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Derecho del Trabajo
Tomo I
Juan Raso Delgue - director Alejandro Castello - coordinador -
DERECHO DEL TRABAJO
Tomo I
conceptos fundamentales
sujetos del derecho del trabajo
contrato de trabajo
FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA
PREFACIO
La idea de abordar la construcción de un texto sobre el Derecho del Trabajo actual
nace de la necesidad que profesionales y estudiantes puedan disponer de material
razonablemente ordenado sobre una disciplina, que por sus propias características
evoluciona y se transforma en el tiempo.
Si bien es cierto que la misma se ha desarrollado alrededor de una dogmática y
principios propios, que reconocen en la tutela del trabajador su especialidad jurídica,
también debe relevarse que han existido profundos cambios en la regulación de los
derechos y deberes de los sujetos –individuales y colectivos–, que dificultan muchas
veces acceder a una puesta al día completa de los distintos institutos.
Cuestiones como la tercerización y su regulación, las nuevas formas contractuales,
las recientes leyes sobre temas puntuales como la licencia, los estatutos especiales de
algunas categorías de trabajadores, la normativa procesal, las normas de derecho sindical
y negociación colectiva, los Consejos de salarios y su rol central en el sistema, y
finalmente las diversas soluciones en las que avanza la seguridad social, han marcado el
derecho del trabajo nacional de los últimos años.
El primer objetivo que se pretende alcanzar con esta obra –prevista en cinco tomos
(los tres primeros de derecho individual, administración y proceso; el cuarto sobre derecho
colectivo y el último sobre seguridad social)– es ordenar la profusa y rica legislación en la
materia, para facilitar el conocimiento de normas, doctrina y jurisprudencia, generalmente
estudiadas fragmentariamente en trabajos específicos. Hay en este propósito un sentido
pragmático, que pretende hacer de esta publicación un instrumento esencialmente útil
para el estudio y la práctica.
No
hemos
prescindido
del
enfoque
académico,
ahí donde
se
requería
especialmente una profundización de temas medulares de la disciplina, pero tampoco
hemos perdido de vista el propósito de organizar un texto facilitador para la aprehensión
de una realidad jurídica cada vez más compleja.
En nuestro propósito hemos solicitado la colaboración de varios laboralistas –
muchas veces jóvenes– con una trayectoria universitaria y académica ya reconocida en
nuestro medio. Sin apartarnos de la idea central de un derecho del trabajo de tutelas,
hemos elegido nuestros colaboradores en mérito a sus conocimientos específicos sobre
los temas asignados. La opinión de los mismos –seleccionada precisamente por merecer
nuestro mayor respeto– no significa necesariamente que coincida con nuestras opiniones
personales. Ello también responde a que siempre hemos defendido –porque así nos
enseñó Plá Rodríguez– una visión tutelar del Derecho del trabajo, que no prescinda sin
embargo del necesario pluralismo de ideas y enfoques sobre la aplicación de la
protección.
Por eso, en esta obra colectiva se refleja un enfoque amplio y variado sobre los
diversos temas que se abordan en la misma. Naturalmente, como toda obra de estas
características la misma carece de la sistematicidad que poseen los Cursos, Manuales o
Tratados elaborados por un solo académico o a lo sumo un pequeño grupo de
investigadores. Sin embargo, en el presente libro, el lector podrá encontrar el examen de
una importante cantidad de temas que son trascendentes para la disciplina, abordados los
mismos desde un enfoque teórico y práctico, sin ambición de exhaustividad.
Confiamos que nuestra propósito de organizar en volúmenes unitarios un material
de estudio difuso y modificado por numerosos y recientes cambios, alcance el objetivo
que nos hemos propuestos: ser un instrumento didáctico para los estudiantes (que siguen
siendo los principales destinatarios de nuestras publicaciones) y un libro de consulta
inicial para los operadores jurídicos (jueces, abogados, relacionistas laborales, etc.), que
podrán encontrar en los diversos capítulos y en muchas notas a pie de página las
indicaciones para profundizar el análisis de sus investigaciones.
Juan Raso Delgue - Alejandro Castello
PARTE I. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Capítulo I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DE LAS RELACIONES INDUSTRIALE S
Juan Raso Delgue
1. El trabajo subordinado como expresión reciente de la historia del trabajo
Un error que inconscientemente muchos personas pueden cometer es creer que el
trabajo subordinado –es decir la principal forma de trabajo (en sus versiones típica y
atípica) que hoy conocemos– haya sido una constante histórica. Nada más erróneo: el
trabajo subordinado, es decir el trabajo que regula el Derecho del trabajo, es una
expresión relativamente reciente de los modos de producir a lo largo de la evolución
económica de la humanidad.
La economía, la composición de los estamentos sociales, las riquezas mercantiles,
las luchas sociales, las revoluciones se nutrieron en gran medida del trabajo y de las
formas en que en determinada cultura y época se desarrollaba el mismo, pero no existe
en la historia una única forma de trabajo: existió el trabajo de los esclavos que levantaron
pirámides y el de los artesanos que se formaron en las corporaciones de los siglos XV y
XVI; el trabajo semi-dependiente de la contracto operis y de la contracto operarum de la
época romana y el trabajo de los siervos de la gleba del mundo feudal; el de los
trabajadores de las fábricas y el del teletrabajo. Cada forma de trabajo tuvo su génesis, su
organización, su desarrollo, su decadencia, su contexto político, económico y cultural.
El siglo XX vio irrumpir con la fuerza de una violenta explosión el trabajo
subordinado. El trabajador de fábrica fue la expresión típica y principal de la actividad
laboral del hombre durante la mayor parte del siglo XX y alrededor de este arquetipo se
construyó un modelo centrado en la idea del trabajo realizado por hombres en relación de
subordinación. Hoy –ya entrado el Siglo XXI– asistimos a la declinación del trabajo
subordinado. Vivimos una época de transición entre el trabajo de tipo fabril y las nuevas
formas de trabajo. No existen aún nombres claros para identificar los nuevos trabajos,
mientras las normas laborales enfrentan el desafío de regular nuevas realidades,
diferentes al trabajo típico del industrialismo.
Conceptos clásicos del Derecho del trabajo –como empleador, empresa,
subordinación– están afectados por las mutaciones económicas y tecnológicas, lo que
permite decir a Javillier que los pilares del derecho del trabajo clásico (aquél que nos llega
desde el siglo XIX con la fábrica y la lucha de clase), podrían estar tambaleándose, con el
peligro de desestabilizar todo el edificio 1.
2. La Primera Revolución Industrial y la cuestión social
Las opiniones no coinciden sobre el comienzo de la revolución industrial. Algunos
consideran que la primera “revolución” se produjo en el momento que se logró la fusión de
los metales, es decir alrededor del 4.000 A.C. en la Mesopotamia, el Oriente Medio y el
Egipto.
Otros en cambio consideran que ella coincide con la época del mercantilismo
(1400-1500 D.C.). El pasaje de la Edad Media a la revolución industrial estaba
obstaculizado por la ausencia de un mercado suficientemente grande y por la existencia
de las corporaciones que, con sus privilegios, impedían el progreso de la técnica industrial
y los nuevos procesos de producción. Según esta tesis, el comienzo de la historia de la
industria está marcado por diversos acontecimientos que se registran en los siglos XVII y
XVIII: la escisión entre el comercio y la actividad técnico-productiva, debido al nacimiento
de una verdadera clase de empresarios comerciales; la división del trabajo, es decir la
disgregación del proceso de producción en los laboratorios de los diversos artesanos; el
crecimiento del número de los obreros y la introducción de mujeres y niños en la actividad
industrial desarrollada a domicilio en el campo, y finalmente las primeras unificaciones
nacionales, que creaban un vasto mercado interno 2.
Sin embargo la tesis más difundida es la que hace coincidir el comienzo de la
historia industrial (la revolución industrial) con la difusión del maquinismo en larga escala.
Correspondió a James Watt (1769) introducir la propulsión de la energía del vapor a
inventos mecánicos, que ya habían sido experimentados en el siglo anterior. El uso
organizado de la máquina trasladó el trabajo de los domicilios obreros a establecimientos
centralizados para producir bienes de consumo 3. Nació de esta forma el trabajo
subordinado, tal cual lo conocemos en nuestros días, que luego se expandiría y
consolidaría con la llamada segunda revolución industrial, a comienzos del siglo XX. La
máquina acentuó la brecha entre los empresarios y los obreros, entre aquellos que tenían
los medios económicos para poder adquirir los “bienes de producción” y que
generalmente no trabajaban y los que trabajaban sin poder acumular suficiente capital
para volverse propietarios de esas máquinas.
Los capitalistas a su vez, para hacer producir las máquinas debían arrendar fuerza
de trabajo y pagar por ella un precio: el salario. La lógica del modelo determinaba que el
trabajador no se apropiaba del producto de su trabajo, sino que ese producto pertenecía
al dueño de las máquinas, quien pagaba un precio al obrero por la tarea realizada. La
distancia entre el empresario/dueño de los medios de producción y el trabajador que
enajena su trabajo por un precio, caracterizará la relación de trabajo subordinado desde el
siglo XVIII hasta nuestros días: por un lado el capital, que asume los riesgos y la
conducción de la empresa, beneficiándose con el lucro que ésta produce; por el otro los
trabajadores, que han cedido su fuerza de trabajo por un precio y tratarán que ese precio
sea cada vez más alto, más estable y más seguro. La confrontación “capital/lucro trabajo/salario” constituirá la esencia del conflicto entre empresa y trabajadores.
La primera revolución industrial se extendió hasta fines del siglo XIX y en ella el
capitalismo afirmó su lógica productiva en el sistema de fábrica. Su bandera ideológica
fue el individualismo liberal y la existencia de mano de obra barata permitió una
explotación en gran escala. Trabajadores de todas las edades y con escasa capacitación
cumplían extenuantes jornadas de trabajo, percibiendo empobrecidos salarios. Las
corrientes migratorias hacia nuevos países constituían un alivio al desborde de los
congestionados mercados de trabajo de las naciones europeas. El Estado, formalmente
separado de los intereses del capital, tutelaba sin embargo esos intereses, reprimiendo la
protesta obrera. Es ésta una etapa de gran desequilibrio entre clases dominantes y clases
dependientes. Las relaciones de trabajo están marcadas por la coacción y el enorme
poder del empleador. Como expresa Polanyi la Revolución Industrial del siglo XVIII
constituyó un verdadero cataclismo: ella permitió un mejoramiento casi milagroso de los
instrumentos de producción, pero ello fue acompañado de una dislocación catastrófica de
las vidas de la gente común4.
Como señala Barbagelata, citando la investigación de la época realizada por el Dr.
Louis René Villermé, a mediados del siglo XIX, las condiciones sociales de los
trabajadores
eran durísimas: la
alimentación era
absolutamente insuficiente, las
vestimentas de los obreros, obreras y niños se encontraban en estado deplorable, las
viviendas eran insalubres y peligrosas. Por otra parte, el esfuerzo exigido a los obreros
era excesivo y era causa de su temprana muerte, los salarios paupérrimos, los niños
quedaban sometidos a las mismas largas jornadas de trabajo que los adultos, se recurría
a castigos corporales para asegurar la disciplina y la productividad en los talleres, los
accidentes de trabajo eran frecuentes, la insensibilidad de los empresarios era la norma 5.
En este doloroso período de la historia del trabajo se origina lo que se ha dado en
llamar “la cuestión social”, punto de partida y eje del pensamiento laboralista original6.
Entre los distintos sentidos que puede atribuirse al término, Barbagelata señala que “la
expresión cuestión social recoge la convicción de que, ante las condiciones sociales
imperantes, resulta inaplazable que se encaren medidas para corregir los abusos y
promover propuestas para el mejoramiento de la situación de los obreros, o en términos
que por entonces se consideraban equivalentes, de los pobres”7.
En Francia la Ley Le Chapelier de 14 de junio de 1791 prohíbe, de conformidad con
la supresión de las corporaciones, toda asociación o coalición entre personas que
desarrollan una misma actividad. Esta ley seguirá vigente hasta 1884 y será la expresión
más relevante de la idea que el sindicalismo era considerado una unión criminal.
En la primera parte del siglo XIX aparecen las primeras expresiones de la lucha
obrera contra los abusos patronales. En los prolegómenos de la historia sindical, una de
las primeras manifestaciones de la protesta obrera se organiza en torno al “ludismo”,
nombre que deriva de Ned Lud o Ludd, un obrero de pocas luces que en 1779 habría
destruido en Leicestershire unas máquinas para la fabricación de medias. Los ludistas,
concentrados en la ciudad de Nottingham, se organizaron en bandas entre 1811 y 1816
para destruir las máquinas fabriles, consideradas responsables del creciente desempleo.
La acción sindicalista de la época se impregna de consignas que son más políticas
que económicas o sociales, porque las primeras organizaciones de trabajadores
consideran que las libertades políticas eran la condición esencial de toda reforma social.
Los países europeos donde –por su temprana evolución– aparecen las primeras
organizaciones gremiales son Inglaterra y Francia. John Doherty funda en 1829 la Gran
Unión de los Hiladores y Tejedores a Destajo de Gran Bretaña, que es considerada la
primera central sindical en la historia y en 1833 se reúne la primera unión de
organizaciones sindicales inglesas, que organizará en 1934 una huelga reivindicando la
jornada laboral de ocho horas. El nombre “sindicato” (correspondiente a la “union” inglesa)
nace en Francia, donde a las primeras manifestaciones de protesta a comienzo de la
década del ’30, protagonizadas por obreras contra las condiciones de trabajo en los
aserraderos de Burdeos y las fábricas textiles de Lyon, sigue la fuerte agitación social del
período 1840-1848.
En esta época temprana del sindicalismo, los movimientos obreros se divi den
según diferentes tendencias: colaboracionistas, reformistas, revolucionarias. Mientras el
sindicalismo británico privilegia las reivindicaciones económicas sobre las ideológicas,
otras organizaciones obreras en Europa se alinean en posturas radicales contrarias al
sistema capitalista y que conformarán las bases del socialismo, con el objetivo de una
transformación revolucionaria de la sociedad en la que la clase obrera será el eje central
del cambio. En este contexto el movimiento obrero promueve la idea de lucha de clase,
que encuentra en la huelga revolucionaria el instrumento para combatir al capitalismo.
Sin embargo al interno del socialismo, van apareciendo diversas tendencias –más
o menos radicales– que encuentran sus principales ideólogos en Karl Marx y Mijaíl
Bakunin, y que concluirán con una fractura en la Primera Internacional (Londres, 28 de
setiembre de 1864). En la misma se adoptan la mayor parte de las ideas de Marx y se irán
excluyendo los trabajadores anarquistas partidarios de las ideas de Bakunin. La
Asociación Internacional de los Trabajadores, –organización que nace precisamente en la
Primera Internacional– se trasladará en 1872 a New York, donde desaparecerá en 1876.
En 1889 se convoca en París la Segunda Internacional que recomienda la
constitución en cada país de secciones autónomas y la organización de un congreso cada
tres años. Se aprueba la celebración a partir del 1º de mayo de 1890 del Día de lo s
Trabajadores, eligiéndose la fecha en conmemoración de los hechos de Chicago de 1886,
que culminaron con una fuerte represión policial del movimiento sindical y la condena a
muerte o a la cárcel de sus principales dirigentes. La Segunda Internacional seguirá una
tendencia socialdemócrata y operará hasta 1916.
A fines del siglo XIX las organizaciones obreras se van alienando en torno a
tendencias ideológicas de línea marxista, anarquista y socialdemócratas. En este contexto
no debe olvidarse un movimiento de origen cristiano-católico, cuya principal expresión
social es la Encíclica De Rerum Novarum del Papa Leon XIII de 1891, que promoverá la
creación de círculos obreros católicos, donde convivían empresarios y trabajadores.
En los países industrializados de más antigua data (Inglaterra, Estados Unidos)
comenzaron a aparecer concesiones a las exigencias de los trabajadores y a producirse
modernizaciones en las relaciones laborales. La Fabian Society – fundada en Inglaterra
en 1883 y base del futuro partido laborista que nace en 1900– promovería tendencias
socialistas no revolucionarias. El nombre de la Sociedad Fabiana deriva del general
romano Fabio Máximo, denominado “el contemporizador”, porque había vencido a Aníbal
con estrategias de combate que implicaban un uso paciente del tiempo y el desgaste del
adversario. Los Fabianos –que luego influirían fuertemente en el sistema de relaciones
laborales anglosajón del siglo XX– a diferencia del marximo, predicaban la necesidad de
una evolución progresiva de la sociedad hacia el socialismo, y apostaban a las reformas
graduales para lograr sus objetivos.
3. La Segunda Revolución Industrial y la construcción del Derecho del trabajo
El gran desarrollo del trabajo subordinado –tal cual lo conocemos en nuestros
días– se produjo con la segunda revolución industrial, a partir precisamente de comienzos
del siglo XX. La utilización de nuevas fuentes de energía (fundamentalmente el petróleo y
la electricidad), la invención del motor de combustión interna, la producción del acero, la
naciente industria química y –en lo económico– la concentración de capitales y medios de
producción impusieron cambios cualitativos en los sistemas industriales.
Fruto de esta nueva organización del trabajo y expresión de la segunda revolución
industrial fue un modelo de fábrica, cuyo arquetipo es la fábrica fordista. En 1909 Henry
Ford anunció la producción del “modelo T”, un automóvil práctico e igual para todos,
destinado a ser producido para un mercado masivo. Ford comenzó a producir el modelo
en serie sobre líneas de montaje a partir de 1913. El cambio de la primera a la segunda
revolución industrial no está solo marcado por la línea de montaje, sino por la introducción
en la fábrica fordista de la “organización científica del trabajo”. Fue Frederick Taylor el
hombre que supo racionalizar los procesos productivos, buscando mayor regularidad y
rentabilidad del trabajo asalariado. Su mayor preocupación era aumentar la producción y
elegir la mejor vía –la one best way– para aumentar la productividad de hombres y
máquinas.
Con Taylor se desarrolla la cuestión central en los modos de producción del siglo
XX, que es el aumento de la productividad del trabajo subordinado. Taylor introdujo los
conceptos de “justo salario” para un “justo trabajo”. El “justo trabajo” era determinado por
un estudio científico de los movimientos del trabajador, que indicaba el método de
producir en el menor tiempo posible. La consecuencia sería que el mayor esfuerzo del
trabajador se traducía en un aumento del salario. Taylor buscó la optimización del tiempo
de trabajo. Tiempos precisos y definidos; ritmos de trabajo constantes; repeticiones cada
vez más rápidas. La célebre imagen de Charles Chaplin apretando tuercas en Tiempos
Modernos es representativa de esas esquizofrénicas repeticiones. El método taylorista
requería que el trabajador realizara en determinado espacio físico (la fábrica) una
pequeña tarea en el proceso productivo, repitiéndola al infinito. La organización científica
del trabajo se volvió un instrumento de anulación del hombre y de rápido deterioro de su
existencia. Taylor pedía a los obreros, que sometía a sus experimentos, que no pensaran
mientras efectuaban los movimientos indicados, es decir que les solicitaba el máximo del
automatismo. La lógica del sistema taylorista llevaba a la destrucción de los obreros que
superaban la edad de la plena actividad muscular. Los diarios europeos reportaron en
1912 que a un ingeniero inglés que visitaba una de las primeras fábricas taylorizadas, le
llamó la atención ver sólo obreros jóvenes y vigorosos. Preguntó a Taylor dónde estaban
los viejos. Este no contestó. Luego frente a la insistencia del inglés, le ofreció un cigarro y
contestó tranquilamente. “Vayamos, fumando, a visitar el cementerio” 8. Es probable que el
episodio fue exagerado por la prensa europea, pero documenta la brutalidad de la
aplicación del método.
Fue también un método que dividió a los trabajadores en categorías rígidas, que
los mismos trabajadores décadas más tarde, defenderían. Tiempos de trabajo fijos en
tiempos
predeterminados
se
retribuían
con
estructuras
salariales
estrictamente
proporcionales a las tareas realizadas. El método exigía por otra parte una rígida
supervisión y control por parte de los mandos medios y superiores, lo que desarrolló con
especial fuerza la idea del poder disciplinario, cuya otra cara era la subordinación.
Finalmente esa forma de trabajo –de estructura tan rígida– estaba destinada a continuar,
mientras continuara la evolución productiva de la empresa. Por lo tanto el contrato de
trabajo por tiempo indefinido completó conjuntamente con la fábrica, la categoría, el
salario fijo, la subordinación y el trabajo en tiempos predeterminados, el conjunto de
características de la relación laboral en la segunda revolución industrial.
Como hemos expresado, en la metodología laboral de Taylor no existía especial
preocupación por la integridad física y psíquica del trabajador, motivo por el cual fue
creciendo el conflicto social entre las empresas tayloristas y las organizaciones sindicales.
De ahí derivó un efecto no deseado del modelo: la expansión y fortalecimiento de la
organización sindical. En efecto el sindicato se potenció desde comienzo del siglo XX
precisamente como reacción al industrialismo, expresión típica de la segunda revolución
industrial. Taylorismo/Fordismo y sindicalismo fueron como hermanos que se odi an: la
presencia de uno fue condición del otro. El Taylorismo/Fordismo provocó –sin quererlo– el
desarrollo y el éxito del movimiento sindical. El modelo con sus teorías sobre la
producción, igualaba a los trabajadores y el sindicalismo supo transformar esa igualdad
en solidaridad. En esta lucha no hubo ni vencidos ni vencedores, pero debe destacarse la
conclusión de que el taylorismo marcó la forma del sindicalismo9 . Frente al poder del
empresario y la hostilidad del Estado, los trabajadores se unieron en categorías y
territorios, para dar un efecto multiplicador a sus fuerzas. La fábrica, las categorías, los
tiempos de trabajo predeterminados, los salarios fijos, todo ayudó a formar esa conciencia
común fortalecida por el efecto nivelador e igualitario del taylorismo10.
Dos hechos significativos se producen a comienzo del siglo XX: la primera guerra
mundial, que significará también el primer conflicto bélico en los que participarán enormes
masas de proletarios (antes las guerras era reservadas a los soldados) y la revolución
soviética que, al promover el primer Estado comunista, tiene un fuerte impacto político e
ideológico sobre los trabajadores de todo el mundo.
El final del primer conflicto mundial significa el retorno y desarme de enormes
contingentes de trabajadores, que padecen las dificultades de reinserción en el mundo del
trabajo. También en este período se crea la Organización Internacional del Trabajo
(1919), organismo internacional que aún opera en nuestros días, caracterizado por el
hecho de su gobierno tripartito, compartido por Estados, empleadores y trabajadores.
El desarrollo del sindicalismo entre las dos guerras mundiales y a partir de los años
’50 consolidará una división ideológica, que es posible definir en tres grande corrientes
internacionales: a) la marxista o comunista, organizada en la Federación Sindical Mundial
(FSM); b) la socialdemócrata, constituida en la Confederación Internacional de
Organizaciones
Sindicales
Libres
(CIOSL) y c) los
cristianos, reunidos
en la
Confederación Mundial del Trabajo (CMT)11.
El sindicalismo experimenta su gran desarrollo a partir de los años ’50. Mientras
que el período que siguió a la primera guerra mundial fue marcado por crisis económicas
y pobreza, que darían nacimiento a fenómenos corporativista y nacionalista –como el
nacionalsocialismo y el fascismo–, al segundo conflicto mundial sucede una larga época
de
crecimiento
y
prosperidad
económica,
que
significará
también
un
fuerte
empoderamiento del movimiento sindical. Las organizaciones obreras plantean sus
reivindicaciones a través del conflicto. Las empresas –generalmente en una situación de
expansión económica– pueden hacer concesiones a las reclamaciones sindicales. Se
produce un círculo virtuoso –huelga, mejoras de las condiciones de trabajo, períodos de
paz, nuevamente huelgas y nuevas condiciones laborales más favorables– que
constituirán el gran pegamento de la representatividad y del poder del sindicato. Este se
institucio-naliza en la empresa y en la sociedad, mientras se generalizan las políticas
sociales en favor de los trabajadores.
Se habla de la existencia de un verdadero pacto entre los actores sociales –
Estado, empresa y organización sindical– que permitió el desarrollo de un sistema de
relaciones laborales “protegido”. Los trabajadores y sus organizaciones proclamaban los
conflictos en reivindicación de aumentos salariales; los empresarios podían satisfacer
esos reclamos en la medida que el Estado “protegiera” el traslado del aumento de los
salarios a los precios. La protección consistía en asegurar al empresariado la
competitividad en el mercado y para ello el Estado debía aplicar altas tarifas arancelarias
a los productos importados. Ese círculo virtuoso –conflicto/aumento salarial/traslado a los
precios/protección aduanera– que constituyó la base del sistema y de la prosperidad de la
“industria nacional”, creció a expensas de una economía en deterioro y de un déficit
público que, en el caso de América Latina, se manifestó en el conocido fenómeno de la
“deuda externa”. A partir de la década del ochenta los Estados comienzan a nivel mundial
un proceso de transformación que los va alejando de esa imagen de Estado protector y
mediador en el sistema. El Estado de bienestar social, el Estado asistencial cede ante la
concepción de un nuevo Estado que debe retirarse en lo posible del sistema, dejando que
el mismo se regule por las leyes naturales del mercado.
El modelo de la 2a revolución industrial construyó reglas de tutela del trabajo
expresadas en el ordenamiento jurídico laboral. Pero la generalización de la protección
fue más allá y sobre la figura del obrero dependiente a tiempo completo se construyó el
sistema de seguridad social, cuyo objetivo era en primer lugar proteger a los trabajadores
subordinados de los principales “riesgos” a los que se veían expuestos y luego extender
esa protección a toda la sociedad (principio de la universalidad subjetiva).
El derecho del trabajo –como aún hoy lo conocemos y lo estudiamos– es un
derecho inspirado básicamente en el trabajador subordinado del modelo taylorista. El
obrero, el blue collar, sigue siendo el referente totémico, alrededor del cual se
construyeron los principales conceptos jurídicos de la disciplina: la subordinación, el
salario, la categoría, la jornada, los descansos.
El trabajo fabril de tipo subordinado determinó verdaderos códigos jurídicos de
conducta laboral: el poder disciplinario, el principio de la contratación por tiempo
indeterminado, la protección del salario, la limitación de la jornada, la licencia, etc.
Como se afirma en los textos universitarios, el derecho del trabajo es aquella
disciplina jurídica que regula una forma particular del trabajo: aquél que se realiza bajo
órdenes de otro y para ese otro. La dimensión del derecho del trabajo -en su
conceptualización clásica– está pues limitada al trabajo subordinado y realizado para otro.
El derecho del trabajo no es –como podría creer un observador lego– el derecho que
regula todos los trabajos, sino que su objetivo estará limitado a un ámbito especial: el
trabajo subordinado. Los “otros trabajos” seguirán en línea general siendo regulados por
el derecho civil y comercial.
La etapa del desarrollo del sindicalismo y del Welfare State concluirá con un
periodo de crisis y cambios, que convencionalmente ubicamos a partir de la crisis mundial
del petróleo (1973). A partir de ese momento, la creciente desocupación, la inflación
monetaria en muchos países, los grandes cambios tecnológicos provocarán mutaciones
en el sistema de relaciones laborales.
Podemos hablar de una nueva revolución industrial y en efecto los autores emplean
diversas expresiones para referirse a ella: tercera revolución industrial, revolución postindustrial, revolución informática, etc.
Las tecnologías del trabajo marcan las formas y la organización del trabajo. Los
grandes cambios en la historia de la organización del trabajo son consecuencia de
descubrimientos e inventos del ser humano que inciden directamente en las formas de
trabajo: desde la piedra a la rueda, desde la máquina a vapor al petróleo y a la
electricidad. Los avances tecnológicos que se producen en la segunda mitad del siglo XX
transforman los métodos de producción de la 2a. revolución industrial. El chip es el
pequeño símbolo de la gran transformación. Las nuevas tecnologías provocan una
verdadera revolución en el campo de las relaciones laborales, que podemos resumir en
tres aspectos:
a) a nivel individual, permiten al hombre multiplicar su capacidad de acción, lo que
determinará la sustitución de grandes contingentes de mano de obra por sofisticadas
máquinas y la promoción de un reducido número de trabajadores con la suficiente
formación y capacitación para operar esas máquinas;
b) a nivel colectivo, se produce una fragmentación del sistema: por un lado, ya no
será fácil organizar trabajadores con intereses y condiciones económicas muy diferentes;
por el otro, existirá una gran movilidad de las empresas en un mercado que premiará
aquellas que apostaron a la reconversión industrial y condenará a la quiebra a las que no
se adecuaron a los cambios;
c) finalmente las nuevas tecnologías y la reconversión promueven nuevas formas
de gestión del trabajo, que procurarán fundamentalmente una mayor productividad y
competitividad.
4. El nuevo modelo de organización del trabajo
Las nuevas tecnologías se desarrollan rápidamente en un contexto cultural muy
diferente al que había marcado gran parte del siglo XX. La solidaridad y la homogeneidad
–pilares que habían permitido construir el sistema de protección del trabajo– son
sustituidos por un exacerbado individualismo y por el culto de la diferencialidad. Se
produce una fuerte retroalimentación entre tecnologías de producción y contexto cultural,
que determinan acentuados cambios en el sistema.
El individualismo encuentra a partir de los años ’80 su soporte ideológico en el
neoliberalismo impulsado desde los países anglosajones por la Sra. Thatcher y el Sr.
Reagan. Otro evento político incide notablemente en los cambios: el 9 de noviembre de
1989 cae el muro de Berlín y ese hecho tendrá, entre otras consecuencias, la de poner fin
a un sistema de equilibrios económicos y sociales que había caracterizado gran parte de
la historia del siglo XX.
Con la crisis de la ideología marxista-soviética, materializada precisamente en la
caída del muro, el neoliberalismo se propaga en el mundo con una aceleración
desconocida. Una de las principales consecuencias es la afirmación de la más absoluta
libertad de comercio, que a nivel internacional se identifica con el fenómeno de la
mundialización o de la globalización de la economía.
En un siglo, caracterizado durante muchas décadas por el debate entre una
economía protegida de mercado y una economía sometida a un fuerte dirigismo estatal,
pocos podían pronosticar que sus últimos años estarían marcados por las viejas ideas de
David Ricardo, apenas estudiadas en las clases de economía. La concepción de Ricardo
era que el mejor sistema económico es aquél en el que los países consagran sus
capitales y su actividad a lo que saben más producir y confían luego al comercio
internacional el intercambio de sus productos. Es el principio de los precios comparados,
sobre el que se apoya y se justifica el comercio internacional. En una época que fue
marcada por el marxismo y otros ismos, el financista inglés difícilmente hubiera imaginado
que casi dos siglos después de escribir sus ensayos, sus ideas encontrarían aplicación
práctica en la casi totalidad de las economías de la tierra.
Se produce en el mundo del trabajo –como ha destacado con acierto Rosenbaum–
la confrontación de dos lógicas: “En uno de los extremos, es posible ubicar la concepción
del garantismo social, sobre cuyas bases se desarrolló, al impulso de los acontecimientos
y efectos que acompañaron la revolución industrial y la consolidación del capitalismo, el
proceso formativo del derecho del trabajo... Enfrentada al modelo clásico, se produce el
surgimiento de una reacción o contrateoría de diverso signo, que responde a la lógica del
liberalismo económico en su versión más radical, que es sustentada modernamente por
las concepciones neoliberales. En un contexto en el que predomina la insatisfacción por
los resultados de las políticas ensayadas en materia de crecimiento y niveles de empleo,
sus orientadores apuntan las baterías contra los excesos del garantismo y las rigideces
normativas, impulsando demandas de mayor flexibilización y desregulación de los
ordena­mientos laborales”12.
Las nuevas tecnologías y la afirmación del neoliberalismo como ideología
dominante confluyen en el fenómeno denominado “globalización” o “mundiali­zación” de la
economía. Morgado Valenzuela define correctamente la mundiali­zación como “el
conjunto de procesos que, a la vez, dan origen y tienen lugar en el nuevo orden
económico mundial. En éste se acelera, extiende y profundiza la internacionalización de
las economías nacionales, ampliando sus relaciones de interdependencia y de
dependencia, a la vez que reduciendo su campo de autonomía y tornando más difusas las
esferas de soberanía de los estados nacionales”13. La definición abarca los diversos
aspectos de la mundialización, fenómeno que incide no solamente en el derecho del
trabajo y de las relaciones laborales, sino que alcanza a la misma soberanía de los
Estado y a la identidad nacional de un país. En el pasado esa identidad estaba
conformada, entre otros elementos, también por la pertenencia del capital a sus
nacionales y por la producción de su “industria nacional”. Hoy los capitales emigran y los
productos importados se sustituyen a los nacionales; las empresas extranjeras adquieren
las endeudadas fábricas locales; las estrategias comerciales y las reglas de la
organización del trabajo son dictadas desde afuera.
La lógica de la mundialización es una lógica duramente selectiva. Sólo aquellos
que logran gobernar los cambios y dedican sus fuerzas a producir más y mejor,
sobrevivirán. En esta lógica, el mercado se volverá el nivelador mundial, premiando a los
fuertes y eliminando a los débiles.
Bajo el influjo de las nuevas tecnologías y de las nuevas ideas, el modelo de
trabajo cambia. Fábricas reducidas, flexibilización de las categorías, expansión del trabajo
formalmente independiente y externo a la fábrica son algunas de las principales
expresiones de los cambios. En este contexto el sindicato pierde poder, mientras la
empresa (que tradicionalmente estaba replegada en estrategias defensivas) comienza a
jugar un rol muy activo en el sistema.
El generalizado individualismo promueve valores muy distantes de aquéllos que
habían marcado la experiencia sindical de la segunda revolución industrial, que se
expresan de forma diversa: el éxito individual como elemento ejemplarizante y objeto de
admiración, la exacerbación del consumo, el mejoramiento de la calidad de vida, la
búsqueda de productos cada vez más diferenciados, el culto narcisista de la imagen y el
físico. El héroe de esta cultura (trasladado en las formas más variadas a la literatura, al
cine y a la televisión) es el individuo que logra alcanzar el éxito sin ninguna ayuda del
grupo. El principio ético del individualismo es “hazlo tú mismo”, que trasladado al sistema
de relaciones laborales significa que el individuo debe responsabilizarse de su trabajo y
no vivir en dependencia o a expensas de los demás trabajadores o del Estado. El
individualismo en materia laboral pregona menor seguridad y mayor responsabilidad, y
sobre esa base invoca la legitimación de las políticas de flexibilización. Esta lógica
encubre sin embargo una dura realidad: el hombre fuerte triunfa, el débil sucumbe; el
trabajador con alta profesionalidad logra el éxito, el descalificado y débi l es marginado.
“Al hablar de los cambios en la composición de la fuerza de trabajo –señala
Spyropoulos–, no se puede dejar de reconocer que nuevas actitudes y comportamientos
individuales ante el trabajo y la vida laboral hacen su aparición bajo el impulso de una
mejor educación, de la influencia de los grandes medios de información y de la posibilidad
para todos de comunicarse en cualquier instante. Para un número creciente de
trabajadores, la acción colectiva que preconizan los sindicatos puede parecer menos
atractiva que la satisfacción que procura el éxito profesional individual. El mejoramiento de
la calidad de la vida adquiere una importancia creciente. La eficacia que la acción sindical
demuestre ante esta evolución será decisiva para el futuro del sindicalismo”14.
5. El futuro del trabajo
Como ha señalado Córdova, el derecho laboral históricamente consideró como
típico el trabajo asalariado prestado en relación de dependencia o subordinación y
alrededor de esa situación fue construyendo el sistema de protecciones, prohibiciones y
regulaciones que integra el derecho individual del trabajo. Gradualmente la tutela laboral
fue privilegiando una forma de trabajo asalariado y dependiente que se caracterizaba por
tres presupuestos adicionales:
a) un empleo a tiempo completo dentro de los límites de la jornada máxima;
b) un contrato de trabajo de duración indefinida;
c) un trabajo prestado para un solo empleador en el centro de trabajo de éste 15.
Barbagelata coincidentemente expresa que “dentro de un contrato de trabajo
considerado típico, el trabajador desempeña el trabajo durante una jornada completa,
normalmente identificada con la jornada máxima legal, mantiene un vínculo por tiempo
indefinido con un empleador, en cuyo establecimiento desempeña el trabajo” 16.
Como señala Veneziani, las desviaciones del modelo arquetípico se producen
porque la crisis económica y el avance tecnológico multiplican las formas atípicas de
trabajo. Estas a menudo quedan afuera del dominio de la legislación tutelar y de la
negociación colectiva, conformando un mercado de trabajo secundario o marginal, donde
coexisten trabajadores a tiempo completo con temporales, según las necesidades de la
empresa. Son “ciudadanos del mercado de trabajo sin derechos civiles” 17.
Las nuevas modalidades laborales plantean un desafío para el Derecho del
Trabajo, nacido como conjunto de normas destinadas a tutelar la relación de trabajo
subordinado. Es el desafío de proyectarse hacia nuevas actividades y nuevas
modalidades de producción que eran desconocidas en su época de apogeo. Frente a un
Derecho del Trabajo destinado a regular y proteger la subordinación, ¿es posible concebir
un conjunto de normas cuyo objetivo es el de regular la “coordinación”, en el sentido
asignado por Grandi?
Las nuevas modalidades de trabajo ponen en discusión la esencia misma del
Derecho del Trabajo, su dimensión, su esfera de actuación. Estamos en presencia de una
“pluralidad de mundos productivos” que piden respuestas diferentes.
Javillier señala que se ha producido una “división de mundos” y constata que el
Derecho del Trabajo ya no puede dar cuenta de todas las relaciones de trabajo. El
juslaboralista francés expresa que dos cuestiones deben plantearse, cuestiones que están
en el corazón de la evolución misma del derecho del trabajo contemporáneo y que sin
duda no pueden recibir contestaciones simples y certeras. La primera es la de cuestionar
fronteras presentadas muy a menudo como naturales y eternas. La segunda cuestión es
aún más importante y se centra en el hecho de verificar la posibilidad de nuevas fórmulas
jurídicas –y evidentemente también sociales– inéditas, que consagren no solo un derecho
del trabajo, sino también un derecho de la actividad 18.
No sólo se cuestiona el sistema tradicional de relaciones laborales –expresa
Ermida Uriarte– sino que surge un nuevo paradigma de las relaciones laborales
posmodernas. Para el autor, algunas de las características de las relaciones laborales
posmodernas serían las siguientes:
1) “descentramiento” del trabajo: con la priorización del capital sobre el trabajo y la
sustitución creciente de mano de obra por tecnología; el trabajo es hoy menos necesario;
2) la “segmentación de la mano de obra”: la flexibilidad productiva alienta la
descentralización de la organización del trabajo, que tiene a dos grupos bien
diferenciados de trabajadores: a) un núcleo de trabajadores estables, protegidos, con
buenas remuneraciones y calificaciones, y b) una “periferia” inestable, precaria,
tercerizada o informal;
3) la “inestabilidad en el empleo” promovida precisamente por la flexibili-zación o
desregulación de la contratación laboral y del despido;
4) la “individualización” de las relaciones laborales, fruto de una mayor autonomía
de la voluntad del empleador y del retroceso de las relaciones colectivas de trabajo;
5) el abaratamiento del costo del trabajo, producido por el abatimiento de las
medidas legislativas de protección, que se traduce en un descenso del salario en la renta
nacional19.
Las nuevas modalidades laborales, lejos de poner en crisis un derecho del trabajo,
que muchos autores profetizan llegado a su fin, lo revitalizan y actualizan, planteando
nuevos retos y desafíos. El campo de batalla –para el derecho del trabajo– se ha
ampliado; se ha producido la extensión del espacio de confrontación entre los que
ejecutan el trabajo para otros y esos “otros” que se benefician del trabajo ajeno. La
llamada crisis del derecho del trabajo no es más que la crisis del concepto de
subordinación como criterio esencial de la delimitación de la disciplina. Para los
estudiosos del derecho del trabajo se vuelve indispensable el examen de una realidad
laboral mucho más vasta y rica, donde la subordinación es tan solo uno de los criterios
para establecer ese territorio.
La elaboración de un nuevo derecho del trabajo no puede omitir el estudio de las
nuevas realidades. Su desafío es precisamente el de superar las fronteras del trabajo
típico, para expandirse hacia las nuevas geografías laborales. Para defender y valorizar el
derecho del trabajo, es necesario comenzar por conocer el trabajo en sus múltiples
formas y en sus diferentes vínculos con el mercado, la sociedad, el individuo. Debemos
construir un derecho del trabajo de contenidos y son precisamente las nuevas
modalidades contractuales las que dan especificidad a los contenidos. Un derecho del
trabajo de axiomas y de fórmulas sin el alimento de las realidades se volverá
extremadamente frágil. Pero también es cierto que un derecho del trabajo sin principios
tutelares para el contratante más débil, perderá su razón de ser.
La amplia gama de los nuevos trabajos muestra realidades diferentes, con disímiles
niveles de tutela. Se plantea la cuestión de cuál debe ser el rol del derecho del trabajo
como regulador de una realidad tan disímil. ¿Debe aceptarse la realidad de un mercado
del trabajo fragmentado (o segmentado, en la expresión de Ermida Uriarte) y buscar
respuestas jurídicas diferentes a partir de esa diferencialidad, o debemos mantenernos
fieles a un derecho del trabajo único para regular lo que ha sido su objetivo tradicional, el
trabajo típico?20 ¿Debemos aceptar un sistema de relaciones laborales con trabajadores
diferenciados en sus derechos y obligaciones? La contestación a estas preguntas implica
la confrontación de sentimientos de justicia y equidad con criterios de razonabilidad ante
la dureza de nuevas realidades. No dudamos que en la esfera del deber ser deberíamos
aceptar un derecho del trabajo único, una medida de protección única para todos los
trabajadores.
En nuestra opinión, la función reguladora del derecho debe ser valorada dentro de
límites realistas. El derecho, por sí solo, no puede modificar en forma radical una realidad,
que obedece a diversas causas, primera entre ellas la de los cambios tecnológicos.
Vivimos en un mundo, en el que se han consolidado formas distintas de trabajo. La fuerza
del mercado, la creciente importancia de las estrategias empresariales, la crisis
ocupacional, la debilitación del poder sindical, la competitividad estimulada hasta límites
antes desconocidos han llevado a la situación actual. Suponer que el derecho del trabajo
tenga la fuerza suficiente para incidir de modo significativo en esta realidad no conduciría
a concretar mejoras para la generalidad de los trabajadores.
El nuevo derecho laboral no podrá ignorar la diferencialidad del trabajo, que se
expresa precisamente en modalidades contractuales diferentes. No debe sin embargo
extraerse de esta premisa la consecuencia de un derecho laboral despojado de su misión
tutelar y de su función equilibradora de las diferencias sociales. Como ha señalado
Rosenbaum, “no parece razonable pensar en un equilibrio social impuesto por la vía de la
restricción, esto es, a través de la imposición de sacrificios, recortes y reducciones de las
protecciones, sin asegurar adecuadamente una contrapartida en la redistribución del
crecimiento en valores esenciales para los individuos, como lo son el empleo, el salario y
la seguridad social”21.
El antiguo conflicto entre el “patrono” y el “obrero” asume nuevas y sofisticadas
formas, pero sigue presente en las nuevas modalidades laborales, en las que se acentúa
la brecha entre el poder empresarial y la debilidad del trabajador económicamente
dependiente. El derecho del trabajo deberá identificar los principales desniveles y buscar
los correctivos que permitan equilibrar la desigualdad inicial. En esa tarea deberá actuarse
en forma realista, impulsando normas de posible actuación y evitando reglas imposibles –
tan comunes en América Latina– asentadas sólo en el papel. En definitiva un nuevo
derecho del trabajo con sentido realista, sin perder la firme orientación de los principios.
NOTAS
1 JAVILLIER, Jean Claude. Le futur de la subordination dans l’evolution du droit du travail en Le trasformazioni
del lavoro, Milán (Italia), 1999, p. 42.
2 BRIATICO, Franco. La rivoluzione industriale dell’800, Cuneo 1959, p. 7 y 8.
3 Idem, p. 10.
4 POLANYI, Karl. La gran transformación. México, D.F., 1992, p. 18 y 45 citado por RAMIREZ BOSCO Luis,
SALA FRANCO Tomás y RASO DELGUE Juan, “El Derecho del Tra bajo” en Tratado de Derecho del Trabajo, T. I,
dirigido por Ackerman Mario E., Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe (Argentina), 2005, p.71.
5 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Curso sobre la evolución del pensamiento juslaboralista, FCU. Montevideo,
2009, p. 34 a 38.
6 Ídem.
7 BARBAGELATA, Héctor-Hugo, Curso...ob. cit, p. 18 y 19; el autor - para ejemplificar esta equivalencia entre
la condición de obrero asalariado y la de pobre -, recuerda los primeros versos de la versión española de “La
Internacional”, himno obrero compuesto por Eugéne Pottier en 1871 con música de Adolphe Deguyter: “¡Arriba los
pobres del mundo!, ¡De pié los esclavos sin pan!”
8 BRIATICO, Franco, ob. cit., p. 91.
9 RICCIARDI, Mario. El Futuro de los Sindicatos. Conferencia dictada en Cusco (Per ú) el 6.9.1994.
10 Ídem.
11 El 10 de noviembre de 2006 la CIOSL y la CMT se disolvieron para crear integradas la Confederación
Sindical Internacional (CSI), a la que adhirieron además otras federaciones nacionales independientes.
12 ROSENBAUM, Jorge W. “El debate contemporáneo sobre reglamentación y desregulación del derecho del
trabajo” en rev. RELASUR N° 8, Montevideo 1995, pp, 97 a 99.
13 MORGADO VALENZUELA, Emilio. Las perspectivas del Derecho del Trabajo en un mundo globalizado,
disertación en el Seminario Internacional «El Derecho del Trabajo ante el nuevo Milenio», Santo Domingo, Rep.
Dominicana, 26 a 28 de abril de 1999.
14 SPYROPOULOS, George. “El sindicalismo frente a la crisis: situación actual y perspectivas futuras” en
revista RELASUR, N° 4, Montevideo, 1994, p. 83
15 CORDOVA, Efrain. “Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas” relato general al X
Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Caracas, setiembre de 1985), publicado en
rev. Derecho Laboral, N° 142, p. 247.
16 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T. I, V. 2, Segunda edición actualizada con la
colaboración de Rivas D., Montevideo 1999, p. 166.
17 VENEZIANI, Bruno. “The new labor force” en AAVV, Comparative Labor law and industri al relations in
industrialized market economies, Deventer-Boston 1989, T. I, p. 64, citado po RACCIATTI, OCTAVIO, El derecho laboral
ante los cambios en el mundo del trabajo, en revista Derecho Laboral N° 190, Montevideo 1998, p. 572.
18 JAVILLIER, Jean Claude, ob. cit., p. 43.
19 ERMIDA URIARTE, Oscar, “Globalización y Relaciones Laborales” en Las Relaciones de Trabajo en el Siglo
XXI, III Congreso Regional de las Américas de AIRT, Lima (Perú), Setiembre de 1999.
20 RASO DELGUE, Juan. Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Relaciones Laborales: hacia una teoría de
los círculos en revista Derecho Laboral, T.XLI, N° 190, Montevideo 1998.
21 ROSENBAUM, Jorge W. El debate...ob. cit., p. 127.
Capítulo II. DENOMINACIÓN
Alejandro Castello
La rama del Derecho que se estudia en este libro ha recibido a lo largo del tiempo
diversas denominaciones. Sin duda alguna, ninguna disciplina jurídica ha tenido una
evolución de su denominación tan rica, compleja y variada como sucede con la que se
encuentra bajo examen.
Como señala Américo Plá Rodríguez, las diversas denominaciones propuestas
difieren entre sí no solo respecto del sustantivo sino también del calificativo o adjetivo.
Respecto del sustantivo, las propuestas fueron básicamente dos: denominar a la
disciplina como “legislación” o “derecho”. En cuanto al calificativo, las variantes han sido:
“industrial”, “obrero”, “nuevo”, “social”, “trabajo”, “laboral”, etc. 1.
Enseña Rafael Alburquerque que la primera denominación que se usó en la
doctrina francesa (Paul Pic, Henri Capitant y Paul Cuche, André Rouast y Paul Durand)
fue la de “legislación industrial”, expresión que a su juicio era doblemente limitada:
primero, porque el sustantivo “legislación” da a entender que la materia se limita al estudio
de las leyes cuando en realidad refiere a un ordenamiento más rico y amplio; segundo,
porque el adjetivo “industrial” no refleja su campo de aplicación, el cual se extiende no
solo a la industria sino también al comercio, el campo, los servicios, etc. 2.
De ese modo, queda evidenciado que rápidamente se descartó el uso del
sustantivo “legislación”, por las limitaciones que representa el mismo, optándose por el
empleo del término “derecho”, el cual resulta más amplio ya que evoca la idea de que la
disciplina contiene no solamente leyes sino también otras fuentes, nacionales e
internacionales, estatales y autónomas, e inclusive principios, amén de que además es el
sustantivo más empleado en las demás ramas del Derecho.
En tal sentido, como lo hace notar Alice Monteiro de Barros, desde el momento en
que la disciplina adquirió autonomía científica, didáctica, metodológica y constitucional,
con principios y reglas propias, la denominación más acertada es la de “derecho” y no
meramente “legislación”3.
Otra expresión que se propuso es la de “derecho obrero”, utilizada por Georges
Scelles, la cual también fue considerada por la doctrina como restringida porque la
disciplina refiere no solo a los trabajadores obreros, que realizan tareas manuales, sino
también a empleados de cualquier categoría, incluyendo a aquellos que realizan tareas
técnicas, administrativas o de otro género. Si bien es cierto que las primeras leyes
tuvieron como destinatarios primordialmente a los obreros, las mismas rápidamente se
extendieron a todos los trabajadores subordinados.
Señala Alburquerque que Alfredo Palacios denominó a su libro sobre la materia
como “Nuevo Derecho”, término que pretendía hacer énfasis en lo novedoso de la
materia, su espíritu y sus principios. La popularidad que alcanzó la obra en su época hizo
que se utilizase por algunos autores la expresión “Derecho nuevo” para designar a esta
rama del derecho. Sin embargo, era fácil darse cuenta que el mero transcurso del tiempo
haría imprecisa y desajustada esta denominación, la cual rápidamente cayó en desuso4.
Advierte Mauricio Godinho Delgado que durante el período de la segunda guerra
mundial se utilizó la expresión “derecho corporativo”, la cual intentaba evocar al modelo
de gestión socio-política que existía en esa época en varios países europeos, en el cual la
empresa y las organizaciones colectivas funcionaban como corporaciones 5. Este término
ha sido criticado por inadecuado e inconveniente. De hecho, esta expresión no se ha
utilizado más desde dicha época.
El autor antes mencionado señala que otra expresión utilizada, que gozó de relativo
prestigio, fue la de “derecho social”, la que trata de resaltar el contenido social de esta
materia. Sin embargo, la misma ha sido criticada por ser demasiada vaga e imprecisa ya
que todo el Derecho es social y además no trasmite con claridad cuál es su contenido 6.
La voz que se ha impuesto con el paso del tiempo fue la de “derecho del trabajo,
con la cual se evoca el objeto de la materia. Sin embargo, como señala Plá Rodríguez
esta expresión ha sido criticada porque no todo trabajo7 es objeto de la disciplina, sino
sólo aquel que tiene el carácter de subordinado o dependiente 8.
Por esa razón, se han propuesto otras denominaciones, siendo la de mayor uso y
aceptación la de “derecho laboral”. Dice Plá Rodríguez que esta expresión tiene algunas
ventajas notorias en relación a la anterior. En primer lugar, se trata de un adjetivo:
“laboral”. En segundo lugar, la palabra revela el contenido de la materia. En tercer lugar,
se trata de un término elástico por lo que tanto se amplíe como se restrinja el campo de
aplicación de la materia la expresión continuará siendo apropiada 9.
En la práctica, ambas denominaciones ha logrado gran arraigo y son utilizadas de
forma
intercambiable, como
sinónimos. Tanto
las
normas
como
las diferentes
publicaciones especializadas (libros, revistas, tesis, etc.) y las asignaturas de las casas de
estudio emplean las denominaciones “derecho del trabajo” o “derecho laboral” para
designar el segmento del Derecho que estudia la regulación del trabajo subordinado, tanto
en su dimensión individual como
denominaciones de forma indistinta.
colectiva. En esta obra utilizaremos ambas
NOTAS
1 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. Tomo I vol. I. Ed. Acali. Montevideo, 1979, p. 11.
2 ALBURQUERQUE, Rafael F. Derecho del trabajo. Tomo I. Ediciones Jurídicas Trajano Potentini. República
Dominicana, 2003, p. 1.
3 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do trabalho. 5º edición. Ed. LTR. San Pablo, 2009, p. 91.
4 ALBURQUERQUE, Rafael F. Derecho del trabajo, ob. cit. p. 2.
5 GODINHO DELGADO, Mauricio. Curso de Direito do trabalho. 6º edición. Ed. LTR. San Pablo, 2007, p. 54.
6 GODINHO DELGADO, Mauricio. Curso de Direito do trabalho, ob. cit. p. 54 -55.
7 Nos advierte Alain SUPIOT que la palabra “trabajo” es polisémica y ambivalente. En la lengua francesa
designa el sufrimiento que ha de soportar la mujer en el parto, por lo que designa el acto en que se mezcla el dolor con
la creación, evocando a la vez constricción, padecimiento y libertad. Agrega el a utor que en el Derecho del trabajo la
palabra “trabajo” no designa todas las formas del trabajo en el sentido amplio del término (por ejemplo no se refiere al
trabajo de las amas de casa) ni tampoco todas las formas de la actividad profesional: Crítica del Derecho del trabajo.
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid, 1996, p. 19 -20.
8 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral, tomo I vol. I, ob. cit. p. 14.
9 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral, tomo I vol. I, ob. cit. p. 16.
Capítulo III. PARTES DE LA DISCIPLINA
Juan Raso Delgue
1. Introducción
Bajo el nombre de Derecho del Trabajo o Derecho Laboral deben distinguirse
diversas partes o ramas de la disciplina, algunas de las cuales con las transformaciones
del trabajo y de la sociedad han adquirido una importancia tal, que puede justificar su
autonomía.
A modo de introducción digamos que existen dos partes centrales de la disciplina,
que denominamos “Derecho Individual del Trabajo” y “Derecho Colectivo del Trabajo”: la
primera, como
el nombre
lo indica se ocupa del vínculo individual que une
contractualmente al trabajador con su empleador. En cambio, la segunda estudia las
relaciones colectivas, es decir la interacción entre sujetos colectivos del trabajo, como son
la empresa u organizaciones empresariales y las organizaciones sindicales.
Pero también debe destacarse que se han desarrollado otras partes del Derecho
del trabajo, como el Derecho procesal del trabajo, el Derecho internacional del trabajo, el
Derecho administrativo del trabajo y el Derecho de la seguridad social.
Sobre cada una de estas partes nos detendremos en los próximos numerales.
2. El Derecho individual del trabajo
Esta parte de la disciplina –que algunos consideran “Derecho del trabajo” en
sentido
estricto–
regula
los
derechos
y obligaciones
del trabajador individual,
contraponiendo el mismo al empleador individual, atento a las posiciones jurídicas que
corresponden a cada sujeto del contrato 1. Es la parte más consistente del Derecho del
trabajo; constituye su núcleo duro, aunque no necesariamente el originario, porque en
diversos ordenamientos jurídicos, la intervención legislativa del Estado comenzó con la
regulación de las relaciones colectivas.
Sus fuentes normativas son básicamente el contrato, la legislación estatal, pero
también, y cada vez más, normas de origen colectivo, cuya elaboración responde a
vínculos de derecho colectivo del trabajo entre empleadores y sindicato, pero que se
aplican en el ámbito del derecho individual del trabajo 2.
La construcción del derecho individual se afirma en la necesidad de mejorar las
condiciones de trabajo contenidas en el contrato bilateral, en el que una de las partes –el
trabajador– es un contratante débil y por lo tanto dispuesto a aceptar las normas
impuestas por su contraparte –el empleador– quien es el contratante fuerte del sinalagma.
En torno a los contenidos originales del contrato de trabajo, el Derecho individual
del trabajo fue construyendo un sistema de niveles mínimos de derechos y tutelas para
compensar la diferencia de poder de los contratantes. Como ha expresado Couture, el
Derecho individual del trabajo es “un nuevo derecho, extraño a todos los principios
tradicionales, sin exceptuar uno solo de ellos”. Su finalidad –prosigue– es la de establecer
mediante una nueva desigualdad, la igualdad perdida por la distinta condición que tienen
en el orden económico de la vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato, y
los que se sirven de él para la satisfacción de sus intereses” 3.
El propósito del Derecho individual del trabajo es el de proteger a los trabajadores
atribuyendo contenidos mínimos obligatorios al contrato de trabajo. Este proceso de dotar
al contrato individual de nivel mínimos de tutela se produce por dos vías: a través de
normas estatales generalmente de aplicación imperativa y por lo tanto no disponibles por
las partes, o a través de normas o reglas de convenios colectivos, donde se expresa la
actuación o autonomía colectiva de los trabajadores agrupados 4.
Como ha expresado De la Cueva, el Derecho individual del trabajo se vincula a la
idea de “generalidad” y marca una “tendencia a devenir el estatuto único para las
relaciones de trabajo”: sus reglas de protección “aparecen como reglas de excepción a las
reglas generales del derecho civil”, para ser aplicadas a toda prestación de servicio 5.
El contenido del Derecho individual del trabajo refiere a condiciones legales
mínimas que deben regular el vínculo laboral en los aspectos propios de la prestación
individual de trabajo. Por lo tanto esta rama de la disciplina establecerá reglas con
relación a la jornada de trabajo, la licencia, los descansos, eltrabajo extraordinario, el
salario, la finalización del vínculo laboral, sin perjuicio de establecer normas específicas
en determinados contratos, como aquellos que refieren a menores y mujeres, trabajo
rural, gente de mar, viajantes y vendedores de plaza, etc.
Concluimos expresando que el Derecho individual del trabajo es aquella parte de la
disciplina que regula a través de normas etáticas y autónomas los derechos y
obligaciones de las partes en la relación individual de trabajo.
3. El Derecho colectivo del trabajo
Una de las particularidades del Derecho del trabajo es la de reconocer que las
relaciones laborales o industriales son una realidad que se apoya en fuerzas opuestas:
trabajadores y empleadores tienen objetivos diferente y por lo tanto sus roles son
necesariamente distintos.
Por lo tanto la disciplina, con fuertes raíces en la historia y en los conflictos entre
empleadores y trabajadores colectivamente organizados, va reconociendo su naturaleza
conflictiva, originada en la contradicción de intereses y en la búsqueda de la satisfacción
de los objetivos antagónicos de cada parte, pero al mismo tiempo pondera la negociación
como forma privilegiada de superación del conflicto.
Esta rama del Derecho Laboral refiere precisamente a los sujetos colectivos y a los
procesos de interacción que los vinculan, básicamente el conflicto y la negociación.
Corresponde por lo tanto al Derecho colectivo del trabajo el estudio de las diversas
expresiones del conflicto, como son la huelga y el lock-out (conflicto de los empleadores);
analiza sus causas y sus niveles, así como regula la participación de los trabajadores en
la huelga; el proceso de decisión del conflicto; los medios de conciliación, mediación y
arbitraje; las formas legales o autónomas de regulación del conflicto; los derechos
emergentes de la libertad sindical.
También estudia los procesos de negociación colectiva, definiendo los sujetos, los
contenidos, las funciones, los niveles, para luego examinar el convenio colectivo –
producto de esa negociación– como fuente de derecho especial y privilegiada del Derecho
del trabajo.
Siempre en el ámbito de los procesos de interacción de los sujetos colectivos, esta
rama también estudia la participación de los trabajadores a nivel de la sociedad y de la
empresa, deteniéndose en fenómenos como el tripartismo, el diálogo social, la
concertación.
En la doctrina italiana se utiliza generalmente la expresión Diritto Sindacale6, como
reminiscencia histórica de Diritto Sindacale e delle Corporazioni de la época fascista, con
el alcance amplio que nosotros atribuimos al Derecho colectivo del trabajo. Es importante
la aclaración para no confundir la expresión italiana usual en el tema, con el estudio de los
derechos sindicales stricto sensu, es decir ese conjunto de libertades o derechos, que al
decir de Ricardo Mantero constituyen “un concepto complejo, que no se agota en la mera
posibilidad de constitución del sindicato, sino que por el contrario, presupone y posibilita el
ejercicio efectivo de la actividad sindical en el ámbito de actuación de la organización
profesional”7.
En Francia tampoco hay una clara referencia a la expresión “derecho colectivo” y
autores como Javillier prefieren hablar de contenidos dividiéndolos bajos los títulos de
“Libertad y participación” y “Conflictos y negociación”8 , mientras Camerlink divide su
celebre Tratado en cuatro partes (La Empresa, Sindicatos, La Huelga, La Negociación
Colectiva), que aparecen como parte del Derecho del Trabajo general9.
El Derecho colectivo del trabajo –expresa Ramirez Bosco empleando la
terminología más común en Iberoamerica– “no dispone directamente sobre las relaciones
entre trabajadores y empleadores, sino que rige los mecanismos para que éstos,
colectivamente, sustancien sus diferencias y establezcan las normas que darán contenido
a su relación... El Derecho colectivo tiende, por lo menos en los países más desarrollados,
a ocupar un espacio creciente de la realidad laboral y por lo tanto una dedicación
proporcional por parte de los estudios especializados, hasta el punto de que a veces su
tratamiento supera en extensión al del Derecho individual” 10.
En Uruguay el Derecho colectivo del trabajo ha tenido un desarrollo importante
desde los comienzos de su proceso industrialista en los primeros años del siglo XX y ha
mostrado características particulares en materia de derech0o colectivo Entre ellas,
siempre fueron destacables la fuerte autonomía en las relaciones colectivas de trabajo; la
preeminencia del nivel de actividad; el rol de la doctrina y la jurisprudencia en la
integración del derecho autónomo con el heterónomo11 . También en este marco
tradicional se ha constatado durante décadas –en lo colectivo– la existencia de pocas
normas de altísima jerarquía (Constitución y Convenios Internacionales del Trabajo),
reenviándose la regulación puntual a la fuente normativa que emana del acuerdo de las
partes.
En esa experiencia de una amplia negociación colectiva pura o informal, no
regulada, de surgimiento espontáneo y curso discontinuo, impuesta casi siempre por el
conflicto y la reivindicación sindical12 , se insertó a partir del año 1943 el régimen de los
Consejos de Salarios (con las consabidas suspensiones en los años 1968 a 1985 y 1992
a 2005).
En el marco de este modelo colectivo a dos vías, a partir de la asunción la coalición
Frente Amplio-Encuentro Progresista en marzo de 2005, se aprobaron una serie de leyes
que permiten hablar de un nuevo derecho colectivo del trabajo en nuestro país: entre
ellas, se destacan la ley Nº 17.940 sobre libertad sindical y la Ley Nº 18.566 sobre
Consejos de salarios y negociación colectiva.
4. Derecho procesal del trabajo
Una tercera vertiente tradicional de la disciplina ha sido la del derecho procesal, al
que gran parte de la doctrina atribuye características específicas que lo apartarían del
derecho procesal común.
La idea de un proceso laboral autónomo nace como exigencia para garantizar en la
contienda judicial la realización de los derechos laborales, evitando que la particular
protección que las normas materiales establecen para el trabajador, se diluya durante el
desarrollo de la causa. Como señala Sagardoy, citando a Gallart y Folch, “la jurisdicción
civil, complicada, lenta y costosa, y respetuosa a ultranza a la hora de garantizar la
igualdad formal de las partes procesales, se mostró desde los albores del sistema
capitalista como un cauce inadecuado para sustanciar las pretensiones deducidas por los
trabajadores con respecto a los empresarios, y ello porque dado que una buena parte de
la masa trabajadora dependía de la contraprestación derivada del contrato de trabajo para
su mantenimiento físico, la demora en la solución de sus pretensiones les perjudicaba sin
duda, y la situaba en una posición de clara inferioridad frente al empresario demandado,
que podía resistir sin excesivo quebranto el formalismo y la rigidez del cauce procesal
común”13.
Couture traslada al Derecho procesal del trabajo sus ideas sobre las desigualdades
compensatorias y expresa: “un nuevo derecho procesal, extraño a todos los principios
tradicionales, sin exceptuar uno solo de ellos, ha debido surgir para establecer mediante
una nueva desigualdad, la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el
orden económico de la vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato, y los
que se sirven de él para la satisfacción de sus intereses” 14. Esta concepción de nivelar
desigualdades no significa otra cosa que la de asignar una tutela especial al trabajador
que litiga; en otras palabras, la vigencia de la idea de un principio protector o tutelar en el
proceso de trabajo.
En base a estas premisas, puede definirse el Derecho procesal del trabajo como “el
conjunto de normas y principios, que regulan la actividad que deben desplegar las partes,
los órganos jurisdiccionales y sus auxiliares, para que se resuelvan, mediante un juicio de
autoridad, los conflictos jurídicos laborales”15.
Con relación a nuestro derecho interno, una importante corriente doctrinaria y
jurisprudencial ha defendido la autonomía del proceso laboral frente al proceso civil. Esta
posición tradicional se ha visto enriquecida a partir de la aprobación de la Ley 18.572 de
13.09.2009, que al regular la “abreviación de los procesos laborales”, introdujo por vía
legal una construcción del proceso basada claramente en principios específicos laborales,
indicados ya en el primer artículo de la ley.
5. Derecho Administrativo del Trabajo
Las normas protectoras del Derecho del trabajo han sido acompañadas desde su
origen por la coexistencia de reglas administrativas y servicios inspectivos de la
Administración, para controlar el efectivo cumplimiento de las mismas.
Esta rama o capítulo del Derecho del trabajo regula y estudia temas que refieren a
los órganos de la Administración del Trabajo (Ministerio, Inspección y demás entidades
administrativas nacionales y departamentales con competencia en materia laboral), el
régimen de faltas y sanciones, la documentación, los procedimientos especiales para
asegurar el control y el cumplimiento de la normativa laboral.
Si bien en nuestro país no acostumbramos hablar de un “Derecho Administrativo
del trabajo”, la profusa normativa en la materia amerita estudios particulares sobre la
organización y los procedimientos de los controles administrativos del trabajo.
6. Derecho internacional del trabajo
La normativa internacional del trabajo tiene un origen prestigioso, que se vincula
con la creación de la Organización Internacional del Trabajo en el año 1919. La obra de la
OIT y la influencia de los Convenios Internacionales del Trabajo y las Recomendaciones
en la construcción y unificación a nivel global del Derecho internacional del trabajo son
notorias.
Los contenidos de esta parte o rama del derecho laboral se han ido enriqueciendo
en el tiempo con la aprobación de Pactos y Cartas internacionales que refieren a reglas
mínimas de tutela laboral y con la ratificación de tratados bi o multilaterales especialmente
en el área de la seguridad social. También ha existido en las últimas décadas el desarrollo
de acuerdos regionales, en los que la materia laboral ha sido una de las cuestiones
importantes en la definición de las reglas comunitarias.
En los últimos años ha madurado un particular interés en el derecho internacional
del trabajo, ya sea porque la doctrina y la jurisprudencia han defendido la aplicación
directa de los instrumentos internacionales ratificados por un país a sus conflictos internos
del trabajo, ya sea porque se ha desarrollado una nueva visión de las tutelas laborales
(bloque de constitucionalidad o jus cogens), que reconocen en el derecho internacional
del trabajo la expresión del derecho aceptado y reconocido por la comunidad de estados
en su conjunto, y que por lo tanto debe primar sobre las normas nacionales.
Esta parte del Derecho del trabajo estudia diversas cuestiones: la jerarquía de las
normas internacionales como fuente de derecho y las vías de incorporación en el
ordenamiento interno de los Estados; los convenios y recomendaciones de la OIT y a la
estructura de la Organización; los sistema regionales de normas internacionales del
trabajo; la autoejecutabilidad de la normas internacionales del trabajo; la eficacia, en el
orden interno de las normas internacionales del trabajo incorporadas al bloque de
constitucionalidad16.
7. ¿Derecho de la Seguridad Social?
Nos referimos al Derecho de la seguridad con la inserción dubitativa de los puntos
interrogativos. Es indudable que la seguridad social nace como un desprendimiento del
Derecho del trabajo. La construcción misma de la seguridad social obedece a un modelo
centrado sobre el trabajo subordinado y las contribuciones de empleadores, trabajadores
y Estado. El modelo industrialista no solo construyó reglas de tutela del trabajo
expresadas en el ordenamiento jurídico laboral. La generalización de la protección fue
más allá y sobre la figura del obrero dependiente a tiempo completo se construyó el
sistema de seguridad social, cuyo objetivo era en primer lugar proteger a los trabajadores
subordinados de los principales «riesgos» a los que se veían expuestos. Posteriormente
el desarrollo de la seguridad social ha proyectado esa protección a un universo más vasto
con el objetivo de tutelar la entera sociedad (principio de la universalidad subjetiva).
La seguridad social y la idea de un Estado de bienestar social –como aún hoy los
conocemos y estudiamos– refieren a un conjunto de derechos previsionales inspirado
básicamente en el trabajador subordinado del modelo taylorista. Pero esa función central
de la seguridad social se ha expandido y a medida que se han producido
transformaciones en el mundo del trabajo, también se ha modificado el rol y la importancia
de la seguridad social en la época actual, al punto de cuestionarse si en definitiva hoy la
seguridad social no constituye un cuerpo de normas autónomas que se ha desgajado del
Derecho del trabajo.
La doctrina argentina ha expresado en forma contundente que “la seguridad social
es una rama autónoma del derecho, ya que posee objeto propio, cual es, el amparo de
todos los hombres contra las necesidades emergentes de las contingencias sociales; de
ahí que el sujeto específico sea el hombre; tiene además principios particulares y las
manifestaciones
de
esta
autonomía
se
exteriorizan en los
ámbitos
legislativo,
jurisprudencial, doctrinario y científico”17.
En forma más moderada y que compartimos, Arenas Monsalve expresa que el
debate sobre la autonomía del derecho de la seguridad social o su dependencia del
derecho del trabajo sigue siendo un “debate abierto”, donde no es posible señalar
conclusiones definitivas. Siguen existiendo fuertes relaciones entre el derecho del trabajo
y el derecho de la seguridad social y existen recíprocas influencias entre los dos
ordenamientos. Por un lado van apareciendo diferencias cada vez más sustanciales con
relación a los sujetos, a las organizaciones intervinientes, a la vocación universal de las
contingencias y prestaciones; por el otro, el núcleo central de la seguridad social sigue
centrado en gran parte en las contribuciones obrero-patronales18.
NOTAS
1 CARINCI, Francesco et. al. Diritto del Lavoro - 2. Il rapporto di lavoro subordinato. 5a Ed., Turín 2003, p. 1.
2 Idem.
3 COUTURE, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, T. 3, p. 288.
4 RAMIREZ BOSCO, Luis, Apartados I a IV de “El Derecho del Trabajo” en ACKERMAN M. (Director), Tratado
de Derecho del Trabajo. T. I., Santa Fe (Argentina), 2005, pp. 85 y ss.
5 DE LA CUEVA, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, 2a Edic., México 1943, pp. 366 a 368.
6 ver el T. 1 de CARINCI, Franco et.al., op. cit, cuyo título es precisamente Diritto Sindacale.
7 MANTERO ALVAREZ, Ricardo. “La protección del militante sindical en el derecho uruguayo” en rev. Derecho
Laboral, T. XXVIII, M° 134, Montevideo 1984, p. 377.
8 JAVILLIER, Jean-Claude. Droit du Travail. 5a Edic., París 1996, pp. 381 y ss y 513 y ss.
9 CAMERLYNCK, Guillaume Hubert. Traité de Droit du Travail. Tomos IV, V, VI y VII, Paris, 1966.
10 RAMIREZ BOSCO, Luis, ob. cit., pp. 85 y 86.
11 ROSENBAUM, Jorge, AMEGLIO Eduardo y RASO Juan. “Intervención y autonomía en las relaciones
colectivas de trabajo en Uruguay” en AA. VV. Intervención y Autonomía en las Relaciones Colectivas de Trabajo
(Coordinador Oscar Ermida Uriarte), Montevideo 1993, p. 275.
12 ROSENBAUM, Jorge, AMEGLIO Eduardo y RASO Juan, ob. cit., p. 296.
13 SAGARDOY BENGOECHEA, Juan Antonio. “El proceso laboral: principios informadores” en AA.VV.
Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social, México, 1977, p. 823.
14 COUTURE Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, T. III, p. 288, citado por Racciatti O.,
“Trascendencia procesal de los principios del derecho del trabajo” en rev. Derecho Laboral, T. XLII, N° 196, Montevideo
1999, p. 839.
15 OSTOICH, José Vicente M., Derecho Procesal del Trabajo, Córdoba (Argentina), 2000, p. 24.
16 MOLINA M., Carlos Ernesto. Las Normas Internacionales del trabajo y su efectividad en el Derecho
colombiano, Bogotá, 2005. Además del examen que el autor hace de las diversas partes del Derecho internacional del
trabajo, se destaca el prólogo escrito por Geraldo von Potobsky.
17 HÜNICKEN, Javier, Aspectos doctrinales de la seguridad social, en ALTAMIRA GIGENA, Raúl E. et al.,
“Manual de derecho de la seguridad social” (Director Javier Hünicken), Buenos Aires 1989, p. 40.
18 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Bogotá, 2006, p. 57 y 58.
Capítulo IV. FINES Y FUNCIONES
Alejandro Castello
El Derecho del trabajo es actualmente un conjunto de instituciones y normas
relativas al trabajo subordinado y las relaciones individuales y colectivas que se generan
en torno al mismo, ó, más precisamente, como enseñan Manuel Palomeque y Manuel
Alvarez de la Rosa, desde una visión formal y meramente descriptiva, se trata de “la
ordenación jurídica del trabajo asalariado o prestado por cuenta ajena. De este modo, la
noción de esta disciplina se centra en el objeto propio de la regulación jurídica llevada a
cabo por la misma, esto es, en las relaciones jurídicas (el contrato de trabajo y las
relaciones colectivas de representación y defensa de los intereses de los sujetos de la
relación laboral) que se establecen entre quienes realizan un trabajo retribuido y
dependiente por cuenta de y para otra persona (trabajadores) y quienes lo retribuyen y
hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada (empleadores o
empresarios). El Derecho del Trabajo tiene por objeto, así pues, la regulación jurídica del
intercambio de trabajo por salario”1.
La evolución histórica del Derecho del trabajo demuestra que esta disciplina no es
meramente un instrumento regulador de las relaciones laborales sino que, como lo hace
notar Héctor-Hugo Barbagelata, “otorga protección al trabajo y al trabajador, lo cual no
significa que no tenga consecuencias económicas, sino que las consideraciones de esta
índole deben quedar supeditadas al logro de sus fines propios”. Al respecto, el autor
agrega que la principal particularidad del Derecho del trabajo tiene que ver con el objeto
de su protección “y supone una nueva actitud ante las realidades del mundo del trabajo.
Implica, asimismo, desde otro ángulo, un cambio en la forma de concebir la igualdad de
las personas, la que –como señalaba Radbruch– “deja de ser así, punto de partida del
Derecho, para convertirse en meta o aspiración del orden jurídico”2.
Desde esa perspectiva, se hace evidente que los fines y funciones del Derecho del
trabajo están indisolublemente ligados a las causas y motivos por los cuales se creó esta
rama del Derecho. Como nos recordaba líneas arriba Héctor-Hugo Barbagelata, el
Derecho civil trataba a trabajadores y empresarios en un pie de igualdad formal,
perdiendo de vista que en la realidad tenían un poder de negociación y concertación de
las condiciones de trabajo que era muy diferente, lo que dio lugar a situaciones de abuso
del capital sobre el trabajo y de pauperización creciente de los trabajadores.
Así, la doctrina ha señalado que “el libre juego del mercado en la determinación del
precio y condiciones de la prestación del trabajo produjo, como se ha dicho, una situación
de intolerable explotación de las clases asalariadas y el Derecho del trabajo nació como
un dique llamado a impedirla o mitigarla. Un dique, en efecto, tutelador de la dignidad del
trabajador y de su desvalida posición contractual, pues al establecer un conjunto de
normas imperativas mínimas, sustraídas al juego de la autonomía contractual, concederá
al trabajador un zócalo de derechos irrenunciables y limitará y ordenará el juego de la
autonomía contractual. Esta función primigenia del Derecho del trabajo tiene, en nuestros
días, plena vigencia”3.
Liberalismo económico, libertad de trabajo, revolución industrial, usina o fábrica,
autonomía de la voluntad e igualdad formal de las partes son algunos de los presupuestos
históricos que generaron la llamada “cuestión social” y consecuentemente, la necesidad
de una reforma social, siendo el intervencionismo estatal y el Derecho del trabajo dos ejes
fundamentales de la democratización de las relaciones de trabajo y el mejoramiento de
las condiciones en las que se presta el trabajo.
Advierten Manuel Palomeque y Manuel Alvarez de la Rosa que el Derecho del
Trabajo es, una categoría cultural fruto del sistema de producción capitalista industrial y
que constituye una reacción ante el conflicto industrial, el conflicto entre el capital y el
trabajo asalariado en la sociedad capitalista industrial, el conflicto que se genera en la
“gran industria” del siglo XIX caracterizada por la doble concentración de capitales y de
trabajadores. El conflicto industrial no es un conflicto más dentro de una estructura social
pluralmente conflictiva, como es la sociedad moderna, sino que se trata del auténtico
motor de todas sus contradicciones, de su conflicto central o paradigmático.
Para estos autores, “en el sistema de producción capitalista el proceso de
producción de bienes y servicios se expresa, a través de la combinación de los diversos
factores que intervienen en el mismo, a partir de una relación básica: el intercambio de
trabajo asalariado por salario. (…) En la relación de intercambio de trabajo por salario, los
sujetos que la protagonizan esgrimen o aportan intereses, no sólo distintos, sino
contrapuestos. Es decir, que en la propia raíz de la relación de trabajo asalariado se halla
instalado un conflicto social de carácter estructural: la contraposición de intereses entre
quienes dominan los medios de producción y quienes aportan exclusivamente trabajo
dependiente. Los trabajadores y los empleadores muestran así intereses contrarios dentro
de la relación de trabajo, en el sentido de que la plena satisfacción de los de unos ha de
ser necesariamente, en su caso, a costa de los propios de la contraparte. Naturalmente, la
norma jurídica impide la consecución absoluta de los intereses de parte, imponiendo por
el contrario una solución de equilibrio o de compromiso esencial, como se verá más
adelante, al Derecho del Trabajo”.
Palomeque y Alvarez de la Rosa rematan su pensamiento sobre el punto
señalando lo siguiente: “Estructuralmente y en esquema, el interés del empresario en la
relación de trabajo coincide en términos absolutos con la prolongación de los tiempos de
trabajo, que habrá de redundar en mayor cantidad del producto, y en la moderación de los
salarios, con la consiguiente repercusión en la limitación de los costes de producción.
Actuando así sobre cantidades y costes del producto, el empresario habrá de conseguir
lógicamente mayores beneficios en el mercado. Por el contrario, el interés de los
trabajadores se manifiesta en la reivindicación de salarios cada vez mayores, que les
permita preservar sus economías familiares de la agresión de la inflación, y de jornadas
laborales progresivamente más reducidas, procurando incrementar así los tiempos
dedicados al descanso o al ocio. Es evidente, por lo tanto, que ambas posiciones
subjetivas son antagónicas en su estructura, con independencia, claro es, de la
percepción sicológica del fenómeno por parte de cada una. (…) El conflicto laboral se
erige así en el conflicto matriz o arquetipo de la sociedad capitalista, por lo que no existe
diferencia cualitativa entre conflicto laboral y conflicto social, en cuanto que las tensiones
laborales son siempre expresión de las tensiones sociales y éstas de aquéllas. El conflicto
laboral define, a fin de cuentas, la estructura básica de la sociedad capitalista industrial”4.
Según la doctrina, los fines del Derecho del trabajo son los objetivos o propósitos
del ordenamiento laboral, mientras que las funciones de la disciplina refiere a la
contribución que la misma ha aportado a la vida social y su funcionamiento5 . En la
práctica, fines y funciones son difíciles de diferenciar tal como se analizará seguidamente.
En lo que concierne a los fines del Derecho del trabajo, los autores enumeran
varios objetivos o propósitos de la disciplina, que no siempre son coincidentes. Sin
embargo, existe completo acuerdo en la doctrina respecto a que el principal fin de esta
rama del Derecho es la protección del trabajador.
La finalidad tuitiva de la disciplina impregna todos sus institutos pero especialmente
revela la filosofía con la que se legisla, interpretan y aplican sus normas.
Se señala que “el fin perseguido por el derecho del trabajo es proteger a los
trabajadores; se constituye así en un medio –una herramienta-para igualar a trabajadores
y empleadores; de esta manera genera desigualdades para compensar las diferencias
naturales preexistentes”6.
Sobre el punto Américo Plá Rodríguez señala que la filosofía tuitiva de esta rama
del Derecho se expresa en el principio protector, el que “se refiere al criterio fundamental
que orienta el derecho del trabajo, ya que éste, en lugar de inspirarse en un propósito de
igualdad, responde al objetivo de establecer un amparo preferente a una de las partes: el
trabajador. Mientras que en el derecho común, una preocupación constante parece ser
asegurar la paridad jurídica entre los contratantes, en el derecho laboral la preocupación
central parece ser la de proteger a una de las partes para lograr, mediante esa protección,
que se alcance una igualdad sustantiva y real entre las partes”. El prestigioso autor
agrega que “este principio está ligado con la propia razón de ser del derecho del trabajo” y
que el mismo “responde fundamentalmente al propósito de nivel desigualdades” 7.
La necesidad de que el Derecho del trabajo proteja a la parte más débil de la
relación de trabajo surge de modo evidente a poco que se advierta que la particularidad
de la relación o contrato de trabajo es que su objeto es precisamente el trabajo humano,
el cual es un bien inseparable de la persona del trabajador.
Al respecto, Alain Supiot señala que “hallándose siempre el trabajo humano en el
punto de encuentro del hombre y las cosas, el jurista dudará siempre si lo sitúa en el
derecho de personas o en el derecho de bienes, y jamás podrá eludir totalmente un
aspecto u otro. La conversión total del trabajo en cosa sólo se produce históricamente en
las situaciones en que se trata al hombre como si fuese una bestia –por ejemplo, en los
campos de concentración nazis-, es decir, en una sinrazón que niega el conjunto de las
construcciones jurídicas de Occidente. Cuando nos situamos en el marco de tales
construcciones, la caracterización del trabajo ha de tener en cuenta, necesariamente,
estos dos aspectos: el del trabajo como bien, como objeto de derecho, y el del trabajador
como persona, como sujeto de derecho (…) La historia del derecho del trabajo ha sido la
de un redescubrimiento progresivo de la dimensión personal de este bien, lo que conduce
a situar en un primer plano, no ya al trabajo como un bien, sino al trabajador como un
sujeto de derecho”8.
En cualquier caso, parece claro que más allá de que en muchas sociedades pueda
registrarse un mejoramiento de las condiciones materiales en que se presta el servicio y
una elevación del nivel de vida de los trabajadores, la circunstancia de que el objeto de
intercambio con el empleador sea inseparable de la persona del trabajador, justifica
plenamente la necesidad de que el Derecho del trabajo proteja los intereses del trabajador
y, particularmente, su vida, integridad física, dignidad, libertad y demás derechos
fundamentales reconocidos por el “bloque de constitucionalidad” de los derechos
humanos.
La segunda finalidad de la disciplina que mencionan los autores es la
compensadora. En ese sentido, la doctrina señala que la desigualdad de fuerza
contractual o poder de negociación de las partes o sujetos de la relación de trabajo
genera la necesidad de establecer mecanismos e instrumentos que compensen ese
desequilibrio. Ello se debe a que “quienes ofrecen empleo se encuentran normalmente en
una situación económica más sólida, que permite una mayor capacidad de maniobra y de
resistencia en la negociación del precio y demás condiciones de la prestación de
servicios. Quienes demandan empleo lo suelen hacer, en cambio, más apremiados por la
necesidad de adquirir medios de vida, y con la presión de una balanza numérica
desfavorable por el excedente de fuerza de trabajo”9.
Para eliminar o disminuir ese desequilibrio negocial que padece el trabajador como
“contratante débil”, es que el Derecho del trabajo aporta varias herramientas: la primera
es el establecimiento de condiciones mínimas de contratación (salarios, jornada,
descansos, etc.). La segunda son los medios de autonomía colectiva: libertad sindical,
negociación colectiva y huelga. La tercera son las vías procesales y administrativas, las
cuales suelen contener facilidades, ventajas y mayores beneficios para los trabajadores
en comparación con sus empleadores.
La tercera finalidad que mencionan algunos autores es la de alcanzar la justicia
social. Al respecto, Ernesto Krotoschin señala que al igual que todo el ordenamiento
jurídico, el Derecho del trabajo persigue la idea de justicia, pero en este caso más
precisamente de “justicia social”, idea que aparece claramente delimitada en el Preámbulo
de la Constitución de la OIT (parte XIII del Tratado de Versalles), donde se señala que la
paz universal “no puede fundarse sino sobre la base de la justicia social” 10. En igual
sentido, el autor menciona que el Derecho laboral persigue como finalidad la plena
participación de los trabajadores en los adelantos materiales y espirituales de la sociedad,
lo que le otorga una filosofía humanista a la disciplina.
Otro objetivo al que hace referencia la doctrina es la de contribuir a la pacificación
social11. Si tomamos como válida la premisa de que las relaciones de trabajo se asientan
sobre un conflicto subyacente, producto de la contraposición de intereses económicos
entre trabajador y empleador, es evidente que el Derecho del trabajo constituye una vía
de encauzamiento y racionalización de esa conflictividad, que permite por un lado
mantener la economía de mercado pero por el otro, mejorar las condiciones de vida de los
trabajadores.
Como señalan Palomeque y Alvarez de la Rosa “la razón de ser histórica del
Derecho del Trabajo como disciplina jurídica independiente es, por ello, la de servir al
proceso de juridificación del conflicto entre el trabajo asalariado y el capital, de su
canalización, integración o institucionalización por el Estado”12.
De allí que la doctrina haga hincapié de forma insistente en el carácter
transaccional que tiene esta disciplina, señalándose que se trata de “una legislación de
compromiso social y se ha afirmado su marcado carácter transaccional que acaba
planteando la exigencia de un esfuerzo de colaboración entre las fuerzas sociales, lo que
encuentra su expresión más acabada en el fenómeno de la concertación social” 13.
Sobre el carácter conciliatorio de esta rama del Derecho, Mario Deveali señala que
el mismo se evidencia no solo en la transacción entre el derecho abstracto y las
necesidades concretas de su aplicación, sino especialmente en la transacción entre “los
intereses y aspiraciones de los que detienen los medios de producción y cuantos
proporcionan su necesario concurso para la explotación de los mismos” 14.
La última finalidad o propósito que señalaremos es la conservación del sistema de
relaciones laborales. La doctrina ha hecho notar el carácter ambivalente del Derecho del
trabajo, ya que por un lado permite mejorar las condiciones de trabajo pero por otro
supone la conservación del sistema capitalista 15. Señala Alice Monteiro de Barros que el
Derecho del trabajo es un medio utilizado por el Estado para coordinar los intereses
contrapuestos entre el capital y el trabajo 16.
De igual modo, la doctrina española manifiesta que esta disciplina cumple un rol de
gobernabilidad y operatividad del sistema de relaciones laborales, entendido como el
conjunto formado por las representaciones profesionales y por las prácticas de
negociación o interacción existentes entre las mismas 17.
En cuanto a las funciones, señala José Luis Monereo que el Derecho del trabajo
tiene por objeto la regulación institucional de las relaciones sociales de producción
capitalista, racionalizando el uso de la fuerza de trabajo, permitiendo así el funcionamiento
de la economía y el mejoramiento de las condiciones de trabajo.
En opinión de este autor español, esta función genérica se puede desdoblar en dos
sub-funciones: a) la función de protección del trabajador y b) la función de conservación
del sistema social. Señala que desde esta perspectiva el Derecho del trabajo se presenta
como “un conjunto sistemático de normas y principios jurídicos que regulan las relaciones
sociales de trabajo profesional por cuenta ajena (“perspectiva interna” o técnico-jurídica) y
cuya función es la integración del conflicto industrial abriendo cauces institucionalizados
para su solución (“perspectiva externa”, funcional y crítica)”, agregando que esta disciplina
es un medio para encausar el conflicto industrial18.
El autor brasileño Mauricio Godinho Delgado nos habla de una función “central” del
Derecho del trabajo, que sería el mejoramiento de las condiciones de concertación de la
fuerza de trabajo, la que es acompañada de otras funciones complementarias como la de
“modernizar y hacer progresar” las relaciones de trabajo, así como también la función
política de “conservación” del sistema social y económico y la función “civilizadora y
democrática” de las relaciones individuales y colectivas 19.
Alfredo Montoya Melgar expresa que el Derecho del trabajo responde, antes que a
un propósito de buena ordenación productiva, a una exigencia, universalmente sentida, de
dignificación de las condiciones de vida y trabajo de una capa mayoritaria de la población,
la formada precisamente por los trabajadores asalariados 20.
Finalmente, Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo y Joaquín García Murcia
señalan que el Derecho del trabajo cumple una función de pacificación social, permitiendo
la coexistencia de un sector de la sociedad particularmente conflictivo, como suele ser el
mundo del trabajo, así como también le adjudican a la disciplina una función integradora
de la clase trabajadora en la sociedad 21.
NOTAS
1 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 15º edición. Ed.
Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2007, p. 39.
2 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Los particularismos del Derecho del trabajo y los derechos humanos
laborales. 2º edición. FCU, Montevideo, 2009, p. 18-19.
3 RAMIREZ MARTINEZ, Juan M. (Director). Curso de Derecho del trabajo. 17º edición. Ed. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2008, p. 31. Señala el autor que “el peso de las normas imperativas, limitadoras de la autonomía cont ractual,
que parten de la asunción de la condición del trabajador como contratante débil, sigue siendo en nuestro Derecho
importantísimo y sólo se ha mitigado significativamente a favor de la autonomía colectiva, es decir, del papel regulador
del convenio colectivo. La tutela de la persona del trabajador, por su parte, ha alcanzado con plena afirmación de los
derechos humanos en el trabajo en las Constituciones europeas su más alta expresión” (ob. cit. p. 32).
4 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 15º edición. Ed.
Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2007, p. 40-41.
5 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo. 14º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 57.
6 GRISOLIA, Julio Armando. Derecho del trabajo y de la Seguridad Social. 9º edición. LexisNexis. Depalma.
Buenos Aires, p. 6.
7 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del trabajo. 3º edición. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1998, p. 61 y 63.
8 SUPIOT, Alain. Crítica del Derecho del trabajo. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Madrid, 1996, p. 63 64. Dice el reconocido autor francés que el Derecho del trabajo se mueve en la antinomia entre el carácter patrimonial
del trabajo y la naturaleza extrapatrimonial del cuerpo humano y que para el análisis contractual, que considera al
trabajo como un bien, el derecho del trabajo “consiste en volver a meter este “bien” en su piel, en restaurar la dimensión
corporal, y por tanto extrapatrimonial, del trabajo en el juego de las categorías del derecho de obligaciones, y a partir de
aquí, en incorporar, por círculos concéntricos, los demás aspectos de la persona del trabajador. El derecho del trabajo
surge con esta reaparición de los valores no patrimoniales en un intercambio económico” (ob. cit. p. 89-90).
9 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit., p. 58-59.
10 KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Volumen I. 4ª edición. Ed. Depalm a,
Buenos Aires, 1987, p. 8-10.
11 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Fundamentos de Derecho laboral. Ed. LexisNexis. Santiago de Chile,
2008, p. 12.
12 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 41.
13 MONEREO PEREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del Derecho del
trabajo. Ed. Civitas. Madrid, 1996, p. 23. Señala Monereo que “el Derecho del trabajo, lejos de una idílica visión
funcionalista e instrumental de regulación jurídica como mero centro de imputación normativa en un determinado ámbito
de las relaciones sociales (las relaciones sociales de tipo económico cuyo objeto es el trabajo profesional por cuenta
ajena), asume la función esencialmente política (de estricta y deliberada política del Derecho) de legalizar a la clase
obrera integrándola jurídicamente en el orden de convivencia imperante en la comunidad política. Se trata pues, de
ajustar el ordenamiento jurídico individualista del capitalismo a las exigencias de integració n de la clase obrera y de
racionalización de las condiciones de existencia y uso de la fuerza de trabajo en el mundo de las relaciones de
producción de base capitalista” (ob. cit. p. 23).
14 DEVEALI, Mario M. Lineamientos de Derecho del trabajo. Ed. TEA. Buenos Aires, 1947, p. 44-45.
15 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Fundamentos de Derecho laboral, ob. cit., p. 12. El autor señala que la
disciplina es funcional al capitalismo porque permite sustentar la permanencia y desarrollo de este sistema de
producción y las paredes maestras de la sociedad burguesa.
16 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do trabalho. 5º edición. Ed. LTR. San Pablo, 2009, p. 99.
17 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit., p. 59.
18 MONEREO PEREZ, José Luis. Algunas reflexiones sobre la caracterización técnico jurídica del Derecho del
trabajo, ob. cit. p. 13-18. El autor señala que el Derecho del trabajo cumple el rol fundamental de equilibrar el juego de
las fuerzas en oposición, asignando un papel propio a cada uno de los protagonistas o agentes sociales, defendiendo
así el régimen social establecido y su evolución pacífica (ob. cit. p. 21).
19 GODINHO DELGADO, Mauricio. Curso de Direito do trabalho. 6º edición. Ed. LTR. San Pablo, 2007, p. 5761.
20 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 28º Edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2007, p. 31.
21 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit., p. 60-61.
Capítulo V. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
Jorge Seré
1. Concepto
Adoptando la enseñanza de Barbagelata podemos definir las fuentes del derecho
como: “las diversas categorías de principios y disposiciones que dentro de un sistema
jerarquizado, producen el derecho, en un país y en un momento determinado”1.
Dentro de nuestro ordenamiento positivo deben tenerse presente además las
disposiciones de los artículos 72° y 332° de la Constitución de la República que integran,
en el plano constitucional, un conjunto de principios generales de derecho, expresión de la
conciencia jurídica de la República.
El artículo 72° se refiere a los derechos inherentes a la personalidad humana o
(que) se derivan de la forma republicana de gobierno 2. El artículo 332° reconoce a los
principios generales de derecho, los fundamentos de las leyes análogas y a las doctrinas
generalmente admitidas el carácter de fuente subsidiaria, para la efectiva vigencia de los
preceptos constitucionales que reconocen derechos a los individuos, así como los que
atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, para el caso de falta
de reglamentación de los mismos.
Los artículos 72, 332 y demás disposiciones constitucionales referidas a los
derechos humanos laborales como los artículos 7, 33 y 36 así como todos los
instrumentos universales, regionales y comunitarios componen el llamado “bloque de
constitucionalidad”3 que constituye el orden supremo –al de decir de H.H. Barbagelata–
del sistema de fuentes formales y materiales de los derechos humanos.
Por su parte, el artículo 16 del Código Civil atribuye también el carácter de fuente
subsidiaria a los fundamentos de las leyes análogas y “si todavía subsistiere la duda, se
ocurrirá a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas
consideradas las circunstancias del caso”.
2. Particularismos de las fuentes del Derecho del trabajo
Tradicionalmente se han dado diversas clasificaciones que, en lo sustancial,
dividen las fuentes en directas e indirectas, materiales y formales, nacionales e
internacionales, generales y específicas, autónomas y heterónomas, etc. Sin entrar en el
estudio de cada una de las clasificaciones conviene sí resaltar que, en materia de derecho
del trabajo, existen elementos que particularizan el sistema de fuentes laborales.
Señala Babace la existencia de cuatro factores principales:
“1) Contenido de las normas (protector e irrenunciable) derivado del compromiso
personal y de la dependencia que crea el trabajo.
2) Contenido transaccional o negociado derivado de la subyacencia del conflicto en
las relaciones individuales y colectivas.
3) Importancia del fenómeno colectivo y en particular el papel central de la
negociación en la regulación de esta rama jurídica.
4) Incidencia cuantitativa y cualitativa de los operadores jurídicos”4.
Por lo demás deben agregarse las particularidades que derivan de la coexistencia
de una pluralidad de fuentes autónomas y heterónomas, cuya articulación y armonización
no es un problema menor.
Por último, como expresión distintiva de este particularismo, señalamos las reglas
de ordenación jerárquica de las fuentes, correctora de los principios de jerarquía y
derogación de las normas, propios del derecho común.
3. Reglas de ordenación de las fuentes
3.1.Clasificación
El ordenamiento jerárquico de las fuentes del derecho del trabajo presenta una
dificultad inicial, derivada del distinto origen de las mismas. En efecto, en tanto existen
fuentes
comunes
a
otras
disciplinas
(Constitución,
leyes,
usos
y costumbres,
jurisprudencia, doctrina, etc.), otras resultan del poder autónomo o específico de las
partes de regular el derecho que las rige (convenios colectivos, reglamentos internos o de
taller) o, por último, fuentes de origen internacional (Convenios y Recomendaciones
Internacionales de Trabajo, Pactos5, Cartas6, Tratados, Protocolos7, Declaraciones8, etc.
que ha ratificado nuestro país).
En este sentido se afirma que, en el derecho del trabajo, se produce una corrección
de la clásica pirámide kelseniana (Constitución, ley, reglamentos, norma i ndividualizada:
sentencia, fallo administrativo, contrato, etc.), la cual es modificada por la aplicación del
principio de primacía de la norma más favorable al trabajador.
Las fuentes, especialmente las que provienen del ordenamiento heterónomo, como
la Constitución o las leyes, fijan mínimos indisponibles por las partes y que sólo pueden
ser superados pero nunca disminuidos 9.
Barbagelata, postula la existencia de dos reglas correctoras del criterio de jerarquía
de las fuentes, las que denomina de conservación de las condiciones más favorables y
del sobrepujamiento10.
3.2. Regla de la conservación de las condiciones más beneficiosas
Previamente cabe consignar que la vigencia del principio ha hecho crisis en las dos
últimas décadas. Múltiples factores, entre los que cabe consignar las corrientes
flexibilizadoras, han puesto en tela de juicio la regla de la conservación de la condición
más beneficiosa, la cual tiene su manifestación palmaria en el rechazo de la “teoría de la
incorporación” de las normas de los convenios colectivos –como derechos adquiridos– en
los contratos individuales de trabajo.
La regla expone que las condiciones más favorables fijadas por una norma
subsisten, a pesar de la existencia de otra norma posterior, de igual o superior jerarquía,
que fije condiciones menos favorables para el trabajador 11.
Esta regla ha sido recepcionada por el artículo 19°, inciso 8° de la Constitución de
la OIT, que expresa: “En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio
o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier
Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los
trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la
recomendación”12
13 14
.
Analicemos como opera la regla de conservación de la condición más beneficiosa,
en los casos de sucesión de normas autónomas y/o heterónomas.15
3.3. La ley como fuente de las condiciones más beneficiosas
La aplicación de la regla de conservación de la condición más beneficiosa en caso
de sucesión de normas legales, sólo tiene aplicación si la norma posterior expresamente
prevé dicha situación16 17 18.
Si un convenio colectivo contuviera condiciones menos beneficiosas que las
señaladas en la ley será de aplicación ésta que establece mínimos infranqueables por la
negociación colectiva19.
Uno de los problemas más actuales está referido justamente a la admisión de la
disponibilidad, vía convenio colectivo, de las condiciones más beneficiosas establecidas
en la ley. La admisión de tal tesitura supone no sólo el abandono del principio de
irrenunciabilidad sino, como señala Mantero, una alteración profunda del sistema de
fuentes transformando el ordenamiento jurídico laboral en un sistema negociado 20.
3.4. El convenio colectivo como fuente de las condiciones más beneficiosas
Si el desmejoramiento de las condiciones previstas en un convenio colectivo
proviniera de una norma legal, que expresamente dejara sin efecto dichas condiciones,
será de aplicación ésta, pero sin efectos retroactivos.
Acerca del punto cabría plantearnos la duda sobre qué sucede si una ley establece
un procedimiento de reajuste salarial distinto del pactado por las partes en un convenio
colectivo y que supusiera un desmejoramiento en los niveles salariales para el futuro. Por
ejemplo, si las partes acordaron un reajuste salarial sobre la base del índice de precios al
consumo y se dictara una ley que ordenara el reajuste de los salarios fijados por
convenios colectivos por el índice medio de salarios, índice de carácter político contenido
y sujetado por las directivas que los organismos multilaterales de crédito imponen a los
gobiernos. ¿Estaríamos ante un acto de injerencia en la vida sindical del poder político? 21.
Para el caso de que la desmejora proviniera de otro convenio colectivo posterior22
nos remitimos a lo ya señalado en materia de negociación colectiva in peius 23.
Si el desmejoramiento de las condiciones pactadas en el convenio surgiera de un
contrato de trabajo las condiciones más favorables convencionales primarían sobre las
contractuales atento al efecto forzoso y automático de las cláusulas de los convenios
colectivos sobre las estipulaciones de los contratos de trabajo incluidos dentro de su
ámbito de imputación24.
3.5. El contrato individual de trabajo como fuente de las condiciones más
beneficiosas
En este caso si la desmejora proviniera de un convenio colectivo posterior, el punto
no ha sido resuelto por la ley. Por nuestra parte mantenemos reserva sobre una solución
afirmativa no obstante lo cual existen antecedentes jurisprudenciales que abonan la
solución afirmativa25.
Si la pérdida de beneficios surge de un contrato posterior, en principio se
conservan los beneficios, salvo el caso de que se haya operado una auténtica novación y
para el caso, siempre dudoso, que la misma sea procedente en el derecho del trabajo 26.
3.6. Regla del sobrepujamiento
La regla del sobrepujamiento de la norma más favorable es una manifestación del
principio protector en los casos de concurrencia o sucesión de fuentes.
La regla del sobrepujamiento expresa que “una norma posterior, aun de jerarquía
inferior, puede introducir válidamente mejoras sobre el régimen resultante de las de
superior jerarquía” de lo que resulta que los” niveles de protección del trabajador, ya
establecidos, no se abaten, por la introducción de una norma de jerarquía superior menos
favorable”.
Con relación a la regla del sobrepujamiento, veremos distintas hipótesis en cuanto
a su efectiva aplicación práctica:
1) Concurrencia de dos normas de distinto rango jerárquico:
En principio es de aplicación la norma de mayor jerarquía de acuerdo a los
principios generales, salvo que ésta reserve a la de menor jerarquía la posibilidad de
mejorar los niveles de protección por ella establecidos 27.
2) Concurrencia entre normas de igual rango:
En estos casos es de aplicación el principio de especialidad. La norma general
cede a favor de la norma especial más favorable la regulación de la situación específica.
4. Tipos de fuentes
La distinción entre fuentes comunes y especiales no significa establecer un sistema
jerárquico entre ellas sino, simplemente, distinguir las comunes a todas las disciplinas
jurídicas de las específicas del derecho del trabajo. Todo ello sin dejar de percibir que
aquellas también presentan peculiaridades al ser aplicadas en el ámbito de la materia.
4.1. Fuentes comunes
Son la Constitución, la ley y los decretos reglamentarios, la costumbre y los usos, la
jurisprudencia y la doctrina.
Veamos someramente cada una de ella.
4.2. La Constitución28 29
La importancia de esta fuente surge de su ubicación de primer rango en el sistema
jerárquico de forma tal que todo el orden normativo inferior se encuentra condicionado por
sus preceptos, importancia que se ha visto acrecentada por el llamado proceso de
“constitucionalización del derecho laboral”30.
La progresiva incorporación de institutos y principios propios del derecho del
trabajo al texto constitucional ha constituido desde los albores del siglo XX, un proceso en
continuo ascenso.
Como señala Ermida Uriarte, más allá de un contenido laboral mínimo de las
Constituciones amplias, que incluye la declaración de los derechos y libertades
fundamentales, se pueden determinar tres contenidos diferentes, a saber:
a) el reconocimiento directo de derechos o institutos específicos, como por ejemplo,
la limitación de la jornada31 , la justa remuneración, la independencia moral y cívica, las
vacaciones, el descanso semanal, la estabilidad en el empleo, la libertad sindical, etc.;
b) el contenido laboral indirecto, constituido por aquellos principios o dispositivos
generales que suponen la ampliación por recepción, del contenido laboral de la
Constitución: arts. 7, 72 y 332;
c) la garantía de eficacia de los derechos reconocidos implica la facultad de
interponer
las
acciones
o
recursos
tendientes
a
obtener
la
declaración
de
inconstitucionalidad de las normas que los menoscaben32.
Nuestra Constitución reconoce entre sus preceptos: los derechos de protección del
trabajo y el derecho de dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o
cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones que establezcan las leyes: artículos. 7,
33, 36 y 53.
El derecho a la no discriminación en el empleo 33 y a condiciones igualitarias de
trabajo: artículo 834.
El derecho a quién se hallare en una relación de trabajo o servicio a: la
independencia de su conciencia 35 moral y cívica; justa remuneración; la limitación de la
jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral36; la reglamentación y limitación
del trabajo de las mujeres y menores de 18 años: artículo 54 37.
Distribución imparcial y equitativa del trabajo: artículo 55. Alimentación y
alojamiento adecuados en las condiciones que establezca la ley: artículo 56. Estabilidad y
promoción en el empleo: artículos 7, 53, 60, 61, 62, 63, 66 y 168 inc. 10. Derecho de
asociación, la libertad sindical, la promoción de los sindicatos, la negociación colectiva y la
declaración de la huelga como derecho gremial: artículos 39, 57 y 65. Derecho a la
Seguridad Social: artículos 44, 45 y 67.
