 de octubre, aprueba el Estatuto de la
Societas Europea, contiene un conjunto de reglas uniformes para todas
las sociedades europeas que se domicilien en un estado miembro de la
UE.
La última gran reforma en materia de sociedades ha venido dada por
la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la LMV y la LSA
con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas
cotizadas.
El ejercicio de la actividad empresarial se puede desempeñar por dos
clases de empresarios: individual y social. La exigencia de medios
materiales y personales para llevar a cabo esa actividad, hace que hoy
en día exista una creciente difusión de las sociedades en tanto que
empresario social persona jurídica.
Hay diversas razones que llevan a la constitución de sociedades: el
interés por separar el patrimonio personal y el empresarial; la
posibilidad de transmitir la empresa en el futuro; la posibilidad de ser
titular de varios negocios; los intereses fiscales y la posibilidad de
acumular capital en una cuantía mayor que una persona individual. El
aumento en el número de sociedades ha supuesto también un aumento
de la importancia del Derecho de sociedades en tanto que sector del
Derecho mercantil.
2. Concepto de sociedad
Aunque de modo discutible, se considera el contrato de sociedad
como el origen de la misma. Contrato de organización ya que su
finalidad es crear una organización que tiende a personificarse; nace la
persona jurídica sociedad, que tiene la condición de empresario.
En general el origen de la sociedad es el contrato de constitución de
la misma, pero puede también nacer por un acto jurídico unilateral:
sociedad unipersonal, posible desde 1995, tanto para las SA como SRL.
Concepto tradicional de sociedad (arts. 1665 Cc. y 116 Ccom.):
contrato por lo general plurilateral en el que los socios se obligan a
aportar algo al fondo común, que tiende a crear una organización, y
cuya finalidad es el reparto de los beneficios obtenidos entre los socios.
Concepto amplio de sociedad: la doctrina actual entiende que no es
esencial en todo contrato de sociedad el ánimo de lucro. De este modo
podrán calificarse como sociedades determinadas asociaciones que
reúnan las demás características de la sociedad: así por ejemplo las AIE,
las mutualidades y las cooperativas.
3. Clases de sociedades
3.1 Sociedades civiles y sociedades mercantiles
Se aplicará un régimen jurídico distinto (Código Civil o Código de
Comercio y legislación mercantil especial) y a la sociedad mercantil se le
aplicará el estatuto del empresario. En la práctica existen en España
muchas sociedades civiles, sobre todo porque están excluidas del pago
del impuesto de sociedades.
Aunque los criterios para hacer la distinción no aparecen fijados
claramente, serán mercantiles aquellas sociedades que hayan adoptado
alguna de las formas previstas en el Ccom. o leyes especiales; lo que les
obliga a inscribirse en el Registro Mercantil. También los serán aquellas
que, aun no inscritas en el Registro Mercantil, ejerciten una actividad
empresarial, como la sociedad en formación o la sociedad irregular.
3.2 Sociedades de personas y sociedades de capitales
En las primeras el elemento personal, las características de las
personas que las componen, tienen influencia directa en su
organización. La separación entre los socios que la forman y la sociedad
es menor; los socios llevan personalmente la gestión social y responden
también personalmente de las deudas sociales. Son sociedades de
personas la sociedad colectiva y la comanditaria simple.
En las sociedades de capitales la separación de patrimonios es mayor
y su personalidad jurídica es más completa. Lo relevante de los socios
es lo que aportan a la sociedad, aunque esta nota se debilita en el caso
de la SRL que tiene un carácter híbrido. Son sociedades de capital la
sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad
comanditaria por acciones.
3.3 Sociedades típicas y sociedades atípicas
Todas las sociedades que se acaban de citar (colectiva, comanditaria
simple y por acciones, anónima y de responsabilidad limitada) son las
denominadas sociedades típicas, reconocidas como posibles tipos
sociales en el artículo 122 Ccom.
Junto a ellas existen otras sociedades “especiales”, con normativa
propia como las laborales, de garantía recíproca, agrupaciones de
interés económico, cooperativas o mutualidades.
El artículo 122 Ccom. parecía dejar la posibilidad de constituir
sociedades distintas de las previstas en el mismo, pero en el fondo este
precepto debe verse como un “numerus clausus”. No pueden crearse
sociedades atípicas porque ello llevaría a contrariar las normas
imperativas del Derecho de sociedades. Sin embargo, hay deformación
de los tipos sociales, subespecies o subtipos, polivalencia funcional de
un tipo social. Así, por ejemplo, la SA puede ser cotizada o no cotizada,
pequeña, mediana o gran empresa....
4. Sociedades e instituciones afines
Lo primero que hay que diferenciar es la asociación, que se regirá por
la Ley de Asociaciones (Ley 1/2002, de 22 de marzo). No tienen fin
lucrativo y tienen un interés general.
