Opinión 106-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5388600
5590510
OPINIÓN Nº 106-2014/DTN
Entidad:
Superconcreto del Perú S.A.
Asunto:
Modificación de la fórmula polinómica durante la ejecución de
un contrato de obra
Referencia:
a) Comunicación del 8.AGO.2014
b) Comunicación del 10.OCT.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General de la empresa
Superconcreto del Perú S.A. consulta sobre la modificación de la fórmula polinómica
durante la ejecución de un contrato de obra.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“¿Es válido que la ENTIDAD pueda cambiar unilateralmente la formula ó
formulas polinómicas contratadas y que forman parte del expediente técnico
aprobado y entregado por la ENTIDAD para su ejecución, y que en la etapa de
LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO se aplique una fórmula polinomica
distinta a la pactada entre las partes, aduciendo que se encontraron discrepancias
en su formulación original?” (sic).
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Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1. El primer párrafo artículo 142 del Reglamento establece que “El contrato está
conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta
ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que
establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente
señalados en el contrato.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el literal b) del artículo 26 de la Ley establece que entre las
condiciones mínimas que deben contener las Bases1 de todo proceso de
selección se encuentra “El detalle de las características técnicas de los bienes,
servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción,
así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un
Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente
Técnico.” (El subrayado es agregado); asimismo, el literal i) del citado
dispositivo señala que tanto el valor referencial como las fórmulas de reajuste
en los casos que determine el Reglamento2 también forman parte del contenido
obligatorio de las Bases.
Al respecto, cabe precisar que el Expediente Técnico de Obra es el conjunto de
documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas,
planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinación del presupuesto de obra, valor referencial, análisis de precios,
calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas3 y, si el caso lo
requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros
complementarios.
De conformidad con el numeral 1 del Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones”, las
Bases contienen el conjunto de reglas formuladas por la Entidad convocante, donde se especifica el
objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato y los derechos y
obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista, en el marco de la Ley y el
Reglamento.
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Al respecto, el numeral 2 del artículo 49 del Reglamento indica que, “En el caso de contratos de
obras pactados en moneda nacional, las Bases establecerán las fórmulas de reajuste. Las
valorizaciones que se efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones serán ajustadas
multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de aplicar en la
fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción que publica el
Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe ser
pagada la valorización.(…)”.
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Se entiende por “fórmula polinómica” a “la representación matemática de la estructura de costos de
un Presupuesto y está constituida por la sumatoria de términos, denominados monomios, que
consideran la participación o incidencia de los principales recursos (mano de obra, materiales,
equipo, gastos generales) dentro del costo o presupuesto total de la obra”. SALINAS SEMINARIO,
Miguel “Costos, Presupuesto, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra”, Lima: Fondo Editorial del
Instituto de la Construcción y Gerencia, 2003, 2º Edición, Pág. 7.
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En ese orden de ideas, el contrato de obra se encuentra conformado por las
Bases Integradas4, las mismas que contienen el Expediente Técnico de Obra y
la fórmula polinómica; en consecuencia, la fórmula polinómica forma parte del
contenido del contrato de obra.
2.2
De otro lado, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley
establece que “El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar
otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.” (El
subrayado es agregado).
En esa línea, el artículo 143 del Reglamento regula la potestad de la Entidad de
modificar el contrato, conforme a lo siguiente: “Durante la ejecución del
contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa
evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios
satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma
alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.”
(El subrayado es agregado).
Como se desprende de los citados dispositivos, el contrato podrá ser
modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores características técnicas, de calidad y de precios, pero no cuando la
Entidad estime pertinente variar la fórmula polinómica utilizada para efectuar
el reajuste; en tal sentido, la normativa de contrataciones del Estado no
contempla la posibilidad de que la Entidad modifique la fórmula
polinómica que forma parte del contrato.
2.3
De conformidad con lo expuesto, la fórmula polinómica a ser aplicada durante
la ejecución de una obra, se encuentra establecida en las Bases y por tanto
forma parte del contrato, de tal manera que quienes participan en el proceso de
selección y suscriben el contrato conocen los elementos y criterios que se
tomarán en cuenta para reactualizar el valor de contraprestación a cargo de la
Entidad. Asimismo, la normativa de contrataciones del Estado no permite que
la Entidad modifique dicha fórmula.
En esa medida, en la ejecución de un contrato de obra y por tanto, durante su
liquidación, debe emplearse la fórmula polinómica establecida en el
Expediente Técnico de Obra, sin que la Entidad pueda alterar o modificar su
alcance.
El numeral 2 del Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones”, define a las Bases
Integradas como las reglas definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las
aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones
y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento del Titular de
la Entidad o del OSCE; o, cuyo texto coincide con el de las bases originales en caso de no haberse
presentado consultas y/u observaciones.
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3.
CONCLUSIÓN
La normativa de contrataciones del Estado no contempla la posibilidad de que la
Entidad modifique la fórmula polinómica que forma parte del contrato; en
consecuencia, en la ejecución de un contrato de obra y por tanto, durante su
liquidación, debe emplearse la fórmula polinómica establecida en el Expediente
Técnico, sin que la Entidad pueda alterar o modificar su alcance.
Jesús María, 11 de diciembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.