Por su parte, dentro del contenido del “bloque de constitucionalidad” se incluyen
todos los instrumentos internacionales ratificados por Uruguay relativos a los derechos
fundamentales relacionados con el trabajo:
I) Protección del trabajo;
II) Derecho sin discriminación de ninguna especie a condiciones equitativas y
satisfactorias que aseguren, en especial: a) Remuneración justa; b) condiciones de
existencia dignas; c) Salud, seguridad e higiene en el trabajo; d) Estabilidad y promoción
en el empleo; e) Limitación de la jornada, descanso semanal, vacaciones anuales, así
como aprovechamiento y disfrute del tiempo libre; f) Reglamentación y protección especial
del trabajo de las mujeres y los menores de 18 años;
III) Derecho sindical: a) Libertad sindical; b) Derecho a las diversas manifestaciones
de la acción sindical y especialmente a la negociación colectiva y la huelga;
IV) Derecho a la seguridad social.
4.3. La ley
Las leyes laborales establecen un grado de protección mínima y presentan 4
características principales: a) la condición de orden público social de sus normas y el
carácter irrenunciable que le da el grado de protección mínima que alcanzan; b) la
primacía en la aplicación de las normas laborales sobre toda otra legislación que sólo será
aplicable en subsidio; c) el reconocimiento de su carácter concreto que atenúa la nota de
generalidad propia de la ley; d) la tendencia a la consolidación o codificación de sus
normas38 39.
Actualmente el auge de las políticas de ajuste; los reclamos de mayor productividad
y competitividad; la reducción de los costos laborales y desde el punto de vista ideológico,
el avance del neoliberalismo, han puesto en el banquillo de los acusados a la legislación
laboral.40
En la vía de los hechos, los sucesivos gobiernos han adoptado una marcada
tendencia a la abstención legislativa, desde 1985 hasta el año 2005, en dicho período las
leyes laborales han sido por demás escasas, más aún, en muchos casos restrictivas de
derechos acordados por la legislación anterior.
A partir del año 2005 se ha producido una notable reversión de la tendencia
abstencionista y es así que se han sancionado nuevas normas –entre otras– sobre
protección del fuero sindical (ley 17.940), sobre negociación colectiva (leyes 18.508 y
18.566), modificación de la ley sobre Consejos de Salarios (ley 18.566), sobre
Responsabilidad laboral en los Procesos de Descentralización Empresarial (ley 18.251),
nuevo Proceso Laboral (leyes 18.172 y 18.572), normas sobre protección del crédito
laboral (ley 18.387).
4.3.1. La codificación de las normas laborales
América Latina figura entre las primeras regiones en el mundo en materia de
esfuerzos de codificación y casi todos los países –salvo entre otros Uruguay– han
promulgado códigos o leyes básicas que pueden estimarse equivalentes a una
codificación.41
La tradición anti intervencionista del movimiento sindical uruguayo y de parte de la
doctrina juslaboralista han conspirado contra la codificación, aunque más no fuera para
darle coherencia, sistematización y transparencia a la legislación laboral.
42
.
En el derecho laboral uruguayo la necesidad de un código o de una ley general del
trabajo parecería, a esta altura de la evolución de la materia, una necesidad
impostergable. Un código no conduce necesariamente a la parálisis de la evolución del
derecho; tampoco es una panacea sin la cuál el derecho está condenado a su involución,
sino simplemente- lo que no es poca cosa- supone la ordenación sistemática de la
legislación.
Señala Córdova a propósito de las ventajas de la codificación, que la misma
entraña no sólo una ocasión inmejorable para la depuración y recuento de las normas
sino que , además , implica “una toma de conciencia con la realidad, una identificación de
los problemas que es preciso superar y una conjugación de lo que es socialmente
deseable con lo que es económicamente posible. En su aspecto técnico, la medida de
valor de un código viene dada por el éxito que se tenga en distinguir lo que es codificable
y lo que debería ser objeto de reglamentación, así como la pericia que sus autores
muestren en darle una secuencia lógica a su articulado”43 .
En nuestro país, cuya legislación laboral es cuando menos dispersa y donde
muchas de sus normas adolecen de una sustancial tara de inanidad, la sanci ón de un
código o de una ley general del trabajo contribuirá a la necesaria sistematización y
depuración de sus normas, facilitando su conocimiento, divulgación y estudio por los
operadores jurídicos y sociales44 45.
Se han elaborado en nuestro país tres proyectos de códigos laborales ninguno de
los cuales mereció la consideración legislativa. El último hace ya más de medio siglo 1947- por el Prof. Francisco De Ferrari 46.
4.4. Los decretos reglamentarios
Sólo por ley se pueden dictar reglamentaciones que afecten los derechos
individuales, entre los que se encuentra el trabajo y ello por razones de interés general
(art. 7º de la Constitución). Va de suyo, entonces, que el decreto reglamentario que tiene
cabida dentro de la materia es aquél llamado subordinado o de ejecución, destinado a
hacer posible la aplicación de las leyes y no tiene más eficacia y vigencia que respecto a
la ley que reglamenta, no pudiendo ir más allá de lo que la misma otorga ni contradecir
sus postulados.
Los
decretos
reglamentarios
de
la
normativa
laboral son de
aplicación
principalmente en el derecho individual del trabajo pues en materia de derecho colectivo 47
su aplicación es muy restringida atento, a nuestro entender, a que la materia sobre la que
trata la negociación colectiva escapa a la regulación heterónoma.48
La reglamentación adquiere en materia de derecho individual del trabajo
significativa importancia, en efecto, las normas laborales deben adaptarse a la infinidad de
situaciones concretas a las que deben ser aplicadas, atendiendo a las circunstancias de
las diversas profesiones y a las condiciones en que las mismas se desarrollan.
4.5. La costumbre y los usos de empresa
Son fuentes no escritas o consuetudinarias, aplicándose fundamentalmente para la
integración e interpretación del derecho y consisten, desde el punto de vista material, en
la repetición reiterada, constante y homogénea de determinados actos o conductas.
No es pacífica la distinción entre unos y otros, algunos autores sostienen que
difieren en cuanto al elemento psicológico: la costumbre supone la repetición del acto más
el convencimiento de la obligatoriedad jurídica; el uso se limita al elemento material y sólo
tiene eficacia en cuanto tenga un reconocimiento expreso o implícito por las partes que
quieran valerse de los mismos.49 50
Por nuestra parte creemos que incorporar elementos sicológicos, siempre de difícil
apreciación, no aporta un criterio de fácil dilucidación. La reiteración de determinadas
conductas conlleva siempre cierta convicción en la licitud del acto. Sin embargo los
estudiaremos por separado pues, a nuestro modo de ver, pueden constituir fuentes de
distinta relevancia.
4.6. La costumbre
Participamos de la opinión que identifica la costumbre como un uso normativo
caracterizado por abarcar un número indeterminado de trabajadores respecto de los
cuales establece un régimen regulatorio de su actividad profesional. 51
La costumbre funciona, en determinados supuestos, como una fuente creadora de
derecho objetivo fijando un nivel de protección mínima. El tenor del artículo 19° numeral
8º de la Constitución de la OIT es terminante: “En ningún caso podrá considerarse que la
ratificación de un Convenio menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo
que garantice a los trabajadores condiciones más favorables...”.52
El artículo determina la aplicación de la norma más favorable al trabajador y la
subsistencia de las condiciones más favorables cuando ellas deriven de la costumbre
laboral, consagrando normativamente una de las características o peculiaridades del
sistema de fuentes del ordenamiento laboral.
Algunos autores le niegan su carácter de fuente formal fundamentando el aserto en
la exigencia establecida en el artículo 9° del Título Preliminar del Código Civil:” Las leyes
no pueden ser derogadas sino por otras leyes; y no valdrá alegar, contra su observancia
el desuso ni la costumbre o práctica en contrario. La costumbre no constituye fuente de
derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella ( artículo 594 inciso 2°).”
(destacado nuestro).
Por ello la costumbre sería una fuente material ya que proporciona contenido a la
norma sólo cuando la ley se remite a ella. Es la ley la que determina la obligatoriedad de
la norma consuetudinaria 53.
No obstante debemos recordar que las normas del derecho civil sólo son
admisibles en el campo del derecho del trabajo en forma supletoria siempre y cuando no
vulneren los principios básicos de la materia 54.
La costumbre opera entonces como fuente en el derecho del trabajo, a veces aún
cuando la ley no se remita a ella e inclusive contra lo dispuesto en las mismas siempre
que, “·no rompa la unidad del ordenamiento jurídico- laboral y no introduzca en él
elementos contradictorios (en la medida en que exista tal unidad, no quebrada por la
pretensión de legisladores ad- hoc)”.55
4.7. Los usos de empresa
4.7.1. Concepto
Los usos convencionales en tanto prácticas de empresa tienen su fuente en el
contrato de trabajo y suponen la repetición homogénea de ciertos actos o conductas
operando como criterios para interpretar o integrar las disposiciones contractuales. No
obstante, como señalan Henderson y Castello, cuando la reiteración de las prestaciones
que dan lugar al uso “se prolonguen inveteradamene en el tiempo e inclusive extiendan su
ámbito subjetivo podrían llegar a convertirse en una costumbre normativa”.56
57 58
La doctrina ha resaltado el lugar que ocupan los usos profesionales en el desarrollo
de los institutos del derecho del trabajo. Muchas normas no hacen sino recoger la práctica
preexistente, por ejemplo cuando la ley de horas extras dispuso el pago doble de las
mismas no hizo sino recoger lo que ya se había plasmado en numerosos convenios
colectivos que recogían documentalmente lo que era un uso profesional en muchas
empresas.
4.7.2. Eficacia y utilidad de los usos de empresa
Nuestra jurisprudencia ha aceptado la eficacia de las normas consuetudinarias en
el entendido que la repetición homogénea, constante de una práctica de empresa -por
ejemplo el pago de una gratificación- constituye una fuente de derecho objetivo59.
En principio parece correcto sostener que cuando una práctica de empresa sea
repetida, continua, previsible, constante, revela una voluntad de las partes de incorporar al
contrato de trabajo dicho uso profesional en forma permanente y por ende la posibilidad
de reclamar su cumplimiento si dejara de cumplirse.60
Mangarelli exige algo más que la repetición continua. El uso será obligatorio si la
intención de las partes fue otorgarlo en forma permanente y no accidental por lo que hay
que indagar cual fue la voluntad del obligado.61
En segundo lugar, permiten interpretar la voluntad de los contratantes: el artículo
1291 del Código Civil dispone que los contratos obligan no sólo a lo pactado
expresamente, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza sean
conformes a la equidad, al uso o a la ley.
Finalmente tienen, además, una gran importancia como elemento de integración
del contrato de trabajo. Dieste y Rivas reseñan una serie de items donde se revelan las
utilidades prácticas de los usos y costumbres profesionales, entre otros: a) en la
delimitación de los poderes del empleador en ejercicio del jus variandi
62
; b) en la
prevención de los riesgos industriales por parte del empleador; c) en el cumplimiento por
el trabajador de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo.63.
4.8. La Jurisprudencia
La jurisprudencia en el derecho del trabajo tiene una extraordinaria importancia. En
una materia caracterizada por su fragmentarismo y dispersión, la labor jurisprudencial ha
servido como elemento de interpretación e integración de las normas64.
Es a su vez, a través de la recepción de la doctrina en sus fallos, una fuente
creadora de derechos. Si bien no podemos ubicarla dentro de las fuentes formales pues
no produce normas de alcance general y abstracto, ni dentro de las fuentes materiales
pues no existe disposición alguna en el derecho positivo que le otorgue tal alcance –salvo
que consideremos los fallos judiciales como parte de las doctrinas más recibidas– es
evidente que dada la lagunosidad propia del derecho del trabajo, su labor de integración
del derecho es por demás evidente 65.
En un interesante trabajo sobre el tema Bismark Font sostiene: “En nuestro país los
enunciados de los artículos 72º y 332º de la Constitución, de los artículos 15º y 16º del
Código Civil y de los artículos 14º y 15º del C.G.P constituyen el reconocimiento expreso
de que el orden jurídico no está constituido sólo por el derecho positivo, sino que existe un
derecho más amplio que el contenido en los textos legales 72º y 332º. Ese orden jurídico
se conforma, además, por principios generales, las doctrinas predominantes y la propia
jurisprudencia como integrante de éstas últimas”66.
Junto a los fallos de los tribunales que entienden en los conflictos individuales de
trabajo, debemos señalar las sentencias normativas dictadas para resolver conflictos
colectivos de trabajo, por las Tribunales de Conciliación y Arbitraje.
4.9. La Doctrina
Tratándose de un derecho de aparición relativamente reciente, es verdaderamente
extraordinario el conjunto de trabajos científicos sobre la materia.
La doctrina es una fuente de carácter subsidiaria en atención a lo dispuesto por el
artículo 332° de la Constitución, relativo a la falta de reglamentación de los preceptos que
reconocen derechos a los individuos e imponen deberes a las autoridades públicas; a su
vez el artículo 16° del Código Civil permite se acuda a las doctrinas generalmente
admitidas en los casos de oscuridad o insuficiencia de la ley67.
Así por ejemplo de los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical derivan
principios que revisten la calidad de fuente de derecho supletoria (arts 72° y 332°) u obran
como doctrina más recibida (art. 16° del Código Civil). 68
5. Fuentes especiales
Dentro de las fuentes especiales o propias del derecho del trabajo veremos:
los Convenios colectivos de trabajo, el Reglamento de taller y los Convenios
Internacionales de Trabajo.
Se ha excluido la consideración del contrato de trabajo como fuente de derecho
atento a lo señalado en los artículos 1291° y 1294° del Código Civil y las sentencias
civiles de acuerdo a lo estipulado en el artículo 218° del C.G.P.
69
5.1. Los Convenios Colectivos de Trabajo
Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos celebrados entre un empleador,
un grupo de empleadores o una entidad gremial de empleadores, con un sindicato o
grupo organizado de trabajadores, para fijar las condiciones de trabajo y empleo a las que
deben ajustarse los contratos individuales de trabajo así como regular sus relaciones
recíprocas.
Es una fuente autónoma del derecho del trabajo, en tanto los sujetos negociadores
“crean normas de carácter general y abstracto aplicables a un número indeterminado de
trabajadores afectados por el convenio”70.
Este alcance extensivo del convenio colectivo –efecto erga omnes– ha sido
fundamentado, entre otras consideraciones, “en la consideración de los roles y funciones
de las organizaciones profesionales en sociedades democráticas y pluralistas, que
reconocen a los grupos intermedios la capacidad de autorregular sus propios intereses,
sin una directa intervención del Estado y aún con prescindencia del mismo” 71.
Sostuvimos, en su momento, la recepción, por parte de nuestro derecho positivo,
del carácter de fuente formal objetiva de los convenios colectivos de trabajo. En efecto, el
artículo 1º de la ley 13.556 extendía el valor de las cláusulas normativas de los convenios,
no sólo a los trabajadores afiliados al sindicato pactante, sino a todos los “trabajadores
afectados” por el mismo.
La sanción de la ley 18.566 puso fin a toda discusión: “Art. 16º. (Efectos del
convenio colectivo). Los convenios colectivos no podrán ser modificados por contrato
individual o acuerdos plurisubjetivos en perjuicio de los trabajadores. El convenio colectivo
por sector de actividad celebrado por las organizaciones más presentativas es de
aplicación obligatoria para todos los empleadores y trabajadores del nivel de negociación
respectivo, una vez que sea registrado y publicado por el Poder Ejecutivo”.
5.2. El Reglamento de Taller
El reglamento de taller o también llamado reglamento interno, es “la colección
ordenada de las reglas especiales relativas al trabajo dentro de un establecimiento y de
las sanciones aplicables para el caso de su incumplimiento” 72.
La doctrina uruguaya es pacífica en considerar a los reglamentos internos como
fuente de derecho de trabajo de origen extraetático, aunque justo es recordar, que tal
consideración no es unánime en la doctrina del derecho comparado.
En efecto hay autores que lo ubican dentro del derecho individual del trabajo,
cuando el mismo se impone unilateralmente por el empresario; otros dentro del derecho
colectivo del trabajo cuando es consensuado entre el sindicato y la empresa y algunos
dentro de la parte general del derecho laboral cuando se estima que es una fuente de
derecho.
Ruprecht lo ubica siempre dentro del derecho colectivo cualquiera sea el origen del
mismo, pues- sostiene- su contenido siempre es colectivo, reconociéndole en todo caso el
carácter de fuente del derecho del trabajo73.
El reglamento interno será fuente de derecho, cuando fuere producto de la
negociación colectiva. Si por el contrario se negociara con el colectivo de trabajadores en
su conjunto, no tendrá la naturaleza jurídica de un convenio colectivo sino de un uso
profesional aceptado pacíficamente por los interlocutores sociales a los que va dirigido.
Serán por el contrario fuente de obligaciones pero no de derechos, si son
elaborados unilateralmente por el empleador, como manifestación del poder de dirección
y de la potestad disciplinaria.74 75
Cabe señalar que nuestra jurisprudencia ha señalado que el reglamento internoaún consensuado- no tiene un valor absoluto y no puede entenderse como un
salvoconducto patronal siendo reserva de los jueces entender si las cláusulas del mismo
han establecido disposiciones, que puedan considerarse privativas de la potestad judicial
o contrarias a la ley76.
Así por ejemplo la imposición de sanciones establecidas en un reglamento interno
no obliga al pretorio, el cuál puede entender que son desproporcionadas para la falta
cometida77.
5.3. Los Convenios Internacionales del Trabajo 78
Los Convenios Internacionales del Trabajo son instrumentos internacionales
aprobados por la Conferencia General del Trabajo, el órgano más importante de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), que, una vez ratificados por el país, operan
como una ley si contienen disposiciones que son autoejecutables. 79
80
La autoejecutabilidad de los convenios en el derecho uruguayo está expresamente
consagrada a través de lo dispuesto por el artículo 332º de la Constitución, lo que impide
que los instrumentos que versan sobre derechos inherentes a la personalidad humana
sean considerados un mero cuadro de aspiraciones o principios políticos 81.
De todas maneras, incluso aquellos convenios que requieran del Estado la sanción
de normas posteriores a su ratificación pueden, pese a ello, crear derechos directamente
aplicables a los individuos, en la medida que le reconocen derechos subjetivos,
directamente exigibles ante los tribunales.
Como es señalado por la doctrina, los convenios internacionales de trabajo
constituyen Tratados que, sin dejar de lado su carácter internacional operan como
derecho interno de aplicación inmediata.82 83
En su relación con el ordenamiento positivo en el cual se aplican, pueden darse
diferentes situaciones:
1) Convenio Internacional de Trabajo y legislación anterior a su ratificación.
La ratificación de un CIT no menoscabará las condiciones más favorables
establecidas por una norma de derecho interno- Art. 19º. 8º Constitución de la OIT.
2) Convenio Internacional de Trabajo y legislación posterior a su ratificación.
Si se sancionaran con posterioridad a la ratificación del CIT leyes que supongan
una disminución o menoscabo de las condiciones establecidas por el convenio se abre la
polémica: Héctor-Hugo Barbagelata sostiene que, los CIT como los códigos, poseen una
mayor “dureza” que la legislación ordinaria de origen interno, una especie de naturaleza
consuetudinaria supra legal, por lo tanto, cualquier ley que se sancionara con
posterioridad a la ratificación de un Convenio no podría alterar los mínimos establecidos
en éste, so pena de violar el principio protector establecido en el artículo 53° de la
Constitución.84
Plá Rodríguez expresa que en el orden internacional la aprobación de la nueva ley
generará responsabilidad del Estado ratificante ante la Organización Internacional del
Trabajo. Desde el punto de vista del derecho interno, la ley que ratifica el Convenio posee
la misma naturaleza de la ley ordinaria y por ende su misma jerarquía por lo que el
legislador puede derogarla o modificarla, encontrando el principio del mantenimiento de la
condición más favorable su límite en la voluntad del legislador 85.
Racciatti por su parte señala que el problema del conflicto entre un Convenio
Internacional del Trabajo y los de una norma posterior y menos favorable, no es
solamente un problema de jerarquía de las fuentes sino además de aplicación de los
principios del derecho del trabajo y de sucesión de normas jurídicas en el tiempo.
Para el caso de que la norma internacional contenga disposiciones violatorias de
principios establecidos constitucionalmente a través del artículo 72° de la Constitución,
estaremos ante una ley inconstitucional; si la ley no afecta disposiciones constitucionales
el juez deberá aplicarla, más ello no significa que el convenio esté abrogado,
permanecerá vigente y el Estado deberá responder por el incumplimiento de la normativa
internacional”86
87
.
Nuestra Suprema Corte de Justicia- antes de la sanción de la ley 17.940- en un
caso de despido de un activista sindical y petición de reinstalación al trabajo del mismo, al
amparo del CIT 98°, sostuvo que la ley ulterior inconciliable con un Convenio Internacional
supone la derogación de éste.
Citando a Supervielle en su obra “De la derogación de las leyes”, Estudios
Jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga, la Corte expresa: “La doctrina
mayoritaria y la jurisprudencia casi uniforme en todos los países, se pronuncia a favor de
la aplicación de la ley nacional posterior, a pesar de la contradicción con el tratado”.
Aceptar la posición contraria agrega “violaría la Constitución, arts. 83 numerales 1ª
y 3º ya que, aprobado un tratado, nuestro parlamento quedaría inhibido de dictar códigos
o leyes que no coincidieran plenamente con aquél, y de derogar las anteriores sobre el
punto lo que es totalmente inaceptable. Sin perjuicio de las responsabilidades que, en el
orden internacional deberá asumir la República, por violar acuerdos concretados con otros
países”.88
Modernamente la evolución del derecho internacional del trabajo ha permitido
sostener que, aun en los casos en que se trate disposiciones no autoejecutivasprogramáticas de un convenio internacional, en la medida que las mismas sean lo
suficientemente claras y concisas, pueden ayudar a resolver un litigio nacional, en tanto
las disposiciones internas que la contradigan puedan ser declaradas inconstitucionales o
inválidas.89
NOTAS
1 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I. FCU, 1978, p. 81.
2 Francisco GIORGI expresa que “la introducción de derechos no escritos, debe hacerse en total armonía con
los que resultan de las disposiciones escritas, a efectos de mantener la debida coherencia propia de todo orden
jurídico”: “Los principios generales del derecho y el derecho laboral” en Treinta y Seis Estudios sobre las fuentes del
derecho del trabajo. FCU, Montevideo, 1995, p. l9 y ss.
3 Señala H-H. Barbagelata que la expresión “bloque de constitucionalidad”, fue empleada por el Conseil
Constitutionel de Francia para comprender dentro de los parámetros de constitucionalidad, no solo el texto de la
Constitución propiamente dicha, sino también el Preámbulo y los principios a los que se remite (Derecho del trabajo, ob .
cit. p. 5).
4 BABACE, Héctor. “Particularismos de las fuentes del derecho del trabajo” en Treinta y Seis Estudios, ob cit.,
p. 51. También BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El particularismo del derecho del trabajo. FCU. Montevideo, 1995, p. 21
y ss.
5 Entre otros: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); el Pacto de San José de Costa Rica (1985).
6 Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, Carta de la OEA (1948-1957).
7 Protocolo de San Salvador (1988).
8 Declaración Socio Laboral del Mercosur (1998), Declaración de Querétaro (1974), Declaración Americana de
los Derechos del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
9 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. T. I, Vol. 1. Ed. Acali, Montevideo, p. 165.
10 BARBAGELATA, Héctor-Hugo: encuentra las raíces de los criterios de conservación de las condiciones más
favorables y de sobrepujamiento en la Constitución de la OIT. “Sobre el Dere cho el Trabajo y sus fuentes” en Simposio
del Derecho del Trabajo, Madrid, 1975, p. 98.
11 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T. 1. FCU, Montevideo, p. 83.
12 DONO, Liliana y FERREIRA, Ma. del Carmen. sostienen que la aplicación de la regla de la conservación de
la condición más beneficiosa plasmada en la Constitución de la OIT sólo es válida en caso de que la comparación se
hiciera entre una ley y un CIT ratificado, pero no cuando se trata de dos normas de igual jerarquía y origen, donde
juegan los criterios de temporalidad y especialidad. “El reglamento interno como fuente de derecho” en Treinta y Seis
Estudios ..., ob. cit. p. 434.
13 MANTERO DE SAN VICENTE, Osvaldo. “Cartas de Derechos Sociales y la progresividad” en VII Jornadas
Rioplatenses de Derecho del Trabajo, FCU, Montevideo, 1993, p. 268.
14 Cabe destacar que H-H- Barbagelata, a la hora de enumerar los criterios de interpretación del “bloque de
constitucionalidad” de los derechos humanos laborales, deriva los criterios de progresividad e irreversiblidad de los
mismos en el principio de conservación de las condiciones más beneficiosas consagrado en el art. 8º de la Constitución
de la OIT, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el art.2.1 del Pacto Internacional de Derec hos
Económicos Sociales y Culturales.
15 Seguiremos en el punto a HENDERSON, Humberto. “La vigencia de la regla de la conservación de las
condiciones más favorables” en rev. Derecho Laboral, T. XLI, Nº. 190, p 410 y ss.
16 PEREZ DEL CASTILLO, Santiago cita como ejemplos de normas que contienen la previsión del
mantenimiento de las condiciones más beneficiosas, la ley 15.996 sobre horas extras (art. 7º) que dispone: “Las
disposiciones....se aplicarán sin perjuicio de la validez de los regímenes específicos e n materia de remuneración de
horas extras más favorables para el trabajador establecidos por ley, laudo o convenio colectivo”; la ley 12.840 que
generalizó el aguinaldo(art. 5º), también el decreto 615/89 (art. 5º) que prevé la subsistencia de los regímene s más
favorables al trabajador en materia de sumas para el mejor goce de la licencia. “La jerarquía de las Fuentes del derecho
del trabajo” en Treinta y Seis Estudios.... ob. cit., p. 85-86.
17 ABELLA DE ARTECONA, Martha, señala que el Estado puede modificar una legislación anterior más
favorable, incluso con efecto retroactivo sobre las relaciones jurídicas que habían sido regidas por el ordenamiento
derogado o sustituido. “Nuevas reflexiones sobre la aplicación de la norma más favorable y la condición más
beneficiosa” en rev. Derecho Laboral T. XXXIV, N° 161, p. 138.
18 El Tribunal Constitucional de Perú ha sostenido que una norma interna más favorable prevalece sobre un
convenio internacional, en materia de derechos humanos, en aplicación del principio de mantenimiento de la condición
más beneficiosa: véase rev. Derecho Laboral, T. LI, Nº 229, p. 81 y ss.
19 Señala RASO DELGUE, Juan que “Un pacto - aún colectivo- que acordara beneficios por debajo de los
imperativos legales, sería nulo precisamente por estar estipulado” contra legem”: “El principio de irrenunciabilidad y el
convenio colectivo” en Veintitrés Estudios sobre el Convenio colectivo, FCU, 1988, Montevideo, p. 295; RASO DELGUE,
Juan. “El conflicto entre la ley y el convenio colectivo” en Treinta y Seis Estudios... ob. cit., replantea el problema de la
colisión entre la ley y el convenio en estos términos: “ el planteo no es necesariamente si debe primar la ley o el
convenio en caso de conflicto, sino investigar si el sistema actual de derecho labor al no plantea excesivos y a veces
innecesarios conflictos entre la ley y el convenio. En otros términos, el debate debe plantearse sobre la cuestión de si la
imperatividad legal no está quitando al convenio colectivo un rol importantísimo en el sistema, a saber ajustar criterios
básicos a una diferencialidad creciente”, p. 317.
20 Señala Osvaldo MANTERO que la aceptación de la teoría de la flexibilización y la utilización generalizada
de la disponibilidad colectiva como vía para lograrla, en un momento de g rave desocupación, puede conducir a que se
creen normas negociadas cada vez más favorables a las empresas en progresivo deterioro de las condiciones de vida y
trabajo de quienes laboran en ellas” en “Reforma laboral en los países del MERCOSUR” en rev. Dere cho Laboral T.
XLIII, Nº 198, p. 274-276.
21 Sería el caso de lo previsto por la ley 17.626 (28/III/03) que dispone un procedimiento de reajuste salarial
que eventualmente puede ser menos favorable que el previsto por convenios colectivos. El texto de la l ey en lo que nos
atañe dispone: Artículo 1°. Los ajustes salariales de todos los funcionarios públicos, sin excepción, incluidos los de
cargos electivos (Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores y Diputados), que correspondan en aplicación
de normas legales o de convenios salariales se realizarán en las mismas fechas y en el mismo porcentaje de los
reajustes generales dispuestos por el Poder Ejecutivo para la Administración Central”. La ley vendría a establecer una
disposición de orden público económico que impediría la fijación de salarios por encima de la norma que disciplina una
política salarial.
22 Sobre el punto ver: PLA RODRIGUEZ, Américo. La revisión del convenio colectivo para disminuir beneficios
in La negociación colectiva en América Latina”. Madrid, 1993, p. 171 y ss.
23 El quiebre de la vigencia del criterio de la conservación de las condiciones más beneficiosas en los casos de
sucesión temporal de convenios, es uno de los puntos donde la doctrina y la jurisprudencia uruguaya más re ciente han
manifestado un” revisionismo” sobre las posiciones más tradicionales. La regla de conservación de las condiciones más
beneficiosas fue producto de un determinado contexto económico y resultó obsoleta al intentar aplicarla sobre una
nueva realidad, pero como señala Geraldo Von POTOBSKY, ello no implica que debamos desmantelar la legislación
laboral sino adaptarla a los cambios reales conservando su carácter tuitivo: “La normativa laboral frente a la
reestructuración, el desarrollo y la globalización de la economía” en revista RELASUR, OIT, Nº 6, pp. 19-20.
24 El artículo 16º de la ley 18.566 establece al respecto: “Los convenios colectivos no podrán ser modificados
por contrato individual o acuerdos plurisubjetivos en perjuicio de los trabajadores. El convenio colectivo por sector de
actividad celebrado por las organizaciones más representativas es de aplicación obligatoria para todos los empleadores
y trabajadores del nivel de negociación respectivo, una vez que sea registrado y publicado por el Po der Ejecutivo”.
25 La Justicia Uruguaya T. CXX, c.13.793.
26 Sobre el punto ver CASTELLO, Alejandro. “Vigencia y alcance del principìo de irrenunciabilidad” en rev
Derecho Laboral T. LI, Nº. 229, p. 55 y ss, donde el autor plantea cuales serían los requisi tos para que una novación in
pejus pudiera considerarse válida: a) No existencia de una norma legal que prohíba la autonomía individual en el punto;
b) Que exista la sustitución de una obligación por otra; c) que no se vulneren normas heterónomas o convenc ionales; d)
Que existan motivos serios que ameriten el cambio de la obligación; e) Que exista una contraprestación del empleador;
d) Que el trabajador esté debidamente asesorado. Todo lo expuesto supone además la existencia de una auténtica
BUENA FE por parte de los contratantes que no vicie el consentimiento en la contratación.
27 FERNANDEZ BRIGNONI, Hugo, señala: “la (norma) de mayor jerarquía se aplica sobre la de menor, salvo
que por la materia tratada o la formulación de la ley jerárquicamente mayor, e xista, la posibilidad de una relación de
concurrencia no conflictiva, u otra solución de política legislativa” en “Concurrencia y sucesión de normas laborales” in
Treinta y Seis Estudios… ob. cit., p. 97.
28 Sobre la importancia de la Constitución como fuente del derecho del trabajo, puede verse: BARBAGELATA,
Héctor-Hugo. “Tendencias del derecho de trabajo americano” en rev. Derecho Laboral Año 1, N° 2, pp. 92 y ss;
MORGADO VALENZUELA, Emilio. “La constitucionalización del derecho del trabajo y la seguridad social” en rev.
Derecho Laboral T. XXIV, N° 124, p. 721 y ss; GAUTHIER, Gustavo. “La Constitución Uruguaya como fuente del
derecho colectivo del trabajo” en Treinta y Seis Estudios … ob. cit., p. 130 y ss.; MARQUEZ, Martha y RUSSO,
Rosario,” Las normas constitucionales como fuente del derecho individual del trabajo” en Treinta y Seis Estudios… ob.
cit. p. 139 y ss; PEREZ TABO, Fernando – GARI, Gloria y GADEA, Elizabeth. “Disposiciones laborales en las últimas
Constituciones Sudamericanas” en Treinta y Seis Estudios… ob. cit. p. 121 y ss.
29 Sobre el punto de la importancia del texto constitucional en cuanto al traslado a todo el orden normativo
inferior de los principios éticos que lo impregnan y su eficacia directa. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo.
“Supremacía Constitucional e interpretación” en rev. Derecho Público 1/1992, p.56.
30 Nuestra jurisprudencia ha señalado que el ordenamiento jurídico –integrado por normas constitucionales e
infraconstitucionales - constituye un todo coherente pues “la constitución contiene un programa de principios y valores
que condicionan el elenco normativo inferior y constituye el fundamento del postulado de la “aplicación
constitucionalizante” del ordenamiento jurídico inferior”, sentencia del Tribunal de Apelaciones del Traba jo de 1er. turno
publicada en rev. Derecho Laboral T. LIII, Nº. 238, p. 371-372.
31 El derecho a la limitación de la jornada ha sido señalado por la doctrina y la jurisprudencia como un derecho
humano laboral específico integrado al bloque de constituciona lidad de los derechos humanos laborales, ver: ERMIDA
URIARTE, Oscar. Investigación sobre la aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo en Uruguay,
OIT. Documento de Trabajo Nº 205, p. 17; BARBAGELATA, H -H. “El Juez de Trabajo y los Derechos Humanos
Laborales” en rev. Judicatura Nº. 45, p. 9, cit en sent. TAT 1º publicada en rev. Derecho Laboral T. LII, Nº. 234, p. 366.
32 ERMIDA URIARTE, Oscar. “La Constitución y el Derecho Laboral” en Treinta y Seis Estudios … ob. cit. p.
1l3.
33 Vide: GOLDSTEIN, Eduardo. “La discriminación racial por ascendencia nacional y etnia en el trabajo en
Uruguay” en rev Derecho Laboral T. L Nº. 228, p. 847 y ss;, en el mismo número de GIUZIO, Graciela. “Discriminación
en el lugar de trabajo y VIH-SIDA”, p. 865 y ss; ERMIDA URIARTE, Oscar. “El Derecho laboral y las mujeres: de la
protección a la igualdad en Normas discriminatorias de las mujeres” en Cuadernos de la Facultad de Derecho. Tercera
Serie, No. 10, Montevideo 2003; RISSO FERRAND, Martín. Discriminación contra la mujer. Área Académica de Derecho
Constitucional y Derechos Humanos, Universidad Católica.
34 MUIÑO FULCO, Ramón. “Principio de la equiparación de salarios” en rev. Derecho Laboral T. XXIV, N° 124,
p. 766 y ss; del mismo autor: El principio de igualdad y las fuentes del derecho del trabajo, donde se estudia la
constitucionalización del principio de igualdad, su configuración implícita en el artículo 72° de la Constitución y su
recepción a nivel de doctrinario, jurisprudencial y en los instrumen tos internacionales, in 36 Estudios...,pp. 35 y ss;
también Plá Rodríguez, Américo., Aspectos Laborales de la integración regional, “ Principio de Igualdad en el derecho
del trabajo e integración regional”, Ed. Biblioteca de Derecho Laboral Nº 13, Montevid eo 1992.
35 La libertad de conciencia puede ser entendida como el derecho a la libre formación de la conciencia y a la
adecuación del comportamiento personal a las propias creencias. El tema adquiere relevancia ante la pregunta de si
alguien puede ser exim ido del cumplimiento de alguno de sus deberes constitucionales, legales o contractuales por
resultar su cumplimiento contrario a sus convicciones personales. Es ésta la objeción de conciencia una libertad en
debate sosteniendo algunos que su recepción pond ría en riesgo de disolución todo el ordenamiento positivo. Por
ejemplo una antigua sentencia del tribunal de Milán reconoció que el trabajador de una fábrica de armas tenía derecho a
exigir un empleo alternativo compatible con su libertad de conciencia; la jurisprudencia norteamericana, por su parte, no
admite la objeción de conciencia salvo que la misma se encuentre vinculada a creencias o prácticas religiosas; sobre el
punto ampliamente: VALDES DAL RE, Antonio. “Los derechos fundamentales de la persona de l trabajador” en rev.
Derecho Laboral T. XLVI, N° 212, p. 728 –730.
36 El deber del empleador de proteger la salud e integridad psíquica y física de los trabajadores incluye la
obligación de tomar las medidas adecuadas impidiendo conductas hostiles de otro s dependientes, tales como el acoso
moral al trabajador (mobbing). NICOLIELLO, Ariel - COLOTUZZO, Natalia. “Acoso Moral en el trabajo: prevención y
reparación” en rev Derecho Laboral T. L Nº. 226. p. 355 y ss.
37 Un análisis del artículo 54° de la Constitu ción se puede encontrar en el estudio de MARQUEZ, Martha y
RUSSO, Rosario. “Las Normas Constitucionales...” en Treinta y Seis Estudios..., p 144 y ss.
38 Hemos seguido los caracteres que BARBAGELATA, Héctor-Hugo, atribuye a la legislación del trabajo,
entendida en un sentido amplio, sobre el punto: Derecho del Trabajo, T. I,1ª. Ed. p. 88 -90.
39 Es de destacar la importancia de las primeras leyes laborales del siglo XX que marcaron mojones en el
avance de la disciplina, cuando aún el movimiento sindical esta ba en ciernes,así por ejemplo-entre otras- la ley 5.350(8
horas), ley 5.032(accidentes de trabajo) y ley 7318 (descanso semanal).
40 PLA REGULES, María Josefina. “El papel de la legislación a finales del siglo XX” en Treinta y Seis Estudios
… ob. cit.. 244.
41 CORDOVA, Efrén. “La experiencia latinoamericana de codificación en su entorno histórico y problemática
actual” en rev. Derecho Laboral T. XXXVI, Nº. l71, p. 465 y ss.
42 PLA RODRIGUEZ, Américo. señala que la preocupación por la ordenación de las mater ias y las normas
puede llevar a postergar las modificaciones de las mismas: podemos entonces tener un código sabiamente organizado
pero anticuado en su contenido. Curso de Derecho laboral, ob. cit., T. I, V. 1, p. 169.
43 Op. cit., p. 482. En una posición similar WACLAV SZUBERT en su informe sobre “La codificación del
derecho del trabajo” al IX Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social señala “Una
codificación digna de este nombre constituye, pues, siempre un estimulante del pro greso, no solamente, en materia de
técnica legislativa sino también en lo que concierne al fondo de las disposiciones legales”: “La codificación del derecho
del trabajo” en rev. Derecho Laboral T. XXI, Nº 112, p. 387.
44 Argumentos a favor y en contra de la codificación ver PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho
laboral, ob. cit.... T. I, V. 1, p. 167 y ss.
45 H-H. BARBAGELATA en oportunidad de plantearse cuál era el derecho laboral vigente en Uruguay luego de
la ratificación de numerosos Convenios Internacionales de Trabajo por la ley 12.030, sostenía que “la oportunidad
parece propicia pues, para replantear ahora con la máxima urgencia, el problema de la codificación del derecho del
trabajo. En otros términos, parece llegado el momento de considerar el C ódigo de Trabajo como solución” en rev.
Derecho Laboral T. X, p 22.
46 La Comisión de estudio y revisión del proyecto de código de trabajo de De Ferrari integrada por Gamarra,
Francisco; Macedo, Alvaro; Miranda, César; De Ferrari, Francisco; Riestra, Ulise s W; Malet, Armando; Plá Rodríguez,
Américo y Barbagelata, Héctor-Hugo, manifestaban al aprobar el proyecto que el mismo “contribuirá al adelanto social
del país, haciendo más útiles en la práctica muchas conquistas ya alcanzadas en forma imperfecta o frag mentaria y
aportando otras a la altura de una tradición que en esta materia, ha permitido considerar al Uruguay entre las naciones
que demostraron temprana preocupación por los problemas del trabajo”. El texto y el informe de la Comisión en rev.
Derecho Laboral T. VI, N° 34-36, p. 247 y ss.
47 En el derecho colectivo del trabajo los decretos han servido a los gobiernos de turno para menoscabar o
poner cortapisas al ejercicio del derecho de sindicación, de negociación colectiva o de huelga. Baste recordar el decreto
622/73 de reglamentación de la actividad sindical o el decreto 512/66 (19/X/66) sobre desocupación de lugares de
trabajo; por su parte el decreto 93/68(3/II/68) reglamentario de los CIT 87° y 98° no cumplió con las obligaciones
contraídas por Uruguay al ratificarlos.
48 AMEGLIO, Eduardo J. señala que la reglamentación de las condiciones de trabajo mediante decretos
constituye la más amplia expresión de autonomía confirmada por la ausencia de los actores sociales en su eleboración
y análisis: “Decretos reglamentarios” en Treinta y Seis Estudios ... ob. cit. p. 251 y ss.
49 PLA RODRIGUEZ, Américo, afirma que esta distinción válida en el derecho civil, no lo es en el derecho del
trabajo: “toda práctica repetida y continua genera la obligación de no apa rtarse de ella, reduciendo los beneficios que
para el trabajador deriva de su aplicación”: Curso de Derecho laboral ... ob. cit. T.I, V. I p. 172; Señala MANGARELLI,
Cristina que Plá Rodríguez ha modificado su posición, advirtiendo que debe distinguirse la costumbre del uso, según
expresa en su trabajo sobre la “Costumbre como fuente de derecho”, en Treinta y Seis Estudios .... ob. cit. p. 334, nota
24.
50 BARBAGELATA, Héctor-Hugo expresa que atento al particularismo de la costumbre como fuente debe
requerirse se reúnan los requisitos materiales y sicológicos. Derecho del Trabajo, T. I, V. I 2ª. Ed. ,p. 148.
51 FERNANDEZ BRIGNONI, Hugo y SOTELO, Ana distinguen entre usos convencionales o negociales
destinados a suplir la falta de manifestación de voluntad expresa de las partes en el contrato de trabajo del uso
normativo cuyo carácter coactivo deriva del ámbito colectivo en el cual se desarrolla: oficio, profesión, empresa, rama de
actividad, etc,: “Los usos y prácticas de empresa. El debate sobre su carácter obligatorio” en rev. Derecho Laboral T.
XLIV, Nº201, pp. 145-150.
52 ABELLA de ARTECONA, Martha, parece compartir dicha posición: afirma que a partir de la ratificación de la
Constitución de la OIT, el Uruguay habría incorporado la costumbre como fuente fo rmal de derecho (art. 19° numeral 8°)
en “Nuevas reflexiones...” ob. cit., Derecho Laboral T. XXXIV, N° 161, p. 139, nota (7).
53 MANGARELLI, Cristina, “La costumbre” ob. cit., p. 346.
54 BARBAGELATA, Héctor-Hugo, expresaba sobre el tema que es hora que lo s laboralistas “renunciemos
todos a buscar en tal o cual artículo del Código Civil, el permiso para aceptar un nuevo esquema de las fuentes formales
o de las relaciones laborales” en Simposio del Derecho del Trabajo, Madrid 1978, p. 86.
55 ABAL OLIU, Alejandro, refiriéndose al derecho procesal expresa que la costumbre es respetada en el
proceso “aún sin ley que se remita a ella, e inclusive es respetada en ciertos casos en que es claramente opuesta a la
misma y/o excede el carácter reglamentario de la ley”. Derecho Procesal T. I, FCU, 1999, p. 69 y ss.
56 HENDERSON, Humberto y CASTELLO, Alejandro. “Los usos de empresa” en Treinta y Seis Estudios... ob.
cit. 355.
57 MANGARELLI, Cristina. “La costumbre” ob. cit. p. 342.
58 Señala BARBAGELATA, Héctor-Hugo que en la ley argentina Nº 20.744 existía una disposición, hoy
derogada que hacía prevalecer los usos y costumbres “sobre las normas dispositivas de la ley, convenciones colectivas
y el contrato de trabajo”; también en el Estatuto de los Trabajadores de España figuran como fuentes “en defecto” de
otras disposiciones alcanzando plena eficacia normativa en caso de recepción o remisión expresa: El Particularismo...
ob. cit. p. 64, nota (15).
59 AJL 1999 c. 1365; AJL 2000 c. 1448.
60 HENDERSON, Humberto y CASTELLO, Alejandro, “Los usos” op. cit, p. 349.
61 MANGARELLI, Cristina, “La Costumbre” op. cit. p. 346.
62 Sobre el punto señalan Fernández y Sotelo que el jus variandi sólo es de aplicación dentro del ámbito del
uso convencional no teniendo virtualidad jurídica para operar sobre los usos normativos o costumbres profesionales por
el carácter general y abstracto del uso normativo y el fundamento contractual del poder de variar: op. cit, p. 158.
63 DIESTE, Juan F. y RIVAS, Daniel. “Similitudes y diferencias entre el contrato de trabajo y los contratos
civiles y comerciales” en rev. Derecho Laboral T. XLIII N° 199, p. 523 -524.
64 Sobre el punto, PLA RODRIGUEZ, Américo, “Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia en materia laboral”
en rev. Derecho Laboral T. XVI, Nº 90, p. 233 y ss.
65 De FERRARI, Francisco, considera la jurisprudencia dentro de las fuentes formales: Derecho del Trabajo. T.
IV. p. 327.
66 FONT BERTINAT, Bismark. “La jurisprudencia laboral como fuente de derecho” en Treinta y Seis Estudios
... p. 371.
67 Sobre el papel de la doctrina como fuente de derecho y sus relaciones con la jurisprudencia puede verse el
artículo de Mercedes Metallo en Treinta y Seis Estudios ..., p 357 y ss.
68 MARTINEZ QUEIROLO, Cristina. “Jurisprudencia del Comité de Libertad Sin dical” en Treinta y Seis
Estudios ..., p. 408.
69 RIVAS, Daniel, expresa que “Si se admite que la categoría de fuentes está limitada a los actos y hechos
normativos que, aunque privados del carácter de la abstracción y de la generalidad, operan sin embargo erga omnes,
debe concluirse que el contrato de trabajo no es fuente de derecho del trabajo, porque solamente produce efectos entre
las partes y no frente a terceros”: véase: “El contrato de trabajo ¿Es fuente de derecho? en Treinta y Seis Estudios... p.
453-454.
70 SERE, Jorge Ubaldo. “El convenio colectivo como fuente” en Veintitrés Estudios sobre convenios colectivos
... ob. cit. p 65 y ss; SERE, Jorge Ubaldo, SLINGER, Leonardo y GOLDFLUS, Sandra. “El convenio colectivo como
fuente de derecho del trabajo” en Treinta y Seis Estudios..., p 305 y ss.
71 ERMIDA URIARTE, Oscar. “El papel de los sindicatos en las sociedades democráticas” en rev. Derecho
Laboral T. XXVI, Nº l28 p. 64.
72 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El Reglamento de Taller. Montevideo. 1951, p. 18.
73 RUPRECHT, Alfredo J. Derecho Colectivo del Trabajo. Madrid, 1977, p. 257 -258
74 DONO, Liliana y FERREIRA, Ma. del Carmen. “El Reglamento Interno como Fuente de Derecho” en Treinta
y Seis Estudios ..., p. 437 y 438.
75 La posición de nuestra doctrina se corresponde con Camerlynck-Lyon Caen para quiénes el reglamento
interno solo podrá ser considerado como fuente si es el resultado del acuerdo entre el empresario y sus trabajadores:
Droit du Travail. 6º Ed. Paris, 1973, p 57-58.
76 Sobre el contenido del reglamento de taller y las facultades del pretorio en el contralor de legalidad de los
mismos, véase: revista Derecho Laboral T. 3, N° 17, pp. 309 y ss; también en el mismo número de la revista puede
verse una nota del Prof. Barbagelata, Héctor-Hugo: “Contralor administrativo de los Reglamentos Internos”, pp. 313 y ss;
sobre el reglamento interno y la configuración de la notoria mala conducta: AJL 2000 c.1106.
77 AJL 1994- 995 c. 1075.
78 RACCIATTI, Octavio, desarrolla el punto referido a la importancia de los Tratados internacionales y sus
particularidades como fuentes en Treinta y Seis Estudios… p. 169 y ss.
79 Los temas referidos a la naturaleza jurídica de los convenios, su jerarquía en la escala jurídica nacional, la
problemática de la operatividad propia de las normas internacionales y los posibles efectos de tales normas frente al
Estado y en el marco de la relaciones individuales de trabajo pueden estudiarse en el trabajo de Geraldo Von Potobsky
publicado en el libro de Homenaje al Pro. H-H- Barbagelata, Evolución del Pensamiento Jus Laboralista: “Los Convenios
de la OIT: ¿Una nueva dimensión en el orden jurídico interno?” FCU, Mont. 1997, p.577 y ss; también ver en el T. X Nº.
55 de la rev. Derecho Laboral, los artículos de Francisco de Ferrari y H -H- Barbagelata sobre los problemas que
planteaba en el derecho positivo uruguayo la ratificación en el año 1953 de veintiocho Convenios Internacionales de la
OIT.
80 La doctrina sobre la autoejecutabilidad de los convenios tiene su origen en los EEUU como co nsecuencia
directa de la interpretación del juez Marshall sobre la Constitución de 1828, según la cual los jueces deben considerar a
un tratado como si fuera una ley “siempre que opere por si mismo sin ayuda de una interpretación legislativa”. Sin
embargo, en países puramente monistas, el término autoejecutivo es también usado en un segundo sentido según el
cual sería puramente ejecutiva una norma internacional considerada lo suficientemente clara y precisa como para
reconocer derechos directamente exigibles ante los tribunales, “incluso en ausencia de legislación nacional que
desarrolle su contenido”. Sobre el punto ver: Derecho internacional del trabajo y derecho interno. Manual de formación
para jueces, juristas y docentes de derecho bajo la dirección de Xavier Beadonnet, Centro de Formación de la OIT,
Turín, 2a. ed., 2010, p. 21.
81 Quedan fuera de esta presunción de autoejecución y autoaplicabilidad aquellas normas internacionales cuya
efectiva implementación requiere que el derecho interno ponga en funcionamiento determinados servicios.
82 En la rev. Judicatura Nº. 45/ del 8/2007 en su p. 8ª. cita pié de pág. Nº. 26, el Prof. H -H Barbagelata,
enumera las opiniones que adhieren a la posición de que en nuestro derecho los convenios luego de ratificados
adquieren la eficacia propia de la ley. No nos resistimos a citar a Justino Jiménez de Aréchaga en su libro La Libertad
Sindical, FCU, Mont. 1980, p. 61: “una vez que(los convenios)…han sido ratificados…adquieren la eficacia propia de la
ley nacional”.
83 Nuestra jurisprudencia se ha mostrado remisa en la aplicación directa de las normas internacionales. Así por
ejemplo la ratificación del CIT 162 sobre protección de los trabajadores en el uso del asbesto o amianto en 1995, no
supuso que el Estado prohibiera s u uso. Recién después del decreto del 2002 que reglamentó el convenio, se tomaron
medidas para proteger la salud de los trabajadores. El Tribunal de Apelaciones de 2º Turno entendió que al no haber
estado reglamentado el convenio internacional no había una “violación de una clara normativa que tuviere preceptividad
en ocasión del infortunio”. Vide LJU, caso 15.360.
84 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T. I V. 1 p. 87; asimismo sostiene el doctrino que en
materia de derecho humanos por la ratificación se opera la incorporación de instrumentos internacionales sobre
derechos humanos de modo tal que la superlegalidad que se atribuye a tales convenios es generalmente entendida
como la adquisición de valor constitucional de los principios y disposicio nes correspondientes, vide: “El bloque de
constitucionalidad de los derechos humanos laborales” en rev. Derecho Laboral T. XLVII, N° 214, p.219.
85 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de derecho laboral. T. 1 V. II, ob. cit. p l00 -l03; Barbagelata, HéctorHugo critica la posición defendida por Plá Rodríguez ya que- sostiene- un texto jurídico no podría estar simultáneamente
vigente en el plano internacional y derogado en el ámbito interno, siguiendo el razonamiento de Kelsen quién expresa:
“Una ley ordinaria que contradiga a un tratado internacional anterior es también irregular frente a la Constitución, porque
ésta, al autorizar a ciertos órganos a celebrar tratados internacionales hace de los mismos un modo de formación de la
voluntad estatal. La Constitución excluye pues...la derogación o modificación de los mismos, por ley ordinaria. Una ley
contraria a un tratado es, por consiguiente inconstitucional al menos en forma indirecta” (Escritos sobre la democracia y
el socialismo, Madrid, 1998, p. 139-140. Para el desarrollo más extenso de su posición, se remite a Derecho del trabajo,
T.I, Vol. I, 3ª ed. FCU, Montevideo, 2002, p. 212 a 218 en “El bloque de constitucionalidad de los derechos humanos
laborales” rev. Derecho Laboral T. XLVII, N° 214, p. 219, nota (30).
86 RACCIATTI, Octavio. “Los Convenios Internacionales del Trabajo y las leyes posteriores a su ratificación” en
rev. Derecho Laboral T. XXXVII, Nº l73-l74, p. l89 y ss; también del mismo autor: “La regla de la norma más favorable y
su aplicación en caso de conflictos de leyes en el espacio” ponencia al X Congreso Iberoamericano de DTSS, Tema I, p.
249 y ss.
87 Sobre los pronunciamientos de la Comisión de Expertos en la aplicación de Convenios y Recomendaciones
y del Comité de Libertad Sindical: GIMENO, Gloria- CASTRO, Stella M. “La Comisión de Expertos en Aplicación de
convenios y recomendaciones y sus pronunciamientos sobre Uruguay”; MARTINEZ QUEIROLO, Cristina.
“Jurisprudencia del Comité de Libertad Sindical” en Treinta y Seis Estudios..., p. 385 y ss.
88 Las sentencias con nota de jurisprudencia de BABACE, Héctor pueden verse en: “Algunas reflexiones
acerca de las relaciones entre normas internacionales y el derecho interno desde la perspectiva del derecho del trabajo”
en rev. Derecho Laboral T. XXXIII, Nº 158, p. 363 y ss; sobre el punto además sentencias de JLT 9° y confirmatoria
TAT1° publicadas in rev. Derecho Laboral T. XLVII, N° 216, p. 744 y ss.
89 Así por ejemplo la Corte Suprema de Costa Rica invalidó (1998) la decisión de disminuir el 85% del
Presupuesto de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas basándose en que el Estado costarricense había aprobado
el CIT No. 169 en virtud del cual (art. 4º) los Estados se comprometen a adoptar medidas especiales de protección en
beneficio de los pueblos indígenas.
Capítulo VI. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
Sergio Gamonal C.*
1. Introducción
Los principios del derecho conforman una parte importante del discurso de los
juristas y operadores jurídicos. En el caso del derecho laboral latinoamericano, su
importancia ha sido central en el desarrollo de esta rama del derecho.
Es factible determinar algunos factores que colaboran con dicha centralidad. Desde
una perspectiva dogmática e histórica, los primeros laboralistas intentaron delimitar su
disciplina y diferenciarla del derecho civil. Desde un enfoque cultural, el derecho laboral
implicó un quiebre con una cultura muy formalista y privatista de las relaciones entre
particulares, regidas por el sacrosanto principio de autonomía de la voluntad, lo que
reforzó los intentos de consolidar un conjunto de principios propiamente laborales. Desde
una óptica normativa, la mayoría de los países de nuestro subcontinente han desarrollado
mayormente el derecho individual por sobre el derecho colectivo 1, lo que sin lugar a dudas
ha reforzado la importancia de los principios del derecho laboral. Si comparamos nuestro
derecho con el europeo, el temprano y amplio desarrollo de la autonomía colectiva en
este último ha hecho innecesario el desarrollo de principios propios en el ámbito laboral
(el actuar sindical se configura más en el ámbito fáctico que en el estrictamente jurídico).
Considerando, además, como indica Barbagelata, que la mayoría de los conflictos
laborales no se resuelven por la vía jurisdiccional2, podemos aventurar que los sistemas
latinoamericanos tienden a una menor eficacia protectora que aquellos con gran
desarrollo de la autonomía colectiva.
Otro factor que ayuda a la relevancia de los principios está dado por la
circunstancia de que el derecho constituye una práctica argumentativa y, como tal, la
alusión a “principios” conlleva en alguna medida una carga emotiva e intuitiva que
refuerza nuestros argumentos.
Cabe recordar, por otra parte, la enorme influencia de la obra Principios de
Derecho del Trabajo, del jurista uruguayo Américo Plá Rodríguez, en el derecho
latinoamericano del trabajo.
Los principios son de enorme importancia en nuestra disciplina. Con todo, su uso y
aplicación exigen una labor aclaratoria de su sentido y alcance. Por otra parte, pareciera
que, desde una óptica normativa, los mejores sistemas son aquellos donde los textos
legales son más claros y unívocos, en base a un sistema de reglas, dado que un sistema
de principios, por la textura abierta de los mismos, permite una mayor discrecionalidad
judicial y puede afectar la seguridad jurídica. Estos aspectos trataremos de dilucidarlos en
las líneas siguientes. Luego expondremos derechamente acerca de los principios del
derecho laboral.
2. Principios y reglas en el derecho laboral
Cuando se habla o alude a los principios en el derecho, estamos ocupando un
concepto
de
tal amplitud que puede ser utilizado en contextos y situaciones
absolutamente diferentes.
Tanto los filósofos del derecho como los constitucionalistas destacan el carácter
polisémico de la noción de principios en el derecho. Por ejemplo, Guastini hace presente
la gran vaguedad de la expresión principios, donde es posible distinguir, a lo menos, los
siguientes usos3:
1. Principios fundamentales y generales del ordenamiento, o sea, los valores éticopolíticos que informan el ordenamiento y le dan fundamento o justificación, como por
ejemplo, el principio de soberanía popular o el de igualdad.
2. Principios generales de un sector de una disciplina jurídica, entendidos como
aquéllos que no informan todo el ordenamiento sino una institución particular o un sector
de una disciplina jurídica, como por ejemplo el principio de autonomía privada del derecho
civil, el del debido procedimiento en el derecho administrativo, el del “in dubio pro
operario” en derecho del trabajo y el del “favor rei” en el derecho penal.
3. Principios fundamentales de una materia determinada, cuyo alcance está
circunscrito específicamente a un área, como por ejemplo el urbanismo, la navegación
fluvial o el turismo.
4. Principios (sin ulteriores especificaciones) denominándose de esta forma a la
ratio, la razón de ser, el objetivo subyacente de una ley o de una disposición normativa.
Esta acepción supone que toda disposición normativa tiene una finalidad inmanente
susceptible de ser conocida a través de la interpretación y esta ratio es el principio que la
justifica.
Además, los principios pueden distinguirse externamente hacia afuera de otras
pautas de comportamiento que integran el derecho4 . O sea, las normas pueden tener
distinta estructura.
En este contexto, por ejemplo, Alexy diferencia entre reglas y principios. Ambas
son normas, pero las primeras son normas que sólo pueden ser cumplidas o no (por
ejemplo el respeto por el conductor de un disco Pare) a diferencia de los principios que
son mandatos de optimización, caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en distinto grado, en la medida de lo posible (como el principio de no discriminación) 5.
Otros autores caracterizan los principios como razones aportativas y no decisivas,
ya que tienen una dimensión de peso y las razones basadas en principios deben ser
contrastadas con principios contrapuestos 6.
En la misma línea Dworkin distingue entre principios y normas 7. Para efectos de
nuestro análisis, debemos observar que las normas de las que habla este autor se
corresponden con la noción de reglas de Alexy. Para Dworkin los principios son
estándares que han de ser observados por una exigencia de justicia o alguna otra
dimensión de la moralidad. Por el contrario, las normas son aplicables a la manera de
disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma (regla) están dados, entonces o bien la
norma es válida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y
entonces no aporta nada a la decisión, a diferencia de los principios que tienen una
dimensión de peso o importancia. O sea, frente a un conflicto de principios, debe tenerse
en cuenta el peso relativo de cada uno, lo cual será esencialmente casuístico y la decisión
adoptada al respecto controvertible.
Una diferencia importante entre reglas y principios está dada por la colisión de los
mismos. La colisión de reglas, entendida como dos reglas contrapuestas o contradictorias
que regulan el mismo supuesto fáctico, puede ser resuelta introduciendo en una de ellas
una “cláusula de excepción”. Si no es posible operar en este sentido, la colisión o
antinomia de reglas implica un problema de validez, que puede ser resuelto por medio de
criterios de jerarquía (ley superior deroga la inferior), temporalidad (ley posterior deroga la
anterior) o de especialidad (la ley especial prima sobre la general).
Por el contrario, estos criterios no son aptos para la resolución de los conflictos de
principios. La colisión de principios, a diferencia del caso de las reglas, exige la
ponderación o balance de los mismos en el caso concreto para determinar cuál de los
principios en juego debe ceder frente al otro (dimensión de peso para Dworkin). Se trata
de valorar el peso relativo de ambos y no de un problema de validez como ocurre con las
reglas. Por ello, esta ponderación no significa declarar inválido el principio desplazado ni
tampoco el establecimiento de una cláusula de excepción, sino tan sólo que en
determinadas circunstancias un principio cede frente al otro 8.
Por otra parte, la distinción entre principios y reglas no es absoluta y no está exenta
de críticas. Se ha indicado que las reglas pueden ser muy imprecisas por la vaguedad de
su formulación o por lo sorpresivo e impredecible de las situaciones a las que se aplican.
Por su parte, la aplicación de un principio puede ser bastante conclusiva, sobre todo en
casos límite9.
Hace más de cuarenta años, Carrió criticaba la tesis de Dworkin negando la
diferencia lógica entre reglas y principios, precisando que no siempre las reglas se aplican
de la manera del “todo o nada”, y los conflictos entre ellas no siempre se resuelven
negando la validez de una respecto de la otra, ya que muchas veces la decisión se funda
en el peso relativo de una u otra pauta según el contexto10.
Más recientemente, se ha destacado que una de las características de las normas
(de todo tipo de normas) es su derrotabilidad, entendida en el sentido de que la exigencia
que ellas contienen debe ser cumplida en la generalidad de los casos, aunque puede ser
derrotada (defeasibility) en otros, o sea, puede haber casos cubiertos por el significado de
una regla a los cuales ésta no debe ser aplicada 11. No se trata de que la regla tenga una
excepción, caso en el cual no habría problema, sino de que la excepción es creada en la
fase de adjudicación, o sea, de aplicación del derecho. Por ello, se destaca la pérdida de
protagonismo de la distinción entre principios y reglas, afirmando que “cualquier
disposición jurídica puede ser entendida como una regla o como un principio, y eso
depende del tipo de razones que son aceptadas en discursos de aplicación” 12.
No obstante la pertinencia de estas críticas, estimamos bastante pedagógica la
distinción entre principios y reglas. Sin duda, el principio de no discrimi nación opera con
bastante diferencia de una regla que dispone, por ejemplo, que un contrato debe constar
por escrito.
¿Cómo podemos armonizar lo expuesto con la dogmática de los principios del
derecho laboral? En nuestra opinión, cuando se habla de principios del derecho laboral se
trata de los principios generales de un sector de la disciplina jurídica; en palabras de
Guastini, aquellos principios que informan un sector de una disciplina jurídica, en este
caso, el derecho del trabajo.
Los principios laborales emanan implícita o explícitamente de las normas positivas.
Por tanto, no se trata de principios que emerjan de alguna naturaleza racional o divina,
sino que son creación indirecta del constituyente y del legislador y directa del intérprete.
Aunque un principio del derecho laboral pueda ser contemplado explícitamente en
la legislación o en las leyes laborales, no pierde su calidad de tal 13 y su dimensión de
peso o balance, a diferencia del todo o nada de las reglas.
Los principios cumplen dos funciones esenciales: interpretativa y de integración. En
efecto, los principios orientan la interpretación de los órganos de aplicación del derecho
laboral y guían igualmente en el caso de las lagunas.
Más discutible es la función informadora de los principios, de inspiración del
legislador, como ha postulado la doctrina mayoritaria 14, dado que el legislador podría
perfectamente cambiar de orientación hacia un sistema de protección distinto. Por otro
lado, un sistema que no protegiera a los trabajadores carecería de legitimidad, por ello la
función informadora cumpliría un rol más moral que jurídico.
Parte de la doctrina distingue también otras funciones, como la provisión de
identidad y autonomía al derecho laboral y la legitimación y limitación de los medios
técnicos15.
La doctrina enumera diversos principios y no siempre hay acuerdo en el catálogo
propuesto16. Por ejemplo, encontramos principios generales que obviamente pueden tener
cierta aplicación en el derecho laboral, como el principio de la razonabilidad, en el sentido
de que las leyes del trabajo son hechas de manera que las partes procedan a hacer un
uso racional de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones tenga el mismo
carácter17. El principio de razonabilidad constituye una exigencia propia de la justificación
de cualquier decisión interpretativa 18. Otro principio mencionado es el de la dignidad
humana o principio del valor humano, enfatizando que el trabajador no es una mera
mercancía o elemento de producción19. Del mismo modo, algunos autores señalan los
principios de justicia social20 y de equidad21.
Otros principios han sido superados por la doctrina, como el del rendimiento,
consistente en la afirmación de que ambas partes deben realizar el máximo esfuerzo en
aumentar, acrecentar e impulsar la producción nacional, en cuanto dependa de la
empresa22; o el de irretroactividad debilitada, dado que muchas veces las normas
laborales se aplican retroactivamente a situaciones jurídicas ya constituidas a la fecha de
promulgación de aquéllas23; o el principio de la colaboración, en el sentido de que el
trabajador no es un engranaje más en la empresa, sino una persona que puede ser un
real aporte a la misma24.
Algunos de los principios que se citan son más bien procesales o contingentes a la
normativa constitucional específica de algunos países, o pueden ser comprendidos dentro
del principio de protección, como es el caso del principio de gratuidad de los
procedimientos judiciales y administrativos, por medio del cual se busca garantizar a los
trabajadores el acceso a la justicia y se basa en la desigualdad económica de los mismos,
que dificulta su acceso a los tribunales por otras vías 25, o del principio de autotutela
laboral, el cual permite la subsistencia de la negociación colectiva, ya que constituye la
garantía de cumplimiento de las convenciones colectivas 26.
Otros principios identificados por algunos autores son el de la inalterabilidad
contractual lesiva o de intangibilidad contractual objetiva, en el sentido de que las
alteraciones
favorables
al trabajador son siempre permitidas, prohibiéndose las
enmiendas en perjuicio del empleado, con excepción del jus variandi 27 y el principio de la
intangibilidad o irreductibilidad salarial, por medio del cual se estatuyen diversas garantías
jurídicas con el fin de asegurar el valor de la remuneración, su monto y disponibilidad en
beneficio del trabajador. Su fundamento radicaría en el carácter alimentario de la
remuneración28.
Nuestra opinión, frente a este uso desmesurado y disfuncional de la acepción
principios29, es más bien restrictiva, en el sentido de que sólo deben contemplarse los
principios más propios del derecho laboral, descartando principios generales que
igualmente son aplicables al contrato de trabajo, o principios que son redundantes u
obsoletos30. Por un lado, estimamos que el gran principio del derecho individual del
trabajo es el de protección y que la irrenunciabilidad, la continuidad y la primacía de la
realidad son manifestaciones, técnicas o caracteres de este principio más que un principio
en sí31, ya que su operativa se acerca a las reglas más que a máximas de optimización.
Por otro lado, el principio de libertad sindical constituye el gran eje del derecho colectivo
del trabajo.
3. El principio de protección y sus técnicas
El derecho laboral tiene una clara vocación de tutela y protección del más débil, el
trabajador. En las relaciones sociales se dan vínculos de poder y uno de los más intensos
es probablemente el de las relaciones de trabajo.
Dejar al trabajador sujeto a la autonomía privada y al mercado implica cosificarlo y
convertirlo en un verdadero objeto de derecho, disponible al mejor postor. De hecho, la
doctrina ha hecho presente que el contrato de trabajo más que una relación entre iguales
encubre una suerte de sujeción del trabajador32, o la sumisión de la voluntad frente al
empleador33.
En consecuencia, en el contrato de trabajo observamos un ámbito donde la
personalidad del trabajador y su interés moral y extrapatrimonial se encuentran
especialmente comprometidos y, por ello, se requiere de una intervención legislativa de
protección.
El principio de protección también es conocido como principio tuitivo, proteccionista
o de favor34 y se fundamenta en la falta de libertad inicial y consecuente del trabajador.
Esta carencia de libertad -por la necesidad de trabajar- es la causa inmediata de la
desigualdad del laborador y explica la protección del derecho del trabajo 35.
Con la finalidad de proteger al trabajador, las legislaciones contemplan estatutos
con normas de orden público que operan como mínimos irrenunciables, en materia de
remuneraciones, higiene y seguridad, descansos, capacidad laboral, feriado, término de
contrato, etc. Se trata del derecho individual del trabajo.
Además,
los
ordenamientos
generalmente
disponen
de
una
judicatura
especializada en materia laboral, con un procedimiento especial que busca dar una
solución pronta a los conflictos del trabajo. Estamos frente al derecho procesal del trabajo.
Asimismo, el legislador reconoce y promociona el momento colectivo cuando los
trabajadores se asocian en sindicatos y negocian colectivamente con el empleador. Se
trata del derecho colectivo del trabajo.
Finalmente, el derecho del trabajo contempla la vigilancia administrativa de la
ejecución del contrato por medio de la Dirección o Inspección del Trabajo. Es el derecho
administrativo del trabajo.
En consecuencia, la orientación, la idea central o línea directriz y matriz del
derecho del trabajo es la protección del trabajador. De esta forma el derecho laboral
humaniza las relaciones de trabajo.
Con todo, esta protección es producto de una transacción política y, por ello, no es
absoluta. Además, el derecho laboral requiere que la empresa pueda funcionar
económicamente, por tanto la protección siempre tiene en cuenta la continuidad de la
empresa y el lucro del empleador. Es en este contexto donde podemos señalar que el
derecho laboral junto con proteger al trabajador, también resguarda una serie de derechos
del empleador, lo que en palabras de Gérard Lyon-Caen podríamos denominar que
conforma una protección flexible del operario 36.
El principio de protección tiene manifestaciones concretas, a saber, la regla in
dubio pro operario; la irrenunciabilidad de derechos; la continuidad o estabilidad laboral, y
la primacía de la realidad. Estas manifestaciones operan como reglas, en el sentido de
Alexy, más que como principios (máximas de optimización). Por ejemplo, si el empleador
paga
menos
del salario mínimo vulnera directamente el orden público laboral
(irrenunciabilidad) y no resulta pertinente realizar una labor de ponderación del salario
dispuesto por el legislador. Lo mismo frente a la transferencia de empresa (continuidad),
no estamos ante una máxima de optimización sino frente a una regla: se mantiene la
vigencia de los contratos de los trabajadores involucrados.
3.1. La regla in dubio pro operario
La doctrina señala dos manifestaciones fundamentales del criterio pro operario: la
legal y la judicial. Su manifestación legal implica que es el legislador el que regula la
relación de trabajo a fin de equiparar la desigualdad existente entre las partes de la
misma, protegiendo al trabajador. La manifestación judicial dice relación con la facultad de
los jueces de interpretar la norma según el criterio in dubio pro operario, esto es al existir
varias interpretaciones posibles el juez debe seguir la más favorable al trabajador 37. Con
todo, esta manifestación no se aplica al establecimiento de los hechos 38.
Por tanto, el estándar pro operario puede funcionar al momento de elaborar las
normas (al crearlas: criterio pro operario) o al aplicarlas (en su interpretación: in dubio pro
operario).
En este acápite nos haremos cargo en principio de la segunda de estas
acepciones, la judicial (in dubio pro operario). Otra formulación similar a la dada es la de
Plá: si una norma puede entenderse de varias maneras, debe preferirse aquella
interpretación más favorable al trabajador39.
En el fondo esta regla es la adaptación del in dubio pro reo que, en el derecho
privado, se manifiesta con la regla de interpretación según la cual los casos dudosos
deben resolverse a favor del deudor40. Por el contrario, en el derecho laboral el sujeto
débil (el trabajador) siempre es acreedor al demandar, por tanto la regla civil debió ser
modificada al tenor de la realidad laboral.
No se trata de corregir la norma o de integrarla, sino sólo de determinar su
verdadero sentido entre varios posibles. Este criterio debe aplicarse al interpretar tanto la
ley, como el contrato individual de trabajo y el reglamento interno, siendo discutible su
aplicación al ámbito colectivo 41.
Para aplicar la regla in dubio pro operario, debe existir duda sobre el alcance de la
norma. Pero esta formulación pareciera ser muy amplia, considerando que lo que se hace
por regla general al aplicar el derecho es interpretarlo (resolviendo dudas), dado que
incluso las normas más simples requieren de una interpretación de su tenor literal 42. Por
ello estimamos que más que la existencia de una duda sobre el alcance de la norma,
debe tratarse de casos difíciles o dudosos. Por el contrario, el juez podría siempre estar
“corrigiendo” la norma y terminar conformando un sistema arbitrario y deslegitimado.
Existe una amplia discusión doctrinaria sobre los casos difíciles y las lagunas del
derecho. Un caso difícil o dudoso no es meramente controvertido. En la mayoría de los
conflictos u otras situaciones jurídicas a resolver por el juez, por controvertidas que sean,
el razonamiento deductivo y el método subsuntivo mantienen un rango importante de
aplicación. Por el contrario, un caso difícil implica la imposibilidad de aplicar
derechamente en su solución el método deductivo y la subsunción jurídica 43.
Estamos frente a un caso dudoso cuando (1) la formulación de la regla es vaga, (2)
porque el caso es de tal forma novedoso e imprevisible que se estima que no hay regla
que pueda aplicarse o (3) porque simplemente la aplicación de la regla aparece como
inicua44.
En la hipótesis (1) deberá operar la regla in dubio pro operario. Las hipótesis (2) y
(3) son más complicadas. La hipótesis (3) no debiera aceptarse desde una perspectiva
positiva clásica del derecho. Su amplitud puede abrir la puerta a todo tipo de
discrecionalidades judiciales afectándose, además, la seguridad jurídica. No obstante,
debemos admitir que en la práctica y en situaciones límite los jueces eluden aplicar
normas que estiman injustas para el caso concreto. En esta hipótesis el juez laboral
debiera no perder de vista el carácter protector del derecho laboral y más que el in dubio
pro operario regirá a secas el criterio pro operario, ya que no existe en sí una duda
interpretativa y el juez crea derechamente una norma para el caso.
La hipótesis (2) nos lleva al tema de las lagunas del derecho. La solución será en
todo caso similar a la (3), deberá elaborarse por el juez una nueva norma en base al
criterio pro operario.
En teoría del derecho se distinguen cuatro tipos de lagunas, (1) las de
conocimiento en que faltan elementos de las propiedades de hecho del caso, y (2) las de
reconocimiento por falta de determinación semántica de los conceptos. Ambos tipos se
presentan en la fase de aplicación del derecho 45. Cabe agregar las (3) lagunas
normativas46 situación en la cual no es que falte la solución a un caso individual, ya que el
legislador dispone normas generales que solucionan un sinnúmero de casos particulares,
sino que el ordenamiento no soluciona un caso genérico, y, por último, (4) las lagunas
axiológicas47 cuando sí hay una solución pero es axiológicamente inadecuada, porque el
legislador no tuvo en cuenta una distinción que debió haber considerado.
Tanto en las lagunas normativa como en las axiológica, regirá más bien el criterio
pro operario y no la regla el in dubio pro operario, ya que el juez debe “crear y no
interpretar” una norma que solucione el problema como lo haría el legislador.
En cuanto al contrato de trabajo y a la interpretación de sus cláusulas ambiguas,
también el juez deberá interpretarlas según la regla in dubio pro operario. Igualmente se
aplicará la regla in dubio pro operario en la interpretación del reglamento interno de orden,
higiene y seguridad, y en el contrato o convenio colectivo 48.
En consecuencia, podemos recapitular señalando que la regla “in dubio” pro opera
de la siguiente forma:
1. Se utiliza en los casos difíciles, cuando se da la imposibilidad de aplicar
derechamente, en su solución, el método deductivo y la subsunción jurídica, por
vaguedad de la regla u otros motivos.
2. No se utiliza en caso de lagunas normativas y axiológicas, caso en el cual se
aplicará el criterio pro operario.
3. El criterio pro operario también debiera utilizarse, con las salvedades
enunciadas, cuando la aplicación de la regla aparece como inicua.
Cabe hacer presente que el in dubio pro operario es utilizado muchas veces por los
jueces no como el criterio decisorio definitivo de la litis, sino tan sólo como argumento de
refuerzo que no integra la ratio decidendi de la sentencia 49.
En la doctrina laboral muchos autores se refieren a otra regla, la de la norma más
favorable, entendida como que, en caso de que haya más de una norma aplicable, debe
optarse por aquélla que sea más favorable, aunque no sea la que hubiere correspondido
según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas 50.
Lo característico del derecho laboral es que cada una de sus normas marca niveles
de protección. Dichos niveles son un piso pero no un techo. Nada impide que por encima
de los mismos se aprueben otras normas con mejores condiciones de trabajo. El ámbito
de aplicación de la norma más favorable excluye la pugna de principios, donde deberá
ponderarse el peso relativo de cada uno de ellos en el contexto del caso. En
consecuencia, se aplica a las reglas. En cuanto a las reglas, si dos o más regulan la
misma materia deberá resolverse el conflicto con los criterios de jerarquía (ley superior
deroga la inferior), temporalidad (ley posterior deroga la anterior) o de especialidad (la ley
especial prima sobre la general).
En este contexto, consideramos que la norma más favorable da cuenta de la
técnica regulatoria del derecho laboral, especialmente del carácter unilateral del orden
público laboral51. Por lo mismo, estimamos que ha perdido protagonismo en el derecho
laboral contemporáneo.
Otra regla que se menciona es la de la condición más beneficiosa, en el sentido de
que la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las
condiciones más favorables en que pudiera hallarse el trabajador 52.
Al dictarse una norma de carácter general, el trabajador mantiene en vigencia las
condiciones anteriores que le eran más beneficiosas, a pesar de la nueva norma. La
nueva regulación debe respetar, salvo excepción expresa, las condiciones más
beneficiosas para los trabajadores interesados 53. Este criterio no es aplicable a las
normas de orden público y, en el caso de las meras expectativas, el afectado no puede
impetrarlas como condición más beneficiosa, cuando es la ley la que establece una nueva
situación jurídica.
En otros ordenamientos, como el español, este criterio hace referencia al
mantenimiento de las condiciones más beneficiosas reconocidas por negocios jurídicos,
contractuales o unilaterales, pero no por normas legales o colectivas 54.
3.2. La irrenunciabilidad de derechos
La irrenunciabilidad es otra técnica del principio de protección, generalmente
tratada como principio en la doctrina laboral. Esta irrenunciabilidad de derechos implica “la
imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por
el derecho laboral en beneficio propio”. La renuncia equivale a un acto voluntario por el
cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a su favor 55.
El derecho del trabajo se basa en la inferioridad socioeconómica del trabajador
subordinado, tutelándolo por medio de diversas fuentes normativas externas -ley y
autonomía colectiva- al contrato individual de trabajo, las cuales determinan gran parte del
contenido de dicho contrato, sustituyendo de pleno derecho las cláusulas que transgredan
la referida protección, sin que por ello el contrato sea invalidado. La irrenunciabilidad se
fundamenta en la necesidad de velar, en cada contrato de trabajo, por intereses no sólo
circunscritos
al
trabajador
individual
sino
que
tienen, además, una
dimensión
superindividual56.
Las dos principales fundamentaciones de la irrenunciabilidad son la noción de
orden público y la doctrina de los vicios del consentimiento 57.
El principio de irrenunciabilidad prohíbe toda clase de actos que tengan por objeto
disponer de los derechos laborales. Se trata de la renuncia y de cualquier otro negocio
jurídico que pueda implicar una renuncia, como es el caso de la transacción, novación y
conciliación58.
La renuncia debe ser expresa y, por ende, no puede ser tácita. La renuncia no
puede presumirse59. El no ejercicio de un derecho no constituye una renuncia tácita, sin
perjuicio de que en la práctica puedan llegar a equipararse 60. En cuanto a la renuncia
durante el contrato o con posterioridad a él, debemos aclarar que el derecho del trabajo
niega rotundamente la posibilidad de renunciar a un derecho laboral antes y durante la
vigencia de la relación laboral61. Por el contrario, se discute la admisibilidad de la renuncia
posterior a su vigencia. Los actos que atenten contra la irrenunciabilidad son nulos 62.
Por excepción, existen algunas normas absolutamente indisponibles, incluso
aunque su disposición pueda ir a favor del trabajador. Se trata, por ejemplo, de las
normas procesales o las causales de término de contrato. En estos casos, no estamos
frente a un beneficio mínimo a favor del empleador o a un derecho irrenunciable en su
favor, sino que, por razones de interés general, al Estado le interesa el cumplimiento de la
norma tal cual fue legislada 63. Salvo este pequeño grupo de preceptos, las demás normas
laborales siempre pueden ser mejoradas en favor de los trabajadores.
Cabe preguntarse si ¿es aplicable la irrenunciabilidad a las “mejores condiciones”
que se hayan pactado en un contrato individual por sobre las establecidas en los mínimos
legales? La opinión mayoritaria sobre la materia es que dichas estipulaciones son
renunciables64. Sin embargo, se ha precisado que si estos acuerdos implican un
menoscabo o se produce un perjuicio para el trabajador, dicho pacto debe “presumirse
viciado” por fuerza o intimidación65.
3.3. La continuidad o estabilidad laboral
La estabilidad es básica en la vida del ser humano. Las necesidades básicas de la
personas, a saber, de subsistencia, autorrealización, pertenencia y protección66
necesitan de la estabilidad de la fuente laboral, tanto para obtener los recursos para
desarrollar una vida digna como para realizarse profesionalmente.
Por ello, el derecho laboral busca que las relaciones laborales sean estables.
Giugni dice que se ha concebido al contrato de trabajo como una relación jurídica
indefinida, estable y de larga duración, de jornada completa, de forma tal que implique
una carrera del trabajador dentro de la empresa, para lo cual se ha tutelado la continuidad
de la relación laboral, protegiéndola de rupturas e interrupciones y limitando las facultades
del empleador de ponerle término67.
Por otro lado, esta estabilidad también ha beneficiado a los empresarios, en cuanto
recurso estratégico de las organizaciones empresariales para el funcionamiento de la
economía. En sus orígenes el derecho del trabajo busca garantizar una cierta seguridad a
los trabajadores para que puedan consumir y, de esa forma, beneficiar a la empresa 68.
El contrato de trabajo de jornada completa y duración indefinida ha sido el contrato
laboral “típico”. Este contrato es de tracto sucesivo, por lo cual la relación laboral no se
agota mediante la realización instantánea de ciertos actos sino que dura en el tiempo.
Se habla de “continuidad”, “permanencia” o “estabilidad” laboral. Este criterio se
proyecta en tres facetas de la relación de trabajo: (1) en la tipología contractual, (2) en el
dinamismo contractual y (3) en el término del contrato.
En la (1) tipología contractual, encontramos que las legislaciones del trabajo han
tenido una clara preferencia por los contratos de duración indeterminada. Este tipo de
contratos no implica una suerte de contrato vitalicio, sino un convenio en el cual no se fija
su término, pero que puede cesar en cualquier momento por renuncia del trabajador.
Por el contrario, un contrato de trabajo de duración “determinada” es aquel que
prevé expresamente que sólo durará un cierto tiempo y puede ser a plazo, puede ser por
obra o servicio determinado o sujeto a condición69.
Dentro de las consecuencias prácticas debemos decir que si nada se dice, se
entiende que el contrato es indefinido. Lo contrario debe estipularse expresamente, debe
ser la excepción. En los casos dudosos debe preferirse la duración indefinida.
Una consecuencia expresamente recogida en algunas legislaciones es la
conversión automática en indefinido del contrato de duración determinada, en caso de
que se extienda más allá de lo previsto o cuando es renovado por segunda vez70.
Lo mismo ocurre frente a una sucesión ininterrumpida de contratos de duración
determinada, lo cual suele interpretarse como un contrato de duración indefinida 71.
Respecto del (2) dinamismo contractual, este criterio se expresa en cuanto a la
amplitud para la admisión de transformaciones del contrato de trabajo, así como en el
caso de sustitución de empleador o de transformación de la empresa, situaciones en que
el contrato se prolonga.
Respecto de la amplitud para admitir modificaciones del contrato, debemos decir
que el contrato de trabajo es un contrato dinámico, toda vez que a lo largo de su
existencia va sufriendo constantes transformaciones. Las múltiples modificaciones del
contrato de trabajo es lo que se ha denominado novaciones objetivas, reservando el
nombre de novaciones subjetivas para el caso de sustituciones de sujetos, esto es del
empleador, ya que el trabajador es insustituible por el carácter personalísimo de la
prestación72.
En materia laboral la novación supone el cambio de las obligaciones centrales
emanadas del contrato de trabajo, se refiere al contenido de dichas obligaciones más que
a su esencia o número, manteniendo intacto el vínculo contractual. Esta novación objetiva
inclusive puede ser tácita.
A diferencia del derecho civil y por la dinámica del contrato de trabajo, nadie piensa
en el efecto extintivo de la novación, sino en la circunstancia de hecho de la continuación
de los servicios. Los autores concuerdan en que el contrato de trabajo permite una serie
de pactos adicionales modificativos o novatorios, expresos y tácitos, que no perjudican su
existencia y vigencia. La extinción del contrato es excepcional73.
Sólo en casos muy especiales, la novación es extintiva en materia laboral, cuando
las partes dejan constancia expresa de su voluntad a este respecto, por tratarse de un
nuevo pacto de naturaleza distinta, y siempre y cuando no se trate de un acuerdo abusivo
o fraudulento74.
Respecto de la prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador, la
continuidad de la relación de trabajo se expresa en la tendencia a la inmunidad de la
relación laboral respecto de las vicisitudes que afecten al empleador, como la muerte, e,
inclusive, ante la empresa considerada autónomamente como un complejo organizado de
bienes y de actividades75.
Las novaciones subjetivas no dicen relación con el trabajador, dado el carácter
personalísimo de sus prestaciones (es intuito personae), sino con el cambio de
empleador, lo cual no supone el término del contrato de trabajo.
Asimismo, en el caso de transformación de la empresa, es aplicable el mismo
criterio. Transformación significa cualquier modificación distinta de la simple sustitución
del titular y que se refiera al ordenamiento jurídico, o sea, al aspecto puramente formal de
la empresa. Basta que la empresa sustancialmente no cambie 76.
Por último, en cuanto al (3) término del contrato, la finalización de la relación laboral
por la sola voluntad patronal es excepcional. La estabilidad ha alejado al contrato de
trabajo de los principios comunes sobre extinción de los contratos, estableciéndose
causales específicas para ponerle fin77.
Se ha destacado como “en torno a la figura del contrato de trabajo por tiempo
indeterminado, el derecho laboral fue construyendo un sistema de defensas contra la
inestabilidad que significaba para el trabajador la rescisión inmotivada del contrato por
parte del empleador”78.
La rescisión incausada y unilateral de un contrato indefinido, por parte del
empleador, da lugar al pago de indemnizaciones generalmente tarifadas 79. Por otra parte,
muchas legislaciones estatuyen el pago de la indemnización por años de servicio frente a
un despido por razones económicas, aunque se trate de un despido justificado.
Podemos distinguir entre estabilidad absoluta y relativa, pudiendo ser esta última
propia e impropia. La estabilidad absoluta significa que el trabajador injustamente
despedido es efectivamente reincorporado a sus labores una vez declarado nulo el
despido. La estabilidad relativa propia estima nulo el despido injustificado pudiendo el
trabajador seguir considerándose empleado de la empresa, percibiendo su salario, incluso
si el empleador no lo readmite. Por el contrario, la estabilidad relativa impropia no produce
la ineficacia del despido, sino que sanciona al empleador por su incumplimiento
contractual80.
La estabilidad en el empleo es quizás una de las tutelas más cuestionadas por las
corrientes flexibilizadoras del derecho laboral81. Con todo, en aquellos países que no
cuentan con un sistema de seguro de desempleo sustentable y digno, la centralidad de
las normas de despido pareciera fuera de discusión82. En palabras de Ermida, la
precarización e inestabilidad de las relaciones individuales de trabajo que fueron
impuestas por las reformas desreguladoras, terminaron por provocar la revalorización de
la continuidad83.
Otras expresiones menores del criterio de continuidad pueden encontrarse en la
mantención del contrato pese a los incumplimientos y nulidades. Si una cláusula es nula,
la tendencia a la conservación del contrato significa que sea sustituida por otra conforme
a la norma que aquella cláusula había infringido, inclusive en casos tan importantes como
la fijación de la remuneración84.
Si el empleador incurre en infracciones, la tendencia es que el contrato
permanezca, conservando el trabajador el derecho de reclamar los beneficios debidos con
retroactividad. Tales violaciones no son capaces de extinguir el contrato ni los derechos
del trabajador.
Además, las interrupciones del contrato se interpretan como simples suspensiones:
en el contrato de trabajo hay suspensiones durante las cuales el contrato se mantiene, y
las obligaciones principales no son exigibles en forma momentánea 85.
De esta forma, la norma laboral interviene a fin de mantener el puesto del
trabajador impedido de trabajar86, sin embargo, deben concurrir dos condiciones para este
efecto: por un lado, una causa que justifique la imposibilidad de dar cumplimiento con el
débito contractual y, por otro, debe ser una situación momentánea.
Entre otros, podemos citar los casos de la incapacidad temporal por accidente de
trabajo o enfermedad profesional, de la ausencia por enfermedad común, de los permisos
relacionados a la maternidad, del cumplimiento de obligaciones militares, de la función
sindical, de la suspensión por sanciones aplicadas a la empresa, de la huelga y de la
capacitación ocupacional.
3.4. La primacía de la realidad
Este criterio protector significa que en caso de discordancia entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero,
es decir a lo que sucede en el terreno de los hechos 87.
Este criterio se fundamenta en la inferioridad del trabajador, quien puede ser objeto
de abusos que sólo pueden subsanarse con la primacía de los hechos sobre las formas,
las formalidades o las apariencias. En materia laboral importa lo que ocurre en la práctica
más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa, o lo
que luzca en documentos, formularios e instrumentos de control88.
La principal manifestación de este criterio se da cuando se trata de disimular a un
trabajador subordinado bajo la apariencia de ser un trabajador independiente contratado a
honorarios. Esto lleva a los tribunales a establecer la verdadera naturaleza de la
prestación.
Lo mismo ocurre con los fraudes vinculados a los grupos de empresa, donde el
derecho laboral recompone, ajusta o amolda su enfoque jurídico para adaptarlo a la
realidad, a la verdad sustancial, por encima de la estructura jurídica formal que adopte el
empleador89.
Los desajustes entre los hechos y la forma pueden tener distintas procedencias 90,
como la intención deliberada de fingir o simular una situación jurídica distinta de la real, o
provenir de un error, o por falta de actualización de los datos, o falta de cumplimiento de
requisitos formales.
Demostrados los hechos, no pueden ser contrapesados o neutralizados por
documentos o formalidades. ¿Significa esto que las estipulaciones contractuales carecen
de valor? No, el aspecto contractual adquiere notoriamente valor para la concertación de
la relación laboral (individualización y conexión de las partes) y para la determinación de
las condiciones que puedan exceder el mínimo de protección de las normas laborales.
Además, las estipulaciones del contrato no son inútiles, ya que ellas cuentan inicialmente
con la presunción de reflejar la voluntad común de las partes y, por ende, mi entras no se
demuestren los hechos, vale el contrato.
¿Qué ocurre si los hechos no se ajustan al contrato y el trabajador pretende que se
cumpla el contrato por serle más favorable? En este caso debemos recordar que este
criterio opera en favor del trabajador. La aplicación de la primacía de la realidad no puede
justificar, disculpar u homologar el incumplimiento del derecho, invocando la efectividad
de la infracción91. Lo anterior debido a que quien domina los hechos es el empleador y no
el trabajador. La titularidad de la potestad de mando y disciplinaria recae en el primero y,
por ende, si los hechos van en su favor se beneficia de su propio dolo. Por el contrario, si
los hechos van en favor del trabajador (sobre quien recae el deber de obediencia) los
documentos encubren la realidad y perjudican al débil.
4. El principio de la libertad sindical
El otro gran principio del derecho del trabajo, junto con el de protección, es la
libertad sindical.
La libertad sindical es la base de un sistema democrático de relaciones laborales.
Esta libertad ha sido consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en
distintos instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales.
La libertad sindical comprende tres derechos básicos: la organización sindical, la
negociación colectiva y la huelga. Estos tres elementos configuran la denominada visión
triangular del derecho colectivo del trabajo92 . Se la puede definir como “derecho de los
trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y defender sus intereses en común”93.
La libertad sindical es un derecho humano esencial y constituye un estándar de
democracia en el mundo. Para algunos autores existe una relación entre el principio de
protección y el de libertad sindical, en el sentido de que la intervención estatal en las
relaciones de trabajo se hace necesaria en la medida que los sindicatos no poseen la
fuerza suficiente para proteger a los trabajadores. Se afirma que en los países con
economía de mercado, el dirigismo estatal se reduce en relación inversa al fortalecimiento
de las organizaciones sindicales 94.
Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de la libertad sindical 95, que
nos permiten caracterizarla y perfilar sus elementos esenciales y que deben ser
respetados por el Estado y por los particulares, especialmente los empleadores. Los tres
primeros atributos se relacionan con la libertad sindical en su faceta individual y los
restantes con su aspecto colectivo.
Libertad de constitución: Consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores
de constituir libremente las organizaciones sindicales que más les convengan.
Libertad de afiliación: Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas
organizaciones, son libres de adherir a la o las organizaciones o agrupaciones que
deseen.
Libertad sindical negativa: Los trabajadores y empleadores son libres de
desafiliarse de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a
organización alguna, lo que incluso puede garantizarse a nivel legal. Por el contrario, si la
legislación establece la afiliación obligatoria se vulnera este atributo y la libertad sindical.
Si la legislación nada dice y la sindicación obligatoria es determinada por los actores
sociales a través de negociación colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad
sindical.
Libertad colectiva de reglamentación: Consiste en la facultad de los sindicatos para
dictar sus propios estatutos y reglamentos internos. Si la legislación establece exigencias
a los estatutos, éstas deben ser sólo de forma y no pueden quedar sujetos a una
aprobación previa, de carácter discrecional, por parte de las autoridades.
Libertad colectiva de representación: Los sindicatos son libres de elegir a sus
representantes sin injerencia del Estado y con la única limitación de respetar el princi pio
democrático.
Libertad colectiva de disolución: Los sindicatos sólo pueden ser disueltos o su
actividad suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolución judicial. Jamás
podrán ser disueltos o suspendidos por una decisión administrativa.
Libertad colectiva de federación: Los sindicatos pueden libremente federarse,
confederarse y formar organizaciones internacionales, así como asociarse o desafiliarse
de las mismas. Además, las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan de los
demás atributos de la libertad sindical ya enunciados.
Libertad colectiva de actuación sindical: Consiste en el derecho de los sindicatos de
estructurar su propio programa de acción, en directa relación con los objetivos de la
organización sindical, esto es la defensa de los intereses económicos y sociales de los
trabajadores. Se trata del más importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no
tienen sentido los demás. Elementos esenciales de este atributo son la negociación
colectiva y la huelga.
5. Principios generales con incidencia laboral
Por último, haremos una breve referencia a dos principios generales que inciden en
forma importante en materia laboral. Se trata de la buena fe y de la no discriminación.
La buena fe es un principio jurídico fundamental. El trabajador y el empleador
deben cumplir su contrato de buena fe y los códigos civiles establecen como norma
general que los contratos deben cumplirse de buena fe.
La buena fe puede ser objetiva o ser subjetiva o psicológica. La primera consiste en
el cumplimiento honesto y escrupuloso de las obligaciones contractuales. La segunda
hace referencia al error o falsa creencia. Se ha dicho que no constituye un principio propio
del derecho laboral toda vez que es común a todo el derecho.
Por el contrario, Plá expresa que la buena fe tiene en la relación laboral un
significado especial por el componente personal de este derecho. Se trata no sólo de
derechos y obligaciones patrimoniales sino también personales, se trata de una relación
estable y continuada que crea confianza recíproca en múltiples planos entre las partes. La
buena fe que debe regir como principio del derecho laboral es la objetiva96.
Respecto del principio de no discriminación, cabe precisar que, en materia laboral,
no deben existir discriminaciones por motivos de raza, color, sexo, idioma, política, etc.
Sin embargo, más que una igualdad absoluta, se busca que todo beneficio sea concedido
a los que se encuentran en igualdad de condiciones. Una de las proyecciones laborales
más importantes de este principio se basa en la igualdad salarial97.
El principio de no discriminación informa todo el derecho en general y, en el
derecho del trabajo, se encuentra comprendido en el principio protector, una de cuyas
finalidades es evitar las discriminaciones arbitrarias respecto del trabajador, parte débil de
la relación laboral.
NOTAS
* Profesor Titular de Derecho del Trabajo, Universidad Adolfo Ibáñez, Chile.
1 Una notable excepción en esta materia ha sido, por ejemplo, el derecho uruguayo.
2 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. El Particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos
Laborales. 2ª edición actualizada y ampliada, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, p. 40.
3 GUASTINI, Ricardo. Distinguiendo, Estudios de teoría y metateoría del d erecho. Gedisa, Barcelona, 1999, p.
152 y 153.
4 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. “Tres enfoques de los principios jurídicos”, Revista de Ciencias
Sociales Nº 38, Estudios en Homenaje a Ronald Dworkin, Universidad de Valparaíso, EDEVAL, 1993, p. 333.
5 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2001, p. 82 y ss.
6 PECZENIK, Alexander. “Una Teoría acerca de la Doctrina Jurídica” en Sobre el Razonamiento Jurídico,
Revista de Ciencias Sociales Nº 45. Universidad de Valparaíso, EDEVAL, 2000, p. 297 y nota 31.
7 DWORDKIN, Ronald. Los Derechos en Serio. Ariel, Barcelona, 1999, p. 72 y ss.
8 ALEXY, op. cit., p. 89.
9 BARROS BOURIE, Enrique. “Reglas y Principios en el Derecho” en Anuario de Filos ofía Jurídica y Social Nº
2, Sociedad Chilena de Filosofía Jurídica y Social, Valparaíso, Edeval, 1984, p. 270.
10 CARRIO, Genaro R. “Principios jurídicos y positivismo jurídico” en Notas sobre Derecho y Lenguaje, 4ª
edición corregida y aumentada, reimpres ión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 226. Este trabajo apareció
inicialmente en 1970 y reproduce una conferencia del autor en diciembre de 1969.
11 ATRIA, Fernando. “Las Circunstancias de la Derrotabilidad” en Sobre el Razonamiento Jurídico, Revista de
Ciencias Sociales Nº 45, Valparaíso, Edeval, 2000, p. 438 y 439.
12 ATRIA, op. cit., p. 464.
13 La doctrina precisa que no es indispensable la recepción de los principios en las normas, vid. NEVES
MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fo ndo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2009, p. 126.
14 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada, Depalma,
Buenos Aires, 1998, p. 22.
15 ACKERMAN, Mario E. “Los Principios en el Derecho d el Trabajo”, Tratado de Derecho del Trabajo, tomo I
(Mario E. Ackerman Director y Diego M. Tosca Coordinador). Rubinzal -Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, p. 323.
16 Como indica Martín Valverde los principios jurídicos, a diferencia de las reglas, surge n de manera más
difusa y espontánea en el ámbito de la comunidad de juristas, vid. MARTIN VALVERDE, Antonio. “Principios y Reglas
en el Derecho del Trabajo. Planteamiento teórico y algunos ejemplos”, Los Principios del Derecho del Trabajo,
Directores: Luis Enrique de la VILLA GIL y Lourdes LOPEZ. Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, p. 55.
17 RUPRECHT, Alfredo. Los Principios Normativos Laborales y su Proyección en la Legislación, Zavala,
Buenos Aires, 1994, 141.
18 LIZAMA PORTAL, Luis y UGARTE CATALDO, José Luis. Interpretación y Derechos Fundamentales en la
Empresa. ConoSur, Santiago, 1998, p. 122.
19 RUPRECHT, op. cit., p. 155. De la Cueva destaca la noción de dignidad humana como base de la
Constitución Mexicana de 1917, vid. De la CUEVA, Mario. El humanismo jurídico de Mario de la Cueva, recopilación de
escritos de Mario de la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, Fondo de Cultura Económica, México,
1994, p. 322.
20 KROTOSCHIN, Ernesto. Manual de Derecho del Trabajo. 4ª edición actualizada por el Dr. Gustavo Raúl
Meilij, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 15. La noción de justicia social constituye el fundamento de la Declaración de
Derechos Sociales de la Constitución Mexicana de 1917, vid. De la CUEVA, op. cit., p. 321.
En cuanto a la justicia social como principio filosófico base de la constitucionalización e internacionalización de
los derechos sociales, vid. BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Curso sobre la Evolución del Pensamiento Juslaboralista.
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, p. 163 y ss.
21 RUPRECHT, op. cit., pp. 165 y ss.
22 PLA RODRIGUEZ, op. cit., p. 386.
23 SAGARDOY BENGOECHEA, J.A. Los Principios de Aplicación del Derecho del Trabajo. ACARL, Madrid,
1991, p. 35.
24 RUPRECHT, op. cit., p. 145.
25 CASTILLEJO de ARIAS, Olga. “Teoría General del Derecho del Trabajo” en Derecho del Trabajo. Director:
Carlos A. Livellara, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 125.
26 PALMA RAMALHO, María do Rosario. Da Autonomia Dogmática do Directo do Trabalho. Almedina,
Coimbra, 2000, p. 991.
27 GODHINHO DELGADO, Mauricio. Principios de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2ª edición, LTR,
San Pablo, 2004, p. 96 y ss.
28 GODINHO, op. cit., p. 100.
29 ACKERMAN, op. cit. p. 311.
30 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Introducción al Derecho del Trabajo. ConoSur, Santiago, 1998, p. 132 y
178.
31 En palabras de Ackerman “medios técnicos”, op. cit., p. 316.
32 KAHN-FREUND, Otto. Trabajo y Derecho, Madrid. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1987, p. 48 y
49.
33 SUPIOT, Alain. Crítica del derecho del trabajo. Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 1996, p.
133 y 134.
34 De la VILLA, Luis Enrique. “Presentación” en Los Principios del Derecho del Trabajo, Directores: Luis
Enrique de la Villa Gil y Lourdes López. Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, p. 10.
35 ACKERMAN, op. cit., p. 320 y 321.
36 LYON-CAEN, Gérard. Le Droit du Travail, Une technique réversible. Dalloz, París, 1995, p. 6.
37 ALONSO GARCIA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Ariel Derecho, Madrid, 1987, p. 287.
38 DESDENTADO BONETE, Aurelio. “El Principio Pro Operario” en Los Principios del Derecho del Trabajo.
Directores: Luis Enrique de la Villa Gil y Lourdes López, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, p. 89. En
Argentina el art, 9º de la Ley de Contrato de Trabajo (reformado pro la ley Nº 26.428 de 2008) dispone que, en caso de
duda en la apreciación de laprueba en casos concretos, deberá preferirse en el sentido más favorable al trabajador, vid.
TOSCA, Diego M. “Aplicación del Principio “Pro Operario” en la Valoración de la Prueba en caso de Duda”, La Relación
de Trabajo, (Mario E. ACKERMAN y Alejandro SUDERA Coordinadores), Rubinzal -Culzoni Editores, Buenos Aires,
2009, p. 210 y 211.
39 PLA, op. cit., p. 84 y 85.
40 PLA, op. cit., p. 85.
41 PLA, op. cit., p. 96 y 97.
42 Sin ser exhaustivos, hasta las normas más claras pueden tener problemas semánticos, lógicos y sintácticos,
vid. ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. 3ª edición, Eudeba, Buenos Aires, 2005, p. 158 y ss.
43 STREETER, Jorge. “Casos Difíciles”, Revista de Ciencias Sociales Nº 38, Estudios en Homenaje a Ronald
Dworkin. Universidad de Valparaíso, EDEVAL, 1993, pp. 210 y 211.
44 BARROS, op. cit., p. 276.
45 ALCHOURRON, Carlos y BULGYIN, Eugenio. Introducción a la Metodol ogía de las Ciencias Jurídicas y
Sociales. 4ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 63.
46 ALCHOURRON y BYLGYIN, op. cit., p. 59.
47 ALCHOURRON y BYLGYIN, op. cit., p. 158.
48 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. LexisNexis, Santiago, 2002, p. 477.
49 DESDENTADO, op. cit., p. 78.
50 PLA, op. cit., p. 84 y 99 y ss.
51 GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Fundamentos de Derecho Laboral. LexisNexis, Santiago, 2008, p. 18.
52 PLA, op. cit., p. 84 y 108 y ss.
53 ALONSO GARCIA, op. cit., p. 291.
54 OJEDA AVILES, Antonio. “El Principio de Condición Más Beneficiosa” en Los Principios del Derecho del
Trabajo, Directores: Luis Enrique de la Villa Gil y Lourdes López, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, p. 177.
55 PLA, op. cit., p. 118.
56 GHEZZI, Giorgio y ROMAGNOLI. Umberto, Il rapporto di lavoro. 2ª edición, Zanichelli, Bolonia, 1987, p. 330.
57 ALONSO GARCIA, Manuel. La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo. Bosch, Barcelona, 1958,
p. 150.
58 GHEZZI y ROMAGNOLIi, op. cit., p. 332 y 333.
59 CAMERLYNCH, G.H. y LYON-CAEN, G. Derecho del Trabajo. Aguilar, Madrid, 1974, p. 111.
60 PLA, op. cit., p. 155 y 156.
61 GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., p. 332 y 333.
62 RUPRECHT, op. cit., p. 62.
63 PLA, op. cit., p. 170.
64 PERA, Giuseppe. Com pendio di Diritto del Lavoro. Giuffrè, Milán, 1992, p. 249.
65 GOLDIN, Adrián. Contrato de Trabajo y Renuncia de Derechos. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 51.
66 MASLOW y MAX-NEEF citados por Mayorga Lorca, Roberto, Naturaleza Jurídica de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, pp. 181 y ss.