Es importante también diferenciar la sociedad de la comunidad de
empresa. La cuestión se centra en la eventual validez de la existencia de
un negocio o empresa del que sean titulares varias personas que lo
explotan (ej. herencia o compra de negocio). Aun cuando la comunidad
haya nacido de un acuerdo entre los copropietarios, su evolución
expresa o tácita será hacia su consideración como contrato de sociedad.
La atracción de las llamadas comunidades de empresa o negocio al
campo de las sociedades se produce por la dificultad de compaginar las
normas relativas a la comunidad (que presuponen una situación estática
de disfrute de una cosa) con las necesidades propias de la explotación
conjunta de un negocio, que implican una actividad dinámica, a la que
se adaptan mejor los preceptos relativos a las sociedades.
5. Formalidades de constitución de las sociedades
A) Escritura Pública
El Código de Comercio exige que las sociedades se constituyan en
escritura pública y se inscriban en el Registro Mercantil (arts. 19.2º y
119). Se ha discutido si se trata de un requisito “ad solemnitatem” o “ad
probationem”, como presupuesto para el acceso de la sociedad al
Registro Mercantil.
Las menciones que debe llevar la escritura varían según el tipo de
sociedad, aunque algunas son comunes.
B) Inscripción en el Registro Mercantil
El artículo 19.2º Ccom. establece que la inscripción de las sociedades
mercantiles es obligatoria. La falta de inscripción puede deberse a dos
situaciones diferentes: la sociedad en formación y la sociedad irregular.
6. La sociedad irregular
Es aquella que, siendo su objeto mercantil, no ha cumplido las
formalidades precisas para su constitución. Los socios no han
completado el proceso fundacional en el tiempo y la forma que la ley ha
previsto. Las sociedades irregulares deben además manifestar su
existencia a terceros.
Su objeto debe ser mercantil, si es civil se regirá por las normas del
Código Civil (artículos 1665 y ss.).
Dada la validez del contrato de sociedad cualquiera que sea la forma
de su celebración (art. 1278 Cc), el contrato produce todos sus efectos
en su aspecto interno.
Las sociedades irregulares deben regirse, en lo no previsto por los
pactos entre las partes, por las normas de la sociedad colectiva (art. 16
LSA). Por ello son válidos los contratos celebrados en nombre de la
sociedad por los administradores con terceros, todos los socios han de
responder personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas de la
sociedad.
De la aplicación de las normas de la sociedad colectiva a la sociedad
irregular debe deducirse: que la sociedad adquiere una cierta
personificación en su relación externa con terceros; que sin perjuicio del
sometimiento en las relaciones internas a lo que los socios hubieran
convenido, habrán de regirse, subsidiariamente, por las normas de la
sociedad colectiva, entre ellas las relativas al régimen de disolución de la
sociedad.
7. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
El artículo 116.2º del Código de Comercio declara que “Una vez
constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica para
todos sus actos y contratos”.
Del reconocimiento de la personalidad jurídica se derivan las
siguientes consecuencias:
a) El ente social es considerado sujeto de derechos y obligaciones
con plena capacidad tanto externa (con terceros) como interna.
Sociedades que han de desarrollar un determinado objeto, una
determinada actividad
b) El ente social adquiere la condición de empresario y está sometido
a su estatuto (deber de llevanza de contabilidad). Deben hacer constar
en su documentación y correspondencia los datos identificadores de su
inscripción en el Registro Mercantil (art. 21 Ccom.)
c) La sociedad adquiere una autonomía patrimonial con relación a los
socios y se produce una separación de responsabilidad, que puede ser
mas o menos intensa según el tipo que se elija.
Además, la experiencia demuestra que, junto a los indudables efectos
beneficiosos del reconocimiento de la personalidad jurídica, en otros
casos se produce una “deformación” de la misma, y se utiliza para fines
que el Derecho no debe proteger, por ejemplo para evadir impuestos.
Por ello la jurisprudencia ha elaborado la doctrina del “levantamiento del
velo”, que entre otras consecuencias supone: que no se pueden
amparar actos en fraude de ley; que los derecho deben ejercitarse
conforme a las exigencias de la buena fe; y que la ley no ampara el
abuso del Derecho ni el ejercicio antisocial del mismo (art. 7 Cc.).
8. El contrato de sociedad. Sus efectos
a) Relaciones jurídicas internas: entre los socios y la sociedad
Son relaciones de cooperación, porque sirven para el cumplimiento
del fin social. Están dominadas por los principios de igualdad de trato
hacia los socios y el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad.
Algunas tienen un contenido patrimonial, como el derecho a
participar en los beneficios o en la cuota de liquidación. Otras tienen
carácter administrativo, como el derecho a participar en las decisiones
que se toman en los órganos sociales, derecho de voto, derecho de
impugnación de acuerdos...