67 GIUGNI, Gino. Lavoro, legge, contratti. Il Mulino, Bolonia, 1989, p. 307.
68 LOPEZ CUMBRE, Lourdes. “El Principio de Estabilidad en el Empleo” en Los Principios del Derecho del
Trabajo, Directores: Luis Enrique de la Villa Gil y Lourdes López, Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, p. 335.
69 PLA, op. cit., p. 224.
70 Art. 159 Nº 4 del Código del Trabajo chileno. En el mismo sentido, Plá se refi ere a este efecto en op. cit., p.
227, y en el caso de la omisión de preavisar la finalización del contrato a plazo fijo, MONSALVO, Manuel. “Los principios
del Derecho del Trabajo” en Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Adrián Goldin (Direc tor) y Jorgelina F.
Alimenti (Coordinador), La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 127.
71 PlA, op. cit., p. 228 y ss.
72 PLA, op. cit., p. 234 y 235.
73 PLA, op. cit., pp. 236 y 237.
74 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 1981, pp. 376 y 377.
75 GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., p. 316.
76 BARASSI, Ludovico. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo III, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1953, p. 264.
77 GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., p. 314.
78 RASO DELGUE, Juan. La Contratación Atípica del Trabajo. 2 ª edición ampliada y actualizada, AMF Editorial
y Librería Jurídica, Montevideo, 2009, p. 99.
79 RASO DELGUE, op. cit., p. 99.
80 PLA, op. cit., p. 242 y 243.
81 Acerca de la disfuncionalidad económica de la rotativa en el empleo, vid. ERMIDA URIARTE, Ósca r. La
Flexibilidad. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, pp. 71 y ss.
82 Sobre la “flexicurity”, sus alcances y limitaciones, y la “flexiprecariedad” imperante, por ejemplo en el caso
chileno, vid. GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Trabajo y Derecho. AbeledoPerrot Legal Publishing, Santiago, 2010, pp.
191 y ss.
83 ERMIDA URIARTE, Óscar. “Caracteres, Tendencias y perspectivas del Derecho del Trabajo en América
Latina y en Europa”, Revista de Derecho Social Latinoamérica, Nº 1, Editorial Bomarzo Latinoamericana, 2006, p. 23.
84 PLA, op. cit., pp. 237 y ss.
85 PLA, op. cit., p. 256 y ss.
86 BARASSI, Ludovico. Tratado de Derecho del Trabajo. Tomo II, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1953, p. 200.
87 PLA, op. cit., p. 313.
88 PLA, op. cit., p. 325.
89 CASTELLO, Alejandro. Grupos de Empresa y Derecho del Trabajo. Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo, 2006, p. 86.
90 PLA, op. cit., p. 325 y 326.
91 PLA, op. cit., p. 338 y 339.
92 De la CUEVA, op. cit., p. 675 y ss.
93 GAMONAL, op. cit. “Derecho Colectivo del Trabajo”, p. 60.
94 SUSSEKIND, Arnaldo; DELIO, Maranhäo; SEGADAS, Vianna; y LIMA, Texeira, Instituçiôes de Direito do
Trabalho. Vol. 1, LTR, San Pablo, 1997, p. 134.
95 Vid. ERMIDA URIARTE, Óscar. Sindacati in Regime di Libertà Sindacale. Editori ale Scientifica, Nápoles,
1989, p. 35 y ss.
96 PLA, op. cit., p. 393 y 396.
97 RUPRECHT, op. cit., p. 150 y 151.
Capítulo VII. DERECHOS FUNDAMENTALES Y TRABAJO
José Luis Ugarte Cataldo*
1. La constitucionalizarían del Derecho del Trabajo
En los inicios del siglo veinte el recién nacido Derecho del Trabajo y el viejo orden
constitucional no tenían punto de contacto. Eran de algún modo dos desconocidos.
En la cultura jurídica de la época era absolutamente normal el divorcio absoluto
entre el principal instrumento dogmático del nuevo derecho –el contrato de trabajo– y la
principal técnica de protección de las individuos del derecho constitucional –las libertades
personales–.
La explicación histórica de la desvinculación entre derechos o libertades
fundamentales y el mundo industrial del trabajo tenía varias razones:
Por una parte, la distinción entre derecho público y derecho privado, tan importante
para la ciencia jurídica de comienzos del siglo veinte, y la ubicación del contrato de trabajo
en esta última área, va a mantener lejos del horizonte conceptual de la regulación de las
relaciones laborales, entendidas como un vínculo entre privados, sujetas a principios
propios de un negocio contractual, las figuras derivadas de la normativa pública
constitucional
incluida
una
de
sus
más
potentes
construcciones: las
garantías
constitucionales o derechos subjetivos públicos.
Y por otro lado, la radical distancia entre el prototipo ideológico sobre el que se
construirán la regulación jurídica del contrato de trabajo –el obrero industrial– con el de los
derechos fundamentales –el burgués liberal– lo que abriría una brecha política-jurídica
difícil de cerrar.
Las garantías constitucionales como una versión jurídica positiva de los derechos
fundamentales eran, antes que todo, prerrogativas que en Estado liberal se acordaban
para proteger al comerciante y propietario burgués de la invasión del poder público
estatal. Se trataba, en ese sentido, de “derechos del hombre individual, y, por cierto,
derechos que él tiene frente al Estado”1.
Como lo explica nítidamente Grimm “este nuevo estrato burgués, al que su función
había configurado de forma más racional que tradicional, vio obstaculizado el creciente
desarrollo de sus potencialidades por un orden basado en los límites estamentales, los
vínculos corporativos y feudales y el paternalismo estatal, lo que hizo que comenzase a
reflexionarse
críticamente”
y
“sus
exigencias,
por
tanto,
podían
formularse
universalmente: libertad igual para todos”2.
Poco o nada, como es fácil advertirlo, tenía que ver con esta matriz ideológica de
los derechos fundamentales, el prototipo social base del derecho laboral: primero, el
obrero del inicio del industrialismo, después el sujeto que trabaja bajo la orden de otro
para sobrevivir. En ese sentido “desde una perspectiva histórica, el derecho del trabajo se
fue construyendo alrededor de instituciones y relaciones jurídicas que, en principio, poco o
nada tienen nada que ver los derechos fundamentales públicos subjetivos exigibles por
los trabajadores en su condición de ciudadanos. El derecho del trabajo era entonces:
salario, jornada, descanso, conflicto colectivo”3.
Ahora, el cierre de ese divorcio se producirá de la mano de la constitucionalización
del derecho en las primeras décadas del siglo pasado. Efectivamente el cruce del derecho
constitucional y del derecho del trabajo se registrará en el comienzo del siglo veinte
debido al inédito éxito que conseguirá el derecho del trabajo en laboralizar el orden
constitucional de la tradición jurídico-continental.
Las constituciones decimonónicas que simplemente ignoraban el fenómeno laboral,
darán paso, con el inaugural artículo 123 de la Constitución mexicana de 1917 al
denominado constitucionalismo social, esto es, la incorporación progresiva de derechos
laborales en las normas superiores del sistema legal.
Más allá de esta coyuntura histórica, la “constitucionalización del derecho del
trabajo” corresponderá a la aplicación de las normas constitucionales en la regulación de
las relaciones laborales, especialmente aquellas que configuran derechos subjetivos
fundamentales cuya titularidad recae en el trabajador. Y en ese sentido el proceso de
constitucionalización está esencialmente ligado con la expansión de la idea de los
derechos fundamentales por el ancho y largo del ordenamiento jurídico, en tanto se
entiende que ellos “son los componentes estructurales básicos, tanto del conjunto del
orden objetivo como de cada una de las ramas que lo integran, en razón de que son
expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de
informar el conjunto de las organización jurídica y política” (Tribunal Constitucional de
España 53/1985).
Y aunque en principio pareciera que se trata de un mismo y sólo proceso, no cabe
confundir dos fenómenos jurídicos histórica y normativamente distintos, que concurren
rotulados bajo el mismo título de constitucionalización. En efecto, la constitucionalización
del derecho del trabajo tiene así dos sentidos distintos según a qué tipo de normas
constitucionales
se
hace
referencia
y especialmente
a
qué
tipo de derechos
fundamentales se refiera:
Se habla así, en primer lugar, de constitucionalización del derecho del trabajo para
aquellos casos en que derechos de carácter laboral son reconocidos por las normas
constitucionales de un determinado ordenamiento jurídico, proceso conocido como el
“constitucionalismo social”, pero también, en segundo lugar, para aquellos casos en que
las normas constitucionales que estipulan derechos fundamentales no laborales son
recepcionadas por la regulación laboral de un ordenamiento jurídico, proceso conocido
como de “ciudadanía en la empresa”.
2. El constitucionalismo social: la irrupción del trabajador en el horizonte político
Bajo el nombre de constitucionalismo se está haciendo referencia “a las
correcciones al liberalismo individualista que cristalizan constitucionalmente en dos
importantes textos: la Constitución mexicana de Querétaro (1917) y la Constitución socialdemócrata de la República de Weimar (1919); textos en los que emerge, como nuevo
centro de imputación normativa, el trabajo humano y en los que se procede al
reconocimiento de los derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, de los
trabajadores”4.
Este constitucionalismo social significará dos cuestiones relevantes: por una parte
una renovación del modelo antropológico de persona tras el texto constitucional –del
propietario burgués al ciudadano en sentido amplio? 5– y por otra, una renovación con la
igualdad material como objetivo constitucional relevante mediante la estipulación de
derechos con contenido social.
Esta fase de constitucionalismo social “apareció de la mano de la crisis social de
los años 30, y que puede ser considerada como la respuesta política-jurídica frente a un
nuevo pico de radicalización social –una forma de evitar lo que ocurría en Europa a partir
de la expansión de la ideología y demandas propias del socialismo. En tales textos
tendieron a quedar consagrados los derechos del trabajador y sobre las condiciones
laborales; protecciones en materia de seguridad social, clausulas sobre los derechos de
las organizaciones sindicales, el derecho de huelga y los convenios colectivos de
trabajo”6.
Este
nueva
dirección del pensamiento jurídico “se corresponde con una
modificación de la realidad social, con el desarrollo de la sociedad industrial, con la
aparición progresiva de la clase trabajadora como nueva clase ascendente, con las
condiciones económicas, sociales y culturales precarias en que vive, con las duras y
penosas dimensiones en que desempeña su trabajo”7.
De partida, en primer lugar, se ampliara el modelo antropológico del orden
constitucional decimonónico. Este orden supone la “identificación exclusiva del hombre –
titular universal de derechos- con el individuo, según la concepción ideológica del
liberalismo, y del individuo con el burgués”8.
Esa ampliación abrirá ese citado orden a una pluralidad de sujetos anteriormente
ignorados –campesinos, asalariados, pobre, infante, etc.– lo que importará en la mayoría
de las veces reconocer el derecho de organización de estos nuevos sujetos
constitucionales, incluyendo, como caso paradigmático, las organizaciones sindicales.
El constitucionalismo decimonónico “presenta para el trabajador en relación de
dependencia un déficit político considerable”9. Y ello se debe a su situación de “sirviente,
doméstico, no propietario o no contribuyente en la medida exigida por la ley constitucional
o la ley ordinaria, con frecuencias no es elector, ni elegible” 10.
Aparecerá así por primera vez en las letras constitucionales de la tradición jurídica
continental la figura del trabajador asalariado y la de sus organizaciones de defensa de
intereses anteriormente proscritas y reprimidas jurídicamente. En España la Constitución
de la II República de 1931 “por primera vez en nuestra historia constitucional, se ocupa de
un modo expreso y circunstanciado del trabajo asalariado” 11.
En el resto de los países el constitucionalismo social ira en la misma dirección: “la
primera oleada reformistas apareció de la mano de la crisis social de los años 30, y puede
ser considerada como respuesta político-jurídica frente a un nuevo pico de radicalización
social”. “En tales textos quedaron consagrados, en ocasiones, los derechos del trabajador
y sobre las condiciones laborales, protecciones en materia de vivienda, salud y educación;
protecciones en materia de seguridad social; referencias a la protección de la familia, al
derecho al descanso y a las vacaciones pagas; disposiciones sobre el derecho de los
niños y de los ancianos; clausulas sobre los derechos de las organizaciones sindicales, el
derecho a la huelga y los convenios colectivos del trabajo; protecciones contra el despido
arbitrario, etc.12”.
Y en segundo lugar, el constitucionalismo social revitalizará los “compromisos
igualitarios” que el liberalismo había logrado desterrar de los textos constitucionales en
desmedro de la libertad. El liberalismo constitucional había sostenido un débil compromiso
con la igualdad que se restringía a la “igualdad legal”, esto es a la idea de que la igualdad
consistía en ser tratados todos por iguales en la ley.
Se dirá, entonces, que “el cambio más significativo del tránsito del Estado de
derecho al Estado social de derecho lo constituye la sustitución de una concepción formal
por una material de igualdad; la realización de la igualdad ya no queda librada únicamente
a las fuerzas del mercado sino que depende de la continua y deliberada intervención de
las autoridades públicas para promover personas, grupos y sectores desfavorecidos” 13.
Ese compromiso igualitario, ahora reforzado constitucionalmente, se imple-mentará
a través de la recepción de los derechos sociales. Estos derechos no encajan con la idea
de
los
derechos
como
libertad
negativa
propia
del constitucionalismo
político
decimonónico y su objetivo evidente es aproximarse al ideal de igualdad material.
En efecto, dichos derechos –sociales y/o económicos– “ante la desigualdad en el
punto de partida, pretende la igualación en el punto de llegada para hacer posible una
convivencia igual desde posiciones equiparables en la calidad de vida, en los medios de
que disponen, en el ámbito de protección de que cada uno disfruta” 14.
Y para esa igualación pretendida por los derechos sociales es imprescindible
abordar el problema del trabajo. De acuerdo con “ese modelo originario del derecho
social, si el trabajo es el lugar central de integración social, las formas de redistribución de
la riqueza deben ir vinculadas a la situación del trabajador asalariado” 15.
Por ello, para el logro de esa finalidad redistributiva del nuevo orden constitucional
social se erige como pieza fundamental el reconocimiento del derecho a la libertad
sindical y los derechos vinculados al conflicto colectivo –negociación colectiva y huelga–.
En ese sentido “el nacimiento y desarrollo del derecho social están marcados a fuego por
el intento de codificar en términos jurídicos los conflictos relacionados con el trabajo
asalariado”16.
En el centro de ese constitucionalismo social está, entonces, la libertad sindical y la
negociación colectiva. En efecto, “el valor constitucional de la libertad tiene una cualificada
expresión laboral, de dimensión tanto individual como colectiva, en la libertad sindical: un
derecho éste reivindicado por el movimiento obrero desde sus orígenes. Reconocida en
las Constituciones de Querétaro y Weimar y, a partir de ellas en todo el moderno
constitucionalismo, la libertad sindical supone un avance trascendental a partir del simple
derecho de asociación y reunión contemplado en las viejas constituciones del siglo XIX”17.
3. Constitucionalización y ciudadanía en la empresa
Existe además otro proceso de constitucionalización.
La
combinación
de
la
denominada
eficacia
normativa
de
las
normas
constitucionales –particularmente de las que estipulan derechos fundamentales– y de la
eficacia horizontal de dichos derechos entre particulares, particularmente a la relación
laboral, gatillarán un segundo cruce histórico entre el orden constitucional y el derecho del
trabajo.
De ahí que se afirme que “la antigua posición que sólo reconocía eficacia vertical a
los derechos fundamentales estaba anclada en el viejo constitucionalismo, en tanto que,
en las primeras constituciones, las proclamaciones de esos derechos se efectuaban para
proteger al individuo de la tiranía del Estado. En cambio, en las modernas sociedades es
claro que junto a un posible Estado agresor del individuo, los grandes núcleos privados de
poder económico pueden dar lugar a relaciones de dominación de los individuos, tan
intensas o más que las nacidas desde los poderes públicos y respecto de las que también
resulta imprescindible defenderse”18.
Y el caso paradigmático de ese poder privado es el del empleador en la relación
laboral.
3.1. Constitucionalización y derechos fundamentales del trabajador
Los procesos de constitucionalización históricamente delineados han dejado para
el Derecho del Trabajo la implantación en el centro de las relaciones laborales de una de
sus técnicas principales de protección como son los derechos fundamentales.
De ahí que –por tratarse de dos fases de constitucionalización distintas– es que
hizo fortuna en la doctrina laboral una distinción respecto de los derechos fundamentales
sobre la que han girado ambos fenómenos: para el caso del constitucionalismo social se
ha hablado de derechos fundamentales específicos, y para el caso de la ciudadanía en la
empresa se ha hablado de los derechos fundamentales inespecíficos 19, haciendo girar en
relación al sujeto: por una parte “los derechos específicamente laborales de que son
titulares los trabajadores asalariados o empleadores en tanto que sujetos de una relación
laboral” –paradigmática-mente derecho a la huelga y negociación colectiva– y por otra “los
derechos constitucionales de carácter general y , por ello, no específicamente laborales
que pueden ser ejercidos, sin embargo, por sujetos de las relaciones de trabajo –los
trabajadores en particular– en al ámbito de las mismas, por lo que en tal caso adquieren
un contenido o dimensión laboral sobrevenidos”20.
Y aunque pareciera lo mismo, ya que al fin y al cabo estamos hablando de
derechos fundamentales cuyo titular es el trabajador, cabe destacar relevantes diferencias
entre ambas fases de la constitucionalización del derecho del trabajo que van más de allá
de la distinción en torno al criterio del carácter de titular exclusivo o no del trabajador.
Desde la perspectiva histórica, la recepción de los derechos fundamentales
propiamente laborales o específicos será un hecho temprano. El constitucionalismo social,
como ya se apuntó, nacerá de la mano del siglo veinte que en sus inicios, tanto en México
como en Alemania, incluirá con rango constitucional la libertad sindical y sus
consecuencias necesarias como la negociación colectiva y la huelga.
La razón de esta temprana recepción dice relación con el denominado “pacto social
o keynesiano”. La crisis inicial del capitalismo, provocada en parte por el surgimiento de
una clase obrera que impugna sus precarias condiciones de trabajo, exige una solución
estatal y defensiva. Esa solución será el reconocimiento jurídico del conflicto laboral.
“La regulación keynesiana suponía, de hecho, la institucionalización del conflicto
industrial a través de la función de arbitraje y de mediación del Estado contemporáneo, lo
que venía a subrayar la complementariedad –o al menos las posibilidades de
conciliación– de la acción reivindicativa sindical con el reequilibrio del sistema productivo y
la
estimulación
de
la
demanda, puntos
centrales
de
la
políticas
económicas
keynesianas”21.
Y en ese escenario el Estado interviene en el ámbito económico y en las relaciones
laborales que se desarrollan en su interior con el objetivo explícito de dar viabilidad al
modelo capitalista:
“Esa mezcla de Estado Nacional, reconocedor de fallas de mercado en el ámbito
de las relaciones laborales, fundamentó la era del capitalismo corporativista o, si se
quiere, de la programación social del conflicto laboral, en el que se instauro una dinámica
de cooperación negociada, donde la regulación corporativista del conflicto y el Estado de
Bienestar keynesiano se fundieron, en su origen, en un pacto asimétrico, entre capital y
trabajo –el famoso pacto keynesiano– presidido por la aceptación inevitable, por parte del
trabajo, de la lógica de la ganancia y del mercado como principales guías de la asi gnación
de recursos en el ámbito micro, a cambio de participar en la negociación de la distribución
del excedente social en al ámbito macro”22.
A esa política de intervención estatal le corresponde, en consecuencia, la
construcción de un modelo de relaciones laborales donde ocupa un lugar central la
organización sindical de los trabajadores y el derecho a negociar colectivamente asociado
a ella:
“Esta teorización del Derecho del Trabajo refleja un proyecto de reforma social
protagonizado por el Estado y su acción de tutela, pero en él se abre un espacio de
actuación para las organizaciones sindicales, supeditado a aquél, y que cobra cuerpo
especialmente mediante la racionalización de la negociación colectiva. El ejemplo
histórico que podría sintetizar los componentes básicos de esta solución se localiza en la
República de Weimar”23.
Pero será un reconocimiento, en todo caso, condicionado. Esto es, sometido a una
estricta regulación legal pública. En efecto, los derechos fundamentales propiamente
laborales del trabajador serán tempranamente reconocidos por el Estado dentro del marco
de la constitución de las sociedades democráticas industriales de inicios del siglo veinte,
pero sometidos, al mismo tiempo, a una profusa y sistémica regulación legal que abarcara
las tres puntas más relevantes de esos derechos: la organización sindical, la negociación
colectiva y la huelga.
La recepción de los derechos fundamentales inespecíficos, en cambio, se producirá
recién en la segunda mitad del mismo siglo. De forma progresiva y bajo el alero de la
doctrina judicial alemana de la “eficacia horizontal” de los derechos fundamentales: “la
teoría de la Drittwirkung, en sus dos modalidades, se construye dogmáticamente por la
potente escuela constitucionalista alemana durante la década de los años cincuenta; y es
ahí, igualmente, donde se conocen sus primeras aplicaciones” 24.
En ese sentido, se afirmará que “la reivindicación de los derechos de la persona del
trabajador aparece en momento tardío, en una fase, en efecto, en la que ya han accedido
al catálogo de los derechos fundamentales en la mayor parte de las constituciones
modernas, de una lado, de las libertades de dimensión colectiva –huelga y sindicación por
ejemplo– y, de otro, los derechos de prestación cuya satisfacción requiere la adopción por
el legislación de concretas medidas positivas –salario suficiente, jornada de trabajo
limitada por ejemplo–“25.
De hecho, el legislador laboral ignorará históricamente la recepción de estos
derechos fundamentales del trabajador siendo su entrada por la puerta jurisprudencial. Tal
como se ha explicado constantemente “con el reconocimiento –frecuentemente, antes por
obra de la jurisprudencia constitucional que por las legislaciones– de la eficacia de los
derechos y libertades fundamentales en el marco del contrato de trabajo se ha iniciado,
con una cronología variable en los países de régimen constitucional, una nueva fase en la
constitucionalización del Derecho del Trabajo”26.
Esa “cronología variable” dice relación, salvo contadas excepciones, con la nula
recepción por la normativa legal de la citada eficacia horizontal en el contrato de trabajo,
la que dependerá entonces de su implementación progresiva por decisiones judiciales,
especialmente las prevenientes de la justicia constitucional de los distintos países.
En efecto, salvo en alguna medida el caso italiano 27, el derecho laboral comparado
tendrá en los órganos jurisdiccionales la vía preferente de implementación de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo.
Y esa asimetría temporal en el reconocimiento de ambos costados de los derechos
fundamentales
del
trabajador
–los
propiamente
laborales
o
colectivos
y
los
constitucionales generales– daría lugar a un curioso cuadro histórico durante buena parte
del siglo veinte: trabajadores que simultáneamente dotados de la capacidad de
organizarse colectivamente y actuar concertadamente para el logro de sus fines
profesionales, mediante el ejercicio de los derechos laborales colectivos ya reconocidos
constitucionalmente, se encontraban desprovistos de la garantías propias de un
ciudadano apenas traspasaban el umbral de la fábrica, la que, como se ha destacado
ampliamente operaba con énfasis feudales 28.
Una segunda diferencia relevante entre ambos procesos de constitucio-nalización
es una asimetría normativa. En general, el constitucionalismo social no se hará en el
vacío sino que vendrá acompañado por regulaciones normativas infraconstitucionales –
especialmente legales– que junto con reconocer, regularan el ejercicio de los derechos
fundamentales específicos o laborales 29.
El legislador laboral prestará significativa atención a la incorporación y al ejercicio
de este derecho dentro de la relación laboral. Por sus evidentes implicancias distributivas
y políticas, el sistema político junto con reconocer constitucionalmente estos derechos, se
preocupará por controlar mediante su regulación los fenómenos colectivos del trabajo. De
ahí la existencia en el derecho laboral comparado de regulaciones sistémicas del
fenómeno colectivo del trabajo y los derechos fundamentales asociados a ella.
Y ahí en ese punto surge una pregunta evidente: ¿existe una regulación legal
comparable en el caso de los derechos fundamentales inespecíficos?
Dichos derechos fundamentales del trabajador no serán objeto de atención de la
regulación legal. Tal como se ha destacado ampliamente en la doctrina, existe “una
anomia generalizada en la que han desenvolverse estos derechos. Salvando las
excepciones de rigor, las normas típicamente laborales de los distintos ordenamientos
laborales rara vez contienen disposiciones que, de manera expresa y directa, reconozcan
a los trabajadores la titularidad de los derechos que, como ciudadanos, las normas
supremas le confieren”30.
De esta manera, como se ha apuntado, “la criticable imprecisión legislativa obliga a
una labor creadora, cuasi legislativa, de los tribunales” 31. Y no de cualquier tribunal. En
ese sentido, la falta de regulación legal de este tipo de derechos empujará la solución
judicial de naturaleza constitucional: “ante la desidia del legislador laboral” “en la
protección de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo llevaron al Tribunal
Constitucional, en una auténtica labor de suplencia a establecer las bases y los
instrumentos para asegurar la operatividad de los derechos fundamentales en la empresa
y en el contrato de trabajo”32.
¿Qué explica esta diferencia normativa de los ordenamientos laborales en el
tratamiento de los derechos fundamentales de los trabajadores?
Una explicación razonable para este estado general de “raquitismo legislativo” será
la menor importancia político-económica de los derechos fundamentales inespecíficos del
trabajador, lo cual reducirá significativamente el interés del sistema político por el control y
regulación de ese lado de la constitucionalización.
El menor peso político laboral de los derechos fundamentales inespecíficos, o dicho
de otro modo, su menor ofensividad político-económica, no dice relación con su carácter
de límite del poder empresarial, cuestión que comparte con los derechos fundamentales
propiamente laborales, sino el tipo de titularidad que supone –de carácter individual– y la
pretensión que protegen –una posición de defensa cuyo correlato por regla general es un
deber negativo para el empresa– un no hacer: no invadir el espacio protegido por el
derecho fundamental de que se trata–.
A diferencia de lo anterior, los derechos fundamentales laborales –particularmente
la negociación colectiva y la huelga– son derechos de naturaleza individual, pero de
ejercicio colectivo cuya pretensión es positiva: un hacer que consistirá no sólo en la
distribución de utilidades, sino del poder al interior de la relación laboral 33.
Y se trata de derechos, los fundamentales laborales de carácter colectivo, con una
intensa connotación político distributiva que entienden la ciudadanía en la empresa “como
recuperación de aspectos económicos y sociales de la misma –es decir a través de la
consecución de la igualdad sustancial, no formal– que sólo podía realizarse a través de
los colectivo, de la acción de las organizaciones representativas de los trabajadores. El
constitucionalismo industrial tiene ese sesgo, la generación de instituciones de
contrapoder colectivo. Este es el principio fundante de la democracia industri al, de la
democracia colectiva”34.
Y en ese sentido dichos derechos son expresión de la institucionalización del
conflicto central de las sociedades capitalistas modernas, como lo es el conflicto salarial
del reparto de las utilidades sociales agregadas entre los factores del trabajo. De ahí que
dicho conflicto aparezca “regulado por un potente aparato normativo, y que da lugar a
formas relativamente ordenadas de protesta, enmarcadas en un contexto que tiene como
principal referente la negociación colectiva”35.
Es evidente la fuerte connotación política que los derechos fundamentales
específicos tiene para un sistema de relaciones laborales. Por ello, no es de extrañar que,
tal como señalará ampliamente la doctrina, la introducción en el texto constitucional en
España de la libertad sindical, la negociación colectiva y la huelga, tendrá una clara
consecuencia política– institucional: el establecimiento de un sistema de relaciones
laborales democrático.
La naturaleza de los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador, en
cambio, es distinta. Se trata preponderantemente de derechos de titularidad individual
cuyo contenido es la protección de un espacio de autonomía frente a terceros y en ese
sentido corresponden, técnicamente, a los denominados clásicos derechos de defensa. O
sea derechos que “ponen límites al Estado para asegurar espacios individuales de
libertad,
en
consonancia
con
la
concepción
liberal
clásica
de
los
derechos
fundamentales”36.
Por ello, pese a su tardía recepción en el derecho laboral a la que hemos hecho
referencia antes, se trata de derechos que pertenecen “a la primera generación de
derechos fundamentales, aquella que ya quedó plasmada en las manifestaciones más
germinales del constitucionalismo moderno, aparecidas a lo largo del siglo XIX” y en ese
sentido estos derechos se caracterizan “por reunir un doble requisito de ser derechos de
la persona o personalidad, por cuanto pertenecen al trabajador en su condición de tal, aun
cuando se ejerzan en el marco del contrato de trabajo, y de ser derechos de libertad, ya
que su objeto consiste en la ausencia de intromisiones o interferencias” 37.
Dicho de otro modo, los derechos fundamentales no laborales –o inespecíficos–,
tales como la privacidad, la honra o la libertad de expresión, buscan limitar, en razón de la
libertad y la autonomía personal, el poder empresarial, mientras que los derechos
fundamentales propiamente laborales –o específicos– buscan, en razón de la igualdad,
repartir ese mismo poder.
La evidencia normativa en el derecho comparado es también significativa. En las
legislaciones laborales, salvo contadas excepciones, existe una profusa regulación para
regular el ejercicio de los derechos fundamentales como la negociación colectiva y la
huelga. Ese detallismo legal contrasta con el más acentuado silencio respecto de cómo
deben ejercerse –si es que se reconocen– los derechos fundamentales vinculados a la
ciudadanía en la empresa.
Salvo excepciones para la regulación de situaciones específicas y particulares,
como las referidas al derecho a la no discriminación, el acoso sexual o los medios de
control de los trabajadores. Así ocurre, por ejemplo, con el artículo 4 del Statuto dei
lavoratori –que regula prohibiendo el uso de instalaciones audiovisuales u otros
dispositivos de control de la actividad laborativa–38 o la regulación del acoso moral en los
artículos 122-49 a 122-53 en el Código del Trabajo francés 39 o, en fin, la regulación del
derecho a la no discriminación en el trabajo en el artículo 17 del Estatuto de Trabajadores
de España40 o en el artículo 2 del Código del Trabajo de Chile 41.
Pero donde se encuentra la diferencia más relevante y ligado con lo anteriormente
apuntado, son las consecuencias políticas de ambos procesos: mientras la incorporación
de los derechos fundamentales específicos –como la negociación colectiva y la huelga–
producen un significativo efecto de reparto del poder empresarial atendido su objetivo
explícito
de
reequilibrar las
relaciones
laborales, el ejercicio de los derechos
fundamentales inespecíficos carece de ese efecto al menos en términos comparables, en
cuanto su objetivo explícito es relativamente más modesto: asegurar un espacio de
autonomía personal para el trabajador.
Y ello porque “el constitucionalismo industrial tiene por tanto ese sesgo, la
generación de instituciones de contrapoder colectivo. Este es el principio fundante de la
democracia industrial, de la “democracia colectiva”, según el cual la trasposición a los
centros de trabajo del sistema de libertades civiles se produce mediante la acción de
sujetos colectivos y su “legalización” en la empresa” 42. A diferencia de los derechos
fundamentales inespecíficos cuyo objeto es expresar demandas individuales de respeto a
la dignidad y autonomía personal –como el derecho a la no discriminación o la privacidad–
los derechos fundamentales de contenido laboral tendrán por expreso fin contrarrestar el
poder del empleador en las relaciones laborales.
3.2. Objeciones a la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el
contrato de trabajo.
La generalizada aceptación en el Derecho del Trabajo de la eficacia directa o
inmediata de los derechos fundamentales del trabajador recién analizada y la denominada
“constitucionalización” del contrato
de
trabajo
–esto
es, la
posibilidad avalada
jurisdiccionalmente de que el trabajador pueda oponer sus derechos fundamentales de
rango constitucional en contra del empleador– supone enfrentar alguna objeciones
relevantes que provienen desde el derecho privado y que dicen relación con la perdida de
espacio para la autonomía de las propias partes de las relaciones de trabajo a manos de
las normas constitucionales.
En efecto, como ya señalamos a propósito de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales, una fuerte resistencia a la constitucionalización del derecho laboral
proviene desde la dogmática del derecho privado. Y dice relación con el hecho de que las
relaciones jurídicas entre privados, como entre otras la laboral, tienen como axioma
regulativo la idea de la autonomía de la voluntad.
Y precisamente se alude críticamente a la tensión que esta idea genera con
respecto a la autonomía de la voluntad, entendida como “el poder atribuido a los
individuos de crear normas jurídicas en determinados campos a ellos reservados”43 y en
el entendido que esos sujetos “son libres para celebrar los negocios que tengan por
conveniente y establecer a través de ellos cauces idóneos para la realización y
consecuencia de sus fines e intereses”44.
La objeción a la recepción de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
inter privados sería que “si en el tráfico jurídico privado, los sujetos estuvieran vinculados
por los derechos fundamentales en la misma medida en que lo están los poderes
públicos, no podrían establecer libremente el contenido de esas relaciones y, por lo tanto,
se vulneraría el principio de autonomía de la voluntad” 45. Corre, en ese sentido, “peligro el
principio fundamental de nuestro Derecho Privado, la autonomía privada, si las personas
en sus relaciones reciprocas no pudieran renunciar a las normas de derechos
fundamentales que son indispensables para la acción estatal” 46.
Se agrega, entonces por los críticos, que “hay acuerdo doctrinal en que una
eficacia horizontal de los derechos fundamentales plena y homogénea sería incompatible
con todo sistema de derecho privado: el Estado no puede violar el principio de igualdad,
pero los particulares pueden, por ejemplo, contraer matrimonio en función de sus
creencias religiosas, testar en función de sus preferencias sexuales o parecidamente,
pueden también contratar o asociarse en función de criterios caprichosos que resultarían
inaceptables para una administración pública”47.
El dogma de la autonomía de la voluntad es sostenido como la proyección jurídica
de la libertad individual, verdadero valor detrás de toda la construcción del orden jurídico
privado. Se trata, en ese sentido, de una idea que nace del cruce de dos ideas relevantes:
la libertad individual y la igualdad formal de los sujetos. En efecto, la autonomía de la
voluntad se funda en “a) la igualdad de las partes, situadas ambas en el mismo rango, con
iguales posibilidades de exigir y prestar; y b) la libertad plena de ambas que concurren
espontáneamente a pactar lo más acorde con sus intereses” 48.
En ese sentido, la doctrina privatista decimonónica construirá un postulado
fundamental para el derecho privado: si las partes son libres e iguales, entonces, el
acuerdo que de sus voluntades nazca será esencialmente justo.
Se trata de la idea de libertad negativa proyectada al derecho. Esta idea de la
autonomía de la voluntad como proyección de la libertad entendida en su sentido clásico
de libertad negativa, será precisamente la que comenzará a decaer en las primeras
décadas del siglo XX. Y decaída que sea la idea de libertad negativa como mera ausenci a
de restricciones estatales, y recobrada de paso una idea de libertad como no
sometimiento o dominación, decaerá consecuencialmente el dogma de la autonomía de la
voluntad
La expresión jurídica más evidente de esa caída es precisamente el derecho
laboral. En efecto, la crítica más relevante al dogma de la autonomía de la voluntad
vendría de la exclusión del trabajador como sujeto contractual: “la ausencia de una
regulación del contrato de trabajo aparece como la mayor laguna del Código Civil, una
carencia que se denuncia por parte de los autores socialistas e incluso desde las filas del
individualismo liberal” y en ese sentido, “la regulación del contrato de trabajo se reivindica
como primer paso para insertar en el Derecho privado los valores de la justici a y la
solidaridad”49.
La pregunta que comienza a rondar el derecho privado capitalista de inicios de
siglo veinte es: ¿puede ser considerado el trabajador un contratante igual y libre frente a
su contraparte el empleador?
Y la respuesta va a ser negativa. Ni igual ni libre.
De una parte, no existe paridad contractual atendida la diferencia de peso
económico y contractual de las partes, pero además no existe libertad en cuanto la
empresa capitalista rápidamente se constituirá en un poder social privado que constituirá
una relación de sujeción sobre el que vende trabajo. El trabajador asalariado del
capitalismo industrial desde ya no es igual a su contraparte el empresario, sino que
especialmente no es libre, en cuanto se encuentra en una situación de dominación
económica que le impide negociar y contratar como cualquier otro contratante privado,
impidiendo entonces considerar que el acuerdo que resulte sea justo.
Ante tamaño defecto de la autonomía de la voluntad el derecho se verá obligado a
reaccionar reconociendo la debilidad de una de las partes. Y ese primer reconocimiento
será el origen del derecho del trabajo como regulación de orden público que no está a
disposición de las partes.
El Derecho del Trabajo, dirá la justicia constitucional, es un ordenamiento
“compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las
desigualdades fundamentales” entre las partes, y cuya explicación es “no sólo en la
distinta condición económica de ambos sujetos (trabajador y empresario) sino en su
respectiva posición en la propia y esencial relación jurídica que los vincula, que es
dependencia y subordinación de uno respecto del otro” (STC 3/1983).
Y por ello es que la autonomía privada, idea central en la construcción del derecho
civil clásico, tiene un rol devaluado en el Derecho del Trabajo, que la somete a una
regulación de orden público organizado en torno al canónico principio de irrenunciabilidad
de derechos laborales. Así, por el menor afecto que por la idea de autonomía privada
tiene el Derecho del Trabajo, no existe mayor sentimiento de pérdida por su reducción por
este nuevo límite: el de los derechos fundamentales del trabajador.
En efecto, en la regulación laboral la lógica de la autonomía privada y de la
igualdad de las partes, principal lanza argumentativa de los partidarios de la eficacia
indirecta, viene trastocada desde mucho antes de la constitucionalización del derecho –y
de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales–, en razón de haber intentado
esta rama del derecho, desde su aparición histórica, la corrección y equilibrio de la
situación de poder en que se desenvuelve la relación privada entre empleador y
trabajador. Esa relación de poder, qué duda cabe, tiene más parecido a la relación
existente entre autoridad y ciudadano, que a la del vendedor y comprador del Código
Civil.
En ese sentido, se ha señalado que “una visión renovada, y más realista, sobre
cómo se desarrolla la vida de los ciudadanos en las sociedades pluralistas y de economía
de mercado pone de manifiesto que las relaciones sociales discurren ordinariamente en el
seno de unos grupos sociales que generan situaciones de poder. Esta pluralidad de
grupos sociales puede llegar a constituir para los derechos y libertades fundamentales un
peligro mayor que el propio Estado”50.
De este modo, la lógica propia del Derecho del Trabajo no es proteger espacios de
autonomía de los privados –como ocurre en el Derecho Civil– sino frenar los eventuales
abusos de una situación de poder que se rotula como de mando y de obediencia, y que es
precisamente la misma lógica inscrita en el código genético de los derechos
fundamentales.
De ahí que NIPPERDEY –uno de los articuladores de la eficacia horizontal–
señalará que la extensión del circulo de los destinatarios de la norma constitucional se
justificaba en la necesidad de proteger al individuo frente a “los poderes sociales o al
poder factico, que dimana de grupos, corporaciones o empresas” 51.
Por ello, más allá del debate, se ha constatado que en “la doctrina actualmente
dominante considera que la eficacia de los derechos fundamentales es distinta según las
relaciones privadas sobre las que aquellos se proyectan” y aun cuando es “mínima en el
ejercicio de la libertad de testar” o “en el derecho a contraer matrimonio”, es “crucial en el
derecho laboral”52.
No hay tensión, entonces, en la lógica propia del Derecho del Trabajo y la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales, sino todo lo contrario: “la doctrina de la
Drittwirkung der Grundrecht, de la eficacia pluridireccional de esos derechos, ha
madurado y se ha desarrollado, en buena parte, al calor del principio el iusrealismo
contractual que impregna todas las secuencias vitales de la relación laboral: la radical
asimetría de poder entre empresario y trabajador, y que se expresa, desde luego, en las
distintas posiciones jurídicas que cada uno ocupa en la relación laboral” 53.
3.3. La nueva “constitucionalización” del contrato de trabajo y los desafíos de
los conflictos de derechos fundamentales entre las partes
Una de las cuestionas más relevantes de la nueva constitucionalización del
derecho del trabajo será el impacto que ese fenómeno produce en los derechos y
obligaciones reciprocas entre el empresario y el trabajador, de ahí que no se haya dudado
en hablar de una “recomposición constitucional del contrato de trabajo”54.
Esto quedará gráficamente expresado en la célebre expresión del Tribunal
Constitucional español de que “la celebración de un contrato de trabajo no implica en
modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la
Constitución le reconoce como ciudadano y cuya protección queda garantizada frente a
eventuales lesiones mediante la posibilidad de impulso de los oportunos medios de
reparación, porque «ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y
estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del
Texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y
bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones
injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor
central en el sistema jurídico constitucional» (STC 88/1985, fundamento jurídico 2].”
¿En qué sentido impacta la proyección de la eficacia horizontal de los derechos
constitucionales en el contrato de trabajo?
El impacto será extremadamente significativo, tanto que no dudará en afirmarse
que el contrato de trabajo se verá condicionado “más que ningún otro contrato privado por
los derechos fundamentales”55.
Y básicamente ese impacto se manifestará en “la compleja problemática relativa a
discernir en qué medida esos derechos constitucionales afectan la relación existente entre
trabajador y empleador” y como la proyección de esos derechos tendrá una capacidad
conformadora sobre la relación contractual laboral. Cuestión, como agregará el mismo
autor, que “no es sino el corolario lógico de la atribución a los derechos fundamentales de
la persona del trabajador de una eficacia horizontal”, siendo el problema “el modo de
entender dicha capacidad conformadora”56.
De ese modo, trabajador y empresario quedan ligados desde una doble
perspectiva: por una parte, la relación laboral que los liga y que genera un entramado de
derechos y obligaciones laborales entre ellos, y por otro lado, la relación entre dos
ciudadanos vinculados por el ejercicio simultaneo de derechos fundamentales entre ellos.
En ese sentido, el proceso de recomposición constitucional del contrato de trabajo
anunciado por la doctrina hará referencia a cómo debe solucionarse el cruce entre ambas
dimensiones de la relación entre trabajador y empresario. Y ese cruce significa el mutuo
acomodo entre el ejercicio de esos derechos fundamentales por parte del trabajador y el
cumplimiento de deberes y obligaciones laborales provenientes de la ley y el contrato de
trabajo entre las partes.
La influencia recíproca entre ambos tipos de relaciones jurídicas entre el
trabajador/ciudadano y el empleador/ciudadano ha sido ampliamente destacada por la
doctrina: “el que dentro de los límites al compromiso contractual se incluya el respeto de
los derechos fundamentales implica elevar de rango esos límites y configurarlos como
autentico orden publico constitucional, de modo, que el derecho fundamental operaria
frente a la relación de trabajo y fuera de ella, como derecho de defensa frente a
limitaciones innecesarias o ilegitimas que puedan sufrir los derechos fundamentales con
ocasión del desarrollo del programa contractual”57.
En rigor, el núcleo problemático de esta interacción entre derechos fundamentales
del trabajador y contrato de trabajo tiene un aspecto relevante: los límites que los
derechos fundamentales oponen a los poderes empresariales –derivado de los derechos
fundamentales del empleador–.
De este modo, la “capacidad conformadora” de los derechos fundamentales en la
relación laboral, esto es, las limitaciones de que son objeto los poderes empresariales en
su calidad de manifestación de los derechos fundamentales del empresario –libertad de
empresa o/y derecho de propiedad– a resultas de la oposición de iguales derechos por
parte del trabajador, corresponde a un problema de equilibrio entre derecho de igual
relevancia jurídico-formal o jerarquía y que debería ser resuelto mediante alguna técnica
de solución de conflictos normativos.
En ese sentido, en el futuro, la irrupción de los derechos fundamentales
inespecíficos en el marco de una relación laboral gatillará evidentes situaciones
problemáticas
de
adaptación de
esos
derechos
en cuanto
no se encuentran
específicamente regulados en la ley y generan, por tanto, problemas de ejercicio
incompatibles de poderes empresariales adscritos a derechos fundamentales del
empleador –libertad de empresa y/o propiedad– con espacios o posiciones del trabajador
adscritos a derechos fundamentales del trabajador –vg. intimidad o libertad de expresión.
Dicho conflicto entre posiciones jurídicas será –qué duda cabe– el principal desafió
para el derecho laboral en los próximos tiempos. Y ahí una posibilidad teórica de solución
es entenderlo, como lo ha hecho persistentemente, tanto la doctrina como la
jurisprudencia constitucional comparada, como una colisión de derechos fundamentales
cuya solución exige un modo especial de aplicación del derecho –la ponderación– y una
técnica especial de argumentación –el principio de proporcionalidad–58.
3.4. Ponderación y proporcionalidad en el Derecho del Trabajo
Una tesis que comienza a gozar hoy de especial popularidad en nuestra dogmática
laboral latinoamericana, es entender que existen genuinas colisiones de derechos
fundamentales– como la que precisamente se produce en diversos casos entre derechos
fundamentales del trabajador y la propiedad empresarial– y que, además, existiría un
modo razonable de solución de esas colisiones. Exige eso sí, un modo de aplicar del
derecho distinto al común –la subsunción– que la teoría constitucional denominada
ponderación. La razón de ello es que se no se trata de aplicar reglas, sino principios
entendidos como “mandatos de optimización” que ordenan hacer algo, a diferencia de las
reglas, no de modo definitivo y determinado, sino en la mayor medida fáctica y
jurídicamente posible.
Y si los derechos fundamentales son principios, entonces, se trata de derechos
restringibles que tienen un contenido inicial –o a prima facie– que puede verse
transitoriamente restringido si ese derecho colisiona con otro derecho fundamental.
La ponderación consiste en la asignación por parte del aplicador del derecho de
peso o fuerza a un derecho fundamental por sobre otro derecho fundamental con el que
se encuentra en conflicto, mediante el establecimiento de una jerarquía axiológica, cuya
aplicación da como resultado que “un principio (el considerado superior en dicha jerarquía
valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable”59.
Esa jerarquía axiológica fijada para solucionar un caso de conflicto o colisión de
derechos fundamentales, sin embargo, no es permanente sino móvil: “el conflicto no
queda resuelto de forma estable, de una vez por todas, haciendo prevalecer sin más uno
de los dos principios sobre el otro, la solución del conflicto sólo vale para el caso concreto
y, por lo tanto, es imprevisible la solución del mismo conflicto en casos futuros” 60. Así, por
ejemplo, en la colisión de derechos fundamentales que se produce entre la facultad de
mando y control del empleador, derivada de su derecho constitucional de propiedad,
colisiona con la intimidad del trabajador cuando aquel exige conocer los antecedentes
criminales del trabajador.
Una primera vista del caso, llevaría quizás a sostener que el empleador no puede
conocer dichos antecedentes del trabajador porque son irrelevantes para la prestación de
servicios contratada –siendo su interés leve– pero afectando seriamente un aspecto
sensible de la privacidad de una persona –los errores del pasado–, debiendo ceder la
propiedad a favor de la intimidad. Pero esa jerarquía es sólo móvil, depende del caso
planteado y no es permanente: ¿qué ocurre si la función del trabajador es el cuidado de
niños? Parece obvio que la jerarquía tenderá a invertirse: la intimidad cedería a favor de la
propiedad61.
La ponderación, dicen sus partidarios, no es una actividad irracional del juez ya que
se encuentra metodológicamente gobernada por el principio de proporcionalidad. Y esté,
como señala Alexy, puede ser explicado con una simple formula: cuanto mayor es el
grado de la afectación de uno de los derechos un juego, tanto mayor debe ser la
importancia de la satisfacción del otro.
¿Cómo opera el principio de proporcionalidad?
El principio de proporcionalidad, en su versión más sofisticada, implica la
realización de tres juicios o sub-principios en el que se ha denominado “test alemán” 62: el
de la idoneidad, el de la necesidad y el de la proporcionalidad en sentido estricto. Esto es,
para decidir sobre la justificación de una restricción de un derecho fundamental (el del
trabajador), que viene impuesta por el ejercicio de otro derecho fundamental (el del
empleador), es necesario preguntarse, en orden transitivo, si dicha restricción es idónea,
necesaria y proporcional.
El juicio de idoneidad exige que la restricción al derecho fundamental de que se
trate permita alcanzar efectivamente un fin legítimo, entendiendo por tal, un fin o interés
de naturaleza constitucional.
La idea relevante en este sub-principio es rechazar, por desproporcionadas, las
medidas o conductas inidóneas del empleador. Dicho de otro modo, el juez de tutela
debería rechazar las medidas del empleador que persigan un fin constitucional legítimo –
protección de derechos fundamentales propios o de terceros– cuando la medida o
conducta no contribuye en forma relevante al fin inmediato buscado.
En uno de los primeros casos planteados en Chile sobre esta problemática, el
denominado caso del polígrafo, fue la pretensión de una empresa aérea de “controlar el
consumo y tráfico de drogas al interior de la empresa”, por vía de someter a los
trabajadores a un detector de mentira, esta fue rechazada por la autoridad fiscalizadora
por considerarla una medida no idónea e inconducente para el fin perseguido, y que
afectaba diversas garantías constitucionales del trabajador, entre ellas la intimidad del
trabajador.
El dictamen 684/50, del 06.02.1997, concluye que “el uso del polígrafo aplicado a la
selección de personal, así como a los trabajadores que actualmente se desempeñan en
su empresa, para los fines de prevenir delitos, contrabando y tráfico de drogas y
estupefacientes, es contrario al orden jurídico laboral chileno” 63.
Al juicio de necesidad, por su parte, le importa que la medida o restricción del
derecho fundamental sea indispensable para lograr el fin legítimo, no existiendo una
alternativa más benigna con el derecho fundamental en cuestión. En ese sentido, será
necesaria
y proporcionada
la
conducta
del empleador que restringe derechos
fundamentales del trabajador sólo cuando no exista un medio menos gravoso de obtener
el objetivo perseguido. A veces este juicio parcial de la proporcionalidad ha sido también
denominado como “principio de indispensabilidad”, en el sentido de evaluar si la medida
empresarial es indispensable para el logro de un fin empresarial legítimo.
En el conocido caso “deshuesador de jamones”, un leading case del tema de los
derechos fundamentales en España, la exigencia empresarial de que el trabajador
permitiera la grabación y difusión por televisión de su trabajo –cortar y trozar jamones
ibéricos–, y que derivo en el despido del trabajador ante su negativa, fue considerada
lesiva de su derecho a la propia imagen por innecesaria. La razón, en palabras del
Tribunal Constitucional español: “los requerimientos organizativos de la empresa que
pudieran llegar a ser aptos para restringir el ejercicio de aquéllos (al margen de los
conectados de forma necesaria con el objeto mismo del contrato) deben venir
especialmente cualificados por razones de necesidad, de tal suerte que se hace preciso
acreditar –por parte de quien pretende aquel efecto– que no es posible de otra forma
alcanzar el legítimo objetivo perseguido, porque no existe medio razonable para lograr
una adecuación entre el interés del trabajador y el de la organización en que se integra”
(STC 99/1994).
En un interesante caso en Chile, la Dirección del Trabajo evaluó un nuevo sistema
informático de control de los trabajadores denominado WIN VNC, que permite el control a
distancia de los computadores de los empleados, como si el empleador estuviese delante
directamente del computador controlado. Al respecto, dicho organismo de fiscalización lo
considera lesivo del derecho de intimidad del trabajador porque: “en virtud de este
principio de proporcionalidad, se exige que la medida limitativa, en este caso el control por
medio del referido programa computacional, sea la única capaz de obtener el fin
perseguido, de forma tal que no exista otra forma de alcanzar dicho objetivo sin restringir
el derecho o que fuese menos gravosa, lo que, en la situación en análisis, evidentemente
no ocurre, ya que existen variadas otras formas que el empleador puede utilizar para
controlar la prestación de los servicios y que son menos restrictivas de los derechos
fundamentales del trabajador, especialmente en lo referido al derecho a su intimidad”
(3441/072 del 20.08.08).
Por último, se utiliza el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Sólo si la
restricción es considerada idónea y necesaria, corresponde, y sólo en ese caso, revisar si,
además, es proporcional en sentido estricto.
Cuando, para el logro de una finalidad legítima derivada de un derecho
fundamental, se requiere indispensablemente la restricción de otro derecho fundamental
de modo tal que la satisfacción de uno sólo puede realizarse a costa del otro, debe
aplicarse el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, que en los términos de Alexy
puede expresarse, como ya lo habíamos adelantado, en la denominada ley de la
ponderación: cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o de no satisfacción de un
derecho fundamental, tanto mayor debe ser la importancia del cumplimiento del otro.
En el juicio de proporcionalidad en sentido estricto el derecho más importante, de
acuerdo al juicio de valor de intensidad efectuado, atendido las premisas normativas y
fácticas ya señaladas, desplaza al derecho menos importante para ese caso en concreto.
Como lo ejemplifica Bernal Pulido “la afectación de la vida y la salud de una niña, que se
origina al permitir a los padres evangélicos no llevarla al hospital, podría catalogarse como
intensa, dado el peligro de muerte; de forma correlativa, la satisfacción de la libertad de
culto de los padres, que se derivaría de dicha permisión sólo como media o leve”64.
Opera, entonces, el núcleo de la ponderación en sentido estricto: la comparación
entre el grado de intensidad de la afectación del derecho fundamental, en nuestro caso
del trabajador, con el grado de importancia del derecho fundamental en que se sostiene la
conducta que genera la colisión, en nuestro caso del empleador. La finalidad de esa
comparación es el establecimiento de la relación de “precedencia condicionada”: de
precedencia porque un derecho desplaza la satisfacción del otro derecho, y condicionada
porque sólo vale para esa colisión en esas circunstancias en concreto.
En el caso “kronos”, un caso inaugural de la nueva acción de tutela de derechos
fundamentales de la nueva reforma procesal laboral chilena, el juez del trabajo de la
ciudad de Copiapó (T-1 del 2008), decidió que el despido fundado en la revisión de las
conversaciones de messenger que habían quedado registradas accidentalmente en el
disco duro del computador de la empresa, constituía un conducta lesiva del derecho
fundamental de privacidad de la trabajadora. La razón era que se trataba de una
afectación grave de dicho derecho que no se encontraba compensada por un interés
relevante respecto del derecho de propiedad de la empresa, aun cuando dicha revisión le
había permitido al empleador determinar que se había enviado documentación de su
propiedad a una funcionaria de otra empresa.
Esta asignación de peso o importancia de los derechos colisionados, en todo caso,
como ya advertimos, corresponde a una relación de precedencia condicionada o de
jerarquía móvil, que se construye desde el caso concreto, y no tiene el carácter de
absoluta o fija, porque nada impide que en otros casos se revierta la atribución de pesos
utilizada, y triunfe el derecho fundamental ahora derrotado.
NOTAS
* Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Diego Portales, Chile.
1 SCHMITT, C. Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p 170.
2 GRIMM, D. Constitucionalismo y Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2006, p 84.
3 ARIAS, A y RUBIO, F. El derecho de los trabajadores a la intimidad, Aranzadi Social, N° 26, Pamplona, 2006,
p 17.
4 MONTOYA, A. “El trabajo en la Constitución” en AAVV El trabajo y la Constitución, Estudios en homenaje al
Profesor Alonso Olea, Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p 464. Aunque ambos textos
constitucionales inauguran la dimensión social del orden constitucional, cabe señalar que sus alcances son diversos: el
caso mexicano hay una recepción social mas limitada que el texto al emán, ya que se circunscribe fundamentalmente a
la función social de la propiedad especialmente la agrícola (artículo 27), y el reconocimiento de la protección del trabajo
(artículo 123). La explicación dice relación con el fuerte influencia del movimiento obrero campesino en la Revolución de
1910, hecho político desencadenante del nuevo orden constitucional. En el caso alemán, la Constitución de Weimar
tiene un sentido social amplio que abarcara cuestiones tan diversas como: derecho a la protección al trab ajo (artículo
157), derecho a la seguridad social (artículo 161), derecho a la sindicalización (artículo 159) vivienda digna (artículo 155)
y la instalación de Consejos obreros para los trabajadores (artículo 147).
5 En el Congreso constituyente de Querétaro se dirá que “así como Francia, después de su revolución, ha
tenido el alto honor de consagrar en la primera de sus cartas magnas los inmortales derechos del hombre, así la
Revolución mexicana tendrá el orgullo de mostrar al mundo que es la primera en co nsignar en una Constitución los
sagrados derechos de los obreros”, ver GARCIA RAMIREZ, S. “Raíz y horizonte de los derechos sociales en la
Constitución mexicana”, Derechos Humanos, México, 2003.
6 GARGARELLA, R. Izquierda y Derecho, Materiales de lectura d el Seminario de Teoría Constitucional y
Filosofía Política, inédito, ver en www.seminariogargarella.blogspot.com, p 15.
7 PECES-BARBA, G. “Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y concepto”, Derechos y
libertades, numero 6, Madrid, 1998, p 21.
8 DE LUCAS, J. El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una sociedad plural,
Temas de hoy, Madrid, 1994, p 787.
9 VAZQUEZ VIALARD, A. “Fundamentos constitucionales del Derecho del Trabajo Argentino” en AAVV El
trabajo y la Constitución, Estudios en homenaje al Profesor Alonso Olea, Ministerios del Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2003, p 31.
10 SAGÜES, N. “Constitucionalismo social” en AAVV Tratado de Derecho del Trabajo, Vazquez (coord.),
Astrea, Buenos Aires, 1982, p 671. La exclusión política y consiguientemente constitucional del trabajador en el siglo
XIX vendrá a ser justificada desde la filosofía política liberal como un problema de libertad: “la repetición monótona y
alienante de la misma tarea, la falta de educación, la ignorancia, impiden el desarrollo de verdaderos ciudadanos.
Además, un pensamiento contraído se domina con mayor facilidad. Es lo que ocurre, precisamente, con la clase obrera,
la gran damnificada en el proceso liberador que desata la sociedad come rcial. Si la libertad es ausencia de dominación,
el trabajador asalariado no es libre”. AGUIAR, F. “Un Adam Smith republicano?, en AAVV Republicanismo y
Democracia, Editorial Mino y Davila, Madrid, 2005, p 115.
11 MONTOYA M, A. Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-1878) Civitas, Madrid, 1992,
p 216.
12 GARGARELLA, R. “Injertos y rechazos: radicalismo político y transplantes constitucionales en América”, en
AAVV Derecho y Cultura, SELA, Colombia, 2007, p 277.
13 ARANGO, R. Derechos, constitucionalismo y democracia, U. Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p 68.
14 PECES-BARBA, G. “Reflexiones sobre los derechos sociales” en AAVV Derechos sociales y ponderación,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p 92.
15 COURTIS, C. “Los derechos sociales en perspectiva”, en AAVV Teoría del neoconstitucionalismo, Trotta,
Madrid, 2007, p 187.
16 COURTIS, C. Idem.
17 MONTOYA, A. “El trabajo en la Constitución” en AAVV El trabajo y la Constitución, ob. cit., p 474.
18 PEDRAJAS, A. “Los derechos fundamentales de las persona del trabajador y los poderes empresariales: la
Constitución como marco y como límite de su ejercicio”, Actualidad Laboral, N°4, 2000, p 56.
19 Aún cuando existen autores, como OJEDA AVILES, que proponen distinguir dos tipos de derechos
fundamentales inespecíficos: los que corresponde a libertades civiles como la intimidad o la libertad de expresión y los
que corresponden a libertades políticas como el derecho a votar o a ser candidato, aunque estos últimos no han tenido
importancia en términos de litigiosidad porque “los empresarios han respetado razonablemente los derechos de
participación en la vida pública de los trabajadores”. OJEDA AVILES, A. “Equilibrio de intereses y bloque de
constitucionalidad personal en la empresa”, Derecho Social, N° 35, 2006, p 14. En rigor, no parece clara esta distinción
en tanto estos derechos fundamentales políticos no tienen como sujeto pasivo a los empresarios.
20 PALOMEQUE, M. C. “Derechos fundamentales generales y relación laboral: los dere chos laborales
inespecíficos”, en AAVV El modelo social de la Constitución, ob. cit. p 229.
21 ALONSO, L.E. Trabajo y ciudadanía, Estudios sobre la crisis de la sociedad salarial, Trotta, Madrid, 1999, p
98.
22 ALONSO, L. E. Ibídem, p 99.
23 BAYLOS, A. El derecho del trabajo: un modelo para armar, Trotta, Madrid, 1997, p 32.
24 VALDES DAL RE, F. “La vinculabilidad jurídica de los derechos fundamentales de la persona del trabajador:
una aproximación de derecho comparado”, Derecho Privado y Constitución, N° 1 7, Enero-Diciembre, 2003, p 505. Como
explica este mismo autor: “la problemática de la Drittwirkung, alumbrada en Alemania pero convertida en un “artículo de
exportación” hacia otros ordenamientos, se desdobla en dos tesis: la de eficacia mediata (mittelba re) y la de la eficacia
inmediata (unmittelbare). En un orden cronológico, esta última, aplicada por vez primera por el Tribunal Federal del
Trabajo a iniciativa de quien fuera el Presidente de su Sala Primera, el civilista y laboralista H.C Nipperdey, pre cedió a
aquella primera, acogida más tarde por el Tribunal Constitucional”. VALDES DEL RE, F. Ibídem., p 503.
25 VALDES DAL RE, F. “Los derechos fundamentales de la persona y el derecho del trabajo” en AAVV XVII
Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Montevideo, 2003, p 49.
26 RIVERO LAMAS, J. “Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y control
constitucional”, en AAVV El trabajo y la Constitución, ob. cit. p 491.
27 Como apunta LOY “durante largo tiempo se ha p ensado que muchos de aquellos derechos, de ejercicio
pleno en el ámbito público, no podían superar el umbral de la empresa por ser propiedad privada del empresario. Es a
partir de la promulgación del Statuto del lavoratori, en 1970, cuando se abandona tal concepción. Gracias a esta ley
viene definitivamente abatido –al menos, así se espera- el presupuesto de la teoría de típico signo capitalista según la
cual es posible aislar en la empresa un ámbito de relaciones económico -organizativas salvadas de cualquier control
político y normativo”. LOY, G. “El dominio ejercido sobre el trabajador” en AAVV El poder de dirección del empresario:
nuevas perspectivas, La Ley, Madrid, 2005, p 62.
28 En el mismo sentido el fordismo industrial de la primera mitad del siglo XX suponía –al mismo tiempo y
simultáneamente- trabajadores dotados de libertad sindical y de negociación colectiva, que convivía pacíficamente con
relatos como este: “Ford tiene un cuerpo de inspectores que controlan la vida de los empleados y trabajadores y les
imponen un régimen determinado; controlan hasta la alimentación, la cama, las dimensiones de las habitaciones, las
horas de descanso, e incluso asuntos más íntimos; el que no se doblega a esto queda despedido”. GRAMSCI, A.
Antología, Siglo XX, México, 1978, p 255.
29 “Del reconocimiento de la libertad sindical –para cuyo desarrollo se dictó la Ley Orgánica 11/1985, de
Libertad Sindical- derivó de modo natural una nueva concepción constitucional de la negociación colectiva,
exclusivamente vinculada a la autonomía colectiva”. “El artículo 37.1 CE que regula el derecho de negociación colectiva,
dispone además que corresponde a la ley garantizarlos. Esta ley no es otra que el Estatuto de los Trabajadores, cuyo
titulo III trata precisamente –de la negociación y de los convenios colectivos -, fijando la naturaleza del convenio y reglas
sobre legitimación y procedimiento para negociar”. MONTOYA, A. “El trabajo en la Constitución” en AAVV El trabajo y la
Constitución, ob. cit. p 487.
30 VALDES DAL-RE, F. Presentación Número Monográfico Nuevas Tecnologías y Derecho del Trabajo,
Relaciones Laborales, N° 5-6, 2009, p 4.
31 SALA FRANCO, T. “El derecho a la intimidad y a la propia imagen y las nuevas tecnologías de control
laboral” en AAVV., Trabajo y libertades públicas, Madrid, 1999, p 205.
32 RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, M. “La integración de los derechos fundamentales en el
contrato de trabajo”, en AAVV en Modelo Social en la Constitución Española de 1978”, Op. Cit. p 208.
33 RAY señala que: “es un derecho que pertenece a cada asalariado, único titular de este derecho
constitucional. Pero si el asalariado hace la huelga él solo, en principio, incurre en culpa porque la huelga tiene que ser
ejercida colectivamente”. RAY, J.E. La huelga hoy en el derecho social comparado, Esade, Madrid, 2007, 233.
34 BAYLOS, A. Derecho del Trabajo: un modelo para armar, ob. cit., p 96.
35 ALONSO, L. E. Trabajo y ciudadanía, ob. cit., 1999, p 50.
36 ARANGO, R. El concepto de derechos sociales fundamentales, Legis, Bogota, 2005, p 3 5.
37 VALDES DAL-RE, F. Presentación, Número Monográfico Nuevas tecnologías y Derecho del Trabajo, ob. cit.
p 3.
38 Ver FERNANDEZ, S. “Variaciones sobre el poder de control a distancia: el espejo de la madrastra” en AAVV
El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, Madrid, 2005, pp 85-93.
39 Ver ZARZALEJO, M. “El acoso moral en la experiencias comparada, internacional y comunitaria: concepto y
responsabilidad jurídica” en AAVV Los medios de tutela frente al acoso moral en el trabajo”, Comares, Granada, 2007,
pp 1-39.
40 Ver GALIANA, J y CAMARA, A. “Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales”, en AAVV El
modelo social en la Constitución Española de 1978, MTYAS, Madrid, 2003, pp 329 - 360.
41 Ver CAAMAÑO, E. El derecho a la no discriminación laboral, Lexis Nexis, Santiago, 2007.
42 BAYLOS, A. Derecho del Trabajo: un modelo para armar, Op. Cit. p 96.
43 FERRI, L. La autonomía privada, Editorial Revista Derecho Privado, 1969, p. 88
44 DIEZ-PICAZO, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. I, Civitas, Madrid, 1993, p. 74.
45 VENEGAS, M. Derechos fundamentales y Derecho privado, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 19
46 HESSE, K. Derecho Constitucional y Derecho Privado, Civitas, Madrid, 1995, p 61.
47 FERRER i RIBA, J. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Civitas, Madrid, 1997, p
98.
48 LACRUZ, J.L. Manual de Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1984, p 606.
49 VENEGAS, M. Derechos Fundamentales y Derecho Privado, ob. cit., p 89.
50 RIVERO, J. Derechos fundamentales y contrato de trabajo, p 499.
51 Citado en AGUILERA, A. “Prohibición de discriminación y libertad de contratación”, InDret, N° 1, 2009, p 18.
52 FERRER i RIBA, J. Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada, Civitas, Madrid, 1997, p
99.
53 VALDES DAL RE, F. “La vinculabilidad jurídica de los derechos fundamentales de la persona del trabajador:
una aproximación de derecho comparado”, ob. cit., p 502.
54 DEL REY GUANTER, S. “Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas para una
teoría general”, Relaciones Laborales, 1995, I, p 200.
55 ORTIZ, C. “Derechos fundamentales y relación laboral”, Revista Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales,
Nº 13, Madrid, 1998, p 48.
56 VALDES DAL- RE, F. “Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes
empresariales: una difícil convivencia”, Relaciones Laborales, 2003, núm. 22, p 91.
57 RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. La integración de los derechos fundamentales en el contrato
de trabajo, en AAVV El modelo social de la Constitución Española 1978, ob. cit., p 216.
58 Sobre proporcionalidad y derechos fundamentales del trabajador en un desarrollo más extenso del que aquí
efectuaremos ver UGARTE, JL. Tutela de derechos fundamentales del trabajador, Legal Publishing, 2009, Santiago, pp
51-86.
59 Moreso, J. J. Conflictos entre principios constitucionales, Trotta, Madrid, 2000, p. 103.
60 Guastini, R. Distinguiendo, Ariel, 1999, p 34.
61 Esta es precisamente la solución adoptada, previa ponderación, por la D irección del Trabajo en Chile en un
caso similar: consultada por la Fundación Coanil sobre la posibilidad de exigir un certificado de antecedentes penales a
sus trabajadores que cuidaban niños, y luego de reconocer la aplicación directa en esta materia de los derechos
fundamentales a la no discriminación y a la intimidad del trabajador, señalaba que “el único caso en que debe admitirse
como lícita la exigencia de un certificado de antecedentes corresponde a aquellas tareas o funciones que, por su
naturaleza, exijan de modo indubitado, como parte de capacidad o idoneidad para su ejecución o desarrollo, la ausencia
de antecedentes criminales o penales, que en el caso de la recurrente, queda restringido a las tareas del personal que
tiene como función principal y directa la atenciónde niños o jóvenes con discapacidad, no pudiendo sostenerse dicha
exigencia, en caso alguno, respecto de las restantes tareas o funciones desarrolladas por la fundación empleadora”
(Dictamen Nº 3.840/194, del 18.11.02).
62 El principio de proporcionalidad es, en ese sentido, una exitosa construcción teórica alemana que
constituye, en palabras de ALEXY, el nudo gordiano de la ponderación, y que ha permitido justificar racionalmente la
aplicación de normas que tienen el carácter de principios como las que establecen derechos fundamentales.
Especialmente desarrollado por el Tribunal Constitucional alemán, que lo hace derivar de la “esencia de los derechos
fundamentales”, ha sido seguido por diversos órganos de justicia constitucional en el derecho comparado, como el
español o el italiano. Ver Alexy, R Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
2008.
63 En un interesante caso la Corte Constitucional de Colombia tuvo que decidir si la decisión empresari al de
modificar el turno laboral de una trabajadora, incluyendo ahora en su jornada laboral la prestación de servicios en día
sábado, lesionaba su libertad religiosa atendido que su credo le impedía trabajar en dicho día. La empresa justificaba el
cambio en que con dicha medida aumentaría “la productividad de la empresa” y “el sentido de pertenencia de los
trabajadores a la misma”.La Corte consideró desproporcionada la conducta empresarial del cambio porque el “medio
elegido no sólo no es necesario para llegar al fin propuesto, sino que puede ser contraproducente. Existen diversas
formas de optimizar el desempeño de una empresa, diferentes al simple aumento de las horas que debe laborarse. De
hecho, el aumento no tiene necesariamente que hacerse a todos en e l mismo horario del sábado, sin reparar en las
diferencias entre los trabajadores, ya que una persona que se sienta violentada en sus convicciones religiosas, obligada
a laborar un sábado no dedicará el pleno de sus capacidades, ni hará esfuerzos por mejor ar la productividad. En este
sentido la medida puede ser contraproducente. Respecto al otro fin mencionado por el director administrativo (generar
sentido de pertenencia y mejorar el trabajo en equipo) considera la Sala que no es claro cómo puede conseguir se este
objetivo al añadirse tres horas de jornada laboral adicional los días sábados. Antes bien, también podría llegar a ser una
medida contraproducente” (T-982 del 2002).
64 Bernal Pulido, C. Estructura y límites de la ponderación , DOXA, Alicante, 2003 , p 228.
Capítulo VIII. APLICACIÓN DE LA LEY LABORAL EN EL TIEMPO
Juan Raso Delgue y Alejandro Castello
La cuestión de la sucesión de normas en el tiempo, adquiere en el Derecho del
trabajo un especial interés, puesto que los criterios generales sobre la aplicación temporal
de las normas se deben combinar con los principios propios de la disciplina, en especial la
regla de la conservación de la condición más beneficiosa.
Además, como bien señalan Alonso Olea y Casas Baamonde, el problema de la
sucesión normativa en el tiempo se plantea respecto de normas jurídicas de la misma
naturaleza y rango. Si las normas son de diferente rango (ej., una ley y un sucesivo
decreto), nos encontraremos con un problema de vigencia simultánea –aunque las
normas se hayan promulgado en distintas fechas–, a resolver conforme a los criterios de
jerarquía de las normas combinados con el de la norma más beneficiosa 1, según
corresponda.
Con relación a normas del mismo rango –señalan los autores españoles– se
aplican en principio los criterios generales, por lo cual la ley posterior deroga la ley
anterior y el convenio colectivo posterior deroga el que lo precede. La derogación puede
ser expresa o tácita, total o parcial2. Del mismo modo, Krotoschin enseña que tratándose
de normas de origen estatal, las mismas “dejan de existir cuando son derogadas o vence
el período de vigencia prefijado. A este respecto rigen las reglas generales del derecho
común”3.
La cuestión sin embargo no es tan sencilla y como hemos expresado con
Garmendia y Rodríguez Azcúe, la aplicación de las normas jurídicas laborales en el
tiempo resulta de todos modos una cuestión compleja y extremadamente relevante desde
el punto de vista práctico 4. Ante el conflicto de dos normas de la misma jerarquía que se
suceden en el tiempo, deberemos manejarnos con principios generales del Derecho,
como el de aplicación inmediata de la ley, y conceptos como el de la derogación y de la
no retroactividad de la norma 5, sin perjuicio de la aplicación de los principios propios de la
disciplina, proyectados en los criterios de la norma más favorable y la condición más
beneficiosa.
Como señalan Aftalión y Vilanova, en relación a su aplicación temporal las leyes
pueden ser divididas en tres grupos: a) leyes retroactivas, que son aquellas que vuelven
sobre los efectos ya cumplidos bajo el impero de la ley anterior; b) leyes de aplicación
inmediata, que son las que rigen los efectos posteriores a su sanción, aunque sean
derivados de una relación jurídica constituida con anterioridad; c) leyes de aplicación
diferida, que rigen solamente para las relaciones constituidas con posterioridad a su
sanción6.
La retroactividad puede darse de dos maneras:
a) Cuando la ley se aplica a hechos consumados bajo el imperio de una ley
anterior;
b) Cuando se aplica a relaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos
realizados antes de la iniciación de la vigencia de la nueva ley7.
Una ley es retroactiva cuando suprime o modifica las consecuencias jurídicas de un
hecho ocurrido bajo el imperio de la anterior. En cambio, si la nueva ley se aplica a las
consecuencias aún no realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la precedente,
no tiene efecto retroactivo sino inmediato.
A su vez, podemos diferenciar tres diversas situaciones en el que puede plantear el
conflicto por la aplicación a determinada situación concreta de normas que se suceden en
el tiempo:
a) Situaciones que se han producido completamente en el pasado: en estos casos
obviamente se aplicará la ley vieja que rigió dicha situación;
b) Situaciones jurídicas que nacen con posterioridad al comienzo de la vigencia de
la nueva ley. También en este caso la solución es simple: se aplicará la nueva ley vigente
al momento de verificarse el suceso;
c) Situaciones jurídicas que, en el momento en que comienza a regir la nueva
norma, se encuentran en curso de ejecución. A estas situaciones se les suele denominar
de derecho transitorio o intertemporales 8.
La cuestión de las situaciones en curso de ejecución se presenta con frecuencia en
el Derecho del trabajo, porque no debemos olvidad que el contrato de trabajo es de tracto
sucesivo y no de ejecución inmediata. Por lo tanto a lo largo de la vida del contrato
diversas normas (de origen autónomo o heterónomo) pueden sucederse en el tiempo para
regular el mismo contrato.
Garmendia Arigón expresa que ante esta compleja cuestión, es posible distinguir
una “doctrina clásica” y una “doctrina moderna”9.
La doctrina clásica –continúa Garmendia Arigón–, subjetiva, o de los derechos
adquiridos (cuyo expositor más destacado fue Merlin10), distinguía la existencia de tres
situaciones jurídicas diferentes:
a) los derechos adquiridos,
b) las meras expectativas y
c) las facultades legales.
Esta doctrina postulaba la necesidad de diferenciar el pasado en sentido temporal
del pasado en sentido jurídico y proponía como solución, que las situaciones en curso de
ejecución debían quedar atrapadas por la normativa antigua, que así vendría a proyectar
sus efectos hacia el futuro, asumiendo una suerte de ultractividad. De lo contrario,
sostenía esta doctrina clásica, se estarían afectando derechos adquiridos 11.
Posteriormente, la doctrina moderna u objetiva, también denominada cronológica o
temporal, consideró que los hechos ocurridos en el pasado se regulan por la vieja ley, y
los hechos acaecidos con posterioridad a la vigencia de la ley, quedarán alcanzados por
la nueva norma. Hasta aquí la coincidencia; las posiciones se diferencian al examinar las
situaciones en curso de ejecución.
Garmendia Arigón recuerda que a partir de los estudios de Paul Roubier12 se
vislumbró con claridad la diferencia entre el efecto retroactivo de una norma y el llamado
efecto inmediato.
Enseña García Máynez, explicando la tesis de Paul Roubier que “las normas
legales tienen efecto retroactivo cuando se aplican:
a) a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita);
b) a situaciones jurídicas en curso, por lo que toca a los efectos realizados antes de
la iniciación de la vigencia de la nueva ley (facta pendentia)”.
Continúa señalando el maestro mexicano: “Si la nueva ley se aplica a las
consecuencias aún no realizadas de un hecho ocurrido bajo el imperio de la precedente,
no tiene efecto retroactivo, sino inmediato”. Y finalmente agrega: “El principio general
establecido por el jurista francés se formula diciendo que la ley antigua debe aplicarse a
los efectos realizados hasta la iniciación de la vigencia de la nueva ley, en tanto que ésta
debe regir los posteriores”13.
Garmendia
Arigón
señala
la
opinión coincidente
de
prestigiosa
doctrina
internacional y en especial latinoamericana. Así, Caldera ha expresado que la aplicación
inmediata de la ley laboral es una “cualidad del orden público en que se fundan las
disposiciones laborales”14. Por su parte De la Cueva señala que en México el tema fue
analizado por la Cuarta Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y “apoyándose
en las ideas de Paul Roubier, llegó a la conclusión de que las leyes son de aplicación
inmediata, por lo que rigen todos los efectos de los actos jurídicos que se produzcan a
partir de su vigencia: un ley es retroactiva, dijo la Corte, si regresa al pasado para juzgar
la constitución o extinción de una situación jurídica, o para destruir los efectos jurídicos
que ya se hubiesen producido, pero no lo es si estatuye para el futuro, ya la extinción de
la relación misma, bien la imposibilidad de que produzca determinados efectos” 15. A partir
de allí, la posición del máximo órgano de justicia mexicano fue que “las leyes de trabajo
son de aplicación inmediata y rigen la vida y los efectos de las relaciones de trabajo, de
las ya formadas y de las futuras, a partir de su vigencia” 16.
En nuestro derecho, De Ferrari expresa las leyes laborales “tienen o, más bien,
parecen tener, efectos retroactivos” y, por su parte Barbagelata, afirma que las normas
laborales “se caracterizan por su vigencia inmediata en la forma más estricta”. Lo mismo
enseña Plá Rodríguez, quien atenúa la afirmación solamente “en virtud de la regla de la
condición más beneficiosa. Esto ocurriría –dice el autor– en aquellos casos en los que la
nueva norma disminuye los beneficios que al trabajador le reportaba la ley anterior y
siempre que no conste la voluntad expresa del legislador de que se aplique
obligatoriamente ese nivel de protección”17.
En consecuencia en la doctrina juslaboralista, tanto extranjera como nacional, se
postula como criterio rector el principio de la aplicación inmediata de la norma laboral. El
principio general es indudablemente la irretroactividad 18.
Otros conceptos jurídicos que intervienen en el tema de la aplicación de la ley en el
tiempo, son la derogación, la retroactividad y la anulación de las normas jurídicas.
La regla general postula que la ley entra en vigencia una vez que han transcurrido
diez días a partir de su publicación en el Diario Oficial, según indica el art. 1 del Código
Civil. Excepcionalmente, la propia ley puede establecer a texto expreso una fecha distinta,
la que podrá ser anterior o posterior a ese momento.
Garmendia Arigón recuerda que una ley deja de producir efectos cuando otra
norma posterior en el tiempo (de igual o superior jerarquía) la deroga, de manera expresa,
tácita o mixta19. En casos excepcionales, la ley puede consagrar un plazo para su propia
vigencia temporal20.
Más reducidas son las hipótesis de anulación de las normas jurídicas, que implican
la supresión total de la norma, incluso anterior a la anulación. En materia laboral
recordamos la Ley 15.738, de 6 de marzo de 1985, que al convalidar como actos
legislativos y designarlos como “Decretos-leyes” a las normas emanadas del Consejo de
Estado (órgano inconstitucional con funciones parlamentarias en la dictadura), declaró la
nulidad absoluta de una serie de normas dictadas por dicho órgano: entre ellas, las
llamadas Ley Nº 15.137 sobre asociaciones profesionales, Ley Nº 15.328 y 15.385 sobre
convenios colectivos, Ley Nº 15.530 relativa a la huelga, y Ley Nº 15.587 sobre fuero
sindical21.
Otra noción jurídica que interviene para resolver los conflictos de las normas en el
tiempo, es el llamado principio de no retroac-ti-vidad de la ley, que en nuestro
ordenamiento jurídico se encuentra recogido en el artículo 7 del Código Civil y, a
diferencia de otros ordenamientos jurídicos (ej., México), no está incorporado en la
Constitución. El principio por lo tanto no obliga al legislador, que puede apartarse del
mismo. Este principio de no retroactividad de la ley en su aplicación al Derecho del
Trabajo permite afirmar a Krotoschin que “aun admitiendo que la aplicación inmediata de
la norma es frecuente y, en la práctica, casi usual en el derecho del trabajo, por las
razones expuestas, la retroactividad propiamente dicha sigue siendo excepcional también
en nuestra materia. Para que la norma surta efectos retroactivos, es necesario que la
intención correspondiente de la instancia productora de la norma se desprenda
claramente, ya sea mediante una declaración expresa o bien en otra forma inequívoca” 22.
En resumen, en el Derecho del trabajo la regla de la no retroactividad se combina
con la regla o principio de la aplicación inmediata de la ley. La aplicación inmediata ocurre
cuando la ley se aplica no solamente a relaciones jurídicas futuras, sino también a los
efectos de una situación jurídica creada con anterioridad, pero que se producen después
de la entrada en vigor de la ley nueva. En esta disciplina la aplicación inmediata se
fundamenta en que las relaciones de trabajo tienden a ser duraderas y las normas
laborales generalmente poseen carácter tuitivo, por lo que no tendría sentido aplicar los
mejores beneficios únicamente a las relaciones laborales que se constituyan con
posterioridad a la entrada en vigor de la ley que los dispuso. En cierto modo, se trata de
una retroactividad de alcance medio, en cuanto el criterio consiste en sujetar las
relaciones laborales vigentes a la nueva ley, pero sólo en lo que refiere a sus efectos
futuros.
Por otra parte, con relación a la cuestión de la norma laboral en el tiempo, un
debate ha particularmente confrontado la doctrina nacional: si una norma internacional
ratificada por el país (por ejemplo, un Convenio Internacional del Trabajo) puede ser
derogada por una ley posterior.
Barbagelata
–defensor del nivel supralegal de
los
convenios
y tratados
internacionales– reconoce en los Convenios Internacionales del Trabajo una mayor
“dureza” que la legislación ordinaria, por lo que en su opinión cualquier ley que se
sancionara con posterioridad a la ratificación de un Convenio, no podría alterar los
mínimos establecidos en éste bajo pena de violar el principio protector establecido en el
artículo 53 de la Constitución23.
Los principales argumentos de Barbagelata son:
1. Salvo una clara decisión de la ley nueva, existe una presunción razonable a
favor de la permanencia de las disposiciones de un convenio que manifiestamente no
quiere derogar, ya que ni siquiera se ha iniciado el procedimiento para su denuncia.
2. Los convenios internacionales del trabajo tienen –al igual de los códigos– una
especie de naturaleza supralegal.
3. El compromiso asumido por el Estado al ratificar un convenio, impide el dictado
de normas contrarias al mismo.
4. Los convenios internacionales del trabajo son una forma de efectivizar el
principio protector consagrado en la Constitución uruguaya (art. 53). Debe considerarse al
convenio como un mínimo universal de protección. Una ley que pretendiera derogar –
expresa o tácitamente– los preceptos de un convenio internacional atentaría contra la
protección especial del trabajo 24.
Por su parte Plá Rodríguez examina en dos niveles la cuestión de la aprobación de
una nueva ley, que contenga condiciones menos beneficiosas que las estipuladas en el
Convenio Internacional anterior. Desde el punto de vista internacional, expresa que la
aprobación de la nueva ley generará responsabilidad en el orden internacional ante la
Organización Internacional del Trabajo. “Desde el punto de vista del derecho interno, en
cambio –expresa el autor–, creemos que es eficaz. La ratificación del convenio se hizo por
medio de una ley, por lo que el convenio en el plano interno tiene la jerarquía de una
norma legal. Otra ley posterior que tenga la misma jerarquía normativa puede derogarla o
modificarla”25. A partir de su posición, Plá Rodríguez critica la posición de Barbagelata en
el sentido que esa tesis llevaría a la consecuencia inadmisible que una norma laboral no
podría ser nunca modificada para reducir la protección, lo que llevaría consecuentemente
a una congelación legislativa 26.
Finalmente Racciatti examina el tema de las relaciones entre los convenios
internacionales del trabajo y las leyes posteriores a su ratificación y elabora sus propias
conclusiones:
a) Los convenios internacionales del trabajo ratificados prevalecen en el orden
jurídico interno, en virtud de su condición de normas internacionales que obligan a nuestro
país.
b) Si el Estado propone desvincularse de dichas obligaciones, deberá acudir al
procedimiento previsto para la denuncia del convenio.
c) Una ley posterior que no respete los mínimos de un convenio, no desvincula al
Estado de sus obligaciones respecto de la OIT.
d) El juez deberá interpretar la nueva ley de manera que no afecte lo preceptuado
por el convenio internacional. Si, excepcionalmente, existiere incompatibilidad radical y
manifiesta con el régimen internacional, el tribunal deberá aplicar la ley nacional, pero ello
no supone abrogación del régimen del convenio, ni postular la primacía del orden interno
sobre el internacional.
En este último caso, Racciatti considera que se configura una hipótesis de
responsabilidad
internacional27.
internacional,
a
consecuencia
de
la
violación de
un convenio
A modo de conclusión, corresponde señalar que la cuestión de la aplicación de la
norma en el tiempo, debe coordinarse y compatibilizarse con dos reglas del principio
protector: a) aplicación de la norma más favorable y b) conservación de las condiciones
más beneficiosas. De acuerdo a esta última, las condiciones de trabajo reconocidas al
trabajador no puede ser desmejoradas por una disposición posterior en el tiempo. Una
aplicación estricta de esta regla llevaría a concluir que los beneficios otorgados
constituyen un derecho adquirido, que no puede ser eliminado ni modificado, salvo para
aumentarlo.
Sin embargo, esa cuestión debe ser mirada con detenimiento en cada caso
concreto, ya que según señala Plá Rodríguez esa regla puede ceder ante norma legal
expresa que disponga lo contrario (como ha sucedido en Uruguay con las leyes sobre
prescripción laboral)28, así como a la luz del principio de autonomía sindical, que otorga a
los sindicatos prerrogativa para crear, modificar o extinguir beneficios, creados por ese
mismo sujeto.
NOTAS
1 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Emilia. Derecho del Trabajo, 10a edición, revisada, Madrid
1988, p. 701.
2 Idem. Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 12º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 228
y ss.
3 KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado práctico de Derecho del trabajo. Vol. I. 4º edición. Depalma, Buenos Aires,
1987, p. 91.
4 RASO DELGUE J., GARMENDIA ARIGON Mario y RODRÍGUEZ AZCÚE Alvaro. Prescripción laboral.
F.C.U., Montevideo 2007, p. 129 y ss.
5 JIMENEZ DE ARCHAGA, Eduardo. Introducción al derecho. F.C.U., 1981, p. 137.
6 AFTALION, Enrique y VILANOVA, José. Introducción al Derecho. 2º edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1992, p. 892.
7 Eduardo García Maníes, Introducción al estudio del Derecho, Ed. Porrúa, México, 1974, pág. 393.
8 Prescripción laboral… ob. cit., p. 130.
9 Prescripción laboral.. ob. cit., p. 130 y ss. Si bien el libro es fruto de la colaboración de tres autores, debe
reconocerse a Garmendia Arigón el estudio de los conceptos que aquì se expresan con relación a la norma en el tiempo
y las situaciones en curso de ejecución.
10 GARCIA MÁYNE, EDUARDO. Introducción al estudio del derecho. Ed. Porrúa, México, 1980, p. 390., citado
en GARMENDIA ARIGON Mario, en Prescripción laboral, p. 130.
11 Señala MONTOYA MELGAR, Alfredo que “La importancia del Derecho transitorio es especialmente
relevante en materia de Seguridad Social, donde la preocupación de no conculcar derechos adquiridos se plasma en la
fijación de minuciosas y complejas reglas transitorias”: Derecho del Trabajo, Ed. Tecnos, Madrid, p. 232 en
GARMENDIA ARIGON Mario. Prescripción laboral… ob. cit. p. 131
12 Les conflits des lois dans le temps. 2º, edición, París 1959, p. 122, citado por PLA RODRÍGUEZ , Américo.
Curso de Derecho Labora. t. I, vol. I, Montevideo, 1979, p. 174). Des conflicts de lois dans le temps, París, 1929, I, p.
574, citado por GARCIA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio… ob. cit., p. 393, GARMENDIA ARIGON Mario, en
Prescripción laboral…ob. cit. p. 131.
13 Idem.
14 CALDERA, RAFAEL. Derecho del Trabajo. Buenos Aires, 1960, p. 200 citado por GARMENDIA ARIGON
Mario, en Prescripción laboral… ob. cit. p. 133.
15 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. México 1977, p. 149 citado por
GARMENDIA ARIGON Mario en Prescripción laboral… ob. cit. p. 133.
16 Idem.
17 DE FERRARI, Francisco. Lecciones del Derecho del Trabajo. T. I, FDCS, p. 387; BARBAGELATA, Héctor Hugo. Derecho Laboral. T. I, vol. 1, FCU, p. 175; PLA RODRIGUEZ, A. Curso de Derecho laboral ... ob. cit., t. I, v. 1, p.
175, citados por GARMENDIA ARIGON Mario en Prescripción laboral… ob. cit. p. 134.
18 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo… ob. cit. p. 228. KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado
práctico de Derecho del trabajo…. ob. cit. p. 91. ALBURQUERQUE, Rafael F. Derecho del trabajo. Tomo I. Ediciones
Jurídicas Trajano Potentini. República Dominicana, 2003, p. 146.
19 Artículos 9, 10 y 11 del Código Civil.
20 Es el caso de la Ley N° 16.824 de 30 de abril de 1997 y Ley N° 17.952 de 9 de enero de 2006.
21 GARMENDIA ARIGON Mario en Prescripción laboral… ob. cit. p. 134 a 136.
22 KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado práctico de derecho del trabajo. V. 1. Buenos Aires 195, p. 83, citado por
GARMENDIA ARIGON Mario, en Prescripción laboral… ob. cit., p. 136.
23 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. “Sobre la eficacia de los convenios internacionales y problemas conexos” en
rev. Derecho Laboral T XVI, Nº 91, Montevideo 1973, p. 601 y ss.
24 BARBAGELATA, Héctor-Hugo, idem; cfr. RACCIATTI Octavio Carlos, “Los convenios internacional del
trabajo y las leyes posteriores a su ratificación” rev. Derecho Laboral, T.XXXVII, Nº 174, Montevideo 1994, p. 206 y 207.
25 PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. 2a Edición, Montevideo 1980, T. 1 V. II p. l00.
26 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral... ob. cit. T. 1 V. II , p. 101 a 102.
27 RACCIATTI, Octavio Carlos. ob. cit., p. 219 y 220.
28 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del trabajo. 3º edición. Depalma. Buenos Aires,
2007, p. 108-112.
Capítulo IX. LA LEY LABORAL EN EL ESPACIO
Juan Raso Delgue y Alejandro Castello
1. Introducción
Fenómenos antiguos y nuevos del trabajo humano tienen cada vez mayores
proyecciones a nivel internacional y/o trasnacional. Durante gran parte del siglo pasado la
problemática internacional del derecho del trabajo estaba limitada fundamentalmente a la
cuestión de las migraciones y al estudio de las normas emanadas de la Organización
Internacional del Trabajo.
En realidad, estas dos situaciones, aunque originadas en el ámbito internacional,
seguían perteneciendo a la órbita del derecho interno del trabajo, por lo que mal se las
podía elegir como ejemplos de derecho internacional. En el primer caso –el de las
migraciones– la problemática se limitaba a la obligación de los Estados de dar a los
trabajadores inmigrantes los mismos derechos que tuvieran sus nacionales, Se trataba –
en otras palabras– de garantizar al trabajador extranjero la aplicación de las normas de
derecho laboral interno del país donde ésta había fijado su nueva residencia. En el logro
de este objetivo se agotaba la aspiración social y jurídica de la época. En el segundo caso
–los convenios internacionales del trabajo– debe precisarse que estas normas, si bien
tienen una fuente internacional, no están destinadas a resolver problemas de derecho
internacional del trabajo.
La función de la O.I.T es la de desarrollar una obra de uniformización de la
legislación laboral en los diversos países miembros, de modo que una determinada
situación tenga la misma solución en territorios nacionales distintos. Pero en definitiva,
dichas normas regulan la problemática laboral interna de los Estados, sin hacer referencia
a cuestiones de relaciones extranacionales. Puede así expresarse que la O.I.T es una
fuente internacional de creación de “normas laborales de derecho interno y sustantivo” 1.
¿Cuál es por lo tanto el ámbito del derecho internacional del trabajo propiamente
dicho o el derecho de las relaciones de trabajo trasnacionales? Plá Rodriguez lo fija en el
“estudio de la determinación de la ley aplicable en aquellos casos en que una relación
laboral posee componentes que proceden de más de un país. O sea, los conflictos de
leyes laborales en el espacio o los límites de la aplicación de las leyes laborales en el
espacio”2.
Ermida Uriarte centra su definición en los componentes internacionales que
eventualmente conforman la relación de trabajo y denomina derecho del trabajo
internacional a la “disciplina jurídica que analiza los problemas planteados por la
presencia de elementos internacionales o extranacionales en una relación de trabajo y
que busca solucionar, por lo tanto, los conflictos espaciales de leyes laborales” 3.
El Derecho de las relaciones de trabajo trasnacionales o internacionales puede
tener fuentes de origen internacional (Declaraciones, pactos, tratados bi o multilaterales,
acuerdos regionales, etc.), pero también tiene como fuente a las normas internas que
determinan la regla aplicable frente a una situación susceptible de ser regulada por
sistemas jurídicos distintos. Podría concebirse un país que no hubiera suscrito ningún
tratado o acuerdo internacional o regional, pero en ese país no dejarían de suscitarse
problemas de derecho internacional del trabajo y no dejarían de tener solución jurídica
esas situaciones, por más que hubiera ausencia de textos internacionales. Aun en el caso
que se fallara según un criterio estrictamente nacional, esa opción trasuntaría en definitiva
la aplicación de un criterio de derecho internacional privado (lex loci executionis).
Por otra parte es un hecho notorio que a partir de fines del siglo XX el fenómeno de
la globalización, la integración regional, el avance de las comunicaciones, la facilidad de
trasladarse de un área geográfica a otra, las hipótesis que ponen en juego problemas
internacionales de derecho del trabajo son cada vez más numerosas, y los tratados y
otras normas internacionales no son suficientes siquiera para cubrir una parte razonable
de las lagunas del derecho internacional del trabajo.
Resumiendo, podemos distinguir:
1. Normas internas, que tienen una fuente de rango internacional (Convenios
Internacionales del Trabajo, convenios multinacionales, tratados, recomendaciones, que
regulan aspectos sustantivos internos de cada país), pero que no regulan fenómenos
internacionales sino internos.
2. Normas internacionales, cuya fuente es también de rango internacional, como en
el caso anterior, que hacen referencia a problemas de aplicación de la ley laboral en el
espacio.
3. Normas internacionales de origen interno, que también fijan soluciones a los
conflictos en la aplicación de leyes de países distintos (ejemplo de ello es el apéndice del
Título final de nuestro Código Civil).
Pese al avance normativo, las situaciones que plantean conflictos de leyes en el
espacio son cada vez más frecuentes en tiempos de globalización. A ello obedece no sólo
la mayor interrelación económica y social entre los Estados, sino también la movilidad del
capital financiero y los siempre presentes fenómenos migratorios que incluyen traslado de
mano de obra barata (como en el siglo pasado), pero también una nueva categoría de
trabajadores internacionales de alto nivel, que construyen su carrera formativa y
profesional transfiriéndose en países, que no son el de su origen. En todas estas
situaciones, las normas no siempre aseguran las necesarias tutelas jurídicas. Los
acontecimientos intencionales avanzan con más rapidez que las leyes y los tratados y por
lo tanto existe un perpetuo desfasaje entre hechos y normas. De ahí que las lagunas del
derecho internacional del trabajo sean vastísimas y que muchos de los nuevos planteos
encuentran la legislación “impreparada” para resolverlos.
Ante un contrato de trabajo en que existen elementos extranacionales (una distinta
residencia o nacionalidad de alguna de las partes o un distinto país donde se ejecuta la
prestación del trabajo), ¿qué norma deberá aplicarse? El primer paso es acudir a las
normas de origen bi o multinacionales; otras veces deberemos aplicar las reglas del
derecho interno destinadas a resolver cuestiones internacionales; finalmente –como en
los conflictos laborales comunes– quedará una zona reservada a la aplicación de los
principios del derecho del trabajo, que proyectados a la esfera internacional, podemos
denominar como “Principios del Derecho Internacional Privado del trabajo”.
2. La problemática de las relaciones laborales trasnacionales
¿Cuáles son las principales causas, situaciones y problemas que plantean las
relaciones trasnacionales o internacionales del trabajo?
En primer lugar, debemos naturalmente referirnos a las migraciones de tipo
tradicional. Este fenómeno, fruto de la desocupación que con mayor o menor virulencia se
extiende sobre vastas zonas del planeta, sigue aún hoy presentando dimensiones
alarmantes. Sin embargo, ha habido –por lo menos en los países más avanzados– una
modificación cualitativa del enfoque del problema. Tradicionalmente se estudió la
migración, limitada a la relación entre el trabajador migrante y el Estado que lo recibe: se
buscaba la integración del emigrante al contexto socio-económico del país de admisión,
promoviendo la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros y evitando todo tipo de
discriminación.
Hoy en día el fenómeno de la migración comienza a estudiarse desde la doble
perspectiva del país de origen y el país de admisión. No se trata ya solo de hacer menos
doloroso el desarraigo para el emigrante y su incorporación a una nueva sociedad, sino
que se buscan soluciones que permitan dejar las puertas abiertas al emigrante para que
vuelva a su país. Al reconocer esta doble pertenencia del trabajador migrante al país de
origen y al de admisión, deberá necesariamente reconocerse como corolario la doble
pertenencia a la legislación de esos dos países. Al considerarse el emigrante no en una
situación estática (como residente habitual en el país de admisión), sino en una posición
dinámica (con posibilidad de trasladarse a otros países y especialmente, regresar a su
propio país), la problemática jurídica pasa de ser simplemente interna del país de
inmigración, para volverse internacional. En este sentido mucho se ha avanzado en
nuestro país y en el mundo en la aprobación de acuerdos bi y multinacionales
especialmente en materia de seguridad social.
Otro aspecto de la problemática internacional está referido a la proyección
geográfica sobre el planeta de las llamadas empresas multinacionales, entendiendo por
tales en una acepción amplia, “los conjuntos económico distribuidos internacionalmente” 4.
En estos grupos de empresas es común el traslado de trabajadores entre la casa madre y
las filiales o entre las filiales de un mismo grupo. Es más, la carrera de un trabajador está
generalmente pautada por permanencias en diversos territorios. Por otra parte, las
empresas han adoptado en cada país estructuras que les permitan actuar con la mayor
libertad posible, por lo que en el plano estrictamente jurídico cada sociedad es
independiente de las demás, que pertenecen al grupo. Esto provoca una compleja serie
de problemas con relación –entre otros– al cálculo de la antigüedad, los beneficios
sociales y laborales, las reglas de ajuste de los salarios, la legitimidad de las cláusulas
contractuales, régimen aplicable para la disolución del contrato de trabajo, conservación
de los derechos adquiridos en sedes anteriores, etc.
No escapan a la problemática del derecho internacional las situaciones relativas a
los funcionarios locales de las delegaciones diplomáticas (Embajadas, Consulados,
Organismos Internacionales, etc.). Tradicionalmente el régimen de estos trabajadores era
más favorable que el de los trabajadores comunes. Sin embargo, cada vez más la
posición laboral de estos trabajadores fue equiparándose a la de los demás trabajadores
locales y en muchos caso, se volvió menos tutelada. Hoy la aplicación del derecho del
trabajo a los trabajadores locales de delegaciones diplomáticas, y de cuál debe ser el
régimen aplicable (el derecho local, el del país de la delegación diplomática o el que surge
del contrato) es un aspecto muy discutido a nivel teórico y de tribunales. Tradicionalmente
los
organismos internacionales y las embajadas se escudaban detrás de sus
inmunidades, pero la jurisprudencia de los últimos años –a nivel nacional e internacional–
ha ido derribando esa barrera y hoy los trabajadores locales de estas instituciones
reclaman con regularidad ante los tribunales del trabajo los derechos que correspondan al
trabajador común.
Otro punto en discusión es el derecho aplicable a las obras binacionales, que si
bien son expresión de la integración de los pueblos, originan problemas a nivel del
derecho laboral. ¿Deberá ser la ley de cada territorio, la que deberá regular las relaciones
de trabajo que en él se ejecutan o la ley del lugar de la contratación o aún deberá
establecerse un estatuto especial? El problema se plantea con especial fuerza en relación
al pago del salario y de los beneficios que lo acompañan: en efecto, si a igual tarea se
paga un idéntico salario en tipo de divisas y valor numérico, esa remuneración podrá tener
diferente valor real para el trabajador de un Estado (con moneda subvaluada) y el del otro
Estado (con moneda sobrevaluada); por otra parte si se pretendiera corregir esa
diferencia, pagando a los trabajadores según los valores habituales de cada Estado, se
estaría validando el hecho que personas que realizan una misma tarea a veces en lugares
comunes, perciban salarios diferentes.
Otra cuestión a destacar es que la integración económica de vasta áreas
geográficas ha intensificado el desarrollo de un nuevo tipo de emigración, mucho más
fluctuante que la tradicional. Este fenómeno se registra, por ejemplo, con gran intensidad
en las áreas regionales (Unión Europea, Mercosur, Nafta, etc.), donde las facilidades para
trabajar concedidas a los ciudadanos de los países miembros han favorecido diversos tipo
de migraciones temporarias (zafrales, fronterizos, etc.), sin resolver totalmente los
problemas jurídicos vinculados al trabajo.
También plantean problemas de derecho internacional del trabajo aquellos
trabajadores que, trabajando para una sola empresa, deben en función de su tarea viajar.
Casos típicos eran los del viajante internacional, los artistas, los transportistas, etc. A
estas
situaciones
se
han
ido
agregando
nuevas, que
derivan de
la
propia
internacionalización del capital financiero y de la producción, como los representantes de
bancos, los agentes que venden productos bursátiles, los auditores de compañías
internacionales, y finalmente los nuevos teletrabajadores que trabajan en un país
destinando el fruto de su trabajo a empresas instaladas en otros países.
También la globalización ha desarrollado particulares actividades que, aunque
pueden desarrollarse a nivel local, se ejercen en muchas ocasiones a través de los
Estados: es el caso de la gente de mar y de los trabajadores de aerolíneas, cuyo trabajo
no solo se ejecuta en diversos países, sino muchas veces para emple-adores con
“banderas” que no son ni del país del trabajador, ni del país del empleador.
3. Legislación uruguaya sobre el conflicto de leyes en el espacio
Como no es posible en esta exposición abarcar las soluciones que puedan brindar
normas bi y multinacionales a casos puntuales, nos referiremos a las soluciones de
nuestras normas nacionales en materia de conflicto de leyes en el espacio.
La primera cuestión es definir cuándo no encontramos ante una situación que
puede plantear este tipo de conflicto. Evidentemente para que ello ocurra, deberá existir
un elemento extranacional en determinado contrato laboral celebrado en el país o en el
exterior: a este elemento la doctrina llama “punto de conexión”. La lista de estos
elementos no es taxativa y a modo de ejemplo indicamos los principales: el lugar de
ejecución de la prestación, la nacionalidad o residencia del empleador, la nacionalidad o
residencia del trabajador, y el lugar de la celebración del contrato.
Ermida Uriarte analiza cuáles son los criterios aplicables a la solución de conflictos
espaciales de normas laborales, contestando lo siguiente: “No cabe duda que a esta
altura de los desarrollos doctrinarios prevalece la aplicación combinada de la norma del
lugar de ejecución del trabajo y de la norma más favorable al trabajador, criterios
impuestos por los caracteres y finalidades del derecho laboral y de sus instituciones (…)
Las mayores dificultades se plantean cuando la ley de ejecución es inaplicable –o de
dificultosa aplicación– dada la imposibilidad de determinar un único lugar de ejecución,
problema que se da en aquellas relaciones de trabajo que se desarrollan sucesivamente
en varios territorios nacionales o en aguas internacionales.
En estos casos, el principio protector revela su máxima utilidad como punto de
conexión y recibe el apoyo de la doctrina más recibida: se opta por aplicar la norma más
favorable al trabajador, entre las razonablemente aplicables”5.
El juslaboralista compatriota agrega: “la aplicación de los criterios de la norma del
lugar de ejecución combinada con la norma más favorable, llevaría, en lo fundamental a
aplicar los siguientes criterios cuando el conflicto de leyes se plantea respecto de una
empresa multinacional: a) tratándose de un trabajador sedentario, se aplica la ley de lugar
de ejecución; b) tratándose de un trabajador trasladado de un establecimiento a otro de la
empresa multinacional, el trabajador puede reivindicar los beneficios propios del nuevo
establecimiento, sin perjuicio de mantener las ventajas adquiridas en el anterior… En
todos los casos, el criterio de la aplicación de la norma más favorable jugará un rol
fundamental, impuesto por la naturaleza, principios y finalidad del derecho laboral. La
aplicación de este criterio recibe el mismo fundamento que el de la ley de ejecución. La
imperatividad de las normas laborales determinan la aplicación de la ley del lugar de
ejecución; pero esa misma imperatividad de las normas laborales, en cuanto se refiere a
los mínimos por ella edictados, justifica la aplicación de la norma más favorable, que
supere aquellos mínimos”6.
En el mismo sentido señala Nicoliello que “en las relaciones de trabajo, puede
ocurrir que el trabajador, que se desempeñaba en un Estado, sea enviado a cumplir
tareas en otro Estado, cambiando el lugar de ejecución. Esta mudanza da lugar a un
cambio en la legislación aplicable a la relación de trabajo, pero el trabajador conserva las
ventajas adquiridas. El traslado no significará, por consecuencia una modificación in pejus
de su condición laboral, y se continuará aplicando la legislación del anterior lugar de
trabajo, en la medida que le sea más favorable (…) El recurso de los derechos adquiridos,
en materia laboral, no necesita, pues, de una norma de DIP que expresamente los
reconozca. Se aplica una técnica específica de la disciplina laboral, emanada de los
principios, aplicable por vía integrativa: la regla de la condición más beneficiosa, también
denominada, por la doctrina francesa, de conservación de las ventajas adquiridas. La
estricta territorialidad debe ceder frente a los principios del Derecho del trabajo” 7.
En nuestro régimen jurídico no existen normas específicas para resolver los
conflictos internacionales de trabajo y/o la aplicación de las leyes en el espacio, motivo
por el cual deberá acudirse a las normas del ya citado “Apéndice del Título final del
Código Civil”. En especial importa el art. 2401, que expresa: “Son competentes para
conocer en los juicios a que dan lugar las relaciones jurídicas internacionales, los jueces
del Estado a cuya ley corresponde el conocimiento de tales relaciones”. Por lo tanto de
acuerdo a la norma del art. 2401, la jurisdicción internacionalmente competente se
determina en virtud de la “ley (nacional) aplicable” a la relación8.
El otro artículo del Apéndice, al que debe el intérprete remitirse, es el art. 2399 del
Código Civil, que expresa: “Los actos jurídicos se rigen, en cuanto a su existencia,
naturaleza, validez y efectos, por la ley del lugar de su cumplimiento, de conformidad, por
otra parte, con las reglas del interpretación contenidas en los artículos 34 a 38 inclusive
del Tratado de Derecho Civil de 1889”.
La jurisprudencia ha expresado desde larga data que “El apéndice del Código Civil
somete los actos jurídicos en general a la regulación establecida por los arts. 34 a 38 del
Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889, razón por la cual corresponde
determinar dentro de qué categoría de acto jurídico allí prevista corresponde subsumir la
relación (de trabajo)”. La misma “no puede ser catalogada dentro de los contratos sobre
cosa cierta y determinada o sobre cosas de género ni sobre cosas fungibles; sino que
debe ubicarse dentro de la categoría con que posee mayor afinidad, que es la de los
contratos de servicios y en ellos, en el literal c) del art. 34 (del Tratado de Montevideo de
1889) tanto porque el servicio no recae sobre cosa (literal a), ni se relaciona su eficacia
con algún lugar especial (literal b), cuanto porque en su actividad el barco afecta distintas
jurisdicciones nacionales según las aguas que atraviesan; aparte de que si bien el
contrato que sirve de fundamenta a la demandada dice que los servicios se prestarán en
el buque “X X”, se estipula a continuación “o cualquier otro buque, al cual el empleado sea
designado, transferido o enviado por el capitán y/o empleador”, ya de la propia Compañía
ya de Compañías Asociadas”9. “Corresponde entonces –prosigue la sentencia– regular la
prestación de servicios en estudio por la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de
la celebración del contrato (literal c), lo que plantea determinar que debe entenderse por
deudor. Sobre el punto la doctrina nacional unánimemente ha sostenido que cuando se
habla de deudor en la legislación en estudio, se hace referencia al deudor de la obligación
típica del contrato, esto es al obligado a prestar servicios (Conf.: Alfonsín, Régimen
Internacional de los Contrato, pp. 79 y 106). Por consiguiente, estando el deudor de la
obligación típica de la prestación de servicios domiciliado en el Uruguay, la aplicable es
nuestra legislación; y en mérito a lo dispuesto en el art. 2401 del Código Civil son
competentes nuestros Tribunales (Criterio Asser)”10.
Racciatti desarrolla el criterio Asser –conocido también como criterio objetivo
indirecto o del paralelismo–, que se expresa en la regla que son competentes los jueces
del Estado, cuya ley sea aplicable” La primera operación –expresa– es la determinación
de la ley aplicable, al caso; una vez determinada ésta, se concluye en que son
competentes los órganos judiciales de dicho estado. Así, solo se podrá conocer el tribunal
competente, una vez que se conozca cuál es el derecho aplicable”. Este criterio –
concluye– determina la competencia de los jueces laborales nacionales cuando la
legislación aplicable es la del domicilio del trabajador (deudor de la obligación típica del
contrato de trabajo)11.
4. Criterios para resolver los conflictos de leyes en el espacio
Finalmente, señalemos que ante la creciente conflictividad en la aplicación de la ley
en el espacio debido al aumento incesante de trasnacionalización de las relaciones de
trabajo, se advierte que van perfilándose principios y criterio propios de la disciplina
proyectados a la esfera global, no siempre coincidentes con las reglas tradicionales que
nos vienen del Derecho Internacional Privado.
Señalemos los principales:
El principio de la territorialidad. Es el principio rector en materia de derecho
internacional del trabajo. Se expresa diciendo que en aquellas situaciones susceptibles de
ser reguladas por leyes de distintos países, en principio se debe aplicar la norma del
territorio donde tiene lugar el cumplimiento de la obligación típica, es decir, la prestación
del trabajo. En otras palabras, la residencia laboral en el Estado es siempre un
presupuesto que justifica la aplicación de la legislación nacional. Ello se debe a que existe
multiplicidad de institutos (horarios, descansos, salarios, seguridad e higiene laboral, etc.)
que necesariamente deben regirse por la ley del lugar donde se trabaja, ya que de otro
modo sería imposible que la Administración del trabajo vigile su cumplimiento.
El principio protector. El principio protector –y las reglas de la norma más favorable
y las condiciones más beneficiosas– se va extendiendo al campo de las relaciones
laborales internacionales. Este principio se expresa en la regla que cuando a una relación
de trabajo es posible aplicar la legislación de dos o más Estados, se preferirá aquella más
beneficiosa para el trabajador.
El principio de la realidad. La discordancia entre las formas y las realidades se
presenta con particular frecuencia en las relaciones laborales con componentes
internacionales. En efecto las empresas trasnacionales generalmente asumen identidades
jurídicas distintas en los diversos países en que operan; pactan contratos que ocultan o
modifican la realidad, para eludir obligaciones laborales del país de origen o de
residencia; trabajadores que han prestado su actividad para una sola empresa
multinacional, ven fragmentado el vínculo a través de una pluralidad de contratos, etc. El
principio de la realidad permite en todos estos casos buscar la realidad subyacente a las
formas.
El principio de asimilación de territorios. Este principio se define expresando que la
residencia de un trabajador en un Estando distinto del de su país de origen, se
considerará como “residencia en su propio Estado”, a los efectos de la consecución de
determinados derechos o beneficios (antigüedad, seguridad social, etc.).
El principio de la acumulación de servicios. Se define afirmando que los períodos
en que el trabajador desempeñó sus tareas en un país pueden acumularse a los
cumplidos en otro u otros países, a los efectos de la generación de derechos frente al
empleador o frente a los organismos de seguridad social. Este principio es hoy aplicado
fundamentalmente en materia de seguridad social. Los tratados bi o multinacionales de
seguridad social generalmente permiten acumular los servicios prestados en diversos
Estados alcanzados por el tratado, y luego cada Estado paga las prestaciones
proporcionalmente al tiempo en que el trabajador prestó las tareas en su territorio
(principio pro rata tempore).
El principio de la nacionalidad. Se expresa diciendo que la ley del país del que es
nacional el trabajador –o el empleador en su caso– regulará en determinadas
circunstancia la actividad laboral de ese trabajador –o empleador– en el extranjero. Se
produce así una verdadera ultraterritorialidad de la ley que emigra al exterior junto al
trabajador o a la empresa. Este criterio no es usual en la legislación de los países
latinoamericanos, pero se ha aplicado en la Unión Europea (por ejemplo, la ley
portuguesa se aplica a las empresas portuguesas que trabajan con obreros de esa
nacionalidad en la realización de obras de vialidad en Alemania).
De todos estos criterios, los que son usualmente más aceptados en nuestro país,
especialmente por parte de la jurisprudencia, son los dos primeros. Ello implica que, si
una relación de trabajo se ha desarrollado mayormente en nuestro país o tiene un punto
de conexión fuerte con el mismo, lo habitual es que los jueces asuman competencia y
apliquen la normativa uruguaya.
NOTAS
1 PLA RODRIGUEZ, Américo. “Reflexiones sobre el derecho internacional del trabajo”, en rev. Derecho
Laboral, T. XVIII, Nº 100, Montevideo, Diciembre de 1975, p. 621 y ss.
2 Idem.
3 ERMIDA URIARTE, Oscar. Empresas Multinacionales y Derecho Laboral. AMF. Montevideo 1981, p. 161.
4 Esta definición pertenece a PLA RORIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, 2ª. Edic., Montevideo,
1979, T. 1, V. 1, p. 151 y ha sido recogida por ERMIDA URIARTE, Oscar, ob. cit., p. 107.
5 ERMIDA URIARTE, Oscar. Empresas multinacionales... ob. cit., p. 1 05 a 107.
6 Idem, p. 170 a 172.
7 NICOLIELLO, Ariel. “Alcances de la regla de la norma más favorable en la determinación de la ley aplicable y
la jurisdicción competente en el Derecho Internacional del trabajo” en Revista Judicatura Nº 40. FCU, pág. 337 y 343.
8 TAT 2º, Sent, Nº 178 de 07.12.1982, publicada en rev. Derecho Laboral, T. XXVI, Nº 131, Montevideo 1983,
p. 768.
9 Idem.
10 idem. Señalemos que esta Sentencia - como la misma lo reconoce - tuvo como “enjundioso” antecedente
doctrinario el trabajo de ERMIDA URIARTE, Oscar, “Derecho del trabajo internacional, contrato de ajuste y personería
laboral del empleador”, en la revista Derecho Laboral T. XXIV, 121, enero -marzo 1981, Montevideo, p. 91 y ss.
11 Racciatti, Octavio, “Conflicto de leyes y jurisdicciones en materia laboral”, en rev. Derecho Laboral. T. XXXV,
Nº 167, Montevideo 1992, pp. 627 a 629, donde el autor desarrolla un extenso comentario sobre el criterio Asser.
PARTE II. SUJETOS DEL DERECHO DEL
TRABAJO
Capítulo X. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Juan Raso Delgue
1. La historia de la OIT 1
1.1. Los orígenes
La OIT fue creada en 1919, como parte del Tratado de Versalles que terminó con la
Primera Guerra Mundial, y reflejó la convicción de que la justicia social es esencial para
alcanzar una paz universal y permanente.
Su Constitución fue elaborada entre enero y abril de 1919 por una Comisión del
Trabajo establecida por la Conferencia de Paz, que se reunió por primera vez en París y
luego en Versalles. La Comisión, presidida por Samuel Gompers, presidente de la
Federación Estadounidense del Trabajo (AFL), estaba compuesta por representantes de
nueve países: Bélgica, Cuba, Checoslovaquia, Francia, Italia, Japón, Polonia, Reino
Unido y Estados Unidos. El resultado fue una organización tripartita, la única en su género
con representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores en sus órganos ejecutivos.
La Constitución contenía ideas ya experimentadas en la Asociación Internacional
para la Protección Internacional de los Trabajadores, fundada en Basilea en 1901. Las
acciones en favor de una organización internacional que enfrentara temas laborales se
iniciaron en el siglo XIX, y fueron lideradas por dos empresarios, Robert Owen (17711853) de Gales y Daniel Legrand (1783-1859) de Francia.
La fuerza que impulsó la creación de la OIT fue provocada por consideraciones
sobre seguridad, humanitarias, políticas y económicas. Al sintetizarlas, el Preámbulo de la
Constitución de la OIT dice que las Altas Partes Contratantes estaban “movidas por
sentimientos de justicia y humanidad así como por el deseo de asegurar la paz
permanente en el mundo...”.
Había un verdadero reconocimiento a la importancia de la justicia social para el
logro de la paz, en contraste con un pasado de explotación de los trabajadores en los
países industrializados de ese momento. Había también una comprensión cada vez
mayor de la interdependencia económica del mundo y de la necesidad de cooperación
para obtener igualdad en las condiciones de trabajo en los países que competían por
mercados. El Preámbulo, al refejar estas ideas establecía:
1. Considerando que la paz universal y permanente sólo puede basarse en la
justicia social;
2. Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de
injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento
causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando que
es urgente mejorar dichas condiciones;
3. Considerando que si cualquier nación no adoptare un régimen de trabajo
realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras
naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países.
Las áreas que enumera el Preámbulo continúan vigentes; por ejemplo:
1. Reglamentación de las horas de trabajo, incluyendo la duración máxima de la
jornada de trabajo y la semana;
2. Reglamentación de la contratación de mano de obra, la prevención del
desempleo y el suministro de un salario digno;
3. Protección del trabajador contra enfermedades o accidentes como consecuencia
de su trabajo;
4. Protección de niños, jóvenes y mujeres.
5. Pensión de vejez e invalidez, protección de los intereses de los trabajadores
ocupados en el extranjero;
6. Reconocimiento del principio de igualdad de retribución en igualdad de
condiciones;
7. Reconocimiento del principio de libertad sindical;
8. Organización de la enseñanza profesional y técnica, y otras medidas similares.
1.2. El inicio
La OIT ha realizado aportes importantes al mundo del trabajo desde sus primeros
días. La primera Conferencia Internacional del Trabajo en Washington en octubre de 1919
adoptó seis Convenios Internacionales del Trabajo, que se referían a las horas de trabajo
en la industria, desempleo, protección de la maternidad, trabajo nocturno de las mujeres,
edad mínima y trabajo nocturno de los menores en la industria.
La OIT estableció su sede en Ginebra en el verano de 1920 con el francés Albert
Thomas como primer Presidente de la Oficina Internacional del Trabajo, que es la
secretaría permanente de la Organización. Con gran ímpetu impulsó la adopción de 16
Convenios Internacionales del Trabajo y 18 Recomendaciones en menos de dos años.
Este primer fervor pronto fue moderado, porque algunos gobiernos pensaban que
había demasiados Convenios, el presupuesto era excesivo y los informes muy críticos.
Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia, bajo presión del Gobierno de Francia,
declaró que el ámbito de acción de la OIT se extendía también a la reglamentación de las
condiciones de trabajo del sector agrícola.
En 1925 fue creado un Comité de Expertos como sistema de supervisión de la
aplicación de las normas de la OIT. El Comité, que aún existe, está compuesto por juristas
independientes responsables del análisis de los informes de los gobiernos y de presentar
cada año a la Conferencia sus propios informes.
1.3. La depresión y la guerra
El británico Harold Butler, sucesor de Albert Thomas desde 1932, tuvo que
enfrentar la Gran Depresión y su consecuencia de desempleo masivo. Al darse cuenta de
que para abordar temas laborales necesitaba también de la cooperación internacional,
Estados Unidos se convirtió en Miembro de la OIT en 1934, aunque continuaba fuera de
la Sociedad de las Naciones.
El estadounidense John Winant asumió el cargo en 1939 cuando la Segunda
Guerra Mundial era inminente. Por motivos de seguridad trasladó la sede de la OIT en
forma temporal a Montreal, Canadá, en mayo de 1940. En 1941 cuando fue nombrado
embajador de EE.UU. en Gran Bretaña dejó la Organización.
Su sucesor, el irlandés Edward Phelan, había ayudado a escribir la Constitución de
1919 y desempeñó otra vez un papel importante durante la reunión de Filadelfia de la
Conferencia Internacional del Trabajo realizada en medio de la Segunda Guerra Mundial,
en la cual participaron representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores de 41
países. Los delegados aprobaron la Declaración de Filadelfia, incorporada a la
Constitución, que constituye aún una Carta de los propósitos y objetivos de la OIT. En
1946, la OIT se convirtió en una agencia especializada de la recién creada Organización
de las Naciones Unidas. En 1948, todavía bajo la dirección de Phelan, la Conferencia
Internacional del Trabajo adoptó el Convenio No. 87 sobre la libertad sindical y la
protección del derecho de sindicación.
1.4. Los años de la post guerra
El estadounidense David Morse fue Director General entre 1948 y 1970, período
durante el cual se duplicó el número de países miembros. La Organización asumió su
carácter universal, los países industrializados pasaron a ser una minoría ante los países
en desarrollo, el presupuesto creció cinco veces y el número de funcionarios se
cuadruplicó. La OIT creó el Instituto Internacional de Estudios Laborales con sede en
Ginebra en 1960 y el Centro Internacional de Formación en Turín en 1965. La
Organización ganó el Premio Nobel de la Paz en su 50 aniversario en 1969.
Entre 1970 y 1973, con el británico Wilfred Jenks como Director General, la OIT
avanzó en el desarrollo de normas y de mecanismos para la supervisión de su aplicación,
en particular en la promoción de la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación.
Su sucesor, el francés Francis Blanchard, extendió la cooperación técnica de la OIT
con países en desarrollo y logró evitar el deterioro la Organización pese a la pérdida de un
cuarto de su presupuesto tras el retiro de EE.UU. desde 1977 hasta 1980. La OIT
desempeñó también un papel importante en la emancipación de Polonia de la dictadura,
al darle su apoyo total a la legitimación del sindicato Solidarnosc basándose en el respeto
del Convenio No. 87 sobre libertad sindical, que Polonia había ratificado en 1957.
Michel Hansenne de Bélgica asumió el cargo en 1989 y condujo la OIT después del
fin de la Guerra Fría. Puso énfasis en la importancia de colocar la justicia social al centro
de las políticas económicas y sociales internacionales. También orientó a la OIT hacia una
decentralización, con mayores actividades y recursos fuera de la sede de Ginebra.
El 4 de marzo 1999 el chileno Juan Somavia asumió el cargo de Director General.
Somavia ha planteado la importancia de convertir el Trabajo Decente en un objetivo
estratégico internacional y de promover una globalización justa. También ha destacado el
trabajo como un instrumento para la superación de la pobreza y el papel de la OIT en el
logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, que incluyen la reducción de la pobreza a
la mitad para 2015.
2. La estructura de la OIT 2
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es la única agencia de las
Naciones Unidas cuyos mandantes son representantes de gobiernos, empleadores y
trabajadores. Esta estructura tripartita hace de la OIT un foro singular en el cual los
gobiernos y los interlocutores sociales de la economía de sus 183 Estados Miembros
pueden libre y abiertamente confrontar experiencias y comparar políticas nacionales.
Un aspecto esencial en las actividades de la OIT es la importancia de la
cooperación entre gobiernos y organizaciones de trabajadores y empleadores en la
promoción del progreso social y económico.
El objetivo de la OIT es responder a las necesidades de los hombres y mujeres
trabajadores al reunir a gobiernos, empleadores y trabajadores para establecer normas
del trabajo, desarrollar políticas y concebir programas. La estructura de la OIT, en la cual
trabajadores y empleadores tienen el mismo derecho a voto que los gobiernos en sus
deliberaciones, es una muestra del diálogo social en acción. De esta manera se garantiza
que las opiniones de los interlocutores sociales queden fielmente reflejadas en las normas
laborales, políticas y programas de la OIT.
La OIT fomenta el tripartismo dentro de sus mandantes y Estados miembros, al
promover el diálogo social entre las organizaciones sindicales y de empleadores en la
formulación –y cuando es pertinente– en la aplicación de las políticas nacionales en el
ámbito social y económico, así como respecto a muchas otras cuestiones.
La OIT realiza su trabajo a través de tres órganos fundamentales (la Conferencia
Internacional del Trabajo, el Consejo de Administración y la Oficina), los cuales cuentan
con representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores.
El Consejo de Administración y la Oficina son asistidos en su labor por comisiones
tripartitas que se ocupan de los principales sectores económicos. Además reciben apoyo
de los comités de expertos en materia de formación profesional, desarrollo de la
capacidad administrativa, seguridad y salud en el trabajo, relaciones laborales, educación
de los trabajadores y problemas específicos que afectan a las mujeres y a los jóvenes
trabajadores.
La OIT organiza periódicamente reuniones regionales de los Estados miembros
con el fin de analizar los asuntos que revisten especial interés para las respectivas
regiones.
Sus principales organismos son la Conferencia Internacional del Trabajo, el
Consejos de Administración y la Oficina. La preside un Director General.
2.1. La Conferencia Internacional del Trabajo
La Conferencia Internacional del Trabajo, que se reúne una vez al año, establece
las normas internacionales del trabajo y define las políticas generales de la Organización.
La Conferencia, que con frecuencia es denominada el parlamento internacional del
trabajo, es también un foro para la discusión de cuestiones sociales y laborales
fundamentales.
2.2. El Consejo de Administración
El Consejo de Administración es el órgano ejecutivo de la Oficina Internacional del
Trabajo y se reúne tres veces al año en Ginebra. Toma decisiones sobre la política de la
OIT y establece el programa y el presupuesto, que después es sometido a la Conferencia
para su adopción.
2.3. La Oficina
La Oficina Internacional del Trabajo en Ginebra es la secretaría permanente de la
Organización Internacional del Trabajo, su sede operativa, centro de investigación y casa
editora. La administración y la gestión se hallan descentralizadas en oficinas regionales,
de zona y de correspondencia en más de 40 países bajo la dirección de un Director
General.
2.4. El Director General
Cada cinco años el Consejo de Administración elige un nuevo Director General.
Sujeto a las instrucciones del Consejo de Administración, él/ella es responsable del
comportamiento eficaz de la Oficina Internacional del Trabajo y de cualquier otra tarea
que le pueda ser asignada. El Director General puede ser reelecto sin límite de veces.
3. Los instrumentos normativos de la OIT. Los convenios y las
recomendaciones
Las principales normas internacionales que aprueba la Conferencia Internacional
del Trabajo son los Convenios y las Recomendaciones. Dichos documentos son así
determinados por el art. 19 de la Constitución de la OIT:
3.1. Convenios y Recomendaciones. Decisiones de la Conferencia
Cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción de proposiciones
relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar si dichas proposiciones
han de revestir la forma: a) de un convenio internacional, o b) de una recomendación, si la
cuestión tratada, o uno de sus aspectos, no se prestare en ese momento para la adopción
de un convenio.
3.2. Mayoría necesaria
En ambos casos, para que la Conferencia adopte en votación final el convenio o la
recomendación será necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los
delegados presentes.
3.3. Modificaciones para adaptarse a las condiciones locales
Al elaborar cualquier convenio o recomendación de aplicación general, la
Conferencia deberá tener en cuenta aquellos países donde el clima, el desarrollo
incompleto de la organización industrial u otras circunstancias particulares hagan
esencialmente diferentes las condiciones de trabajo, y deberá proponer las modificaciones
que considere necesarias de acuerdo con las condiciones peculiares de dichos países.
3.5. Textos auténticos
El Presidente de la Conferencia y el Director General autenticarán, con sus firmas,
dos copias del convenio o de la recomendación. De estas copias, una se depositará en
los archivos de la Oficina Internacional del Trabajo y la otra se enviará al Secretario
General de las Naciones Unidas. El Director General remitirá una copia certificada del
convenio o de la recomendación a cada uno de los Miembros.
3.6. Obligaciones de los Miembros en cuanto a los convenios
En el caso de un convenio:
a) el convenio se comunicará a todos los Miembros para su ratificación;
b) cada uno de los Miembros se obliga a someter el convenio, en el término de un
año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia (o, cuando por circunstancias
excepcionales no pueda hacerse en el término de un año, tan pronto sea posible, pero
nunca más de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la Conferencia), a la
autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al efecto de que le den forma de ley
o adopten otras medidas;
c) los Miembros informarán al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter el
convenio a la autoridad o autoridades competentes, comunicándole, al mismo tiempo, los
datos relativos a la autoridad o autoridades consideradas competentes y a las medidas
por ellas adoptadas;
d) si el Miembro obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a
quienes competa el asunto, comunicará la ratificación formal del convenio al Director
General y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de
dicho convenio;
e) si el Miembro no obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a
quienes competa el asunto, no recaerá sobre dicho Miembro ninguna otra obligación, a
excepción de la de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo,
con la frecuencia que fije el Consejo de Administración, sobre el estado de su legislación y
la práctica en lo que respecta a los asuntos tratados en el convenio, precisando en qué
medida se ha puesto o se propone poner en ejecución cualquiera de las disposiciones del
convenio, por vía legislativa o administrativa, por medio de contratos colectivos, o de otro
modo, e indicando las dificultades que impiden o retrasan la ratificación de dicho
convenio.
3.7. Obligaciones de los Miembros en cuanto a las recomendaciones
En el caso de una recomendación:
a) la recomendación se comunicará a todos los Miembros para su examen, a fin de
ponerla en ejecución por medio de la legislación nacional o de otro modo;
b) cada uno de los Miembros se obliga a someter la recomendación, en el término
de un año a partir de la clausura de la reunión de la Conferencia (o, cuando por
circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el término de un año, tan pronto sea
posible, pero nunca más de dieciocho meses después de clausurada la reunión de la
Conferencia), a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al efecto de que
le den forma de ley o adopten otras medidas;
c) los Miembros informarán al Director General de la Oficina Internacional del
Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter la
recomendación a la autoridad o autoridades competentes, comunicándole, al mismo
tiempo, los datos relativos a la autoridad o autoridades consideradas competentes y las
medidas por ellas adoptadas;
d) salvo la obligación de someter la recomendación a la autoridad o autoridades
competentes, no recaerá sobre los Miembros ninguna otra obligación, a excepción de la
de informar al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia
que fije el Consejo de Administración, sobre el estado de su legislación y la práctica en lo
que respecta a los asuntos tratados en la recomendación, precisando en qué medida se
han puesto o se propone poner en ejecución las disposiciones de la recomendación, y las
modificaciones que se considere o pueda considerarse necesario hacer a estas
disposiciones para adoptarlas o aplicarlas.
En el caso de un Estado federal, se aplicarán las siguientes disposiciones:
a) respecto a los convenios y recomendaciones que el gobierno federal considere
apropiados de acuerdo con su sistema constitucional para la adopción de medidas en el
ámbito federal, las obligaciones del Estado federal serán las mismas que las de los
Miembros que no sean Estados federales;
b) respecto a los convenios y recomendaciones que el gobierno federal considere
más apropiados, total o parcialmente, de acuerdo con su sistema constitucional, para la
adopción de medidas por parte de los Estados, provincias o cantones constitutivos que
por parte del Estado federal, el gobierno federal:
i) adoptará, de acuerdo con su constitución o las constituciones de los Estados,
provincias o cantones interesados, medidas efectivas para someter tales convenios y
recomendaciones, a más tardar dieciocho meses después de clausurada la reunión de la
Conferencia a las autoridades federales, estatales, provinciales o cantonales apropiadas,
al efecto de que les den forma de ley o adopten otras medidas;
ii) adoptará medidas, condicionadas al acuerdo de los gobiernos de los Estados,
provincias o cantones interesados, para celebrar consultas periódicas entre las
autoridades federales y las de los Estados, provincias o cantones interesados, a fin de
promover dentro del Estado federal, medidas coordinadas para poner en ejecución las
disposiciones de tales convenios y recomendaciones;
iii) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo sobre las
medidas adoptadas de acuerdo con este artículo para someter tales convenios y
recomendaciones a las autoridades federales, estatales, provinciales o cantonales
apropiadas comunicándole al mismo tiempo los datos relativos a las autoridades
consideradas apropiadas y a las medidas por ellas adoptadas;
iv) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo respecto a
cada uno de esos convenios que no haya ratificado, con la frecuencia que fije el Consejo
de Administración, sobre el estado de la legislación y la práctica de la federación y sus
Estados, provincias o cantones constitutivos, precisando en qué medida se ha puesto o se
propone poner en ejecución cualquiera de las disposiciones del convenio, por vía
legislativa o administrativa, por medio de contratos colectivos, o de otro modo;
v) informará al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo respecto a
cada una de esas recomendaciones.
4. La aplicación y promoción de las normas 3
Las normas internacionales del trabajo están respaldadas por un sistema de control
que es único en el ámbito internacional y que contribuye a garantizar que los países
apliquen los convenios que ratifican. La OIT examina regularmente la aplicación de las
normas en los Estados Miembros y señala áreas en las que se podría mejorar su
aplicación. Si existe algún problema en la aplicación de las normas, la OIT se dirige a
asistir a los países, a través del diálogo social y de la asistencia técnica
La OIT ha creado diversos mecanismos de control que permiten hacer un
seguimiento
de
las
medidas
adoptadas para hacer efectivos los convenios y
recomendaciones por ley y en la práctica, tras su aprobación por la Conferencia
Internacional del Trabajo y su ratificación por los Estados.
4.1. Mecanismos de control
Existen dos tipos de mecanismos de control:
1. Sistema de control periódico: prevé el examen de las memorias que presentan
periódicamente los Estados Miembros sobre las medidas que han adoptado para poner
en ejecución los convenios a los cuales se han adherido
2. Procedimientos especiales: incluyen un procedimiento de reclamaciones y un
procedimiento de quejas de aplicación general, así como un procedimiento especial en
materia de libertad sindical
4.2. Mecanismo de control periódico de la aplicación de las normas
El mecanismo de control periódico se basa en el examen de las memorias sobre la
aplicación por ley y en la práctica que los Estados Miembros envían, así como en las
observaciones a ese respecto remitidas por las organizaciones de trabajadores y de
empleadores. Dos órganos de la OIT llevan a cabo dicho examen:
1) la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones
En 1926, se creó la Comisión de Expertos, con el fin de examinar el creciente
número de memorias de los gobiernos sobre los convenios ratificados. Actualmente, está
compuesta por 20 juristas eminentes, nombrados por el Consejo de Administración por
periodos de tres años. Los Expertos proceden de diferentes regiones geográficas y de
diferentes sistemas jurídicos y culturas. El cometido de la Comisión de Expertos es la
realización de una evaluación técnica imparcial del estado de la aplicación de las normas
internacionales del trabajo.
2) la Comisión tripartita de Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la
Conferencia Internacional del Trabajo.
El informe anual de la Comisión de Expertos, que generalmente se adopta en
diciembre, se presenta a la siguiente Conferencia Internacional del Trabajo, en el mes de
junio, donde es examinado por la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia.
Esta Comisión, que es permanente, está compuesta por delegados de los gobiernos, de
los empleadores y de los trabajadores. Analiza el Informe en un marco tripartito y
selecciona del mismo diversos comentarios que serán objeto de debate.
4.3. Procedimientos especiales
A diferencia del mecanismo de control periódico, los tres procedimientos
enumerados a continuación se basan en la presentación de una reclamación o de una
queja:
1) procedimiento de reclamación con respecto a la aplicación de convenios
ratificados;
2) procedimiento de queja con respecto a la aplicación de convenios ratificados;
3) procedimiento especial de queja por violación de la libertad sindical: Comité de
Libertad Sindical.
5. La Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo (1998)
Esta Declaración –aprobada en Ginebra por la Conferencia Internacional del
Trabajo el 19 de junio de 1998, por impulso del Director Juan Somavía4– es uno de los
textos más importantes de la OIT y tiene como principal objetivo mínimo la ratificación y
aplicación efectiva de los 7 Convenios Internacionales del Trabajo considerados
fundamentales: libertad sindical y negociación colectiva (núms. 87 y 98), trabajo forzoso
(núms. 29 y 105), lucha contra la discriminación (núms. 100 y 111) y edad mínima (núm.
138).
La parte central de la Declación expresa:
“Premisas (........),
La Conferencia Internacional del Trabajo,
1. Recuerda:
a) que al incorporarse libremente a la OIT, todos los Miembros han aceptado los
principios y derechos enunciados en su Constitución y en la Declaración de Filadelfia, y se
han comprometido a esforzarse por lograr los objetivos generales de la Organización en
toda la medida de sus posibilidades y atendiendo a sus condiciones específicas;
b) que esos principios y derechos han sido expresados y desarrollados en forma de
derechos y obligaciones específicos en convenios que han sido reconocidos como
fundamentales dentro y fuera de la Organización.
2. Declara que todos los Miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios
aludidos, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización
de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución,
los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios,
es decir:
a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del
derecho de negociación colectiva;
b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y
d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
3. Reconoce la obligación de la Organización de ayudar a sus Miembros, en
respuesta a las necesidades que hayan establecido y expresado, a alcanzar esos
objetivos haciendo pleno uso de sus recursos constitucionales, de funcionamiento y
presupuestarios, incluida la movilización de recursos y apoyo externos, así como
alentando a otras organizaciones internacionales con las que la OIT ha establecido
relaciones, de conformidad con el artículo 12 de su Constitución, a respaldar esos
esfuerzos:
a) ofreciendo cooperación técnica y servicios de asesoramiento destinados a
promover la ratificación y aplicación de los convenios fundamentales;
b) asistiendo a los Miembros que todavía no están en condiciones de ratificar todos
o algunos de esos convenios en sus esfuerzos por respetar, promover y hacer realidad los
principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios; y
c) ayudando a los Miembros en sus esfuerzos por crear un entorno favorable de
desarrollo económico y social.
4. Decide que, para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá
en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las
modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la
Declaración.
5. Subraya que las normas del trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales
proteccionistas y que nada en la presente Declaración y su seguimiento podrá invocarse
ni utilizarse de otro modo con dichos fines; además, no debería en modo alguno ponerse
en cuestión la ventaja comparativa de cualquier país sobre la base de la presente
Declaración y su seguimiento”.
6. Uruguay y la OIT
Nuestro país se coloca entre aquellos que han ratificado un mayor número de
Convenios colectivos.
El 5 de abril de 1933 se promulgó el Decreto-Ley Nº 8.950 por el que se aprobaron
en forma
general y sin especiales fundamentaciones los siguientes Convenios
Internacionales del Trabajo:
1. Convenio sobre la limitación a ocho horas por día y a cuarenta y ocho horas por
semana en los establecimientos industriales, 1919;
2. Convenio sobre la desocupación, 1919, (denunciado el 11.11.1982);
3. Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919, (denunciado el
17.10.1955);
4. Convenio sobre el trabajo nocturno de las mujeres, 1919, (denunciado el
17.10.1955);
5. Convenio sobre la edad mínima en la industria, 1919, (denunciado el
17.10.1955);
6. Convenio sobre trabajo nocturno de los menores en la industria, 1919,
(denunciado el 17.10.1955);
7. Convenio sobre edad mínima en el trabajo marítimo, 1920, (denunciado el
17.10.1955);
8. Convenio sobre la indemnización por interrupción del trabajo en caso de pérdida
por naufragio, 1920;
9. Convenio sobre la colocación de los marinos, 1920;
10. Convenio sobre el mínimo de edad de admisión de los niños en los trabajos
agrícolas, 1921, (denunciado el 2.6.1977);
11. Convenio sobre los derechos de asociación y de coalición de los trabajadores
agrícolas, 1921;
12. Convenio sobre la reparación de accidentes del trabajo en la agricultura, 1921,
(denunciado el 28.7.1978);
13. Convenio sobre el empleo de la cerusa en la pintura, 1921;
14. Convenio sobre la aplicación del descanso semanal en los establecimientos
industriales, 1921;
15. Convenio sobre el mínimo de edad de admisión de los jóvenes para el trabajo
en calidad de pañoleros o fogoneros, 1921, (denunciado el 2.6.1977);
16. Convenio sobre el examen médico obligatorio de los niños y de los jóvenes
empleados a bordo de los buques, 1921;
17. Convenio sobre la reparación de los accidentes del trabajo (denunciado el
28.7.1978), 1925;
18. Convenio sobre la reparación por las enfermedades profesionales, 1925
(denunciado el 17.10.1955);
19. Convenio sobre la igualdad de tratamiento a los trabajadores extranjeros y
nacionales en materia de reparación por accidentes del trabajo, 1925;
20. Convenio sobre el trabajo nocturno en las panaderías, 1925, (denunciado el
26.5.1978);
21. Convenio sobre la simplificación de la inspección de los emigrantes a bordo de
los navíos, 1926;
22. Convenio sobre el enrolamiento de la gente de mar, 1926;
23. Convenio sobre la repatriación de la gente de mar, 1926;
24. Convenio sobre el seguro de enfermedades de los obreros en la industria, en el
comercio y en el servicio doméstico, 1927, (denunciado el 28.7.1978);
25. Convenio sobre el seguro de enfermedades para los trabajadores agrícolas,
1927 (denunciado el 28.7.1978);
26. Convenio sobre la institución de métodos para fijar los salarios mínimos, 1928;
27. Convenio sobre la indicación de los pesos correspondientes a los grandes
bultos transportados por barcos, 1929;
29. Convenio sobre trabajo forzoso y obligatorio, 1930, que no fue ratificado por el
Decreto-Ley Nº 8.950, sino posteriormente por Ley Nº 16.643 de 08.12.1994;
30. Convenio sobre la reglamentación de la duración del trabajo en el comercio y
en las oficinas, 1930;
32. Convenio sobre la protección contra accidentes de los trabajadores ocupados
en la carga y descarga de los buques (revisado), 1932;
33. Convenio sobre la edad de admisión de los niños a los trabajos no industriales,
1932, (denunciado el 18.3.1954).
Posteriormente por Ley Nº 12.030 de 27.11.1953 se aprueban en bloque los
siguientes convenios:
42. Convenio
sobre
la
reparación de enfermedades profesionales, 1934,
(denunciado el 28.6.1973);
43. Convenio sobre las horas de trabajo en las fábricas automáticas de vidrio,
1934;
45. Sobre el empleo de mujeres en trabajos subterráneos en las minas de todas
clases, 1935, (denunciado el 26.5.1978);
52. Sobre vacaciones anuales pagadas, 1936, (denunciado el 2.6.1977);
54. Convenio sobre las vacaciones anuales pagadas a los marinos, 1936;
58. Convenio sobre la edad mínima de admisión de los niños al trabajo marítimo,
1936, (denunciado el 2.6.1977);
59. Convenio sobre la edad de admisión de los niños en los trabajos industriales,
1937, (denunciado el 2.6.1977);
60. Convenio sobre la edad de admisión de los niños en los trabajos no
industriales, 1937, (denunciado el 2.6.1977);
62. Convenio sobre los preceptos de seguridad en la industria de la edificación,
1937, (denunciado el 25.5.2005);
63. Convenio sobre la estadística de los salarios y de las horas de trabajo en las
principales industrias mineras y manufactureras, incluidas la edificación, y en la
agricultura, 1938;
67. Convenio sobre la reglamentación de la duración del trabajo y de los descansos
de los conductores (y de sus ayudantes) de vehículos utilizados en transporte por
carretera, 1939, (denunciado el 19.6.1989);
73. Convenio sobre el examen médico de los marinos, 1946;
77. Convenio sobre el examen médico de aptitud para el empleo de niños y
adolescentes en la industria, 1946;
78. Convenio sobre el examen médico de aptitud para el empleo de niños y
adolescentes en trabajos no industriales, 1946;
79. Convenio sobre la limitación del trabajo nocturno de niños y adolescentes en
trabajos no industriales, 1946;
80. Convenio sobre la revisión parcial de los Convenios adoptados por la
Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, en sus primeras 28
reuniones, 1946;
81. Convenio sobre la Inspección del Trabajo, 1947;
87. Convenio sobre la libertad sindical y a la protección del derecho sindical, 1948;
89. Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de las mujeres, 1948,
(denunciado el 25.2.1982);
90. Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno de los niños en la industria, 1948;
93. Convenio (revisado) sobre salarios, duración del trabajo a bordo y dotación,
1949;
94. Convenio sobre las cláusulas de trabajo en los contratos celebrados por las
autoridades públicas, 1949;
95. Convenio sobre la protección del salario, 1949;
96. Convenio (revisado) sobre las agencias retribuidas de colocación, 1949,
(denunciado el 14.6.2004);
97. Convenio (revisado) sobre la contratación, colocación y condiciones de trabajo
en los trabajadores migrantes, 1949;
98. Convenio sobre la aplicación de los principios del derecho de organización y de
negociación colectiva, 1949;
99. Convenio sobre los métodos para la fijación de salarios mínimos en la
agricultura, 1951;
101. Convenio sobre las vacaciones pagadas en la agricultura (denunciado el
2.6.19, 1951); y
103. Convenio (revisado) sobre la protección de la maternidad, 1952.
Luego de las ratificaciones aprobadas por la Ley Nº 12.030, nuestro país no
ratificará convenios internacionales del trabajo por un extenso período y en lo sucesivo las
ratificaciones serán –salvo excepciones– individuales y no en bloque.
Los convenios ratificados con posterioridad a la Ley Nº 12.030 son los siguientes:
102. Convenio sobre la seguridad social, 1952, ratificado por Ley Nº 16.609 de
02.10.2009.
105. Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957, ratificado por Ley Nº
13.657 de 16.05.1968;
106. Convenio sobre el descanso semanal, 1957, ratificado por Decreto-Ley Nº
14.111 de 30.04.1973
108. Convenio sobre los documentos de identidad de la gente de mar, 1958,
ratificado por Decreto-Ley Nº 14.112 de 30.04.1973;
110. Convenio sobre las plantaciones, 1958, ratificado por Decreto-Ley Nº 14.113
de 30.04.1973;
111. Convenio sobre la discriminación en el empleo y la ocupación, 1958, ratificado
por Ley Nº 16.063 de 06.10.1989;
112. Convenio sobre la edad mínima de los pescadores, 1959, ratificado por
Decreto-Ley Nº 14.114 de 30.04.1973;
113. Convenio sobre el examen médico de los pescadores, 1959, ratificado por
Decreto-Ley Nº 14.111 de 30.04.1973;
114. Convenio sobre el contrato de enrolamiento de los pescadores, 1959,
ratificado por Decreto-Ley Nº 14.111 de 30.04.1973;
115. Convenio sobre la protección contra las radiaciones, 1960, ratificado por
Decreto-Ley Nº 15.325 de 30.09.1982;
116. Convenio sobre las revisión de los convenios de las primeras 32 reuniones,
1961, ratificado por Decreto-Ley Nº 14.115 de 30.04.1973;
118. Convenio sobre igualdad de trato en materia de seguridad social, 1962,
ratificado por Decreto-Ley Nº 14.790 de 01.06.1978. Este decreto volvió a ratificarse por
Decreto-Ley Nº 15.363 de 30.12.1982, cumpliendo con el requisito de aceptar
expresamente las obligaciones impuestas por el Convenio en materia de asistencia
médica, prestaciones de enfermedad, prestaciones de maternidad, prestaciones en caso
de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, prestaciones de desempleo y
prestaciones familiares;
119. Convenio sobre la protección de la maquinaria, 1963, ratificado por DecretoLey Nº 14.565 de 30.08.1976;
120. Convenio sobre la higiene en comercio y oficinas, 1964, ratificado por Ley Nº
16.643 de 08.12.1994;
121. Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, 1964, ratificado por Decreto-Ley Nº 14.116 de 30.04.1973;
122. Convenio sobre la política del empleo, 1964, ratificado por Decreto-Ley Nº
14.566 de 30.08.1976;
128. Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967,
ratificado por Decreto-Ley Nº 14.117 de 30.04.1973;
129. Convenio sobre la inspección del trabajo en la agricultura, 1969, ratificado por
Decreto-Ley Nº 14.118 de 30.04.1973;
130. Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad,
1969, ratificado por Decreto-Ley 14.119 de 30.04.1973;
131. Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970, ratificado por DecretoLey Nº 14.567 de 30.08.1976;
132. Convenio sobre las vacaciones pagas (revisado), 1970, ratificado por DecretoLey Nº 14.568 de 30.08.1976;
133. Convenio sobre el alojamiento de la tripulación, 1970, ratificado por DecretoLey Nº 14.569 de 30.08.1976;
134. Convenio sobre la prevención de accidentes de la gente de mar, 1970,
ratificado por Decreto-Ley Nº 14.561 de 23.08.1976;
136. Convenio sobre el benceno, 1971, ratificado por Decreto-Ley Nº 14.567 de
30.08.1976;
137. Convenio sobre el trabajo portuario, 1973, ratificado por Decreto-Ley Nº
14.984 de 24.12.1979;
138. Convenio sobre la edad mínima de admisión al empleo, 1973, ratificado por
Decreto-Ley Nº 14.567 de 30.08.1976;
139. Convenio sobre el cáncer profesional, 1974, ratificado por Decreto-Ley Nº
14.976 de 14.12.1979
141. Convenio sobre las organizaciones de trabajadores rurales, 1975, ratificado
por Ley Nº 16.039 de 08.05.1989;
144. Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo),
1976, ratificado por Ley Nº 15.857 de 25.03.1987;
148. Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y
vibraciones), 1977, ratificado por Ley Nº 15.965 de 28.06.1988;
149. Convenio sobre el personal de enfermería, 1977, ratificado por Decreto-Ley Nº
14.906 de 02.07.1979;
150. Convenio sobre la administración del trabajo, 1978, ratificado por Ley Nº
16.039 de 08.05.1989;
151. Convenio sobre las relaciones de trabajo en la administración pública, 1978,
ratificado por Ley Nº 16.039 de 08.05.1989;
153. Convenio sobre duración del trabajo y períodos de descanso en el transporte
por carretera, 1979, ratificado por Ley Nº 16.039 de 08.05.1989;
154. Convenio sobre la negociación colectiva, 1981, ratificado por Ley Nº 16.039 de
08.05.1989;
155. Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981, ratificado por Ley
Nº 15.965 de 28.06.1988;
156. Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981,
ratificado por Ley Nº 16.039 de 08.05.1989;
159. Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas inválidas),
1983, ratificado por Ley Nº 15.878 de 12.08.1987;
161. Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985, ratificado por Ley Nº
15.965 de 28.06.1988;
162. Convenio sobre el asbesto, 1986, ratificado por Ley Nº 16.643 de 08.12.1994;
167. Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988, ratificado por Ley
Nº 17.584 de 14.12.2002;
172. Convenio sobre las condiciones de trabajo en hoteles y restaurantes, 1991,
ratificado por Ley Nº 16.644 de 09.12.1994;
181. Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997, ratificado por Ley Nº
17.692 de 26.09.2003;
182. Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999, ratificado por Ley
Nº 17.298 de 15.03.2001;
184. Convenio sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001, ratificado por
Ley Nº 17.828 de 15.09.2004.
NOTAS
1 Extracto de “La Organización Internacional del Trabajo y la lucha por la justicia social, 1919 -2009” de Gerry
Rodgers; Lee Swepston; Eddy Lee y Jasmien van Daele, Ginebra 2009.
2 OIT, “About the ILO: how the ILO works” (versión española), Ginebra 2010.
3 OIT, “Aplicación y promoción de los standares internacionales del trabajo”. Ginebra, 2010
4 Juan Somavia - chileno - fue elegido noveno Director General de la Oficina Internacional del Trabajo por el
Consejo de Administración de la OIT el 23 de marzo de 1998. Asumió su mandato de cinco años el 4 de marzo de 1999,
convirtiéndose así en el primer representante del hemisferio sur en dirigir la Organiza ción. En marzo de 2003, el Sr.
Somavia fue reelegido para un segundo mandato de cinco años, y para un tercer mandato el 18 de noviembre de 2008.
Capítulo XI. EL TRABAJADOR
Juan Raso Delgue y Alejandro Castello
1. Concepto de trabajador
En una primera aproximación, podemos expresar que por trabajador entendemos la
persona física que realiza tareas manuales o intelectuales para producir bienes o
servicios.
El
concepto
de
trabajador
en
sentido
amplio
incluye
todo
sujeto,
independientemente de la forma de realizar la prestación laboral (subordinado, autónomo,
cooperativista, etc.)
En la disciplina laboral, la palabra trabajador refiere a una concepción más
restrictiva refiriéndose a uno de los sujetos –el que brinda la actividad a cambio de un
salario– del contrato de trabajo. Las calificación de un trabajador como sujeto del contrato
laboral tiene por lo tanto su raíz en la propia relación de trabajo, en la existencia de
subordinación y en la enajenación que el trabajador hace del fruto de su trabajo a cambio
de un salario (ajenidad).
Doctrinariamente se ha dicho que el trabajador es el principal protagonista del
Derecho del trabajo, por ser el destinatario básico de la disciplina, y que desde un punto
de visto técnico jurídico puede ser definido como “la persona física que libremente se
obliga a trabajar por cuenta y bajo dependencia ajena a cambio de una remuneración, y
en virtud de contrato de trabajo”, mientras que desde el punto de vista económico es “toda
persona física que realiza una actividad determinada con una finalidad productiva”1.
En España, el Estatuto de los Trabajadores, recoge en su artículo 1.1 una
definición
que
puede
considerarse
universalmente
aceptable:
son
trabajadores
asalariados aquellos que “voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta
ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario”.
Según la doctrina española, esta definición comprende tanto el trabajo manual
como el trabajo intelectual, tanto los obreros como los empleados, así como todos los
niveles de cualificación y las diferentes funciones o categorías laborales, habiendo cuatro
notas que caracterizan el concepto legal de trabajador: a) voluntariedad; b) ajenidad; c)
dependencia y d) retribución2.
Señala Rafael F. Alburquerque que la legislación dominicana define al trabajador
como “la persona que presta un servicio en virtud de un contrato de trabajo” (art. 2),
siendo la subordinación el rasgo que determina su calidad principal, al punto que cuando
se usa el término “trabajador” debe entenderse como tal al “trabajador subordinado” 3.
Alice Monteiro de Barros define al trabajador como la persona física que presta
servicios de naturaleza no eventual a favor de un empleador, mediante salario y
subordinación jurídica, pudiendo ser los servicios de carácter técnico, intelectual o
manual, integrando cualquier categoría profesional, lo que coincide básicamente con la
definición que abriga el art. 3 de la Consolidación de leyes del trabajo de Brasil 4.
Estas premisas nos permiten afirmar que al hablar de trabajador en el derecho
laboral, nos referimos a la persona física que presta su actividad, de cualquier tipo, bajo
subordinación, dentro de un vínculo laboral en el que su contraparte es el empleador.
2. Denominación y clasificaciones
Históricamente han existido diversas formas de nombrar el sujeto trabajador 5. Las
primeras normas de nuestra legislación laboral utilizan distintas denominaciones para
referirse a él. La Ley Nº 5.032 (prevención de accidentes de trabajo) habla de “operarios”
y “personal de trabajo”, la Ley Nº 5.350 (limitación de la jornada) refiere a los “obreros”.
“dependientes” y “empleados” y a partir de la Ley 7.318 (descanso semanal) los términos
más frecuentes son los de “empleados” y “obreros”.
La distinción terminológica entre las dos expresiones refiere al tipo de actividad que
realiza el trabajador: intelectual o más intelectual y administrativa el empleado, manual o
predominantemente manual el obrero.
La diferencia no es meramente terminológica, puesto que el examen de la
legislación del trabajo en nuestro país sigue mostrando una diferencia de derechos entre
el empleado y el obrero, en beneficio del primero. La jornada laboral, el salario, la
indemnización por despido –es decir los institutos centrales del derecho individual del
trabajo– establecen diferencias importantes en materia de beneficios para nos u otros
trabajadores. La explicación de esta diferenciación que subiste en nuestro dìas encuentra
su origen histórico en la mayor aproximación que tenían los empleados administrativos a
su patrono, que además los consideraba en cierto modo de su misma clase social. Esto
no acontecía con el personal obrero, que seguramente por ese motivo quedó más
distanciado del acceso a mayores beneficios de la legislación laboral.
Otra denominación que se emplea con relación al trabajo es la de “funcionario”,
pero la misma está reservada casi exclusivamente a la actividad pública. Si bien existe
una concepción general con vocación de expansión que quiere reunir bajo un mismo
“Derecho general del trabajo” a todo trabajador –público y privado–, lo cierto es que
siguen existiendo reglas muy diversas entre una situación y otra (se habla de vínculos
contractuales en la actividad privada y de una posición estatutaria en el caso de la
actividad pública), hecho que se refleja en la denominación: “trabajadores” (o empleados y
obreros) en un caso, “funcionarios” en el otro 4 bis .
Otra clasificación es la que tiene su origen en el modo en que el trabajador percibe
su salario. Se denominará “mensual” al trabajador que percibe un salario fijo a la
culminación de cada mes; “jornalero” al trabajador que genera su salario por día trabajado
y al que generalmente se le paga al final de la quincena; “destajista” al trabajador que
recibe su remuneración en función de las piezas que produce o de los servicios que
presta. Las modalidades de “jornalero” y “destajistas” son típicas del trabajo obrero,
mientras la percepción mensual del salario es propia de los empleados.
3. Características de la figura del trabajador
Si vinculamos al sujeto trabajador con las características principales del vínculo
laboral subordinado, podremos definir algunas características del mismo:
a) Persona física: el trabajador –a diferencia del empleador– siempre deberá ser un
sujeto físico. No se admite que el trabajador sea una personas jurídica: así por ejemplo un
conjunto que personas que opere como una sociedad de responsabilidad limitada no
podrá ser considerada (ni la sociedad, ni sus socios) “trabajadores” a los efectos del
derecho del trabajo. Ello obviamente es así, con la salvedad que la sociedad debe ser real
y no la cobertura formal de relaciones subordinadas encubiertas. De todos modos, en este
último caso –que se comprobara que la sociedad es sólo una cobertura formal y no una
entidad real– las personas que efectivamente realicen el trabajo, serán siempre personas
físicas.
b) Carácter personalísimo de la prestación: la segunda importante característica de
la figura del trabajador es el carácter personal del vínculo. El contrato de trabajo –según
expresan coincidentemente doctrina y jurisprudencia– es un contrato “intuitu personae”
con relación a la figura del trabajador. Esto significa que el compromiso de trabajo se
estipula directamente con la persona del trabajador contratado. Supongamos, a vía de
ejemplo, que un trabajador enfermo mande a trabajar a la empresa en su sustitución a un
familiar: si el empleador acepta la sustitución, en ese mismo instante nace una nueva
relación laboral con el trabajador sustituto, sin posibilidad que éste sea considerado un
mero representante de aquél.
Esta particular características determina otras dos consecuencias: a) el trabajador
no puede imponer al empleador un sustituto, por más habilidoso o competente que fuera
(intransferibilidad del contrato de trabajo); b) la muerte del trabajador extingue el contrato
de trabajo.
4. El personal de dirección
Una cuestión que se debate es si el personal superior o de dirección debe ser
considerados “trabajadores” a los efectos del derecho del trabajo y tener las mismas
protecciones que el trabajador común.
El personal superior ocupa una posición algo híbrida en la estructura de la
empresa, porque por un lado está conformado por trabajadores subordinados, como los
demás trabajadores, pero por el otro –ya sea por su poder de dirección delegado o por su
profesionalidad técnica– ayudan a conformar la voluntad de la empresa: de este modo
son en parte trabajadores y en parte delegados o asesores del empleador.
Ghezzi y Romagnoli expresan con acierto que lo que caracteriza el personal de
dirección es “el poder de orientar con sus propias decisiones la actividad de la empresa,
de forma tal para incidir con sus propias decisiones (salvo aquellas que pertenecen
exclusivamente al empresario) sobre todo el proceso productivo”6.
Muchas legislaciones han resuelto el punto, excluyendo al personal de dirección de
todos o parte de los beneficios de la legislación laboral. En nuestro derecho no hay
previsiones expresas, salvo algunas normas que refieren al personal de dirección ya sea
para excluirlo del beneficio de las horas extra (Decreto 611/980) o incluirlo en el beneficio
del descanso semanal (Ley Nº 7.318). Debe también acotarse que en muchos laudos de
los Consejos de salario se excluye al personal superior del sistema de mínimos y de
ajustes salariales.
Lo expresado permite entender por qué en los sistemas de relaciones laborales del
mundo se excluye por ejemplo su participación –o es mal vista– en la organización
sindical tradicional, que reúne a los trabajadores subordinados normales de la empresa.
Los trabajadores dependientes ven al personal superior como expresión de la empresa: el
gerente para un trabajador es su empleador, aunque en realidad el gerente es
técnicamente tan subordinado como él.
Existe una ambivalencia en el personal superior: participa de las decisiones de la
empresa, pero a la hora de un conflicto entre èl y la empresa aparece en toda su
evidencia el vínculo de subordinación.
El debate acerca de si el personal de alta dirección puede ser trabajador
subordinado o no, se exterioriza particularmente en la figura de los Directores y
Administradores de sociedades. Debe recordarse que para la posición tradicional o
clásica, el vínculo entre el Director y la Sociedad se explicaba por la figura de la locación
de servicios o el mandato, ya que el art. 405 del Código de Comercio los definía como
mandatarios revocables7.
Sin embargo, la realidad ha demostrado que es necesario distinguir entre
Directores externos, estatutarios, de asiento o societarios, cuya función básica es la de
representar y administrar la sociedad (art. 79, 375, 376 y 381 de la Ley Nº 16.060), y
Directores internos o ejecutivos, que a las funciones anteriores suman otras de índole
operativas o del día a día, según la distribución de áreas o departamentos conforme a las
pautas técnicas de la disciplina de organización de la empresa 8. Estos últimos son los que
muchas veces revisten la calidad de Director-empleado.
Dicha distinción fue advertida en nuestro país por Plá Rodríguez, quien señala que
los Directores de sociedades anónimas que tienen ciertas funciones específicas (DirectorGerente,
Director
Administrativo,
Director
Contable,
etc.),
son
empleados,
diferenciándolos de aquellos que se desempeñan meramente como Directores, los cuales
no cabe duda de que en cuanto tales, no son trabajadores, por no estar sometidos a
ningún de subordinación9.
La jurisprudencia laboral uruguaya, luego de algunas vacilaciones iniciales,
actualmente acepta que “no hay razón para rehusarse a admitir en general que una
misma persona pueda ostentar la doble condición de Director de una SA y de empleado
de la misma, pues por la primera no es otra cosa que titular o soporte de un órgano de
una organización jurídica, y por la segunda, titular o centro de imputación de obligaciones
y derechos, en forma directa. De modo pues que no tiene la menor justificación decir que
en tales circunstancias el trabajador sería empleado de sí mismo” 10, por lo que debe
analizarse caso a caso para determinar si se constata “una tarea adicional y diversa a la
de Director en el seno de la empresa”11 y a su vez, se configuran los elementos propios
de una relación laboral, especialmente la subordinación jurídica 12.
5. Trabajadores independientes
Los nuevos modos de producción y las tecnologías han promovido un crecimiento
del trabajo independiente a expensas del trabajo subordinado. En general, el trabajo
autónomo ha sido definido de forma residual o por oposición al trabajo subordinado. Sin
embargo,
algunos
autores
han
intentado
una
conceptuali-zación
del
trabajo
independiente, señalando que son aquellos que “trabajan en utilidad patrimonial propia (y
no por cuenta ajena) y (o) en régimen de auto organización (y no bajo dependencia
ajena). Tal es el caso de las diversas categorías de trabajadores independientes o
autónomos, cuyo trabajo se canaliza jurídicamente no a través del cauce del contrato de
trabajo sino a través de negocios jurídicos diversos, como el arrendamiento civil de
servicios, las puras y simples ventas de los bienes producidos o las ejecuciones civiles de
obras”13.
Por regla, el trabajador independiente no goza de los beneficios de la legislación
laboral (licencia, aguinaldo, despido, etc.), aunque la seguridad social le ha extendido
tutelas en materia de las contingencias de vejez y sobrevivencia, enfermedad,
asignaciones familiares, etc.
La ausencia de beneficios laborales determina que el trabajo independiente se
vuelva “competitivo” frente al trabajo subordinado: en todos los países con legislaciones
sociales avanzadas, el trabajo independiente es más barato que el trabajo dependiente.
Supiot expresa que la distinción entre trabajo asalariado y trabajo independiente carece
de un valor intrínseco y absoluto. La diversidad de las formas de trabajo concreto se
manifiesta a través de una diversidad de posibilidades, por lo que determinado trabajo
podrá ser tratado como asalariado o como independiente 14.
Los menores costos han desarrollado un “falso” trabajo independiente, contratado
por empresas que buscan a través de la contratación simulada tres objetivos: menores
costos laborales, mayor flexibilidad de la organización del trabajo, eliminación o reducción
de la presencia sindical.
Entre las dos situaciones –legitimidad y simulación– existen vastas zonas grises,
en que se vuelve dificultoso concluir si la presencia de trabajo independiente es una
expresión lícita de una nueva concepción del trabajo o si estamos en presencia de las
más sofisticadas expresiones de la simulación. La problemática del trabajo independiente
se expresa en la preocupación de si su contratación responde a una exigencia real del
mercado de los servicios o si, en cambio, es un instrumento patológico que esconde una
real relación de trabajo subordinado, sin los costos y las relativas tutelas.
6. El trabajador parasubordinado
Se ha venido perfilando especialmente en la doctrina europea la definición de un
“tertium genus” para reconocer un trabajo parasubordinado, que no es ni totalmente
subordinado, ni totalmente independiente.
Giugni había cuestionado la subordinación como criterio formal de individualización
del contrato de trabajo y presupuesto del derecho del trabajo. La subordinación –expresa–
“ha perdido los caracteres del antiguo droit ouvrier y termina por cubrir un área
interclasista: la pequeña burguesía de empleados primero y gradualmente... la nueva
clase de managers”, por lo que debajo del concepto de subordinación se colocan
trabajadores que tienen condiciones muy distintas entre ellos 15.
Como lo señala Giuseppe Ferraro, junto al trabajo dependiente emergen una serie
de formas de empleo que acrecientan la potencialidad y discrecionalidad organizativa de
las empresas, permitiendo en el ámbito de una única realidad productiva una gama de
relaciones jurídicas diferenciadas, metafóricamente definidas por “círculos concéntricos”
según la mayor o menor estabilidad del vínculo negocial con la empresa 16.
La doctrina italiana ha elaborado la noción de “trabajo continuativo y coordinado,
prevalentemente personal, aunque no necesariamente subordinado”. En nuestra doctrina,
se afilia a esta posición Fernandez Brignoni, quien expresa: “El criterio de la
subordinación jurídica no resuelve un importante número de situaciones donde falta o no
se percibe claramente la dependencia jurídica, pero sí la dependencia de tipo económica,
idéntica a la que originó el surgimiento del derecho del trabajo, y posteriormente la
elaboración de la subordinación como concepto jurídico... Por ello la doctrina ha
identificado estas situaciones con el nombre de trabajadores parasubordinados. Se trata
del trabajo prestado para otro en forma predominantemente personal, continua y
coordinada y con cierta autonomía e independencia jurídica” 17.
Frente a la dicotomía trabajador subordinado/trabajador independiente, el derecho
alemán ha elaborado la noción de “employee-like persons” para clasificar aquellas
personas que son formalmente trabajadores independientes, pero cuya situación
económica es más cercana a la del trabajador dependiente que al independiente, y por lo
tanto deben extenderse a ellos determinadas tutelas sociales.
La dependencia económica y la debilidad contractual a la que está sometido el
trabajo parasubordinado, ha generado que tanto desde la doctrina como del sector político
se hayan formulado propuestas legislativas para otorgar un marco tutelar mínimo 18.
A vía de ejemplo, se ha propuesto redefinir el tipo tradicional de contrato de trabajo
para abarcar bajo una misma figura al trabajo autónomo, asociativo y subordinado,
estableciendo una protección mínima general y cláusulas de tutela adicional facultativas.
Es decir, se reduciría la intensidad de la tutela general para ampliar los sujetos
alcanzados por la misma 19.
Sin embargo, ante la ausencia de normas concretas que regulen el trabajo
parasubordinado, parecería que el mismo debe regirse por las normas, criterios y
principios que rigen el trabajo autónomo o el trabajado dependiente, según cada caso
concreto. En efecto, ambos comparten la característica de constituir modalidades de
trabajo que se ejecutan en régimen de independencia jurídica en relación al comitente o
receptor de los servicios, aún cuando pueda existir dependencia económica.
7. Otras situaciones (familiares, socios, etc.)
Finalmente, se debate en torno a si puede asumir la calidad de “trabajador”, la
persona que presta servicios en el marco de ciertas relaciones jurídicas especiales, como
es el caso de los vínculos con familiares (padres, hijos, cónyuges o concubinos,
hermanos, etc.) o con socios.
En el primer caso, a falta de un texto legal expreso que lo prohíba, la posición que
actualmente puede considerarse como predominante es que siempre que se verifiquen
todas las notas caracterizantes de la figura del trabajador y de la relación de trabajo,
particularmente la subordinación, es posible el surgimiento de un vínculo laboral entre
familiares. Naturalmente, el examen de la situación deberá hacerse con especial rigor ya
que deberá deslindarse claramente entre el poder de dirección que deriva de un contrato
de trabajo, de los derechos y deberes que surgen del status familiar (patria potestad,
auxilios y deber de colaboración entre cónyuges, etc.).
En el caso de la relación entre cónyuges, la tradicional resistencia a admitir que
pueda configurarse una relación laboral entre los mismos ha quedado desvirtuada a partir
del reconocimiento legal de que puede configurarse tal relación entre los concubinos. Así,
el art. 23 de la Ley Nº 18.246 del año 2007 dispone que “La relación concubinaria no
obsta a los derechos derivados de la relación laboral entre los concubinos, siempre que
se trate de trabajo desempeñado de manera permanente y subordinada. Se presume
dicha relación, salvo prueba en contrario, cuando uno de los concubinos asume ante
terceros la gestión y administración del negocio o empresa de que se trate”. Acorde a la
misma, si legalmente un concubino/a puede ser trabajador en relación al otro, con más
razón podrá serlo un cónyuge.
En lo que concierne a la relación entre el socio y la sociedad, la cuestión se
encuentra expresamente resuelta en la legislación en el caso de los socios de las
cooperativas de trabajo. En tal sentido, el art. 101 de la Ley Nº 18.407 dispone que “Las
remuneraciones mensuales de los socios de la cooperativa, a cuenta de los excedentes,
no podrán ser inferiores al laudo y demás beneficios sociales que correspondan según la
ley o el convenio colectivo aplicable a la actividad económica donde gire la cooperativa,
con todos los beneficios sociales que legalmente correspondan. Asimismo, percibirán la
cuota parte de los excedentes anuales, en proporción a la cantidad y calidad del trabajo
realizado por cada uno durante el ejercicio económico, descontando las remuneraciones
percibidas por todo concepto, de acuerdo con lo establecido en el precedente inciso”,
mientras que el art. 102 establece que “Serán aplicables a todos los trabajadores, tengan
o no la calidad de socios, las normas de protección de la legislación laboral y la previsión
social, excepto la indemnización por despido a los socios excluidos”.
Si bien para algunos autores dicha norma legal no implica aceptar que los socios
cooperativistas sean trabajadores dependientes de la cooperativa 20, ya que la relación
entre las partes no nace de un contrato de trabajo sino de un acto cooperativo, lo cierto es
que en este caso estamos en presencia de una calificación legal de dependencia, o dicho
de otro modo, ante la aplicación de la legislación laboral y social por imperio legal, más
allá de que strictu sensu el beneficiario no sea un trabajador subordinado. Por esa razón,
habitualmente la jurisprudencia suele aplicar de forma morigerada y flexible la normativa
laboral a la situación de los socios cooperativistas (especialmente en materia de horarios
de trabajo, descansos, etc.).
Respecto a los demás tipos societarios (sociedades anónimas, sociedades de
responsabilidad limitada, sociedades de hecho, etc.), la posibilidad de que se trabe un
vínculo laboral con un socio o accionista no debe descartarse per se, debiéndose
examinar cada caso concreto, tratando de deslindarse cuándo el trabajo responde a una
obligación societaria y cuándo a un contrato de trabajo, ya que por regla sucederá lo
primero. Si bien no es frecuente que puedan darse relaciones en esos diversos planos de
manera simultánea (societario y laboral), en casos excepcionales ello puede ocurrir.
En cualquier caso, la situación deberá ser examinada a la luz de los elementos ya
mencionados (actividad personal, remuneración, subordinación, etc.) y principalmente de
los principios de la disciplina (primacía de la realidad, razonabilidad, buena fe).
NOTAS
1 LAS HERAS, Horacio y HIERREZUELO, Ricardo D. Tratado de derecho del trabajo. Tomo I. (Dirigido por
Mario E. Ackerman y coordinado por Diego Tosca). Ed. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires, 2005, p. 215 -216.
2 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo. 14º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 169-172.
3 ALBURQUERQUE, Rafael F. Derecho del trabajo. Tomo I. Ediciones Jurídicas Trajano Potentini. República
Dominicana, 2003, p. 283.
4 MONTEIRO DE BARROS, Alice. Curso de Direito do trabalho. 5º edición. Ed. LTR. San Pablo, 2009, p. 265 266.
4bis Cfr. BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T. I V. 1, 2a edición actualizada y aumentada,
FCU, 1995, pp. 105 y ss.
5 Rafael ALBURQUERQUE señala que la doctrina ha utilizado históricamente diversos vocablos como deudor
del trabajo, asalariado, jornalero, operario, agente, obrero o empleado, pero el término que se ha impuesto en la práctica
es el de “trabajador”: Derecho del trabajo, ob. cit. p. 283.
6 GHEZZI Giorgio y ROMAGNOLI Umberto. Il rapporto di lavoro. Bologna 1989, p. 135.
7 Este artículo del Código de Comercio fue derogado por la Ley Nº 16.060.
8 MATTA y TREJO, Guillermo E. “Las funciones del Director societario. Su distinción de las del Director interno
o ejecutivo” en Sociedades Comerciales. Los Administradores y los Socios. Gobierno Corporativo, dirigido por José M.
EMBID IRUJO y Daniel ROQUE VITOLO. Ed. Rubinzal- Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 237.
9 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo I vol. I, Ed. Acali, Montevideo, 1979, p. 126.
10 Anuario de Jurisprudencia Laboral 1992 c. 747.
11 AJL 1994-1995 c. 593. AJL 1996-1997 c. 1610. AJL 2000 c. 575 y 1146.
12 AJL 1993, c. 416 y 417. AJL 2001 c. 910.
13 MONTOYA MELAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 12º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1991, pág. 275 y ss.
14 SUPIOT Alain, Trabajo asalariado y Trabajo independiente. Informe al VI° Congreso Europeo de derecho
del trabajo (Varsovia 13-17 de setiembre de 1999), en Anales del Congreso, p. 143.
15 GIUGNI Gino, Giugni G. “Lavoro (diritto del)” en Enciclopedía del novecento, Roma 1978, Vol. III, , p. 947.
16 FERRARO, Giuseppe. “Del lavoro subordinato al lavoro autonomo” en Giornale di Diritto del Lavoro e d i
Relazioni Industriali, Nº 79, anno XX, 1998,3, p. 435.
17 FERNANDEZ BRIGNONI Hugo. “Las empresas unipersonales en perspectiva laboral” en rev. Derecho
Laboral N° 184, Montevideo 1996, p. 603, quien cita a RIVAS Daniel. La Subordinación, Criterio distinti vo del contrato de
trabajo, Montevideo 1996, p. 61.
18 BIAGI, Marco y TIRABOSCHI, Michele. “Le proposte legislative in materia di lavoro parasubordinato:
tipizzazioni di un tertium genus o codificazione di uno Statuto dei lavori” en Lavoro e Diritto, anno XIII, nº 4, autumno
1999, p. 571 y ss.
19 ALLEVA, Piergiovanni. “Ridefinizione della fattispecie di contrato di lavoro. Prima proposta di legge” en La
disciplina del mercato del lavoro. Proposte per un Testo Unico a cura di Giorgio Ghezzi, Ed. Ediese, Roma , 1996, p. 187
y ss.
20 Véase más ampliamente: REYES, Sergio, LAMENZA, Alfredo, GUTIERREZ, Danilo y MACHADO, Jorge.
Derecho cooperativo uruguayo. FCU, Montevideo, 2011, p. 203 -211
Capítulo XII. EL EMPLEADOR (y sus diversas formas de configuración)
Juan Raso Delgue y Alejandro Castello
1. El sujeto empleador
El empleador es la persona física o jurídica que contrata la prestación de trabajo
subordinado con otro sujeto, denominado trabajador, el cual utiliza y dirige al mismo.
A diferencia del trabajador, que es siempre una persona física (el contrato de
trabajo es intuitu personae con respecto al trabajador, que siempre debe ejecutar
personalmente su prestación), el empleador puede ser una persona física o jurídica, y la
evolución de los modos de producción vuelven cada vez más normal que el sujeto
empleador tenga la condición de persona jurídica.
Además, no se requiere que el empleador persiga fines de lucro. En tal sentido, en
muchos casos el receptor de los servicios contratará trabajo para obtener a través de su
empresa un lucro, pero ello no es indispensable. Pensemos en las situaciones del trabajo
doméstico o de una institución religiosa o política, que contrata a trabajadores
dependientes para realizar sus actividades. En estos casos la inexistencia de la finalidad
lucrativa no modifica la naturaleza del contrato ni altera la calidad de empleador de aquel
que utiliza el trabajo.
El empleador –en cuanto tal– asume al contratar al trabajador, la obligación de
registrarlo ante la administración de trabajo y de pagarle un salario, conjuntamente con los
demás beneficios que establece la legislación laboral, así como también contrae una
importante serie de obligaciones en materia de seguridad e higiene laboral, seguridad
social, entre otras.
Debe también señalarse que el empleador es el sujeto que dirige la actividad
laboral del trabajador y la disciplina. En el desempeño de su actividad el empleador utiliza,
dirige, organiza y supervisa la prestación laboral de la contraparte, a quien retribuye con el
pago de una remuneración.
Interesa señalar que, en nuestro país no existe una definición de alcance general
sobre la figura del empleador. Apenas pueden mencionarse algunas definiciones de
carácter puntual, como es el caso del Decreto de 26 de abril de 1962, reglamentario de la
ley N° 12.590 sobre vacaciones anuales, cuyo art. 1 define al empleador como “toda
persona física o jurídica, compañía, agencia marítima, armador, patrón de buque,
empresa o establecimiento –incluso los dedicados a tareas rurales- aunque no persiga
fines de lucro, que emplee uno o más trabajadores”. Ante dicha laguna, ha sido la doctrina
y la jurisprudencia las que se han encargado de delimitar la noción de empleador,
recurriendo para ello a los elementos recién mencionados: contratación, pago de la
remuneración, dirección y organización del trabajo, supervisión de la actividad laboral, etc.
El modelo tradicional reconocía un contrato celebrado entre un sujeto emple-ador
por un lado y un sujeto trabajador por el otro. Como ha señalado Córdova, el derecho
laboral históricamente consideró como típico el trabajo asalariado prestado en relación de
dependencia o subordinación y alrededor de esa situación fue construyendo el sistema de
protecciones, prohibiciones y regulaciones que integra el derecho individual del trabajo.
Gradualmente la tutela laboral fue privilegiando una forma de trabajo asalariado y
dependiente que se caracterizaba por tres presupuestos adicionales:
a) un empleo a tiempo completo dentro de los límites de la jornada máxima;
b) un contrato de trabajo de duración indefinida;
c) un trabajo prestado para un solo empleador en el centro de trabajo de éste 1.
Barbagelata expresa de manera coincidente que “dentro de un contrato de trabajo
considerado típico, el trabajador desempeña el trabajo durante una jornada completa,
normalmente identificada con la jornada máxima legal, mantiene un vínculo por tiempo
indefinido con un empleador, en cuyo establecimiento desempeña el trabajo” 2.
Por lo tanto la idea del empleador, como persona física –o aún jurídica– pero
propietaria del lugar de trabajo y parte en el contrato, fue una característica del vínculo
bilateral que llamamos “contrato de trabajo típico” y en el que generalmente coincidían las
formas con la realidad.
Las transformaciones de la organización del trabajo a partir de los años ’80 del
siglo pasado ponen en crisis este modelo tradicional y se produce una disociación entre el
sujeto que contrata (en calidad de empleador) y la dirección del trabajo. Las nuevas
formas de organización de la empresa muchas veces desdibujan u ocultan la figura del
empleador real detrás de un empleador formal. En otros casos (subcontratación,
intermediación, suministro de mano de obra) asistimos a la aparición de relaciones
triangulares de trabajo, en las que además del sujeto trabajador, aparecen dos sujetos
(empresa principal y tercerista) que de conforman una unidad compleja.
La determinación del sujeto empleador siempre ha sido un punto de especial
preocupación para el Derecho del trabajo. De ello dependen aspectos tan esenciales
como la percepción del salario, la observancia de las condiciones de trabajo (jornada,
descansos, vacaciones, etc.), el respeto y cuidado de la integridad física y moral del
trabajador, el cumplimiento de las normas previsionales y la efectividad de los derechos
colectivos (libertad sindical, negociación colectiva, huelga).
Por regla general, la atribución de responsabilidad laboral recae directa y
exclusivamente sobre el empleador, en tanto es éste el que requiere y contrata los
servicios del trabajador. El empleador, que puede ser una persona física o jurídica, “es el
que organiza y dirige la prestación de aquél, beneficiándose con ella a cambio de una
remuneración, al tiempo que asume los riesgos de la explotación” 3.
Contratación, remuneración, utilización, dirección y percepción de los beneficios del
trabajo son las pautas que permiten identificar a la figura del empleador. Todos estos
elementos son los que usualmente utilizan las legislaciones así como la doctrina y la
jurisprudencia, para determinar qué sujeto es el que reviste la calidad de empleador, ya
muchas veces los datos formales, como quién contrata o quién registra el trabajador ante
los Organismos públicos correspondientes, no se corresponde con el sujeto que
verdaderamente usa, dirige y se beneficia del trabajo.
Al respecto, como lo ha puesto de manifiesto Rodríguez Piñero, la elusión de la
condición de empleador es un viejo conocido del Derecho del Trabajo 4, siendo frecuente
que la persona que contrata formalmente los servicios del trabajador no sea, en realidad,
el sujeto que utiliza y se beneficia de los mismos.
Para evitar esa disociación entre la forma y la sustancia y con la finalidad de
proteger los créditos del trabajador, el Derecho del trabajo comparado suele cuestionar
(limitando y regulando) o derechamente prohibir figuras como el “marchandage”, la cesión
de mano de obra o cualquiera otra forma de interposición entre empleador y trabajador.
Para estos casos el Derecho del Trabajo acude a sus principios, en especial al de
primacía de la realidad, de manera de atribuir responsabilidad al auténtico empleador.
Pero también utiliza los recursos del Derecho común, como es el caso de la
responsabilidad solidaria.
En tal sentido, la solidaridad en las obligaciones laborales también se utiliza para
ampliar la responsabilidad laboral a terceros, que aun cuando no revistan formalmente la
calidad de empleadores directos del trabajador, sus especiales vínculos con el empleador
(comitente principal del trabajo, empresa dominante, adquirente del establecimiento, etc.)
o con el trabajador (empresa usuaria de los servicios), constituyen razones que
fundamentan que ciertos terceros respondan por los créditos adeudados al trabajador 5.
2. La pérdida de referencia del sujeto empleador en los procesos de
tercerización. El conjunto económico
En las últimas décadas se ha ido perdiendo la referencia del sujeto empleador a
partir de nuevos criterios de organizar el trabajo (empresa sutíl, subcontratación,
empresas en red, etc.).
El Derecho del trabajo ha reaccionado en la mayoría de los países ante esta
situación, prohibiéndola, restringiéndola o simplemente regulándola. En estos últimos
casos la regulación ha apuntado –como con la aprobación de las Leyes Nº 18.099 y Nº
18.251 en Uruguay– a extender la responsabilidad a otros sujetos, que no son
exclusivamente el empleador directo.
Aún así no siempre es fácil determinar la existencia de los diversos sujetos que
ocupan el rol de “verdadero empleador”. El mismo sistema de las Leyes Nº 18.099 y
18.251 parte de la premisa que existe un empresario principal que ha actuado de la forma
que indican las leyes, es decir ha subcontratado, ha requerido la intervención de un
intermediario o a solicitado un trabajador a una empresa de suministro de mano de obra.
Pero no siempre los sujetos se conducen como indican las leyes y muchas veces, aún en
la actual situación de tutelas laborales, no es fácil determinar quién es el empresario
principal, es decir el destinatario final del trabajo realizado en régimen de subordinación.
Interesa determinar el empleador, el verdadero empleador, el que aparece en el
núcleo central de esa estructura productiva en red, porque como destinatario final y
directo de lo producido por el trabajador, puede ser llamado a responsabilidad de las
obligaciones que el contrato de trabajo pone a su cargo.
La idea de un empleador único que subyace detrás de una pluralidad de empresas
formalmente independientes, se consolidó a partir de la publicación del libro de Ermida
Uriarte sobre las empresas multinacionales y el derecho laboral. Si bien el enfoque del
trabajo apuntaba a las empresas que operan transnacio-nalmente, muchos de los
conceptos expresados eran trasladables a todo grupo de empresas, no importando la
dimensión geográfica de su acción.
En particular Ermida Uriarte expresa que “grupo de empresas” es “el conjunto de
empresas,
formal
y
aparentemente
independientes,
que
están,
sin
embargo,
recíprocamente entrelazadas, al punto de formar un todo complejo pero compacto, en
cuanto responde a un mismo interés. El poder económico se sitúa a nivel del grupo y no a
nivel de cada empresa componente, aun cuando los derechos y obligaciones respecto de
los terceros nazcan a nivel de cada una de ellas. Existe una unidad profunda bajo la
pluralidad de personas aparentemente distintas. Por ello, el grupo se convierte en
definitiva, en la única y verdadera empresa subyacente” 6.
La consecuencia de la existencia del conjunto económico es la responsabilidad
solidaria de todos los miembros del grupo por las obligaciones contraídas por cualquiera
de los componentes del conjunto. La solidaridad se expresa como un efecto de la unidad
subyacente “la que, revelada, traída a la superficie, determina la ineludible solidaridad de
los sectores aparentemente independientes”7.
La tesis del conjunto económico ha sido recibida firmemente por nuestra
jurisprudencia, con pronunciamiento
al más
alto
nivel: “Cuando
dos
empresas
aparentemente independientes están vinculadas por un todo complejo, pero integral,
entonces nos encontramos frente a una realidad económica, que seguramente es más
económica que jurídica, la que ha sido recepcionada, aunque inorgánicamente por el
derecho patrio, como lo señala la mejor doctrina nacional (Cf. sentencia N° 93/93 y
Ermida Uriarte, Empresas multinacionales y Derecho Laboral, pag. 73)”8.
En el año 1981, en un trabajo publicado en España, Plá Rodríguez expresaba que
se han propuesto varias definiciones sobre los “grupos de empresas”, pero se inclinaba
por la expuesta por el autor francés Champaud: “un conjunto de sociedades
aparentemente autónomas pero sometidas a una dirección económica única”. Plá
Rodríguez acotaba que a dicha definición solamente le introduciría una modificación, que
es sustituir la palabra “sociedades” por “empresas”, ya que en la composición de un grupo
pueden entrar empresas unipersonales, por lo que la definición más acertada sería
“conjunto de empresas aparentemente autónomas pero sometidas a una dirección
económica única”9.
En lo que refiere al poder de decisión único, Plá Rodríguez pone de relieve que no
toda coordinación entre varias empresas constituye un conjunto económico, como sucede
con el trust y el cartel. Si bien no hay formas determinadas de creación de los conjuntos
económicos, ya que la variedad de posibilidades es muy grande, lo que identifica al grupo
“es el sometimiento de todas las entidades del grupo, o de todas menos una, a un cierto
control, expresión que no debe entenderse en el sentido tradicional y policial de vigilancia,
sino de posibilidades de sustituir la voluntad de la entidad miembro por otra voluntad” 10.
En cuanto al agente de control, Plá Rodríguez plantea que aunque habitualmente
se habla de sociedad madre y de filiales, puede que no haya sociedad predominante sino
que haya varias más o menos equivalentes, que dependan en definitiva de una persona o
de una familia que no está organizada jurídicamente, o que la llamada entidad madre no
sea una sociedad sino una empresa unipersonal.
Por último, en lo que hace a la determinación de quién es el empleador, Plá
Rodríguez sostiene que en base a los principios de primacía de la realidad y protector,
dicha calidad deber ser atribuida al grupo como tal, que constituye a su juicio una unidad
subyacente pese a la multiplicidad de manifestaciones externas. Según el autor, en
realidad existe una unidad formada bajo la pluralidad de personas aparentemente
distintas, lo que genera que el grupo sea la verdadera y única empresa subyacente. Por
eso, en lo que refiere a la responsabilidad del grupo para Plá Rodríguez no corresponde
hablar de solidaridad, sino de derechos y obligaciones directos del grupo ejercitables por y
ante cualquiera de sus componentes 11.
Por lo general, la existencia de un grupo de empresas no se exterioriza como tal
ante terceros; rara vez admite expresamente su propia condición y así se presenta ante la
sociedad. Lo normal es que las empresas integrantes del grupo oculten la identidad de la
dependencia o dominación de unas sobre otras o en relación a un mismo agente
controlante, como forma de eludir los controles y responsabilidades que de la calificación
de grupo de empresas se pueden derivar.
Por ello, las formas clásicas de adquirir el dominio sobre otra empresa como la
adquisición de acciones o participaciones sociales es cada vez menos frecuente,
recurriéndose a mecanismos menos visibles como el entrecruzamiento, intercambio o
vinculación entre directivos de distintas empresas, la celebración de contratos que
implican formas de dependencia económica, el control indirecto, en cascada o mediato,
entre otros. Tal circunstancia ha motivado que la doctrina 12, la jurisprudencia y las
legislaciones hayan tenido que recurrir a la técnica de los indicios para detectar la
existencia de un grupo de empresas. Por lo general, las legislaciones procesales
establecen que es carga del reclamante demostrar la existencia de un conjunto
económico14, para lo cual se admite pacíficamente que dicha prueba puede estar
constituida por indicios15.
En nuestro país, los indicios que se suelen manejar son: coincidencia de directores
o administradores entre las empresas, identidad de accionistas, lazos de parentesco entre
socios, accionistas y directivos de las empresas, confusión patrimonial, utilización de
mismo asiento físico y domicilio común, intercambio o utilización común de bienes,
maquinarias, útiles de trabajo; identidad de organización administrativa o comercial,
trasiego de personal, trasiego de mercaderías, compartir personal común, cumplimiento
de tareas indistintamente para varias empresas, pago de deudas de otra empresa del
grupo, asistencia financiera entre el grupo y traslado de quebrantos y beneficios entre sí,
asesores profesionales y apoderados comunes, representantes comunes, utilización del
mismo logo o distintivo, apariencia externa unitaria, aplicación del mismo reglamento de
trabajo interno, emisión de instrucciones y directivas de una empresa hacia la otra o de
una persona física sobre varias empresas, planificación centralizada de los negocios de
todas las empresas, unidad de dirección, similitud, analogía o identidad de giros por
concomitancia o sucesividad o giros complementarios, recepción de órdenes laborales por
parte de varias empresas de forma indistinta 16.
Naturalmente, la técnica de los indicios solamente es aplicable en forma residual,
es decir, cuando no existen pruebas directas de la existencia del grupo económico. Así, a
vía de ejemplo, si una empresa posee participación en el capital social de otra empresa
en cantidad suficiente para asegurarle el control y conducción de la misma, carece de
sentido analizar elementos indiciarios, indirectos y residuales como los expuestos
precedentemente17, ya que en tal caso la presencia de la dirección unitaria se presume.
Será carga de la empresa controlante demostrar que no ejerce el poder de dirección que
le confiere su posición de dominio, lo cual constituiría un hecho extraordinario y
excepcional.
Por tratarse de una técnica indiciaria y residual, para dar por válida la existencia de
un conjunto económico no alcanza con la acreditación de elementos o indicios aislados y
solitarios, sino que éstos deben hacerse presentes en cantidad y calidad significativa.
Como lo han evidenciado Mancini y Pizarro, la determinación de los extremos que
configuran el grupo económico constituye una cuestión de hecho que no está sujeta a
pautas rígidas y que requiere de prudencia y realismo por parte del juzgador, siendo
elementos reveladores, además de la tenencia de capital, aquellas circunstancias que
transparenten con suficiente grado de certidumbre la existencia de influencia dominante y
de correlativa subordinación económica entre los sujetos 18.
La detección del grupo de empresas a través de la técnica de los indicios debe
hacerse de forma prudente, cautelosa y rigurosa. No debe perderse de vista que la
determinación de la existencia de un conjunto económico puede traer consecuencias
patrimoniales para sus integrantes. Por ello, deben recabarse datos y elementos en
cantidad suficiente para conformar un cuadro agudo probatorio, que genere la convicción
sobre la existencia del grupo en grado de razonable certeza.
Á su vez, no todos los indicadores tienen la misma relevancia o significación
probatoria de la presencia del grupo. Existen indicadores que pueden ser considerados
principales o prioritarios, y otros que son secundarios, complementarios o accesorios. Son
indicios principales aquellos que demuestran la dominación y dirección de una empresa
sobre otra, como es el pago de deudas ajenas sin posterior reintegro de su deudor, la
asistencia financiera, la asunción de la calidad de garante de las deudas de otra empresa,
presentarse ante terceros como un “grupo”19, el trasiego y utilización en común de
personal, maquinaria y herramientas de trabajo entre empresas, la existencia de una
planificación general y centralizada de los negocios de las empresas, la emisión de
órdenes e instrucciones perentorias de una empresa hacia otra.
En cambio, son en nuestro concepto indicadores complementarios, secundarios o
accesorios la utilización de un mismo asiento físico, la contratación de asesores comunes
(abogados, escribanos, contadores), los lazos de parentesco entre directores o
administradores, la complementariedad, identidad o sucesividad de los giros de las
empresas. Normalmente la jurisprudencia laboral hace hincapié en este tipo de indicios
para la detección del grupo, ya que son los elementos que se exteriorizan más fácilmente.
Sin embargo, los mismos pueden resultar confusos (o neutros) en tanto pueden originarse
en causas distintas a la existencia de dominación y control entre empresas. Por ello, el
juez debe esforzarse por indagar en la realidad económica para determinar si se verifican
los elementos distintivos del grupo.
Paralelamente a la consolidación de los “grupos económicos”, se han ido
desarrollando modernas formas de división del trabajo, que se han expresado en la
presencia de una empresa central propietaria del “núcleo duro” de la producción (know
how, diseño, marketing, etc.) que contrata empresas externas para la ejecución práctica
de segmentos del producto.
3. La cuestión de la personería laboral del empleador
La determinación del empleador ha sido una preocupación constante de la doctrina
nacional y muchas de las ideas y criterios expresados en el pasado, no solo conservan
plena actualidad, sino que complementan todo lo que podremos expresar en las páginas
siguientes. Por lo tanto importa recordar estos antecedentes, no solo para reconocer el
aporte de los diversos autores, sino porque –pese a las transformaciones de los modelos
de producción– siguen conservando pleno interés y vigencia.
Una creación doctrinaria y jurisprudencial muy novedosa ha sido la teoría de la
personería laboral del empleador. En un inicio, la noción de personería laboral del
empleador fue utilizada para resolver aquellos casos en que existía discordancia entre la
razón social de la empresa y su denominación comercial, y el trabajador demandaba
como su patrono a esta última. Como enseña Plá Rodríguez, muchas veces el trabajador
ignora quién es el verdadero propietario y cuál es su razón social, por lo que acciona
judicialmente contra la empresa identificándola mediante su nombre comercial. Para que
esa discordancia no tenga efectos perjudiciales para el trabajador en el ámbito
jurisdiccional, la jurisprudencia ha dicho que los actos procesales deben validarse cuando
han cumplido su fin, aceptándose así el emplazamiento judicial aun cuando se haya
emplazado a la empresa por su nombre fantasía 20.
Sin embargo, con el paso del tiempo la teoría de la personería laboral del
empleador comenzó a extenderse a supuestos distintos al del mero desconocimiento o
error sobre quién es el verdadero empleador y en su mérito, convalidar el emplazamiento
judicial21. Como señala María Josefina Plá Regules, en el ámbito del Derecho del trabajo
la jurisprudencia ha edificado un concepto propio y original de la figura del empleador, que
no necesariamente coincide con el que deriva de las formas y conceptos derivados del
Derecho civil y comercial.
Para ello se ha recurrido a la autonomía de la disciplina y a la aplicación de sus
principios propios, alegándose que el Derecho del trabajo tiene la suficiente autonomía
como para otorgar personería laboral a determinadas realidades, sin que esto importe
otorgársela a todos los efectos jurídicos, y puede también descartar dentro del campo
laboral, privándola de efectos, la personería derivada de otras ramas jurídicas que,
trasladada al Derecho del trabajo, originaría serios perjuicios al trabajador. Señala Plá
Regules que los casos dudosos sobre quién es el verdadero empleador, deben ser
resueltos en materia laboral con un criterio uniforme derivado de los principios propios de
la disciplina, especialmente el de primacía de la realidad, buena fe, dignidad de la
actividad humana y desigualdad de las partes 22.
En el año 1988, María Josefina Plá Regules analizó la evolución que había tenido
hasta ese momento en la jurisprudencia el concepto de personería laboral del empleador,
advirtiendo que esta noción abarcaba realidades tan distintas como la de las variaciones
sucesivas de empresas, la existencia de una persona jurídica ficticia, la empresa
suministradora de mano de obra temporal, la subcontratación, la empresa multinacional y
el conjunto económico. En esos casos la jurisprudencia suele invocar que si en estas
situaciones el Derecho laboral no otorgase una personería diferente de la derivada del
Derecho civil o comercial, muchas veces “se pulverizaría de una plumada todas aquellas
elaboraciones doctrinarias protectoras (...) negando incongruentemente los principios que
unánimemente se aceptan y dan por reconocidos originándose gravísimos perjuicios al
trabajador”23.
Entre los fallos pioneros en la construcción de esta noción de personería laboral del
empleador se suele identificar al pronunciado por Odriozola en el año 1949, en el que se
señalaba que “La teoría de la empresa que analizamos es típica y privativa del derecho
del trabajo: nace en el ámbito de este derecho y para este derecho, respondiendo a las
particularísimas modalidades de la relación laboral (...) destacándose la vinculación
preponderante del trabajador con la empresa, con abstracción de la persona del
empresario”24.
En el mismo camino se encuentra la sentencia de Hilda Moltedo de Espínola del
año 1975, en la que se hace referencia a la noción de personería laboral señalando que
“el concepto civilista acerca de la persona no tiene aplicación en el ámbito del derecho
laboral, donde rige el principio de la primacía de la realidad según el cual en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos,
debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos”25.
En los últimos 20 años la teoría de la personería laboral del empleador se siguió
consolidando y ensanchando. Así, a vía de ejemplo, la jurisprudencia apunta actualmente
que si bien el Derecho mercantil dispone de formas societarias que limitan la
responsabilidad al patrimonio social, los principios del moderno Derecho laboral
(protector, ajenidad, irrenunciabilidad) han servido para crear mecanismos de defensa o
autodefensa como es el caso de la teoría de la personería laboral del empleador, a través
de la cual se busca descubrir al verdadero empleador y al que se beneficia de los frutos
del trabajo subordinado26. También se sostiene que en materia laboral la personería del
empleador no debe encararse con las severidades formales que se hace en materia civil,
desde que esta rama del derecho no puede permitir que un excesivo formalismo lo torne
inoperante y haga ilusoria la aplicación de la legislación de la materia 27.
El Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º turno ha emitido un concepto claro
sobre el contenido y finalidad del instituto de la personería laboral del empleador: “Las
formas jurídicas que adopten los empleadores no pueden imponerse a la realidad y los
conflictos entre trabajadores y empleadores deben resolverse en torno a los principios que
rigen la materia y no de acuerdo al derecho civil o comercial. El contencioso laboral
implica demasiadas dificultades para el trabajador como para agregar todavía, la derivada
de la forma jurídica que pueda asumir el empleador. Y precisamente en aplicación del
instituto de la personería laboral del empleador, se ha dicho que para el trabajador,
empleador es quien ostensiblemente se presenta como tal, le contrata, le da órdenes, le
paga su salario debiendo imperar los principios de razonabilidad y de primacía de la
realidad a los efectos de que los derechos del trabajador no se desvirtúen frente a
situaciones difusas”28.
La noción de personería laboral del empleador se aplica además, a los casos de
transferencia de bienes de una empresa a otra realizada de forma simulada o fraudulenta,
con finalidad de evitar a los acreedores laborales. Al respecto, la jurisprudencia entiende
que “si en un mismo establecimiento hay propietarios diversos o se forman diferentes
sociedades, tal hecho comercial no debe impedir que el trabajador haga efectivos sus
créditos llegado el caso, en los propios elementos con los que trabaja, aunque alguno o
parte de los mismos haya cambiado de dueño”29. Del mismo modo la jurisprudencia
sostiene que en las sustituciones de empleador (cesión, transferencia, cambio de firma y
situaciones equivalente), debe aplicarse el criterio amplio en relación con la personería del
empleador, desde que los trabajadores son ajenos a los cambios empresariales, a las
mutaciones que en la esfera empresarial y comercial se operen30. Se incluyen en tal
calidad los casos de fusión societaria 31.
Otras proyecciones de la teoría de la personería laboral del empleador se ven en
relación al concepto de empresa, entendiéndose por tal a toda unidad económica de
producción de bienes o servicios “con independencia de su estructura jurídica o formal” 32;
la conceptualización del suministro de mano de obra como una suerte de “empleador
complejo”33; la sucesión de empresas como forma de empleador único que responde
solidariamente ante el trabajador34; la imputación de la calidad de patrono a un grupo de
personas físicas o un grupo familiar que utiliza indistintamente los servicios del
trabajador35. Inclusive, en solución que en nuestro concepto no se encuentra exenta de
críticas, en algún caso la jurisprudencia ha aplicado la noción de personería laboral del
empleador para responsabilizar a un director de una sociedad anónima por deudas
laborales de ésta, debido a que aquel se exteriorizaba ante terceros como el verdadero
empleador y dueño del establecimiento 36, así como también ha atribuido responsabilidad
a una sociedad de responsabilidad limitada y sus socios, más allá de los rubros de
naturaleza salarial37, por entender que la primera era un mero instrumento técnico al
servicio del patrón, condenando a todos los demandados por la totalidad de los rubros 38.
4. La idea del “empleador complejo” en la doctrina y la jurisprudencia
También corresponde indicar que en las últimas dos décadas –y con anterioridad a
la aprobación de las leyes vigentes sobre tercerizaciones– la doctrina nacional produjo
numerosos trabajos, unidos por el objetivo común de traer a responsabili dad a los
diversos empleadores –reales y ficticios– que actúan en situaciones, en que esa
responsabilidad parece diluirse: conjunto económico, subcontratación, situaciones de
empleador aparente, etc. En la producción nacional destacamos la obra colectiva del
grupo de investigación dirigido por Plá Rodríguez Cuarenta y dos estudios sobre la
descentralización empresarial y el Derecho del trabajo, publicada en el año 2000 40.
Entre las ideas que ha manejado la doctrina, deben destacarse las siguientes:
a) La necesidad de recurrir a los principios propios del Derecho del trabajo, en
especial el protector, el de primacía de la realidad y el de la razona-bilidad, para extender
la responsabilidad en situaciones de intermediación, interposición, fraude y otras formas
de encubrimiento de la figura del empleador.
b) La necesidad de establecer una noción amplia del sujeto empleador, que no está
definido o regulado en normas legales, a partir de la idea de que por encima del
empleador formal, que es aquel que contrata al trabajador y figura como tal en la
documentación oficial, debe buscarse al empleador real o sustancial, que es quien
realmente dirige y se beneficia del trabajo.
c) El fundamento de la solidaridad de las obligaciones laborales se basa en la
voluntad de evitar las prácticas de elusión, simulación y fraude laboral que pueden
instrumentar las empresas, así como reforzar la posibilidad de cobro de los créditos
laborales, incorporando a la relación jurídica otros sujetos obligados al pago de los
mismos.
d) El derecho laboral debe responsabilizar tanto al empleador directo como al
mediato, es decir a todos aquellos sujetos que integren el proceso global de producción y
de un modo u otro se beneficien del trabajo 41.
Pero existe otra situación: aquella que se plantea cuando un empleador contrata a
un subcontratista, y comienza a dirigir o a interferir en el poder de dirección y organización
del trabajo del subcontratista. En este último supuesto el subcontrato se desdibuja para
dejar paso a la aparición de un nuevo empleador directo (el contratista) quien al dirigir y
controlar las tareas del trabajador, comparte con el subcontratista la misma posición
jurídica de empleador. Por lo tanto no negamos la figura del subcontratista o del
intermediario o de otras situaciones en que aparecen supuestos de empleo triangular.
Pero lo que aquí tratamos es otra cosa: ¿quién es el empleador, cuando diversos sujetos
intervienen dirigiendo la labor del trabajador?
En muchos casos resultará que lo que aparentemente es una relación entre
contratista y subcontratista o entre empresa principal y empresa cliente, es en cambio la
relación entre un trabajador y dos o más empleadores. La consecuencia será que todos
los empleadores –como se verá– responderán en forma conjunta por las obligaciones
laborales que les competen, y no en virtud de una solidaridad no siempre fácil de justificar
desde el punto de vista legal, sino por responsabilidad propia y directa de cada sujeto
empleador. Así acontecerá, por ejemplo, cuando una empresa contrata a otras empresas
para la promoción o venta de sus productos. Tal situación es lícita y puede perfectamente
existir independencia entre las dos empresa. La situación sin embargo cambia, cuando la
empresa que produce los bienes, comienza a dirigir directamente la promoción o venta de
sus productos a través de reuniones con vendedores y promotoras en sus propios locales
y con su propio personal que los adiestra. Aunque las empresas sean independientes,
ambas comparten la dirección y los provechos del trabajo subordinado de los vendedores
y promotores.42
5. Criterios para determinar la existencia de un empleador o una pluralidad de
empleadores
El modo de organizar la empresa en la fase actual del modo de producción
capitalista dificulta muchas veces la determinación de quien es el empleador en
determinada realidad laboral. Enfrentamos cada vez más situaciones muy sofisticadas en
las que se diluye la figura del sujeto empleador o donde aparece más de un empleador.
También aumenta la geografía de las zonas grises y se multiplican las situaciones
borrosas.
La determinación del empleador es una antigua y nueva quaestio facti del derecho
del trabajo: como en el caso de la subordinación, nos enfrentamos a una caza de indicios
en la que debemos, a partir de indicadores empíricos, alcanzar una idea de la realidad
concreta.
El empleador es uno de los dos sujetos del contrato de trabajo: aquél que adquiere
el uso –y por lo tanto se apropia del resultado del trabajo– de su contraparte, el sujeto
trabajador, obligándose como contraprestación a pagar por ello un precio (el salario).
¿Cómo determinar la existencia de una conjunción de empleadores en las nuevas formas
de organización del trabajo? ¿Qué criterios y que principios deberemos aplicar?
Es evidente que en la tarea de la determinación del empleador deberemos
básicamente recurrir –como ya hemos dicho– al principio de la primacía de la realidad,
aunque no deberemos descartar otros principios básicos del derecho del trabajo: el
principio protector, el de la continuidad, el de la buena fe que debe presidir toda
contratación.
Pero también deberemos referirnos a los criterios que nos permitan calificar a
determinado sujeto como empleador. Plá Rodríguez ya enseñaba en su obra El Salario en
el Uruguay que “debe ser considerado empleador el destinatario de los servicios, o sea, el
que, en realidad recibe y se beneficia con los servicios prestados en régimen de
subordinación laboral con prescindencia de que haya sido o no quien contrató los
servicios y de que sea o no el propietario de la empresa”43.
En la definición del juslaboralista uruguayo se engloban dos criterios –el criterio de
la subordinación y el de la ajenidad– al que, a nuestro juicio debe agregarse el criterio de
la dependencia económica. Anticipamos que estos criterios operan con diversa intensidad
y en diferentes situaciones.
Se ha dicho que la subordinación jurídica es el rasgo distintivo del contrato de
trabajo. En tal sentido, empleador es quien da al trabajador las órdenes, las directivas de
cómo realizar el trabajo. El concepto de subordinación se ha desarrollado enormemente
en doctrina y jurisprudencia, pero atribuimos este fenómeno al hecho que la subordinación
–de todos los aspectos de la relación laboral– es quizás el más significativo, el más
ostensible y el que puede probarse con más claridad.
El criterio de la subordinación es indudablemente el criterio por excelencia. “La
subordinación –expresa nuestra jurisprudencia–, considerada como criterio básico para
calificar la relación laboral, es simplemente un poder (Barbagelata, Especialidades y
Modalidades de los Contratos de trabajo, p.157) o como enseñaba De Ferrari, nada más
que la posibilidad que tiene una de las partes de imprimir cuando lo crea necesario, una
cierta dirección o sentido determinado a la actividad ajena (Derecho del Trabajo, T. 1, p.
291)”44. Por lo tanto y en la medida que se compruebe que existe un poder directo sobre
la actividad del trabajador por parte de más de una empresa, deberemos concluir que nos
encontramos ante una conjunción de empleadores.
Lo que en cambio debemos señalar es que en las nuevas modalidades de la
producción la subordinación no aparece siempre definida, no existe siempre un contacto
directo entre todos los posibles empleadores y el trabajador. Se ha señalado que “cada
vez resultan más frecuentes, formas de prestación de trabajo en las que la subordinación,
como criterio distintivo del contrato de trabajo no resulta suficiente” 45. Para aclarar muchas
situaciones, habrá que ampliar la investigación y extenderla a otros criterios, sin perjuicio
de un control mínimo (es decir un poder de dirección compartido) de todos los
empleadores con relación a la actividad del sujeto trabajador.
De ahí que sea necesario recurrir a los otros dos criterios concurrentes de la
ajenidad y de la dependencia económica.
Si bien la subordinación es la característica más visible del contrato de trabajo, la
ajenidad probablemente sea su rasgo esencial. En el contrato de trabajo –ha expresado
Alonso Olea– la atribución de los frutos del trabajo al empleador es inicial y originaria: “la
ajenidad consiste precisamente en esto: ab initio, desde el momento mismo de su
producción, los frutos son del ajeno, no del trabajador” 46. La ajenidad –precisa el Maestro
español– refiere a “la utilidad patrimonial del trabajo”, constituye una apropiación de los
bienes materiales, inmateriales o servicios procesados por el trabajador 47. En nuestra
jurisprudencia se utiliza también el concepto de “destinatario final del trabajo”, similar al de
ajenidad: así el TAT 2° ha expresado que la condición de ser destinatario final del trabajo
prestado por el trabajador, transforma al sujeto en empleador y por lo tanto en
responsable principal48.