Tiene diverso alcance según el tipo de sociedad de que se trate. Si se
trata de sociedades personalistas, la condición de socio no se puede
transmitir inter vivos y mortis causa en ciertas condiciones. Si se trata
de sociedades de capital, en principio la condición de socio es
transmisible.
b) Relaciones jurídicas externas: entre la sociedad y terceros
Para su desarrollo debe crearse un órgano de gestión de la sociedad,
que en las sociedades personalistas en general desempeña un solo
socio; en las sociedades de capital puede serlo uno o varios, socios o no.
Los estatutos sociales determinarán la forma de estructurar la
administración de la sociedad.
Tiene especial importancia la representación orgánica y los límites al
poder de representación.
9. Denominación, domicilio y nacionalidad de la sociedad
El nombre de la sociedad, o denominación social, cumple una
importante función identificadora y se reconoce en interés de la propia
sociedad, pero también en interés general, por ello no puede inducir a
error.
El Código de Comercio carece de normas reguladoras de la
denominación social. El Reglamento del Registro Mercantil dedica todo
un capítulo a la sección del Registro Mercantil Central sobre
denominaciones de las sociedades y entidades inscritas (arts. 395 y ss.).
Los interesados en la constitución de una sociedad deben solicitar al
RMC certificación sobre si la denominación figura o no registrada, en
caso afirmativo deberán buscar otra. Conviene también, con carácter
previo, consultar a la Oficina Española de Patentes y Marcas y a la
Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), para evitar
conflictos con marcas o nombres comerciales.
La denominación social y el nombre comercial son cosas diferentes,
aunque suelen coincidir en la práctica.
La función identificadora de la denominación exige que sea única, que
esté formada por palabras y expresiones numéricas. No pueden formar
parte de ella las siglas o denominaciones abreviadas, salvo que designen
el tipo social (SA, SRL, SL, S en C o S com, S coop, SC).
Además de la prohibición de incluir algún término o expresión que
induzca a error, no se podrán inscribir en el Registro Mercantil
sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las
que figuran incluidas en la sección de denominaciones del Registro
Mercantil Central.
Hay dos tipos de denominaciones sociales:
Denominación subjetiva o razón social: formada normalmente por el
nombre de los socios (las sociedades personalistas deben tener una
denominación de este tipo)
Denominación objetiva: que se refiere a actividades económicas, o es
una denominación de fantasía (normalmente las sociedades de capital
utilizan una denominación objetiva, aunque no siempre es así).
El domicilio de la sociedad cumple una función de primer orden para
la sociedad, ya que localiza a ésta en un determinado lugar. Se vincula
con el dato de la nacionalidad.
El artículo 41 del Código Civil parece partir de un criterio liberal a la
hora de fijar el domicilio, al referirse a los estatutos de la sociedad. De
forma subsidiaria lo fija donde se halle su representación legal o donde
ejerza sus funciones principales.
Tratándose de una sociedad anónima, el artículo 6 LSA establece que
la sociedad fijará su domicilio en España, en el lugar en que se halle el
centro de su efectiva administración y dirección, o en que radique su
principal establecimiento o explotación. Lo mismo dispone el artículo 7
LSRL para las sociedades de responsabilidad limitada.
El criterio para determinar la nacionalidad es discutido. El Código de
Comercio parece orientarse hacia el lugar de constitución (art. 15), pero
a este dato se le añade la necesidad de que se encuentren domiciliadas
en España (artículo 28 Cc.).
Según la doctrina más extendida, son sociedades españolas las
constituidas y domiciliadas en España; y son extranjeras las sociedades
constituidas fuera de España, así como las constituidas en España con
domicilio en el extranjero.
Estos criterios de los artículos 15 Com. y 28 Cc. deben revisarse para
las SA y SRL a la vista de los artículos 5.1º LSA y 6.1º LSRL, que
adoptan el criterio del domicilio.
Por lo que se refiere a las inversiones de capital extranjero en
sociedades españolas, nuestras leyes someten la aportación por
extranjeros de elementos patrimoniales en sociedades españolas a un
cierto control administrativo, que se ejerce mediante una declaración al
Registro de Inversiones del Ministerio de Economía y Hacienda. Todo
ello sin perjuicio de la libre circulación de capitales que existe en el
ámbito de la Unión Europea.
En cuanto a las sociedades extranjeras que actúan en España, habrá
que juzgar su capacidad de acuerdo con las leyes de su país. Están
sometidas a la ley española en lo relativo al establecimiento de
sucursales y a las operaciones que realicen y en caso de
establecimiento, la sucursal deberá inscribirse en el Registro Mercantil.
Las sociedades extranjeras tienen acceso a los tribunales españoles, en
los que pueden ser demandantes y demandadas. Pueden también ser
sometidas al procedimiento de concurso cuando ejerzan su actividad en
España.
Herramientas para el estudio de esta lección:
Normativa aplicable:
- Código de Comercio (RD de 22 de agosto de 1885)
- Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio)
- Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre)
- Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada (Ley 2/1995, de 23 de
marzo)
Manuales:
- SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, t. I, caps.
XIV y XV