Por lo tanto la ajenidad –unida a la subordinación, en los casos en que ésta no se
expresa con toda nitidez– es otro criterio que permite caracterizar el contrato de trabajo,
ayudando también a determinar el sujeto empleador, es decir el “otro”, el “ajeno” que
utiliza patrimonialmente el trabajo.
En la determinación de la condición de empleador o de coempleador en una
relación laboral compleja deberá acudirse a uno o más de los criterios o indicadores. En
algunos casos uno u otro de estos criterios serán suficientes para individualizar a los
empleadores, en otros casos será el juego de más de un criterio o la combinación de
todos, lo que permitirá arribar a una conclusión.
De todos modos existirán siempre dos momentos en el proceso de determinación
del empleador: a) un primer momento de aproximaciones empíricas, de búsqueda de
indicadores, en definitiva de pruebas sobre hechos concretos; b) luego un momento de
elaboración y conclusiones teóricas a través de la valoración e interpretación de los
hechos, que deberá realizarse a través de la aplicación de los principios del derecho
laboral.
Dieste, al señalar la necesidad de “delimitar la potestad organizativa de la empresa
comitente”, establece una serie de límites, concluyendo: “si mediara una injerencia
claramente invasora del poder organizativo, directivo o disciplinario de la principal sobre el
ámbito de actuación de la tercera, de tal forma que el personal de ésta responde
indistintamente a las directivas de una u otra, entonces estamos ante una situación de
hecho (de empresa dominante o única, de empleador múltiple o de grupo económico) que
justificaría una hipótesis de responsabilidad solidaria” 49. Entre los indicadores de la
posible
“injerencia
invasiva”
(indicadores
en definitiva
de
la
superposición de
empleadores), el autor señala:
a) dictar de un modo continuo y sistemático instrucciones sobre la forma de
organización del trabajo;
b) sustituir el poder directivo de la empresa que opera como tercero;
c) autoatribución de cómo deben graduarse los insumos en el desarrollo de la
actividad delegada;
d) intervención decisiva en la política de remuneraciones y en las relaciones
colectivas de trabajo;
e) fijación del número de trabajadores a utilizar por la comisionada en cada
oportunidad;
f) determinación de los trabajadores de la empresa tercera que deban prescindirse
en caso de disminución del ritmo de actividad;
g) imposición más o menos permanente de objetivos o metas a cumplir por los
dependientes de la sociedad tercerizada”50 .
Finalmente señalamos como indicadores el hecho que la empresa principal provea
el transportes, hospedaje, herramientas, equipos y/o recursos humanos a la empresa
dependiente; el uso de logos o marcas comunes; realización en forma continua y
permanente de las operaciones de carga y descarga de productos de la empresa A por
parte de la empresa B.
6. Nuestra jurisprudencia y la noción de empleador complejo
Existe unanimidad en nuestros Tribunales sobre la validez de la noción de
empleador complejo para traer a responsabilidad a otros sujetos, que no sean únicamente
el empleador directo del vínculo laboral.
El análisis de la jurisprudencia demuestra que la misma ha elaborado una nueva
herramienta de extensión de responsabilidad laboral a empresas que formalmente no
figuraron como empleadoras del trabajador, pero que, en la realidad, se comportaron
como tales, atribuyéndosele a esa nueva teoría la denominación de “empleador
complejo”51.
Se ha dicho que si bien los contornos de esa nueva figura recogida en algunos
fallos no es muy nítida o definida, se podría afirmar que se trata de una figura afín pero
distinta de la del “conjunto económico” y que la misma se ha aplicado en supuestos en los
que se ha detectado una pluralidad de empresas que organizan, dirigen y se benefician
simultáneamente de los servicios de un trabajador, pero que en principio carecen de lazos
de dependencia entre sí y no están sometidas a un mismo centro de dirección, lo que las
aleja de la figura del conjunto económico.
Por esa razón se ha dicho que “En el estado actual del pensamiento, sólo puede
indicarse que con esta nueva noción la jurisprudencia pretendería responsabilidad
solidariamente a todas las empresas que aun no siendo formalmente empleadores del
trabajador, son receptores y usuarios de los servicios que éste cumple. Frente al
trabajador, todas las empresas que lo ordenan e instruyen se exteriorizan como
empleadores y tienen atributos propios de esta figura, lo que determina que pueda
hablarse de empleador plural o complejo”52.
En lo que refiere a la jurisprudencia, nuestros tres Tribunales de Apelaciones del
Trabajo han reconocido la figura del conjunto económico en diversos pronunciamentos,
que básicamente siguen los lineamientos de las primeras sentencias que introdujeron esta
nueva teoría.
Así, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º turno ha señalado, en un caso
muy similar al que refiere el caso bajo examen, ya que se trataba de una empresa forestal
que contrataba a una empresa dedicada al servicio de poda en campos de propiedad de
la primera, que la noción de empleador complejo se edifica sobre los principios protector y
de primacía de la realidad, constituyendo “una postura positivista a ultranza, paradigma de
tiempos perimidos y el desconocimiento de las bases constitucionales protectoras que
han dado origen y desarrollo a la disciplina” el objetar la figura bajo el expediente de
inexistencia de norma legal que la consagre (Sentencia Nº 171 de 26 de agosto de 2008).
En igual dirección, el mismo Tribunal, ante un caso en el cual una empresa forestal
optó por tercerizar las tareas de mantenimiento, limpieza, control de plagas, hormigas,
raleos, etc. que se realizan en sus campos, dijo que ambas empresas configuraban un
empleador complejo porque “más de un sujeto, a pesar de las formas, se beneficia
directamente con el trabajo humano o servicio prestado por un trabajador”, agregando que
en esos casos existe una relación mixta, una estructura negocial trilateral, donde aparece
una empresa que proporciona la mano de obra, una empresa que saca provecho de ello y
uno o más trabajadores (Sentencia Nº 199 de 16 de setiembre de 2008).
De igual modo, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 2º turno ha expresado
que “este nuevo concepto no es más que una derivación del criterio doctrinario y
jurisprudencial que ha dibujado el concepto de personería laboral del empleador, en el
sentido de separarlo de figuras recogidas legalmente, para hacerlo un concepto realista,
de aplicación en aquellos casos que escaparían a la figura, también de creación
doctrinaria y jurisprudencial (más allá de ciertos reconocimientos legales, aplicables para
otras ramas del Derecho) del conjunto económico, dado que la experiencia de lo que
ocurre en los hechos, perfiló la aparición de fenómenos que no podían encuadrarse
dentro de aquella figura, pues no aparecía el punto que era determinante para darlo por
configurado, es decir, la unidad de dirección y el interés común. No hay duda que esa
figura tiende a no permitir el desamparo de los derechos del trabajador, cuando las
realidades formales determinarían tal conclusión, pero la obtención de beneficios por una
empresa, en principio ajena a la empleadora, determina que al momento de afrontar las
deudas que la prestación de la actividad generó, pueda encontrarse un responsable que a
su vez no resultó ajeno a la obtención de ese beneficio que se generó permitiendo la
satisfacción de los derechos del trabajador” (Sentencia Nº 78 de 14 de mayo de 2009).
Similares conceptos se pueden ver también en la sentencia Nº 74 de 13 de marzo de
2007 del mismo Tribunal).
Por su parte, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3º turno ha dicho que la
figura del empleador complejo se configura en aquellos casos en que una pluralidad de
empresas organiza, dirige y se beneficia del trabajo pero sin constituir un conjunto
económico, en cuyo caso corresponde una responsabilidad de carácter solidario
(Sentencias Nº 402 de 6 de noviembre de 2007 y Nº 454 de 5 de diciembre de 2007, entre
otras). Estos casos fallados por el Tribunal también referían a tercerizaciones en el sector
forestal con fuerte injerencia de la empresa comitente respecto a los obreros de la
contratista.
En el ámbito de la doctrina, Juan Raso Delgue ha analizado en profundidad y
detalle la figura del empleador complejo o como también lo denomina el autor, “conjunción
de empleadores” o “co-empleadores”, señalando que “en la moderna organización del
trabajo aparece cada vez con más frecuencia la siguiente situación: una pluralidad de
empleadores –independientes y separados– que se benefician en forma conjunta de la
prestación del trabajo. Los anglosajones hablan de joint-employero “empleador conjunto”;
en nuestra doctrina y jurisprudencia se emplean las expresiones “empleador complejo”,
“empleador múltiple”, “empleador plural”, agregando que se trata de casos en que “dos o
más sujetos independientes entre sí, quienes actúan contemporáneamente como
empleadores en un único contrato de trabajo”.
El autor explica que esta figura es diferente de la subcontratación e intermediación
laboral, pero en aquellos casos en que el contratista comienza a dirigir o a interferir en el
poder de dirección y organización del trabajo del subcontratista, el subcontrato se
desdibuja “para dejar paso a la aparición de un nuevo empleador directo (el contratista)
quien al dirigir y controlar las tareas del trabajador, comparte con el subcontratista la
misma posición jurídica de empleador”53.
Todo lo que se viene de exponer evidencia, a nuestro juicio, que la figura del
empleador complejo ha ganado terreno y adeptos en nuestra doctrina y jurisprudencia,
fundándose la misma en la autonomía de la disciplina y los principios propios de la misma,
especialmente los principios de primacía de la realidad y protector.
Dicha teoría, que es diferente de la noción de conjunto económico, ya que no
requiere de la presencia de control o dominación societaria o económica entre las
empresas así como tampoco de una dirección unitaria en la gestión de las mismas,
tampoco queda subsumida o se confunde con la nueva regulación de la subcontratación,
intermediación o suministro de mano de obra, fenómenos regulados en las leyes Nº
18.099 y Nº 18.251.
A esta altura parece existir consenso en cuanto a que la figura del empleador
complejo queda reservada para aquellos casos en que dos o más empresas dirigen,
conducen, organizan, supervisan o fiscalizan los servicios de los trabajadores contratados
formalmente por una sola de ellas.
En estos casos, existe una disociación entre la relación jurídica derivada del
contrato de trabajo y la relación económico material que implica la prestación de servicios
por parte del trabajador. En cierto modo, existe una interposición de un tercero
formalmente ajeno al contrato de trabajo, que en realidad es quien recibe y se beneficia
en última instancia del trabajo. En este caso, las obligaciones laborales se constituyen ex
lege en relación de la empresa principal debido a que se verifica en relación a la misma el
supuesto básico de aplicación de la legislación laboral: la subordinación jurídica.
La figura del empleador complejo trata entonces de reconstruir los efectos jurídicos
derivados de la trilateralidad del vínculo jurídico laboral que se traba entre el empleador
formal, el empleador real o sustancial y los trabajadores. De esta manera, se consagra un
equilibro entre la libertad empresarial, en cuya virtud se permite que la empresa adopte la
mejor forma de organización de sus actividades empresariales, y la protección del trabajo,
en cuyo mérito se trata de garantizar la percepción del salario por parte del trabajador,
protegiéndole ante la posible insolvencia de su empleador formal, cuando el verdadero
beneficiario de sus servicios no figura como contratante.
Para detectar el empleador complejo serán muy útiles los criterios como: la
ausencia de una estructura organizativa con gestión del propio riesgo por parte del
proveedor; la insuficiencia de medios técnicos, económicos, financieros y humanos para
realizar la actividad; la falta de patrimonio, capital, instrumentos, maquinaria y
organización jerárquica propia por parte del contratista; la exclusividad; la injerencia del
comitente en los poderes laborales de la empresa proveedora.
NOTAS
1 CORDOVA Efrén. “Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas” relato general al X
Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Caracas, setiembre de 1985), publicado en
rev. Derecho Laboral, N° 142, p. 247.
2 BARBAGELATA Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T. I. V. 2. Segunda edición actualizada con la
colaboración de Rivas D. FCU, Montevideo 1999, p. 166.
3 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social. 5 º edición, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2004, p. 147.
4 RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, Manuel. Prólogo del libro de ponencia del X Congreso Nacional
de Derecho del trabajo y de la seguridad social, Zaragoza, 1999, Colección informes y estudios, Serie Relaci ones
Laborales nº 28, p. 15.
5 HIERREZUELO, Ricardo y NÚÑEZ, Pedro. Los autores apuntan que la solidaridad en el Derecho laboral es
una clara manifestación del carácter tuitivo de la especialidad, pero no es necesariamente cierto que sea una técnica
tendiente a evitar sólo situaciones simuladas: Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo. Vol. 1. Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 632.
6 ERMIDA URIARTE, Oscar. Empresas Multinacionales y Derecho Laboral, Montevideo 1981, p. 73.
7 Idem, p. 82.
8 SCJ, Sent. N° 330 de 15.10.97 en AJL 1996-97 caso 227.
9 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los grupos de empresas” en Revista Civitas, nº 6, abril -junio 1981, Madrid, p.
187.
10 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “Los grupos de empresas” ob. cit., p. 188.
11 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “Los grupos de empresas” ob. cit., pág. 192.
12 Jorge SERE señala que la prueba de la existencia de un grupo de sociedades es una tarea ardua para el
trabajador, por lo que deberá recurrir a una serie de indicios entre los que señala: dirección única , identidad patrimonial,
intercambio o trasiego de trabajadores, identidad de domicilio comercial o fiscal, similitud o analogía de giros, utilización
común de maquinarias, talleres o locales, existencia de directores o accionistas o asesores legales o con tables
comunes, pago o condonación de deudas en forma indistinta: Curso de Derecho laboral, tomo I. Ediciones Del Foro,
Montevideo, 2004. p. 67 y ss.
14 En Uruguay esta es la solución contenida en el artículo 139 del C ódigo General del Proceso.
15 TAT 3º sent. 298 de 20 de junio de 2003.
16 CASTELLO, Alejandro. Grupo de empresas y Derecho del trabajo. FCU. Montevideo, 2006, p. 189.
17 En tal sentido, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º turno entendió que existía conjunto económico
entre varias empresas debido a que una de ellas era la propietaria del 100% del paquete accionario de las restantes:
sentencia nº 444 de 20 de agosto de 2003.
18 MANCINI, María del Pilar y PIZARRO, Ramón Daniel. “Algunas reflexiones en torno a las obligaciones
solidarias en el Derecho del trabajo” en Revista de Derecho Laboral, 2001 -1, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 95.
19 Siempre que esta “apariencia de unidad” signifique generar la convicción en los contratantes de que el
grupo responderá mancomunadamente.
20 PLA RODRÍGUEZ señala que un fallo pionero en esta materia fue el dictado por el Dr. Héctor Luis
Odriozola, en un caso en el que el obrero había demandado a La Tribuna Popular que era el diario donde trabajaba, en
lugar de a la Sucesión Juan Antonio Lapido que era la propietaria de dicho diario: Curso de Derecho Laboral. Tomo I
vol. 1. Ed. Acali. Montevideo, 1986, p. 149.
21 La jurisprudencia señala reiteradamente que “el trabajador no tiene por qué saber quién es jurídicamente el
dueño de la empresa, ni tampoco su naturaleza jurídica. Para el obrero, lo es ostensiblemente quien se presenta como
patrono, le contrata, le da órdenes, le paga el salario”: AJL 1994 -1995 c. 940.
22 PLA REGULES, María Josefina, “La personería laboral del empleador” en revista Derecho L aboral, tomo
XIX, nº 101, enero-marzo 1976, Montevideo, p. 131.
23 PLA REGULES, María Josefina. “La personería laboral del empleador. Análisis de la jurisprudencia” en
Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, segunda serie, nº 6, Montevideo 1988, p. 13.
24 Publicada en revista Derecho Laboral, tomo V, nº 25, Montevideo, 1950, p. 32 y ss.
25 Publicada en revista Derecho Laboral, tomo XIX, nº 101, enero -marzo 1976, Montevideo, p. 131 y ss.
26 AJL 1992 c. 1137. AJL 1998 c. 696. AJL 1999 c. 961.
27 AJL 1992 c. 1142.
28 AJL 2002 c. 471.
29 AJL 1993 c. 705.
30 AJL 1993 c. 707. AJL 1994/1995 c. 945, 946, 947. AJL 1996/1997 c. 1367.
31 AJL 2000 c. 965.
32 AJL 1994/1995 c. 941 y 943.
33 AJL 1994/1995 c. 943.
34 AJL 1994/1995 c. 948. AJL 1996/1997 c. 1370, 1371 y 1374. AJL 1999 c. 965 y 967. AJL 2000 c. 964. AJL
2001 c. 769 y 770.
35 AJL 2000 c. 963. AJL 2001 c. 771.
36 AJL 2001 c. 776.
37 Cabe recordar que el art. 12 del Decreto ley 14.188 establece la responsabilidad solidaria de los socios de
las sociedades de responsabilidad limitada por las deudas salariales contraídas con los trabajadores.
38 AJL 1999 c. 963. Situación similar puede verse en: AJL 1996/1997 c. 1367.
39 AJL 1996/1997 c. 1369. AJL 2002 c. 468. AJL 2001 c. 773. TAT 1º sent. nº 412 de 7 de agosto de 2003.
TAT 3º sent. nº 167 de 5 de mayo de 2003 y nº 388 de 8 de agosto de 2003.
40 AA. VV. Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo. FCU,
Montevideo 2000.
41 CASTELLO Alejandro. Responsabilidad solidaria en el Derecho del trabajo, Montevideo, 2004, p. 135 a 138.
42 Ver sobre este punto JLT 7°, Sent. N° 20 de 16.4.98, en AJL 1998, caso 609.
43 PLA RODRIGUEZ, Américo. El Salario en el Uruguay, T. II, Montevideo 1956, p. 427
44 TAT 3°, Sent. N° 279 de 2.8. 00, en AJL 2000 c. 1324.
45 SOARES NETTO, Esther, GIUZIO, Graciela y RUSSO, Rosario. “Tercerización - Subcontratación. Una
mirada a la jurisprudencia” en Cuarenta y dos estudios ...ob. cit., p. 374.
46 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Elena. Derecho del Trabajo. 10a edición, revisada,
p. 29 y 30.
47 Idem
48 TAT 2°, Sent. N° 112 de 14.4.00 en AJL cit. 2000, caso 818; ver también del mismo Tribunal la Sent, 218 de
3.10.2001 en AJL 2001, caso 453.
49 DIESTE, Juan Francisco.“Responsabilidad laboral derivada de las distintas formas de tercerización del
trabajo”, en Cuarenta y dosestudios ...ob. cit., p. 326.
50 DIESTE, Juan Francisco, ob. cit., p. 327
51 CASTELLO, Alejandro.Responsabilidad solidaria en el Derecho del trabajo, ob. cit. p. 125 -126.
52 CASTELLO, Alejandro. Responsabilidad solidaria en el Derecho del trabajo, ob. cit. p. 125.
53 RASO DELGUE, Juan. La contratación atípica del trabajo. Segunda edición ampliada y actualizada con
comentarios de las Leyes Nº 18.099 y 18.251. Ed. AMF, Montevideo, 2009, p. 274.
Capítulo XIII. TERCERIZACIÓN
Alejandro Castello
1. Concepto, grados y formas de tercerización
La externalización, exteriorización, descentralización, outsourcing o como se suele
denominar en Latinoamérica “tercerización”1, es un fenómeno nuevo en su intensidad y en
algunas de sus formas, pero no en cuanto a su esencia. Tradicionalmente, han existido
actividades (de apoyo, de distribución, de comercialización, de servicios conexos) que no
son realizados por la empresa principal, y que son encargados a otras empresas o
trabajadores independientes.
Según Rivero Lamas, la descentralización productiva supone una forma de
organizar el proceso productivo para la obtención de bienes y servicios, basada en una
técnica de gestión que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fases o
actividades de la empresa no consideradas competencias básicas de ésta, con
independencia de que con anterioridad las viniera o no desempeñando 2.
También se ha dicho que “consiste en una forma de organización de la actividad
empresarial, en virtud de la cual una empresa –“empresa principal”– decide no realizar
directamente ciertas actividades, optando, en su lugar, por desplazarlas a otras empresas
o personas individuales –“empresas auxiliares”– con quienes establece a tal efecto
contratos de variado tipo, civiles o mercantiles”3.
Para López Sánchez, la descentralización productiva o outsourcing “es un
fenómeno económico que comporta la redefinición del ciclo productivo de la empresa para
encomendar a terceras empresas la realización de una parte de su actividad de
producción de bienes o servicios (…) no es un fenómeno uniforme sino que acoge en su
seno una tipología muy variadas de supuestos de gran complejidad, caracterizados
porque en ellos se opera una reducción o desmembramiento de la empresa como
consecuencia de decisiones de táctica empresarial”4.
Como pone de manifiesto Salvador Del Rey Guanter, “pocas decisiones
empresariales
importante
presentan en la
que
externalización
los
o
fenómenos
desplazamiento
actualidad
de
una
problemática jurídico-laboral más
descentralización productiva, esto
hacia
entidades
empresariales
es, toda
autónomas
o
independientes de funciones o actividades del ciclo productivo que previamente se
desarrollaban por una misma empresa”5.
También se señala que la descentralización productiva incluye dos ideas centrales:
a) por un lado, una división del trabajo entre empresas, y b) por otro lado, la
exteriorización (o externalización) de funciones que una empresa podría realizar, pero que
para desarrollarlas decide recurrir a una cooperación interempre-sarial 6.
En un inicio se consideró que la tercerización solamente podía recaer en
actividades secundarias, accesorias o de apoyo (externalización de primera generación).
Así, Pérez del Castillo señalaba que la descentralización o tercerización consiste en
“descargar sobre pequeñas unidades independientes, el peso de la gestión en campos
periféricos de la empresa principal”7.
En Brasil, con base en las leyes Nº 6.019 sobre empresas de trabajo temporal y Nº
7.102 sobre trabajo de vigilantes en los establecimientos bancarios y el transporte de
valores, la doctrina desarrolló el concepto de actividades-medio y actividad-fin para
distinguir entre tercerización lícita e ilícita.
Godinho Delgado apunta que las “actividades medio” son aquellas que se
caracterizan por la circunstancia unívoca de ser funciones que no se ajustan al núcleo de
las actividades empresariales del tomador del servicio, no se relacionan con el núcleo de
la dinámica empresarial de éste, ni contribuyen para la definición de su posicionamiento
en el contexto empresarial y económico más amplio. Son por lo tanto actividades
periféricas a la esencia de la dinámica empresarial del tomador de los servicios, como son
los casos del transporte, conservación, custodia, operación de elevadores, limpieza y
otras tareas asimiladas, o también actividades meramente instrumentales, de estricto
apoyo logístico al emprendimiento, como es el caso del servicio de alimentación de los
empleados. Por su parte, “actividades fin” son conceptuadas como funciones y tareas
empresariales y laborales que se ajustan al núcleo de la dinámica empresarial del
tomador de servicios8.
Sin embargo, como lo hace notar Toledo Filho, la distinción entre actividades medi o
y actividades fin no es sencilla ya que no se trata de conceptos precisos, sino de
connotaciones dudosas y equívocas, señalando que en Brasil se presenta el mismo
problema que acontece en España y Argentina con la interpretación del giro “actividad
normal y específica del establecimiento”. Así, Toledo Filho señala que el servicio de
limpieza no podrá ser considerado como actividad medio cuando se trata de un hospital,
del mismo modo que no lo será la vigilancia en un establecimiento bancario 9.
A falta de barreras jurídicas y económicas las empresas también han exteriorizado
su núcleo o corazón (externalización de segunda generación), por lo que en la actualidad
la descentralización empresarial puede recaer en actividades secundarias o principales,
más allá de la eventual responsabilidad patrimonial que pueda atribuirse a la empresa
principal en función de la verdadera naturaleza jurídica de los vínculos que se trabe con
las empresas auxiliares10.
Al respecto, Plá Rodríguez ha señalado que inicialmente se consideraban las
tareas
centrales
como no susceptibles de descentralizarse. Pero las continuas
transformaciones tecnológicas producidas en todos los planos hicieron ver que, incluso,
en ese núcleo central había empresas especializadas que podían producir mejor o más
rápido, por lo que la esta línea divisoria empezó a relativizarse y la frontera entre lo central
y lo periférico perdió nitidez y aptitud para distinguir las formas legítimas y las formas
ilegítimas11.
En igual sentido, Raso Delgue anota que “si bien el outsourcing se refiere
normalmente a actividades secundarias, no excluimos la posibilidad de tercerizar
segmentos de la actividad principal de la empresa. Creemos que el criterio actividad
principal / actividad secundaria es un criterio destinado a perimir en el tiempo y responde
más a la valorada actitud de poner un dique de contención a la tercerización, que a
razones jurídicas que legitimen el trazado de esa línea divisoria”, concluyendo que “puede
externalizarse cualquier tipo de actividad, en la medida en que la empresa principal
conserve el control del proceso productivo”12.
Igual aspecto hace notar Bronstein, quien señala que en un primer momento la
externalización se limitaba a actividades internas de la empresa, no consideradas como
centrales o propias del giro específico, para luego comprender también a otras
difícilmente separables del cometido principal13.
Las ideas de Plá Rodríguez son especialmente aplicables a la realidad uruguaya.
En efecto, ante la ausencia de normas legales que restrinjan la descentralización
productiva al ámbito de las actividades secundarias o complementarias de la empresa y
en atención a que nuestra Constitución reconoce la libertad de industria y comercio y el
derecho a organizar la empresa y su actividad (arts. 10 y 36), no parece posible sostener
válidamente que la tercerización de actividades centrales o neurálgicas es ilegítima, ilícita
o fraudulenta, siempre que se trate de contratación con empresas auténticas (es decir,
que tengan una “razón propia de negocio” y no sean un simple vehículo para evadir las
regulaciones legales de cualquier índole).
A la misma conclusión arriban Hierrezuelo y Nuñez, para quienes el empresario en
ejercicio del poder organizacional plasmado bajo diferentes fórmulas en las constituci ones
nacionales, tiene libertad para determinar las distintas actividades que desarrollará y
cuáles externalizará, contratando o subcontratando con terceros la realización de trabajo
propios del giro normal o de carácter periférico, con la única restricción de que la medida
tomada sea lícita y sin perjuicio de la responsabilidad que la ley pueda imponerle, con
respecto a los trabajadores dependientes de las empresas con las que haya contratado 14.
Una evolución más reciente, demuestra que en ciertos sectores de actividad,
especialmente de naturaleza industrial y con utilización de alta tecnología, las empresas
no solamente organizan su producción delegando en proveedores formalmente externos
parte de sus operaciones centrales, neurálgicas o esenciales, sino que, además, en
ciertos casos las mismas son ejecutadas dentro del ámbito espacial (locales y
establecimientos) de la propia empresa comitente o principal (externalización de tercera
generación). De esta forma, la empresa principal se convierte en una especie de
“Terminal de aeropuerto”, bajo cuyo espacio físico convive multiplicidad de empresas que
ejecutan una parte de una actividad o proceso único y mayor.
En estos casos, si la empresa auxiliar o proveedora pierde sus poderes de
dirección y control sobre sus trabajadores y utiliza medios o recursos de la empresa
comitente, se configura una relación triangular de trabajo que generalmente ameritará en
la legislación comparada algún tipo de responsabilidad laboral sobre esta última.
De Luca Tamajo y Perulli explican que durante la mayor parte del siglo XX la
empresa se conceptualizaba como un cuasi-Estado cerrado y dotado de mecanismos de
autoridad y mando, que poseía una tecno-estructura concentrada con la que llevaba a
cabo la totalidad del proceso de producción. De esa forma, la empresa se asemejaba a un
edificio único y vertical o a una pirámide, en la que por una puerta entraba la materia
prima y por la otra salía el producto acabado 15. En cierto modo, la empresa suponía una
forma centralizada y concentrada de capital y trabajo, autosuficiente y autónoma, que
controlaba la totalidad de su ciclo productivo.
La nueva tendencia consiste en concentrarse en las actividades en las cuales la
empresa
tiene
ventajas
comparativas
tecnológicas,
y
en
establecer
convenios
subcontratando empresas especializadas para trabajos relacionados con servicios16 . Por
eso, la tercerización es contrapartida de la focalización. Ésta supone concentrar las
actividades en el negocio central de la empresa, en lo que ésta sabe hacer,
diferenciándose de los competidores. La idea básica es el máximo aprovechamiento de
las ventajas que surgen de la especialización. Lo que está fuera de ese “foco” puede en
principio ser tercerizado 17.
En igual dirección, Oscar Ermida y Natalia Colotuzzo señalan que “la necesidad de
adaptar las estrategias de gestión empresarial a un contexto cada vez más inestable y
competitivo ha propiciado la adopción de una nueva forma de organización basada en la
segmentación de los procesos de producción y la colaboración entre organizaciones
empresariales en principio o aparentemente independientes unas respecto de otras”,
agregando que “la consecuencia más importante de ello en el ámbito laboral, es sin lugar
a dudas, que desaparece o se enturbia la coincidencia entre empleador y empresa,
desdibujándose así la figura del empleador, por lo que resulta una ardua tarea la de
intentar detectar cuál de las empresas intervinientes reviste la calidad de empleador
formal”18.
El fenómeno de la descentralización genera que la organización contemporánea de
la empresa adopte formas inimaginables en el pasado. Rifkin pone como ejemplo
paradigmático de descentralización a la empresa Nike, a la que denomina “empresa
virtual”, ya que pese a ser la primera empresa mundial fabricante de calzado deportivo,
Nike no posee ninguna fábrica, ni máquinas, ni equipamiento ni bienes inmobiliarios. Esta
compañía ha establecido una amplia red de proveedores-productores, que producen las
formas físicas de sus conceptos. Nike es solamente dueña de las ideas y las imágenes
que son lo que realmente se compran y se venden en la nueva economía-red19.
Señala Juan Raso Delgue que “los proceso de descentralización productiva nos
muestran una nueva división del trabajo, asentada no ya en la segmentación de la cadena
productiva del modelo industrial y en las categorías propias de los distintos trabajadores,
sino en un nuevo modo de pensar y dividir el trabajo. La fábrica y la cadena de montaje
han sido sustituidas por el modelo de una fábrica en red con una cabeza de reducidas
proporciones y terminales productivas conectadas y coordinadas entre sí” 20.
Como consecuencia de la transformación de la organización y actividad de la
empresa, el empleador inmediato de los trabajadores no se corresponde necesariamente
con el verdadero centro de decisión del conjunto de la actividad económica de la
empresa, como normalmente sucedía en el pasado. Según lo hace notar Pierre Verge, la
entidad que se presenta como empleador directo del trabajador ya no es más la que
decide el curso de actividad a la cual se va a dedicar éste. La empresa posmoderna
tampoco tiene ya la integridad patrimonial del empleador clásico (unitario), lo que ofrece
menos garantías para la ejecución y cumplimiento de las obligaciones económicas
derivadas de las relaciones de trabajo 21. En ese sentido, el desprendimiento de
actividades económicas (externali-zación) se traduce en una reducción de los activos
tangibles de la empresa, que se obtienen mediante el concurso de la colaboración de
terceros, lo que disminuye la solvencia material de la empresa.
La
tercerización se relaciona también con la competitividad. La referida
concentración o focalización de actividades permite un mejor aprovechamiento de
ventajas técnicas y productivas, que se traducen en una mayor rentabilidad. Desde el
punto de vista económico, se señala que la flexibilidad en la organización del proceso
productivo permite enfrentar un ambiente económico incierto y elevar la capacidad
competitiva en un mercado que es cada vez más difícil y exigente.
Stolovich, Lescano y Morales anotan las siguientes ventajas:
a) se trabaja en una mejor escala de producción (que varía de acuerdo a cada
proceso productivo): las fases que no reúnen las escalas de producción mínimas pueden
ser tercerizadas; la tercerización sería un modo de adecuar la relación entre el volumen
producido y la ganancia obtenida en cada fase del proceso productivo;
b) las distintas actividades se independizan, se especializan y operan a escalas
más adecuadas;
c) la empresa que terceriza requiere menos capital: el capital fijo (inversiones) pasa
a ser capital variable (compras), ganándose en flexibilidad;
d) se tiende a disminuir la diversidad de formas organizacionales, facilitando la
gestión empresarial;
e) frecuentemente, se logran reducciones de costos, puesto que, en general, en las
empresas “terceras” se pagan salarios inferiores o muy inferiores a los de la empresa
“madre”, no se cumplen otras prestaciones laborales y no se aporta a la seguridad
social22.
Dieste destaca “la mayor flexibilidad de la pequeña empresa para adaptarse a las
nuevas condiciones de un mercado cada vez más competitivo, en el cual el ciclo de vida
de los productos y de los métodos de producción se abrevia siempre más” 23.
En el marco de la Unión Europea, el Libro blanco sobre Crecimiento compe-titividad
y empleo24 hace notar –en cuanto al mundo de la empresa se refiere– el movimiento de
descentralización que se observa en las PYMES, “pues encarnan una flexibilidad, una
disponibilidad operativa, una capacidad de interacción que intentan actualmente imitar las
unidades que componen las grandes empresas; los sistemas lineales y jerarquizados son
sustituidos por organizaciones interactivas”. Se agrega que ello implicará un mayor
desarrollo de las PYMES, que son calificadas como “modelos de flexibilidad para las
grandes sociedades”, y que son cada vez más un factor de competitividad para éstas a
través de la externalización de servicios y la subcontratación.
2. Objeto de la tercerización: operaciones y trabajo
El proceso que se ha descrito hasta el momento refiere fundamentalmente a la
expulsión de actividades o funciones que realiza una empresa (comitente o principal), las
cuales son cedidas a entidades externas (empresa proveedora o auxiliar) que pasan a
realizar las actividades con sus propios recursos humanos, materiales, financieros y
técnicos. Naturalmente, no ingresan en esa categoría todas aquellas formas o
modalidades que impliquen un desplazamiento ficticio o artificioso de actividades hacia un
tercero, que sólo es autónomo en el plano formal (empresa vehículo).
En efecto, si la empresa deja de realizar una actividad que pasa a ser ejecutada
por una entidad “vehículo” que se crea exclusivamente a tales fines y con el único objetivo
de evadir regulaciones laborales, fiscales o de otra índole, estaremos en presencia de
situaciones fraudulentas que nada tienen que ver con la descentralización legítima o
auténtica.
Estaremos en presencia entonces de una externalización de operaciones o
actividades cuando una empresa comitente o principal, confíe o encargue a otra empresa
auxiliar o proveedora, a través de un arreglo o acuerdo civil o comercial, la realización de
una obra o servicio (o parte de las mismas), la cual será ejecutada con su propia
organización de medios económicos, materiales, técnicos y humanos, asumiendo su
propio riesgo empresarial.
En la práctica, la externalización de operaciones se instrumenta a través de una
extensa gama de contratos comerciales o civiles, como por ejemplo, outsourcing,
franchising, asistencia técnica, agencia, transferencia de tecnología, suministro de bienes
y servicios, distribución, almacenaje y logística, arrendamiento de obra, transporte, así
como también de contratos de colaboración o cooperación empresarial de tipo asociativo
(joint venture, consorcios, cadenas productivas, grupos de interés económico, uniones
temporales de empresas).
Algunos
autores
identifican
la
externalización
de
operaciones
con
la
subcontratación. Así, Ugarte señala que la subcontratación implica una situación en la que
“una empresa, dueña de una obra o faena, contrata a otra empresa, denominada
contratista, mediante un contrato civil o comercial, para que ejecute a su cuenta y riesgo,
con sus propios trabajadores, un determinado trabajo o servicio, pudiendo esta última a su
turno, contratar a otra empresa denominada sub-contratista, para que lleve a cabo el
trabajo o servicio requerido”25.
En cambio, existirá externalización de mano de obra o de trabajo cuando lo que se
confía a un tercero es solamente la contratación de la fuerza de trabajo, que es utilizada y
dirigida directamente por la empresa comitente. En cierto modo, en estos casos lo que se
externaliza es la función de búsqueda, selección, contratación y administración o gestión
de la mano de obra, ya que la relación de trabajo real, sustantiva o económica, se sigue
trabando con la empresa comitente (denominada “usuaria”, “receptora” o “cliente” en los
casos de simple suministro de mano de obra).
En esta categoría ingresan todas aquellas formas de contratación de trabajo a
través de Empresas de Trabajo Temporal (ETT), los casos de cesión y préstamo de mano
de obra entre empresas y cualquier otra modalidad de relacionamiento empresarial en
virtud del cual exista separación formal entre la empresa que contrata y provee el
trabajador y la empresa que efectivamente utiliza, dirige y se beneficia de los servicios del
trabajador, lo que dará lugar a una relación triangular de trabajo conformada por dos
vinculaciones de diferente naturaleza: una relación jurídica de trabajo y una relación
económica de trabajo.
Desde el punto de vista jurídico, la externalización de mano de obra queda inserta
en la figura de la intermediación laboral. Habrá externalización de mano de obra toda vez
que se verifique una subordinación fáctica o real entre el trabajador y una empresa que
organiza, dirige y utiliza su trabajo, sin ser formalmente su empleador.
La distinción entre la externalización de operaciones y la externalización de mano
de obra resulta de especial interés práctico pero también jurídico, fundamentalmente por
el diferente régimen de responsabilidad laboral que suele existir entre una modalidad y la
otra. En un plano estrictamente teórico, la diferencia sustancial se encuentra en el hecho
de que en la externalización de operaciones el comitente encarga a la empresa auxiliar
una obra o servicio, que ejecuta con sus propios recursos y bajo sus propios riesgos, aun
cuando según veremos luego, en algún caso pueda ser cumplido en el ámbito espacial
del comitente. En esta modalidad de externalización la empresa auxiliar aporta un quid
pluris, un valor añadido, respecto a la sola puesta a disposición de su personal. Para ello
se requiere que la empresa proveedora o auxiliar organice, coordine y dirija sus propios
trabajadores. No debe existir relación económica de trabajo entre la empresa comitente o
principal y los trabajadores de la empresa auxiliar.
Por el contrario, en la externalización de mano de obra la empresa auxiliar (rectius:
intermediario) se limita a contratar personal que luego coloca o pone a disposición de la
empresa comitente (usuaria), que utiliza y dirige el trabajo. En la primera modalidad el
trabajador no se inserta en la estructura organizativa de la empresa comitente, por lo que
no se debe verificar una relación de dependencia fáctica. En la segunda, los poderes de
dirección y control del trabajo están en manos de la empresa comitente o usuaria o al
menos los comparte con la empresa intermediaria o auxiliar, generándose así una
relación triangular de trabajo (intermediario o auxiliar –trabajador– empresa comitente o
usuaria).
Ugarte señala que la subcontratación (externalización de operaciones) y el
suministro de mano de obra (externalización de mano de obra) se diferencian en dos
grandes aspectos: a) en la subcontratación la potestad de mando es ejercida
efectivamente por la empresa contratista o subcontratista, mientras que en el suministro
dicho poder es ejercido por la empresa usuaria y b) en la subcontratación el objeto del
contrato civil o comercial entre las empresas es la ejecución de una obra o servicio,
mientras que en el suministro la relación empresarial sólo tiene por objeto la puesta a
disposición o cesión de los trabajadores 26.
3. Fines de la tercerización
En cuanto a los objetivos que se persiguen con el proceso de externalización,
Rifkin señala tres aspectos importantes, que son plenamente aplicables a las empresas
uruguayas. En primer término, la externalización permite que la empresa se centre más
en lo que hace para obtener el lucro y deje que otros manejen las funciones de apoyo
que, aunque son básicas en el mantenimiento de la organización, no son productoras
intrínsecas de beneficio empresarial.
En segundo lugar, al externalizar ciertas operaciones, las empresas consiguen
acceder a proveedores que debido a su especialización pueden ofrecer servicios a costos
reducidos, evitando la adquisición de infraestructura para realizar operaciones periféricas.
Por último, la externalización dota a las empresas de la flexibilidad que se precisa en
mercados muy cambiantes y que se caracteriza porque los productos tienen cada vez
ciclos de vida más cortos27.
López Sánchez expresa que la externalización tiene como fundamento la
necesidad y ventaja que supone para el empresario el que la aportación de trabajo no se
lleve a cabo solo de forma directa, sino también utilizando la mediación de otro
empresario, que no se apropia de la totalidad de la utilidad patrimonial de la prestación de
trabajo, ni ejercita la plenitud de las facultades directivas y de organizaci ón del trabajo,
porque unas y otras, en diferente grado y régimen, pertenecen al empresario principal 28.
De modo similar, Hierrezuelo anota que la descentralización productiva le permite a
la empresa llevar a cabo sus procesos productivos, ya no contratando a trabajadores sino
a otras empresas, por lo general pequeñas (aunque no necesariamente), mediante las
cuales obtiene el mismo resultado productivo, aunque sin llegar nunca a ser empleador de
quienes realizan estos trabajos29.
4. La regulación legal uruguaya sobre los aspectos laborales de la
tercerización
La tercerización plantea importantes consecuencias, retos y desafíos para las
relaciones de trabajo, tanto en su dimensión individual como colectiva. En particular, este
fenómeno económico obliga a encontrar un equilibrio adecuado entre la libertad
organizativa del empresario y la protección de los intereses de los trabajadores. Las
normas no pueden prohibir, restringir u obstaculizar los procesos económicos y la
búsqueda de la competitividad empresarial, pero estos objetivos no pueden implicar la
admisión de formas de precarización del trabajo humano.
En ese contexto, en los años 2007 y 2008 entraron a regir en Uruguay las leyes Nº
18.099 y Nº 18.251, las que vienen a actualizar el régimen de responsabilidad laboral de
las empresas en el marco de los procesos de descentralización30, estableciendo
herramientas que funcionan como un antídoto normativo capaz de inmunizar a los
trabajadores atrapados en esos procesos, fundamentalmente frente al problema de la
alteridad jurídica formal de quien implementa la tercerización, haciendo co-responsable al
beneficiario del servicio externalizado, inclusive más allá de todo mecanismo de
imputación directa de las relaciones de trabajo.
La nueva normativa legal reconoce, implícitamente, que el fenómeno económico de
la externalización constituye una forma legítima que tiene la empresa de organizar su
funcionamiento, consagrando medidas alternativas de tutela de los trabajadores que
prestan sus tareas en régimen de intermediación, suministro de mano de obra o
subcontratación. La principal medida es la instauración de un régimen de responsabilidad
compartida
entre
el empleador directo
y la
empresa principal o usuaria. La
responsabilidad será subsidiaria si esta última ejerció su facultad de requerir información a
la empresa proveedora, sobre el estado de cumplimiento de sus obligaciones laborales y
previsionales. Será solidaria si no hizo ejercicio de tal derecho.
La responsabilidad prevista en dichas leyes únicamente rige para los casos de
relaciones triangulares de trabajo, por lo que se excluyen las relaciones con empresas
unipersonales o profesionales universitarios que no ocupen personal. En efecto, del
artículo 1º de la Ley Nº 18.099 se desprende que la responsabilidad o garantía que
consagra sólo surge cuando existen al menos tres sujetos de derecho: a) un “patrono o
empresario”,
“empresa
comitente”
o
“empresa
usuaria”;
b)
un
“intermediario,
subcontratista o suministrador de mano de obra”, y c) un trabajador, que formalmente está
vinculado a alguno de estos últimos 31.
De acuerdo a la nueva legislación, en los casos de suministro de mano de obra y
de intermediación, el objeto de la vinculación entre empresa usuaria o principal y el
intermediario o suministrador de mano de obra, está constituido, al menos de manera
predominante, por la colocación, cesión, préstamo o puesta a disposición de trabajadores
que serán utilizados y dirigidos por la primera. En este caso se genera una relación de
trabajo mediata entre trabajador y empresa usuaria.
En cambio, en el proceso de subcontratación la empresa principal encarga a la
empresa subcontratista o auxiliar la realización de una obra o servicio, que ejecuta con
sus propios recursos y bajo su propio riesgo. De esa forma, el objeto del contrato no es la
mera puesta a disposición de mano de obra sino que tiene un componente diferente:
aportar una obra o servicio. Sin embargo, como se verá más adelante, con arreglo a las
leyes Nº 18.099 y Nº 18.099, no toda forma de dele-gación de actividades o encargo de
obras o servicios a una empresa proveedora o auxiliar, pueden ser considerados como
una modalidad de subcontratación laboral.
También es importante destacar que, la consagración de un régimen de
responsabilidad trasmitida (solidaria o subsidiaria), implica admitir y consentir que el
empleador directo del trabajador es la empresa intermediaria, suministradora de mano de
obra o subcontratista, siendo la empresa comitente o tomadora de los servicios un codeudor (solidario o subsidiario), que responde por el pago de ciertos créditos laborales y
previsionales por expresa disposición legal, por lo que no necesariamente se lo mira o
contempla como un co-empleador. Las leyes Nº 18.099 y Nº 18.251, parecen partir de la
premisa de que la empresa principal irrumpe en la relación laboral, no como un co-titular
de la misma sino como un garante o fiador de obligaciones contraídas por un tercero, con
el cual mantiene especiales vínculos civiles o comerciales que derivan en formas de
intermediación o subcontratación.
De igual modo, resulta trascendente resaltar que la nueva legislación no distingue,
como por ejemplo sí lo hace el ordenamiento brasileño, entre modalidades lícitas o
auténticas de tercerización y aquellas que pueden resultar ilícitas, fraudulentas o
ilegítimas. Alcanza con que se verifiquen los supuestos previstos en las leyes
(intermediación, suministro de mano de obra o subcontratación) para que nazca la
responsabilidad de la empresa principal, comitente o usuaria, sin importar las causas o
motivos de la contratación empresarial o las características que reviste la empresa a la
cual se delegó o confió el encargo, esto es, si es un “testaferro” u “hombre de paja” o una
entidad real e independiente.
Si bien desde una perspectiva teórica los supuestos de interposición laboral e
intermediación ilícita (marchandage), deberían tener como consecuencia jurídica la
imputación directa de la relación laboral al verdadero empleador (empresa principal o
empresa tomadora de servicios), en la práctica la solución será la misma que en los
demás casos que prevén las leyes Nº 18.099 y Nº 18.251: se adjudicará a todos los
sujetos que intervinieron en la relación triangular no permitida una responsabilidad de
naturaleza solidaria32.
5. Aplicación a las actividades pública y privada
En lo que refiere al ámbito personal de aplicación de las leyes bajo examen, el
primer aspecto a destacar es que las mismas rigen tanto para las empresas del sector
privado, como para las entidades públicas y paraestatales que utilicen intermediarios,
suministradores de mano de obra o subcontratistas.
En efecto, el inciso 2º del art. 1º del texto legal dispone expresamente su aplicación
al “Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo, los organismos comprendidos en los
artículos 220 y 221 de la Constitución de la República, las Intendencias Municipales, las
Juntas Departamentales y las personas públicas no estatales”. La redacción es
sumamente amplia, por lo que abarca cualquier clase de organismo o entidad pública,
estatal o no, incluyendo a las entidades paraestatales.
La inclusión del Estado (en su más amplia acepción) en el régimen de
responsabilidad consagrado en las leyes Nº 18.099 y Nº 18.251, resulta un avance
legislativo importante para nuestro país. Sobre el punto, téngase presente que debido a
restricciones presupuestales, especialmente en lo que refieren al ingreso de personal
permanente a su plantilla, ha sido cada vez más frecuente que el Estado recurra al
concurso de los particulares para el desenvolvimiento de sus funciones, los cuales
aportan obras y servicios pero también trabajo a favor de la Administración.
En la práctica, las tercerizaciones en el ámbito público generaron una importante
precarización de las condiciones de trabajo de los trabajadores contratados por las
empresas proveedoras o auxiliares del Estado. Por esa razón, la Ley Nº 18.098,
sancionada
de
complementarias
forma
de
contemporánea
protección de
a la Ley Nº 18.099, consagró medidas
los
trabajadores frente a los procesos de
descentralización a nivel público 33.
De acuerdo a la Ley Nº 18.098, las entidades públicas o paraestatales que
contraten la ejecución de servicios a su cargo con terceros, deberán establecer en los
pliegos de bases y condiciones particulares que la retribución de los trabajadores de la
empresa adjudicataria, asignados al cumplimiento de dichas tareas, deberá respetar los
laudos salariales establecidos por los Consejos de Salarios. Su inobservancia será causal
de rescisión del contrato por responsabilidad imputable del adjudicatario.
A ello hay que agregar que, en los pliegos se deberá incluir una cláusula por la cual
la autoridad pública contratante se reserva el derecho de exigir a la empresa privada la
documentación que acredite el pago de salarios y demás rubros emergentes de la
relación laboral, así como los recaudos que justifiquen que está al día en el pago de la
póliza contra accidentes de trabajo así como las contribuciones de seguridad social, como
condición previa al pago de los servicios prestados. Asimismo, se incluirá una cláusula en
la que se deje constancia de que la autoridad pública contratante tiene la potestad de
retener de los pagos debidos en virtud del contrato, los créditos laborales a los que tengan
derecho los trabajadores de la empresa contratada.
Es importante hacer notar que, la Ley Nº 18.098 no viene a consagrar un régimen
de responsabilidad laboral para el Estado, en caso de incumplimiento de los laudos de los
Consejos de Salarios o cualquier otra normal legal laboral por parte de la empresa
adjudicataria. El texto legal no faculta a los trabajadores de esta última, a reclamarle a la
entidad pública el pago de créditos laborales omitidos por su empleador. Esa
consideración es válida aún, para el caso de que el Estado haya incumplido con la
obligación legal de incorporar en los pliegos y contratos de adjudicación, una cláusula
sobre la obligatoriedad del cumplimiento de la legislación laboral por parte de la empresa
proveedora34.
En todo caso, dicha omisión podría generar responsabilidad administrativa del
jerarca y/o entidad pública, pero no una acción directa del trabajador contra el Estado. De
todos modos, esta situación tiene poca trascendencia porque la Ley Nº 18.099 sí
consagra la responsabilidad laboral del Estado, cuando se dan los supuestos de
intermediación, suministro de mano de obra y subcontratación en el relacionamiento con
empresas que le brinden obras, servicios o trabajo.
6. Sujetos y relaciones empresariales alcanzadas por la responsabilidad
laboral
El art. 1º de la Ley Nº 18.099 dispone que “Todo patrono o empresario que utilice
subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, será responsable
solidario de las obligaciones laborales de éstos hacia los trabajadores contratados, así
como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que
corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las
sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a
esos trabajadores”.
Uno de los aspectos centrales o neurálgicos que presentó esta ley al momento de
su sanción, fue la determinación de los supuestos en los que se debía aplicar el régimen
de responsabilidad laboral solidaria establecido en la misma, o dicho de otra forma, cuáles
eran
las
relaciones
o
vinculaciones
empresariales
que
hacían
nacer
dicha
responsabilidad.
La Ley Nº 18.099 no definía, de forma deliberada 35, qué debía entenderse por
intermediación, subcontratación y suministro de mano de obra, así como tampoco
brindaba una noción sobre los sujetos que participaban de esos procesos, pese a que
eran nombrados a lo largo de su texto: “patrono”, “empresario”, “subcon­tra­tistas”,
“intermediarios”, “suministradores de mano de obra”, “empresas suministradoras de mano
de obra temporal”. El texto legal ni siquiera ofrecía al intérprete parámetros, pautas o
elementos que permitiese delimitar con mayor o menor precisión dichas figuras.
Posteriormente, la Ley Nº 18.251 vino a llenar el vacío que padeció la Ley Nº
18.099, ofreciendo una definición de las tres figuras y estableciendo una serie de
relaciones, procesos y situaciones que se consideran excluidas del régimen de
responsabilidad amplificada, acotando de esa manera el ámbito de esta última. Veamos
brevemente cada una de las definiciones.
7. Intermediación laboral
El art. 1º de la Ley Nº 18.251establece en su art. 1º que “a los efectos de la Ley Nº
18.099, de 24 de enero de 2007”, se entiende que “intermediario es el empresario que
contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un
terceros. No entrega directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o
empresario principal”.
En la Exposición de motivos de la Ley Nº 18.251, se señala que esta noción es
recogida de la caracterización que realiza Américo Plá Rodríguez sobre la figura del
intermediario en su obra “El salario en el Uruguay. Su régimen jurídico, t. II, p. 428”.
La definición que trae la ley presenta algunos puntos claros y otros que resultan
más difícil de interpretar. Por un lado, hace referencia a las situaciones en que una
empresa contrata trabajadores para que “presten servicios a un tercero”, lo cual según se
verá seguidamente, forma parte de la noción clásica o tradicional de intermediación.
Pero, por otro lado, hace mención a los empresarios que “intervienen” en la
contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero, hipótesis que sería
diferente ya que el intermediario no contrataría a su nombre sino que solamente
“intervendría” en el reclutamiento de trabajadores por parte de un tercero. Es difícil
imaginarse una hipótesis de “intervención” de un tercero en la contratación de
trabajadores por parte del empleador, que tenga como consecuencia la configuración de
una relación triangular de trabajo. En efecto, para que surja esta última se requiere que el
intermediario contrate el trabajador y lo ceda o envíe a trabajar para el tercero,
disociándose así la relación de trabajo formal con la sustancial.
La primera hipótesis de intermediación que plantea la definición refiere a los casos
en que un empresario “contrata” trabajadores para que presten servicios para un tercero.
Ello implica que el intermediario busca, selecciona, recluta y vincula formalmente a los
trabajadores a su propia empresa, pero luego los hace prestar servicios directamente para
un tercero, denominado por la Ley Nº 18.251 como “empresa principal”, pero usualmente
también conocida con otras denominaciones como “empresa tomadora de los servicios”,
“empresa receptora”, “empresa usuaria”, entre otros.
En
este
proceso
el intermediario
figurará
formalmente
como
empleador,
encargándose de registrar al trabajador ante los diversos organismos correspondientes
(BSE, BPS, etc.) y de pagarle los salarios devengados, pero en los hechos las tareas
serán realizadas por el trabajador a favor y en beneficio de un tercero (empresario
principal), aun cuando las mismas puedan no realizarse dentro del ámbito físico
(establecimiento) de este último.
En el Derecho del trabajo usualmente se entiende por “intermediario” a todo aquel
que contrata trabajadores con el objeto de colocarlos, cederlos, prestarlos o proveerlos a
una empresa, que es quien dirige, controla y se beneficia efectivamente del trabajo. El
intermediario contrata los servicios de un trabajador en su propio nombre, paga su
remuneración y lo reconoce y registra formalmente como tal, pero en la realidad esas
funciones las hace por cuenta y/o en beneficio directo y principal de un tercero.
En el proceso de intermediación laboral tradicional, el objeto de la relación entre la
empresa principal y el intermediario, se circunscribe a fórmulas que implican cesión,
puesta a disposición o suministro de mano de obra, que es dirigida, controlada y utilizada
por el primero, o al menos ese debe ser el objeto predominante de la relación civil o
comercial que se traba entre las partes.
De esa forma, desde el punto de vista jurídico laboral se crea una relación jurídica
triangular36, que vincula a tres sujetos: dos empresas (una que figura como empleador
directo y otra que se transforma en la usuaria o tomadora del servicio) y un trabajador
dependiente. En este supuesto, el fundamento de la res-ponsabilidad laboral del tercero
que formalmente no se presenta como empleador, radica en que la relación de trabajo
debe imputarse al sujeto que verdaderamente utiliza y dirige el trabajo, ya que surge una
relación de dependencia de facto o de hecho entre el trabajador que presta el servicio y la
empresa que recibe los mismos, verificándose así la premisa o condición necesaria para
que se aplique la legislación laboral.
Esta modalidad de utilización del trabajo humano sin figurar como contratante
directo, tiene larga tradición en el Derecho del trabajo, siendo muy difundida en sectores y
tareas de poca calificación como la agricultura 37, forestación, industria de la vestimenta y
el calzado, construcción, estiba portuaria, etc.
Desde el punto de vista económico, la intermediación constituye una forma de
externa-lización de mano de obra, es decir, una modalidad de externalizar las funciones
de selección, contratación y gestión administrativa del trabajo encargándolas a un tercero.
En muchos casos la intermediación constituye una forma de aproximación rápida y
eficaz entre la oferta y la demanda de trabajo. Ello ocurre principalmente en las
actividades zafrales, transitorias, por temporada, etc. en las cuales el empleador enfrenta
dificultades materiales para encontrar mano de obra, a cuyos fines contrata con personas
físicas o jurídicas que se encargan del reclutamiento del personal. La inexistencia de
servicios públicos de empleo suelen fomentar el recurso a estas modalidades de
contratación. En otros casos, la externalización de mano de obra responde a necesidades
de especialización productiva o de organización interna de la empresa usuaria.
Pero en otras situaciones, la intermediación persigue una finalidad directamente
fraudulenta, como la elusión de las responsabilidades laborales por parte de quien utiliza
los servicios de los trabajadores pero sin figurar como empleador, o la desaplicación de
beneficios laborales que rigen la actividad de la empresa usuaria. En estos casos, el
intermediario no es empleador más que en apariencia, constituyéndose en un testaferro u
hombre de paja, consistiendo su actuación solamente en prestar su personalidad para
tratar de desplazar hacia él las responsabilidades laborales que corresponden a la
empresa tomadora del trabajo (empresa principal), que en aplicación estricta de los
principios que rigen en el Derecho del trabajo se lo puede considerar como el verdadero
empleador, al recibir directamente los servicios de los trabajadores contratados por el
intermediario.
Si bien algunos autores distinguen entre los supuestos de intermediación, que se
verificaría cuando una persona contrata trabajadores con vistas a proporcionarlos a una
empresa, de los casos de interposición, que consistiría en interponer un tercero entre el
trabajador y el empleador real con la finalidad de que éste eluda su responsabilidad
laboral38, en la práctica es muy difícil distinguir ambas figuras ya que en su esencia más
íntima se trata de formas de lucrar (directa o indirectamente) con el trabajo.
Hasta hace algunos años, la intermediación laboral se daba habitualmente a través
de la contratación con personas físicas, sin estructura empresarial, que reclutaban
trabajadores para que realizaran tareas a favor de un empresario que no deseaba figurar
como empleador. El intermediario obtenía su ganancia, en la diferencia entre la retribución
que pagaba a los trabajadores y el precio que recibía del empresario. En estos casos, el
intermediario era considerado por el Derecho del Trabajo como un testaferro u hombre de
paja, atribuyéndosele la responsabilidad laboral al verdadero empleador, sin perjuicio de
la responsabilidad que recaía sobre el intermediario por prestarse al fraude y beneficiarse
con él.
Como acertadamente señalan Martín Valverde, Rodríguez-Sañudo y García
Murcia, en los supuestos en los cuales una empresa se limita a suministrar mano de obra
a otras organizaciones, estaremos ante un caso de “interposición en el contrato de
trabajo, en el que un titular ficticio (en este supuesto, el que quiere aparecer como
contratista) se introduce entre los titulares reales de la relación (el empresario principal y
los trabajadores), usurpando la posición jurídica de quien recibe efectivamente la
prestación laboral”39.
Dichos autores señalan que la jurisprudencia española sostiene que existe un
supuesto de cesión ilegal de trabajadores, prohibida por el art. 43 del Estatuto de los
Trabajadores, cuando se trata de una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni
identidad propias ni verdadera organización patronal y su objeto no es otro que el de
proporcionar mano de obra a otros empresarios. Lo mismo ocurre cuando la empresa
contratista no pone en juego su organización empresarial, tratándose entonces de una
mera exteriorización del empleo por parte de la empresa principal 40.
Cuando la contratación de un trabajador supone la mera interposición de un tercero
que carece de organización empresarial y de actividad legítima propia, la legislación
laboral desde hace larga data ha reaccionado estableciendo que la relación de
dependencia es con el sujeto que se beneficia o aprovecha del trabajo y determina la
solidaridad de las obligaciones laborales entre el intermediario o tercero interpuesto
(hombre de paja) y el empresario principal (verdadero emple-ador). Para ello, el Derecho
del trabajo acudió a sus principios, especialmente al protector y al de primacía de la
realidaLd.
as ideas expuestas anteriormente se adaptan perfectamente a aquella parte de la
definición contenida en el art. 1º de la Ley Nº 18.251, que dispone que se considera
intermediario al empresario que “contrata” trabajadores “para que presten servicios a un
tercero”. De esa manera, la noción recoge no solamente una opinión doctrinaria y
jurisprudencia consolidada en nuestro país, sino también una tendencia claramente
arraigada en el Derecho comparado.
En dicha definición, quedará incluida no solamente la intermediación que pueda
tener una causa o motivo de índole económico, tecnológico u organizativo, sino también
las modalidades de interposición en las cuales el “intermediario” se transforma en un mero
testaferro u hombre de paja, que se coloca justo en medio de la relación de trabajo
material entre el trabajador y el empresario, con la única finalidad de evadir la legislación
laboral, como se acaba de ver.
Asimismo, corresponde significar que en dicha definición de intermediario no
solamente se incluyen aquellos casos en los que una persona física o jurídica contrata
trabajadores con el propósito exclusivo y específico de colocarlos o cederlos a un tercero,
que es quien ejerce en la realidad los poderes propios del empleador, sino también
aquellas situaciones en que sin haber sido esa la finalidad inicial y/o principal, en los
hechos esa terminó siendo la situación material bajo la cual se desenvuelve la relación de
trabajo.
En esa categoría podrían ingresar los casos de traspaso, cesión o préstamo de
trabajadores entre empresas que no tienen como giro o actividad principal la
intermediación laboral, aun cuando el envío se realice a título gratuito y con carácter
temporal. Las prácticas de colaboración y cooperación empresarial llevan muchas veces a
soluciones como la anteriormente señalada, cuya consecuencia será la aplicación del
régimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria, por el período que dure la práctica de
intermediación. En los hechos, este tipo de intermediación muchas veces es considerada
por la jurisprudencia laboral uruguaya como una forma de configuración de un empleador
complejo, ya que las dos empresas se comportan como empleadores ante el trabajador.
La oración final del literal B del art. 1º de la Ley Nº 18.251 dispone que el
intermediario “No entrega directamente los servicios u obras al público sino a otro patrono
o empresario principal”. Este giro tampoco resulta sencillo de interpretar en el contexto de
la ley, especialmente porque el literal A define la subcontratación como el proceso en el
cual una empresa “se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con
trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica, denominada
patrono o empresa principal”.
A nuestro modo de ver, esta hipótesis se circunscribe a los casos en que el
intermediario se identifica con una pequeña unidad productiva, con baja, escasa o nula
infraestructura técnica, material y económica, y que por lo tanto no realiza las obras y
servicios con independencia y autonomía funcional en relación al empresario principal 41.
Un ejemplo de ello son los pequeños talleres que ejecutan ciertas parcelas de la
actividad productiva de la empresa principal, cuya reducida dimensión e importante
dependencia económica y funcional respecto de esta última, los acerca más a la figura del
mero intermediario y los aleja del contratista (subcontratista) independiente que actúa por
su cuenta y riesgo (figura que es regulada en el literal A del art. 1º de la Ley Nº 18.251).
En virtud de todo lo anterior, se verificará intermediación laboral toda vez que:
a) una empresa contrate trabajadores para proporcionarlos, cederlos, transferirlos o
hacerlos trabajar directamente para una empresa principal o tomadora de servicios, con la
cual el trabajador mantendrá una relación material, real o económica de trabajo, al ser
esta última la que dirigirá y se beneficiará principalmente de sus servicios;
b) una empresa utilice, organice, supervise y controle de manera permanente o
constante el trabajo de empleados de otra empresa (con la cual no conforma un conjunto
económico), aun cuando la finalidad de esta última (rectius: intermediario) no haya sido
necesariamente contratar trabajadores con ese objetivo específico. En este supuesto
ingresarían todos aquellos fenómenos de cesión no profesional de mano de obra, los
cuales son frecuentes o usuales en los mercados de trabajo más desarrollados, como
manifestación de complejas modalidades de colaboración o cooperación interempresarial,
como son los casos de los consorcios, grupos de interés económicos, franquicias,
polígonos y distritos industriales, entre otros;
c) una empresa de reducidas dimensiones, importante fragilidad patrimonial y
evidente dependencia económica y funcional en relación a la empresa principal, ejecute
pequeñas obras o servicios encomendados por esta última, a cuyos fines contrata
personal que si bien formalmente se registra como propio, en los hechos su trabajo
beneficia primordialmente a quien externalizó la operación (empresa comitente o
principal);
d) un tercero se interponga fraudulentamente en la relación laboral entre la
empresa principal y el trabajador. En tal condición se incluye a los casos en que el
verdadero empleador, para evadir su responsabilidad laboral, crea o contrata a una
empresa cuya única función es figurar como emple-ador, pero en la realidad no realiza
ninguna actividad empresarial propia o autónoma
8. Suministro de mano de obra
La segunda modalidad de relacionamiento empresarial cuya verificación hacer
nacer la responsabilidad consagrada en las Leyes Nº 18.099 y Nº 18.251, es el suministro
de mano de obra. De lo expresado en el capítulo anterior, se extrae fácilmente que esta
forma de vinculación entre empresas queda inmersa en el concepto de intermediación
laboral, por lo que de haberse omitido su inclusión en los textos legales la consecuencia
jurídica hubiese sido la misma.
El art. 1º de la Ley Nº 18.251 define en su literal C la noción de “Empresa
suministradora de mano de obra”, en los siguientes términos: “Agencia de empleo privada
o empresa suministradora de mano de obra es la que presta servicios consistentes en
emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o
jurídica (empresa usuaria), que determine sus tareas y supervise su ejecución”.
Según se establece en la Exposición de motivos de la ley antes mencionada, la
definición fue tomada del Convenio Internacional del Trabajo Nº 181 sobre Agencias de
empleo privadas. Si bien la cesión de trabajadores puede ser realizada por cualquier tipo
de persona física o jurídica, constituyéndose así en un “intermediario”, desde hace varias
décadas han aparecido empresas que realizan está operativa de modo organizado y
profesional, a las cuales se las conoce como Empresas de Trabajo Temporal (ETT),
Empresas de Servicios Eventuales o Transitorios o según ha preferido el legislador patrio,
“Empresas Suministradoras de Mano de Obra”.
Inicialmente, el funcionamiento de este tipo de empresas fue visto con fuerte recelo
por el Derecho del trabajo. Es así que una importante cantidad de países prohibieron
durante mucho tiempo su funcionamiento (a vía de ejemplo Italia, España, Alemania,
Francia), en tanto que otros impusieron una densa reglamentación (Argentina, Venezuela,
Brasil, Turquía, etc.), que usualmente incluía la responsabilidad solidaria entre ETT y
empresa usuaria. Inclusive, a nivel de la OIT, la actitud frente a estas empresas ha ido
variando a lo largo del tiempo, partiendo de normas que no dejaban espacio para su
funcionamiento (CIT Nº 34 de 1933), pasando por una postura más flexible (CIT Nº 96 de
1949), para terminar en una orientación abiertamente permisiva de las agencias privadas
de empleo temporal (CIT Nº 181 de 1997).
A diferencia de la legislación argentina 42 o la chilena43, que al definir a las
Empresas Suministradoras de Mano de Obra se hace referencia expresa a que su
actividad debe limitarse a cubrir necesidades de empleo que sean transitorias,
ocasionales, temporarias o eventuales, restringiendo así el ámbito de actuación de este
tipo de empresa en el mercado de trabajo, la definición por la que optó el art. 1º de la Ley
Nº 18.251 no hace mención alguna a ese extremo.
A nivel doctrinario, la ETT ha sido definida como aquella empresa que se dedica a
colocar trabajadores en otra (denominada “usuaria” o “receptora”), para atender
necesidades temporales de ésta y asumiendo el pago de los créditos que se generen44, lo
que coincide básicamente con la definición que trae la Ley Nº 18.251.
Como se viene de explicar, existe acuerdo en que el único ámbito en que puede
aceptarse la actuación de este tipo de empresa es el del trabajo interino, temporal o
provisorio (suplencias, trabajo eventual u ocasional, zafral, etc.). La contribución que
harían estas empresas al mercado de trabajo consistiría en la respuesta rápida y eficaz
que podrían darle a los empleadores que tienen necesidades imprevistas y extraordinarias
de trabajo, suministrándoles un trabajador que revistaría en su lista de aspirantes o bolsa
de trabajo. Además, la ETT se encargaría de la etapa de reclutamiento, selección,
entrenamiento y calificación del trabajador, con lo cual las empresas ahorrarían costos y
tiempo.
Al tratarse de una modalidad de intermediación laboral, no cabe duda de que el
funcionamiento de la ETT produce una relación triangular: 1) se genera una relación civil o
comercial entre la ETT y la empresa usuaria, en virtud de la cual la primera se
compromete a suministrar un trabajador obteniendo su ganancia en la diferencia entre lo
que percibe como “precio” y lo que paga por costos asociados al trabajo y su
administración; 2) se perfecciona un contrato de trabajo entre el trabajador y la ETT, que
no utiliza de forma directa sus servicios sino que los pone a disposición de la usuaria; y 3)
paralelamente, se traba una relación de trabajo real y directa entre el trabajador y la
empresa usuaria.
Como se suele hacer notar, el accionar de la ETT se diferencia de las agencias de
colocación y servicios de empleo en que éstos solamente acercan a las partes de la
relación laboral, las ponen en contacto, pero no participan de ella, por lo que la relación de
trabajo se traba formal y sustancialmente con el empleador que utiliza y recibe los
servicios.
Por su parte, la ETT en lugar de distanciarse del trabajador colocado en una
empresa usuaria o receptora, se atribuye y reclama formalmente para sí la calidad de
patrono, cumpliendo para ello con las cargas formales que se derivan de tal condición
(registración ante organismos públicos, pago de salarios, contratación de seguro de
accidentes de trabajo, etc.).
La Ley guardia silencio sobre otros aspectos que usualmente se regulan en la
legislación comparada, como es el caso del plazo máximo de suministro de mano de obra.
El silencio legislativo antedicho, no hace dejar de lado la opinión consolidada respecto a
que la ETT solamente puede proporcionar trabajadores eventuales, lo que implica que la
finalidad del suministro solo puede ser cubrir trabajos transitorios, extraordinarios y
ocasionales.
Al respecto, el criterio que ha seguido buena parte de la jurisprudencia uruguaya,
es que si la ETT actúa en forma disfuncional, es decir, opera fuera del marco natural de
proporcionar trabajadores para tareas transitorias por un plazo razonable (el cual es
determinado caso a caso), el trabajador se convierte en estable o permanente, con la
consiguiente responsabilidad indemnizatoria para el caso de desvinculación no imputable
al trabajador.
El art. 5 de la Ley Nº 18.099 dispone que “Los trabajadores provistos por empresas
suministradoras de empleo temporal no podrán recibir beneficios laborales inferiores a los
establecidos por laudos de los consejos de salarios, convenios colectivos o decretos del
Poder Ejecutivo para la categoría que desempeñen y que corresponda al giro de actividad
de la empresa donde los mismos prestan sus servicios”.
La norma legal viene a consagrar así un viejo criterio reclamado en la doctrina
laboral uruguaya, que consiste en la paridad o igualdad de trato laboral entre el trabajador
eventual y el trabajador contratado directamente por la empresa usuaria.
Según el texto
legal, el principio
de
paridad
de trato presenta varias
particularidades en su aplicación. En primer lugar, se requiere que se trate de un supuesto
de suministro de mano de obra. Por lo tanto, queda claro que dicho principio no es
aplicable a los casos de subcontratación e intermediación.
En segundo lugar, el nivel de equiparación o igualdad de trato se circunscribe a los
beneficios laborales establecidos en laudos, convenios colectivos o decretos. La
enumeración es de carácter taxativa, por lo que el trabajador suministrado no tendría
derecho a reclamar el pago de beneficios o niveles salariales mayores que rijan en la
empresa, siempre que provengan de otras fuentes de obligaciones que no sean
mencionada por la ley, como pueden ser las prácticas profesionales, usos y costumbres,
contrato individual de trabajo, entre otros. Acorde a lo anterior, entendemos que la Ley Nº
18.099 recogió una forma o modalidad de equiparación de carácter relativa.
En tercer término, los beneficios laborales a los cuales tiene derecho a acceder el
trabajador suministrado, son aquellos que provengan de laudos, convenios colectivos o
decretos, que resulten aplicables a la actividad o giro de la empresa usuaria. Ello significa
que lo que debe mirarse no es la regulación que rige la actividad de la ETT, si no de la
empresa que contrata sus servicios.
En cuarto lugar, la paridad de trato refiere a “beneficios laborales”, expresión que
resulta comprensiva no solamente de retribuciones salariales previstas en laudos,
decretos o convenios colectivos, sino también de cualquier otra prestación salarial, sea en
dinero o en especie.
En quinto lugar, el criterio contenido en el art. 5 de la Ley Nº 18.099 ofrecerá
especiales dificultades (y distorsiones) cuando se trate de aplicar a la actividad pública.
En efecto, según quedó dicho la norma legal remite a los niveles de beneficios
consagrados obligatoriamente para el “giro de actividad de la empresa” donde los
trabajadores prestan sus servicios y para “la categoría que desempeñen”. En el caso de
las entidades estatales, los beneficios laborales no provienen de laudos de consejos de
salarios ni de convenios colectivos, sino fundamentalmente de leyes. En especial, los
niveles salariales de cada cargo son asignados por leyes de presupuesto y de rendición
de cuentas, más allá de los incrementos porcentuales fijados por Decreto. En virtud de lo
anterior, la regla de trato paritario o equiparación resultará excepcionalmente aplicable a
los casos de suministro de mano de obra cuyo sujeto receptor sea una entidad estatal 45.
9. Subcontratación laboral
El tercer sujeto al cual hace referencia el art. 1º de la Ley Nº 18.099, cuya
contratación por parte de una empresa hace nacer un régimen de responsabilidad
solidaria o subsidiaria según el caso, es el denominado “subcontratista”.
La Ley Nº 18.251 reconoce que la subcontratación es una manifestación de la
exteriorización de operaciones de una empresa y no constituye un simple aporte de mano
de obra a un tercero, al definirla de la siguiente manera:
“A) (Subcontratista): Existe subcontratación cuando un empleador, en razón de un
acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y
con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona física o jurídica,
denominada patrono o empresa principal, cuando dichas obras o servicios se encuentren
integrados en la organización de éstos o cuando formen parte de la actividad normal o
propia del establecimiento, principal o accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad o
vigilancia), ya sea que se cumplan dentro o fuera del mismo”.
Afirma Juan Raso Delgue que “la diferencia entre la subcontratación y la
intermediación radica en que en el primer caso la empresa principal contrata obras o
servicios acabados y realizados por trabajadores de otra empresa bajo la dirección de
esta última. Es decir que la empresa principal celebra con el subcontratista un contrato de
tipo “llame en manos”, por lo cual éste con sus propios trabajadores y bajo su
gerenciamiento, riesgo y responsabilidad se compromete a realizar una obra o prestar un
servicio a la empresa principal. En el caso de la intermediación, se verifica lo que también
se califica como subcontratación de trabajo. El intermediario es quien contrata
formalmente trabajadores como propios, pero que desarrollarán su actividad bajo la
dirección de la empresa principal”46.
Para que exista subcontratación la Ley Nº 18.251 exige la concurrencia de los
siguientes elementos:
a) la existencia de un acuerdo contractual cuyo objeto es el encargo de ejecución
de obras o servicios (requisito negocial);
b) el subcontratista debe ser una empresa auténtica, que posea una organización
productiva propia de medios y recursos materiales, técnicos, económicos, financieros y
humanos, los cuales utilizará y dirigirá con autonomía jurídica y funcional (requisito
subjetivo);
c) las obras o servicios encomendados deben tener una especial relación con la
organización y actividad que cumple la empresa principal o comitente (requisito objetivo).
El primer requisito que debe verificarse para que exista subcontratación, es la
presencia de un “acuerdo contractual” entre una empresa principal (empresa comitente) y
un subcontratista (empresa auxiliar o proveedora), cuyo objeto sea el encargo de
ejecución de obras o servicios. Según se dijo, este elemento es el que le otorga tipicidad a
la subcontratación, diferenciándolo de la mera intermediación laboral y ubicándolo en el
terreno de la externalización de operaciones. A través de ese arreglo contractual la
empresa principal obtiene el concurso, cooperación y colaboración de empresas
proveedoras o auxiliares, lo que le permitirá cumplir con su ciclo productivo. El “acuerdo
contractual” constituye el mecanismo jurídico por el cual se viabiliza el proceso de
tercerización, externalización o descentralización empresarial, siendo además la antesala
jurídica del proceso de exteriorización laboral.
De forma acertada, la ley no exige que el acuerdo contractual revista determinadas
formalidades o solemnidades, por lo que alcanza con que se haya concertado de forma
verbal. Tampoco exige que el acuerdo adopte determinado tipo o naturaleza jurídica. Por
ello, bien podría tratarse de un contrato civil o comercial, así como también de Derecho
público47. Sin embargo, la circunstancia de que el objeto del arreglo sea el encargo de
ejecución de “obras o servicios”, hace que las estructuras contractuales más idóneas para
instrumentar la externali-zación sean el arrendamiento de obra y el arrendamiento de
servicios, ya que en este tipo de negocio jurídico entre empresas está implicada la
presencia de prestaciones de trabajo.
El segundo elemento que debe estar presente para que exista subcontratación, es
que la empresa proveedora o auxiliar que se encarga de ejecutar las obras o servicios
encomendados, debe actuar “por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su
dependencia”.
Este elemento es el que permite distinguir con mayor nitidez los supuestos de
intermediación y subcontratación definidos en el art. 1º de la Ley Nº 18.251. En efecto,
cabe recordar que en la definición de intermediario se incluye la posibilidad de que éste
entregue servicios u obras al “patrono o empresa principal”.
La exigencia de que el subcontratista desarrolle su actividad “por su cuenta y riesgo
y con trabajadores bajo su dependencia”, implica que debe contar necesariamente con
una organización empresarial propia, autónoma y diferenciada de la que posee la
empresa principal o comitente. En tal sentido, se ha señalado que organización
empresarial “es aquella que posee una organización instrumental de medios personales,
materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos
o benéficos, en el marco de la cual ésta inserta el trabajo como un medio productivo, lo
ordena y dirige a fin de prestar un servicio o producir un bien, aprovechando sus
beneficios a cambio de un salario”48.
Para que una empresa actúe “por su cuenta y riesgo” es imprescindible que tenga
su propia organización de medios y recursos económicos, materiales, técnicos y
humanos, incluyendo locales, herramientas de trabajo, cuentas bancarias, servicios
administrativos, marcas, logos, distintivos, etc., los cuales deben ser organizados,
utilizados y dirigidos con autonomía técnica y funcional y sin injerencia permanente y
determinante de la empresa principal. En esa dirección, si bien nada impediría que esta
última pueda establecer ciertas pautas, condiciones y parámetros sobre la forma en que
deberán ejecutarse las obras y servicios encomendados, las mismas no pueden tener un
grado de intensidad que impliquen la pérdida de autonomía funcional por parte del
subcontratista. Asimismo, en lo que refiere al plano laboral, los trabajadores del
subcontratista o empresa proveedora deberán trabajar bajo la dirección y conducción
directa de ésta y no de la empresa principal o comitente.
El tercer requisito que exige el art. 1º de la Ley Nº 18.251 para que exista
subcontratación, es que las obras o servicios que ejecute la empresa proveedora o
auxiliar, constituyan una parte o parcela de las actividades o funciones de la empresa
comitente, sean éstas principales o accesorias:
a) las obras o servicios deben encontrarse integrados en la organización de la
empresa principal;
b) las obras o servicios deben formar parte de la actividad normal o propia del
establecimiento de la empresa principal; ó,
c) deben forma parte de la actividad principal o accesoria (mantenimiento, limpieza,
seguridad, vigilancia) de dicha empresa.
El primer criterio, relativo a que las obras o servicios “se encuentren integradas en
la organización” del empresario principal, no reconoce recepción en el Derecho positivo
extranjero ni tampoco antecedentes en nuestro país, lo que dificulta su interpretación y
aplicación. Una primera lectura de la norma legal podría hacer pensar que la “integración”
hace referencia a un requisito espacial: que las obras o servicios se ejecuten dentro del
establecimiento o local del empresario principal.
Sin embargo, esa lectura sería equivocada por superficial, ya que el texto legal
dispone que la subcontratación se configura tanto en el supuesto de que los trabajos se
realicen dentro del local del comitente como fuera del mismo.
¿Qué significa entonces que las obras o servicios “se encuentren integrados en la
organización” del empresa principal? Parecería que la intención de la Ley Nº 18.251, fue
incluir en el concepto de subcontratación, a aquellas operaciones desplazadas por el
empresario principal hacia una empresa auxiliar o proveedora, siempre que las mismas
sean imprescindibles y de primordial importancia para la realización de su ciclo productivo
o de la actividad para la cual fue creada. La “integración” de las obras o servicios implica
que las mismas formen parte de la organización de la empresa principal o se encuentren
añadidas, insertadas, incorporadas o incluidas en la misma. De allí que pueda entenderse
que existiría “integración” en la organización empresarial del comitente, cuando las
funciones descentralizadas o exteriorizadas sean reputadas inherentes a la actividad
central de la misma.
Para Juan Raso Delgue, por obras y servicios integrados en la organización de la
empresa principal “debemos entender situaciones, que no formen parte de la común
actividad de la empresa principal, pero que al mismo tiempo integran plenamente la
actividad de la misma”49. Para Garmendia y Gauthier “ya sea que se trate de incorporar
actividades anteriormente desarrolladas con personal y recursos propios, como recurrir a
terceros para obtener el concurso de obras o servicios nuevos, el requisito de la
integración a la organización debe ser entendida en el sentido que tanto las obras como
los servicios pasan a formar parte en un todo complejo, armónico e interdependiente que
constituye la organización de la empresa principal” 50. Por su parte, para Eduardo Ameglio
“los servicios u obras integrados son aquellos que necesariamente debe contratar la
empresa principal para llevar adelante su explotación. En este sentido nos inclinamos a
pensar que servicios u obras integrados serían sinónimo de accesorios” 51.
El segundo criterio de configuración de la subcontratación, es que las obras o
servicios “formen parte de la actividad normal o propia del establecimiento”. En la
legislación Argentina el art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo utiliza la expresión
“actividad normal y específica propia del establecimiento”, que es muy similar a la
empleada por el art. 1º de la Ley Nº 18.251. En dicho país la doctrina y la jurisprudencia
se encuentran divididas en torno al alcance de dicho giro.
Por un lado, existe una corriente de opinión que sostiene que ingresan en ese
concepto las operaciones vinculadas tanto al giro principal como al de carácter accesorio
o secundario de la empresa principal, por lo que toda obra o servicio confiados a un
tercero que sean necesarias para el cumplimiento de la finalidad del comitente, dan lugar
a responsabilidad. Por otro lado, otros autores entienden que solamente quedan
alcanzados en tal concepto, aquellos servicios o trabajos que están íntimamente
relacionados con la actividad de la empresa, y que no se pueden escindir de la misma sin
alterar el proceso productivo.
En España sucede algo similar. Como señala Del Rey Guanter, en este país el
concepto de “propia actividad” del empresario principal que encarga la obra o servicio a la
empresa auxiliar, exhibe un nivel muy escaso de consenso en lo que refiere a su
interpretación. Para una posición cabe realizar una interpretación amplia, según la cual
“propia actividad” equivale a toda actividad que para la empresa principal sea
“indispensable”, de manera que forma parte de la misma además de las actividades que
constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias
para la organización del trabajo. Según esta interpretación, actividades que pueden
considerarse como instrumentales respecto a ese ciclo, pero de una u otra forma son
precisas para su realización, han de ser incluidas en el ámbito de responsabilidad del art.
42 del Estatuto de los Trabajadores, como es el caso de la limpieza, seguridad y
mantenimiento.
Por otro lado, existe una interpretación restrictiva, según la cual “propia actividad”
hay que asimilarla a actividades inherentes, entendiendo por tal “sólo las tareas que
corresponden al ciclo productivo de la empresa principal”. Según esta posición, aquellas
actividades instrumentales estarían excluidas, por más que puedan ser consideradas
como indispensables o imprescindibles para dicho ciclo 52. Según el autor, en la nueva
jurisprudencia
el
Tribunal
Supremo
del
Trabajo
distingue
entre
actividades
“indispensables” e “inherentes”, constituyendo “propia actividad” únicamente las últimas.
Para el Tribunal Supremo las actividades inherentes serían aquellas que corresponden al
ciclo productivo de la empresa y se refieren a su objeto social. Las actividades que sean
consideradas indispensables en cuanto instrumental para el desarrollo del ciclo
productivo, pero no sean inherentes, no ingresarán en el art. 42 del ET. Así, la limpieza
puede ser indispensable pero no inherente.
En nuestra doctrina se ha sostenido que cuando el art. 1º de la Ley Nº 18.251
refiere a la “actividad normal o propia del establecimiento”, apunta a las funciones u
operaciones que son habituales, privativas, específicas, exclusivas y que forman parte del
corazón o centro neurálgico de la empresa principal. Se trataría de aquellas operaciones
(obras o servicios) que son inherentes o están indisolublemente vinculadas a la actividad
para la cual fue constituida la empresa principal. Por tal razón, consideramos que lo
importante no es definir si la obra o servicio encomendados son necesarios o no para la
actividad de la empresa principal, sino si pertenecen al ciclo productivo de la empresa
principal, definido éste como su objeto social53.
El tercer criterio es que las obras y servicios formen parte de la actividad principal o
accesoria (mantenimiento, limpieza, seguridad, vigilancia) del establecimiento de la
empresa principal. Respecto al concepto de “actividad principal”, indudablemente refiere a
aquellas funciones que constituyen el centro, la sustancia o la razón de ser de la empresa
comitente, o dicho de otro modo, la función o materia a la cual se dedica preferentemente
la empresa principal (por ej: si se trata de una institución médica su actividad principal es
la atención de la salud; en una planta embotelladora de bebidas su giro central es la
procesamiento y embotellamiento del líquido; para una empresa de transporte de carga su
actividad neurálgica es el transporte de mercaderías, etc.).
Sobre el punto, Juan Raso Delgue señala que “entendemos por actividad principal
el conjunto de elementos que conforman los objetivos y la propia gestión de la empresa”,
agregando que “por accesorio deben entenderse aquellas actividades que aunque
vinculadas a la actividad normal o propia del establecimiento, no integran las actividades
centrales del emprendimiento”54.
En lo que concierne a las actividades “accesorias”, el legislador limitó el concepto
de subcontratación a cuatro casos concretos: mantenimiento, limpieza, seguridad o
vigilancia. En efecto, a nuestro juicio la referencia entre paréntesis a esas cuatro
actividades tiene carácter taxativo y no enunciativo, por lo que se trata de un caso de
numerus clausus. Nada indica que el legislador haya tenido la intención de hacer
referencia a esas funciones a vía meramente abierta y ejemplificativa. Por el contrario, la
interpretación restrictiva que propugnamos va en línea con el espíritu de la norma legal,
que ha sido establecer un alcance amplio pero limitado de los supuestos en los cuales
una empresa es responsable laboralmente por las operaciones que encarga a un tercero.
Dicha opinión es compartida por Juan Raso Delgue, quien señala que tratándose
de actividades accesorias, “solo el mantenimiento, la limpieza, la seguridad o vigilancia
(según indica la norma entre comillas) estarán alcanzadas por el régimen legal. Por lo
tanto el principio es que la normativa refiere a la actividad principal, mientras en el caso de
las actividades accesorias, las situaciones se limitan a las cuatro hipótesis legales.
Nuestra afirmación supone que la redacción de la norma indica una enumeración de
carácter taxativo. El texto no incluye ninguna expresión que permita inferir que esa
enumeración es expresada a vía de ejemplo”55.
De igual modo, Octavio Racciatti señala que la Ley “no trata de responsabilizar en
el plano laboral por todos los contratos que celebre una empresa. En consecuencia, se
limita
la
responsabilidad
laboral
por
las
contrataciones
“mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia”56.
accesorias
a
las
de
Por lo demás, de los antecedentes de las leyes que se comentan surge con
claridad
que la preocupación de legislador fue contemplar en el régimen de
responsabilidad solidaria o subsidiaria, a las situaciones de contratación con empresas de
limpieza, vigilancia y seguridad, lo que reafirma cuál es el alcance de la redacción que
tiene el texto legal.
La posición contraria ha sido sostenida por Garmendia y Gauthier, quienes señalan
que la enumeración que realiza el legislador no es contraria ni contradictoria con la
existencia de otros servicios igualmente accesorios, susceptibles de integrarse a la
organización de la empresa principal, invocando además a favor de la tesis amplia el
principio protector57.
Finalmente, corresponde significar que la definición contenida en el literal A del art.
1º de la Ley Nº 18.251, considera subcontratación tanto a las obras o servicios ejecutados
dentro del establecimiento del propio subcontratista, como los realizados en el local de la
empresa principal. En consecuencia, el ámbito físico donde se ejecutan los trabajos por
parte de los operarios del subcontratista, no constituye un elemento tipificante de esta
modalidad de exteriorización empresarial.
10. Exclusiones de responsabilidad
Los arts. 2 y 3 de la Ley Nº 18.251 contemplan dos casos que se consideran
excluidos del alcance de las definiciones estudiadas precedentemente. La primera
situación refiere a “las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera
ocasional. El concepto de obra o servicio ocasional no incluye el trabajo zafral o de
temporada el que será regido por las normas generales”. La exclusión antedicha se aplica
únicamente a las definiciones de intermediación y subcontratación. Por lo tanto, aunque el
suministro de mano de obra se realice de forma esporádica, casual o eventual, se aplicará
el régimen de responsabilidad subsidiaria o solidaria previsto en la normativa bajo
examen.
El texto legal no establece qué debe entenderse por obras o servicios
“ocasionales”. Evidentemente, esa condición no hace referencia a la temporalidad de la
vinculación del trabajador con el intermediario o subcontratista, sino a la duración y
permanencia de la relación comercial o civil entre la empresa principal y estos últimos. No
basta, así pues, con que una empresa principal o tomadora de servicios encargue la
ejecución de una obra o servicio a un tercero para que quede configurada una hipótesis
de intermediación o subcontratación laboral, sino que es preciso que el relacionamiento
inter-empresarial adquiera carácter estable o permanente.
Al respecto, Juan Raso Delgue señala que el trabajo ocasional se caracteriza por
dos notas: a) precariedad del vínculo y b) no pertenencia al giro normal de la empresa,
puntualizando que “esto significa que una empresa que subcontrata a trabajadores por
breves períodos para realizar tareas que pertenecen al giro de la misma, serán
alcanzadas por las normas sobre responsabilidad que establecen las leyes que
comentamos”58.
En consecuencia, se excluyen las vinculaciones de cooperación o colaboración
empresarial que puedan ser fortuitas, accidentales, episódicas o de breve duración.
Incumbe dicha calificación a nuestros tribunales, los cuales deberán aplicar los principios
de razonabilidad y primacía de la realidad y tener en cuenta el tipo de operación
delegada, su importancia económica y la periodicidad con que se presta, entre otros
datos.
La segunda exclusión alude al “proceso de distribución de productos”, el cual se
rige por los arts. 1 a 7 inclusive del Decreto ley Nº 14.625 de 4 de enero de 1977. El art. 1º
dispone que “se entiende por proceso de distribución toda forma de desplazamiento o
circulación de productos desde cualquiera de los locales de las empresas productoras o
importadoras hasta su entrega a otras personas físicas o jurídicas. Dicho proceso
comprenderá operaciones tales como las de almacenaje, transporte, venta y entrega”.
Dicho Decreto Ley establece que la empresa distribuidora será la única
responsable por las obligaciones de seguridad social vinculadas a sus empleados, cuando
se acredite la celebración de un contrato de distribución de productos con la empresa
productora, el que deberá contener una serie de requisitos formales previstos
expresamente en la norma (art. 5).
Conviene hacer notar que, la sustracción del proceso de distribución del régimen
de responsabilidad previsto en las leyes Nº 18.099 y Nº 18.251, refiere no solamente a las
obligaciones de carácter previsional a las que hace referencia el Decreto ley Nº 14.625,
sino también a cualquier clase de obligación establecida en dichas leyes (laborales,
seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, recuperos del Banco de
Seguros del Estado, deberes en materia de seguridad e higiene, etc.).
Una opinión distinta es sostenida por Juan Raso Delgue, quien señala que si bien
la redacción de la ley parecería inducir al intérprete a considerar que el contrato de
distribución está excluido del alcance de las leyes bajo estudio, “ello no es así. En efecto,
la norma no dice que el proceso de distribución no está comprendido (como claramente
indica en los casos del art. 2) sino que afirma que el mismo se rige por los artículos 1 a 7
del Decreto ley Nº 14.625. pero en realidad estos artículos no hacen ninguna referencia a
la cuestión de la tercerización, es decir a la hipótesis de triangulación entre una empresa
principal, una empresa distribuidora y los trabajadores de esta última (…) pero de la
lectura de sus normas no puede derivarse que las mismas alcancen a los fenómenos de
tercerizacion. Entendemos por lo tanto que la actividad de distribución está alcanzada por
las Leyes Nº 18.099 y 18.251 y solo podrán excluirse aquellos casos concretos, en que se
entienda –en virtud de los criterios generales expuestos– que la misma no forma parte de
la actividad normal o propia del establecimiento”59 . Igual posición es sostenida por
Garmendia y Gauthier60 y por Eduardo Ameglio 61.
11. Responsabilidad subsidiaria o solidaria
El art. 3 de la Ley Nº 10.449 establecía un régimen de responsabilidad subsidiaria
en materia de salarios mínimos para el empresario que utilizara intermediarios y
subcontratistas. En cambio, el art. 1º de la Ley Nº 18.099 consagró un régimen de
responsabilidad solidaria pasiva, al establecer que “Todo patrono o empresario que utilice
subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, será responsable
solidario de las obligaciones laborales de éstos hacia los trabajadores contratados, así
como del pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad provisional que
corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las
sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a
esos trabajadores”.
Con la sanción de la Ley Nº 18.251, se modificó parcialmente el régimen anterior
ya que en su artículo 6º incorporó un régimen de responsabilidad subsidiario para el caso
de que la empresa principal hubiere hecho ejercicio del derecho a exigir información al
intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra, en relación al estado de
cumplimiento de las obligaciones laborales, previsionales y las correspondientes al seguro
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, manteniendo el régimen de
responsabilidad solidaria cuando no ejerció efectivamente dicho derecho de información.
En virtud de lo anterior, el elemento clave que sirve para determinar cuál es el
régimen de responsabilidad aplicable a la empresa principal o usuaria, es si ejerció o no
de su derecho a exigir información al intermediario, subcontratista o suministrador de
mano de obra. A tales efectos, el art. 4 de la Ley Nº 18.251 otorga a la empresa principal
el derecho a exigir la exhibición de una serie de documentos, que son demostrativos del
estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales por parte del
intermedio, subcontratista o suministrador de mano de obra:
A) declaración nominada de historia laboral y recibo de pago de cotizaciones al
organismo previsional;
B) certificado que acredite situación regular de pago de las contribuciones a la
seguridad social a la entidad previsional que corresponda;
C) constancia del Banco de Seguros del Estado que acredite la existencia del
seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales;
D) planilla de control de trabajo, recibos de haberes salariales y, en su caso,
convenio colectivo aplicable.
Asimismo, dicha norma establece que la empresa principal o usuaria estará
facultada para requerir los datos personales de los trabajadores comprendidos en la
prestación del servicio, a efectos de realizar los controles que estime pertinentes.
En la mecánica de la ley (art. 6º), la empresa principal no tiene obligación de
controlar si el intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra cumplen
adecuada y regularmente con sus obligaciones laborales y previsionales en relación a sus
trabajadores. Sin embargo, si así lo hace, se verá beneficiado al aplicársele un régimen
de responsabilidad patrimonial un poco más benigno. En cierto modo, la ley busca
premiar a la empresa que actúa con la diligencia de un buen hombre de negocios, la que
se manifiesta a través del ejercicio de potestades de contralor sobre los terceros con los
que se vincula en el marco de los procesos de descentralización, así como también
persigue elevar los niveles de cumplimiento de la legislación laboral y previsional,
trasladando la carga de fiscalización a la empresa principal o usuaria.
Como señala Mario Garmendia, el empleo de este mecanismo de información no
constituye una obligación para la empresa principal sino un imperativo de su propio
interés o carga62 . Para dicho autor, “la mutación de la naturaleza de la responsabilidad
que le incumbe (de solidaria a subsidiaria)” se verifica por la sola circunstancia de que la
empresa principal ejerza efectivamente su derecho a ser informada, aclarando que “esto
significa que a tales efectos no es necesario que la empresa demuestre que
efectivamente
ha
controlado
la
documentación
recibida
para
verificar
que
el
subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra realmente ha cumplido con
las obligaciones a su cargo”63.
Sin dejar de reconocer que el punto es dudoso y opinable, nos inclinamos por
sostener que para que sea procedente la aplicación de la responsabilidad laboral
subsidiaria, la empresa principal o usuaria deberá no solamente requerir la exhibición o
presentación de la documentación, sino demostrar que ha realizado un examen razonable
(control) de la misma. De modo pues, que será carga de la empresa principal demostrar
en un proceso jurisdiccional que ejerció su derecho a ser informada sobre el estado de
cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, lo cual implicará no solamente
aportar los documentos mencionados en el art. 4 de la Ley Nº 18.251, sino también
acreditar que ha realizado un control razonable de los mismos. Así, a vía de ejemplo,
dicha circunstancia surgirá debidamente probada en los casos en que se haya intimado al
intermediario, subcontratista o suministrador de mano de obra a regularizar su situación, o
se haya rescindido tempestivamente el contrato civil o comercial a causa del
incumplimiento.
La norma legal tampoco regula con qué periodicidad o frecuencia se debe haber
ejercido el derecho de información, para que se repute cumplido el requisito que exige el
legislador para aplicar el régimen de responsabilidad subsidiaria. En nuestra opinión, una
vez más la solución debe buscarse a la luz del principio de razonabilidad. Si la finalidad
que busca la ley es mejorar la posición de la empresa que actúa con la diligencia de un
buen hombre de negocios, no puede considerarse suficiente que ésta haya requerido
información una
única
vez durante
una
prolongada relación de intermediación,
subcontratación o suministro de mano de obra. A su vez, resultaría absurdo e ilógico
exigir que el derecho de información haya sido puesto en práctica todos y cada uno de los
meses en que estuvo en vigencia dicha vinculación.
El art. 5 de la Ley Nº 18.251 dispone que “cuando el subcontratista, el intermediario
o la empresa suministradora no acredite oportunamente el cumplimiento de las
obligaciones laborales y previsionales y del seguro de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales en la forma señalada, el patrono o empresario principal
podrá retener de las obligaciones que tenga a favor de aquél o aquéllos, el monto
correspondiente. El mismo derecho tendrá el contratista respecto de sus subcontratistas”.
La retención no constituye un deber u obligación sino una potestad, por lo que
podrá ser ejercida o no libremente por la empresa principal. Evidentemente, la posibilidad
de retener los pagos adeudados para aplicarlos a satisfacer las obligaciones incumplidas
implica, necesariamente, que la empresa principal haya ejercido previamente su derecho
de información y, a su vez, haya examinado la documentación y verificado que existe una
situación irregular en la observancia de la legislación social.
Ahora bien, una vez que la empresa principal hizo uso de dicha potestad de
retención, la ley le impone la obligación de destinar el dinero a pagar los créditos
adeudados al trabajador, a la entidad previsional acreedora y/o al Banco de Seguros del
Estado, según corresponda. El texto legal no establece ningún orden de prioridad ni de
distribución o prorrateo entre dichos acreedores, por lo que la empresa principal tendrá
libertad para decidir de qué forma aplica el dinero retenido. Naturalmente, si no existía
ningún incumplimiento y la empresa principal retuvo indebidamente el pago de sus
obligaciones, podrá verse expuesta a pagar dos veces la misma deuda.
Asimismo, el art. 5 de la Ley Nº 18.251 aclara que “En todo caso, el patrono o
empresario podrá pagar por subrogación al trabajador, a la entidad previsional acreedora
o al Banco de Seguros del Estado”.
12. Alcance material y temporal de la responsabilidad
Hasta la sanción de las leyes que Nº 18.099 y 18.251, el régimen de
responsabilidad laboral del empresario en los casos de subcontratación e intermediación,
se limitaba a los salarios mínimos adeudados a los trabajadores (art. 3 de la Ley Nº
10.449).
La
nueva
legislación
sobre
tercerización
amplía
considerablemente
la
responsabilidad, ya que el art. 1º de la Ley Nº 18.099 dispone que la empresa comitente o
usuaria será responsable de las “obligaciones laborales” contraídas por los intermediarios,
suministradores de mano de obra o subcontratistas con sus trabajadores, así como del
“pago de las contribuciones a la seguridad social a la entidad previsional que
corresponda, de la prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional y de las
sanciones y recuperos que se adeuden al Banco de Seguros del Estado en relación a
esos trabajadores”.
Por su parte, el art. 7 de la Ley Nº 18.251 dispone que las obligaciones laborales a
que refiere el art. 1º de la Ley Nº 18.099 comprende también “el deber del patrono o
empresario principal de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el art. 1º de
la Ley Nº 5.032 de 21 de julio de 1914, sus decretos reglamentarios y convenios
internacionales del trabajo vigentes”.
En concreto entonces, la responsabilidad abarca el siguiente ámbito objetivo o
material:
a) obligaciones laborales;
b) contribuciones a la seguridad social;
c) prima de accidente de trabajo y enfermedad profesional adeudada al Banco de
Seguros del Estado;
d) recuperos decretados por el Banco de Seguros del Estado; y,
e) deber de colaborar en la aplicación de las medidas de prevención de riesgos
laborales y de seguridad e higiene.
Además, el art. 7 de la Ley Nº 18.251 aclaró y complementó varios aspectos. En
primer lugar, siguiendo la interpretación mayoritaria que se había realizado sobre el
alcance de las obligaciones previstas en el art. 1º de la Ley Nº 18.099, aclaró que “las
obligaciones
previsionales
respecto
del
trabajador
contratado
comprenden
las
contribuciones especiales de seguridad social (patronales y personales) excluyendo las
multas, los recargos, los impuestos y adicionales recaudados por los organismos de
seguridad social”. En segundo lugar, circunscribió la responsabilidad material a una serie
de fuentes jurídicas expresamente enumeradas en dicha norma legal, las cuales tienen
como característica común tratarse de fuentes de conocimiento que son públicas y
accesibles: normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos, decisiones de
Consejos de Salarios, convenios colectivos registrados y la información que surja de la
planilla de control de trabajo y recibos de haberes salariales.
El primer inciso del art. 1º de la Ley Nº 18.099 establece que la responsabilidad
solidaria alcanza a las “obligaciones laborales”, sin hacer precisión o distinción de ninguna
clase. Acorde a ello, podría entenderse que la garantía de la empresa comitente o usuaria
se extiende a cualquier tipo de obligación laboral, sea ésta de dar, hacer o no hacer. En
ese sentido, hubiese sido preferible que el legislador acotara la responsabilidad a las
“obligaciones de dar”, tal como se hace en la legislación chilena (art. 183-A del CT).
Tratándose de obligaciones de dar y más precisamente de pagar la remuneración,
la responsabilidad consagrada en la Ley no presenta mayores dificultades en su
aplicación, en la medida en que se trata de prestaciones que son generalmente
susceptibles de apreciación pecuniaria y se resuelven en el pago de una suma de dinero.
En tal sentido, ingresaría en el régimen de responsabilidad laboral todo tipo de crédito
laboral, sea salarial o indemnizatorio, sin distinción alguna. En cambio, cuando se trata de
obligaciones de hacer o no hacer la aplicación de la responsabilidad podrá encontrar
importantes
dificultades
de
implementación
e
inclusive,
restricciones
de
orden
constitucional.
Así, a vía de ejemplo, no resulta fácil de instrumentar que la empresa comitente
pueda controlar y hacerse responsable de deberes como el respeto de la dignidad o
intimidad del trabajador, la obligación de otorgar un ascenso de categoría o la interdicción
de prácticas de acoso moral en el lugar de trabajo, especialmente cuando las tareas se
realizan fuera de su establecimiento y por ende, fuera de su alcance material de
supervisión o fiscalización. En todos los casos se trata de obligaciones laborales que sólo
pueden ser cumplidas por el empleador directo, que es el intermediario, subcontratista o
suministrador de mano de obra.
Una interpretación racional, teleológica y sistemática de la normativa legal bajo
examen permitiría sostener que la responsabilidad sólo alcanza a las obligaciones
laborales de dar que pueda haber contraído el intermediario, suministrador de mano de
obra o subcontratista con sus trabajadores. Solo podría extenderse la responsabilidad a
obligaciones de hacer o no hacer, cuando las mismas dependan directamente en su
ejecución e implementación de la propia empresa principal o usuaria. En estos casos, al
tener ésta la calidad de guardián material podrá ser responsabilizada por esa clase de
obligación laboral.
Este temperamento se ve reforzado por la circunstancia de que el art. 7 de la Ley
Nº 18.251, vino a aclarar que la empresa principal también es responsable por “el deber
de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el art. 1º de la Ley Nº 5.032, sus
decretos reglamentarios y convenios internacionales del trabajo vigentes”.
Entendemos que la consagración a texto expreso del deber de la empresa principal
de colaborar en la aplicación de las medidas de prevención de riesgos laborales y de
seguridad e higiene en el lugar de trabajo, constituye un reconocimiento de que la
responsabilidad solamente alcanza a las obligaciones laborales de dar (pagar u otorgar
beneficios y prestaciones económicas), excluyéndose por lo tanto las obligaciones de
hacer o no hacer, con excepción del deber de prevención antes mencionado. De lo
contrario, no hubiese sido necesario que el legislador consagrara a texto expreso el deber
de colaboración en materia de prevención de riesgos laborales, ya que el mismo estaría
comprendido en el alcance genérico de la expresión “obligaciones laborales” consignada
en el art. 1º de la Ley Nº 18.099.
Posición diferente ha sido sostenida por otros autos. Así, Juan Raso Delgue
sostiene que “el texto de la ley es amplio y claro, por l oque la responsabilidad del
empresario principal por las “obligaciones laborales” alcanza las obligaciones de dar,
como las de hacer, al no establecer la norma ningún elemento que permita excluir estas
últimas”64. Por su parte, Mario Garmendia dice que la dificultad de control que por su
naturaleza pueden presentar las obligaciones laborales de hacer, no necesariamente
habilita a sostener su exclusión de la responsabilidad regulada por las leyes, aplicándose
en todo caso el régimen de resarcimiento de los daños y perjuicios cuando las
obligaciones no puedan ser ejecutadas in natura65.
El art. 1º de la Ley Nº 18.099 refiere al pago de las “contribuciones a la seguridad
social a la entidad previsional que corresponda”. La norma legal se refiere exclusivamente
a las contribuciones a la seguridad social, sin hacer mención a otros accesorios que
puedan adeudarse a la entidad previsional, como es el caso de las multas, recargos,
intereses, etc. que generalmente acompañan la obligación tributaria adeudada. Para
disipar algunas dudas que se habían suscitado respecto al alcance de la responsabilidad,
el art. 7 de la Ley Nº 18.251 aclaró que “las obligaciones previsionales respecto del
trabajador contratado comprenden las contribuciones especiales de seguridad social
(patronales y personales), excluyendo las multas, los recargos, los impuestos y
adicionales recaudados por los organismos de seguridad social”.
En estos casos el sujeto legitimado para accionar en base a la solidaridad prevista
en el art. 1º de la Ley Nº 18.099 no es el trabajador, sino precisamente la entidad
previsional.
Asimismo, esta ley dispone que la responsabilidad comprende a la “prima de
accidente de trabajo y enfermedades profesionales” que se adeude al Banco de Seguros
del Estado. Como se sabe, la Ley Nº 16.074 establece que el empleador se encuentra
obligado a contratar el seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
respecto de su personal dependiente, aun cuando se trate de aprendices o trabajadores a
prueba, con o sin remuneración.
El art. 67 de dicha ley establece que el Banco de Seguros del Estado fijará las
primas del seguro, las que deberá revisar periódicamente, haciéndolo por lo menos una
vez cada dos años, las que podrán variar en función de la peligrosidad del riesgo para las
diversas actividades laborales y aun para los diversos establecimientos dentro de cada
actividad.
La responsabilidad establecida por la Ley Nº 18.099, abarcaría no solamente los
casos de no contratación del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales (trabajador no registrado o informal), sino también aquellas situaciones en
que habiendo sido contratado el seguro, posteriormente el intermediario, suministrador de
mano de obra o subcontratista no pagó la prima acordada o surgieron diferencias en su
cálculo debido a la subdeclaración de remuneraciones.
Interesa señalar que, en estos casos, el acreedor no será el trabajador sino el
propio Banco de Seguros del Estado, quien tendrá derecho a accionar frente a la empresa
principal o usuaria, siempre que demuestre que existe un supuesto de intermediación,
suministro de mano de obra o subcontratación en los términos establecidos en los arts. 1
a 3 de la Ley Nº 18.251.
El último concepto sobre el cual el art. 1º de la Ley 18.099 establece la
responsabilidad trasmitida son los recuperos adeudados al Banco de Seguros del Estado.
Dichos recuperos, que en la práctica son bastante comunes, pueden provenir de diversas
fuentes. Una de ellas es que el accidente de trabajo o enfermedad profesional, hayan sido
ocasionados por dolo o culpa grave del patrono en el incumplimiento de normas sobre
seguridad y prevención.
De acuerdo al art. 7 de la Ley Nº 16.074, en estos casos el BSE podrá aplicar
sanciones como la pérdida del seguro, multas y recuperaciones de gastos como atención
médica y rentas pagadas al trabajador. De igual modo, cuando el patrono haya omitido la
contratación del seguro, igualmente el BSE otorgará la asistencia médica y abonará las
indemnizaciones correspondientes (en este caso tomando como base el valor de la Base
de Prestaciones y Contribuciones), para posteriormente exigir a la empresa los
reembolsos pertinentes (art. 8).
Interesa precisar que las liquidaciones que practique el BSE por capitales
necesarios para servicios de rentas, indemnizaciones temporarias, gastos de asistencia
médica, primas de pólizas y adicionales, constituirán título ejecutivo. Al igual que en el
caso anterior, la titularidad de la acción que confiere la responsabilidad se encuentra
únicamente en cabeza del Banco de Seguros del Estado.
El art. 7 de la Ley Nº 18.251 condiciona la responsabilidad de la empresa principal
o usuaria, a que las obligaciones surjan de alguna de las siguientes fuentes formales de
derecho:
a) normas internacionales ratificadas,
b) leyes,
c) decretos,
d) laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, y,
e) convenios colectivos registrados.
A su vez, la norma también incluye a las obligaciones que se desprendan de la
planilla de control de trabajo y los recibos de haberes salariales. De ese modo, resulta
claro que la intención del legislador ha sido circunscribir la responsabilidad a aquellas
obligaciones que surjan de fuentes formales que pueden ser de fácil acceso y
conocimiento para la empresa principal, de manera de poder conocer y medir cuál es el
riesgo laboral que asume y las medidas de control que debería adoptar, para que la
empresa auxiliar o proveedora cumpla con la legislación social.
Ello implica que aquellas obligaciones que surjan de otras fuentes que no son las
enumeradas taxativamente en el art. 7 del la Ley Nº 18.251, no ingresan en el ámbito de
responsabilidad establecido por las leyes. Tal sería el caso de las obligaciones (premios,
gratificaciones, incentivos, etc.) cuya fuente es el contrato individual de trabajo o la
voluntad unilateral del intermediario, subcontra-tista o suministrador de mano de obra,
salvo que los beneficios estén registrados en la planilla de control de trabajo o recibos de
haberes salariales. En la misma condición estarían las partidas provenientes de usos y
costumbres profesionales, los convenios colectivos que no se encuentren registrados en
el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social66 y las normas internacionales que no hayan
sido “ratificadas” por nuestro país.
De igual modo, quedan excluidos del ámbito de responsabilidad los salarios y
demás partidas que puedan ser abonadas por el empleador, pero que no han sido
declaradas y registradas en la documentación correspondiente (registro de historia
laboral, recibos, planilla de control de trabajo, etc.).
Así, a vía de ejemplo, si el empleador evadiendo sus obligaciones legales
subdeclara los niveles retributivos del trabajador, la empresa principal responderá por los
montos mínimos salariales que surgen de las fuentes de derecho enumeradas en la Ley
Nº 18.251 (laudos o decisiones de los Consejos de Salarios, decretos, convenios
colectivos
registrados,
etc.),
mientras
que
el
empleador
directo
responderá
patrimonialmente por la totalidad del salario realmente abonado al trabajador.
En cuanto al alcance de la responsabilidad, el inciso final del art. 1º de la Ley Nº
18.099 disponía que “la responsabilidad solidaria queda limitada a las obligaciones
devengadas durante el período de subcontratación, intermediación o suministro de mano
de obra”. El art. 8º de la Ley Nº 18.251 sustituye este texto, estableciendo que “La
responsabilidad queda limitada a las obligaciones devengadas durante el período de
subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra, por el personal
comprendido en cualquiera de las modalidades de contratación referidas. Cuando se trate
de obligaciones que se determinen en función de períodos mayores al de la
subcontratación, intermediación o suministro, la cuantía máxima por la que responderá el
patrono o el empresario principal o la empresa usuaria no podrá exceder el equivalente de
lo que se hubiera devengado si los operarios trabajasen en forma directa para el mismo”.
Como señala Hugo Fernández Brignoni, “con respecto a la indemnización por
despido, el artículo 8 de la ley 18.251 corrigió una de las imprevisiones de la ley 18.099,
que a la postre había derivado en la interpretación que el empresario principal debiera
soportar la responsabilidad, en aquel momento solo solidaria, por el monto total de la
indemnización por despido generada por toda la antigüedad del trabajador en la empresa
subcontratista o intermediaria, a pesar de haber mantenido una relación de trabajo con el
empresario principal limitada a un tiempo menor a la antigüedad total del trabajador”,
agregando que la nueva norma legal establece que el monto máximo por el que
responderá el empresario no podrá exceder el equivalente de lo que se hubiera
devengado trabajando en forma directa para el mismo 67.
13. Otros aspectos de las leyes sobre tercerización
Para concluir el estudio de las leyes Nº 18.099 y Nº 18.251, corresponde hacer
referencia a algunos aspectos adicionales. En primer lugar, el art. 3 establece que “En
ningún caso podrán emplearse las modalidades de contratación referidas en el artículo 1º
de la presente ley para reemplazar trabajadores que se encuentren amparados al subsidio
por desempleo por la causal de suspensión parcial o total de trabajo o en conflicto
colectivo, sin perjuicio de las disposiciones especiales que rigen los servicios esenciales”.
La norma legal prevé entonces la restricción de la facultad del empleador de
sustituir trabajadores propios mediante el recurso de modalidades de externalización, en
dos casos distintos: a) cuando el trabajador se encuentre amparado al subsidio por
desempleo y b) cuando el trabajador se encuentre en estado de conflicto colectivo. De
esta manera, la legislación exhibe una preferencia por el mantenimiento del empleo
interno y directo en la empresa, en lugar del empleo indirecto o mediato, que
generalmente presenta condiciones inferiores de protección laboral y social.
Respecto a la primera inhibición, la misma alcanza únicamente a los casos de
suspensión de la relación laboral, sea de forma parcial o total (art. 5 literales b y c del
Decreto ley Nº 15.180). Queda excluida la situación de amparo al sistema por la causal de
despido, cualquiera sea el motivo que haya originado éste (reestructura, mejora de
servicio, etc.).
En lo que refiere a la segunda hipótesis, esto es, la prohibición de reemplazo de
trabajadores en conflicto colectivo mediante las modalidades de intermediación,
suministro de mano de obra o subcontratación, se trata de una medida habitual y corriente
en el Derecho comparado. Con la misma se busca evitar que los medios de autotutela se
vacíen de contenido. Como señala BAYLOS GRAU, “ya desde los primeros tiempos de
libertad de huelga, las normas reguladoras de dicha medida de presión colectiva incluían
la prohibición del esquirolaje, entendiendo por tal el uso de la libertad de contratación del
empleador para sustituir a los trabajadores en huelga y de esa manera impedir el efecto
paralizador de la producción que la huelga perseguía” 68.
Interesa señalar que, la prohibición cede ante las regulaciones específicas que
refieran a los servicios esenciales. De esa manera, el art. 3º de la Ley Nº 18.099 trae a
escena a los arts. 4 y 5 de la Ley Nº 13.720, los que establecen que en caso de
interrupción de servicios esenciales, la autoridad pública podrá disponer las medidas
necesarias para mantener dichos servicios, recurriendo incluso a la utilización de bienes y
la contratación de prestaciones personales indispensables para la continuidad de los
mismos, sin perjuicio de aplicar, al personal afectado, las sanciones legales pertinentes”.
En consecuencia, cabe entender que tratándose de servicios esenciales el
empleador podrá recurrir a las modalidades de intermediación, suministro de mano de
obra y subcontratación, si los huelguistas interrumpen los servicios mínimos, sin infringir
por ello a la prohibición establecida en el art. 3 de la Ley Nº 18.099.
En segundo lugar, el artículo 4º de la Ley Nº 18.099 dispone que “Todo trabajador
contratado mediante alguna de las modalidades previstas por esta norma será informado
previamente por escrito sobre sus condiciones de empleo, su salario y, en su caso, la
empresa o institución para la cual prestará servicios”. El art. 9 de la Ley Nº 18.251 aclaró
y complementó dicha obligación, estipulando que “el empleador deberá dejar constancia
de que, en forma previa al inicio de la actividad laboral, ha informado al trabajador de las
condiciones de empleo, el salario y, en su caso, la institución, la empresa o titular de la
misma para la cual presta servicios. En oportunidad de abonar la remuneración, el
empleador entregará al trabajador un detalle escrito de la información referida”.
Si bien la previsión legal tiene vocación de aplicación para los casos de
intermediación, suministro de mano de obra y subcontratación de manera indistinta, su
giro final parecería indicar que la obligación de informar regiría únicamente para los dos
primeros casos. Ello se debe a que sólo en esas modalidades de relacionamiento
empresarial, el trabajador prestará servicios para una “empresa o Institución” que no es su
contratante.
Además, en la práctica la obligación de informar solamente cobra sentido cuando
se trata de un suministro de mano de obra. En efecto, resulta razonable que al trabajador
eventual se le indique cuáles serán las condiciones de la misión que realizará. En cambio,
la medida parece impracticable cuando se trate de la ejecución de obras o servici os por
parte de una empresa proveedora o auxiliar que realiza sus actividades en su propio
establecimiento (art. 1º literal A de la Ley Nº 18.251).
En cuanto al contenido de la obligación de informar, las leyes prevén que
contemple el monto del salario y las condiciones de empleo, debiéndose entender por
estas últimas a variables como el tiempo de trabajo, la categoría y la duración del
contrato. En la mayoría de los casos, la obligación se reputará cumplida con la suscripción
de un contrato de trabajo escrito, que contenga dichos requisitos.
Finalmente, el art. 6 de la Ley Nº 18.099 establece que la misma “es de aplicación
inmediata y de orden público”. A ello hay que agregar que, el art. 2º de la Ley antes citada
estipula expresamente que los pactos o contratos entre empresarios no son oponibles a
los trabajadores. El texto legal habilita que los contratos civiles o comerciales celebrados
entre las empresas, establezcan la forma en que se dividirán las deudas laborales entre
ellas, así como la posibilidad de exigirse las garantías que estimen convenientes, lo cual
en ningún caso puede alterar el derecho del trabajador a reclamar contra cualquiera de
las empresas la totalidad de la deuda.
La Ley Nº 18.251 guarda silencio sobre la naturaleza de sus reglas. Sin embargo,
partiendo de la premisa de que el principio general es que legislación laboral es de orden
público, sólo puede concluirse que esa calidad también la posee la nueva ley. Por lo tanto,
carecerían de toda validez aquellos acuerdos celebrados entre trabajador y empleador
cuyo contenido implique una regulación diferente del régimen de responsabilidad previsto
en la Ley Nº 18.251, salvo que el mismo sea más favorable al trabajador.
NOTAS
1 Mauricio GODINHO DELGADO explica que la expresión “tercerizaci ón” es un neologismo oriundo de la
palabra “tercero”, entendido como intermediario o interviniente, habiéndose construido esa expresión por el área de
administración de empresas, fuera de la cultura del Derecho, buscando enfatizar la descentralización empr esarial de
actividad para otro, que es un “tercero” en relación a la empresa: Curso de Direito do Trabalho. 6º edición. LTR, San
Pablo, 2007, p. 430.
2 RIVERO LAMAS, Juan. “La descentralización productiva y las nuevas formas organizativas de trabajo” en el
X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 1999, Asociación Española de
Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Colección informes y estudios, Serie relaciones laborales nº 28, p. 23.
3 TERRADILLOS, Edurne. La representación colectiva de los trabajadores en los grupos de empresas.
Consejo Económico y Social, Madrid, 2000, p. 33.
4 LOPEZ SANCHEZ, María Caridad. El empleador en las organizaciones empresariales complejas. Consejo
Económico y Social, Colección Estudios Nº 197, Madrid, 2007, p. 37.
5 DEL REY GUANTER, Salvador. Prólogo al libro “Descentralización productiva y relaciones laborales:
problemática jurídica actual”. Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 17. En relación a la noción de tercerización, sus causas,
grados, formas y consecuencias en las relaciones laborales véase más ampliamente: ROSENBAUM, Jorge y
CASTELLO, Alejandro. Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación laboral. 2º edición. FCU, Montevideo,
2008, p. 21 y ss.
6 HIERREZUELO, Ricardo. “La organización de la empresa y las responsabilidades laborales” en Tratado de
Derecho del trabajo, Tomo I, Mario E. Ackerman (Director), Diego Tosca (Coordinador), Ed. Rubinzal -Culzoni, Buenos
Aires, 2005, p 250.
7 PEREZ DEL CASTILLO, Santiago. “La subcontratación y otras formas atípicas de aportar trabajo a la
empresa” en Anales de Jurisprudencia Uruguaya; Fallos de casación civil 92 -93. Tomo I, Vol. II, Ed. Del Foro,
Montevideo, 1994, p. 301.
8 GODINHO DELGADO, Mauricio. Curso de Direito do Trabalho, ob . cit., p. 442.
9 TOLEDO FILHO, Manoel Carlos. “Intermediação de mão de obra e solidaridade: o sistema brasileiro” en XVIII
Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de
2007, Ed. FCU, p. 168.
10 RACCIATTI, Octavio. “Tercerización: exteriorización del empleo y descentralización productiva” en revista
Derecho Laboral, tomo XL, Nº 185, enero-marzo 1997, Montevideo, p. 162 y ss.
11 PLA RODRIGUEZ, Américo. “La descentralización empresarial y el Derecho del trabajo” en Cuarenta y dos
estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del trabajo. AAVV. FCU, Montevideo, 2000, p. 17.
12 RASO DELGUE, Juan. “La descentralización empresarial y el Derecho del trabajo” en Cuarenta y dos
estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo. AAVV. FCU, Montevideo, 2000, p. 41.
13 BRONSTEIN, Arturo. “La subcontratación laboral” en revista Derecho Laboral, tomo XLII, Nº 195, julio setiembre 1999, Montevideo, p. 427.
14 HIERREZUELO, Ricardo y NUÑEZ, Pedro. Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo. Vol. 1: Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 600.
15 DE LUCA TAMAJO, Rafaelle y PERULIi, Adalberto. Informe General del Tema II “Derecho del trabajo (en
sus dimensiones individuales y colectivas) y descentralización productiva”, XVIII Congreso Mundial de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Paris, 5 al 8 de setiembre de 2006. GODINHO DELGADO, Mauricio. Curso de Direito
do Trabalho, ob. cit., p. 434.
16 GODIO, Julio. “Empresas transformadas y estrategia sindical en América Latina”, en AAVV. Sindicalismo
latinoamericano entre la renovación y la resignación (coord.: María Silvia Portella de Castro y Achim Wachendorfer),
ILDES-FES (Brasil), Nueva Sociedad, Caracas, 1995, p. 59.
17 STOLOVICH, Luis, LESCANO, Graciela y MORALES, Silvia. Calidad total ¿Maquillaje o transformación
real?. CIEDUR, FESUR, Montevideo, 1995, p. 157.
18 ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZZO, Natalia. Descentralización, tercerización, subcontratación. OIT.
2009, p. 85-87.
19 RIFKIN, Jeremy. La era del acceso, La revolución de la nueva economía. Ed. Paidós, Barcelona, 2000, p.
74.
20 RASO DELGUE, Juan. La Contratación atípica del trabajo. 2º edición. Ed. Amalio Fernández, Montevideo,
2010, p. 252.
21 VERGE, Pierre (Avec la participation de Mc. Sophie Dufour). Configuration diversifiée de l’entreprise et droit
du travail. Les Presses de L’Université Laval, Québec, 2003, p. 22.
22 STOLOVICH, Luis, LESCANO, Graciela y MOREALES, Silvia. Calidad total ¿Maquillaje o transformación
real?, ob. cit. , p. 157.
23 DIESTE, Juan Francisco. Relaciones laborales en las pequeñas y medianas empresas. Ed. B de F,
Montevideo - Buenos Aires, 1995, p. 43.
24 Crecimiento, competitividad, empleo. Retos y pistas para entrar en el sig lo XXI. Libro blanco. Editado por la
Comisión de las Comunidades Europeas, Brus elas, diciembre 1993, p. 13-14.
25 UGARTE, José Luis. “Relaciones laborales triangulares: la subcontratación y el suministro de trabajadores
en la nueva ley chilena” en Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15º Regiao Campinas, Nº 30, 2007, p. 122.
26 UGARTE, José Luis. “Relaciones laborales triangulares…” ob. cit., p. 122.
27 RIFKIN, Jeremy. La era del acceso, ob. cit., p. 71.
28 LOPEZ SANCHEZ, María Caridad. El empleador en las organizaciones empresariales complejas, ob. cit., p.
37.
29 HIERREZUELO, Ricardo. “Intermediación e interposición laboral y descentralización productiva”, , ob. cit., p.
238.
30 Hasta ese momento la responsabilidad de las empresas que contrataba a s ubcontratistas e intermediarios
estaba regulada en el art. 3 de la Ley Nº 10.449, la cual establecía que el primero respondía subsidiariamente por los
salarios mínimos adeudados por los segundos.
31 Según Octavio RACCIATTI, las relaciones triangulares surg en de formas de actuación empresarial (interempresarial) y suponen (a) un poder de organización de la producción compartido o superpuesto entre dos empresas; o
(b) la corresponsabilidad laboral (presente, virtual o eventual) de las empresas que forman par te del proceso
descentralizado: “Exteriorización del empleo: las relaciones de trabajo triangulares en la Ley 18.099” en XVIII Jornadas
Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, FCU,
p. 90.
32 Cabe acotar que, dicha responsabilidad nunca podría ser subsidiaria porque se trataría de una situación de
fraude laboral, por lo que en esos casos no correspondería analizar si la empresa usuaria o comitente controló o no el
cumplimiento de las norm as laborales y previsionales por parte del tercero interpuesto (testaferro u hombre de paja).
33 La Ley Nº 18.098 recoge y aplica varios preceptos contenidos en el Convenio Internacional del Trabajo Nº
94 de la OIT relativo a las cláusulas de trabajo en los contratos celebrados por las autoridades públicas.
34 Véase más ampliamente: MOREIRA ROCCA, Danubio. “Ley Nº 18.098 de empresas que contratan con el
Estado” en Cuarenta Estudios sobre la Nueva Legislación Laboral Uruguaya. Ed. FCU, Montevideo, 2010, p. 1 27 y ss.
35 DELGADO SOARES NETTO, Fernando. “La Ley 18.099 como respuesta protectora ante el adelgazamiento
de la responsabilidad empresarial y el fraude laboral” en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social”, Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, FCU, p. 80. Según el autor la omisión fue
deliberada y constituyó una decisión de política legislativa, basada en la idea de que las nociones debían decantarse a
través de la doctrina y la jurisprudencia.
36 RODRIGUEZ MANICNI, Jorge. Curso de Derecho del trabajo y de la seguridad social. 5º edición, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 149 y ss. El autor señala que en base a lo dispuesto por el art. 29 de la Ley de Contrato
de Trabajo, los trabajadores contratados por terceros con vistas a proporcionarlos a las empresas, serán considerados
empleados directos de quien utilice su prestación, lo que desestimula el fraude o interposición laboral ya que frustra el
resultado esperado, que es la evasión de las normas laborales, pu esto que el empresario que utiliza los servicios del
trabajador contratado por el intermediario es considerado empleador directo.
37 Carlos CASALAS señala que esta modalidad de contratación es muy frecuente en el sector citrícola, la cual
se da a través de operativas conocidas como “pandillas”, “comparsas” o “lechuzas”: “La tercerización en la agroindustria
cítrica” en Cuarenta y dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del trabajo. Ed. FCU,
Montevideo, 2000, p. 338 y ss.
38 HIERREZUELO, Ricardo, “Intermediación e interposición laboral y descentralización productiva” en Tratado
de Derecho del Trabajo, tomo II, Mario Ackerman (Director), Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 156 y sigs.
Con base a la legislación argentina, Hierrezuelo señala que la intermediación laboral es perfectamente lícita porque el
verdadero empleador es la empresa que se beneficia con el trabajo, pero el tercero que contrata los trabajadores para
otro, mantiene una responsabilidad solidaria por las oblig aciones laborales y previsionales (art. 29 de la LCT), mientras
que la interposición consiste en una maniobra por la que una seudo empresa o persona física contrata trabajadores para
proveerlos al beneficiario, con el único propósito de que el verdadero em pleador se exima del cumplimiento de la
legislación laboral.
39 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, 14º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 232.
40 Derecho del trabajo, ob. cit., p. 232 y 233.
41 ROSENBAUM, Jorge y CASTELLO, Alejandro. Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación
laboral, ob. cit., p. 115 y ss.
42 El art. 2 del Decreto Nº 342/92 reglamentario de la Ley Nº 24.013, define a este tipo de empresa como “la
entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas –en
adelante usuarias - a personal industrial, administrativo, técnico o profesional, para cumplir, en forma temporaria,
servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa,
explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato”.
43 El art. 183 F del Código del Trabajo, en redacción dada por la L ey Nº 20.123 de 2007, la Empresa de
Servicios Transitorios es “toda persona jurídica, inscrita en el registro respectivo, que tenga por objeto social exclusivo
poner a disposición de terceros denominados para estos efectos empresas usuarias, trabajadores p ara cumplir en estas
últimas, tareas de carácter transitorio u ocasional, como asimismo la selección, capacitación y formación de
trabajadores, así como otras actividades afines en el ámbito de los recursos humanos”.
44 ERMIDA URIARTE, Oscar y CASTELLO, Alejandro. “Las Empresas de Trabajo Temporal” en Cuarenta y
dos estudios sobre la descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo. AA.VV, Ed. FCU, Montevideo, 2000, p
414.
45 Interesa señalar que para algunos comentaristas la previsión bajo estudio no resulta aplicable al Estado.
Así, Liliana DONO señala que “el art. 5 no hace mención a este sector por lo que se podría entender que está excluido”:
“El alcance del art. 5 de la Ley 18.099” en XVIII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguri dad Social,
Colonia del Sacramento, 20 y 21 de octubre de 2007, Ed. FCU, pág. 64.
46 RASO DELGUE, Juan. “Las leyes sobre tercerización: sujetos y relaciones jurídicas” en Cuarenta Estudios
sobre la Nueva Legislación Laboral Uruguaya. Ed. FCU, Montevideo, 2 010, p. 113.
47 Sobre el régimen de los contratos de la Administración y el procedimiento de contratación, véase más
ampliamente: DELPIAZZO, Carlos. Derecho Administrativo uruguayo. Ed. Porrúa, México, 2005, pág. 203 y sigs. El
autor analiza la multiplicidad de procedimientos de selección del co-contratante de la Administración, tales como la
licitación abreviada, licitación privada, contratación directa, remate, iniciativa privada, licitación pública, entre otros. La
existencia de esa clase de procedimiento no impide la formación de un “acuerdo contractual” entre el Estado y los
particulares, por lo que nada obsta a que pueda configurarse un supuesto de subcontratación en el ámbito estatal.
48 HIERREZUELO, Ricardo. “Intermediación e interposición laboral y descentralización productiva”, ob. cit.,
pág. 163.
49 RASO DELGUE, Juan. La Contratación atípica del trabajo; 2º edición, ob. cit, p. 336.
50 GARMENDIA ARIGON, Mario y GAUTHIER, Gustavo. Tercerizaciones. Ed. FCU, Montevideo, 2008, p. 86.
51 AMEGLIO, Eduardo J. “Segunda ley de protección de los derechos del trabajador ante los procesos de
descentralización empresarial” en revista Derecho Laboral, tomo LI, Nº 231, julio -setiembre 2008, p. 471.
52 DEL REY GUANTER, Salvador. “Los requisitos subjetivo, negocial y objetivo previstos en el art. 42.1 del
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores” en el libro “Descentralización productiva y relaciones
laborales: problemática actual”, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2001, p. 25.
53 ROSENBAUM, Jorge y CASTELLO, Alejandro. Régimen jurídico de la subcontratación e intermediación
laboral, ob. cit., p. 130 y ss.
54 RASO DELGUE, Juan. La Contratación atípica del trabajo; 2º edición, ob. cit, p. 340.
55 RASO DELGUE, Juan. La Contratación atípica del trabajo; 2º edi ción, ob. cit, p. 340.
56 RACCIATTI, Octavio. “La ley 18.251: el retorno a la responsabilidad subsidiaria en las relaciones laborales
triangulares” en revista Derecho Laboral, Tomo LI, Nº 229, enero -marzo 2008, p. 173.
57 GARMENDIA ARIGON, Mario y GAUTHIER, Gustavo. Tercerizaciones, ob. cit. p. 77-78.
58 RASO DELGUE, Juan. “Las leyes sobre tercerización: sujetos y relaciones jurídicas”, ob. cit., p. 115.
59 RASO DELGUE, Juan. La Contratación atípica del trabajo; 2º edición, ob. cit, p. 406.
60 GARMENDIA, Mario y GAUTHIER, Gustavo. Tercerizaciones, ob. cit., p. 101-103.
61 AMEGLIO, Eduardo J. “Segunda ley de protección de los derechos del trabajador ante los procesos de
descentralización empresarial”, ob. cit., p. 475-476.
62 GARMENDIA ARIGON, Mario. “Carga de la empresa usuaria que pretenda responder subsidia-riamente en
casos de subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra” en Cuarenta estudios sobre la Nueva
Legislación Laboral Uruguaya. Ed. FCU, Montevideo, 2010, p. 120 y ss.
63 GARMENDIA ARIGON, Mario, “Nuevo régimen de responsabilidad en subcontratación, intermediación y
suministro de mano de obra. (Comentarios sobre las leyes Nº 18.099 y 18.251)”, publicado en Tribuna del Abogado, Nº
156, enero-febrero 2008, Montevideo, p. 22.
64 RASO DELGUE, Juan. La Contratación atípica del trabajo; 2º edición, ob. cit, p. 395.
65 GARMENDIA ARIGON, Mario. “Subcontratación, intermediación y suministro de mano de obra. Alcance
material de la responsabilidad” en Primera jornada chileno -uruguaya de Derecho del trabajo y de la seguridad social.
Montevideo, 6 de junio de 2008, p. 2.
66 El art. 438 de la Ley Nº 16.170 declara obligatoria la inscripción y registro de los convenios colectivos de
trabajo celebrados de conformidad a lo dispuesto por el art. 1º de la Ley Nº 13.556, lo que ha sido reglamentado por e
Decreto Nº 555/991, que establece que a inscripción debe realizarse en el plazo de 30 días hábiles siguientes a su
celebración.
67 FERNANDEZ BRIGNONI, Hugo. “El régimen jurídico sobre subcontratación e inte rmediación laboral. Leyes
18.099 y 18.251” en revista Derecho Laboral, tomo LI, Nº 231, julio -setiembre 2008, p. 495.
68 BAYLOS GRAU, Antonio. “Continuidad de la producción o del servicio y facultades empresariales en caso
de huelga” en Estudios sobre la huelga, AAVV, Ed. Bomarzo, Albacete, 2005, p. 92.
PARTE III. CONTRATO DE TRABAJO
Capítulo XIV. EL CONTRATO DE TRABAJO (y sus modalidades)
Juan Raso Delgue
1. Relación de trabajo y contrato de trabajo
El concepto de relación de trabajo fue incorporado en nuestra doctrina por De
Ferrari, quien con esta expresión se refiere a una situación de hecho –la efectiva
realización de trabajo subordinado– independientemente de la existencia de un contrato
de trabajo: “Los actos materiales relacionados con la realización del trabajo –expresa–
integran la relación de trabajo, que se establece por la efectiva prestación del servicio” 1.
“La prestación efectiva del servicio –agrega el juslaboralista uruguayo– da lugar a
un hecho material que está relacionado con el contrato, pero que no es ni el contrato, ni
su objeto. Ese hecho por su repetición y por estar vinculado a la vida de la sociedad, tiene
una
gran importancia y da lugar a reglamentaciones especiales, que encaran
generalmente la vida del trabajador y las necesidades económicas de la sociedad”2. Y
para graficar el concepto, aclara: “Esta relación es más importante que el contrato como
fenómeno propio de las grandes sociedades contemporáneas, del mismo modo que en un
plano inferior es más importante el tránsito que el contrato de transporte, o el espectáculo,
que la venta de la entrada que permite presenciarlo”3.
Como señala Plá Rodríguez, “la relación de trabajo no se refiere al cumplimiento
del contrato, sino a la ejecución material del trabajo” 4. La concepción de De Ferrari
conserva toda su vigencia en la actualidad y la jurisprudencia recurre a ella cuando deben
probarse vínculos de hecho, que no aparecen regulados contractualmente o subyacen
ocultos bajo formas contractuales diferentes (como el arrendamiento de servicios)5.
El contrato de trabajo es en cambio –como veremos a continuación– el acuerdo de
voluntades por el cual una persona pone su actividad a disposición de otro a cambio de
un salario.
2. Concepto de contrato de trabajo
En el contrato de trabajo existe una voluntad explícita de las partes –no
necesariamente documentada en un acuerdo escrito–, cuyo objeto es el intercambio de
una prestación de trabajo por una retribución. El mismo De Ferrari definía este contrato
como “aquel por el cual una persona se obliga a trabajar por cuenta y bajo la dependencia
de otra o a estar simplemente a sus órdenes, recibiendo como compensación una
retribución en dinero”6. Para el juslaboralista compatriota es conocida la posición de que
el trabajador no debe necesariamente realizar las actividades por la que fue contratado,
sino que alcanza que se ponga a disposición de la contraparte, para que exista un
contrato de trabajo.
El estrecho vínculo entre los conceptos de relación de trabajo y contrato de trabajo
están presentes en la noción de Barbagelata, para quien la relación de trabajo “que da en
llamarse contrato de trabajo, puede definirse como producida por un acto, técnicamente
voluntario, del obrero o empleador, por el que promete ingresar y efectivamente ingresa o
permanece en esa situación bajo determinadas condiciones, que está correspondido por
un acto coincidente y contrario de una persona o entidad que aspira a beneficiarse de los
servicios ofrecidos a cambio de ciertas prestaciones”7.
Alonso Olea define el contrato de trabajo a partir de la nota característica que el
autor español asigna al mismo: la ajenidad. El trabajador es originariamente dueño del
producto de su trabajo y por vía del contrato laboral enajena ab-initio (es decir desde
antes de haberlos producido) los frutos de su trabajo a otro sujeto, quien paga como
contraprestación una retribución llamada salario. Por lo tanto el “contrato de trabajo es el
que liga al trabajador que voluntariamente preste sus servicios retribuido por cuenta ajena
y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario”8.
Finalmente Plá Rodríguez define al contrato de trabajo como “aquel por el cual una
persona se obliga a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección de otra y ésta a
retribuirla”9.
3. Elementos típicos del contrato de trabajo
Plá Rodríguez individualiza una serie de elementos que tipifican el contrato de
trabajo y que define como aquellas notas que necesariamente debe contener la relación
jurídica para que quede conformado dicho contrato y que son la actividad personal, la
subordinación, la onerosidad y la durabilidad 10.
El elemento actividad personal indica que el trabajo comprometido por el contrato
debe ser necesariamente la actividad personal, el “hacer humano” del trabajador. El
trabajo a realizar debe ser estrictamente personal, no pudiendo, por ejemplo, celebrar el
contrato del lado trabajador una persona jurídica o una asociación civil. Esto es lo que
permite expresar que el contrato de trabajo es “intuitu personae”, es decir que el contrato
se hace en función de una determinada persona física trabajadora, que no puede ser
reemplazada por otra11. De existir un reemplazante, surgirá un nuevo contrato de trabajo
con el trabajador reemplazante, como acontece en los contrato de suplencia.
El segundo elemento –“el más típico”– que identifica el contrato de trabajo es la
subordinación. Plá Rodríguez expresa que esta noción es algo imprecisa y es posible
distinguir por lo menos cuatro concepciones diferentes:
1) Subordinación técnica: supone la efectiva dirección del empleador en las tareas,
indicando como deben cumplirse y controlándolas. Es una concepción primitiva de cuando
el empleador sabía más que el trabajador sobre determinado trabajo12.
2) Subordinación jurídica: es la posibilidad contractual de una de las partes
(empleador) de imprimir, cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad de la
otra (trabajador)13.
3) Subordinación económica: se da cuando el trabajador tiene como única o
principal fuente de ingresos el trabajo que le proporciona el empleador, y por lo tanto
depende económicamente del empleador. En aquellos casos en que jurídicamente no
aparece evidente la subordinación jurídica (por ejemplo, cuando una empresa unipersonal
celebra un contrato de arrendamiento de servicios), la subordinación económica puede
ser un indicio de la existencia de un contrato de trabajo 14.
4) Subordinación social: es un concepto más bien sociológico que indica la
condición social de los trabajadores frente a la condición social de los empleadores 15.
El tercer elemento es la onerosidad: es de la esencia del sinalagma contractual que
el trabajador cambie el fruto de su trabajo por un beneficio (salario), generalmente (pero
no necesariamente) en dinero. Quedan por lo tanto excluidos de la noción de contrato de
trabajo los contratos gratuitos, como por ejemplo el trabajo que se brinda voluntariamente
en instituciones religiosas o políticas 16.
El cuarto elemento es la durabilidad: en la voluntad del trabajador y del empleador
de vincularse el uno con el otro a través del contrato laboral subyace la idea de que exista
cierta durabilidad en la ejecución de las prestaciones. Este elemento excluye las
prestaciones ocasionales o accidentales de servicio, aunque sean onerosas (ejemplo, una
changa): “una sola prestación o varias prestaciones, sin continuidad en el tiempo, no
configuran la estabilidad exigida como elemento del contrato de trabajo” 17.
4. El contrato típico y la expansión de las atipicidades
Como ha señalado Córdova, el derecho laboral históricamente consideró como
típico el trabajo asalariado prestado en relación de dependencia o subordinación y
alrededor de esa situación fue construyendo el sistema de protecciones, prohibiciones y
regulaciones que integra el derecho individual del trabajo. Gradualmente la tutela laboral
fue privilegiando una forma de trabajo asalariado y dependiente que se caracterizaba por
tres presupuestos adicionales:
a) un empleo a tiempo completo dentro de los límites de la jornada máxima;
b) un contrato de trabajo de duración indefinida;
c) un trabajo prestado para un solo empleador en el centro de trabajo de éste 18.
Barbagelata coincidentemente expresa que “dentro de un contrato de trabajo
considerado típico, el trabajador desempeña el trabajo durante una jornada completa,
normalmente identificada con la jornada máxima legal, mantiene un vínculo por tiempo
indefinido con un empleador, en cuyo establecimiento desempeña el trabajo” 19.
Como señala Veneziani, las desviaciones del modelo arquetípico se producen
porque la crisis económica y el avance tecnológico multiplican las formas atípicas de
trabajo.20 Las atipicidades –precisa Barbagelata– son desviaciones que se observan
respecto de los elementos típicos: “ciertamente –expresa el autor– algunas desviaciones
existen desde siempre en el derecho del trabajo, pero su diversidad e intensidad
configuran un fenómeno novedoso, que ha conducido a crear una nueva tipología: la de
los contratos de trabajo atípicos”21. Clasifica las atipicidades en: a) desviaciones relativas
al tiempo de trabajo que se identifican con los contratos a tiempo parcial, en los que la
jornada es notoriamente inferior a la jornada a tiempo completo; b) desviaciones relativas
a la estabilidad del vínculo, que ven la proliferación de los contratos por tiempo
determinado; c) aumento de nuevas modalidades de trabajo a domicilio relacionadas con
el desarrollo de nuevas tecnologías (v.g., el teletrabajo); d) relacionamiento simultáneo del
trabajador
con
varios
empleadores
(v.g.,
contratación
a
través
de
empresas
suministradoras de trabajadores temporarios, subcontratación de la prestación de
servicios o de mano de obra)22.
5. El contrato de trabajo y el contrato de arrendamiento de servicios
Antes de que el Derecho del trabajo adquiriera una relevancia y un perfil propios, la
actividad laboral estaba regulada en lo códigos napoleónicos que recogían las soluciones
romanas sobre la locatiooperis y la locatiooperarum.
A diferencia de la locatio operis, en la que el trabajador –generalmente un artesano
autónomo– ofrece en el mercado el fruto de su trabajo (bien o servicio) a cambio de un
precio (asumiendo todos los riesgos de su producción), en la locatio operarum el ejecutor
de la prestación pone su energía a disposición de otro.
El arrendamiento de servicios se inscribe en la concepción civilista de la locatio
operarum y por este contrato el prestador de trabajo arrienda a otro sus energías, siendo
el cliente el beneficiario del uso de esa energía. Si bien el cliente puede sufrir las
consecuencias de la “mala calidad” de la energía arrendada, el prestador del trabajo
asumirá los riesgos que pueden derivar de la imposibilidad de cumplir con su obligación.
La aparición del contrato de trabajo es posterior a las normas civilistas sobre el
arrendamiento de obra y de servicios y es sabido que el régimen jurídico aplicable a cada
una de esas figuras es distinto, motivo por el cual se vuelve absolutamente imprescindible
diferenciar una figura contractual de otra 23.
La diferencia entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra –a
partir de la lectura del art. 1776 del C.C.– radica en que en el arrendamiento de obra
importa el trabajo atendiendo a su resultado y colocando en segundo plano la actividad
laboral, mientras que en el arrendamiento de servicios lo que se arrienda es la actividad
en sí, prescindiendo del resultado, lo que ha permitido hablar de contrato de resultado y
contrato de actividad24.
5.1. La vigencia de ambas figuras contractuales
La historia del derecho del trabajo ha sido fundamentalmente la historia de la
transformación del arrendamiento de obra y de servicios en el contrato de trabajo,
regulado y protegido por la legislación laboral. Por lo tanto su aparición es posterior y se
basa en el rasgo definidor de la subordinación. Ésta constituye –expresa Gamarra– “una
categoría que no coincide con las anteriores, sino que se superpone a éstas, por cuya
razón el contrato de trabajo podrá ser tanto un arrendamiento de servicios como un
arrendamiento de obra, y este rasgo típico (subordinación) aparece como conforme con el
aspecto tuitivo, de protección del trabajador, que impregna la legislación laboral” 25.
El desarrollo del derecho laboral significó la promoción del contrato de trabajo
típico, a expensas del arrendamiento de servicios, que fue volviéndose una figura residual
reservada a un particular tipo de servicios prestados generalmente por contratantes
“fuertes” (profesionales universitarios, asesores, etc.).
En 1978 Plá Rodríguez en su Curso hacía referencia al arrendamiento de servicios
a los solos efectos de diferenciarlo con el contrato de trabajo y concluía señalando que la
subordinación distinguía las dos figuras: el arrendamiento de servicios es “una prestación
de servicios que se prolonga en el tiempo, pero sin que exista subordinación” 26. El insigne
juslaboralista consideraba en esos años que el arrendamiento de servicios era una figura
excepción y concluía con palabras de Martins Catharino, en el sentido que “la locación de
servicios es una especie contractual amenazada de extinción” 27.
Pese a vaticinios de tan prestigiosos juristas, las dos últimas décadas del siglo XX
verán el increíble resurgimiento de este contrato, lo que permitirá a Martín Valverde hablar
del “discreto retorno del arrendamiento de servicios”28. Señala el autor español que “el
arrendamiento de servicios aparece como el origen o arranque de una evolución
normativa de gran extensión e intensidad que ha transformado profundamente la
regulación de los distintos segmentos del trabajo por cuenta ajena. Hasta tal punto ha
llegado esta transformación que en el momento actual el arrendamiento de servicios
aparece al mismo tiempo como el “antecedente” y como la “contrafigura” del contrato de
trabajo, que es, como se sabe, la institución que le ha sustituido en el papel de regulación
común del trabajo asalariado”29.
“Este retorno discreto del arrendamiento de servicios –prosigue el autor– no se ha
debido a una concesión de los jueces a los vientos de liberalismo económico que han
soplado fuertemente en estos últimos años... responde a determinadas transformaciones
efectivas del sistema productivo y de la estructura ocupacional que han ampliado
sensiblemente el área del trabajo autónomo... El retorno del arrendamiento de servicios
ha puesto en evidencia que las notas de ajenidad y dependencia que caracterizan el
contrato de trabajo suelen aparecer entrelazadas en las relaciones de trabajo, pero
pueden también figurar separadamente. Cabe hablar así de trabajo autónomo por cuenta
ajena (y de trabajo dependiente por cuenta propia), en ruptura de la correlación natural
que mantienen los términos de estas clasificaciones... Estas notas no son las dos caras
de una misma moneda, sino determinaciones diferenciadas del trabajo humano” 30.
5.2.
La
subordinación
como
criterio
distintivo
entre
ambas
figura
contractuales.
La subordinación es el criterio distintivo fundamental entre el contrato de trabajo
(implícitamente referido al “trabajo subordinado”) y el arrendamiento de servicio. Como
señala la SCJ (Sent. Nº 181 del 29.8.05), la subordinación o dependencia es “la situación
en que se encuentra el trabajador que tiene que obedecer o acatar las órdenes que le
imparta su empleador o quien lo represente, dentro de los límites del contrato de trabajo
(C. Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho Laboral, T. I, pag. 398)... Es decir que
la esencia de la relación de trabajo estriba en la facultad que posee el patrono de disponer
en todo momento de la fuerza de trabajo de sus obreros, según convenga a los fines de
su empresa (De la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, pag. 407)... Lo que interesa
fundamentalmente en el contrato de trabajo es que el servicio, cualquiera sea su
naturaleza, se preste en forma subordinada (cf. Nicoliello en RDL, t. XIV, pag. 252)”31. La
determinación de si determinado trabajo es subordinado, y por lo tanto alcanzado por el
derecho del trabajo, o independiente es una quaestio facti, que por lo tanto deberá
definirse a través de las pruebas aportadas al proceso, que –como indica el TAT 2º (Sent.
Nº 375 del 18.12.2000)–, “han de versar sobre hechos capaces de configurarla”.
La jurisprudencia ha señalado aquellos hechos o indicadores que permiten
confirmar o excluir la existencia de un contrato de trabajo, o por el contrari o, presumir la
legitimidad de un arrendamiento de servicios. Debe señalarse –en términos generales–
que nunca un solo elemento, de los que indicaremos a continuación, define la existencia o
ausencia de la subordinación. Es la suma de varios elementos, el peso específico de los
mismos en la relación, la ponderación de los indicadores excluyentes con los de signo
opuesto, lo que en definitiva permitirá concluir sobre la naturaleza de la relación.
Entre los principales indicadores a favor de la subordinación, señalamos:
a) La forma periódica y regular de pago de la retribución32.
b) La fijación del horario y/o la jornada de trabajo 33.
c) El pago de los beneficios laborales, como la licencia, el salario vacacional y el
aguinaldo34.
d) La fijación de aumentos salariales según criterios de la actividad subordinada
(ley, convenios colectivos, etc.)35.
e) El hecho de prestar funciones en locales de la empresa 36.
f) El pago al actor de los gastos de alojamiento y traslado.37.
g) El control horario y el marcado de tarjeta38.
h) La exclusividad de la prestación para un único empleador 39.
i) La expedición de facturas correlativas para una única empresa 40.
j) La entrega de herramientas, uniforme, materiales para cumplir la función, etc. 41.
k) La no asunción de riesgos42.
l) La aplicación de sanciones4.
m) El hecho que la documentación del vínculo esté en la administración de la
empresa44.
n) Los llamados “criterios complementarios”, es decir una suma de diversos indicios
ambiguos (continuidad, profesionalidad, inserción en la organización del empresario, etc),
cuya coexistencia es indicadora de la relación subordinada 45.
A continuación señalamos algunos de los indicadores que los jueces toman en
cuenta como indicios de trabajo independiente, y por lo tanto excluyentes de un contrato
de trabajo subordinado:
a) La inexistencia de una contraprestación de tipo salarial46.
b) La no reclamación durante un extenso período de beneficios laborales 47.
c) La afiliación durante un largo tiempo como empresa independiente 48.
d) Ausencia de contrato de arrendamiento de servicios registrado en el BPS 49.
e) El desempeño contemporáneo de otro trabajo 50.
f) La facturación del Impuesto al Valor Agregado 51.
g) La no inclusión de determinado tipo de tareas en un convenio colectivo, que
enumera distintas tareas y categorías52.
h) La falta de órdenes o directivas para la realización de las tareas 53.
i) El no cumplimiento de horarios.54.
j) Tener vehículo y hacerse cargo de los gastos del mismo 55.
k) Compartir consumos con la empresa donde se presta el trabajo (ej., pagar a
medias los gastos de luz, agua y teléfono)56.
l) No entregar herramientas al trabajador57.
6. Tipos contractuales: el contrato a plazo, de zafra, de suplencia
6.1. Los contratos de trabajo a plazo
Como hemos expresado, la nota característica del contrato de trabajo es su
duración por tiempo indeterminado. Las partes acuerdan el contrato –generalmente en
forma verbal- con la idea inicial que sus recíprocas prestaciones (trabajo por salario) se
perpetuarán en el tiempo, mientras no cambien las causas que dieron origen al vínculo.
En torno a la figura del contrato por tiempo indeterminado el derecho crea sistemas de
estabilidad, como por ejemplo las prestaciones indemnizatorias a pagar por parte del
empleador que rescinde sin justa causa el contrato de trabajo. Estas indemnizaciones
generalmente guardan proporción con el salario y la antigüedad del trabajador.
En el caso de los contratos con plazo, la extinción del vínculo no se produce por
despido, sino por términos o condiciones previstos de antemano por las partes. Por tal
motivo se admitió como criterio general que los contratos temporales no generan el pago
de una indemnización por despido.
Plá Rodríguez expresa que “los contratos de duración determinada son aquellos
cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato”. El plazo puede ser
cierto (determinado tiempo, ej. un año, o determinada fecha de terminación) o incierto
(hasta que concluya una obra o mientras esté ausente un titular a quien se suple) o
sometido a condición (hasta que se designe nuevo titular por concurso o mientras el
trabajador no se reciba)58.
Según la naturaleza del plazo, es posible clasificar los contratos en:
a) contratos con plazo cierto: son aquellos en que al momento de acordar el
vínculo, se determina la fecha de extinción del mismo, ya sea indicando una fecha cierta o
un plazo cierto (“por un mes”, “por un año a partir de la fecha”, “hasta el 31.12.2012”).
b) contratos con plazo incierto: el vencimiento del contrato coincide con el
cumplimiento del objeto contractual (ej., una determinada obra) o el advenimiento de una
condición (por ejemplo, el reingreso del trabajador titular en el caso de una suplencia)59 .
El trabajador temporal tiene los mismos derechos laborales que el trabajador por
tiempo indeterminado, salvo la limitación de la indemnización por despido. Por lo tanto,
aún en el caso que fuera contratado por un período muy breve (por ejemplo, solo pocos
días), tendrá derecho a la cuota correspondiente de licencia, salario vacacional y
aguinaldo. Su estatuto jurídico estará conformado no sólo por las normas de origen
estatal, sino también por aquéllas de origen convencional que el sindicato hubiera pactado
en el ámbito de la empresa o de la actividad o por lo laudado en el ámbito de los C onsejos
de Salarios. El régimen de descansos, horas extras, primas, etc. seguirá las reglas
generales, ya sea legales o convencionales. En cuanto a su posición frente a los
organismos de previsión, sus aportes se regularán de igual modo que las contribuciones
de los demás trabajadores.
Los contratos temporales son de excepción y por lo tanto siguen la regla general
que deben ser probados prioritariamente por escrito. Excepcionalmente, la prueba puede
derivar de la naturaleza del trabajo mismo (la realización de un trabajo típicamente zafral)
o del uso y costumbre de realizar determinada actividad a término (ejemplo, el contrato de
obra en la industria de la construcción).
La extinción del contrato se produce naturalmente por vencimiento del plazo o por
la terminación de la obra. Cuando en cambio una de las partes pone fin ante tempus al
contrato
temporal,
surge
la
cuestión de
determinar las
responsabilidades
por
incumplimiento contractual.
La jurisprudencia en forma constante ha sostenido la necesidad de que sea el
empleador quien pruebe el agotamiento del término previsto en el contrato. Así lo
recuerda el TAT 1° en Sent. N° 19 del 12.3.9860 .
El caso que plantea especial conflictividad y que es muy común en la industria de la
construcción se refiere a aquellas situaciones en que la obra concluye por etapas. Como
ha expresado Plá Rodríguez, en este caso –en que la extinción del contrato se produce
por avance de obra– debe entenderse por terminación “no la totalidad objetiva proyectada
por el empleador sino la parte que subjetivamente corresponda al respectivo trabajador
dentro de aquella”61, posición que ha sido aceptada por la jurisprudencia 62.
Cuando en cambio estamos ante una rescisión unilateral, anticipada e inmotivada
de un contrato con plazo, tendremos que recurrir a las reglas generales del derecho
privado la reparación del daño. En particular el art.1839 del Código Civil dispone que los
menestrales, artesanos y demás trabajadores asalariados por cierto término no pueden
despedirse ni ser despedidos antes del cumplimiento del contrato sin justa causa. El
contraventor responderá de los daños y perjuicios. “Se confía, pues –señala Plá
Rodríguez–, al criterio judicial el examen de si ha existido o no justa causa de despido y la
regulación de los daños y perjuicios sufridos”63.
Castello y Henderson han señalado que el art. 1839 del C.C. no indica los actos,
hechos o circunstancias que constituyen justa causa que habilite a la rescisión unilateral,
por lo que la determinación de la misma queda librada a la apreciación del juez, quien
deberá evaluar “el especial comportamiento de los contratantes o aquel elenco de
inconductas, incumplimientos o faltas graves intencionales de cualquiera de las partes
que hacen absolutamente insostenible la relación contractual o que generen absoluta
incompatibilidad de permanencia”64.
En cuanto a la liquidación del daño, los criterios difieren en doctrina y
jurisprudencia. Castello y Henderson enumeran cuatro distintos criterios para la
liquidación del daño por ruptura ante tempus:
a) aplicación de la indemnización por despido prevista por las leyes de 1944,
equiparando la ruptura anticipada al despido común en caso de contrato por tiempo
indefinido.
b) aplicación de las reglas del derecho civil en materia indemnizatoria.
c) aplicación de un mecanismo combinado, que deja a opción del trabajador
solicitar cualquiera de las dos indemnizaciones anteriores.
d) posibilidad de una reparación acumulativa, es decir indemnización por despido
más resarcimiento por daños y perjuicios 65.
Los tres primeros criterios han sido aplicados alternativamente en nuestra
jurisprudencia, mientras que el cuarto se ha planteado en la práctica judicial, cuando el
trabajador fundamenta la solicitud de la indemnización por despido como un piso mínimo
legal, que en caso de no cubrir la totalidad del daño, acumula con la solicitud de daños y
perjuicios66.
Como ejemplo de la primera posición, señalamos la Sent. N° 15 del 23.4.97 del
TAT 1°, que consideró de aplicación las normas sobre despido 67. El segundo criterio ha
sido aplicado por el TAT 2° (Sent. Nº 199 de 30.8.96) quien ha sostenido la posición que
la ruptura anticipada del contrato de trabajo temporal genera daños y perjuicios “cuyo
modo de calcular o estimar a nuestro juicio será el pago de los salarios de los meses que
falten para vencer el plazo contractual”68. El TAT 2° ha aceptado la posibilidad de opción
del trabajador entre los daños y perjuicios y la indemnización por despido 69, aunque luego
ha afirmado que la ruptura anticipada debe repararse exclusivamente con los jornales
caídos70. También debe señalarse que el TAT 3º ha considerado acumulables los salarios
caídos y la indemnización por despido 71.
Corresponde indicar que la SCJ ha aplicado el criterio de los daños y perjuicios del
derecho común: deberá cuantificarse el daño producido por la rescisión ante tempus, pero
al mismo tiempo deberán descontarse las sumas que el trabajador hubiera percibido en
otros trabajos durante el período a considerar72.
Castello y Henderson concluyen que la reparación de los daños y perjuicios que
causa la ruptura ante tempus del contrato debe ser de carácter “integral y real”. Deberán
tenerse en cuenta no sólo los sueldos y jornales caídos, sino también otros rubros
salariales que pudiese haber generado el trabajador, quedando la posibilidad de efectuar
deducciones de conformidad con la prueba que pueda aportar el empleador 73.
Un problema que plantean los contratos temporales deriva de la concurrencia del
vencimiento del plazo o condición con una situación legal de estabilidad, como las
previstas en los arts.16 y 17 de la Ley Nº 11.577 (gravidez y maternidad), en el art. 23 del
Decreto-ley Nº 14.407 (enfermedad común) o en el art. 69 de la Ley Nº 16.074
(accidentes de trabajo y enfermedad profesional). La cuestión es determinar qué derecho
asiste al trabajador contratado temporalmente, cuando al vencimiento del contrato, la ley
le reconoce un período de estabilidad, garantizado por una indemnización especial, como
en el caso de accidente, enfermedad o embarazo.
Con relación a los accidentes de trabajo y a la enfermedad común, en general la
jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que el vencimiento del plazo o condición
se impone sobre el hecho del accidente o la enfermedad, por lo cual el contrato se
extinguirá por su agotamiento y no estará amparado por los plazos especiales de
estabilidad74.
En cambio en el caso de la mujer que durante un contrato temporal entra en estado
de gravidez, la jurisprudencia es contradictoria. El TAT 3º (Sent. Nº 551 de 7.12.05) –
refiriéndose a una trabajadora a prueba– considera en conceptos trasladables a todo
contrato a plazo que de considerarse que la voluntad de la partes (expresada en el
contrato a prueba) prima sobre el régimen especial de la Ley 11.577 limitaría la aplicación
de la indemnización especial solo a los contratos por tiempo indeterminado, lo que no es
posible, porque “donde el legislador no distingue, no cabe al intérprete hacerlo” 75. Pero el
TAT 2º (Sent. Nº 232 de 7.6.04) expresa que “nuestra jurisprudencia y doctrina se han
pronunciado en forma pacífica en el sentido de la procedencia de la indemnización
especial aun cuando no corresponda la indemnización común, siendo las únicas
excepciones la ignorancia del empleador y la notoria mala conducta” 76.
6.2. El contrato de zafra
El contrato de zafra, denominado también de temporada o estacional, es una de las
variantes de los contratos temporales y su duración está ligada a la periodicidad que
tienen determinadas actividades, vinculadas básicamente a ciclos de la naturaleza. Es un
contrato de antigua data –común en la actividad agropecuaria y turística-, que sin
embargo cobra actualidad como una herramienta más de flexibilización o precarización
del empleo. Fernández y Difiuri recuerdan que los trabajos de duración limitada, antes
marginales, van adquiriendo cada vez más relevancia en la oferta de empleo. “Se produce
–agregan– un cambio de calidad en la idea del trabajo temporal: el mismo deja de ser una
opción voluntaria del trabajador, de suerte que el trabajo estacional responde –aunque
parcialmente– a la demanda de mayor cantidad de trabajo, determinada por el crecimiento
de los niveles de desempleo”77.
Plá Rodríguez ha expresado que son zafrales “aquellos trabajos que sólo duran
cierta parte del año y que se repiten periódicamente todos los años en la misma época”,
llamados también por la doctrina “trabajos de temporada o estacionales” 78. Por su parte,
Barbagelata ha definido a los trabajadores zafrales como aquéllos “que sufren una
paralización total o casi total, en períodos fijos y regulares del año”79.
Ameglio distingue los trabajadores propiamente zafrales (“aquéllos cuyas tareas
están directamente vinculadas a los ciclos de la naturaleza y que cumplen sus actividades
preferentemente en el área de la agropecuaria”), de los trabajadores por temporada
(“empleados en actividades que por lo general son permanentes, pero que regularmente
en determinada época del año tienen un incremento evidente, como hotelería, heladerías,
etc.”).
Destaca el autor que la nota común de esta modalidad de trabajo está dada por el
hecho que la actividad se paraliza o decrece regularmente en determinado período del
año, repitiéndose el fenómeno en forma cíclica en razón de la naturaleza de la
explotación80.
Lo que caracteriza la zafralidad no es la mera interrupción del trabajo en
determinados períodos. “Hay, desde luego –señala De Ferrari–, muchos trabajadores al
servicio de actividades que sufren interrupciones continuas o esporádicas, pero, como es
sabido, la ley no se refiere a ellos. Los obreros ocupados en la industria de la
construcción, por ejemplo, trabajan en general en forma discontinua, pero la interrupción
de las actividades en las que están ocupados no se produce regularmente en un período
del año, no tiene siempre el mismo carácter ni ocurre necesariamente en forma general...
En consecuencia, por trabajos de zafra no debe entenderse aquellos que carecen de la
continuidad y regularidad propia de las actividades laborativas en general, sino aquéllos
que regularmente cesan o declinan notablemente, en forma general, en un período del
año que se conoce anticipadamente”81.
A nivel jurisprudencial, la SCJ (Sent. Nº 809 del 16.8.96) ha definido al trabajador
zafral como “aquél que se ocupa en una actividad que, por su naturaleza, se interrumpe
de manera normal y constante en un período fijo y determinado del año laboral en el que
regularmente y por circunstancias propias o inherentes a la actividad en cuestión, se
sabe, anticipadamente, que la misma cesa o declina casi totalmente” 82.
Este contrato laboral –en nuestro país vinculado tradicionalmente a actividades
rurales o agroindustriales y solo marginalmente al turismo– se ha extendido en los últimos
años precisamente a raíz del crecimiento de la actividad terciaria vinculada al turismo. Es
notorio, a vía de ejemplo, que la mayor parte de la actividad laboral del departamento de
Maldonado está regulada por contratos de tipo zafral.
Como ha expresado el TAT 3º (Sent. Nº 154 de 2.5.07), “el contrato de zafra,
denominado también de temporada o estacional, es una de las variantes de los contratos
temporales y su duración está ligada a la periodicidad que tienen determinadas
actividades, vinculadas básicamente a ciclos de la naturaleza” 83.
Un tema de discusión se ha planteado en torno a la cuestión de si la sucesión de
zafras origina en el trabajo un derecho al despido. Es común que una empresa contrate
habitualmente a los mismos trabajadores en cada zafra o temporada. El principio de la
continuidad aplicado a los contratos temporales indica que la sucesión de contratos
transforma la relación en permanente, originando el derecho al despido en caso de
extinción del vínculo por decisión del empleador. En el tema del trabajo zafral la cuestión
plantea dudas, porque a texto expreso el art. 1 de la Ley Nº 10.570 excluye de los
beneficios del despido precisamente a los trabajadores zafrales.
De Ferrari ha sostenido una posición peculiar sobre los trabajadores zafrales,
afirmando que los mismos no celebran un contrato a término. Cuando concluye la zafra,
ninguna de las partes entiende despedirse o desvincularse a la finalización de la zafra y
“ambos –obrero y patrono– aguardan con el mismo interés y el mismo propósito el fin del
acontecimiento que ha creado una perturbación en el modo de ejecutar el contrato... En
las zafras sucesivas, el empleador siempre, o casi siempre, utiliza la misma mano de obra
en razón de su especialización”84. Pese a tal criterio, concluye afirmando que los
trabajadores zafrales siempre son excluidos del derecho a indemnización por despido en
virtud de la previsión de la Ley Nº 10.570: “no tienen nunca derecho a una indemnización
por despido ni aún en los casos en que se prescinde de los servicios del obrero antes de
la terminación de la zafra”85.
Plá Rodríguez –siguiendo a Deveali– ha sostenido en cambio que no existe esa
virtual obligación de contratar a los mismos trabajadores en las zafras siguientes y que
por lo tanto “el trabajador zafral celebra en cada zafra un contrato independiente,
desligándose ambas partes al final de la zafra”86.
En opinión de Ameglio, las dos posiciones de los laboralistas nacionales no son
excluyentes. “La aplicación de una u otra –expresa– dependerá de la situación de hecho
que tienda a ser regulada. Cuando un trabajador es contratado por primera vez para
desempeñar tareas en una actividad típicamente zafral, finalizada la zafra o temporada se
consumó el objeto del contrato y la consecuencia natural es la extinción de la relación...
Pero si este mismo trabajador es contratado a lo largo de sucesivas zafras o temporadas
bajo las órdenes del mismo empleador, el vínculo obligacional original que ligaba a las
partes se transforma”. Concluye el autor que en la hipótesis de sucesión de contratos de
zafra y en base a los principios de estabilidad y de continuidad, los períodos de inactividad
entre zafra y zafra deberán considerarse como suspensiones de una única relación de
trabajo”87
Por su parte Barbagelata ha expresado que “el trabajador zafral contratado para
una zafra determinada debe entenderse comprendido en la situación común de los
trabajadores a término” en la medida que no tiene una vinculación estable con la
empresa. En cambio, el trabajador zafral con vinculación estable en la empresa que lo
contrata, se convertiría en un trabajador contratado por tiempo indefinido, con derecho a
indemnización en caso de no ser contratado en las nuevas zafras 88.
A partir de estas posiciones, se plantean dos líneas antagónicas de razonamiento:
a) considerar que la sucesión de zafras vincula en forma permanente a las partes, pero no
se debe la indemnización por despido en virtud de la excepción del art. 1 de la Ley Nº
10.570; b) sostener que el contrato es a término y concluye con la finalización de la zafra:
en el caso que la renovación de las zafras transforme la relación en un contrato
permanente, el mismo deja de ser zafral, generando por lo tanto el derecho al despido.
En el segundo caso, se plantea la cuestión de determinar cuando se produce la
mutación del contrato. Es evidente –así lo ha señalado Ameglio– que las situaciones
extremas son claras, pero existe “una amplia zona intermedia donde la única herramienta
que tiene el intérprete es recurrir a criterios de razonabilidad y a las particulares
circunstancias accesorias de cada caso concreto”89.
Las diferentes opiniones sobre el régimen del trabajador zafral en cuanto a la
estabilidad del vínculo laboral se trasladan a nuestra jurisprudencia, que ha sostenido y
sostiene las dos posiciones antagónicas.
Los fallos son numerosos. Entre ellos destacamos la opinión de la Suprema Corte
de Justicia de 1996, que consideró que el trabajador zafral –aún en el caso de reiteradas
zafras– no tiene derecho a la indemnización por despido, porque tal conclusión “violenta
claramente lo estatuido por el art. 1 de la Ley 10.570... Los obreros que toma la empresa
por el período en que su actividad se produce, destinados exclusivamente a esa
específica actividad y que cesan al terminar la misma, son obreros zafrales. Aun cuando
el trabajador concertara con un mismo empleador sucesivos contratos de trabajo zafral,
ello no implica la transformación jurídica del vínculo convirtiéndolo en un obrero
permanente y no zafral”. Y más explícitamente la Corte expresa: “No existe una
continuidad de la relación laboral, como sucede en los contratos a término reiterados, en
tanto la duración limitada de cada uno de ellos no obedece a circunstancias propias de la
actividad sino a las de la voluntad de una u otra parte... Dicho con otras palabras; el
obrero no deja de ser zafral por la circunstancia de que labore varias zafras consecutivas
en una misma empresa90.
El TAT 1º (Sent. 202 de 11.10.02) afirmaba que “la circunstancia de haber sido
contratados varias zafras sucesivas no lo transforma en un trabajador permanente, pues
cada contrato zafral es un negocio jurídico independiente... En el caso del trabajador
zafral no hay ni despidos ni suspendidos”91. El mismo Tribunal (Sent. Nº 228 de 25.9.06)
rectifica posteriormente el criterio y afirma que “la reiteración y consecutividad de
contratos por aproximadamente seis años conducen a concluir que se trataba en el caso
del actor de un trabajador permanente 92.
El TAT 2º (Sent. 279 del 22.7.04) expresa que “en caso en que el trabajador
trabajare durante varias zafras para un mismo empleador en forma consecutiva, adquiere
calidad de trabajador permanente. Si un trabajador tiene vinculación con la empleadora en
forma continua por un lapso considerable, aunque su calidad sea zafral, debe
considerarse su relación permanente”93.
Más compleja es la posición del TAT 3º que concluye que aún en caso de una
sucesión de zafras, el trabajador no tiene derecho a indemnización por despido. Esta
posición sin embargo se flexibiliza, porque el Tribunal está atento en todos los casos a la
eventual existencia de indicadores, que permitan concluir que no se está en presencia de
una verdadera zafra, sino ante una zafra atípica o una forma reiterada de trabajo eventual,
que habilitan a considerar el trabajo como permanente, y por lo tanto generador de
despido94.
En nuestra opinión la reiteración de zafras modifica la naturaleza misma del
contrato y por lo tanto el trabajador adquiere el derecho a ser indemnizado. Consideramos
en efecto que cuando un trabajador durante diversos años ha trabajado en todas las
temporadas de un hotel en Punta del Este o siempre, en determinada estación, en la
misma planta agroindustrial, ya no es posible considerarlo trabajador zafral o de
temporada. Ese trabajador trabaja en una “zafra”, pero en virtud del principio de la
continuidad ha dejado de ser un “zafral”: Se ha transformado en un trabajador permanente
de zafras o temporadas.
6.3. El contrato de suplencia
El contrato de suplencia es aquél que vincula a un trabajador en forma provisoria
con un empleador durante la ausencia de un trabajador titular. Es un contrato, cuyo
término coincide con el regreso del titular. Esta noción, por cierto muy limitada, en realidad
no llega a cubrir la gran variedad de situaciones que se plantean en la realidad. Como ha
expresado Plá Rodríguez, las situaciones de suplencias pueden ser infinitas: “Tanto
reciben el nombre de suplentes las personas que van supliendo, por ejemplo, a cada
titular en ocasión de su licencia y que suelen trabajar lo mismo que un titular, pero
reemplazando a cada uno de ellos, como aquellas personas que están en un vigésimo
quinto puesto en una lista de suplentes y que nunca llegan a trabajar porque los que están
colocados antes en la lista acaparan las convocatorias” 95. Mientras las situaciones de
convocatorias, ligadas a sistemas de bolsas de trabajo, son hoy excepcionales, ha
aumentado en el sistema la situación de trabajadores que en forma permanente realizan
suplencias en determinadas empresas. Así en la salud (médico suplente), en el trabajo
marítimo (marino relevante) y en las normales actividades de servicios donde
generalmente existen uno o más trabajadores, de conocimiento de la empresa, a los que
se confía habitualmente las suplencias. Es evidente que siguiendo el principio de la
continuidad –que está marcando claros límites a toda la contratación temporal– la
sucesión de suplencias transforma la relación de trabajo en permanente, según veremos
más adelante.
Es de esencia del contrato de suplencia la transitoriedad de las tareas. Según
expresáramos, el trabajador suplente ingresa a la relación de trabajo en forma provisoria y
el término de la relación coincidirá con el retorno al trabajo del titular. “El suplente –
expresa el TAT único (Sent. N° 242 de 31.5.89)– se incorpora a su puesto de trabajo
provisionalmente, su contrato de trabajo no tiene duración indefinida, sino claramente
determinada: mientras dura la ausencia del titular. Cuando éste se incorpora, el contrato
de trabajo concluye, tal como lo habían previsto las partes al celebrarlo. No hay en este
caso ruptura unilateral del contrato”96.
El JLT 6º (Sent. Nº 40 del 18.6.03) ha expresado que el suplente es un trabajador
que por su propia denominación “suple o sustituye ocasionalmente a otro dependiente,
por lo general titular efectivo del cargo”. Por lo tanto es un suplente pero entre comillas, el
trabajador que trabajó siempre de corrido durante seis años. Ante situaciones tales resulta
aplicable el principio de la realidad que impone, conjuntamente con el de protección,
concluir que el trabajador, independientemente de su calificación otorgada por la
empresa, revestía la calidad de titular y como tal le son aplicables todas las normas sin
que proceda la distinción”97. Por su parte el JLT 14º (Sent. Nº 18 del 28.2.03) considera
que “la calidad de suplente se caracteriza porque la actividad sea transitoria (conf. Plá
Rodríguez, Curso, T. II, Nº 124), razón por la cual dicha condición debió ser plenamente
demostrada por quien la alegara, lo que indudablemente no aconteció en la especie”98. Y
el JLT 2º (Sent. Nº 65 de 30.6.04) considera que “la calidad de trabajador suplente deriva
de la situación de cubrir a otro empleado. Tal es la definición que el diccionario de la Real
Academia Española da a la palabra suplente: es el que suple, suplir es ponerse en lugar
de otro. En la especie, la empleadora no justificó este extremo por lo que se estima que la
relación se desarrolló en forma estable y permanente. la falta de convocatoria al trabajo
por parte de la empleadora puede asimilarse a una situación de despido” 99.
El TAT 3º (Sent. Nº 240 del 12.6.02), con relación a la situación jurídica del
trabajador suplente que es contratado en reiteradas oportunidades, admite “la calidad de
permanente en dicho trabajador y la viabilidad del concepto indemnizatorio por despido”.
Agrega que el hecho que la actora fuera convocada en reiteradas oportunidades a prestar
servicios
propios
de
su profesión, torna
el vínculo
laboral en permanente
y
consecuentemente, habilitante a una pretensión indemnizatoria por despido 100.
El TAT 1º (Sent. de Nº 89 de 12.3.04) confirma el criterio que el trabajador suplente
se vuelve un común trabajador dependiente por la realización de suplencias durante un
periodo superior a dos años: “La Sala ha sostenido en forma reiterada que el rótulo con
que se mantiene a un trabajador en determinado puesto de trabajo por necesidades
empresariales, no puede violentar la real situación; es de aplicación el principio de la
realidad”. La reclamante trabajó “en forma continua, cada vez que era convocada” 101
A su vez el TAT 2º (Sent. Nº 161 del 9.6.05) excluye la posibilidad que puedan
existir suplencias “permanentes”: “cuando existe una continuidad en la relación laboral
esta tiene calidad de definitiva y para nada importa la categorización que se le trate de dar
de otra forma”. El suplente es un trabajador eventual que realiza tareas de carácter
transitorio, por lo cual cuando es permanente contratado de una “lista de suplentes”
durante un prolongado período de ocho años, la naturaleza de su vínculo se modifica 102.
Como todo contrato temporal, el contrato de suplencia debe ser considerado de
excepción y por lo tanto deberá ser probado por quien lo invoque. El TAT 1º (Sent. de Nº
89 de 12.3.04) señala que “la parte empleadora debió instrumentar en debida forma el
contrato. La omisión en este aspecto fundamental, opera como elemento desfavorable a
su posición”103. En principio, el contrato escrito constituirá la mejor prueba de la relación,
aunque en nuestro criterio –y en situaciones muy notorias– no deben descartarse otros
elementos que lleven a la inequívoca conclusión que el trabajador fue contratado para
cubrir una suplencia y que estaba en conocimiento de ese hecho. Ese conocimiento del
trabajador es importante para determinar si ambas partes, al celebrar el contrato, sabían
cuál era el alcance del mismo. La prueba no escrita de la suplencia deberá acreditar una
serie de circunstancias (notoriedad de la ausencia del trabajador permanente y de las
causas de la misma, desempeño de tareas similares, ocupación del mismo lugar de
trabajo).
La falta de una adecuada acreditación de la suplencia, tendrá como inevitable
consecuencia que al no probarse la excepcionalidad de la situación, la relación de trabajo
estará alcanzada por la normativa sobre el despido.
En cuanto al régimen laboral aplicable al suplente, éste será el común de todos los
trabajadores, con excepción de la indemnización por despido. Es decir que el suplente
percibirá los diversos beneficios sociales (licencia, salario vacacional, aguinaldo, etc) y
deberá ser denunciado a los organismos de la seguridad social. Nada impide que el
salario del suplente pueda ser inferior al del trabajador que se suple, mientras se respeten
los mínimos de la categoría y la actividad. En efecto, aunque se realicen idénticas o
similares tareas, el suplente no tiene la antigüedad, profesionalidad y habilidades que
probablemente tenía el trabajador permanente, experimentado en su tarea.
El contrato de suplencia –como todo contrato temporal– puede extinguirse durante
la vigencia del contrato o en el momento de la reincorporación del trabajador titular.
Barbagelata ha señalado que en las situaciones de extinción normal del contrato de
suplencia, el empleador no tendrá responsabilidades por el despido, siempre que se
cumplan los extremos legales exigidos. Estos requisitos –expresa el juslaboralista–
figuran en el art. 11 de la Ley Nº 11.577, que expresa que en la contratación de un
suplente el empleador deberá notificarle las condiciones de admisión104. Es por lo tanto
obligación del empleador prevenir al suplente de la relación que asume. Surge en cambio
un derecho a la indemnización cuando el suplente es conservado en el empleo, luego del
reingreso del titular, puesto que en ese caso el contrato de suplencia se transforma en un
contrato por tiempo indefinido, y en el caso de ser despedido antes de la reincorporación
del titular, se hará acreedor de la respectiva indemnización105.
Compartimos el criterio que la permanencia del suplente, luego del reingreso del
titular, quita al contrato el elemento de temporalidad, transformándolo en contrato por
tiempo indefinido. En cambio, en el caso de rescindirse el contrato antes de la conclusión
del término, deberá seguirse la regla general prevista en el artículo 1839 del Código Civil.
En este caso el empleador deberá daños y perjuicios cuando la rescisión del vínculo se
produjo “sin justa causa”. Como hemos expresado, la actual jurisprudencia aplica las
reglas de la reparación integral del daño y no las normas sobre despido.
Cuando en cambio el contrato, al reingresar el titular, se extingue por haber
cumplido su objeto, el suplente en principio no tendrá derecho a indemnización alguna.
Como se ha expresado, la extinción del vínculo se produce por una condición que las
partes habían previsto al celebrar el contrato. Barbagelata señala sin embargo que la
situación puede volverse más compleja en virtud de diversos motivos, como por ejemplo
la duración de los servicios prestados o la permanencia del trabajador dentro del
establecimiento. Evidentemente no es lo mismo una suplencia de tres meses, que otra
que tenga una duración de dos años. El autor uruguayo alerta también sobre el hecho que
en cada caso concreto de despido de suplente deberá determinarse “si no se trata de
alguna forma abusiva fraudulenta de violar la legislación sobre despido, fraguando falsas
condiciones de precariedad o de licencia”. Asimismo agrega el laboralista que deberá
verificarse si “por la duración de los servicios, la remuneración recibida y las tareas
realizadas, no ha nacido efectivamente un cierto derecho a la permanencia en el
establecimiento, y, por ende, si el despido, en el caso de extinción normal de la suplencia,
debe o no ser indemnizado”106.
La noción de suplencia lleva implícita la transitoriedad de la tarea que debe cumplir
el trabajador suplente. En la práctica se plantean diversas situaciones en las que se
reiteran las suplencias de un mismo trabajador, el cual va adquiriendo la paradójica
condición de “suplente permanente”. El mecanismo de utilizar siempre al mismo suplente
puede adquirir la nota de abusividad y por lo tanto de ilicitud, que desvirtúa el sistema.
Consideramos que el contrato de suplencia no escapa a la regla general de los
contratos temporales y por lo tanto la sucesión de suplencias transformará la naturaleza
del vínculo, el que se volverá permanente.
Esta posición sin embargo no está consolidada en la jurisprudencia, donde persiste
la idea que la sucesión de pequeñas suplencias, no transforma el vínculo en permanente.
Para la jurisprudencia no es suficiente la reiteración de suplencias (especialmente
si éstas son de breve duración) para considerar que el trabajador adquiere la nota de
permanente. La jurisprudencia requiere una vinculación más firme entre el trabajador y el
empleador, firmeza que es posible detectar en la sucesión continua (es decir sin
interrupciones o interrupciones muy breves) entre una y otra suplencia 107.
NOTAS
1 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. V. II. 2a. edic., Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1969, p.
114.
2 Idem, p. 119.
3 Idem, p. 114.
4 PLA RODRIGUEZ, Américo.Curso de Derecho Laboral. T. II. V.1.Acali Editorial, Montevideo, 1978, p. 11.
5 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2006, c. 362; AJL 2007, c. 528;
6 DE FERRARI, Francisco, Derecho... V. II, ob. cit. p. 73.
7 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T.I, V. 2. 3a. edic. FCU, Montevideo, 2007, p. 180.
8 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE María Emilia. Derecho del Trabajo.10a. Edic. revisada
(reimpresión), Universidad de Madrid. Facultad de Derecho. Sección de Publicaciones, Madrid, 1988, p . 43.
9 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso... ob. cit., T. II, V. 1, p. 7.
10 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso... ob. cit., T. II, V. 1, p. 19.
11 Idem, p. 20.
12 Idem, p. 22.
13 Idem, p. 23.
14 Idem, p. 26.
15 Idem, p. 28.
16 Idem, p. 30.
17 Idem, p. 31 y ss.
18 CORDOVA, Efrén.“Nuevas formas y aspectos de las relaciones de trabajo atípicas”, relato general al X
Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Caracas, setiembre de 1985), publicado en
revista Derecho Laboral, N° 142, p. 247.
19 BARBAGELATA, Héctor-Hugo, Derecho... ob. cit ,T. I, V. 2, p. 185.
20 VENEZIANI, Bruno.“The new labor force”, en AAVV, Comparative Labor law and industrial relations in
industrializedmarketeconomies, Deventer-Boston 1989, T. I, p. 64, citado por RACCIATTI, Octavio, “El derecho laboral
ante los cambios en el mundo del trabajo”, en revista Derecho Laboral N° 190, Montevideo, 1998, p. 572.
21 Barbagelata Hector-Hugo. Derecho... ob. cit., T. I, V. 2, p. 185.
22 Idem.
23 GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo, T. I, 4a. edición, 1a. reimpresión, Montevideo
1989,p. 250.
24 Idem.
25 GAMARRA, Jorge, Tratado, ob. cit., p. 251.
26 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso... ob. cit., T. II, V. 1, p. 60.
27 MARTINS CATHARINO, José. Compendio Universitario de Direito do Trabalho, San Pablo 1972, T. I, p.
278, citado por PLA RODRÍGUEZ, A., Curso... ob.cit., T. II, V. 1, p. 61.
28 MARTIN VALVERDE, Antonio. “El discreto retorno del arrendamiento de servicios”, en Montoya Melgar,
Martín Valverde y Rodríguez-Sañudo (Coordinadores), Cuestiones Actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos
por los catedráticos de Derecho del Trabajo al Profesor Manuel Alonso Olea, Madrid 1990.
29 MARTIN VALVERDE, Antonio, ob. cit., p. 214.
30 MARTIN VALVERDE Antonio, ob. cit., p. 235 y 236.
31 AJL 2005, c. 643.
32 AJL 1994-1995, c. 1227; AJL 1994-1995, c. 1267; AJL 2004, c. 50; AJL 2005, c. 46;AJL 2007, c. 555.
33 AJL 1994-1995, c. 1227; AJL 1994-1995, c. 233; AJL 1998, c. 890; AJL 1994-1995; c. 1772;AJL c. 2002, c.
583;AJL 2006, c. 421; AJL 2005, c. 46; AJL 2007, c. 642.
34 AJL, 1994-1995, c. 228; AJL 1994-1995, c. 233; AJL 1994-1995, c. 1267; AJL 1996-1997, c. 1774; AJL
2002, c. 563; AJL 2002, c. 599.
35 AJL, 1994-1995, c. 233.
36 AJL, 1994-1995, c. 96; AJL, 1994-1995, c. 231; AJL 2006, c. 421.
37 AJL, 1994-1995, c. 228; AJL 1996-1997, c. 1774.
38 AJL 1998, c. 787; AJL 2003, c. 987; AJL 2005, c. 46.
39 AJL 1998, c. 787; AJL 2005, c. 46.
40 AJL 2005, c. 350; AJL 2006, c. 421.
41 AJL 1998, c. 889; AJL 1998 c. 800; AJL 2005, c. 46.
42 AJL 1998, c. 457; AJL 2005, c. 350.
43 AJL 2003, c. 989, AJL 2003, c. 987.
44 AJL 2006, c. 421.
45 AJL 1996-1997, c. 1772;AJL 1998, c. 891; AJL 2000, c. 1324; AJL 2006, c. 359
46 AJL 1996-1997, c. 1776; La Justicia Uruguaya T. 121, Enero-Febrero 2000, caso 13.892; AJL 1996-1997, c.
888; AJL 2002, c. 597; AJL 2003, c. 982; AJL 2003, c. 985; AJL 2005, c. 656;AJL 2005, c. 346; AJL 2007, c. 642.
47 AJL 1994-1995, c. 1215; AJL 1996-1997, c. 1775; AJL 1998, c. 888;AJL 1998, c. 799; AJL 1996 -1997, c.
1585;AJL 2000, c. 1328; AJL 2005, c. 657; AJL 2007, c. 642;AJL 2003, c. 968; AJL 2007, c. 640;AJL 2004, c. 810.
48 AJL 1994-1995, c. 1215; AJL 2003, c. 520.
49 AJL 2003, caso 970; AJL 2005, caso 767.
50 AJL 1994-1995, c. 1215; AJL 1996-1997, c. 1775; AJL 2003, c. 966; AJL 2003, c. 978; AJL 2005, c. 651;
AJL 2007, c. 640.
51 AJL 1994-1995, c. 1215; AJL 2003, c. 991; AJL 2005, c. 671; AJL 2005, c. 643
52 AJL 1994-1995, c. 1215.
53 AJL 1994-1995, c. 1221; AJL 1998, c. 891.
54 AJL 2003, c. 968.
55 AJL 1994-1995, c. 231; AJL 2005, c. 346; AJL 2006, c. 426.
56 AJL 2005, c. 642.
57 AJL 2005, c. 764.
58 PLA RODRÍGUEZ, Américo.Curso... ob. cit., T. II, V. I, p. 200.
59 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso...ob. cit., T. II, V. I, p. 200.
60 AJL 1998, c. 149.
61 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso... ob. cit., T.II, V. I, pp. 200 y 201.
62 AJL 2007, c. 140.
63 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, “Indemnización por despido de los jornaleros y destajistas”, en revistaDerecho
Laboral N° 1, Montevideo 1948, p. 23.
64 CASTELLO, Alejandro y HENDERSON, Humberto.“La ruptura ante tempus del contrato de temporada por el
empleador” en revista Derecho Laboral, N° 177, Montevideo 1995, pp. 155 y 156. Ver: AJL 1992, c. 308; AJL 1994 1995, c. 1141; AJL 2006, c. 85.
65 CASTELLO, Alejandro y HENDERSON, Humberto, ob. cit., p. 162.
66 CASTELLO, Alejandro y HENDERSON, Humberto, ob. cit., p. 167.
67 AJL 1996-1997, c. 1651.
68 AJL 1996-1997, c. 469.
69 AJL 1993, c. 183; AJL 1996-1997, c. 469.
70 AJL 2004, c. 137.
71 AJL 2007, c. 134.
72 AJL 1996-1997, c 468.
73 CASTELLO, Alejandro y HENDERSON, Humberto, ob. cit., p. 173.
74 AJL 1996-1997, c. 315;AJL 1996-1997, c. 318; AJL, 1996-1997, c. 322; AJL 2003, c. 357;AJL 2004, c, 268;
AJL 2007, c. 225; AJL 2003, c. 377.
75 AJL 2005, c. 266.
76 AJL 2004, c. 309.
77 FERNANDEZ, Hugo y DIFIURI, ALVARO. “Contrato de temporada”en revista Derecho Laboral, N° 177,
Montevideo 1995, p.128.
78 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo.“Indemnización por despido de los jornaleros y destajistas” en revista Derecho
Laboral N° 1, Montevideo 1948, p. 32.
79 BARBAGELATA, Héctor.-Hugo. Manual de Derecho del Trabajo,T. I. Montevideo 1965, , p. 316.
80 AMEGLIO, Eduardo. Las empresas suministradoras de mano de obra temporal. AMF.Montevideo 1984, p.
33.
81 DE FERRARI, Francisco.“El plazo del contrato en los trabajos de zafra” en revista Derecho Laboral, T. I,
Montevideo, 1948, p. 143.
82 AJL 1996-1997, c. 1875.
83 AJL 2007, c. 667.
84 DE FERRARI, Francisco, “El plazo...” ob. cit., p. 145.
85 DE FERRARI, Francisco, “El plazo...” ob. cit., p. 149.
86 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Curso...ob. cit., Tomo II, Vol. 1, p. 206.
87 AMEGLIO, Eduardo. Las empresas..., ob. cit., p. 35.
88 BARBAGELATA, Héctor Hugo. Derecho del Trabajo, T. II,Montevideo 1981, pp. 25 y 26.
89 AMEGLIO, Eduardo. Las empresas..,ob. cit., nota 22, p.35.
90 AJL 1996-1997, c. 1875.
91 AJL 2002, c. 698; la posición fue reiterada en Sent. Nº 263 de 24.6.2004, AJL 952.
92 AJL 2006, c. 86.
93 AJL 2004, c. 954; AJL 2007, c. 666.
94 AJL 2002, c. 701; AJL 2007, c. 668; AJL 2007, c. 667.
95 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Curso...ob. cit., T.II., V.1, p. 20, nota 278.
96 AJL 1988-1991, c. 1198.
97 AJL 2003, c. 1174.
98 AJL 2003, c. 1175.
99 AJL 2004, c. 945.
100 AJL 2002, c. 694.
101 AJL 2004, c. 813.
102 AJL 2005, c. 811.
103 AJL 2004, c. 813.
104 Ley Nº 11.577, art. 11, inc. 2: «En la toma del pers onal a que se refiere este artículo (se refiere al suplente
de un trabajador accidentado), el patrono le notificará las condiciones de admisión».
105 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Especialidades...ob.cit., p. 10.
106 BARBAGELATA, Héctor-Hugo.“Sobre el despido de un suplente” en revista Derecho Laboral N° 4,
Montevideo 1948, p. 254.
107 AJL 1996-1997, c. 1871; AJL 1996-1997, c. 1873; AJL 1998, c. 936; AJL 2002, c. 236.
Capítulo XV. CONTRATOS ATíPICOS
Juan Raso Delgue
1. Introducción
En el presente capítulo examinaremos algunas formas de contratación atípica del
trabajo, que guardan relación con las transformaciones del trabajo en las últimas décadas
y que en muchos casos han sido estimuladas por las nuevas tecnologías.
Ya habíamos visto en el capítulo anterior “atipicidades”, pero las mismas de algún
modo pueden considerarse más comunes, que las que examinaremos en el presente
capítulo, que aparecen a partir de cambios profundos en los modos de producir. En
general apuntan hacia una “deslaboralización” de la relación de trabajo, que promueven
modalidades de trabajo independiente o asociado (teletrabajo, cooperativas, etc),
concepciones nuevas de ofertas de trabajo en equipo (staff leasing, pay-rolling, etc.) y la
presencia manifiesta o encubierta de intermediarios (tercerización o outsourcing).
Las nuevas modalidades laborales plantean un desafío para el Derecho del
Trabajo, nacido como conjunto de normas destinadas a tutelar la relación de trabajo
subordinado con sus típicas características. Es el desafío de proyectarse hacia nuevas
actividades y nuevas modalidades de producción que eran desconocidas en la época de
apogeo de la disciplina laboral.
Javillier señala que se ha producido una “división de mundos” y constata que el
Derecho del Trabajo ya no puede dar cuenta de todas las relaciones de trabajo. El
juslaboralista francés expresa que dos cuestiones deben plantearse, cuestiones que están
en el corazón de la evolución misma del derecho del trabajo contemporáneo y que sin
duda no pueden recibir contestaciones simples y certeras. La primera es la de cuestionar
fronteras presentadas muy a menudo como naturales y eternas. La segunda cuestión es
aún mas importante y se centra en el hecho de verificar la posibilidad de nuevas fórmulas
jurídicas –y evidentemente también sociales– inéditas, que consagren no solo un derecho
del trabajo, sino también un derecho de la actividad 1.
La elaboración de un nuevo derecho del trabajo no puede omitir el estudio de las
nuevas realidades. Su desafío es precisamente el de superar las fronteras del trabajo
típico, para expandirse hacia las nuevas geografías laborales. Para defender y valorizar el
derecho del trabajo, es necesario comenzar por conocer el trabajo en sus múltiples
formas y en sus diferentes vínculos con el mercado, la sociedad, el individuo. En nuestra
opinión, la función reguladora del derecho debe ser valorada dentro de límites realistas. El
derecho, por sí solo, no puede modificar en forma radical una realidad, que obedece a
diversas causas, primera entre ellas la de los cambios tecnológicos. Vivimos en un
mundo, en el que se han consolidado formas distintas de trabajo. La fuerza del mercado,
la creciente importancia de las estrategias empresariales, la crisis ocupacional, la
debilitación del poder sindical, la competitividad estimulada hasta límites antes
desconocidos han llevado a la situación actual. Suponer que el derecho del trabajo tenga
la fuerza suficiente para incidir de modo significativo en esta realidad no conduciría a
concretar mejoras para la generalidad de los trabajadores.
El nuevo derecho laboral no podrá ignorar la diferencialidad del trabajo, que se
expresa precisamente en modalidades contractuales diferentes. No debe sin embargo
extraerse de esta premisa la consecuencia de un derecho laboral despojado de su misión
tutelar y de su función equilibradora de las diferencias sociales. Como ha señalado
Rosenbaum, “no parece razonable pensar en un equilibrio social impuesto por la vía de la
restricción, esto es, a través de la imposición de sacrificios, recortes y reducciones de las
protecciones, sin asegurar adecuadamente una contrapartida en la redistribución del
crecimiento en valores esenciales para los individuos, como lo son el empleo, el salario y
la seguridad social”2.
En el nuevo modelo el contrato de trabajo típico es generalmente reservado para
los trabajadores estables del núcleo duro de la empresa, mientras hacia el exterior se
multiplican las nuevas formas contractuales, lo cual permite decir a Seré con cierta irónica
acidez que “conviven bajo el mismo proscenio, trabajadores tercerizados, externalizados,
subcontratados,
subordinados,
parasubordina-dos,
autónomos,
semi-autónomos,
temporales, permanentes, suplentes, eventuales, ocasionales, a prueba, arrendadores de
servicios, becarios, pasantes, públicos, privados, de empresas paraestatales, teletrabajadores, cooperativistas y pseudo cooperativistas, de empresas suministradoras de
mano de obra temporal, de empresas suministradoras de mano de obra permanente,
empresarios unipersonales, informales, etc.”3.
Entre las nuevas formas de trabajo cobran importancia modalidades de trabajo
autónomo, que sin embargo se realizan de forma más o menos continua para un tercero.
Aparece la nueva figura del trabajador independiente integrado en forma más o menos
permanente en una organización empresarial ajena, donde se desdibujan los criterios
tradicionales de la subordinación.
En la dialéctica clásica entre “subordinación” y “autonomía” surge una nueva
realidad más compleja y ambigua de situaciones de trabajo –el trabajo “coordinado”–
necesitadas de protección, pero en las que está ausente toda tutela sustancial 4. Por su
parte Martín Valverde recuerda que la aplicación de nuevas tecnologías, la transformación
de los valores y de los modos de vida de amplios sectores de la población y la
configuración de un nuevo sistema de necesidades sociales han generado nuevas
ocupaciones, nuevas formas de empleo de la fuerza de trabajo y nuevas modalidades de
intercambio
de
servicios”5.
Otros
autores
hablan
de
trabajo
“sansphrase”
o
“senzaaggettivi” (sin adjetivos) para hacer referencia a aquellas expresiones de trabajo
que no se ajustan fácilmente a las categorías “autónomo” o “subordinado” 6.
En Italia la reforma laboral de 2003 (Legge Biagi) introdujo dos modalidades de
trabajo “parasubordinado”: el trabajo a proyecto y el contrato para trabajo ocasional. El
primero de ellos reúne diversas expresiones del arrendamiento de servicio desarrollado
en forma personal en el ámbito de una relación de colaboración con la empresa
comitente. El segundo se refiere a trabajos domésticos de breve duración, incluyendo el
cuidado de niños, ancianos y discapacitados, jardinería y mantenimiento de edificios.
Estos trabajadores han recibidos beneficios propios del derecho del trabajo en materia de
seguridad e higiene, salud, acceso al procedimiento laboral7.
El derecho alemán elaboró la noción de “employee-likepersons” para clasificar
aquellas personas que son formalmente trabajadores independientes, pero cuya situación
económica es más cercana a la del trabajador dependiente que al independiente. Los
individuos son económicamente dependientes y necesitan cierta extensión de protección
social si su perfil reúne las siguientes condiciones: en primer lugar tienen que cumplir sus
tareas contractuales por sí solos, sin ayuda de empleados; en segundo lugar, la mayor
parte de su trabajo es realizada para una persona o institución o más de la mitad de sus
ingresos es paga por una persona o institución. A partir de 1974 los “employeelikepersons” pueden estar incluidos en convenios colectivos, es decir cuerpos normativos
que en principio solo cubren a los trabajadores subordinados 8. En los últimos años el
derecho fue otorgando a esta categoría de trabajadores cierta protección, concediéndoles
beneficios como licencia, feriados, protección frente a actos de acoso, derecho a
participar en la negociación colectiva de las empresas para las que trabajan, derecho a
gozar de las medidas de promoción en materia de empleo para las personas con
discapacidad severa y protección en materia de seguridad laboral9.
En los Países Bajos se ha instituido una figura similar a la parasubordinación
cuando una o dos personas prestan servicios en forma personal y continua para hasta un
máximo de dos empleadores10.
Pero el caso más interesante es el Estatuto del Trabajador Autónomo de España
(Ley 20/2007 del 11.07.2007), que constituye la culminación de un arduo debate sobre el
tema que estamos discutiendo en este evento. El Estatuto dedica su Cap. III al “Régimen
profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente”: esta categoría
incluye aquellos trabajadores que “realizan una actividad económica o profesional a título
lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o
jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al
menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y actividades
económicas o profesionales” (art. 11.1).
Examinaremos en los próximos numerales expresiones de contratación atípica que
van adquiriendo carta de ciudadanía en el mundo laboral, reservando la cuestión de la
tercerización a un capítulo especial.
2. El teletrabajo
A partir de los años ’70, la revolución tecnológica dio nacimiento a una sociedad
informática y a nuevas formas de trabajo externo a la empresa. El teletrabajo es el
nombre utilizado para designar los nuevos modos de trabajo a distancia: el neologismo
recoge precisamente la raíz griega tele, que significa lejano, a distancia.
Diversas razones han promovido la expansión de esta nueva modalidad de trabajo.
Para la empresa, el teletrabajo significa diversas ventajas: ahorra en alquiler de oficina y
en los costos fijos para mantenerlas, mejora su imagen institu-cional porque contribuye a
disminuir la contaminación ambiental, aumenta la productividad, puede incorporar en
forma más flexible a trabajadores muy capacitados, que de otro modo no hubiera podido
contratar y, finalmente, significa una reducción de los costos laborales. La mayor
flexibilidad y los menores costos –en lo laboral– se acentúan cuando el vínculo contractual
se establece con un teletrabajador independiente.
El teletrabajo proporciona ventajas también al trabajador: posibilidad de trabajar sin
descuidar otras obligaciones sociales (ej., madre con niños); mayor autonomía y
posibilidad de acceder a diversos trabajos, reconocimiento que siente por la confianza que
en él se deposita, horarios flexibles, mayor autonomía. Los partidarios del teletrabajo
dicen además que el teletrabajo es una oportunidad de empleo en un mercado laboral
deprimido. En tal sentido nace la nueva expresión “autoempleo” –neologismo con
contenido semántico similar al de “trabajo autónomo”– que indica la posibilidad de que un
trabajador se dé trabajo a sí mismo. Pero a esas ventajas, se contraponen también
desventajas: jornadas extensas de trabajo, estancamiento profesional, pagos a destajo,
aislamiento, generalmente falta de protección social. Los detractores del teletrabajo
expresan que aquellos teletrabajadores que no cuentan con un estudio o espacio propio
en su domicilio sufrirán además prolongaciones de jornadas por continuas interrupciones
y superposiciones con tareas hogareñas. Finalmente, la prolongada exposición a la
computadora (instrumento utilizado en la mayoría de los teletrabajos) puede perjudicar la
interacción social con amistades, compañeros de trabajo, etc. y además provocar
enfermedades a la vista.
El concepto de teletrabajo aparece por primera vez en Estados Unidos en los años
’60. Como consecuencia de los trabajos de Norbert Wiener sobre cibernética. Recién en
1976 otro norteamericano, Jack Nillesen, divulga el término “telecommuting” para aludir al
trabajo realizado por una persona desde su domicilio gracias a las posibilidades que
ofrecen las tecnologías de las telecomunicaciones y la informática 11. A partir de esa
expresión, se multiplica la terminología y se habla de electroniccottage, flexi -place,
networking, electronichomeworking, telehomeworking, etc.
Los autores españoles González Molina y López Ahumada definen el teletrabajo
como “toda actividad que se realiza fuera de los locales de trabajo de la empresa –el
concepto de lugar de trabajo tradicional como entidad espacial fija y estable desaparece–
a través del uso generalizado de aparatos informáticos y de las telecomunicaciones”12.
Gauthier señala dos características del teletrabajo: a) la posición distante del
trabajador respecto de la sede de la empresa, que puede ser en cualquier lugar del
mundo y b) la utilización por éste de las nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación para desarrollar su trabajo. “Lo típico en el fenómeno –expresa– no radica
en la verificación de los anteriores extremos en forma aislada, sino que el particularismo
de la figura está dado cuando ambos factores se presenten en forma simultánea: el
trabajo a distancia llevado a cabo por medios informáticos y de telecomunicación” 13.
Debemos precisar que aunque muchas tareas de teletrabajo utilizan pantallas de
visualización, el mismo no se agota en prestaciones realizadas ante la pantalla de una
computadora. Pertenecen al mundo del teletrabajo otras actividades que no utilizan
pantallas, o solo lo hacen excepcionalmente: el caso más notorio es el telemarketing –
probablemente la forma de teletrabajo más difundida en nuestro país– que se realiza
básicamente por vía telefónica.
En conclusión y más allá de las limitaciones propias de toda definición,
corresponde expresar que “dos son esencialmente los elementos que presiden el
concepto de teletrabajo: en primer lugar, el teletrabajador permanece separado, con
carácter permanente o temporal, de su unidad de trabajo (empresario, compañeros), y, en
segundo lugar, aquél se vale para la realización y/o transmisión del resultado de su
trabajo de medios informáticos y de las telecomunicaciones”14.
La primera cuestión que plantea el teletrabajo es si la realización del mismo justifica
hablar de una nueva categoría de trabajadores con determinados niveles de protección, o
la atipicidad de este trabajo pone a sus ejecutores al margen ya sea de un estatuto
autónomo o de las normas tradicionales en materia de trabajo. “No estamos –expresa
Sánchez Rodas-Navarro– ante una nueva categoría legal, sino que se trata de una nueva
forma de organización del trabajo que se desarrolla extramuros de las instalaciones de la
empresa y que puede revestir una pluralidad de modalidades” 15.
De todos modos, si por una parte el teletrabajo significa una nueva oportunidad de
empleo, y como tal encuentra su propia justificación en un mercado de trabajo saturado,
por otra debe considerarse que existen razones para establecer reglas de tutela mínima
en torno a dicha actividad.
Señalemos que a nivel de derecho comparado, en la mayoría de los países no
existen normas especiales para el teletrabajo, y las reglas aplicables surgen de la
adaptación de las normas generales o de lo pactado en contratos individuales o convenios
colectivos. Sin perjuicio de ello, amplias franjas de teletrabajo constituyen una expresión
más del trabajo en negro, fuera de cualquier regulación contractual o legal.
Nuestro país sigue la regla general, no existiendo normas específicas al respecto.
Es cierto que esta modalidad laboral es en muchos aspectos similar a la del trabajo a
domicilio, y por lo tanto las normas reguladoras de éste podrán invocarse para regular
algunas cuestiones del teletrabajo, pero existen aspectos intelectuales, tecnológicos,
psicológicos que alejan el teletrabajo del tradicional trabajo a domicilio.
El teletrabajo –como las demás modalidades atípicas de trabajo– no es
ontológicamente una modalidad de trabajo subordinado. Es posible concebir formas de
teletrabajo autónomo o independiente; es más, muchas expresiones de teletrabajo hacen
presumir su carácter independiente (libertad de horario, lugar externo a la empresa, etc) y
serán otros indicadores, los que descubrirán la eventual existencia de una relación de
trabajo subordinado.
En esta modalidad tan atípica de trabajo, se plantean los mismos problemas de
otras prestaciones laborales que oscilan entre la autonomía y la subordinación: una nueva
zona gris, entre tantas. En tal sentido la Fundación Europea para la mejora de las
condiciones de vida y de trabajo ha expresado que el teletrabajador puede ser clasificado
como trabajador a domicilio, aunque con características especiales, y por lo tanto
dependiente, pero también puede ser considerado como un trabajador independiente
regulado por la normativa civil. Si el trabajo se desarrolla en condiciones de
subordinación, como es el caso de trabajadores que operan bajo el poder de dirección y el
control del empleador, estaremos ante un empleado dependiente; de no existir ese poder
de dirección y control, la situación será de un trabajador autónomo o autoempleado (selfemployed). Por lo tanto es extremadamente importante esta distinción: en el caso de la
subordinación, será aplicable la legislación laboral con su paraguas protectivo de niveles
mínimos laborales y tutela de la seguridad social. En el caso de autónomos, las escasas
protecciones derivarán del derecho civil y de las eventuales cláusulas contractuales16.
La cuestión más aguda es la de determinar si es posible ejercer un verdadero
poder de dirección sobre una modalidad de trabajo tan peculiar. En el teletrabajo
desaparece el control directo, físico, “corporal”. No existe, en principio, un control sobre el
modo-lugar de trabajo-duración, parámetros clásicos del control empresarial17. González
Molina y López Ahumada no dudan sin embargo de la existencia de ese control y hablan
de “telesubordinación” y “poder de dirección virtual”. “Si bien es cierto –expresan– que en
el teletrabajo el componente tecnológico modifica el contenido de la relación laboral, no lo
hace hasta el extremo de suprimir la posición subordinada del trabajador respecto del
empresario y, por tanto, no excluye la capacidad de control de éste respecto del
cumplimiento de la prestación. Es más, se da la paradoja de que en el teletrabajo el uso
de la propia informática y las telecomunicaciones ofrece al empresario nuevas
posibilidades de control a distancia del trabajador. Los elementos controlados por este
medio son más numerosos, detallados y precisos, hasta el punto que el trabajador se
convierte en un sujeto pasivo constante de control: cuando hace uso del ordenador,
cuándo no lo emplea, la frecuencia y duración de las pausas realizadas. La transparencia
es pues, casi absoluta”18.
Es oportuno diferenciar tres situaciones distintas de teletrabajo:
a)
El
teletrabajo
on
line,
donde
el
control
se
produce
constante
y
contemporáneamente a la tarea realizada: existe una conexión entre el ordenador del
trabajador y la empresa. En este caso la subordinación es intensa, por lo que es de plena
aplicación lo expresado en el numeral anterior. Pérez de los Cobos ha expresado que “el
control llevado a cabo por el empresario pasa de ser un control periférico, discontinuo y
parcial realizado por la jerarquía humana, a ser un control centralizado y objetivo (en
cuanto que incorporado a la máquina) que se verifica en tiempo real” 19. Pizzi, por su parte,
expresa que en esta modalidad el trabajador se integra en la organización empresarial en
los mismos términos que un trabajador que desarrolle su actividad en la propia empresa.
El teletrabajador está “virtualmente” presente en la empresa, al punto de permitir una
sujeción al poder de dirección similar a la que tiene el trabajador que está en contacto
físico con el empleador20.
b) El teletrabajo off line es aquél en el que no existe una interacción entre el
trabajador y la empresa, hecho que impide a ésta controlar a aquél durante el desarrollo
de la actividad, desplazándose el control hacia el momento de la entrega de la
información requerida comprobando la adecuación de ésta a lo exigido por el empresario.
Es el caso, por ejemplo, de un trabajador que realice en su computadora la impresión de
recibos o la traducción de un texto. La intervención del empresario se limita a un control
de resultado por lo que la subordinación se da de forma más atenuada, ya que el
trabajador no recibe órdenes en sentido estricto, sino indicaciones de la direcci ón de la
empresa.
c) El teletrabajo oneway line: en este caso la conexión se efectúa en forma
unidireccional, por lo que la facultad disciplinaria y de control estará más o menos limitada
dependiendo de la dirección de la comunicación. Si la dirección es desde el ordenador del
trabajador al de la empresa, ésta puede conocer cada movimiento del trabajador de la
misma manera que sucedía en el teletrabajo on line, mientras que si la dirección es desde
la empresa hacia el trabajador, nos encontraremos ante una situación similar a la del
teletrabajo off line.
¿Cómo regular jurídicamente el teletrabajo, en países como el nuestro donde no
existen previsiones expresas? La primera consideración que viene a la mente es si son
aplicables a dicha relación, por analogía, las normas sobre trabajo a domicilio.
Frente a tal planteo, debemos proceder a excluir dos situaciones:
1) El teletrabajo que se realiza en forma autónoma e independiente: en tal
circunstancia no se aplican las normas del derecho del trabajo, ni por ende las del trabajo
a domicilio.
2) El teletrabajo se desempeña en situación de subordinación, pero en un lugar
distinto del domicilio del trabajador (ej., telecentros). En tal situación, nos encontramos
ante una relación de trabajo subordinada por lo que serán de aplicación las normas del
derecho del trabajo, excluyendo las reglas sobre trabajo a domicilio.
Finalmente, nos queda la tercera situación, es decir aquella de teletrabajo
subordinado realizado en el domicilio del trabajador. En tal circunstancia ¿deben aplicarse
las normas nacionales sobre trabajo a domicilio?
La Ley 9.910 de 5.1.1940 fue concebida para regular un especial tipo de trabajo: el
trabajo manual, obrero que se realiza en el domicilio del ejecutante. Este tipo de trabajo –
generalmente con retribuciones modestas– ha tenido históricamente una gran importancia
en el sistema de relaciones laborales nacional. Es a partir de fines del siglo XIX que
surgen en diversas actividades –carpintería, textiles, confección, etc.– expresiones del
trabajo a domicilio. La regulación del trabajo a domicilio estuvo siempre referida a trabajo
obrero. La Ley 9.910 habla de “trabajo manual para realizarse por cuenta del
establecimiento en el domicilio del obrero”, “piezas de trabajo”. La misma ley piensa en un
trabajador muy modesto, en cuanto expresa que deberá existir una constancia de la
remuneración del obrero con “la firma de éste, o su impresión digital si no supiere firmar”.
El decreto reglamentario del 19.VII.1940 se refiere a su vez a “trabajo industrial” y reitera
los conceptos de “trabajo manual” y de la condición obrera del trabajador.
Estas consideraciones nos permiten afirmar que nuestra legislación sobre trabajo a
domicilio no es, en principio, aplicable al teletrabajo, porque existe una profunda diferencia
entre la actividad regulada por la ley y la desarrollada en el teletrabajo. En un caso –el
trabajo a domicilio– estamos ante trabajo típico del sector secundario, con niveles de
protección mínimos, generalmente inferiores a los del trabajo en general. En otro caso –el
teletrabajo– enfrentamos una de las más sofisticada formas de trabajo, en la que el
componente intelectual del trabajador es en general superior a las normales exigencias
del trabajador terciario: “el trabajo a domicilio se concibió, originariamente, para la
protección social e integración de los trabajadores manuales. Es por ello que su
regulación actual resulta, en algunos aspectos, desfasada frente a la nueva realidad a la
que nos enfrenta el teletrabajo”21. Las consideraciones que efectuamos se refieren a
“nuestra” legislación, lo cual no excluye la pertinencia de otras normas elaboradas a partir
de una concepción moderna del trabajo a domicilio. Así por ejemplo, el Convenio
Internacional de la OIT N° 177 sobre trabajo a domicilio de 1996 –no ratificado– que
define al mismo como el trabajo “que una persona, designada como trabajador a
domicilio, realiza en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales de
trabajo del empleador, a cambio de una remuneración con el fin de elaborar un producto o
prestar un servicio conforme a las especificaciones del empleador, independientemente
de quién proporcione el equipo, los materiales u otros elementos utilizados para ello, a
menos que esa persona tenga el grado de autonomía y de independencia en virtud de la
legislación nacional o de decisiones judiciales”.
Sin perjuicio de esta apreciación, es posible por analogía recurrir a las normas del
trabajo a domicilio, toda vez que ellas se refieran al lugar de trabajo. Así el art. 3 que
vuelve aplicables las disposiciones legales o administrativas sobre higiene y seguridad, el
art 4° que prohibe realizar trabajo en habitaciones donde viva una persona atacada de
enfermedad transmisible, el mismo art. 4 cuando expresa que los inspectores de trabajo
no tendrán acceso a los domicilios, salvo noticia fundada de infracciones y con
autorización especial.
Concluimos que son aplicables al teletrabajo idénticas consideraciones que a las
prestaciones laborales que oscilan entre la autonomía y la dependencia, según
consignamos en el capítulo segundo. En definitiva, la eventual situación de dependencia y
por lo tanto de aplicabilidad de la legislación laboral dependerá del conjunto de
indicadores que hagan presumir esa presencia o, por el contrario, lleven a concluir sobre
la existencia de una prestación independiente. Hemos visto que algunas expresiones del
teletrabajo (v.g., el teletrabajo on-line) facilitan la individualización de la dependencia; en
otras, habrá que indagar sobre los diversos aspectos que conforman la relación y
elementos como la continuidad, exclusividad, el carácter personal, la inserción de la
teleactividad en una organización empresarial, etc.
3. Las cooperativas
El modelo cooperativo de trabajo tiene raíces en el siglo XIX y parece extraño
incluirlo entre las modalidades atípicas de contratación. La cuestión es que a partir de los
años ’90 esta figura contractual comenzó a insertarse en nuevas modalidades de gestión
del trabajo, que las consideraron instrumentos ventajosos para reducir costos laborales y
fiscales. Las cooperativas –en particular a partir de experiencias latinoamericanas en los
años ’90 (Cooperativas de Trabajo Asociado de Colombia, Cooperativas laborales en
Perú, etc.)– se vuelven una modalidad para externalizar de la empresa a colectivos de
trabajo subordinado.
Henderson ha señalado que “como consecuencia de las carencias de empleo, las
sociedades cooperativas –en particular las de producción o trabajo– están siendo
utilizadas como una alternativa más contra el desempleo, y por ende como verdaderas
generadoras de rentas, pero al mismo tiempo, pueden ser otro instrumento más de
precarización de las condiciones de trabajo, reimpulsado por las más recientes tendencias
de la descentralización productiva o empresarial”22.
Las cooperativas tradicionalmente se rigen por una serie de principios aprobados
por la Alianza Cooperativa Internacional y recogidos por la Recomendación de la OIT N°
193. Ellos son: a) la adhesión abierta y voluntaria de todas las personas sin ningún tipo de
discriminación; b) la gestión democrática de sus miembros; c) la participación económica
de los miembros, debiendo contribuir todos ellos de manera equitativa a la formación y al
control
del
capital
de
la
cooperativa; d) autonomía
e
independencia,
siendo
organizaciones de ayuda mutua que deben ser controladas por sus miembros; e)
educación, formación e información de sus miembros, dirigentes y empleados; f)
cooperación entre cooperativas, contribuyendo a fortalecer el movimiento cooperativo; g)
compromiso con la comunidad, pudiendo ampliar sus servicios a los no socios de la
cooperativa23.
Durante muchos años el régimen cooperativo fue regulado por la Ley Nº 13.481 de
23.6.1966 que estableció el marco jurídico de las llamadas cooperativas de producci ón.
La ley fue derogada casi cuarenta años más tarde por la Ley Nº 17.794 de 22.7.2004, que
amplió el espectro de posibles actividades a realizar por las “cooperativas de producción o
trabajo asociado”. Esta ley estableció que cualquier iniciativa de trabajo asociado –y no
solo las de producción de bienes– podría perfeccionarse a través de la constitución de
una cooperativa. Esa expresión tan breve –trabajo asociado– significó de por sí un cambio
importante en el sistema legal de las cooperativas en Uruguay, porque a partir de la
vigencia de la Ley Nº 17.794, los trabajadores que desearan asociarse para realizar una
actividad no productiva –v.g. comercial– podían constituirse en una cooperativa de trabajo
asociado.
La nueva modalidad de cooperativismo marcó un cambio radical, puesto que se
pasó de las tradicionales cooperativas obreras de producción a nuevas formas de trabajo
asociado, en el cual las cooperativas podrían no solo dedicarse exclusivamente al sector
de los servicios, sino intervenir además en operaciones contractuales de intermediación.
En efecto –siguiendo el antecedente de la Ley Nº 17.794– la Ley Nº 18.407 no prohíbe la
realización de actividades de intermediación, como en cambio la originaria Ley Nº 13.481.
Con la Ley Nº 17.794 se entra en una etapa de cooperativismo “terciario” tan
diferente del cooperativismo de cuño típicamente industrial, proceso que se consolidará
con la aprobación de la Ley Nº 18.407. Recordamos –para entender mejor la filosofía que
acompañó el cambio– las expresiones del Dr. Alvaro Faedo, Asesor letrado de la FCPU e
integrante de la Comisión Jurídica de la Confederación Uruguaya de Entidades
Cooperativas (CUDECOOP), en oportunidad de presentarse el proyecto de la Ley Nº
17.794. “La Ley N° 13.481 de junio de 1966 –expresaba en tal oportunidad–, estableció en
un tiempo histórico determinado, una caracterización de las cooperativas de producción
(trabajo) que, teniendo como imagen las cooperativas obreras de la doctrina y el Derecho
Positivo francés, las ligaba claramente a entidades de tipo industrial... Hoy, los integrantes
de una cooperativa de asesores en informática o de profesionales técnicos, universitarios
o de servicios de limpieza, etcétera, no tienen por qué poseer ninguna ligazón a través de
la propiedad de los medios de producción ni menos aún de un establecimiento de
mediano o de gran porte en materia industrial; el intangible que compone su calificación
intelectual y profesional es su rasgo distintivo. Con las características de ese rasgo
distintivo, se incorpora al mercado, intermedia en él y allí vende sus servicios” 24.
A la regulación novedosa de la Ley Nº 17.794 se sumó la aprobación de la Ley Nº
17.978 de 26.06.06, que introdujo la posibilidad di constituir cooperativas sociales,
entendiendo por tales “aquellas cooperativas de trabajo que tienen por objeto
proporcionar a sus miembros un puesto de trabajo para el desarrollo de distintas
actividades económicas, agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, con el fin
de lograr la inserción social y laboral de los jefes y jefas de hogares pertenecientes a
sectores con necesidades básicas insatisfechas, jóvenes, discapacitados, minorías
étnicas y todo grupo en situación de extrema vulnerabilidad social”, que también se
regirían por la Ley Nº 17.794, pero beneficiándose de un régimen fiscal más generoso.
El proceso de cambio se consolida finalmente con la aprobación de la Ley Nº
18.407 de 24.10.2008, que deroga las leyes anteriores. La nueva ley estableció un
verdadero estatuto del cooperativismo al definir una “regulación general de su
funcionamiento”,
con
el
objetivo
de
disciplinar
“la
constitución, organización y
funcionamiento de las cooperativas y del sector cooperativo” (art. 1).
Se establece el principio que las cooperativas podrán desarrollar “cualquier
actividad económica lícita” (art. 4, inc. 2) y deberán observar los ya indicados principios
del cooperativismo (art. 7).
El art. 9 define los “actos cooperativos” como “los realizados entre la cooperativa y
sus socios, por éstas y los socios de sus cooperativas socias, o por las cooperativas entre
sí cuando estuviesen asociadas bajo cualquier forma”. La misma norma expresa en su
último inciso que “los vínculos de las cooperativas con sus trabajadores dependientes se
rigen por la legislación laboral”.
Reordenando y ampliando lo ya expresado en las Leyes Nº 17.794 y 17.978, la ley
establece tres clases de cooperativas: las cooperativas de trabajo, las cooperativas
sociales y las nuevas cooperativas de artistas y oficios conexos.
Son cooperativas de trabajo aquellas que “tienen por objeto proporcionar a sus
socios puestos de trabajo mediante su esfuerzo personal directo, a través de una
organización conjunta destinada a producir bienes o servicios, en cualquier sector de la
actividad”. La ley recoge los criterios generales de este contrato societario, por los cual –
como apunta Casalás – deben diferenciarse las relaciones jurídicas entre socios,
denominadas societarias, de los vínculos propiamente laborales con los trabajadores
dependientes de la cooperativa: éstos no podrá exceder el 20% de los socios, con un
mínimo de dos. A los socios se les reconocen los beneficios de la normativa laboral, con
excepción de la indemnización por despido, aclarando que su remuneración “a cuenta de
los excedentes” no puede ser inferior al salario mínimo establecido y demás beneficios
legales que correspondan por ley o convenio colectivo en la actividad económica donde
gire la cooperativa (art. 100 y 101)25.
El art. 104 establece un procedimiento para la recuperación por parte de los
trabajadores de empresas en proceso de liquidación, en cuyo caso y mediante el voto de
¾ partes de los socios de la cooperativa, será posible suspender la aplicación del laudo
de la rama de actividad en que gire la misma (art. 105).
Las cooperativas sociales son reguladas por los arts. 172 y ss. de la ley, que
recogen conceptos y criterios establecidos en la Ley Nº 17.978 de 26 de junio de 2006. Se
trata de cooperativas que reúnen a trabajadores pertenecientes a sectores vulnerables de
la sociedad (“jefes y jefas de hogares pertenecientes a sectores con necesidades básicas
insatisfechas, jóvenes, discapacitados, minorías étnicas y todo grupo en situación de
extrema vulnerabilidad social”), para permitir su inserción social y laboral.
Para poder ser calificada como social, la cooperativa deberá cumplir, según lo
dispone el art. 174, con diversos requisitos: a) los eventuales excedentes de los ejercicios
económicos, deben destinarse a crear reservas o a la consolidación y mejora del servicio
prestado o hasta un 20% a fines de progreso social, educativo y cultural de sus
integrantes y en ningún caso pueden ser repartidos entre los socios; b) los cargos de
dirección se ejercerán con carácter gratuito; c) Las retribuciones de los socios
trabajadores y de los trabajadores no socios no podrán superar las retribuciones que, en
función de la actividad y categoría profesional, establezca el convenio colectivo aplicable;
d) un mínimo de 75% de los socios deberá pertenecer a sectores en situación de
vulnerabilidad social.
Finalmente la ley introduce como categoría nueva las cooperativas de artistas y
oficios conexos, que define como aquellas cooperativas de trabajo “constituidas por
personas físicas calificadas como artistas, intérpretes o ejecutantes, así como por
aquellas que desarrollen actividades u oficios conexos a las mismas” (art. 180, inc. 1). Sus
integrantes deberán estar inscriptos en el Registro Nacional de Artistas y Actividades
Conexas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (Art. 180, inc. 2). Las normas deben
ser complementadas con la Ley Nº 18.384 que establece el Estatuto del Artista y Oficios
Conexos26.
Como recuerda Barretto Ghione al referirse a la Ley Nº 17.794 –con conceptos
trasladables a la Ley Nº 18.407– “se abre la posibilidad de participación del sector
cooperativo en actividades que antes le estaban vedadas, como el caso de los servicios...
Ahora las cooperativas... no tributarán en ningún caso los aportes jubilatorios patronales
por sus socios trabajadores, con lo cual este significativo beneficio las hará especialmente
aptas para competir con el resto del sector privado en el universo de actividades
económicas, salvo en las expresamente excluidas (servicios financieros y las que realicen
la actividad reguladora de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de la Ley Nº 16.426,
de 14 de octubre de 1993)”27.
¿Cuáles son los beneficios tributarios de las cooperativas? Los arts. 102 y 103 de
la Ley Nº 18.407 establecen que las cooperativas de trabajo estarán exoneradas de los
aportes patronales a la seguridad social y de todo tributo nacional. Las excepciones a esta
amplia exención impositiva son algunos tributos indicados a texto expreso (IVA, e IMESI),
los aportes al Fondo Nacional de Salud de los trabajadores socios y no socios y el aporte
jubilatorio patronal por los trabajadores dependientes. Con relación al IRPF, las
cooperativas serán agentes de retención de las utilidades repartidas a sus socios, porque
las mismas son consideradas rentas de trabajo.
Creimer –al comentar las exoneraciones tributarias dispuestas por la similar norma
de la derogada Ley Nº 17.794– valoraba con cautela esta amplia exoneración,
concluyendo que “si se extendiera esta forma empresarial –real o simuladamente–,
supondría una competencia desleal para los empresarios que pagan sus impuestos,
creando un efecto distorsionante disvalioso. La competencia desleal es ilegítima, de
acuerdo a lo establecido en el art. 14 de la ley N° 17.243 de 29 de junio de 2000” 28.
Los beneficios de las cooperativas sociales en materia tributaria son aún más
importantes. En efecto el art. 178 de la Ley Nº 18.407 expresa: “Se declara de interés
general el fomento de las cooperativas sociales. Las mismas quedan exoneradas de todo
tributo nacional, incluido todo aporte patronal a la Seguridad Social y el correspondiente al
Fondo Nacional de Salud”. El texto claro de la norma permitiría sostener que sus socios
están excluidos aún de tributos como el IVA y el IRPF.
Son precisamente esta serie de cambios profundos en el modelo cooperativo que
podrán por un lado beneficiar a los emprendimientos cooperativos legítimos, pero por el
otro los volverán un instrumento de tercerización y de precarización del trabajo, porque las
empresas podrán desplazar hacia las cooperativas segmentos de su producción, evitando
–como ya dijimos– costos fiscales y laborales.
4. El Franchising
Continúa a difundirse en el mundo y en nuestro país la modalidad de trabajo,
denominada franchising. La misma se inserta en la ya apuntada tendencia de una
empresa central “magra” y una red periférica de unidades habilitadas por la empresa
principal. Pérez del Castillo señala precisamente, al referirse a empresas multinacionales
con plantillas reducidas, que “una estructura esquelética resulta suficiente para operar en
todo el mundo a través de concesionarios y contratos de franchising”29.
Etimológicamente, el término se refiere a la concesión por parte de una persona a
otra de un derecho especial, de una autorización o un privilegio, a cambio de una
contraprestación generalmente en dinero30. Como señala Merlinski, el franchising
constituye “una nueva modalidad en la circulación de los bienes y/o servicios del
productor (o prestador, en el caso de servicios) al consumidor... Integra el circuito de
distribución de un bien, un producto o un servicio, al consumidor. Por otra parte, se trata
de una forma de cooperación entre empresas”31. El autor define al contrato como “aquél
acuerdo de carácter oneroso entre el franchisory el franchisee, que establece una relación
comercial estable y permanente entre ambos, en virtud de la cual surge el siguiente haz
obligacional:
a) El franchisor otorga al franchisee la autorización para fabricar en todo o en parte,
y/o distribuir y comercializar con carácter exclusivo determinados productos o servicios
dentro de una zona territorial delimitada, con el derecho de uso del nombre, marca u otros
elementos distintivos frente al público del producto o servicio del que se trate y, por lo
general, en un establecimiento comercial propio del franchisee, pero que forma parte de
una cadena formal, con otros de iguales características individualizados por los mismos
signos distintivos.
b) El franchisor traspasa
al franchisee los conocimientos tecnológicos y
comerciales para ejercer su actividad con eficacia, como las pautas que él mismo impone
como características de los establecimientos.
c) Como contrapartida el franchisee queda obligado a abonar al franchisor
determinada cifra, además de un porcentaje de sus beneficios o ganancias (a veces de
sus ingresos según facturación)”32.
El franchising es en definitiva el instrumento contractual moderno para que la
tradicional “cadena” de tiendas –que conformaba una sola unidad empresarial– se
disgregue en una red de sucursales autónomas, independientes de la empresa central.
No estamos en presencia de un conjunto económico, porque en el conjunto existe bajo
una multiplicidad aparente, una única realidad empresarial. En el caso del franchising la
multiplicidad no es aparente, es real: cada franchisee es una contraparte independiente
del franchisor, con patrimonio y titularidad separada. El problema que se plantea en el
derecho del trabajo es si existe una responsabilidad laboral de la empresa principal
(franchisor) frente a los trabajadores de la empresa franqueada (franchisee), en especial a
la luz de las Leyes Nº 18.099 y 18.251.
Una segunda cuestión se refiere a los casos en que el franchising es sólo una
relación formal, aparente, que encubre una unidad productiva: en este caso el franchisee
(trabajador) es un dependiente del franchisor (empleador), que actúa al frente de una
franquicia, que en realidad es solo la sucursal de la empresa principal.
Ante estas situaciones, como la más vasta fenomenología de la tercerización, no es
posible establecer a priori conclusiones y deberá verificarse la forma como se implementa
el franchising. Así, por ejemplo, en el caso en que la empresa que otorga la licencia no
tenga otra vinculación con la empresa franqueada que la concesión de esa licencia y el
control sobre las condiciones en que se vende el servicio y el producto, manteniéndose en
todo lo demás la independencia entre las dos empresa, no existirán responsabilidades
comunes entre ambas con relación a los haberes laborales. Será la empresa franqueada
la única responsable de esas obligaciones. La situación, en cambio, se desdibuja y puede
llegar a establecer una corresponsabilidad solidaria, cuando la empresa principal no solo
controla el producto final, sino que da órdenes e instrucciones a los trabajadores de la
empresa franqueada, estableciendo un vínculo de subordinación directa entre el
franchisor y los trabajadores del franchisee, quien se vuelve un mero intermediario de
aquél.
Cuando
un
contrato
de
franchising
vincula
a
dos
empresas
totalmente
independientes en principio no se producen situaciones de corresponsabilidad. La
empresa franquiciada puede haber adquirido solo el nombre y el know-how de la empresa
franquiciante y seguir siendo el único empleador para sus trabajadores. No debe por lo
tanto considerarse empleador a la empresa franquiciante, cuando ésta no tiene ingerencia
en la contratación y control del personal de la empresa franquiciada, porque –como
expresa la jurisprudencia– “se probó la ausencia de subordinación, elemento típico que
caracteriza la relación laboral, así como la ajenidad, ya que los excepcionantes no tenían
injerencia alguna con el personal contratado por S. Srl., con la que mantenían una
vinculación de corte comercial”33.
Pero en la medida que en la franquicia se comprueben nuevos elementos que unen
a la empresa franquiciante y franquiciada (profesionales comunes, administrador contable
común, pago de la franquicia a través de ganancias compartidas), va surgiendo una
nueva realidad: la realidad de dos empleadores –independientes entre sí– que comparten
la conducción de trabajo y reciben en forma conjunta el resultado del trabajo subordinado
que contrató uno de ellos34. Entramos –como dice Goldflus y Gadea– en una zona gris “a
la luz de la injerencia que podría llegar a tener el franquiciante sobre la forma de
gerenciamiento del personal de las empresas franquiciadas” 35.
Otra situación, que ha merecido el análisis de nuestra jurisprudencia, es la que se
produce cuando una parte de la empresa (generalmente una sucursal de la misma) se
desprende de la empresa principal, instaurando un nuevo vínculo a través de un contrato
de franchising. La sucursal de la empresa principal se independiza (generalmente un ex
trabajador de la sucursal se vuelve el titular de la nueva empresa), pero el cambio
operado no es suficiente para modificar la realidad laboral de los trabajadores de la ex
sucursal. En la presente hipótesis el TAT 2° –en sentencia revocatoria de primera
instancia– considera que existe corresponsabilidad entre la empresa principal y la
empresa franqueada. “Se trata –expresa el Tribunal– de una modalidad contractual
conocida como “franchising” en el que el franquiciante otorga una licencia a otra empresa
para que venda productos o servicios de su titularidad. Pero ello, no obsta el derecho del
trabajador a reclamar a la empresa a la que considera su empleadora. Como dice María
Josefina Plá, analizando las variaciones del empleador (casos de sustituciones de
empleador): “En esta materia donde se ha manifestado claramente el principio de
continuidad, la relación laboral ha persistido y se ha entendido clara la responsabilidad y
aún la solidaridad del sucesor” (La personería laboral del empleador, Cuadernos, N° 6, p.
16)”. El TAT 2° agrega: “No puede admitirse que la sustitución de patrono perjudique los
derechos del trabajador a percibir lo que se le debe por prestación de sus servicios. Cabe
consignar que si esta nueva modalidad de comercialización entre empresas, o cualquier
otra modalidad que la realidad mercantil pueda hacer surgir, pudiera afectar los derechos
de los trabajadores, nada quedaría del derecho del trabajo y de los derechos de los
trabajadores asalariados. Este argumento es compartible puesto que la venta de la marca
(razón social de la empleadora), no puede impedir a la empleada que no lo sabía, cobra r
sus haberes laborales”.
El Tribunal concluye declarando que “es solidariamente responsable la empresa
adquirente de otra –en el caso por la modalidad de franchising– respecto de los haberes
generados con anterioridad a la negociación realizada entre ambas empresas”36.
En base a lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia, consideramos que en
principio el franchising es una situación contractual que excluye la responsabilidad de la
empresa que otorga la franquicia sobre las deudas laborales del sujeto que explota la
franquicia. Pero también es cierto que esta forma tan particular de contratación que
descarga de toda responsabilidad al franquiciante resulta ser una figura proclive a la
realización de maniobras fraudulentas 37. Una vez más será el examen de los hechos que
rodean el vínculo y la prestación del trabajo, el que permita establecer si estamos ante
una verdadera franquicia con una clara separación de empresas, o si entre la empresa
franquiciante y la franquiciada existen vínculos que permiten suponer la existencia de una
intermediación (regulada por las Leyes Nº 18.099 y 18.251) o un empleador complejo, es
decir un único empleador.
5. Nuevas formas contractuales de gestión: pay-rolling y staff-leasing
En los últimos años se ha extendido la práctica de empresas (generalmente
extranjeras), que arriendan trabajo permanente a través de empresas suministradoras.
Esta práctica –en definitiva una expresión más de la tercerización– responde a criterios
gerenciales que buscan la mayor reducción posible de trabajadores en planilla. Cuando
las
necesidades
de
la
empresa
requieren
trabajadores,
“alquilan”
trabajo
a
suministradoras para evitar la incorporación de nuevo personal. En la organización interna
de la misma el trabajador suministrado por otra empresa no significará un costo
estrictamente laboral, sino el pago de un servicio más, proporcionado por un tercero (la
empresa suministradora).
Un paso más en los diversos sistemas de suministro y/o intermediación laboral lo
constituyen modalidades contractuales por las cuales un empleador directo pone a
disposición de una empresa principal o usuaria no solo el trabajo de esos dependientes,
sino la estructura organizativa del trabajo: son fórmulas de trabajo organizado para otros.
Estas modalidades ya difundidas ampliamente en el exterior llevan por ello
nombres exóticos como pay-rolling, staff leasing o lavoro in affitto, entre otras
designaciones.
En el caso del pay-rolling (arrendamiento de planilla) la empresa intermediaria
ofrece su planilla para que la empresa principal coloque en ella a los trabajadores
contratado de hecho por la principal. La diferencia con la intermediación “pura” es sutil: en
la intermediación el intermediario es quien elije y contrata a los trabajadores para ponerlos
al servicio de otros; en el pay-rolling la empresa principal contrata a los trabajadores,
acuerda con ellos el salario, las modalidades de trabajo etc. y solicita al intermediario que
le alquile su planilla de trabajo a los efectos de incluir en ella los trabajadores que
originariamente contrató.
Según esta modalidad, las obligaciones de la empresa “arrendadora de planilla”
son: a) incorporar en su planilla a los trabajadores indicados por el cliente; b) inscribir a
los trabajadores indicados por el cliente en los institutos de seguridad social y en el Banco
de Seguros del Estado y efectuar los correspondientes aportes y/o pagos como
trabajadores dependientes propios; c) efectuar las liquidaciones y pagos de haberes por
concepto de sueldo y demás beneficios sociales.
Estas situaciones deben considerarse en el derecho nacional una modalidad
legítima de actividad e ingresan en la regulación de las Leyes Nº 18.099 y 18.251, como
una hipótesis de intermediación.
En el staff leasing –otra modalidad de suministro organizado de trabajadores– la
empresa suministradora proporciona a la empresa cliente la totalidad del personal
necesario para ella o para algunos sectores de la producción y el know-how de como
gerenciar determinada actividad específica. A la empresa cliente es confiada la di rección y
el control general sobre los resultados de la prestación laboral, mientras la contratación
del trabajador, la organización del trabajo y el poder de despido queda en manos de la
suministradora. Un ejemplo de staff-leasing lo encontramos en los aeropuertos
internacionales, donde muchas veces el personal que atiende a los pasajeros de una
compañía de aviones, no pertenece a esa compañía, sino a una empresa local cuya
especialidad es organizar un “mostrador de compañía aérea”, entrenando adecuadamente
a sus propios trabajadores y arrendando ese servicio a compañías, que no desean
enfrentar el gasto de organizar su propio “mostrador” en aeropuertos lejanos.
Estas modalidades –pese a su carácter novedoso para estas latitudes– están en
nuestro país legitimadas y alcanzadas por las reglas de las Leyes Nº 18.099 y 18.251,
que adjudican a la empresa que solicita el servicio de planilla o de un staff,
responsabilidad solidaria con las suministradoras de estas prestaciones.
NOTAS
1 JAVILLIER, Jean-Cleaud. Derecho del trabajo. FCU, Montevideo, 2007, p. 43.
2 ROSENBAUM, Jorge W. “El debate contemporáneo sobre reglamentación y desregulación del derecho del
trabajo” en revista RELASUR N° 8, Montevideo 1995, p. 127.
3 SERÉ, Jorge Ubaldo.“La Negociación Colectiva y su posible articulación” ponencia presentada en XIII
Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Paraná (Argentina) 26 a 28 de agosto de 2004
(soporte informático).
4 GRANDI, Mario.“Il problema della subordinazione tra attualitá e storia”, en Le trasformazioni del lavoro, Milán
(Italia), 1999, p.13.
5 MARTIN VALVERDE Antonio.“El discreto retorno del arrendamiento de servicios”, en Montoya Melgar, Martín
Valverde y Rodríguez-Sañudo (Coordinadores), Cuestiones Actuales de Derecho d el Trabajo. Estudios ofrecidos por los
catedráticos de Derecho del Trabajo al Profesor Manuel Alonso Olea, Madrid 1990, p. 232.
6 CARINCI Franco, DE LUCA TAMAJO Raffaele, TOSI Paolo y TREU Tiziano. Diritto del Lavoro. T. 2 Il
rapporto di lavoro subordinato, 5a. edic., Turín, 2003, p. 37.
7 RAMIREZ-GASTON, Germán.“ ¿Quo vadis... derecho social? Entre el trabajo autónomo económicamente
dependiente y la flexiseguridad” en Relaciones Laborales en el Mundo, 43 Estudios en homenaje al Prof. Luis Aparicio
Valdez, Lima (Perú) 2008, p. 638 y 639.
8 WEISS, Manfred. “The evolution of the concept of subordination.The german experience” en Le
trasformazioni... ob. cit., p. 60 y 61.
9 RAMIREZ-GASTÓN, Germán, ob.cit. p. 639.
10 Idem.
11 GONZALEZ MOLINA, María Dolores y LOPEZ AHUMADA, José Eduardo. El teletrabajo y la privacidad del
trabajador, ponencia presentada en el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza,
28 y 29 de mayo de 1999, p. 2.
12 GONZALEZ MOLINA, María Dolores y LOPEZ AHUMADA. José Eduardo. El teletrabajo y la privacidad del
trabajador, ob. cit., p. 3.
13 GAUTHIER, Gustavo. Teletrabajo. FCU, Montevideo, 2006, p. 21.
14 GONZALEZ MOLINA, María Dolores y LOPEZ AHUMADA, José Eduardo. El teletrabajo y la privacidad del
trabajador, ob. cit., p. 4.
15 SANCHEZ-RODAS NAVARRO, Cristina. “Teletrabajo y poder de dirección: el control a distancia” ponencia
presentada en el X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de
1999, p.2.
16 Fundación Europea para la mejora de las condiciones de vida y de trabajo. The Social Implications of
Teleworking. Dublin, 1999, p. 2.
17 GONZALEZ MOLINA, María Dolores y LOPEZ AHUMADA, José Eduardo. El teletrabajo y la privacidad del
trabajador, ob. cit., p. 8.
18 GONZALEZ MOLINA, María Dolores y LOPEZ AHUMADA, José Eduardo. El teletrabajo y la privacidad del
trabajador, ob. cit., p. 9.
19 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco. “Nuevas tecnologías y relación de trabajo”, Valencia, 1990,
p. 72, citado por SANTOS FERNANDEZ, María Dolores, “El poder disciplinario en el teletrabajo”, ponencia al X
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Zaragoza, 28 y 29 de mayo de 1999, p. 7.
20 PIZZI, Paolo. “l Telelavoro nella Contrattazione Collettiva” en Santoro Passarelli G. (Coord.), Flessibilitá e
Diritto del Lavoro, Turín 1997, p. 239, citado por SANCHEZ-RODAS NAVARRO, Cristina, ob. cit., p. 12 y 13.
21 SANCHEZ-RODAS NAVARRO, Cristina. Teletrabajo y poder de dirección: el control a distancia, ob. ci t., p.
10.
22 HENDERSON Humberto. “Cooperativas de Producción” en Cuarenta y dos estudios sobre la
Descentralización empresarial y el Derecho del Trabajo. FCU, Montevideo, 2000, p. 163.
23 HENDERSON, Humberto. “Cooperativas de Producción” ob. cit., p. 164 y 165 y BARRETTO GHIONE
HUGO. “Régimen jurídico del trabajo asociado en cooperativas en la ley N° 17.794”, en revista Derecho Laboral, Tomo
XLVII, N° 215, Montevideo, 2004.
24 FAEDO, Alvaro, disertación del 30.7.02.
25 CASALÁS, Carlos. “Regulación del trabajo en la ley de cooperativas” en revista Derecho Laboral, T.LI, Nº
232, Montevideo, 2008, ob. cit., pp. 910 y 911.
26 BARRETTO GHIONE, Hugo. “Brevísima descripción del Estatuto del artista y oficios conexos. Una
valoración de tres asteriscos”, en revista Derecho Laboral Tomo LI, Nº 232, Montevideo 2008, p. 799 y ss.
27 BARRETTO GHIONE, Hugo. Régimen jurídico, ob.cit., p. 476 y 477.
28 CREIMER, Israel. “La Cooperativa de trabajadores” en Tribuna del Abogado. N° 139, Agosto/Setiembre
2004, p. 26.
29 PEREZ DEL CASTILLO, Santiago. “La subcontratación y otras formas atípicas de aportar trabajo a la
empresa”, en revista Fallos de Casación 92-93. Montevideo, 1994, p. 301, nota n° 6.
30 MERLINSKI, Ricardo.“Sobre algunas nuevas modalidades contractuales en el derech o comercial moderno”,
en Anuario de Derecho Comercial - Año 1986, p. 145,
31 Idem.
32 MERLINSKI, Ricardo. “Sobre algunas nuevas modalidades contractuales en el derecho comercial moderno”,
ob. cit., p. 146.
33 JLT 1°, Sent. N° 143 de 7.12.2000, en Anuario de Jurisprudencia Laboral 2000, caso 643.
34 Ver con otro enfoque la sentencia del TAT 2° N° 188 de 5.8.98 en AJL 1998, caso 486, que declara la
responsabilidad solidaria entre la empresa franquiciante y la franquiciada.
35 GOLDFLUS, Sandra y GADEA, Elizabeth. “El contrato de franchising”, en Cuarenta y dos estudios... ob. cit.,
p. 223.
36 AJL 1998, caso 486.
37 HIERREZUELO, Ricardo C. y NUÑEZ Pedro F. Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo. Buenos
Aires, 2003, p. 203.
Capítulo XVI. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Alejandro Castello
1. El poder de dirección del empleador y los derechos del trabajador
Actualmente nadie pone en tela de juicio que el empleador, además de ser
acreedor del trabajo, lo que le confiere el derecho a que el trabajador preste el servicio en
las condiciones acordadas, también es titular del poder de organización de las actividades
de la empresa, que incluye la facultad de ordenar y disciplinar el trabajo dependiente. En
tal sentido, Alfredo Montoya Melgar señala que “la satisfacción del genérico derecho de
crédito del empresario exige que éste, por imperativo de la naturaleza de la relación
laboral, ostente un haz de poderes destinados a la organización general de la empresa y
a la ordenación de las prestaciones laborales (poder de dirección) y a la represión de las
conductas laboralmente ilícitas del personal de la empresa (poder disciplinario). Esta
suma de poderes constituye la contrapartida de la situación de sujeción o dependencia a
que se encuentra sometido el trabajador”1.
El debate se centra en cuál es el contenido, alcance y límites de ese poder, ya que
ello nos lleva de la mano a la esfera de derechos del trabajador que deben ser respetados
por el empleador, así como cuál es su fundamento de dicha potestad empresarial.
Respecto al primer punto, existe acuerdo en que se trata de un poder complejo,
compuesto de varias atribuciones o facultades que son necesarias para conducir el
establecimiento, la actividad productiva y ordenar el trabajo. En ese orden, Jorge
Rodríguez Mancini señala que el poder de dirección del empleador “consiste en el
conjunto de atribuciones, en virtud de cuyo ejercicio el empleador dispone del trabajo
realizado bajo su dependencia, ordenando las prestaciones laborales de cada uno de los
trabajadores y organizando el trabajo en la empresa”.
Según dicho autor, en el poder de dirección se incluyen atribuciones como dar
órdenes e instrucciones a los trabajadores; verificar y controlar el cumplimiento de sus
directivas y, en general, el cumplimiento por parte del trabajador de todas sus
obligaciones; el derecho a introducir variaciones en las modalidades de la prestación del
trabajo a fin de adecuarlas a las necesidades cambiantes de funcionamiento de la
empresa (ius variandi); el poder reglamentario, que implica la facultad de crear reglamento
internos sobre la forma de realizar las tareas; el poder disciplinario, que atribuye al
empleador la posibilidad de aplicar sanciones como forma de corregir y enmendar la
conducta del trabajador ante sus incumplimientos contractuales2.
En igual dirección, Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo y Joaquín
García Murcia expresan que el poder de dirección del empleador es de contenido
complejo y está constituido por distintas facultades interrelacionadas entre sí, entre las
que se encuentra la facultad de dar instrucciones generales sobre la organización y el
funcionamiento de la empresa y sobre la prestación laboral en ésta y potestades de
disposición sobre la cuantía y composición de la plantilla de trabajadores (selección,
contratación, despido). Para dichos autores, “complemento lógico del reconocimiento de
la facultad de dictar instrucciones generales y particulares es la de controlar su efectivo
cumplimiento por el trabajador”, así como también las facultades disciplinarias con
aplicación de sanciones al trabajador y en algunos casos, sometidos a determinadas
condiciones objetivas de procedimiento, el empleador puede modificar el contenido
pactado de la prestación laboral3.
En cuanto al fundamento del poder de dirección, como explica Jorge Rodríguez
Mancini, el mismo se ha basado en argumentaciones diferentes. Para una corriente de
opinión, se trata de un poder que deriva directamente del derecho de propiedad sobre los
bienes, útiles y medio de la empresa, es decir, se funda en la titularidad del capital. Para
otra corriente de opinión, tal poder encuentra su fundamento en la calidad de responsable
de la empresa que tiene el empleador, quien además asume los riesgos de la explotación,
por lo que requiere de amplias facultades de organización para poder alcanzar los fines
de la empresa, la cual es considerada como una institución. Para una tercera postura, las
prerrogativas del empleador surgen del contrato de trabajo, pues como consecuencia de
éste el trabajador acepta someterse a los poderes jerárquicos del empresario, a cambio
de una retribución4.
En igual sentido, Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo y Joaquín
García Murcia señalan que “al reconocimiento de la titularidad jurídica de la empresa
sigue necesariamente el de las facultades precisas para asegurar su funcionamiento y la
consecución de los objetivos propuestos: lanzamiento de bienes o servicios al mercado y,
normalmente, obtención de un beneficio económico. Por lo que al trabajador en concreto
se refiere, el poder de dirección nace por el contrato de trabajo suscrito entre ambos
sujetos; ello quiere decir que el trabajador, en virtud del contrato de trabajo y en el
cumplimiento de la prestación laboral, entra en una esfera sometida a un poder de
dirección cuyo titular es la persona para la que se trabaja. No es él mismo el facultado
para decidir cómo debe realizarla, qué medios va a utilizar para ello ni qué resultados
debe conseguir: todas estas decisiones pertenecen al ámbito de las facultades directivas
del empresario, que ordena y dirige el contenido de la prestación laboral” 5.
Alice Monteiro de Barros enseña que han existido tres corrientes de opinión para
fundamentar la existencia del poder de dirección del empleador: la teoría de la propiedad
privada, la teoría institucionalista y la teoría contractual. Los adeptos a la primera
sostienen que el poder directivo se basa en el derecho de propiedad, es decir, el
empleador dirige porque es propietario. La segunda teoría se funda en que la empresa es
una comunidad de capital y trabajo, siendo el empleador el jefe y responsable de la
misma, por lo que es indispensable que detente poderes organizativos. Por su parte, la
tercera posición funda los poderes del empleador en el contrato de trabajo. A cambio del
salario el trabajador acepta someterse a la dirección del empresario 6.
Más allá de las diferentes posturas doctrinarias que existen sobre el fundamento
del poder de dirección del empleador, en el presente parece claro que la justificación
normativa de esta potestad radica, desde el punto de vista estrictamente jurídico, en la
libertad de empresa, reconocida bajo diferentes fórmulas en las Constituciones de los
países con economía de mercado, no siendo nuestro país la excepción (art. 36 de la
Constitución), lo que eleva a dicho poder al rango de derecho fundamental.
Al respecto, Antonio Martín Valverde, Fermín Rodríguez-Sañudo y Joaquín García
Murcia manifiestan que el poder de dirección del empleador “encuentra su fundamento
último en la libertad de empresa reconocida por el artículo 38 CE; libertad que comprende,
en primer lugar, la de su creación y establecimiento y también, como lógica consecuencia
de ello, la de organizarla y dirigirla”7.
De manera más explícita, Daniel Martínez Fons expresa que “existe consenso
básico en la doctrina especializada en concretar el contenido esencial del derecho a la
libertad de empresa en tres “sub-libertades”. Dichas expresiones de libertad se
identificarían con un mínimo de libertad en el acceso y en el abandono de la actividad
económica, así como en su organización. La acabada de citar libertad de organización –o
de ejercicio de la libertad de empresa, en otra de las terminologías utilizadas- acostumbra
a completarse con la exigencia a un mínimo de libertad en la gestión de la empresa, sin la
cual, no puede hablarse de iniciativa privada”. Daniel Martínez Fons continúa explicando
que la libertad de organización, viene individualizada en la potestad para organizar
libremente
el proceso
de
producción, para
planificar el sistema
de
objetivos
empresariales, combinar los factores productivos e imponer condiciones de actuación a
las personas que colaboran en la actividad empresarial8.
Haciendo referencia específica al Derecho del trabajo español, Santiago González
Ortega sostiene que los poderes empresariales en el contexto de la relación laboral se
configuran a partir del reconocimiento de un poder general de organización y dirección de
la empresa, fundado en el art. 38 de la Constitución de su país, el cual se diversi fica en
numerosos y variados poderes que van desde el poder de organización productiva hasta
el poder de dirección, pasando por las más específicas potestades de variación,
modificación y extinción del contrato de trabajo, finalizando en los poderes de vigilancia y
control de la actividad productiva y el disciplinario 9.
Esas potestades se confieren al empleador para dirigir el establecimiento y utilizar
los servicios que se obliga a prestar el trabajador en virtud del contrato de trabajo. Son por
lo tanto la contracara de la subordinación laboral y la obligación de trabajar, que es el
deber más típico que contrae el trabajador. Ese deber es acompañado de otra seria de
obligaciones que son connaturales y complementarios al mismo: el deber de obediencia,
que es una evidente manifestación del estado de sujeción a los poderes del empleador; el
deber de diligencia, que refiere al rendimiento, atención y cuidado exigibles al trabajador;
el deber de buena fe, que se vincula con la rectitud y honradez con que debe cumplirse la
tarea y el deber de fidelidad, que se desgrana en una serie de manifestaciones como no
hacer concurrencia desleal, no revelar secretos, etc.
A su vez, los poderes atribuidos al empleador (dirección, fiscalización, supervisión,
disciplina, control, etc.) tienen una serie de límites que constituyen obligaciones para el
empleador y, como contracara de ello, derechos del trabajador. En tal sentido, en el
estado actual de evolución del Derecho laboral existe acuerdo respecto a que además de
retribución el trabajo, el empleador contrae una serie de obligaciones muy importantes,
entre las que destacan en primer lugar el respecto de los derechos fundamentales del
trabajador (dignidad, intimidad, honor, propia imagen, libertad de pensamiento, no
discriminación, etc.), lo que se complementa con otros deberes como ofrecer ocupación
efectiva, suministrar los medios para cumplir la tarea, cuidar la integridad física y moral del
trabajador, entre otros.
Naturalmente, las obligaciones que contraen las partes en el marco de la relación
de trabajo no se agotan en las enunciadas precedentemente. Por el contrario, como
enseña Américo Plá Rodríguez las obligaciones de las partes son innumerables e
indeterminadas
ya
que pueden provenir de fuentes muy variadas: internacional
(convenios, pactos, tratados, etc.), constitucional, estatal o heterónoma (ley, decreto, etc.),
autónoma (convenios colectivos, laudos, etc.) o del propio contrato de trabajo. En este
último caso, los derechos y obligaciones pueden ser estipulados de forma expresa por las
partes, con el único límite de que se respete el orden público laboral, o pueden derivar de
la naturaleza misma del contrato, porque como dice el artículo 1291 del Código Civil, los
contratos “obligan no sólo a los que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias
que, según la naturaleza, sean conformes a la equidad, el uso o a la ley” 10.
Además, debe tenerse presente que como señala Alfredo Montoya Melgar, “siendo
el contrato de trabajo fuente de una relación jurídica sinalagmática y onerosa, las
posiciones de crédito y débito de las partes se corresponden bilateralmente: el crédito del
trabajador coincide con el débito del empresario y viceversa. Efectivamente, el deber
retributivo y los restantes deberes contractuales del empresario son el reverso de otros
tantos derechos del trabajador”11.
En los párrafos que siguen estudiaremos las obligaciones que emergen para las
partes en virtud del contrato de trabajo y poseen carácter o alcance genérico, es decir,
que están presentes en todas las modalidades de vinculación laboral dependiente por ser
consustanciales al contrato de trabajo, por lo que surgen para las partes con
independencia de que hayan sido pactadas o no de que se encuentren contempladas o
no a texto expreso por la legislación. En efecto, veremos que muchas de las obligaciones
y deberes de las partes no están recogidos de manera expresa por la legislación,
fundamentalmente por la razón de que nuestro país carece de un Código o Ley general
del trabajo, pese a lo cual nadie duda de que esas obligaciones nacen igualmente para
las partes. Por lo tanto, dejaremos fuera de nuestro estudio las obligaciones especiales,
previstas en leyes, convenios, laudos, etc., las cuales son objeto de estudio en otros
capítulos de esta obra (nos referimos a los derechos y obligaciones que refieren a la
regulación de la prestación de trabajo: jornada, descansos, vacaciones, etc.).
2. Obligaciones del empleador
Si bien no existe acuerdo entre los autores en relación a la nómina o elenco de
obligaciones genéricas (e implícitas) que contrae el empleador en virtud del contrato de
trabajo, existe un grupo de deberes que son frecuentemente mencionados por la doctrina,
que pueden resumirse del siguiente modo: a) pagar el salario; b) respetar los derechos
fundamentales del trabajador; c) respetar la dignidad, intimidad, honor y libertad de
pensamiento; d) proporcionar trabajo efectivo; e) suministrar los elementos para realizar la
tarea; f) garantizar la higiene, seguridad y moralidad del ambiente de trabajo; g) debe de
proporcionar o facilitar la formación o capacitación. Veamos sucintamente cada uno de
ellos.
2.1. Obligación de pagar la remuneración
Indudablemente
la
obligación
más
típica
que
tiene
el empleador como
consecuencia de la relación de trabajo es la de pagar la remuneración. Tratándose de un
contrato de carácter sinalagmático, es evidente que la contraprestación natural del
servicio prestado es la obligación de pagar la retribución pactada o la fijada por la
legislación. No es este el lugar de la obra para analizar las características y modalidades
que debe revestir esa obligación, lo cual es estudiado en el capítulo referido al “salario” y
su protección.
No obstante ello, en esta parte abordaremos solamente algunos aspectos
concretos, como es el caso de cuándo surge la obligación de pagar el salario, o lo que es
lo mismo pero mirado desde la esfera del trabajador, cuándo nace el derecho a percibir la
remuneración.
Este punto ha sido acertadamente desarrollado y analizado por Américo Plá
Rodríguez, quien se interroga “¿Cuándo surge esta obligación de pagar el salario?
¿Desde que se presta realmente el servicio o desde el momento en que el trabajador se
coloca a la orden del empleador?”, respondiendo lo siguiente: “Creemos que, en principio,
la obligación de pagar el salario se corresponde con la prestación del trabajo. Como dice
Riva Sanseverino, hay una correlatividad esencial entre el cumplimiento de las dos
obligaciones principales emanadas del contrato de trabajo: a la obligación de trabajar,
corresponde la obligación de abonar el salario y viceversa”.
El prestigioso autor agregar que “Uno de los rasgos más típicos del salario es su
carácter sinalagmático, o sea, que es la contrapartida del trabajo prestado. De acuerdo
con esta concepción, el salario es la prestación suministrada por el empleador en
contrapartida del trabajo cumplido en su provecho. La prestación del trabajo es la causa
jurídica del salario, cuyo pago justifica y cuya medida determina. El trabajador no tiene
derecho al salario si la prestación de trabajo no ha sido cumplida en los términos
convenidos por el contrato o la costumbre. Todo trabajo merece su retribución, o sea, el
derecho a salario. Pero paralelamente, toda interrupción en el trabajo provocará en
perjuicio del trabajador, una pérdida de remuneración. Esto es verdad tanto en la hipótesis
de una interrupción voluntaria, como la que acompaña un movimiento de huelga o la que
resulta de una ausencia injustificada, como en el caso de que la interrupción sea impuesta
por la empresa bajo la forma de una reducción de las horas de trabajo o de un cierre
temporario del establecimiento, sin perjuicio de la eventual responsabilidad por ruptura del
contrato. Esta estricta correlación entre el salario y el trabajo es mencionada, a veces, en
los laudos y convenios colectivos. La cifra del salario deriva directamente del número de
horas durante las cuales el trabajador ha estado a disposición del empleador o de la
cantidad de trabajo producida por el trabajador. El trabajador sólo tiene, pues, derecho al
salario (y el empleador la obligación de pagarlo) cuando la prestación del trabajo ha sido
cumplida”12.
Sin embargo, como lo hace notar Plá Rodríguez, “esa correlatividad no es absoluta.
No hay una correspondencia estricta, paralela y material, al estilo de un aparato de
taxímetro; sino una equivalencia general en el conjunto. Como consecuencia de la
prestación de una serie de tareas se obtienen una serie de beneficios, sin que pueda
buscarse una correlatividad particular entre cada tarea y cada beneficio, o entre cada
momento en que se prestan servicios y cada momento en que se disfrutan de esas
ventajas. Se considera que el salario no constituye la contrapartida –apreciada
matemáticamente– del trabajo humano, sino la obligación que contrae el empleador en
virtud de un contrato que genera para el obrero la obligación principal de trabajar. Esta
tesis explica el carácter retributivo y salarial de los pagos hechos al trabajador, incluso en
períodos o momentos en que no se trabaja”13.
Quiere decir que la regla general es que el empleador sólo tiene el deber de pagar
la retribución cuando el trabajador ha cumplido previamente con la tarea encomendada,
en tiempo y forma. Sin embargo, hay casos en los cuales no existe prestación efectiva del
trabajo pero el derecho a cobrar el salario se genera igualmente. Veamos esos casos
especiales y extraordinarios.
La primera excepción está constituida por aquellos casos en que una norma legal o
convencional ordena el pago de la remuneración al trabajador aunque no haya trabajado,
como sucede por ejemplo, con las leyes que establecen las vacaciones anuales
remuneradas, los feriados pagos, las licencias especiales, etc. La segunda excepción
ocurre cuando el empleador se rehúsa a recibir los servicios que presta el trabajador,
configurándose lo que se denomina como “mora del empleador”. En otros casos, la
obligación de pago cesa, transfiriéndose a un tercer ámbito, el de la Seguridad Social, la
que se encarga de servir una prestación dineraria (subsidio) con carácter sustitutivo del
salario que el empleador no está obligado a abonar (por ejemplo en los casos de
enfermedad, accidente de trabajo, desempleo, maternidad, etc.).
La tercera excepción, que es la más compleja de delimitar, refiere a lo que
generalmente se conoce como “estar a la orden” o “puesta a disposición del empleador”.
Se trata de una situación residual y excepcional, por lo que su interpretación y aplicación
debe ser estricta, es decir, sólo puede generarse derecho a cobrar salario si
verdaderamente se demuestra que el trabajador perdió su libertad de actuación y
disposición y debió quedar aguardando la instrucción de su empleador. Cuestión diferente
es cómo se debe remunerar este tiempo.
Dicho concepto es aludido en nuestra legislación a raíz de la regulación de la
jornada de trabajo. En efecto, el concepto de trabajo a la orden es importante para
determinar el cómputo de la jornada de trabajo, lo que en ciertos casos puede tener
repercusión en materia de horas extras.
En esa dirección, cabe recordar que el Decreto de 29 de octubre de 1957,
mediante el cual el Poder Ejecutivo reglamentó la Ley Nº 5.350, entre otras normas,
dispone lo siguiente:
“A los efectos del cómputo de las horas de trabajo se considera trabajo efectivo
todo el tiempo en que un obrero o empleado deja de disponer libremente de su voluntad o
está presente en su puesto respectivo o a la disposición de un patrono o superior
jerárquico, salvo las excepciones expresadas en los artículos siguientes, a lo que
dispongan reglamentos especiales en materia de trabajos de temporada o estación o
intermitentes, que pueda dictar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social” (art. 6).
De acuerdo a la definición antedicha, el “trabajo efectivo” se configura cuando se
verifica alguna de las siguientes situaciones:
(a) el trabajador está presente en su puesto de trabajo;
(b) el trabajador deja de disponer libremente de su voluntad;
(c) el empleado se encuentra a disposición del patrono.
Por lo general, se entiende que un trabajador puede disponer libremente de su
voluntad (y consecuentemente no existe trabajo efectivo porque no se coloca a la orden),
cuando tiene el derecho de destinar su tiempo a actividades personales, sin estar sujeto al
cumplimiento de órdenes del empresario. Quiere decir que, cuando se suspende el estado
de sujeción o subordinación laboral en relación a su empleador porque el trabajador no
está obligado a acatar órdenes, el trabajador no está “a la orden” y no se devenga la
obligación de pagar salario.
A través del concepto de “trabajo a la orden” se abarcan entonces todas aquellas
situaciones en las que si bien no existe materialmente la realización de una tarea,
igualmente el trabajador se encuentra a disposición del empleador porque puede ser
convocado a trabajar en cualquier momento, teniendo la obligación de presentarse
inmediatamente si ello sucede. En estos casos el trabajador no está prestando la energía
de trabajo, pero permanece “a la espera” de que el empleador utilice la misma, sin
importar si el mismo se encuentra en el establecimiento donde habitualmente desempeña
tareas o en otro lugar, teniendo la obligación de responder prestamente al llamado, bajo
pena de aplicársele una sanción.
Un ejemplo de esto se da en el caso del denominado régimen de trabajo “de
guardia médica externa” -o guardia “retén”- bajo el cual, si bien el médico puede
encontrarse en su domicilio o en cualquier otra parte (pero fuera del establecimiento del
empleador), tiene la obligación de responder rápidamente al llamado o convocatoria que
se le realiza para cumplir con una tarea de su profesión.
Cuando se verifica la situación que se viene de relatar surge entonces la obligación
para el empleador de pagar la remuneración (y correlativamente un derecho para el
trabajador a reclamarla) ya que el trabajador pierde su libertad personal al tener que
quedar sometido a los poderes organizativos del empleador, aún cuando no exista trabajo
efectivo. Sin embargo, es preciso reiterar que esta situación es de carácter excepcional
por lo que su apreciación debe ser estricta o rigurosa y deben comprobarse todos los
elementos mencionados (especialmente la permanencia de la obligación de prestar el
servicio, si el empleador así lo requiere de forma preceptiva).
2.2. Respeto de los derechos fundamentales del trabajador
Las obligaciones de contenido económico y patrimonial, como es el caso del deber
de remunerar que viene de analizarse, constituyen el núcleo central de la relación de
trabajo, ya que las mismas forman parte de la causa y objeto por los cuales las partes
deciden vincularse: el trabajador, para obtener un ingreso que le permita satisfacer sus
necesidades personales y familiares; el empleador, para obtener una prestación personal
que le permita elaborar y ofrecer sus bienes y servicios.
Sin embargo, existe una esfera no patrimonial que integra la relación de trabajo, la
cual desde hace algunos años es fruto de una importante revalorización por parte de la
doctrina y jurisprudencia universales, la cual implica el reconocimiento de que existe un
grupo de derechos fundamentales de los cuales es titular el trabajador en todas las
facetas de su vida social, incluyendo el centro de trabajo. Esos derechos constituyen una
limitación y freno importante al ejercicio del poder de dirección y control por parte del
empleador y una democratización de las relaciones en la empresa.
Así, existe acuerdo en que un primer límite es la propia relación de trabajo: el
empleador sólo puede ejercer dichos poderes dentro del ámbito de la relación laboral, por
lo que está fuera de su alcance la denominada “conducta extralaboral del trabajador” 14. El
segundo límite claro es el respeto a los derechos y libertades del trabajador, entre los que
se encuentran la dignidad, libertad, igualdad, no discriminación, intimidad, etc. El tercer
límite es el que marcan las normas sobre realización de la prestación laboral (condiciones
de trabajo, condiciones de seguridad e higiene, etc.).
Al respecto, Alfredo Montoya Melgar refiere a límites externos e internos del poder
de dirección y control. Respecto de los primeros, señala que son aquellos impuestos por
los derechos que la Constitución, leyes, convenios y contratos reconocen a los
trabajadores, por lo que las órdenes patronales que contraríen tales derechos serán
nulas. A su vez, los límites internos refieren a que el poder de dirección debe ser ejercido
de forma regular, lo que implica que las órdenes que emite el empleador no puede ser
abusiva, no puede imponer conductas antijurídicas o nocivas. Por su parte, en lo que
concierne específicamente al poder de vigilancia y control que se le reconoce al
empleador, el autor señala que las medidas que adopte éste deben respetar la dignidad,
honor e intimidad del trabajador15.
Actualmente se reconoce pacíficamente que, sin perjuicio de la necesaria
compatibilización con los intereses y derechos legítimos del empresario, esos derechos
fundamentales16 son ejercitables en el seno de la empresa. Juan Sagardoy enseña que
“se trata de derechos atribuidos con carácter general a los ciudadanos que, al propio
tiempo, son trabajadores y, por lo tanto, se convierten en verdaderos derechos laborales
por razón del sujeto y de la naturaleza de la relación jurídica en que se hacen valer, en
derechos
constitucionales
laborales
inespecíficos.
Son derechos
del ciudadano-
trabajador, que ejerce como trabajador-ciudadano, es decir, derechos de la persona, que
están impregnados por la relación laboral”17.
Según dicho autor, en caso de colisión de los derechos fundamentales del
trabajador y los intereses organizativos del empresario, el Tribunal Constitucional de
España “vela para que los derechos de una y otra parte no sufran una restricción
injustificada o desproporcionada. El punto de partida de la jurisprudencia constitucional es
que los derechos de una de las partes de la relación laboral no pueden menoscabar, de
forma indebida, los derechos de la contraparte. Así, por un lado, el empresario no puede
ampararse en la libertad de empresa para hacer ilusorios los derechos fundamentales del
trabajador. Pero, por otro, la invocación de los derechos fundamentales del trabajador no
puede justificar la imposición de modificaciones de la relación laboral, la ruptura del marco
normativo de la misma o el incumplimiento de los derechos laborales que incumben al
trabajador: el ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador no puede
implicar una modificación unilateral de las obligaciones asumidas en el contrato, porque
los derechos fundamentales no son ilimitados y el ejercicio de los mismos ha de llevarse a
cabo sin rebasar los límites que para ellos se establezcan”18.
En el presente existe acuerdo en cuanto a que cuando el trabajador ingresa a la
empresa, lleva consigo esos derechos que son inherentes a su persona, los que son
previos al contrato de trabajo que concierta, de superior rango y valor a los que pueda
haber acordado19 y su contenido esencial es resistente a la acción legislativa 20. Sobre el
punto, Daniel Martínez Fons expresa que “es indudable que el trabajador trae consigo, en
la actividad de trabajo, no sólo la fuerza de trabajo sino que al mismo tiempo resulta
afectada su propia individualidad como persona”, acotando que se entiende pacíficamente
que el trabajo es inseparable de la persona que trabaja, no sólo como trabajador sino
como ciudadano y que la proyección de los derechos fundamentales, en particular sobre
la potestad de control, no solamente permite superar una visión patrimonialista de la
relación de trabajo, puesto que en el control la implicación de la persona lo es de grado
primario o esencial casi inescindible de la propia actividad de control, sino que sitúa la
actividad de contralor en sus justos términos 21.
De forma coadyuvante con lo anterior, el Grupo de Trabajo sobre Protección de
datos Artículo 2922 de la Carta europea de Derechos Fundamentales, señala en el
Documento de trabajo relativo a la vigilancia de las comunicaciones electrónicas en el
lugar de trabajo, aprobado el 29 de mayo de 2002, que “Los trabajadores no dejan su
derecho a la vida privada y a la protección de datos cada mañana a la puerta de su lugar
de trabajo. Esperan legítimamente encontrar allí un lugar de privacidad, ya que en él
desarrollan una parte importante de sus relaciones con los demás. Este derecho debe, no
obstante, conciliarse con otros derechos e intereses legítimos del empleador, en
particular, su derecho a administrar con cierta eficacia la empresa, y sobre todo, su
derecho a protegerse de la responsabilidad o el perjuicio que pudiera derivarse de las
acciones de los trabajadores. Estos derechos e intereses constituyen moti vos legítimos
que pueden justificar la adopción de medidas adecuadas destinadas a limitar el derecho a
la vida privada de los trabajadores. Los casos en que el empleador es víctima de un delito
imputable a un trabajador constituye el ejemplo más claro”.
El reconocimiento de la Ciudadanía laboral en la Empresa, implica aceptar que los
derechos humanos inespecíficos no solamente tienen una eficacia vertical, entendida
como límite del Estado frente a las libertades del ciudadano, sino también una eficacia
horizontal entre particulares23 , como es el caso de la vigencia de los derechos
fundamentales no laborales frente al empleador. En consecuencia, resulta claro que los
trabajadores no dejan su derecho a la vida privada y a la protección de datos personales
cada mañana a la puerta de su lugar de trabajo. Como lo expresa José Luis Ugarte, “los
derechos inespecíficos (intimidad, integridad, libertad de expresión, no discriminación),
atribuidos al trabajador en su calidad de ciudadano, han permitido buscar al interior de las
empresas un trato digno y acorde con un miembro de una sociedad democrática” 24.
Por ello, parece evidente que el trabajador, cualquiera sea su categoría, jerarquía,
nivel retributivo o de formación y sin importar en qué etapa de la relación laboral se
encuentre (precontractual, desenvolvimiento del vínculo, extinción del mismo, etc.) no
puede abdicar, de forma directa o indirecta, de sus derechos fundamentales no laborales
o derechos inespecíficos, entendidos éstos como libertades públicas o derechos civiles y
políticos (intimidad, dignidad, libertad de pensamiento, igualdad, no discriminación, honor,
etc.).
2.2.1. Respeto de la dignidad del trabajador
Una primera manifestación de la vigencia de los derechos fundamentales en el
ámbito de la relación de trabajo es el deber de respeto de la dignidad del trabajador, lo
que según enseña Barbagelata “impone al patrono un trato correcto con exclusión de todo
acto que, de alguna manera, pueda afectar los derechos fundamentales de la persona. No
se trata solamente de que el empleador no deba incurrir en actos que puedan reputarse
ilícitos o contrarios a la moral y las buenas costumbres, sino además de su obligación de
abstenerse de aquellos otros que sean simplemente poco delicados, o que perjudiquen el
prestigio del trabajador ante los clientes o su reputación profesional”, obligación que
según el autor se extiende a “todo el personal que ejerce potestades de dirección o
representativos del empleador” el que deberá proceder en la misma forma 25.
Del mismo modo, Américo Plá Rodríguez señala que “el respeto a la dignidad
personal del trabajador determina distintas exigencias y prohibiciones sin que pueda
establecerse un catálogo preciso de conductas impuestas o excluidas. El significado de la
expresión es suficientemente claro y fecundo como para permitir valorar frente a
eventuales hechos o actos del empleador si ha actuado con el debido respeto a la
dignidad personal del trabajador. El trabajador debe se tratado por el empleador con el
mismo respeto con que el trabajador debe tratar al empleador. Son diversas las
implicaciones que tiene esta afirmación. Una de ellas tiene que ver con el trato personal
que tanto por el lenguaje como por el tono empleado debe ser correcto y considerado
(…). Otra es la relativa a la reserva de la intimidad del trabajador: no tienen por qué
hacérsele
preguntas ni investigaciones ni hacérsele llenar formularios sobre su
comportamiento familiar o su conducta privada”26.
En el respecto de la dignidad del trabajador queda incluido también la protección
contra cualquier forma de acoso u hostigamiento en el trabajo, ya sea de índole sexual
como también de origen racial, religioso, edad, etc.27 Ello supone no solo que el
empleador debe abstenerse de realizar cualquier forma o medida de acoso, sino además
que tiene la obligación de vigilar que los demás trabajadores tampoco lo hagan,
adoptando para ello las medidas que sean pertinentes (inclusive disciplinarias) para
erradicar cualquier forma de agresión a la dignidad del trabajador.
2.2.2. Derecho a la intimidad – privacidad
Otra derivación del concepto de “ciudadanía laboral” es el deber de respeto de la
intimidad del trabajador, lo que implica preservar la esfera espiritual, afectiva e intima de
la persona de éste en el ámbito del centro de trabajo. Dicho deber abarca aspectos tan
variados como la protección de la propia imagen del trabajador, sus datos personales, sus
comunicaciones y su libertad de pensamiento.
En cuanto al concepto de privacidad o intimidad, como bien apunta Américo Plá
Rodríguez “hay cierto acuerdo global –con límites variados e imprecisos- sobre lo que
significa este derecho; pero no hay una fórmula verbal definitoria en que todos coincidan.
La propia falta de una norma legal específica, lo que obliga a remitirse a los principios o
disposiciones muy genéricas, contribuye a ello”28.
Señala José Ramón Agustina que una de las construcciones teóricas sobre la
noción de privacidad o intimidad es la denominada “teoría de las esferas”, la que sostiene
que la privacidad puede verse como las distintas formas de proporcionar protección en los
diferentes círculos concéntricos de actividad de la persona, apuntando que “1) el núcleo
duro o círculo más estrecho afecta al interior de cada persona y a su vida íntima, donde
debe existir el derecho de toda persona a resistirse a cualquier tipo de revelación. La vida
íntima debe, pues, poder reservarse para uno mismo o revelarse únicamente a aquellos
que la persona libremente decida. En el siguiente círculo concéntrico, 2) se encuentra la
esfera relativa a la vida social del individuo, en la que se incluye su entorno laboral o
profesional. En este ámbito, las revelaciones que pudieran razonablemente exigirse
debería de estar relacionadas con aspectos específicos de aquellas ocupaciones que se
tienen entre manos, es decir, que están en el origen de la relación laboral o profesional.
De esta forma, el empresario tiene un acceso legítimo a datos del trabajador en carácter
reservado, ámbito que la doctrina jurídica italiana denomina “riservatezza” (…) en tanto
que el tercer círculo concéntrico, 3) es aquella esfera que abarca la actividad de la
persona en el ámbito público. En el espacio de dominio público la persona ostenta,
ciertamente, un menor control sobre qué otras personas se puede encontrar en sus
interacciones sociales, y si éstas van a tener diferentes convicciones personales, valores
o actitudes”29.
El autor concluye diciendo que desde la óptica de la teoría de las esferas, la
privacidad tiene tres círculos concéntricos que pueden sintetizarse de la siguiente forma:
a) el núcleo duro o círculo más estrecho afecta al interior de cada persona, a su vida
íntima, donde debe existir el derecho de toda persona a resistirse a cualquier tipo de
revelación; b) la esfera relativa a la vida social, en la que se incluye su entorno laboral o
profesional y sólo se admiten revelaciones que tengan relación directa con el origen de la
relación laboral y c) la esfera de la dimensión pública, donde el individuo ostenta un
menor control sobre su vida privada, pero igualmente requiere de formas de
protección30.En el caso de nuestro país, como expresan acertadamente Martha Abella de
Artecona y
Graciela Giuzio “existe consenso doctrinario respecto a la existencia del derecho a
la intimidad, aún cuando el texto constitucional no lo reconozca explícitamente”,
fundándose el mismo en los arts. 72 y 332 de la Constitución que incorporan al bloque de
constitucionalidad no sólo los derechos expresamente consagrados en el texto, sino
también aquellos que son inherentes a la personalidad humana, entre los que
indudablemente se encuentra el derecho a la intimidad. Según dichas autoras, la
delimitación del contenido de ese derecho corresponde a cada individuo, que dentro de su
esfera de autodeterminación debe establecer por sí solo los hechos, relaciones o datos
sobre los que autorice o prohíba la intervención de terceros 31.
En España, la jurisprudencia ha elaborado un concepto sumamente amplio sobre el
derecho a la intimidad o privacidad. En efecto, para frenar, impedir o restringir el uso
inadecuado e inapropiado de las tecnologías de la información y las bases de datos, la
doctrina y la jurisprudencia española han ido elaborando un concepto abierto, flexible y
extenso sobre el derecho a la intimidad, que supone tanto una dimensión negativa o
defensiva como otra de carácter positivo o afirmativo. Así, el Supremo Tribunal
Constitucional de España ha dicho que este derecho supone “la facultad de exclusión de
los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la
toma de conocimiento intrusiva, como a la divulgación ilegítima de esos datos” (Sent.
186/2000)”32.
Según dicho Tribunal, en su dimensión negativa o defensiva el derecho de
intimidad consistente en proteger a la persona frente a cualquier invasión que pueda
realizarse en el ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del
conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad. En su
dimensión positiva o afirmativa, la privacidad se manifiesta en lo que el Supremo Tribunal
Constitucional de España ha denominado como “libertad informática” o autodeterminación
informativa, que “confiere a su titular un haz de facultades que son elementos esenciales
del derecho fundamental a la protección de datos personales, integrado por los derechos
que corresponden al afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a
conocer los mismos”, los cuales se hacen efectivos a través de otra serie de garantías
instrumentales como son el “derecho a ser informado de quién posee sus datos
personales y con qué finalidad, así como el derecho a oponerse a esa posesión y uso
exigiendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de tales datos” (sent.
290/2000)33.
En igual sentido, Ferrán Camas Roda señala que la doctrina científica sostiene que
“el alcance de la noción de “vida privada” en la relación laboral (que se asimila a estos
efectos a la noción de privacidad, de raíz anglosajona), ampararía tanto la protección de
las cuestiones pertenecientes a la vida “no-laboral” del trabajador, como también, frente a
determinadas injerencias de la vida laboral ya que éstas podrían ser invasoras per se del
derecho al respeto de la vida privada del trabajador. La “vida privada”, como objeto de
protección, constituye así un ámbito que no solo engloba lo más íntimo y personal sino
que lo supera, ya que se asienta sobre el marco de relación del trabajador y que le hace
adoptar un método, una conducta o una forma de actuar en el seno de la empresa. Y aún
más, partiendo de la base de que los casos sometidos ante la Corte Europea de Derechos
Humanos y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sostienen que el derecho al
respeto a la vida privada se extiende también a las actividades profesionales, hay que
incluir dentro de ellas no solo a los documentos o correspondencia que se mantengan por
dichas actividades, o a las correspondientes conversaciones telefónicas sino que también
la mensajería electrónica o Internet deben ser cubiertas por aquel derecho” 34.
En definitiva, puede concluirse que la intimidad refiere a esferas infranqueables a
terceros, círculos intangibles o inviolables, así como también al derecho a no ser
molestado, indagado y examinado. Constituye un ámbito propio y reservado frente al
conocimiento de los demás e incluye la dimensión positiva y negativa que pregonan la
doctrina y jurisprudencia española.
En tal sentido, como señala Barbagelata “el respeto de la dignidad del trabajador
impone al empleador el deber de respetar la esfera privada del trabajador. Esta se integra
con derechos de diferentes contenidos, que refieren al derecho del trabajador de adoptar
decisiones sobre aspectos personalísimos, al derecho a disponer de su comportamiento
extra-laboral sin injerencia alguna y tal derecho de ser protegido frente al avance de la
tecnología”35. En la misma dirección, Plá Rodríguez manifiesta que el empleador debe
reservar la intimidad del trabajador y “no tienen por qué hacérsele preguntas ni
investigaciones ni hacérsele llenar formularios sobre su comportamiento familiar o su
conducta privada”36.
En muchos casos surgirán conflictos entre el ejercicio del poder de dirección y
control por parte del empleador, con el derecho a la intimidad de la que es titular el
trabajador. La posición de la doctrina y jurisprudencia que se puede considerar
actualmente como la más recibida, es aquella que sostiene que debe buscarse un
equilibrio justo entre el derecho de intimidad y privacidad del trabajador, con el derecho a
organizar y controlar el trabajo, tratando de que ninguno de estos derechos sea
completamente vaciado y desconocido por la aplicación del otro.
Por tratarse de un conflicto entre libertades y derechos fundamentales, los cuales
se caracterizan por ser universales, indisponibles, imprescriptibles y regirse por la regla de
la mínima injerencia o intervención de terceros, el criterio más utilizado para analizar la
legitimidad y licitud de la medida de control implementada por el empleador suele ser el
de someter la misma al test de proporcionalidad.
Para comprobar si la medida restrictiva de un derecho fundamental supera el test
de proporcionalidad, el tribunal debe analizar si el mecanismo de control (por ejemplo, el
uso de cámaras, audio, software, etc.) cumple con tres requisitos o condiciones: a) es
idónea, b) es necesaria y c) es ponderada o equilibrada.
El juicio de idoneidad refiere al análisis de si la medida adoptada por el empleador
es susceptible de conseguir el objetivo propuesto. En el caso específico del control que se
ejerce de forma tecnológica, la idoneidad apunta a determinar si la medida es adecuada
para poder conocer el comportamiento del trabajador y verificar la forma en que éste
utiliza las herramientas confiadas para el cumplimiento de la tarea.
El juicio de necesidad se dirige a apreciar si la medida es imprescindible y por
ende, no existe otro mecanismo o recurso más moderado e igualmente eficaz para
obtener el mismo resultado. Si la medida no es estrictamente indispensable entonces
puede entenderse que la limitación del derecho o libertad del trabajador (privacidad o
intimidad) es ilegítima.
El juicio de ponderación o equilibrio apunta a determinar si existe una relación
razonable entre los beneficios y perjuicios que ocasiona la medida. Esto es, se analizan
las ventajas que genera para el empleador y los daños que ocasiona a los derechos y
valores del trabajador.
Además, para apreciar la forma en que el empleador ha hecho uso de su potestad
de dirección y control, se debe tener en cuenta el principio de buena fe. De ese modo, se
busca apreciar cuáles son las razones que llevaron al empleador a adoptar un recurso de
control pero también cómo utilizó el mismo en el caso concreto. Así, a vía de ejemplo,
como regla general no será considerado de buena fe implementar medidas ocultas y
clandestinas de fiscalización de la conducta del trabajador. En base a dicho principio
también se entiende que el empleador tiene interdictado colocar sistemas de control en
lugares ajenos al cumplimiento del trabajo en sentido estricto, como es el caso de
vestuarios, comedores y baños. Por regla general, el empleador debe comunicar
previamente a los trabajadores la existencia de mecanismos de contralor y monitoreo
(cámaras, audio, ordenadores, comunicaciones telefónicas, etc.) y explicitar claramente la
política empresarial sobre el uso de los medios tecnológicos mencionados.
La excepción a la comunicación previa referida en los dos casos anteriores, se da
cuando existe una sospecha cierta acerca de incumplimientos graves o fraude por parte
del trabajador. En tal sentido, Daniel Martínez Fons señala que la transparencia en el
ejercicio de los poderes empresariales se ha conectado con un deber de información
acerca de las técnicas de control utilizadas y de las circunstancias concurrentes, tales
como los trabajadores sometidos a control, su duración, etc., por lo que existe un principio
de interdicción del control oculto.
Sin embargo, el autor español puntualiza que “la presencia de circunstancias
excepcionales permiten, de acuerdo con la jurisprudencia, excepcionar el mencionado
principio. Se trata de aquellos supuestos en que la vigilancia de la actividad del trabajador
tiene lugar en relación con el proceso de investigación de actividades fraudulentas que se
producen en la empresa. Así, inicialmente se admitió el control oculto de los trabajadores
fuera de la empresa y por personal ajeno a la organización, así como el control oculto a
través de videocámaras en el lugar de trabajo. Admitiendo que la verdad no puede
conseguirse a cualquier precio, la mencionada jurisprudencia se construye sobre dos
elementos: en primer lugar, la existencia de indicios que permiten sospechar que el
trabajador o trabajadores realizan actuaciones fraudulentas, y, en segundo término, la
imposibilidad de acudir a otros medios que permitan obtener el conocimiento de la
actividad del trabajador.
El autor concluye que “a nuestro parecer, el control oculto únicamente debe ser
considerado legítimo si existe una sospecha cierta acerca de incumplimientos graves que
afecten a bienes de relevancia constitucional y que se produzcan con ocasión del
desarrollo de la prestación del trabajador vigilado” 37.
Por su parte, otro autor español, Ferrán Camas Rodas, señala que la justicia
española ha admitido el control audiovisual en los centros de trabajo, en la sentencia Nº
186/2000, reconoce que al filmar el empresario la prestación laboral del trabajador en el
cumplimiento de sus funciones, puede haberse entrometido en el derecho a la intimidad
que a éste le ampara, pero en el caso concreto deniega el amparo al trabajador ya que la
medida empresarial observó estrictamente el principio de proporcionalidad, dado que la
empresa demostró que tenía sospechas fundadas sobre la comisión de actos delictivos
por parte de los empleados, para lo cual instaló un sistema de grabación de imágenes
para comprobar las mismas. En ese caso, el Supremo Tribunal Constitucional consideró
que la medida era proporcional porque la grabación de imágenes se limitaba a la zona de
la caja y con duración temporal limitada)38.
2.2.3. El derecho a la igualdad y no discriminación
Otra esfera importante que debe respetar el empleador es el derecho a la igualdad
y la prohibición de toda forma de discriminación. Ambos derechos están recogidos en los
arts. 8 y 72 de nuestra Constitución así como también en innumerables Pactos,
Convenciones, Tratados, Declaraciones y especialmente Convenios de la OIT, entre los
que destacan los Convenios Nº 100 sobre igualdad de remuneración entre hombres y
mujeres y el Nº 111 sobre prohibición de toda forma de discriminación en el empleo 39.
En lo que concierne a la discriminación, el Convenio Internacional del Trabajo Nº
111 define la misma como “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en
motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen
social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el
empleo y la ocupación....., agregando que “las distinciones, exclusiones o preferencias
basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, no serán
consideradas como discriminación”.
En virtud de lo anterior, a través de la noción de “no discriminación” se proscriben
las distinciones por motivos o causas consideradas no admisibles por el ordenamiento
jurídico, entre los cuales destacan las razones de género, raza, religión, opiniones
políticas o filosóficas, ascendencia nacional, origen social y actividad sindical.
Respecto del principio de igualdad, el art. 8 de la Constitución enuncia que “todas
las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la
de los talentos y las virtudes”. Como sostiene Plá Rodríguez, por medio de estas dos
palabras –talentos y virtudes- se abre un abanico indefinido de variedades, distinciones o
diferencias justificadas, que no contrarían el principio de igualdad ni tampoco el de no
discriminación40. De igual modo, en el Preámbulo de la Constitución de la OIT se
consagró el principio de un “salario igual por un trabajo de igual valor”, agregando que las
mujeres deben percibir la misma remuneración que los hombres por un mismo trabajo, lo
que luego fue ratificado y ampliado por la Declaración de Filadelfia de 1944, lo que
significa que todo trabajo que posea igual valor debe tener la misma remuneración.
Asimismo, el Pacto Internacional relativo a los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 1966 recoge el principio de “un salario equitativo e igual por trabajo de igual
valor, sin distinciones de ninguna especie”.
Muchas veces suele confundirse dentro de la misma denominación dos conceptos
vinculados pero diferentes: el de la no discriminación y el de la igualdad propiamente
dicha o equiparación. La “igualdad” o “equiparación” constituye un postulado que persigue
una finalidad más amplia, en el sentido de conceder a todo trabajador, la misma ventaja o
beneficio que percibe otro trabajador que realiza labores equivalentes o del mismo valor.
La opinión que actualmente es aceptada es aquella que sostiene que nuestro
ordenamiento jurídico no ha consagrado el principio de la equiparación salarial absoluta,
sancionando únicamente la discriminación fundada en motivos ilícitos. En tanto se
respeten los mínimos salariales correspondientes a la categoría del trabajador respectivo,
el empleador podrá pactar diferencias salariales entre dependientes que realicen igual o
similar tarea.
Al respecto, Plá Rodríguez ha señalado que: “surge de la letra de los convenios
internacionales que lo que se prohíbe es la discriminación injustificada, o sea, la
distinción, exclusión o preferencia basadas en motivos ilegítimos (raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social)”. El autor concluye que la
normativa internacional “no habilita para la equiparación salarial en todo caso de
diferencia”41.
Asimismo, Plá Rodríguez señala que “más allá de las dificultades inherentes a la
determinación de dos trabajos de igual valor, hay aquí un obstáculo para su admisión en
la propia naturaleza de las normas laborales”, agregando que “si todo beneficio que se
concediera a un trabajador, debiera extenderse a todos los demás, no habría límites
mínimos, sino que habría niveles únicos o comunes a todos los trabajadores” 42.
Alonso Olea y Casas Baamonde afirman que el “salario mínimo” constituye un
“suelo de contratación”, por debajo del cual no es ilícito trabajar por cuenta de otro. En su
país, aquel salario es fijado generalmente por el Estado (salario interprofesional general),
pero puede no ser el realmente pagado, en tanto es posible fijar por convenio colectivo,
un salario mínimo superior; en ese caso, el salario mínimo convenido colectivamente es
tan obligatorio como el mínimo oficial y por ello, a todos los efectos prácticos, es el
verdadero mínimo para los trabajadores y empresarios comprendidos en el ámbito de
aplicación del convenio. A su vez, el salario convenido colectivamente puede o no ser
realmente pagado; no lo es cuando por contrato de trabajo, singularmente para un
trabajador, o por una mejora voluntaria concedida por el empresario, se hayan fijado
salarios reales superiores. De hecho, la existencia de aumentos colectivos o individuales
voluntariamente concedidos es muy frecuente, resultando de ello que los salarios reales
pueden en mucho exceder de los fijados por normas estatales y colectivas. Dichos
autores señalan que es nulo el convenio colectivo que pretenda prohibir la percepción por
trabajadores individuales, de salario superior al en aquél pactado, lo que evidencia que no
rige en su país el principio de equiparación absoluta sino de carácter relativa43
Los propios Convenios Internacionales del Trabajo que regulan la fijación de
salarios mínimos, reconocen espacio al mejoramiento salarial diferenciado. Al respecto el
CIT Nº 26 (ratificado por Ley Nº 8.950), dispone que los Estados se obligan a establecer o
mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios, por medio de
contratos colectivos u otro sistema, sobre la base de la regla prohibitiva de que las
mismas, en tanto se tornen obligatorias para los trabajadores y empleadores interesados,
no podrán ser rebajadas por medio de un contrato individual (art. 3.2, num. 3). Otro tanto
prevé el CIT Nº 131 (ratificado por Decreto-ley Nº 14.567), al disponer que los salarios
mínimos tendrán fuerza de ley, y no podrán reducirse (art. 2.1). Ello equivale a admitir
que, en cambio, sí podrán ser mejorados o superados por cualquier vía (regla del
sobrepujamiento).
Por tanto, resulta admisible en nuestro país y en la mayor parte del mundo, el
reconocimiento de diferencias salariales entre los trabajadores del establecimiento, aun
cuando ocupen una misma categoría, en tanto las mismas carezcan de un sentido o
finalidad discriminatoria. Lo que el empleador está obligado es a no realizar prácticas
discriminatorias en el trato hacia sus trabajadores.
Siguiendo a la doctrina mayoritaria, la jurisprudencia ha sostenido que “....nuestro
sistema no recibió el principio de la equiparación salarial absoluta; lo que resulta ilícito es
la desigualdad entre trabajadores en virtud de causales prohibidas por el ordenamiento
jurídico. No puede considerarse que otorgar una mayor remuneración por encima del
mínimo salarial, en base a circunstancias objetivas como la antigüedad en el cargo, la
eficacia de los servicios y otras parecidas, suponga un trato discriminatorio prohibido”44.
La Suprema Corte de Justicia también ha dicho que “En nuestro derecho el empleador es
libre de discriminar salarialmente a sus trabajadores y sólo podrá reclamar quien no
percibe el salario mínimo correspondiente a su categoría....” 45.
Comentando esta corriente jurisprudencial, Mario Garmendia ha señalado que: “es
posible establecer que en el espíritu de todas estas normas, se encuentra plasmada la
idea de amparar el principio que podría enunciarse como “igual salario por trabajo de igual
valor”. Esta máxima no consagra una equiparación salarial absoluta para quienes
desempeñan el mismo trabajo, sino que admite la posibilidad o licitud jurídica de que se
introduzcan distinciones en la retribución, a partir del valor concreto que posea el trabajo
desarrollado por cada persona”46.
En definitiva, como señala Juan Ramírez Martínez, la legislación actual no impone
la igualdad a ultranza sino sólo y estrictamente la prohibición de la discriminación, es
decir, tratar desigualmente en base a alguna de las causas prohibidas por el Convenio
Internacional del Trabajo Nº 111 o la legislación interna, por lo que “de este modo,
respetando los mínimos legales y convencionales, el empresario puede establecer
diferencias de trato salvo que la misma tenga carácter discriminatorio porque su causa se
funde en alguna circunstancia enumerada en los preceptos antidiscriminatorios (como, por
ejemplo: menor salario por razón de sexo, o en atención a la edad o a la afiliación
sindical)”47.
En tal sentido, Antonio Vázquez Vialard, sostiene que “resulta discriminatoria toda
diferencia por razones de sexo, religión, raza o cualquier otro criterio, que no responda a
causas objetivas fundadas en ‘principios de bien común”, pero una igualdad que excluya
toda posibilidad de diferenciación, “....nos introduciría a un crudo igualitarismo que no
responde a nuestros principios, ni a una sana convivencia” 48.
Como consecuencia de ello, quien alega la discriminación debe probar los motivos
ilegítimos de una presunta diferencia salarial. Bien sea de la discriminación o de la
conducta injustificada del empleador hacia el trabajador. En nuestro medio, aún quienes
han defendido la vigencia de la igualdad como principio general en el Derecho del
Trabajo, al referirse a su aplicación respecto de las condiciones de trabajo y salarios en
una empresa, afirman que “el principio igualitario no implica que aquellos que tienen
mayores aptitudes, mayor laboriosidad, eficacia y contracción a sus tareas, puedan ser
mejorados tanto en sus ascensos, remuneraciones, etc.”49.
2.2.4. Libertad de opinión, pensamiento y la independencia de su conciencia
moral y cívica.
Aunque resulte obvio, el respeto de los derechos fundamentales del trabajador
también incluye “el respeto específico de la independencia de la conciencia moral y cívica,
que lleva consigo la exclusión de todo género de presiones directas o indirectas, para
imponer o propiciar comportamientos de los trabajadores en las áreas señaladas” 50.
En cuanto a la obligación de respetar la independencia de la conciencia moral y
cívica, Plá Rodríguez expresa que “esta obligación que deriva de la propia naturaleza del
contrato de trabajo –y, en cierto modo, es extensión de la anterior– está respaldada en
nuestro país por la norma constitucional contenida en el artículo 54 de la Carta, según la
cual “la ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como
obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y cívica” 51.
2.3. Obligación de suministrar ocupación efectiva
La tercera obligación del empleador sobre la cual existe coincidencia doctrinaria es
la de suministrar trabajo o tareas, esto es, proporcionar ocupación efectiva. Ello significa
que como regla general, el empleador no cumple con sus obligaciones contractuales
solamente pagando la remuneración convenida sino que tiene el deber de dar tareas al
trabajador, salvo que exista una razón justificada que se lo impida.
Sin embargo, esta conclusión no fue siempre pacífica sino que fue fruto de una
evolución. En tal sentido, Ernesto Krotoschin señala que “anteriormente no se reconocía
un deber del empleador de proporcionar trabajo efectivo al trabajador contratado, excepto
ciertos casos en que este deber resultara del contrato, expresa o implícitamente (contrato
a prueba o de aprendizaje), pero también cuando era evidente el interés del trabajador
con la ocupación efectiva, p. ej., en caso de artistas de teatro o cine, redactores de
periódicos, inventores o investigadores, deportistas profesionales, etc., que por su trabajo
efectivo esperan lograr no sólo ventajas materiales (promoción), sino también ideales
(reputación, fama, deseo de ampliar o simplemente conservar y practicar conocimientos o
experiencias adquiridos, mantener contactos)”.
El prestigioso autor antes mencionado señala seguidamente que “Hoy día se
admite generalmente el deber de ocupación en todos los contratos de trabajo. Se
considera que no se justifica e incluso es contrario a la buena fe no hacer uso de la fuerza
de trabajo que el trabajador pone a disposición del empleador”, agregando que “la
ocupación efectiva debe ser, además, aquella que corresponda a la calificación o
categoría profesional del trabajador para la cual hubiese sido contratado (o a la superior a
la que hubiese sido promovido), salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados
que impidan la satisfacción de este deber”52.
De forma coincidente, Alfredo Montoya Melgar señala que “El trabajador está
obligado al cumplimiento de su prestación; pero también tiene derecho a que el
empresario no obstaculice ni impida tal cumplimiento. Paralelamente, el empresario no se
libera de su débito por el puro hecho de pagar el salario convenido; además está obligado
a cuidar de que el trabajo pueda prestarse de modo efectivo. La “ocupación efectiva” es,
de este modo, un derecho del trabajador (art. 4.2.a ET) con el que se corresponde un
paralelo deber del empresario a garantizarlo” agregando que “El deber de ocupación sólo
puede ser incumplido lícitamente por motivos ocasionales e irresistibles (fuerzas
mayores)” y que “Ha de tenerse, además, muy en cuenta que el respeto a la dignidad del
trabajador veda por sí mismo al empresario la posibilidad de negarle la ocupación efectiva
con fines vejatorios”53.
De igual modo, Palomeque y Alvarez de la Rosa enseñan que el trabajador tiene
derecho a ejercer la función para la cual fue contratado, a desarrollarla efectivamente, lo
que es muy importante “para la dignidad y la carrera profesional del trabajador, que es
posible, sin ninguna violencia interpretativa, aunarlo con los objetivos constitucionales que
hace del Derecho del Trabajo una disciplina jurídica igualadora y compensadora de
diferencias originarias” ya que “la ocupación efectiva es la traducción legal del derecho
constitucional al trabajo y forma parte de su contenido esencial, siendo irreconocible si en
el desenvolvimiento del contrato de trabajo el trabajador se viera privado de toda actividad
profesional”54.
También la doctrina chilena ha dicho que el trabajar tiene derecho a “exigir a su
empleador que le proporcione los elementos necesarios para la prestación de los
servicios y le impone una prohibición al empleador de dejarlo inactivo, salvo que exista
caso fortuito o fuerza mayor u otra causa eximente de responsabilidad” 55.
En doctrina uruguaya Barbagelata señala que el empleador tiene el deber de
“proporcionar al trabajador, ocupación efectiva en la calidad y cantidad que corresponda
en cada situación, cuando la no realización de tareas del cargo, afecte su buen nombre,
su prestigio dentro o fuera del establecimiento, perjudique la cualificación o impida
adquirirla o superarla, y en toda otra situación que afecte sus derechos sindicales, o lo
dañe moral o patrimonialmente”56.
Por su parte, Américo Plá Rodríguez señala que “hay varias situaciones en las que
el trabajador, puede invocar un interés legítimo de trabajar efectivamente, por lo que
deben presentarse como excepciones al principio general recién expuesto: a) Contrato
con período de prueba. b) Contrato de aprendizaje. c) Cuando la falta de trabajo atenta
contra la formación y el perfeccionamiento profesionales. d) Los tipos de trabajo en los
que importa la notoriedad del ejercicio del mismo, porque su falta de práctica disminuye el
prestigio o la nombradía de los trabajadores. Entre los ejemplos clásicos que se citan
están los actores, redactores, relatores de radio, etc. e) Cuando la falta de trabajo atenta
contra la dignidad del trabajador o puede significarle una forma de vejación. f) Cuando la
retribución se fija en función de la cantidad de trabajo realizado”57.
En síntesis, como se dijo al inicio, en el presente es pacíficamente aceptado que el
principio general es que el empleador tiene el deber de proporcionar tareas al trabajador,
en calidad y cantidad adecuadas a su categoría laboral, no siendo suficiente el pago de la
remuneración acordada para el empleador se libere de sus obligaciones contractuales.
Naturalmente, si el empleador carece de trabajo por razones económicas, tecnológicas o
de cualquiera otra índole justificada, se libera de dicho deber (aunque no necesariamente
de la obligación de pagar el salario, extremo que se analizó líneas arriba).
2.4. Obligación de suministrar las herramientas y medios de trabajo
Vinculado a la obligación anterior, normalmente se acepta que el empleador tiene
el deber de proporcionar las herramientas, útiles, materiales y demás medios e
infraestructura necesarios para llevar adelante la tarea para la cual fue contratado el
trabajador. Esa conclusión parece lógica a poco que se piense que el empleador es el
titular del establecimiento en el que se realiza el trabajo y quien tiene derecho a percibir
los frutos de la actividad.
Por esa razón, por regla general el trabajador no está obligado a aportar los medios
necesarios para cumplir sus servicios. La excepción son aquellas profesiones y
actividades en las cuales es costumbre que sea el trabajador suministre sus propias
herramientas para cumplir la tarea (vehículo, equipos médicos, herramientas de
albañilería, etc.), en cuyo caso es usual que el empleador reintegre y resarza los gastos
que ello implica.
Sobre el punto, Ernesto Krotoschin señala que “el deber de ocupación comprende
el de procurar la herramienta y la materia prima necesarias y, de manera general, todos
los instrumentos indispensables para el trabajo”58.
Para Américo Plá Rodríguez la obligación bajo estudio está directamente
relacionada con el deber de suministrar ocupación efectiva, al punto que “uno queda
comprendido dentro del otro. Si no existe la obligación de proporcionar trabajo, no tiene
sentido establecer esta otra obligación que está encaminada a cumplir el trabajo” 59.
2.5. Obligación de garantizar la seguridad, salubridad y medio ambiente de
trabajo
Otra obligación sobre la que existe pleno acuerdo doctrinario y jurisprudencial es la
de garantizar la seguridad, salubridad y medio ambiente de trabajo, lo que implica que el
empleador debe tomar todas las medidas necesarias y conducentes para poner a buen
resguardo la integridad física y moral del trabajador.
Sobre el punto, Ernesto Krotoschin señala que “los deberes de protección del
empleador consisten en que debe tomar medidas adecuadas, conforme a las condiciones
especiales del trabajo, para evitar que el trabajador padezca daños en su persona o en
sus derechos o bienes, coinciden muchas veces con otras tantas obligaciones que la
legislación del trabajo impone al empleador mediante normas de derecho público,
dictadas en ejercicio del poder de policía del trabajo, cuyo cumplimiento es vigilado por los
inspectores de trabajo, amén de la vigilancia ejercida por las asociaciones profesionales,
representantes del personal en las empresas, etc., y sancionado con penas de carácter
administrativo-penal”. El autor agrega que “En cuanto el deber de previsión se presenta
como resultante del respeto y de la consideración que se debe a la persona del
trabajador, tampoco este argumento hace más que afirmar el principio protectorio que, en
la concepción moderna del contrato de trabajo, abarca muy especialmente la persona del
trabajador”60.
En igual sentido, Sergio Gamonal y Caterina Guido señalan que “El deber de
seguridad del empleador implica obligaciones de cuidado, en cuanto su objeto es la
preservación de la integridad del trabajador y de su personalidad. En efecto, se precave
que el trabajador no sufra riesgos que le causen minusvaloración, debiendo desarrollarse
su labor dentro de horarios, en lugares adecuados, con ayuda efectiva para afrontar los
casos de accidentes o impedimentos, e, inclusive, se reconoce su integridad moral y su
personalidad, tutelándolo a hechos que afecten su dignidad”61.
Este deber se encuentra expresamente consagrado y desarrollado en diversas
normas internacionales, legales y reglamentarias que rigen en todos los ordenamientos
jurídicos, las que concretan el alcance y contenido del mismo. En el caso de Uruguay, son
numerosos los textos normativos que imponen la obligación de garantizar la seguridad,
higiene y la moralidad de los lugares de trabajo, siendo de especial relevancia la Ley Nº
5.032 de 1914, la que establece que los empresarios “quedan obligados … a tomar las
medidas de resguardo y seguridad para el personal de trabajo, a efecto de evitar los
accidentes originados en la utilización de máquinas, engranajes, etc. así como para
deficiencias en las instalaciones en general” (art. 1).
A ello hay que agregar una importante cantidad de Convenios Internacionales del
Trabajo, como son los casos, a vía de ejemplo, de los instrumentos Nº 148, 155, 161, 167
y 184, así como también de normas reglamentarias, entre las que destaca especialmente
el Decreto Nº 406/988 sobre seguridad, higiene y salud ocupacional en la industria y el
comercio, el Decreto Nº 89/995 en materia de seguridad e higiene en la industria de la
construcción y el Decreto Nº 372/999 sobre igual materia en el sector forestal.
Más recientemente, el Decreto Nº 291/007 estableció formas de gestión de la
prevención de los riesgos laborales a nivel de las empresas. La normativa reglamentaria,
aplicable a todos los establecimientos de los sectores comercial, industrial, rural y de
servicios, tengan o no fines de lucro, excluyéndose únicamente la industria químicas y la
construcción, consagra la obligación de las empresas de garantizar la salud y seguridad
de los trabajadores, asumiendo a su propio costo la implementación de las medidas
directamente relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo.
El aspecto más importante del Decreto Nº 291/007 es el referido a la obligación de
la empresa de crear una instancia “interna” de cooperación y participación de los
trabajadores, con el objetivo de planificar la prevención de riesgos laborales, evaluar
nuevos riesgos surgidos de la innovación tecnológica, colaborar en la planificación de la
capacitación dirigida a trabajadores para la prevención de riesgos, entre otras finalidades.
La norma establece que esa “instancia” de cooperación, puede consistir en la instauración
de una Comisión bipartita de seguridad o la designación de un delegado de seguridad del
Personal, pero deja abierta la puerta para que existan otras formas de colaboración que
elijan las partes, como por ejemplo modalidades de información y consulta.
2.6. Obligación de facilitar la formación profesional
Como lo ha hecho notar Héctor-Hugo Barbagelata, actualmente existe la
“convicción de que no hay futuro para los individuos ni tampoco para las naciones, si no
se alcanzan niveles siempre más elevados de educación y de formación. Por otro lado, se
acrecienta la esperanza en que el desarrollo de la formación ayude a controlar la
desocupación, subocupación y precariedad, mejorando la situación de los grupos
particularmente desfavorecidos y convirtiéndose en un instrumento para la generalización
del trabajo decente y el combate de la miseria”.
El autor citado, que es uno de los estudiosos más importantes en materia de
formación profesional, señala que la formación debe ser continua y para toda la vida y
que, sin perjuicio de reclamarle la misma al Estado u otros entes públicos, también existe
la posibilidad de exigirla individual o colectivamente al propio empleador, ya sea para que
la proporcione el éste o facilite las vías para obtenerla 62, señalando que el empleador
tiene la “obligación de proporcionar formación profesional y facilitar la formación
permanente”63.
En dirección similar, Mario Garmendia Arigón manifiesta que “la titularidad del
trabajador del derecho subjetivo a la formación profesional genera la correlativa obligación
empresarial de no interferir u obstaculizar su legítimo ejercicio, traduciéndose en
consecuencia, en una primera y elemental obligación de no hacer. Esta obligación
patronal, consistente en desarrollar un comportamiento respetuoso hacia el legítimo
ejercicio por parte del trabajador de su derecho a formarse, debe ser interpretada siempre
con un criterio amplio y en el que, en todo caso habría de primar una suerte de criterio
hermenéutico de favorecer el desarrollo de la meta formativa”. Sin embargo, a juicio del
autor, no existe un deber positivo o de hacer, consistente en proporcionar formación
profesional al trabajador, salvo que exista una previsión normativa o convencional expresa
que así lo establezca. Para Mario Garmendia, “visto desde otra perspectiva, no sería
jurídicamente
viable
–ni
tampoco
razonable- que
un trabajador se considerara
indirectamente despedido invocando el incumplimiento del empleador de la obligación de
proporcionarle
una formación profesional a la que no se había comprometido
expresamente y que ninguna norma jurídica le atribuye imperativa­mente” 64.
En posición más amplia, Hugo Barreto señala que la formación profesional no solo
constituye un deber del Estado, sino además “una obligación del empleador que se
despliega junto al resto del haz emergente de la relación individual de trabajo” 65. De igual
modo, Sergio Gamonal y Caterina Guido señalan que el empleador tiene un deber de
capacitación y educación, que pasó de ser un elemento accesorio a uno absolutamente
relevante en la sociedad del conocimiento 66. También Alfredo Montoya Melgar comparte
que “al empresario corresponde facilitar al trabajador la adquisición de esa formación
profesional que, a su vez, propicie su progreso o promoción laborales” 67.
En todo caso, lo que parece claro es que todos los autores coinciden en que el
empleador tiene en el presente la obligación o deber de facilitar la obtención de formación
profesional por parte de los trabajadores, absteniéndose de desarrollar cualquier clase de
medida que pueda obstaculizar u obstruir la misma.
3. Obligaciones del trabajador
El elenco de obligaciones que asume el trabajador cuando contrae un vínculo
laboral, es notoriamente más reducido que el que recae sobre el empleador. Ello es
esperable y lógico a poco que se piense que todo el andamiaje del Derecho del trabajo se
asienta sobre el principio de protección al trabajador, de lo que se deduce fácilmente que
son muchos los deberes y obligaciones que el ordenamiento pone a cargo del empleador.
A diferencia de las obligaciones del empleador, que en buena medida consisten en
obligaciones de dar, en el caso del trabajador se tratan de obligaciones de hacer o de
conducta, incluyendo obligaciones de no hacer. La obligación principal que asume el
trabajador como consecuencia del contrato de trabajo, es obviamente prestar el servicio
comprometido, ya que esa es la causa y objeto por las cuales el empleador se obliga a
pagar una remuneración. Conjuntamente con la obligación de prestar el servicio, el
trabajador adquiere otros deberes, entre los que destacan los siguientes: a) acatar las
órdenes impartidas por el empleador (deber de obediencia); b) deber de colaboración; c)
deber de buena fe y d) deber de fidelidad 68.
3.1. Obligación de prestar el servicio. Deber de diligencia. Invenciones del
trabajador.
En virtud de la celebración del contrato de trabajo, el trabajador se constituye en
deudor del empleador: debe prestar os servicios comprometidos, realizándolos por cuenta
y bajo la dependencia organizativa del empleador, en la categoría asignada y en el lugar y
tiempo inicialmente acordados. Según enseña Barbagelata, “se entiende que está
comprendida en este rubro la asiduidad y puntualidad convenidas o de práctica y el aviso
en caso de impedimento”69.
Como el trabajo es personalísimo, el mismo debe ser cumplido directa y
exclusivamente por el trabajador, sin poder delegarlo o encargarlo a un tercero, salvo que
el empleador así lo autorice.
En tal sentido, como señala Américo Plá Rodríguez, “de este carácter personal de
la prestación surgen una serie de consecuencias:
1) El trabajador debe efectuar la tarea en persona y no puede hacerse reemplazar
en la ejecución del contrato.
Se plantea el problema de la sustitución. Sólo es posible con el consentimiento del
empleador o, por lo menos, cuando la costumbre o el uso lo autoricen.
2) A la inversa, el trabajador que se encuentra en la imposibilidad de ejecutar la
prestación del trabajo no está obligado a conseguir reemplazante.
3) Una situación similar a la del reemplazo se plantea con los ayudantes. En
principio, ningún trabajador puede hacerse ayudar por otras personas; salvo que cuente
con autorización, explícita o implícita, del empleador.
4) La obligación de suministrar trabajo no es trasmisible a los herederos en caso de
fallecimiento del trabajador. El empleador no puede exigir a sus herederos la ejecución del
contrato. De igual modo, los herederos del trabajador no pueden tomar el sitio del fallecido
en la relación laboral que éste tenía”70.
La doctrina reconoce pacíficamente que el trabajador no cumple con su obligación
y se hace acreedor de la remuneración acordada únicamente colocándose a disposición
del empleador, sin importar la calidad y cantidad de trabajo que realice. Por el contrario,
se entiende que el trabajador debe cumplir sus tareas con una diligencia normal o media o
como hubiese actuado un buen padre de familia. Se obliga a un rendimiento mínimo y
estándar.
La dificultad surge a la hora de medir o determinar el rendimiento medio exigible al
trabajador. Existen algunos trabajos, fundamentalmente aquellos de carácter manual, que
en ciertos casos pueden medirse de forma objetiva. En cambio, otras tareas como son
todas aquellas de carácter predominantemente intelectual que no son medibles
materialmente.
Para la determinación del rendimiento medio o estándar debe estarse a los
reglamentos internos, los convenios colectivos o los usos y costumbres. En cualquier
caso, ante la ausencia de criterios objetivos y predeterminados, lo usual es acudir a
criterios negativos, tales como la culpa, negligencia e impericia del trabajador. Así, una
disminución voluntaria del rendimiento, la omisión inexcusable en la ejecución de las
tareas encomendada, la falta de atención grosera, la imprudencia, la falta de
colaboración, etc., son todos elementos que pueden servir para determinar si el trabajador
cumplió o no el servicio con la diligencia media exigible.
Al respecto, Martín Valverde, Rodríguez Sañudo y García Murcia señalan que
“Normalmente, cuando se reflexiona sobre el deber de diligencia y se quiere comprobar
su cumplimiento por parte del trabajador, se acude al rendimiento o resultado tangible del
trabajo realizado, pero ello no puede agotar el contenido del deber: en una consideración
más en profundidad, parece claro que el núcleo de la diligencia se encuentra, más que en
el resultado concreto y medible del trabajo, en el comportamiento o modo de actuar, en la
atención y cuidado exigibles en la realización del trabajo; si esa atención se presta,
normalmente se obtendrá el resultado esperado y, al contrario, cuando el trabajo se
presta negligentemente, el resultado no se obtiene o es menor del exigible. Esta acepción
de la diligencia como modo correcto del cumplimiento permite su aplicación tanto a tareas
en las que es posible la medida exacta del resultado realizado –elaboración de piezas o
unidades, venta de productos, realización de operaciones, entre otras muchas- como a
aquellas otras en las que tal medida no es factible o no lo es de la misma manera –
trabajos directivos, de gestión o de vigilancia, por ejemplo-. El trabajador ha de trabajar,
no de cualquier modo, sino precisamente de aquel que garantice el mejor cumplimiento de
su obligación y con ello la mejor satisfacción del interés del empresario como acreedor”71.
Con la misma claridad conceptual, Alfredo Montoya Melgar ha hecho notar que “No
existe, pues, un deber de trabajar, por un lado, y un deber de ser diligente, por otro, sino
que la obligación del trabajador es, indisolublemente, la de trabajar con diligencia; el
trabajo prestado sin tal diligencia hace incurrir al trabajador, no en el mero incumplimiento
de su deber de diligencia, sino, más radicalmente, en el incumplimiento o cumplimiento
defectuoso de su prestación laboral. En resumen, la diligencia es un requisito esencial de
esta prestación, de la cual no puede disociarse en cuanto que el cumplimiento ha de ser,
precisamente, un cumplimiento diligente. De aquí la afirmación legal de que es deber del
trabajador cumplir sus obligaciones “de conformidad a las reglas de la […] diligencia” (art.
5.a ET)”72.
Aunque para algunos autores se trata de una obligación independiente, desde una
perspectiva amplia puede entenderse que en el deber de diligencia queda incluida la
obligación de no causar perjuicios al empleador, lo que se abarca aspectos como “no
realizar, durante o fuera del horario de labor, actos que causen daños o pongan en peligro
la integridad física de las personas que trabajan, perjudiquen los útiles, maquinarias,
materias primas, productos elaborados, etc., o deterioren el prestigio o el buen nombre del
empleador”73.
Por otra parte, aunque resulte obvio corresponde destacar que el resultado del
trabajo es propiedad del empleador o de quien éste indique. La subordinación y ajenidad
del trabajo tienen como contracara la titularidad de los frutos del trabajo en cabeza del
empleador. Tal circunstancia ha llevado a que las legislaciones hayan tenido que regular
el régimen de las “invenciones laborales” y el disciplinamiento de los derechos de autor y
la propiedad industrial, ya que muchas veces el trabajador es contratado precisamente
para realizar tareas de investigación e invención, en tanto que en otros casos puede
suceder que en ocasión del cumplimiento de las tareas se realicen inventos.
Señala Jorge Rodríguez Mancini que “la doctrina tradicional, de origen germánico,
ha distinguido tres tipos de invenciones.
1) Las invenciones de servicio o contractuales, que son las realizadas por
trabajadores destinados al estudio o la investigación para obtenerlas. Se trata de
investigaciones previstas o programadas, cuya titularidad económica pertenece al
empleador, como prestación objeto del contrato, aunque el inventor conserva el derecho
moral (de ser nombrado como autor).
2) Las invenciones de explotación o de empresa que son aquellas para cuya
realización han predominado el proceso, las instalaciones, los métodos y procedimientos
de la empresa, sin distinción particular de persona alguna. Se considera que estas
invenciones son anónimas, es decir que no se pueden imputar a un sujeto concreto, sino
al procedimiento y a la organización productiva del empresario, que las han hecho
posible. La propiedad de estas invenciones corresponde también al empleador.
3) Las invenciones libres, en las cuales predomina la personalidad del trabajador,
aunque hayan nacido con motivo de su actividad laboral. Estas invenciones pertenecen al
trabajador, aunque a veces la doctrina o la legislación reconocen un derecho de
preferencia al empleador para la adquisición de su titularidad” 74.
En la similar dirección, la doctrina española expresa que reciben el nombre de
“invenciones de servicio” aquellas que realiza el trabajador durante la vigencia del
contrato de trabajo como fruto de una actividad de investigación, explícita o implícitamente
constitutiva del objeto de su contrato, a la cuales la ley española le concede la titularidad
al empresario, sin que el trabajador tenga derecho a remuneración suplementaria. Son
“invenciones libres” aquellas que no son fruto del trabajo de investigación, por lo que
según la normativa española pasan a manos del trabajador. En tanto que son
“invenciones de explotación” o “de servicio” las que se deben al conocimiento y
experiencia adquiridos por el trabajador en la empresa o porque el trabajador aprovecha
los medios e instalaciones empresariales. En este caso la titularidad es del empresario
pero el trabajador tiene derecho a recibir una “compensación económica justa”75.
En igual sentido, Mercedes Metallo señala que como autor de la invención, el
trabajador tiene derecho moral o intelectual de rango constitucional, imprescriptible e
inalienable, que ampara a todo creador, esté o no en una relación de trabajo. En cambio,
el derecho de propiedad sobre la explotación de esa creación es transferible por contrato,
herencia o legado76.
En nuestro país, los derechos de autor se encuentran regulados por la Ley Nº
9.739 (con modificaciones introducidas por las leyes Nº 17.616 y Nº 17.805) mientras que
el régimen laboral de las invenciones se encuentra regulado por la Ley Nº 17.164 de 2 de
setiembre de 1999, por la que se regulan los derechos y obligaciones relativos a las
patentes de invención, los modelos de utilidad y los diseños industriales. El texto legal fue
reglamentado por el Decreto Nº 11/000 de 13 de enero de 2000 77.
La ley distingue el derecho moral de los inventores y diseñadores, de los derechos
patrimoniales que emergen de invenciones, modelos de utilidad y diseños industriales. El
derecho moral a ser reconocido como autor de una invención o creación es inalienable e
imprescriptible y se trasmite a los herederos (art. 2, inc. 1).
Siguiendo la práctica tradicional, la ley establece tres tipos de invenciones del
trabajador: a) las invenciones realizadas en cumplimiento de un contrato de trabajo, obra
o servicio, cuyo objeto -total o parcial- sea la actividad de investigación. (art. 17); b) las
invenciones realizadas en relación con la actividad profesional del trabajador en la
empresa, cuando: (i) existe influencia predominante de conocimientos adquiridos en la
empresa o utilización de medios proporcionados por ella; y (ii) el trabajador no está
obligado a realizar tareas de investigación (art. 18); c) las invenciones realizadas durante
una relación de trabajo que no están comprendidas en los casos precedentes (art. 19). El
art. 18 inciso final de la ley establece que “Se presumirá como desarrollada durante la
relación de trabajo toda invención cuya solicitud de patente haya sido presentada dentro
del año posterior al cese”.
En el caso de las invenciones realizadas en cumplimiento del contrato de trabajo,
salvo disposición contractual en contrario, la ley establece que el derecho a la patente que
emerge de la invención le pertenece al empleador (art. 17, inc. 1). Sin embargo, el propio
texto legal dispone que el trabajador tendrá derecho a una remuneración suplementaria
cuando: (a) el aporte personal del trabajador o (b) la importancia de la invención para la
empresa excedan de manera evidente el contenido explícito o implícito del contrato o de
la relación de trabajo (inc. 2 del art. 17).
A su vez, cuando se trata de una invención en relación con la actividad profesional
del trabajador en la empresa, éste debe comunicarlo por escrito a su empleador. Si este
último le notifica por escrito su interés en la invención dentro de los 90 días siguientes, el
derecho a la patente les pertenecerá en común.
Finalmente, el art. 19 de la ley dispone que “las invenciones realizadas durante una
relación de trabajo no comprendidas en los artículos precedentes, pertenecerán
exclusivamente al autor de las mismas”.
3.2. Deber de obediencia
Como quedó dicho al comienzo de este capítulo, el poder de dirección del
empleador incluye un haz de potestades que se le reconocen por el ordenamiento jurídico
para poder organizar el trabajo y desarrollar la actividad económica. Entre esas
potestades se encuentra la de dirigir e instruir al trabajador, lo que tiene como correlato la
obligación de éste de acatar las órdenes emitidas por el empleador. En cierto modo, el
deber de obediencia es una emanación del estado de subordinación en que se encuentra
el trabajador a raíz de la relación de trabajo. Para Ernesto Krotoschin, el deber de
obediencia es un “deber específico del trabajador dependiente que es paralelo al deber de
prestar trabajo e inviste el contrato de trabajo de su carácter típico, introduciendo aquel
elemento jurídico-personal del cual se ha hablado al tratar del concepto de dependencia
en general”78.
En la misma dirección, Américo Plá Rodríguez señala que “si el empleador es el
que organiza la empresa, debe asumir la responsabilidad de su dirección. Por
consiguiente, debe poder organizar, coordinar, dirigir el trabajo de todos los que actúan en
la empresa. Resulta, entonces, que esa obediencia no proviene de una superioridad del
patrono ni deriva del derecho de propiedad de éste, sino de la necesidad de organizar el
trabajo y de que haya una conducción responsable y coherente”. Para el prestigioso autor
antes mencionado la obligación de obediencia incluye los siguientes aspectos:
“a) acatar la disciplina interna del establecimiento;
b) respetar las normas del reglamento interno y demás disposiciones similares;
c) cumplir las órdenes e indicaciones concretas del empleador;
d) cumplir las órdenes e indicaciones concretas de los otros trabajadores en
quienes el patrono ha delegado funciones de dirección y contralor. En otras palabras: el
trabajador debe cumplir las decisiones de sus superiores jerárquicos” 79 .
El problema jurídico más importante es el que refiere a la determinación de los
límites del deber de obediencia. Obviamente, el trabajador sólo debe obedecer las
órdenes del empleador que se encuentren dentro del marco del ejercicio lícito de su
potestad de dirección. La inobservancia de una orden regular y legítima constituye un acto
de indisciplina o insubordinación que da lugar al ejercicio del poder disciplinario 80. Si bien
existe una suerte de “presunción de legitimidad” de las instrucciones impartidas por el
empleador, por lo que el principio general es que el trabajador está obligado a acatar las
órdenes, existe acuerdo en que ese deber cesa cuando las órdenes es ilegal, puede
causar perjuicio al empleado o resulta abusiva.
Sobre el punto, puede considerarse que las órdenes son ilegítimas cuando son
arbitrarias, refieren a aspectos extralaborales, son ilegales, abusivas, entrañan peligro
para la seguridad o salud del trabajador, son contrarias a los derechos fundamentales o
se encuentran fuera del ámbito de actuación del empleador.
En tal sentido, a vía de ejemplo, Plá Rodríguez señala que constituyen limitaciones
al deber de obediencia:
a) las órdenes sobre tareas o actos ilícitos;
b) órdenes cuyo cumplimiento encierra un grave peligro para el propio trabajador o
para terceros.
c) órdenes prácticamente imposibles de cumplir.
d) órdenes cuyo cumplimiento compromete su responsabilidad técnica.
e) órdenes emanadas de un subordinado que implica una violación de otras
órdenes superiores.
El autor antes mencionado agrega que “el trabajador tiene derecho a resistir el
cumplimiento de órdenes o indicaciones que violen esos límites; pero asume la
responsabilidad de demostrar que la orden es ilegítima e incumplible o contraria a
órdenes superiores”81.
Del mismo modo, Jorge Rodríguez Mancini expresa que el deber de obediencia
debe corresponderse con órdenes legítimas y que la legitimidad de las órdenes del
empleador se debe entender en un doble aspecto: subjetivo y objetivo. La legitimidad
subjetiva implica que la orden haya sido dada por quien está facultado para ello, mientras
que “la legitimidad objetiva significa que el contenido de la orden debe ser lícito, y ello en
los siguientes planos: 1) moral (no debe atentar contra la moral y las buenas costumbres);
2) penal y administrativo (no puede constituir un delito o infracción), y 3) laboral (no puede
afectar los derechos subjetivos del trabajador, reconocidos por el contrato, los usos y
costumbres, el convenio colectivo, etcétera)”82.
Por su parte, Alice Monteiro de Barros señala que el deber de obediencia solo nace
cuando las órdenes son lícitas, emanadas de quien está legitimado para emitirlas, no son
contrarias a la salud, la vida o la dignidad del trabajador ni versan sobre aspectos ajenos
al contrato de trabajo83. Según Montoya Melga, “asimismo es lícita la llamada
desobediencia técnica, esto es, el incumplimiento de órdenes claramente infundadas
desde el punto de vista técnico, cuya ejecución llevaría a un resultado dañoso y atentaría
además contra el prestigio profesional del trabajador”84.
No obstante todo lo que se viene de decir, siguiendo a Manuel Palomeque y
Manuel Alvarez de la Rosa cabe recordar que, las órdenes empresariales revestirán
normalmente una apariencia de legalidad y sólo en situaciones razonablemente límites
cabe la desobediencia, lo que en última instancia será evaluado por la justicia caso a
caso, tomando en cuenta el tipo de trabajo, el momento, origen y contenido de la
orden85.
3.3. Deber de colaboración
Vinculado con el deber de obediencia, parte de la doctrina identifica también un
deber de colaboración del trabajador. Así, Héctor-Hugo Barbagelata señala que se trata
de una obligación que tiene como contenido “la conservación de la seguridad, higiene y
moralidad en los lugares de trabajo y, en general, al cumplimiento estricto de la legislación
laboral y especialmente de las medidas de prevención” 86.
En el mismo sentido, Jorge Rodríguez Mancini señala que “La participación en una
tarea en común y el aspecto personal de la relación hace indispensable cierta solidaridad
entre los integrantes de la empresa. Según señala la doctrina, esta solidaridad implica,
por un lado, que cada parte se sienta responsable (comprometida con el objetivo
empresario) en el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes como la
mejor forma de posibilitar que la empresa cumpla sus fines; y, por otro, que no se
descuide el bien individual de sus integrantes, para lo cual se ha de procurar que el
trabajo se realice en condiciones dignas y que los trabajadores encuentren en la empresa
el ambiente adecuado (orden, respeto mutuo, promoción, etc.) que permita su
perfeccionamiento como seres humanos”87.
Ejemplos típicos en los cuales el trabajador debe colaborar con el empleador son
los casos en que se exigen horas extraordinarias porque existe riesgo inminente para
instalaciones o herramientas del establecimiento; la comunicación a las autoridades de la
empresa sobre el conocimiento de hechos que pueden constituir delitos o irregularidades
contra la empresa o sus integrantes; la realización de tareas de otra categoría inmediata
superior, inferior u horizontal, siempre que exista un motivo justificado y transitorio para
ello –como son los casos de ausencia del titular del cargo– y no implique un perjuicio a la
profesionalidad del trabajador; rendir cuentas al empleador sobre las tareas ejecutadas en
virtud del contrato de trabajo; proporcionar información en las investigaciones internas que
realice el empleador para esclarecer hechos de apariencia irregular; la utilización de los
medios e instrumentos de protección personal para evitar accidentes; el cumplimiento de
las medidas de seguridad e higiene; entre otros.
Sobre el punto, Américo Plá Rodríguez explica que el deber de colaboración puede
sintetizarse en la idea de cumplir todos aquellos actos que tiendan a la protección de los
intereses del empleador, los que se manifiestan en situaciones como:
1) poner en conocimiento inmediato del empresario cualquier entorpecimiento que
observara para la ejecución de su trabajo, como faltas o defectos en las instalaciones, en
los instrumentos, en las materias primas, etc.;
2) evitar los peligros que afecten a la empresa o a la vida o integridad del
empleador o de sus compañeros de trabajo;
3) denunciar la comisión de actos delictuosos que se cometen en perjuicio de los
intereses de la empresa;
4) comunicar a la empresa faltas justificadas de trabajo para que se tomen las
providencias del caso a fin de evitar los perjuicios o trastornos que esa ausencia origina;
5) de realizar auxilios y trabajos impostergables en caso de urgente necesidad para
evitar males inminentes a la empresa. Dichas tareas deben efectuarse aun cuando no
correspondan a la categoría que se desempeñe; y,
6) de trabajar horas extras en caso de necesidad88.
3.4. Deber de buena fe
Otro de los deberes importantes que asume el trabajador es el de actuar de buena
fe, deber que se extiende no solo al contrato de trabajo sino a todos los contratos en
general (art. 1291 del Código Civil)89. Si bien no se trata de un deber específico del
trabajador, ya que rige también para el empleador, no cabe duda de que el mismo es
exigible al empleado en la ejecución de las restantes obligaciones laborales, el
relacionamiento con la empresa, sus integrantes, proveedores y clientes.
Según Jorge Rodríguez Mancini, el deber de buena fe comprende “la buena fe
subjetiva (creencia o confianza) que orienta a las partes a actuar de acuerdo con lo que
verosímilmente entendieron o pudieron entender, como a la buena fe objetiva (lealtad y
probidad) que requiere un cumplimiento honesto de las obligaciones contractuales. El
deber de buena fe que caracteriza al contrato de trabajo es igual, en su naturaleza, al que
existe en otras vinculaciones jurídicas, pero, en cambio, lo excede en extensión y en
intensidad. En efecto, la buena fe tiene un campo de aplicación muy grande y una
especial significación en la relación de trabajo, pues ella implica –como ya sabemos- una
vinculación personal, que se prolonga en el tiempo. Es necesario, entonces, que haya
mutua confianza y lealtad entre los contratantes, para lograr un desarrollo normal y
armonioso de esa relación”90.
La buena fe impregna todas las obligaciones del trabajador. Supone, entre otras
cosas, cumplir el trabajo con lealtad, probidad, eficiencia y rendimiento adecuado. La
buena fe es un elemento que sirve para interpretar la conducta del trabajador,
especialmente a la hora de ejercer el poder disciplinario. La buena fe implica cumplir fiel y
honestamente aquello que le corresponde con el contrato, ajustando su conducta a una
norma de rectitud y honradez, en lo que ingresa la obligación de mantener los secretos
relativos a la explotación y negocios del empresario, tanto durante la relación laboral
como después de su extinción. Sobre este punto, José Manuel Lastra afirma que la buena
fe es un faro orientador e iluminador que induce el camino de los deberes y obligaciones
recíprocas honestas con probidad y rectitud, apuntando que la cohesión social, la
conciencia del deber, la honestidad, la rectitud, la mutua confianza, tienen un trasfondo
que se descubre a través de la buena fe 91.
Al respecto, Manuel Palomeque y Manuel Alvarez de la Rosa dicen que “la buen fe
es, además de un elemento integrador e interpretador, un deber jurídico que acompañará
siempre a la forma de prestar el trabajo; hay una obligación recíproca de cumplir con
lealtad y buen fe el contenido del contrato (…) Actuar con buena fe, prestar el trabajo
debido con esta actitud, es hacerlo con una conducta presidida por directivas equivalentes
a lealtad, honorabilidad, probidad, confianza”92. La doctrina española también señala que
no debe confundirse el deber de buena fe con un genérico deber de lealtad, entendido
este último como sujeción del trabajador al interés empresarial, el cual no es aceptado por
la jurisprudencia. La buena fe es entendida por los tribunales españoles como deber de
cumplir fiel y honestamente aquellos que le corresponde por el contrato 93.
Para Cristina Mangarelli, todas las obligaciones del trabajador se basan en el
principio de buena fe. Así, para la autora, la buena fe se proyecta en el deber de fidelidad,
a causa de lo cual el trabajador no puede recibir propinas sin el consentimiento del
trabajador, no puede realizar competencia desleal ni revelar secretos. También alcanza al
deber de colaboración y al deber de cumplir el trabajo con eficiencia 94.
Para una corriente de opinión, el deber de buena fe se concreta en un deber de no
hacer, consistente en la obligación del trabajador de abstenerse de todo tipo de medida
que pueda causar un perjuicio a la empresa, así como también en un deber de hacer, que
es adoptar las medidas necesarias para evitar daños y perjuicios al empleador.
Así, a vía de ejemplo, se señala que en virtud del deber de buena fe el trabajador
está obligado a informar al empresario cualquier entorpecimiento que observe en su
trabajo, como son la falta de materia prima y los defectos en el funcionamiento de las
máquinas; no ocasionar daños; no aceptar propinas, regalos o ventajas que constituyan
soborno para hacer incumplir deber contractuales; conservar los secretos relativos a la
explotación y negocios del empresario, lo que rige aún luego de extinguido el contrato de
trabajo; no hacer concurrencia desleal; permanecer en la empresa (no renunciar) en
ciertos casos especiales95.
Si bien estos deberes son clara proyección del deber genérico de buena fe, por la
importancia que poseen los mismos tanto desde el punto de vista jurídico como práctico,
hemos optado por tratarlos de forma independiente, bajo el concepto de “deberes de
fidelidad”, resaltándose así la importancia que tiene el contenido ético en el contrato de
trabajo.
Desde una perspectiva amplia, el deber de actuar de buena fe también incluye
otras obligaciones que muchas veces se exponen en forma autónoma, pero que por
razones didácticas hemos preferido incluir en el deber que estamos estudiando. Tal es el
caso de lo que Américo Plá Rodríguez identifica como “obligaciones morales”, las cuales
según el autor implican que “el trabajador debe respetar y guardar la debida consideración
tanto al empleador como a sus superiores y compañeros de trabajo. Ello se traduce en la
prohibición de cualquier gesto, actitud o comportamiento que pueda considerarse
atentatorio contra las buenas costumbres”96.
Del mismo modo, Héctor-Hugo Barbagelata refiere a una “obligación de urbanidad”,
que “se reconoce existente respecto de la dirección del establecimiento y personal
jerárquico, y también de los compañeros de trabajo, clientes o terceros que los
trabajadores deban tratar con motivo de la relación de trabajo. En cuanto a las
expresiones de lenguaje utilizadas, deben considerarse en función a la educación de
quien las emplea, de la oportunidad y lugar en que son proferidas, así como de los usos y
prácticas en relación con el cargo desempeñado y el establecimiento” 97.
3.5. Deber de fidelidad
Por último, analizaremos otros deberes básicos del trabajador, que son todos
aquellos vinculados a la confianza que deposita el empleador en sus colaboradores, la
necesaria protección que debe otorgarse a los bienes, información y otros intereses
relevantes de la empresa y la conducta que se exige al trabajador frente a todos ellos.
Enseña Alice Monteiro de Barros que el contrato de trabajo genera derechos y
obligaciones no solo de cuño patrimonial, sino también de carácter personal, en el que se
inserta el aspecto ético de la relación de trabajo, cuyo deber de fidelidad es una de sus
manifestaciones. Este deber exige una conducta honrada y que vele por los intereses del
empleador y que respete la armonía que debe existir en la organización de trabajo. El
deber de fidelidad se exterioriza en por manifestaciones positivas caracterizadas por
obligaciones de hacer, como comunicar al empleador los peligros y anormalidades que se
verifican en el establecimiento, y por obligaciones negativas, de no hacer, que imponen al
trabajador la obligación de abstenerse de comportamientos perjudiciales: no ocasionar
daños, no divulgar secretos, no aceptar sobornos, no hacer concurrencia desleal98.
De manea coincidente, Américo Plá Rodríguez señala que la obligación de fidelidad
ha sido puesta especialmente en evidencia por la doctrina alemana, proviene de que el
contrato de trabajo no origina solo efectos patrimoniales sino también relaciones
personales, traduciéndose en tres deberes negativos o de abstención:
“1) No aceptar gratificaciones, regalos o ventajas de terceros que trabajan con la
empresa en que se actúe, sin conocimiento del empleador (…)
2) No revelar secretos de los que se haya enterado como consecuencia del trabajo,
tanto que se refieran a la explotación en sí (procedimiento de fabricación) como a los
negocios (aspectos comerciales).
3) No hacer concurrencia desleal ni colaborar con quienes la hagan” 99.
Por su parte, Jorge Rodríguez Mancini afirma que el deber de fidelidad representa
un papel importante en el contrato de trabajo, “en razón del lugar que ocupa el trabajador
en la empresa, debido a que el empleador le confía el manejo de máquinas, otros
instrumentos de trabajo o materiales costosos, tolera que tenga acceso a secretos o
informaciones confidenciales, dirija o instruya a otros subordinados y, en la medida en que
ello ocurre, puede esperar que el trabajador respete sus intereses, es decir que observe
ciertas reglas de diligencia, colaboración y fidelidad”.
Para dicho autor, “este deber tiene un contenido amplio, e incluye tanto
obligaciones de hacer, como –sobre todo– de no hacer (abstenerse). Entre sus
manifestaciones más importantes –algunas de ellas consagradas legislativamente en
ciertos ordenamientos– podemos mencionar las siguientes obligaciones del trabajador.
1) Avisar de inmediato al empleador acercad de los entorpecimientos que
observara para la ejecución de su trabajo o el desarrollo de la producción.
2) No causar perjuicio en los locales, materiales, etc., y conservar en buen estado
los instrumentos que se le provean.
3) Abstenerse de pedir o aceptar regalos o ventajas que constituyan soborno (…)
4) Guardar secreto de las informaciones reservadas, a las cuales tenga acceso,
cuya divulgación pueda ocasionar un perjuicio al empleador. Este deber se extiende aún
más allá de la extinción del contrato y, por cierto, no comprende el encubrimiento de actos
ilícitos o delictivos del empresario.
5) No hacer competencia al empleador. El trabajador tiene, en principio, derecho a
pluriemplearse –es decir, a trabajar simultáneamente para varios empresarios, en virtud
de varios contratos de trabajo–, salvo que haya convenido lo contrario con su empleador
(pacto de dedicación exclusiva). Sin embargo, este derecho cede cuando el desempeño
de otra actividad pueda producir perjuicios al empleador (competencia o concurrencia
desleal). Esto ocurre, por ejemplo, cuando se desvía clientela del empresario a favor de
un tercero (o del propio trabajador), o cuando se cumplen funciones que, por su
especialización, pueden implicar la transferencia de secretos; en este último caso, se
conectan la prohibición de competencia y la obligación de secreto” 100.
En cuanto al deber de no aceptar propinas, regalos o cualquier otra ventaja
económica de terceros, se entiende que la misma solo quebranta el deber de fidelidad
cuando su aceptación tiene como contrapartida incumplir los deberes contractuales. Por lo
tanto, no quedan incluidos en la prohibición aquellas propinas, regalos o ventajas que de
acuerdo a los usos y costumbres recibe el trabajador (mozos, camareras, acomodadores,
etc.) sin que ello implique ninguna clase de gratificación indebida (soborno).
Respecto al deber de no revelar secretos, supone la obligación de abstenerse de
poner en conocimiento de terceros, cualquiera sea la forma o la vía que se utilice para
ello, de toda clase de información que se repute de índole reservada o confidencial,
cualquiera sea el medio por el cual haya tomado conocimiento el trabajador, ya sea que
se vincule con los negocios del empleador, sus proveedores, clientes o su personal. Así, a
vía de ejemplo, en el deber de confidencialidad ingresa la información de carácter técnico,
comercial, financiero, organizativo o de cualquier otra especie.
Obviamente, este deber no cesa con la finalización de la relación de trabajo sino
que rige aún después de su extinción. El incumplimiento de este deber normalmente es
considerado como una falta gravísima, que justifica la sanción máxima, sin perjuicio de las
demás implicancias civiles y penales que puede llegar a tener la revelación de información
confidencial.
Otra proyección del deber de fidelidad es indudablemente la obligación de no hacer
concurrencia contra el empleador. Dice Américo Plá Rodríguez que “por concurrencia se
entiende la dedicación a actividades laborales de la misma naturaleza o rama de
producción de las que se están ejecutando en virtud del contrato de trabajo siempre que
las mismas, al generar intereses contradictorios para el trabajador, perjudiquen al
empresario. Este elemento de perjuicio real o potencial, esta colisión de intereses
contrarios entre los que deben elegirse, es imprescindible para que haya concurrencia
desleal”101.
Como lo señala la doctrina, no está prohibido el pluriempleo sino que el trabajador
preste servicios para una empresa competidora, si ello puede ocasionar perjuicios al
empleador. De ahí que no todo tipo de actividad laboral o empresarial que realice el
trabajador, ya sea como dependiente, autónomo o empresario, constituya per se una
forma de competencia desleal.
Para que la actividad laboral (en sentido amplio) que realice el trabajador constituya
una violación del deber de fidelidad se requiere la verificación de varios elementos, de
manera simultánea. Primero, que la actividad sea igual o similar a la que realice el
empleador. Segundo, que la actividad paralela que realiza el trabajador provoque al
empleador un perjuicio o daño, real o potencial, pero serio y tangible. Tercero, que no
haya sido autorizado por el empleador, ya sea de manera expresa o tácita. Cuarto, por
tratarse de una excepción a la libertad de trabajo su interpretación y aplicación debe ser
estricta.
En esa dirección, la doctrina española señala que “elemento esencial del concepto
de la concurrencia prohibida por la Ley –concepto que, por cierto, ésta no da- es desde
luego la realización de una actividad coincidente con la de la empresa para la que se
trabaja. Parece exigible también que esa actividad perjudique al empresario y que se
realice utilizando medios irregulares desde el punto de vista de la competencia industrial o
mercantil: este último elemento permite defender que la concurrencia que la ley prohíbe
es la que se puede calificar propiamente como “competencia desleal”, esto es, la que es
contraria al juego limpio y honesto en el tráfico económico” 102.
Un aspecto complejo de dilucidar refiere a cuál es el alcance temporal de esta
prohibición. No cabe duda de que la misma rige durante la vigencia de la relación de
trabajo. En cambio, por regla general este deber no se podrá exigir una vez que se
extinga la relación de trabajo, ya que en esa oportunidad el trabajador recobrará
plenamente sus libertades de trabajo y de dedicarse a la actividad productiva empresarial
que considere conveniente (art. 7 y 36 de la Constitución).
Se debate acerca de si es admisible una excepción a esa regla, cuando existe un
pacto expreso entre el empleador y el trabajador que tenga como contenido la prohibición
de trabajar para una empresa competidora, una vez finalizada la relación de trabajo. En
algunos casos, como aquellos en que el trabajador tiene acceso y manejo de importante
información confidencial comercial de la empresa que es fundamental para la
competencia en el mercado, se suele pactar con el empleado, que normalmente ocupa un
cargo de alta dirección, la prohibición de vincularse con las empresas competidoras
durante cierto período luego de extinguido el vínculo contractual.
En algunos países, como es el caso de España, este tipo de pacto de no
concurrencia postcontractual es válido y eficaz. En tal sentido, Manuel Palomeque y
Manuel Alvarez de la Rosa señalan que el art. 21.1 del Estatuto de los Trabajadores exige
la verificación de tres requisitos concurrentes: a) un interés industrial o comercial; b) que
se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada y c) que tenga una
duración determinada, que no podrá ser superior a dos años para los técnicos y seis
meses para los demás trabajadores. Los autores advierten que el requisito esencial de
validez y licitud del pacto de no competencia postcontractual es la fijación de la
compensación económica. Si dicho requisito no concurre el pacto no es válido 103.
En nuestro país, Américo Plá Rodríguez señala que para determinar el alcance la
prohibición de hacer concurrencia, debe analizarse si la situación se produce durante el
contrato o después de terminado el mismo. Durante el transcurso del contrato de trabajo,
el respeto de esta prohibición está impuesto por un deber elemental de probidad. No se
puede servir simultáneamente a dos empleadores con intereses contrapuestos. En
cambio, “con posterioridad a la vigencia del contrato de trabajo, la prohibición de trabajar
en el mismo ramo debe estipularse expresamente ya que no surge directamente del
contrato de trabajo como surge, en cambio, la prolongación de la prohibición de revelar
secretos”.
El autor se interroga entonces si “ese pacto por el que se extiende en el tiempo la
prohibición de la concurrencia al empleador ¿es lícito? En un primer momento se
resistieron estos pactos por ser contrarios a la libertad de trabajo que tiene profunda
raigambre constitucional e internacional. Pero luego se fue acostumbrando en los
contratos de trabajo “que colocan al empleado en situación de conocer la clientela del
patrono o de penetrar en el secreto de sus negocios que las partes convinieran que a la
conclusión del contrato, el empleado no pueda hacer en nombre propio competencia a su
patrono ni trabajar en otra casa de actividad similar ni siquiera interesarse como socio o a
otro título”. Plá Rodríguez agrega que “Caldera –que se plantea el problema en
Venezuela, donde no hay reglamentación legal al respecto- inserta una serie de requisitos
fundados en consideraciones racionales por lo que son perfectamente aplicables en
nuestro país:
a) Que exista una razón justificada suficiente para que se exija la cláusula. Esta
justificación derivará de la naturaleza del trabajo, de la importancia del trabajador y su
vinculación con la clientela o los secretos del patrono, o de otras circunstancias como
podría ser el caso de un técnico extranjero traído especialmente para iniciar una industria
nueva.
b) Que exista prueba inequívoca de la estipulación de la cláusula.
c) Que se haya limitado equitativamente la cláusula en cuanto al objeto, en cuanto
al tiempo y en cuanto al espacio”.
Américo Plá Rodíguez concluye, en opinión que compartimos, señalando que “De
Ferrari cree que las cláusulas de no concurrencia no son lícitas. Y que lo que está
prohibido es la comisión de actos de concurrencia desleal, lo que no requiere
estipulaciones contractuales expresas. Pensamos que no habiendo ninguna prohibición
expresa, no pueden considerarse proscritos los pactos respectivos, especialmente si por
su carácter restringido no le quitan al trabajador toda posibilidad de sustento” 104.
Por último, se plantea en la práctica si es lícito que las partes acuerden un período
mínimo de permanencia del trabajador en la empresa, cuya violación puede traer
aparejada la obligación de resarcimiento por parte del trabajador.
Juan Raso anota dos sentencias que tuvieron que resolver sobre la validez de un
pacto en virtud del cual, las partes se comprometían a un plazo de cuatro años y en caso
de rescisión anticipada, se obligaban a pagar una indemnización importante. El pacto
había sido firmado por las partes con asistencia de abogados. En ambas instancias los
tribunales laborales confirmaron la validez del acuerdo, señalándose que el mismo fue
fruto de la autonomía de la voluntad, que actuaron en pie de igualdad y con
asesoramiento105.
Fuera de este caso excepcional, en la práctica se suelen celebrar acuerdos de
permanencia cuando la empresa subsidia, en todo o en parte, cursos de formación del
trabajador. En esas situaciones es habitual que la empresa exija al trabajador un cierto
período de permanencia en la empresa, que si no es observado tiene como consecuencia
que el trabajador deba reintegrar todo o parte del apoyo económico brindado. Este tipo de
pacto suele ser considerado válido y eficaz, siempre que se presenten simultáneamente
varios requisitos: a) que se trate de un puesto técnico o jerárquico; b) que el curso de
formación subsidiado tenga una duración importante y represente una erogación
significativa para el empleador; c) que el compromiso de permanencia se haya pactado
por escrito; d) que la consecuencia de la inobservancia de este compromiso se haya
estipulado expresamente; e) que la desvinculación del trabajador sea voluntaria.
NOTAS
1 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo. 12º edición. Ed. Tecnos, Madrid, 1991, p. 350. Señala
Montoya Melgar que la atribución de poderes no es un capricho o una decisión contingente del legislador, sino que
encuentra su fundamento en la exigencia de organización del trabajo en l a empresa, ya sea que la misma sea
capitalista, una cooperativa de trabajadores o una empresa de economía socializada.
2 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social. 5º edición, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2004, p 240 a 254.
3 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo. 14º edición, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 236 y ss. Los autores señalan que correlato del poder de dirección del
empleador es el deber de obediencia del trabajador, así como también un conjunto de deberes y responsabilidad que
asume el propio empleador frente a trabajador.
4 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, ob. cit., p. 240. Para el
autor habría una cuarta posición intermedia entre la denominada contractualista y la llamada institucionalista, cuyo
fundamento sería complejo porque el poder de dirección derivaría de no solo por el hecho de que el empleador es el
responsable de la comunidad y el trabajador acepta someterse a la jerarquía del empresario, sino que además habría
un reconocimiento del Estado sobre dichas prerrogativas, por estar interesado el bien común.
5 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit., p. 237.
6 MONTEIRO DE BARROS, Alice, Curso de Direito do Trabalho. 5º ed., Ed. LTR, Sao Paulo, 2009, p. 583 y
584. Según la autora el poder de dirección es un derecho potestativo que comprende tres funciones: a) ejecutivas, que
refieren a la organización del trabajo; b) de instrucción, que se exteriorizan por medio de órdenes; c) de control, que
consiste en la facultad del empleador de fiscalizar las actividades de sus empleados.
7 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit., p. 236.
8 MARTINEZ FONS, Daniel. El poder de control del empresario en la relación laboral, Colección Estudios, nº
120, Consejo Económico y Social, Madrid, 2002, p. 44 y 45. El autor agrega que entre los poderes de organización que
corresponden al empresario en cuanto empleador, y las facultades que concurren en garantía de la actividad
económica, se sitúan facultades relativas a la libertad de contratación y al poder de control y vigilancia para verificar el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (ob. cit., p. 45 a 47).
9 GONZALEZ ORTEGA, Santiago. “La informática en el seno de la empresa. Poderes del empresario y
condiciones de trabajo” en Nuevas Tecnologías de la información y la comunicación y Derecho del trabajo; Manuel
Alarcón y Ricardo Esteban (coordinadores), Ed. Bomarzo, Alicante, p. 36 y 37.
10 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ed. Idea, Montevideo, 1987, p. 139.
11 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo. 28º edición. Ed. Tecnos, Madrid, 2007, p. 312.
12 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral, tomo II vol. I, ob. cit. p. 157 -158.
13 Ibidem, p. 158-159.
14 Véase: MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín,
Derecho del trabajo, ob. cit., p. 239. Los autores señalan que la interdicción de las facultades del empleador en el
ámbito de la vida extralaboral del trabajador puede encontrar algunas excepciones, como aquellos casos en los que la
conducta de éste pueda perjudicar los intereses de la empresa, como es el caso del piloto de líneas aéreas que se
embriaga en sus horas libres o el cajero de banco que frecuenta lugares de juego.
15 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, ob. cit., p. 352. El au tor expresa que el art. 20.3 del
Estatuto de los Trabajadores autoriza al empresario a adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y
control para comprobar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones, acotando que el art. 18 imp one como
límite que toda medida de control debe respetar la dignidad e intimidad de los trabajadores.
16 Javier JIMENEZ CAMPO señala que los derechos fundamentales son aquellos resistentes, en su contenido
esencial, a la acción legislativa, lo que implica que todos los poderes públicos quedan vinculados por esos derechos y
libertades, sólo por ley puede regularse el ejercicio de los mismos y debe respetarse su contenido esencial: Derechos
fundamentales. Concepto y garantías. Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 26 y 28.
17 SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo. Cuadernos
Civitas, Ed. Thomson – Civitas, Madrid, 2005, p. 13. El autor señala que esos derechos fundamentales inespecíficos
implican un reencuentro de los trabajadores con su propia individualidad, durante largo tiempo oculta tras la larga sobre,
primero del sujeto político triunfante de la revolución burguesa, del ciudadano, y más tarde del sujeto político claudicante
de las revoluciones sociales de finales del XIX y principios del XX: la clase obrera.
18 SAGARDOY BENGOECHEA, Juan A. Los derechos fundamentales y el contrato de trabajo, ob. cit. p. 38, 39
y 40.
19 Sobre la vigencia, aplicación y proyección de los denominados “derechos fundamentales inespecíficos” en el
ámbito de la relación individual de trabajo véase más ampliamente: VALDES DAL RE, Fernando; “Los derechos
fundamentales de la persona del trabajador”, Informe general del Tema II del XVII Congreso Mundial de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, 2 al 5 de setiembre de 2003, Montevideo, Libro de Informes Generales, p. 37 y ss. De
la RIVA, Amalia: “Protección de los derechos humanos fundamentales inespecíficos” en XV Jornadas Nacionales de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 4 y 5 de dicie mbre de 2004, Salto, Ed. FCU, p. 9 y ss.; SOTELO
MARQUEZ, Ana: “Protección de los derechos fundamentales inespecíficos” publicado en la misma obra antes citada, p.
47 y ss.; ECHEVESTE COSTA, José; “¿Es necesario distinguir derechos fundamentales específico s e inespecíficos del
trabajador?” en la misma obra, p. 89 y ss.
20 JIMENEZ CAMPO, Javier; Derechos fundamentales. Concepto y garantías. Ed. Trotta, Madrid, 1999, pág.
27.
21 MARTINEZ FONS, Daniel, El poder de control del empresario en la relación laboral, ob. cit. pág. 53 y 54.
22 El Grupo de Trabajo se creó en virtud del art. 29 de la Directiva 95/46/CE, tratándose de un órgano
consultivo de la Unión Europea sobre protección de datos y la vida privada.
23 GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI, Caterina. Fundamentos de Derecho laboral, Ed. LexisNexis,
Santiago de Chile, 2008, pág. 53 y ss.. Del mismo autor puede verse: Ciudadanía en la empresa o los derechos
fundamentales inespecíficos, Ed. FCU, Montevideo, 2004.
24 UGARTE CATALDO, José Luis; “La tutela de derechos fundamentales del trabajador: notas a propósito del
nuevo procedimiento” en revista Derecho laboral, tomo XLIX, Nº 221, enero -marzo 2006, p. 84.
25 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I volumen 2. 3º edición. Ed. FCU, Montevideo,
2007, p. 189.
26 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral, tomo II vol. I, ob. cit. p. 169.
27 Sobre el concepto de acoso laboral y las formas de prevención del mismo véase más ampliamente:
MANGARELLI, Cristina. “Acoso laboral. Concepto y prevención” en revista Derecho Laboral, tomo L, Nº 225, eneromarzo 2007, p. 99 y ss.
28 PLA RODRIGUEZ, Américo. “La protección de la intimidad del trabajador” en revista Derecho Laboral, tomo
XXXVIII, Nº 179, julio-setiembre 1995, Montevideo, p. 609. El prestigioso autor señala que existe varios factores que
dificultan elaborar una definición universalmente aceptada sobre la intimidad o privacidad, términos a los cuales les
atribuye idéntico sentido o significado: a) la amplitud de aspectos que comprende este derecho; b ) la confusión con
conceptos próximos o afines como el de dignidad; c) la sensibilidad y subjetivismo de la persona afectada; d) la colisión
con otros derechos.
29 AGUSTINA SANLLEHI, José Ramón. Privacidad del trabajador versus deberes de prevención del de lito en
la empresa. Ed. BdeF, serie Europa-América, Madrid-Buenos Aires, 2009, p. 6 a 9.
30 Ibidem, p. 165 a 167. El autor expresa que la teoría de las esferas también dibuja una intersección de
esferas entre el reconocimiento de privacidad en el ámbito la boral como la última defensa (last defense) y el derecho del
empresario, derivado de su responsabilidad ante la sociedad en general.
31 ABELLA de ARTECONA, Martha y GIUZIO, Graciela. “El derecho a la intimidad del trabajador”, Informe
nacional uruguayo al III Congreso Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Monreal en
mayo de 1995, en revista Derecho Laboral, tomo XXXVIII, Nº 179, julio -setiembre 1995, Montevideo, p. 489 a 492. Las
autoras señalan que se trata de una noción de cuño individualista y civilista, que estará condicionada por o que la ley
determine en función de otros derechos igualmente reconocidos por la Constitución que respondan a otros intereses
particulares igualmente protegidos.
32 GOÑI SEIN, José Luis. “Vulneración de derechos fundamentales en el trabajo mediante instrumentos
informáticos, de comunicación y archivo de datos” en Nuevas Tecnologías de la información y la comunicación y
Derecho del trabajo; Manuel Alarcón y Ricardo Esteban (coordinadores), Ed. Bo marzo, 2004, Alicante, p. 53 y ss.
33 Manifiesta José Luis GOÑI SEIN que esta dimensión de la protección frente al procesamiento de datos
personales se la ha llamado libertad informática, porque tradicionalmente se ha relacionado con los datos insertos en un
programa informático, pero ese entendimiento se ha ido ampliando de forma que en la actualidad abarca un concepto
jurídico más extenso, que comprende un poder de control sobre cualquier soporte en donde conste la información, sea
automatizado o manual (por ejemplo un fichero elaborado con hojas de papel): “Vulneración de derechos fundamentales
…”, ob. cit., pág. 53.
34 CAMAS RODA, Ferrán. “La intimidad y la vida privada del trabajador ante las nuevas modalidades de
control y vigilancia de la actividad laboral” en Nuevas tecnologías de la información y la comunicación y Derecho del
Trabajo, Ed. Bomarzo, Albacete, 2004, p. 164 y 165. El autor expresa que el derecho a la intimidad tiene un contenido
relativo, variable y evolutivo, que en España se ha ido del imitando a partir de los fallos del Tribunal Constitucional y los
tribunales europeos, así como también de la normativa supranacional europea que reconoce expresamente ese derecho
(art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos y li bertades fundamentales.
35 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 190.
36 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral, tomo II. vol. I, ob. cit. p. 169.
37 MARTINEZ FONS, Daniel, El poder de control del empresario en la relación la boral, ob. cit., p. 102 a 104.
38 CAMAS RODA, Ferrán, “La intimidad y la vida privada del trabajador ante las nuevas modalidades de
control y vigilancia de la actividad laboral” ob. cit., p. 166-168.
39 En cuanto al contenido de estos dos Convenios se pued e consultar más ampliamente: BARBAGELATA,
Héctor-Hugo. “Los Convenios 100, 111 y 156 ratificados por la ley Nº 16.063 y la eliminación de la discriminación en
materia de empleo y ocupación” en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 15, Montevideo,
1990, p. 159 y ss.
40 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del trabajo. 3º edición actualizada, Ed. Depalma,
Buenos Aires 1998, p. 411.
41 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo III, vol. 2. Ed. Acali, Montevideo, 1994, p.
111.
42 PLA RODRIGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del trabajo, ob. cit. p. 413.
43 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. 10º Edición. Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1985, p. 288 y ss.
44 Suprema Corte de Justicia. Sentencia Nº 68 de 2/4/97. Publicada en Anuario de Jurisprudencia Laboral
1996-1997, caso 953.
45 Publicada en Anuario de Jurisprudencia Laboral, 2003, caso 536.
46 GARMENDIA ARIGON, Mario. “Reflexiones acerca del principio de igualdad aplicado a la materia salarial»
en revista Derecho Laboral, tomo XLII, Nº 194, abril-junio 1999, p. 381 y ss.
47 RAMIREZ MARTINEZ, Juan M. Curso de Derecho del trabajo. 17º edición. Ed. Tiran lo Blanch. Valencia,
2008, p. 466-467.
48 VAZQUEZ VIALARD, Antonio. Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Tomo I. 7º. Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1996, p. 440.
49 MUIÑO FULCO, Ramón. “El principio de igualdad y las fuentes del Derecho del Trabajo” en Treinta y seis
Estudios sobre las Fuentes del Derecho del Trabajo. FCU, Montevideo, 1995, p. 44.
50 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 191.
51 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 170.
52 KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Volumen I. 4ª edición. Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1981, p. 251-252.
53 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, ob. cit., p. 397.
54 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 15º edición. Ed.
Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2007, p. 603-604.
55 GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI, Caterina. Fundamentos de Derecho laboral, ob. cit. p. 54.
56 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 190.
57 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 165-166.
58 KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Volumen I. ob. cit. p. 260.
59 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 168.
60 KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Volumen I. ob. cit. p. 265-268.
61 GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI, Caterina. Fundamentos de Derecho laboral, ob. cit. p. 103.
62 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Formación y legislación del trabajo. Nueva edición revista y a ctualizada.
OIT. CINTERFOR. Montevideo, 2003, p. 139-141.
63 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 193.
64 GARMENDIA ARIGON, Mario. Derecho del trabajo y formación. OIT. CINTERFOR. Montevideo, 2003, p.
88-92.
65 BARRETTO GHIONE, Hugo. La obligación de formar a cargo del empleador. Una relectura del derecho del
trabajo en clave de formación. FCU, Montevideo, 2001, p. 60.
66 GAMONAL CONTRERAS, Sergio y GUIDI, Caterina. Fundamentos de Derecho laboral, ob. cit. p. 107.
67 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del trabajo, ob. cit., p. 398.
68 Señala Mauricio GODINHO DELGADO que el carácter fiduciario del contrato de trabajo se refleja en
distintas obligaciones de conducta que asume el trabajador, como por ejemplo, actuar de buena fe, cumplir el t rabajo
diligentemente y con asiduidad, no hacer concurrencia desleal y conducirse con fidelidad, guardando los secretos de la
empresa: Curso de direito do trabalho. 6º edición. LTR. San Pablo, 2007, p. 308 -309.
69 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I volumen 2, ob. cit. p. 195. Dice el autor que en
virtud del contrato de trabajo el empleado contrae la obligación de trabajar lo que debe hacerse con una “diligencia
razonable”.
70 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 141-142.
71 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit. p. 564.
72 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo, ob. cit. p. 318.
73 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit. p. 196.
74 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, ob. cit., p. 239.
75 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit. p. 642-643.
76 METALLO, Mercedes. “Las invenciones laborales” en revista Derecho Laboral, tomo XLI, Nº 190, abril -junio
1998, Montevideo, p. 477-491.
77 Véase más ampliamente: LAMAS, Mario Daniel. “Los derechos de propiedad intelectual en las relaciones
laborales” en revista Derecho Laboral, Tomo XLIX, Nº 223, julio-setiembre 2006, p. 547 y ss.
78 KROSTOSCHIN, Ernesto. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Volumen I, p. 208. El autor critica la
denominación “deber de obediencia” señalando que “en vista de que ese elemento personal también tiende a la
colaboración dentro de una comunidad técnica y sociológica (la empresa), tal vez la palabra “obediencia” no fuera la
más adecuada para designar una situación de colaboración jerarquizada más que de sujeción estricta”.
79 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 147.
80 MONTEIRO DE BARROS, Alice, Curso de Direito do Trabalho, ob. cit. p. 616.
81 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 148.
82 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, ob. cit., p. 265 -266.
83 MONTEIRO DE BARROS, Alice, Curso de Direito do Trabalho, ob. cit. p. 613 -615. La autora manifiesta que
el trabajador no está obligado a cumplir órdenes que puedan generar grave e inminente peligro para su salud o que lo
exponga a situaciones indignas o vejatorias, así como tampoco aquellas que refieran a las costumbres familiares,
amistades, posiciones políticas, creencias religiosas, libertad de pensamiento, etc. (ibidem p. 613).
84 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo, ob. cit. p. 367. Dice Montoya Melgar que el trabajador
también está legitimado para desobedecer las órdenes que rebasen de modo patente el “ejercicio regular” de las
funciones de mando del empresario, como por ejemplo, cuando imponga al trabajador una conducta manifiestamente
ilegal (p. ej., comisión de un delito o falta).
85 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 606. Los
autores señalan que la justicia española ha aceptado que, ante órdenes irregulares, el trabajador cumpla la misma y
luego la impugne, recurriendo a los tribunales, o directamente se resista a cumplir la misma, pero señalan que esta
segunda alternativa debería ser la excepción. El ius resistenciae sólo se justificaría cuando las órdenes vulneren
derechos irrenunciables o derechos fundamentales o entrañen riesgo para la integridad física o moral del trabajador.
86 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit. p. 195.
87 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, ob. cit. p. 237.
88 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 51 -152.
89 Cabe recordar que, el art. 1291 del Código Civil establece que los contratos “deben ejecutarse de buena fe y
por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas consecuencias que según la naturaleza
sean conformes a la equidad, al uso o a la ley”
90 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, ob. cit. p. 234 -235.
91 LASTRA LASTRA, José Manuel. “La buena fe en el trabajo: ¿un principio que se difuma?” en revista
Derecho Laboral, tomo XLV, Nº 206, abril-junio 2002, p. 277, 278 y 296.
92 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 605. Los
autores señalan que “en las normas laborales se encuentran manifestaciones concretas del deber de buena fe, aunque
es conveniente señalar que la actitud de cumplir con sus compromisos, con la conducta socialmente aceptable, es una
pauta interpretativa del propio contrato”.
93 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit. p. 565. Dicen los autores que “el trabajador, como cualquier otro contratante, debe ajustar su conducta a
una norma de rectitud y de honradez frente a la otra parte, con realización de todo lo que contribuya al mejor
cumplimiento de la relación y abstención de comportamientos desleales”.
94 MANGARELLI, Cristina. “La buena fe en el derecho del trabajo” en revista Derecho Laboral, tomo LII, Nº
234, abril-junio 2009, p. 326-327.
95 RAMIREZ MARTINEZ, Juan M. Curso de Derecho del trabajo, ob. cit. p. 490 -494.
96 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 152.
97 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I vol. 2, ob. cit. p. 196.
98 MONTEIRO DE BARROS, Alice, Curso de Direito do Trabalho, ob. cit. p. 618.
99 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 148-149.
100 RODRIGUEZ MANCINI, Jorge. Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, ob. cit. p. 267 -268.
101 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 150.
102 MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín y GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del
trabajo, ob. cit. p. 566-567.
103 PALOMEQUE LOPEZ, Manuel y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo, ob. cit. p. 608.
104 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho laboral. Tomo II vol. I, ob. cit. p. 150-152.
105 RASO DELGUE, Juan. “Responsabilidad patrimonial del trabajador por violación contractual: un
pronunciamiento judicial inédito” en revista Relaciones laborales. Nº 7, abril de 2005, Montevideo, p. 213 a 229.
Capítulo
XVII.
LA
DISTINCIÓN
ENTRE
TRABAJO
SUBORDINADO
Y
AUTÓNOMO
Daniel Rivas
1. Introducción
El trabajo subordinado es la realidad social diferenciada, objeto de la protección del
Derecho Laboral. La sujeción del trabajador a la autoridad del empleador fue el dato real
que justificó el tratamiento protector.
Al margen se mantuvo el trabajo realizado con autonomía o independencia
respecto del comitente, no obstante la situación económica o social de quien asumía la
prestación laboral.
Esta última circunstancia fue considerada, en la mitad del camino recorrido por el
Derecho Laboral, con el fin de extender la protección a algunas formas de trabajo
independiente como el trabajo a domicilio. En los años setenta, algunas normas de
protección
alcanzaron
a
trabajadores
autónomos
que
realizan
una
prestación
predominantemente personal, continua y coordinada para el comitente, conocidos en Italia
como los “parasubordinados”.
En las postrimerías del primer siglo, mientras el legislador italiano trata de delimitar
mejor el ámbito de protección de los “parasubordinados”, con el fin de evitar la expulsión
desde los territorios cubiertos por el Derecho Laboral, en España se crea un estatuto del
trabajo autónomo, dentro del cual los “trabajadores autónomos económicamente
dependientes” reciben un tratamiento especial.
Durante este periplo, la distinción entre el trabajo subordinado y el trabajo
autónomo en la práctica jurisprudencial no ha dejado de ser una cuestión compleja. Como
fue advertido por Barassi 1, “no obstante la limpidez del criterio de diferenciación”, a
menudo en la práctica es difícil distinguir una forma de la otra, debido a que estas
relaciones raramente se presentan en “sus formas primordiales más simples, así como el
criterio enunciado lo indica”, sino que las “múltiples necesidades de una vida cotidiana
febril, como la actual, ha insinuado en cada una de éstas algunos elementos, diría cuasi
perturbadores, que turban la simplicidad del tipo, y hacen de aquellas relaciones a
menudo algo de indefinido y de híbrido”.
El resultado de la labor jurisprudencial abre o cierra la llave de paso a la aplicación
del Derecho del Trabajo. La prestación de trabajo subordinado (II) se deduce en el
contrato de trabajo. Sea que exista una definición legal o una tipificación doctrinaria del
trabajo subordinado, del trabajador subordinado, del contrato de trabajo o de la relación
de trabajo, la calificación de la relación concreta depende del modelo jurisprudencial de
referencia y de la utilización de indicios que la experiencia ha ido decantando.
La prestación de trabajo autónomo (III) se deduce en una variedad de contratos, sin
que la autonomía o independencia sea un criterio que permita configurar una determinada
categoría o tipo contractual. La imputación al autónomo del resultado del trabajo y de los
riesgos, tampoco es un criterio absoluto. La existencia del trabajo autónomo en el caso
concreto, surge de la presencia de un conjunto de indicios que sirvieron para descartar la
existencia del trabajado subordinado.
2. El trabajo subordinado y el contrato de trabajo
El contrato de trabajo es la forma jurídica del trabajo subordinado 2 y marcó la órbita
del derecho del trabajo3. Es el instrumento jurídico de la relación de trabajo 4, sin perjuicio
de la posibilidad que los efectos reconocidos al contrato, o efectos análogos, se
reconozcan a otras figuras contractuales 5.
Los esfuerzos por sustituir el esquema contractual como núcleo central del derecho
del trabajo6 no lograron enervar la superioridad del contrato de trabajo que, al mismo
tiempo, es el fundamento de la subordinación y fija sus límites según los principios
relativos al objeto del contrato, conforme a los cuales la subordinación es un modo de ser
de la prestación de trabajo y no un status personal del trabajador 7.
El contrato de trabajo se define como “aquel por el cual una persona se obliga a
prestar una actividad en provecho y bajo la dirección de otra y ésta a retribuirla” 8.
Los elementos típicos del contrato de trabajo son la actividad personal, la
subordinación y la remuneración9.
Plá Rodríguez10 agrega la durabilidad, entendida como la voluntad de las partes de
vincularse de manera durable, en una relación que se prolonga en el tiempo. Sin
embargo, la tipicidad del elemento es negada por De Ferrari 11, para quien constituye una
“circunstancia de hecho”, y por Barbagelata 12, que lo considera inherente al concepto de
relación entendida como “situación dotada de cierta estabilidad”, excluyente de
situaciones que se agotan en la “realización de un acto concreto y breve.”
El trabajador debe desempeñar personalmente el trabajo, que puede ser de
cualquier naturaleza.
El carácter personal de la prestación excluye la posibilidad del trabajador de utilizar
ayudantes o sustitutos en la ejecución del trabajo. La presencia de ayudantes o sustitutos,
cuando existe autorización del empleador no constituye una excepción al carácter
personal de prestación, sino que genera una nueva relación de trabajo entre el empleador
y el “ayudante” o el “sustituto”13.
El trabajador asume una obligación de actividad o de comportamiento, para cuyo
cumplimiento es necesario y suficiente la adecuación del comportamiento a las
determinaciones del empleador, permaneciendo ajenos al contenido de la obligación los
efectos ulteriores de la actividad, y en particular la utilidad económica que de ella obtiene
este último14.
La subordinación, entendida en sentido jurídico 15, es el criterio que distingue al
contrato de trabajo16.
En la doctrina laboral predomina la idea de que la subordinación característica del
contrato de trabajo implica que el trabajador se obliga a prestar el trabajo bajo la dirección
del empleador.
El ejercicio del poder directivo solamente individualiza el comportamiento debido
por el trabajador y las modalidades de ejecución de la prestación, sin modificar la
situación jurídica preexistente.
La dirección de la actividad ajena se refiere, entonces, a la determinación por el
empleador de las modalidades, lugar y tiempo de ejecución de la prestación de trabajo. El
trabajador debe obedecer las órdenes e instrucciones que permiten la ejecución del
trabajo en el sentido querido por aquél.
La subordinación, en esta perspectiva, concierne al modo de ser de la actividad
laboral que debe realizar el trabajador17.
Luego, el trabajador debe realizar las tareas que el empleador, en ejercicio del
poder de dirección, individualice en cada oportunidad entre aquéllas comprendidas en la
calificación contractual. Las tareas así especificadas debe realizarlas según la modalidad
dispuesta por el empleador, sin perjuicio de las modalidades impuestas por una
determinada técnica profesional.
Durante el desarrollo del trabajo, el trabajador está sujeto a las modificaciones que
el empleador pueda introducir relativas a la elección realizada así como a las
modalidades, al lugar y al tiempo de la prestación.
Cuando el trabajo se realiza en una organización de trabajo, la prestación del
trabajador es coordinada por el empleador con la de otros trabajadores a los fines de la
organización.
El empleador puede controlar la conformidad de la ejecución del trabajo a las
órdenes e instrucciones previamente dadas. Sin embargo, la sujeción al poder de
contralor debe distinguirse de la subordinación.
El incumplimiento del trabajador hace surgir su responsabilidad disciplinaria. El
empleador, mediante el ejercicio del poder disciplinario, puede determinar las sanciones y
aplicarlas al incumplidor18.
La posición del trabajador frente al poder de dirección del empleador configura a la
subordinación como un elemento flexible. Ésta existirá siempre que el empleador tenga el
poder de dirigir el trabajo ajeno, sin que se requiera el ejercicio efectivo del mismo 19, y se
manifestará con “una notable elasticidad” según circunstancias diversas, concernientes a
la naturaleza de la prestación, a la capacidad técnica del trabajador o al ámbito espaciotemporal donde el trabajo se realice 20.
La remuneración es un elemento indispensable para la configuración del contrato
de trabajo21. El concepto de remuneración o salario es amplio. La Constitución califica
normativamente a la remuneración como justa, el legislador la ha definido y la negociación
colectiva la ha desarrollado en términos de suficiencia.
La remuneración suficiente, se configura como un carácter fundamental del
derecho de crédito del trabajador dentro del contrato de trabajo. El ordenamiento jurídico
le asigna una función de sustento del trabajador y no sólo de correlativo de su
prestación22.
La falta de estipulación expresa de la obligación remuneratoria, no determina la
nulidad del contrato, ni excluye que la relación deba calificarse como contrato de trabajo 23,
pues existe una presunción relativa de onerosidad 24.
La tipificación abstracta del contrato de trabajo, cualquiera sea su origen, se integra
con una ulterior tipificación jurisprudencial, mediante el empleo de criterios prácticos de
distinción entre el trabajo subordinado y trabajo autónomo 25. La búsqueda se orienta a
partir de la consideración de los elementos típicos del contrato de trabajo: la prestación
personal de servicios, la subordinación y la remuneración26.
En esa búsqueda la jurisprudencia, debido a variedad de factores, pero
fundamentalmente a la debilidad económica y social de quien busca empleo y a la
desconfianza en la sinceridad de la voluntad de los interesados, preocupados, por un
lado, en obtener un empleo y, por otro, de proporcionarlo al más bajo costo, examina la
relación en su desarrollo, con prescindencia de la calificación dada por las partes y de la
reglamentación que puedan haber previsto.
La atención puesta en las condiciones de ejecución del trabajo, no implica
desconocer la voluntad contractual sino que es una forma de resolver la discordancia
entre lo que surge de documentos o acuerdos y aquella realidad, dándole preferencia “a lo
que sucede en el terreno de los hechos”27.
La voluntad de las partes se manifiesta en sus comportamientos, no sólo en el
momento de la celebración del contrato sino también durante la relación. De este modo se
realiza una interpretación cabal de la relación considerándola en su totalidad y no en uno
de sus aspectos.
La subordinación, entendida como sujeción del trabajador al poder de dirección del
empleador que da las órdenes concernientes a la ejecución del trabajo, controla el
cumplimiento y verifica los resultados, es el criterio dominante 28.
La existencia del vínculo de subordinación se busca mediante pruebas directas
sobre la existencia de los poderes de dirección, de contralor, de fiscalización y
disciplinario del empleador, y de pruebas indirectas cuando la atenuación de las directivas
y los poderes funcionales del empleador puede justificarse por la especial naturaleza
intelectual o de alta especialidad de las tareas desarrolladas.
La ausencia de la subordinación en la relación concreta determina su exclusión del
ámbito del Derecho del Trabajo29. La falta de remuneración es un indicio que excluye la
calificación laboral de la relación30.
Como la subordinación no es rígida ni depende de una definición “a priori”, y en
algunas circunstancias no se percibe con nitidez, para la tipificación de la relación se
recurre a otros indicios31.
De la observación de la realidad del trabajo subordinado predominante en la
sociedad y de la disciplina normal de la relación, la jurisprudencia ha deducido una serie
de indicios, positivos, negativos y neutros. Ninguno puede ser por sí suficiente para
revelar la existencia de una relación de trabajo, pero cada uno contribuye a formar el
contorno de la figura típica disciplinada por el derecho del trabajo 32.
Aparecen así, con diferente intensidad distintiva, la continuidad de la relación o de
a prestación33, la profesionalidad34, la exclusividad35, la ajenidad36, la inserción en una
organización creada por el empleador37, la dependencia económica 38.
La ausencia de estos elementos indiciarios puede señalar la inexistencia del
contrato de trabajo39.
Finalmente, la sujeción a horarios 40, la forma y modalidades de la retribución41, la
distinción entre actividad y resultado 42 y el cumplimiento de obligaciones formales 43 son
indicios con menor valor distintivo.
El modelo jurisprudencial de referencia constituye uno de los términos de la
comparación; el otro es la relación jurídica que se ha desarrollado en la realidad. La
calificación se opera mediante un juicio de reconducibilidad o no de la relación al modelo
típico, en razón de su mayor o menor aproximación al mismo 44. La operación
jurisprudencial, sin embargo, no está exenta de contradicciones 45.
En 2006, la O.I.T., consciente de “las dificultades que supone determinar la
existencia de una relación de trabajo cuando no resultan claros los derechos y
obligaciones respectivos de las partes interesadas, cuando se ha intentado encubrir la
relación de trabajo, o cuando hay insuficiencias o limitaciones en la legislación, en su
interpretación o en su aplicación” aprobó la Recomendación 198 sobre la relación de
trabajo, cuyo capítulo II refiere a la “Determinación de la existencia de una relación de
trabajo”.
La Recomendación recogió la experiencia doctrinaria y jurisprudencial de varios
países miembros46. Ermida Uriarte estima que la “aplicación jurisprudencial de los criterios
e indicios de esta recomendación constituiría un importante factor de avance y de eficacia
del Derecho del Trabajo”47. Barretto considera que se asiste al “fin del discurso único de la
subordinación”, al perder este criterio el “protagonismo que en algunos sistemas
presenta”48.
La Recomendación ordena los criterios pero no parece que haya innovado en la
siempre dificultosa tarea de calificación de la relación jurídica concreta que existió entre
las partes.
3. El trabajo autónomo y los contratos 49
El trabajo autónomo50, a diferencia del trabajo subordinado, no se deduce en un
único contrato sino en diversos tipos contractuales, que tienen en común “las diferentes
formas en que puede manifestarse el trabajo (prestación de una actividad)”51.
Se trataría de contratos en los que se deduce una prestación de actividad -que, de
regla, no es personalísima-, por cuenta propia, con independencia, a cambio de una
remuneración.
Si bien la consideración de la persona que realiza la actividad tiene relevancia, a
diferencia de lo que ocurre en el contrato de trabajo, la prestación carece del carácter
personalísimo, aunque determinados contratos puedan estipularse intuitu personae. De
allí que, salvo en estos casos o cuando medio una prohibición expresa, se admita que el
trabajador pueda sustituir, ceder el contrato o celebrar un subcontrato.
La prestación remuneratoria, correspectiva del trabajo autónomo, es objeto de una
obligación de dar y, por ello, considerada una prestación neutra, puesto que el pago del
precio en dinero integra otros contratos nominados y no permite caracterizar los contratos
en los que se deduce una prestación de trabajo independiente. Sin embargo, a diferencia
de la remuneración debida al trabajador dependiente, no se califica como justa ni
suficiente y su fijación no tiene que adecuarse a tales requisitos. En su fijación o
determinación no intervienen organismos especializados ni la negociación colectiva.
La prestación de trabajo se realiza por cuenta propia, aunque también puede ser
realizada por cuenta ajena. La prestación de trabajo autónomo normalmente se realiza
por cuenta propia, en el sentido que los frutos del trabajo se atribuyen inicial y
directamente a quien lo realiza 52. La atribución de los frutos, que por actos sucesivos el
ejecutor del trabajo haga a terceros, no le hace perder su calidad de tal al trabajo por
cuenta propia. De esta característica deriva una consecuencia también típica del trabajo
autónomo, a saber, el trabajador soporta el riesgo de la utilidad del trabajo y el riesgo de
la imposibilidad del trabajo.
Sin embargo, no todas las modalidades del trabajo autónomo son por cuenta
propia. Así, sostiene la doctrina española que el arrendamiento civil de servicios el trabajo
es por cuenta ajena, pues al igual que en el contrato de trabajo, los frutos son atribuidos
inicial y directamente a un tercero 53. De donde, si se admitiera dicho temperamento,
resultaría que el carácter por cuenta propia sería meramente indicativo de la existencia de
trabajo autónomo, pero no esencial.
La autonomía o independencia, implica que quien realiza el trabajo también se
encarga en forma exclusiva de la organización interna de la prestación, permaneciendo el
comitente, en el ejercicio de su poder de especificación, en la última zona de la elección o
individualización de la obra o la actividad requerida al trabajador. Más allá de este umbral,
esto es sobre el modo de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio, el
comitente no tiene posibilidad alguna de injerencia54.
La obra o el servicio son el resultado del comportamiento discrecional del deudor, y
los poderes atribuidos al acreedor de la obra o del servicio, en relación con la
determinación y el control de las modalidades de la ejecución de la prestación, tienen por
fin exclusivo garantizar el interés del comitente en el resultado pactado y no un interés en
el comportamiento del obligado en sí mismo considerado 55.
Esto no excluye que el trabajador autónomo coordine las modalidades, el tiempo y
el lugar de ejecución del trabajo, eventualmente, su disponibilidad cuando el comitente
demande el cumplimiento de la prestación debida 56. Se trata de una coordinación de la
prestación laboral en el espacio y en el tiempo, de carácter activo, a diferencia de la que
caracteriza al trabajo subordinado, de carácter pasivo, pues en este último caso la
coordinación compete exclusivamente al empleador.
Aunque se ha señalado que la autonomía con que se realiza el trabajo es el
elemento común y diferenciador respecto del trabajo subordinado 57, la noción de trabajo
autónomo, a diferencia de la de trabajo subordinado, no cuenta en la realidad con un dato
de base unitario sobre el cual configurar una categoría, pues la nota de la autonomía,
referida al trabajo, posee una escasa capacidad representativa, que podría caracterizarse
negativamente con la expresión “no subordinado”58.
A diferencia del trabajo subordinado, que se configura como una categoría unitaria,
con contenido relativamente indeterminado y abierto, en la variada tipología de relaciones
ajenas al trabajo subordinado, los contenidos y las modalidades de ejecución de las
prestaciones de actividad solamente tienen una importancia parcial o indirecta y no
permiten configurarlo como una categoría unitaria 59.
La calificación de la relación concreta como trabajo autónomo es, normalmente, el
resultado de un proceso laboral o contencioso administrativo en el que se cuestionó la
existencia de un contrato de trabajo. En la doctrina europea y la jurisprudencia uruguaya
se mencionan los elementos que caracterizan al trabajo autónomo y los indicios que
permiten identificarlo.
En Alemania, en posición controvertida, Wank 60 considera que, conforme a la
concepción del legislador alemán, si el trabajador autónomo, a diferencia del trabajador
subordinado, está en condiciones de asumir todo riesgo, entonces del contrato deben
surgir los elementos concretos que indican que un sujeto actúa de manera empresarial.
En primer lugar, solamente quien puede influir sobre los indicios de la iniciativa
empresarial puede actuar de manera empresarial; luego, quien puede influir sobre
decisiones relativas a las compras (precios, mercaderías, proveedores, calidad), a las
ventas (iguales criterios), a la organización (contratación de colaboradores, oficinas,
actividades de producción, establecimientos de producción) actúa de manera empresarial.
Asimismo, el resultado empresarial derivado de estas decisiones se imputa a quien
las adoptó. Luego, la presunción de la autonomía se configura con los dos presupuestos
referidos: la libertad de adoptar decisiones empresariales y la imputación económica del
resultado a quien las adopta. Sobre la base de la libertad empresarial, el trabajador
autónomo tiene la posibilidad de realizar ganancias y de proveer lo necesario para
gestionar su vida.
La posibilidad de asumir el riesgo empresarial es el otro lado del poder de adoptar
decisiones empresariales. El riesgo empresarial debe ser tomado en consideración
solamente en el momento en el cual el contrato atribuye contextual-mente un margen de
libertad empresarial con la consiguiente posibilidad de realizar ganancias.
El trabajador autónomo es aquel que goza de la libertad de adoptar decisiones
empresariales, sobre quien recaen los resultados de las decisiones y, en consecuencia,
asume el riesgo de la actividad empresarial.
En Francia, Chauchard61 menciona como indicios del trabajo autónomo: a) la
participación en los beneficios y en los riesgos de la actividad; b) la propiedad de los
instrumentos de trabajo (en el caso de los artesanos); c) tener y elegir una clientela
(comerciantes, profesionales liberales –abogados, médicos); d) emplear personal propio,
que lo pueda sustituir (en el caso de los comerciantes y profesionales liberales); e)
ausencia de control por el dador de órdenes; f) ausencia de horarios fijos; g) autonomía
en la organización del trabajo; h) ausencia de directivas particulares por parte del cliente.
En la jurisprudencia laboral uruguaya se ha caracterizado al trabajador autónomo
como aquel “que realiza su trabajo por cuenta propia, es decir, en forma independiente,
fuera del ámbito de organización y dirección de quien paga las remuneraciones, de
manera habitual, personal y directa y asumiendo el riesgo económico de la aplicación de
su capacidad de trabajo.”62.
Los tribunales han considerado como elementos indiciarios del trabajo autónomo,
conducentes a descartar la existencia de un contrato de trabajo, que el trabajador: a)
disponga de los medios de producción63; b) cree la organización de trabajo, utilice
ayudantes o sustitutos64; c) obtenga para sí los beneficios del trabajo 65; d) fije el horario
en que realiza la actividad 66; e) asuma los riesgos del trabajo 67; f) esté registrado ante
organismos públicos como empresario o trabajador independiente 68; g) no se integre en la
organización del empleador69; h) no reciba órdenes, coordine su actividad con el
comitente y no esté sujeto a su contralor ni a su poder disciplinario 70; i) no exista
continuidad, ni exclusividad, ni profesionalidad, ni dependencia económica71; j) facture sus
servicios72; k) no perciba rubros salariales, licencia, salario vacacional o aguinaldo, o no
hayan sido reclamados73.
4. Conclusión
Al cabo de un siglo de existencia del Derecho del Trabajo, la distinción, en
abstracto y en concreto, entre el contrato de trabajo y otras figuras contractuales en las
que una parte se obliga a realizar una prestación de trabajo, continúa fundándose en el
criterio de la subordinación.
Criterio de gran amplitud, en la medida que basta la existencia de la posibilidad
jurídica de dirigir la actividad ajena, variable en el tiempo y en el espacio, debido a la
variabilidad de las condiciones concernientes a la manera de prestar los servicios, cuyas
manifestaciones concretas actualmente conocidas no agotan el repertorio de sus posibles
manifestaciones futuras.
Sin embargo, en los casos difíciles, la jurisprudencia recurre a criterios
concernientes a la relación, como la continuidad del vínculo o la continuidad de la
prestación, la exclusividad, la profesionalidad, la forma y modalidad de la remuneración, el
contenido de la prestación, y a criterios exteriores a la relación, omo la ajenidad, la
dependencia económica, la inserción en una organización ajena. Criterios que en sí
mismos carecen de aptitud distintiva, pero que, según diversas combinaciones,
examinados en su conjunto, han servido como indicios de la subordinación cuando la
presencia de ésta última no ha podido verificarse directamente.
La calificación, en definitiva, depende de la labor del Juez, quien deberá tener, sin
duda, “un cierto tacto, una cierta fineza de intuición jurídica” 74 para aplicar los criterios
prácticos de distinción.
El rol del juez es capital, pues la calificación del contrato de trabajo es un cerrojo
que no podrá abrir sin riesgo de precipitar fuera de toda protección a millares de
trabajadores.
NOTAS
1 BARASSI, Ludovico. Il contratto di lavoro nel Diritto positivo italiano. 1ª ed., Milano, Società Editrice Libraria,
1901, p. 29 y 31.
2 Es el trabajo libre, por cuenta ajena, oneroso y subordinado (véase PLA RODRÍGUEZ, Américo. Curso de
Derecho Laboral. T. I., vol. I, Montevideo, ACALI, 1980, p. 92 -96; BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. t.
I, vol. 1, Montevideo, FCU, 2002, p. 97-110
3 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. T.II, V. I, Montevideo, Acali, 1978, p. 9.
4 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. T. II, 2ª ed. Buenos Aires, Depalma, 1971, p. 94; PLA
RODRIGUEZ, Curso… ob. cit., T.II, V.I, p. 9 y ss.; BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. T.I, vol. 2, 3ª
edición, Montevideo, FCU, 2007 p. 161 y ss.; KROTOSCHIN, Ernesto. Tratado Práctico de Derecho del Trabajo. Tomo I.
Buenos Aires, Depalma, 1981, pp.170, 171 (nota 4) y 172; LYON -CAEN, Antoine. “Actualité du contrat de travail”, rev.
Droit Social, nº7-8, 1988, p. 540 y ss; MENGONI, Luigi. “L’influenza del diritto del lavoro su diritto civile, diritto
processuale civile, diritto amministrativo. Diritto civile”, Giornale di Diritto di Lavoro e di Relazioni Industriali, XII, n º 45,
1990, 1, ps. 6 y ss.; PERSIANI, Mattia. “Considerazioni sulla nozione e sulla funzione del contrato di lavoro
subordinato”,en Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2010, Nº 1, p. 455.
5 MAGRINI, Sergio. “Lavoro (contratto individuale di)” en Enciclopedia del Diritto, Milano, Giuffrè, 1973, 373;
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El contrato de locación de servicios frente al derecho civil y al derecho del trabajo.
Lima, Cultural Cuzco, 1988, p. 119. OJEDA AVILES, Antonio. “Il diritto del lavoro oltre il contratto di lavoro subordinato”
en GDLRI, nº 95, 2003, p. 471-472. La Ley de Contrato de Trabajo argentina, luego de definir el contrato de trabajo (art.
21), considera que “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicios en
favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea
el acto que le dé origen.” (art. 22).
6 Véase la exposición de las teorías anticontractualistas y mixtas en PLA RODRIGUEZ. Curso… ob. cit., T.II, v.
I, p. 79 y ss.; en su mayoría, no descartan la presencia del contrato, pero resaltan su insignificancia frente al fenómeno
de la relación de trabajo o de la incorporación en la empresa. A la “relación de trabajo o servicio” como núcleo de
atracción de la protección especial de la ley se refiere la Constitución uruguaya (art. 54), pero ello no importa un
pronunciamiento sobre la fuente de dicha relación ni un argumento anticontractualista. En Italia, donde la corriente
contractualista no ha dejado de imperar (GRANDI, “Rapporto...”, p. 316 y ss), SCOGNAMIGLIO, Renato. Lezioni di
Diritto del Lavoro. Parte Generale, 1ª ed., 1969, (reimpresión de la 1ª ed., Diritto del Lavoro. Parte Generale, Bari,
Cacucci, 1982, pp. 101 y ss), considera que la noción de co ntrato no puede explicar la naturaleza de la relación de
trabajo (pp. 101, 102, 104) y recurre a la noción de “relación de trabajo”, entendida “en el sentido lato, comunmente
recibido en el lenguaje jurídico, del instituto que se refiere a un hecho de la vida de relación, y asume importancia tal por
su contenido”. Tal hecho es el trabajo subordinado que, “por su esencia y finalidad trasciende los límites de la relación
individual entre trabajador y empleador, para expandirse sobre diferentes planos, y según múltiples dimensiones, en las
que se realiza el rescate del mundo del trabajo de su natural condición de inferioridad” (p.105). La relación de trabajo es
solamente el modelo fundamental o el objeto típico y exclusivo del derecho del trabajo y “representa el punto de
derivación y confluencia de sus múltiples disposiciones e institutos” (p.105). Esta perspectiva, permite “proceder luego,
en las sedes competentes (del tratamiento especial de la materia) a la identificación y calificación de los múltiples
modelos y situaciones efectuales, que emergen en el seno del derecho del trabajo; sea que repropongan, pero
adecuándose a sus peculiares razones, las figuras del derecho común (contratos, obligaciones, etc.), sea que asuman a
su vez un contenido y formas originales.” (p. 106). V. “Lavoro subordinato e diritto del lavoro alle soglie del 2000”,en
Argomenti di Diritto del Lavoro, Nº 2, 1999, p. 274-276; y “La disponibilità del rapporto di lavoro subordinato” en Rivista
Italiana di Diritto del Lavoro, nº 2, 2001, p. 108 y ss. PEDRAZOLLI, Marcello. Democrazia industriale e subordinazione.
Poteri e fattispecie nel sistema giuridico del lavoro. Milano, Giuffrè, 1985, capítulos primero, quinto y sexto [resumido en
GAROFALO, Mario Giovani. “Recensioni, Marcello Pedrazzol i, Democracia...” en GDLRI, IX, 36, 1987/4, 895]; PESSI,
Roberto. Contributto allo studio della fattispecie lavoro subordinato. Milano, Giuffrè, 1989, 19; D’ANTONA, Massimo.
“Los cambios del derecho del trabajo y el problema de la subordinación en el derec ho italiano” en Debate Laboral, II, nº
4, 1989, 75 a 77) reconstruye un modelo fundamental del trabajo subordinado, cualquiera sea su origen, donde pretende
integrar el momento individual de la subordinación con la instancia colectiva de la participación d e los trabajadores.
7 MENGONI, “L’influenza...”, p. 7; MAGRINI, “Lavoro...”, ps. 373 y 378 -379; A. LYON-CAEN, “Actualité...”,
pp.540-541; REVET, Thyerry, “L’objet du contrat de travail”, Droit Social, nº 11, 1992, pp. 859 -860. RESCIGNO, Pietro,
“Obbligazioni (diritto privato)” en Enciclopedia del Diritto, t. XXIX, pp. 156 y 157, señala que “el esquema contractual, y
precisamente, el contrato de cambio, venciendo los equívocos ilusorios propuestos con la idea de la estructura
asociativa, es el más idóneo para proporcionar al trabajador una sólida garantía en cuanto al objeto, las modalidades y
los límites de la colaboración y del compromiso de diligencia que de él puedan pretenderse.”
8 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I., p. 7, p ropuesta como definición nominal
para iniciar la búsqueda de la definición real derivada de la sustantividad de la correspondiente relación. DE FERRARI,
Francisco. Derecho del Trabajo, II, p. 73, recuerda la definición dada por el art. 6º de su proyecto de Código de Trabajo
del Uruguay de 1947 (ver: rev. Derecho Laboral VI, pp. 217 y ss.); BARBAGELATA, “Régimen jurídico de los jugadores
profesionales de fútbol” en rev. Derecho Laboral II, nº 8, 1949, p. 88, se sirvió para su análisis de aquella definición;
luego, en Panorama de la Legislación del Trabajo, Montevideo, FUECI, 1953, propone su definición que mantiene
actualmente (Manual, 1965, p. 252; Derecho, T. I, vol. 2, p.162; “Uruguay” en R. Blanpain (Director), International
Encyclopedia of Labour Law, Deventer, Kluwer, 1991, nº 202, p. 111).
9 DE FERRARI, Derecho del trabajo, ob. cit., II, pp. 73 y ss., 97, 98 y ss.; BARBAGELATA, Derecho del trabajo,
ob. cit., t. I, vol. 2, pp. 163 y ss.; PLA, Curso… ob. cit., II, v. I, pp.199 y ss.
10 Curso … ob. cit., II, v.I, pp. 19 y 31 y ss., seguido por Santiago PEREZ DEL CASTILLO. Manual básico de
normas laborales. 2ª ed., Montevideo, ACALI, 1981, p. 14, y Oscar ERMIDA URIARTE, “El concepto de subordinación o
dependencia en el derecho laboral y de la seguridad social” en Revista Tributaria, nº 52, p. 7.
11 Derecho… ob. cit., II, p. 82.
12 Derecho… ob. cit., t. I, vol. 2, p.166.
13 PLA RODRIGUEZ. Curso… ob. cit., II, v. I, pp.141 y 142; GRANDI, Mario, “Rapporto di lavoro” en
Enciclopedia del Diritto, T. XXXVIII, Milano, Giuffrè, 1987, p. 352
14 MAGRINI. “Lavoro”, 379; PESSI, R. Contributo allo Studio Della fattispecie lavoro subordinato, Milano,
Giuffrè, 1989, p. 50; GRANDI. “Rapporto”, p. 350.
15 DE FERRARI, Derecho… ob. cit. , II, pp. 98 y ss.; PLA RODRIGUEZ. Curso… ob. cit., II, v.I, p. 30; ERMIDA
URIARTE. “El concepto...”, p. 9 y ss.
16 BARBAGELATA. Derecho… ob. cit., t. I, vol. 2, p. 165, no define la subordinación y en su lugar señala que
las condiciones concernientes a la manera de prestar los servicios y los res ultados de la actividad desarrollada, son
“cambiantes por factores sociales y económicos tanto como jurídicos, lo que frustra los mejores intentos de caracterizar,
en una fórmula simple, el concepto de dependencia. Por ello, los criterios de la subordinaci ón técnica, económica y
social, “son válidos..., si se interpreta la presencia de algunos y sobre todo de varios de ellos, en la relación, como
síntoma de la existencia de un contrato de trabajo.”
17 DEVEALI, Mario L.”La subordinación en el contrato de fil mación” en rev. Derecho del Trabajo (Argentina),
1942, p. 166; en la nota “Acerca de la subordinación del viajante de comercio”, en rev. D.T., 1943, p. 363, afirma que “el
contrato de trabajo tiene un contenido patrimonial y no personal, y que el dador de trabajo puede mandar a sus
empleados como acreedor y no como dueño.” (recopilados en DEVEALI, Mario L. El derecho del trabajo en su
aplicación y sus tendencias. T. I, Buenos Aires, Astrea, 1983, p. 208 y 185); PLA RODRIGUEZ. Curso… ob. cit., II, v.I,
p. 21; PERSIANI, Mattia. Contratto di lavoro e organizazzione, Padova, CEDAM, 1966, p. 194; SAVATIER, Jean. “La
liberté dans le travail” en Droit Social, 1990, nº 1, p. 76, considerándola como una renuncia del trabajador a una cierta
libertad, a una cierta autonomía en la conducción de su persona, advierte que el trabajador no enajena su persona ni la
abandona a la dirección del empleador, sino que el sometimiento a la voluntad ajena es exclusivamente “para el
cumplimiento de la tareas definidas por el contrato.” MASCARO NASCIMENTO, A. Curso de direito do trabalho, pp. 301
y ss.; SAYÂO ROMITA. A subordinaçao no contrato do trabalho (cit. por MASCARO NASCIMENTO. Curso… ob. cit, p.
304).
18 La sujeción al poder disciplinario ha sido considerada ajena a la subordina ción (BARBAGELATA, “De las
suspensiones como sanción” en rev. Derecho Laboral, t. II, 1949, p. 369; PERSIANI. Contratto, pp. 195).
19 PLA RODRIGUEZ. Curso… ob. cit., II, v. I, p. 25; DE FERRARI, en rev. Derecho Laboral, II, 1948, p. 54;
Derecho… ob. cit., I, p. 312 y 316; PERSIANI. Contratto, p. 207; SANTORO-PASSARELLI, Giusseppe. Il lavoro
“parasubordinato”. Milano, Franco Angeli, 1979, p. 45; MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 5ª edición,
Madrid, Tecnos, 1984, p. 38; SANGUINETI RAYMOND. El contrato… ob. cit, p. 174, 175 y 178.
20 BARASSI. Il contratto di lavoro nel Diritto positivo italiano. t. I, 2ª edición, Milano, Società Editrice Libraria,
1915, p. 633 y 634, señala que aún la máxima subordinación no puede jamás llegar a suprimir, aunque sea en una
limitadísima parte, la iniciativa y la autonomía del trabajador, pues un exceso de subordinación podría constituir una
lesión a la dignidad del trabajador; KROTOSCHIN. Tratado… ob. cit., I, p. 109; DE FERRARI. Derecho… ob. , I, p. 316;
PLA RODRIGUEZ. Curso… ob. cit, II, v. I, p. 25; SANGUINETI RAYMOND. El contrato… ob. cit., pp. 175 y ss.
21 PLA RODRIGUEZ. Curso… ob. cit., II, v.I, p. 31; BARBAGELATA. Derecho… ob. cit., t. I, vol. 2, p. 163.
22 GHERA, Edoardo. Diritto del lavoro. Il rapporto di lavoro, Bari, Cacucci, 1989, p. 214.
23 BARBAGELATA, Héctor-Hugo.”Agentes, viajantes, placistas y otros trabajadores a comisión” en rev.
Derecho Laboral XVII, nº 96, 1974, p. 717.
24 GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XIV, 2ª ed. FCU, Montevideo, 1976, p. 170 y 171,
señala que se trata de una excepción a los principios que exigen que el objeto esté determinado o sea determinable,
bajo pena de nulidad, impuesta por exigencias prácticas, razones de justicia y técnica jurídica, que “aconsejan co nservar
la validez del negocio, teniendo en cuenta que una de las prestaciones ya ha sido ejecutada y no puede ser restituida.”
25 MAGRINI. “Lavoro...”, 380; BARBAGELATA. “Diferent cattegories of worers” en Blanpain, Roger (Editor),
Comparative Labour Law and Industrial Relations, Deventer, Kluwer, 1982, p. 320, señala que la distinción del contrato
de trabajo de otras relaciones voluntarias en las cuales los servicios son prestados a cambio de retribución no está
determinada por un único criterio.
26 Véase en Francia, PÉLISSIER, Jean, SUPIOT, Alain, JEAMMAUD, Antoine. Droit du travail, 23º ed., Paris,
Dalloz, 2006, pp. 316 y ss. En Italia, DEL PUNTA, Riccardo. Lezioni di diritto del lavoro. Milano, Giuffrè, 2006, pp. 286 y
ss. En Alemania, BRUCHNER, Herbert. “Ridifinire la nozione di subordinazione? Il dibattito in Germania”, en Giornale di
diritto del lavoro e di relazioni industriali, Nº 86, 2000, 2, p. 345 y ss. En España, RIVERO LAMAS, Juan, MONEREO
PEREZ, José, OJEDA AVILES, Antonio. “Trabajo asalariado y trabajo autónomo: las nuevas fronteras del Derecho del
Trabajo”, en “Du travail salarié au travail indépendant: permanences et mutations”, Collana di diritto comparato e
comunitario del lavoro e Della sicurezza sociale, Bari, Cacucci, 2003, pp.127 y ss. En Portugal: RIBEIRO LOPES,
Fernando. “Trabalho subordinado ou trabalho autónomo: um problema de qualificaçao”, en Revista de direito e de
estudos sociais, XXIX (II da 2ª Serie), nº 1, janeiro-março, 1987, p. 63 y ss. En Inglaterra, DAVIES, Paul y FREEDLAND,
Marck. Labour law, pp. 82 y ss., esp. p. 85 y ss., quienes señalan que los jueces victorianos se conformaron con ver las
relaciones de trabajo caracterizadas por la subordinación (p. 83). Los AA. consideran, en cambio, que el uso de una
estructura económica de referencia provee la mejor chance de llegar a un método científico de clasificación (p. 89).
BENVENUTI, Maria Ilda. “Il problema della qualificazione del rapportto di lavoro nell’ordinamento inglese. Profili
comparatistici” en RIDL, I, 1994, pp. 101 y ss. En Argentina, VAZQUEZ VIALARD, Alfredo. “El concepto de
`dependencia laboral’ frente a nuevas prácticas contractuales, ¿Debe desaparecer o transformarse? en XII Congreso
nacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, Córdoba, setiembre 1995; GUISADO, Héctor. “Relación jurídica
Individual” en Jorge RODRIGUEZ MANCINI (Director). Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social. Buenos
Aires, Astrea, 1993, p.123; FULVIA ALIMENTI, Jorgelina. “Perfiles y perspectivas de la dependencia la boral” en XII
Congreso nacional de derecho del trabajo y de la seguridad social, Córdoba, setiembre 1995; RAGUSA, Beatríz. “La
relación de dependencia en la prestación de servicios médicos”, en XII Congreso… ob. cit. En Uruguay:
BARBAGELATA. Derecho del Trabajo, ob. cit. t I, vol. 2, pp. 166 y 167; PLA RODRIGUEZ, A. “Criterios prácticos de
distinción entre el corredor a comisión empleado y el autónomo”, en rev. Derecho Laboral, II, pp. 379 y ss; Curso de
Derecho Laboral, tomo II, vol. II, pp. 242 y 243; ERMIDA URIARTE, Oscar. “El concepto de subordinación o
dependencia en el Derecho Laboral y de la seguridad social” en Revista Tributaria, Nº 52, 1983, p. 15; RIVAS, Daniel.
La subordinación. Criterio distintivo del contrato de trabajo. Montevideo, 1996, pp. 1 55 y ss. RASO DELGUE, Juan. La
contratación atípica, 2ª edición, Montevideo, AMF, 2010, ps. 70 -96
27 PLA RODRIGUEZ, A. Los Principios del Derecho del Trabajo, 3ª edición actualizada, Buenos Aires,
Depalma, 1998, p. 313.
28 Suprema Corte de Justicia, Sentencia Nº 126, 20/5/2009, en Anuario de Jurisprudencia Laboral 2009, c.
533; TAT 2º, Sentencia Nº 208, 7/10/2009, AJL 2009, c. 514; TAT 3º, Sentencia N1 428, 14/10/2009; TAT 1º, Sentencia
Nº 210, 19/8/2009, c. 531; SCJ, Sentencia Nº 108, 26/5/2008, en Anuario de Jurisprudencia Laboral 2008, c. 434; TAT
1º, Sentencia Nº 14, 15/2/2008, c. 436; TAT 2º, Sentencia nº 47, 11/3/2008, AJL 2008, c. 428; S.C.J., Sentencia Nº 120,
10/8/2007, Anuario de Jurisprudencia Laboral 2007, c. 555; Tribunal de Apelaciones del Trab ajo de 1º turno, Sentencia
Nº 11, 7/2/2007, AJL 2007, c. 556; TAT 2º turno, Sentencias Nros. 70, 12/3/2007; 277, 15/8/2007, Anuario de
Jurisprudencia Laboral 2007, casos 528 y 530; TAT 3º, Sentencia Nº 5, 1/2/2007, AJL 2007, c. 541.
29 TAT 2º, Sentencia Nº 182, 16/9/2009, AJL 2009, c. 516; TAT 3º, Sentencia Nº 15, 3/2/2009, AJL 2009, c.
517; TAT 1º, Sentencia Nº 131, 23/7/2008, AJL 2008, c. 441; TAT 1º, Sentencia Nº 48, 28/2/2007, AJL 2007, c. 543;
TAT 2º, Sentencia Nº 25, 14/2/2007, AJL 2007, c. 558;
30 TAT 1º, Sentencia nº 219, 2/2/2009, AJL 2009, c. 534; TAT 2º, Sentencia Nº 54, 6/3/2007, AJL 2007, c. 533;
TAT 3º, JLT 7º, Sentencia Nº 42, 29/4/2005, AJL 2006, c. 651.
31 Véase BARBAGELATA. Derecho del trabajo, ob. cit. t. II, p. 147 y ss., donde analiza lo s criterios utilizados
para distinguir el profesional-empleado del profesional-libre. La subordinación es entendida como “una residual
acumulativa de elementos de hecho” exteriores, opuestos a los descritos en relación con la figura del profesional liberal ,
tales como la estabilidad del vínculo, especialmente, con una organización empresarial, permanencia de los servicios
propios de su profesión, cumplimiento de horarios fijos y prolongados, en la sede que se le establezca y remunerado en
forma análoga a la de otros miembros del personal, pero que “sirven de punto de partida para descubrir el elemento
psicológico”, que obliga a indagar si el profesional “entiende situarse en la relación de dependencia característica del
contrato de trabajo, o sea, si tal persona se considera obligada por reglamentos u órdenes emanados de la dirección, si
sitúa su función en condiciones de ser dirigida si, en suma, entiende estar en relación con un empleador o patrono y no
con uno de sus clientes” (p. 149 y 150).
32 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. “Agentes, viajantes…” ob. cit., p. 718, señala que los criterios “deben ser
considerados indicios que sirven de punto de partida para el razonamiento (presunsiones judiciales). En cuanto tales,
están implicando una pluralidad integrada, capaz de crear convicción.”
33 TAT 3º, Sentencia Nº 235, 14/6/2007, AJL 2007, c. 537; referidas a la continuidad de la relación, TAT 3º,
Sentencia Nº 5, 1/2/2007, AJL 2007, c. 541 y SCJ, Sentencia Nº 120, 10/8/2007, AJL 2007, c. 555.
34 TAT 3º, Sentencia Nº 5, 1/2/2007, AJL 2007, c. 541
35 TAT 3º, Sentencia Nº 5, 1/2/2007, AJL 2007, c. 541; Sentencia nº 114, 29/3/2007, AJL 2007, c. 553; SCJ,
Sentencia Nº 120, 10/8/2007, AJL 2007, c. 555.
36 TAT 1º, Sentencia Nº 17, 7/2/2007, AJL 2007, c. 542; ajenidad de los m edios de producción, TAT 1º,
Sentencia Nº 11, 7/2/2007, AJL 2007, c. 556; TAT 3º, Sentencia Nº 114, 29/3/2007, AJL 2007, c. 553; Juzgado Letrado
del Trabajo de 1º turno, Sentencia Nº 10, 15/2/2005, AJL 2005, c. 660.
37 TAT 1º, Sentencia Nº 57, 2/4/2008, AJL 2008, c. 454; TAT 3º, Sentencia Nº 5, 1/2/2007, AJL 2007, c. 541;
TAT 1º, Sentencia Nº 165, 31/5/2007, AJL 2007, c. 546; Sentencia Nº 235, 25/9/2006, AJL 2006, c. 374; TAT 2º,
Sentencia Nº 146, 2/10/2006, AJL 2006, c. 361; JLT 3º, Sentencia Nº 10, 7/3/20 05, AJL 2005, c. 760.
38 TAT 1º, Sentencia Nº 101, 16/4/2007, AJL 2007, c. 564. Sin embargo, la inserción de un técnico en una
organización no es suficiente para concluir en la existencia de un contrato de trabajo (TAT 2º, Sentencia Nº 253,
25/11/2009, AJL 2009, c. 532).
39 TAT 1º, Sentencia Nº 48, 28/2/2007, AJL 2007, c. 543; TAT 2º, Sentencia 178, 30/5/2007, AJL 2007, c. 566;
TAT1º, Sentencia Nº 180, 7/5/2007, AJL 2007, c. 557; TAT 3º, Sentencia Nº 324, 27/8/2007, AJL 2007, c. 559; TAT 1º,
Sentencia Nº 280, 29/11/2006, AJL 2006, c. 375. 559
40 TAT 2º, Sentencia Nº 229, 29/9/2008, AJL 2008, c. 443; TAT 3º, Sentencia Nº 114, 29/3/2007, AJL 2007, c.
553; TAT 1º, Sentencia Nº 235, 25/9/2006, AJL 2006, c. 374; JLT 9º, Sentencia Nº 143, 7/11/2005, AJL 2005, c. 7 63.
TAT 2º, Sentencia Nº 128, 28/7/2009, AJL 2009, c. 537,
41 TAT 1º, Sentencia Nº 11, 7/2/2007, AJL 2007, c. 556; TAT 3º, Sentencia Nº 114, 29/3/2007, AJL 2007, c.
553; SCJ, Sentencia Nº 120, 10/8/2007, AJL 2007, c. 555
42 JLT 9º, Sentencia Nº 143, 7/11/2005, AJL 2005, c. 763
43 TAT 3º, Sentencia Nº 183, 16/5/2007, AJL 2007, c. 532; TAT 3º, Sentencia Nº 114, 29/3/2007, AJL 2007, c.
553
44 CARINCI, Franco, DE LUCA TAMAJO, Paolo, TOSI, Paolo, TREU, Tiziano. Diritto del lavoro. 2. Il rapporto di
lavoro subordinato, Torino, UTET, 1985, p. 22. SPAGNUOLO VIGORITA. L. Subordinazione e diritto del lavoro. Profili
storico-critici, Napoli, 1967, pp. 137 y ss. (cit. por PESSI, Contributo.., p. 13 y por ICHINO, Pietro. “Libertà formale e
libertà materiale del lavoratore nella qualificazione della prestazione come autonoma o subordinata” en Rivista Italiana di
Diritto del Lavoro, II, 1989, p. 76), al considerar la dificultad de construir una noción general y completa de subordinación
-y, luego, un criterio de calificación que garantice la coincidencia plena entre el caso concreto y el modelo abstracto como una imposibilidad, se justifica el cambio radical del método de calificación. El procedimiento de la subsunción es
sustituido por un juicio de aproximación del hecho concreto respecto de un modelo abstracto de trabajo subordinado,
entendido como el conjunto de los elementos descriptivos del tipo. Así, se procede a individualizar una serie de “indicios
de subordinación” y correspondientes “indicios de autonomía”, para proceder luego a la valoración sobre el predominio
en el caso concreto de los unos o de los otros.
45 Véase las sentencias sobre los “guardahilos” contratados por ANTEL, considerados empleados por JLT 1º,
Sentencia Nº 10, 15/2/2005, AJL 2005, c. 660; TAT 1º, Sentencia Nº 11, 7/2/2007, AJL 2007, c. 556; considerados
trabajadores independientes por JLT 14º, Sentencia Nº 1, 2/2/2005, AJL 2005, c. 757
46 La Recomendación aconseja que, A) se deben considerar “principalmente” “los hechos relativos a la
ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador”, dándosele preferencia sobre cualquier acuerdo contrario entre
las partes. (Numeral 9). B) “definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo,
por ejemplo, la subordinación o dependencia” (Numeral 12). C) “definir…indicios específicos” como los siguientes: (a) el
hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la
integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de
otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar
indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el traba jo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o
requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte
de la persona que requiere el trabajo, y (b) el hecho de que se paga una remuner ación periódica al trabajador; de que
dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie
tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el desc anso semanal y las
vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para
ejecutar su trabajo; el hecho de que no existan riesgos financieros para el trabajador.” (numeral 13).
47 ERMIDA URIARTE, Oscar. “La recomendación de la OIT sobre la relación de trabajo (2006)”, en rev.
Derecho Laboral, t. XLIX, nº 223, 2006, p. 683.
48 BARRETTO GHIONE, Hugo. “La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación 198 y el fin
del discurso único de la subordinación jurídica” en rev. Derecho Laboral t. L, Nº 225, 2007, p. 96 y ss.
49 Véase: AMEGLIO, Eduardo J. y VILLASMIL, Humberto. “Subordination, Parasubordination and Self Employment: A Comparative Overview in Selected Countries in Latin America and the Caribbean”, in CASALE,
Giuseppe (Edicted by), The Employment Relationship, Oxfor and Portland, Hart Publishing, Geneva, ILO, 2011, p. 69 y
ss.; MANGARELLI, Cristina. “Descentralización empresarial y responsabilidad laboral en Uruguay”, en SALA FRANCO,
Tomás, MANGARELLI, Cristina y TAPIA GUERRERO, Francisco J.. (Coordinadores). La descentralización empresarial
y la responsabilidad laboral en América Latina y España. Valencia, TIRANT LO BLANCH, 2010, p. 317 y ss.;
RODRÍGUEZ AZCÚE, Alvaro. “Empresas unipers onales: ¿modificación o extinción?” en XXI Jornadas Uruguayas de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, FCU, 2010, p. 101 y ss; RASO DELGUE, Juan. “Trabajo
autónomo inserto en una hetero-organización”, en XXI Jornadas Uruguayas … ob. cit., pp. 117 y ss; LÓPEZ LÓPEZ,
Adriana. “Empresas unipersonales: ¿modificación o extinción?” en XXI Jornadas Uruguayas… ob. cit., pp. 137 y ss;
BABACE, Héctor, “Derogación o modificación. Comentario” en XXI Jornadas Uruguayas… ob. cit., pp. 127 y ss; PÉREZ
DEL CASTILLO, Santiago. “La subsistencia de las empresas unipersonales” en XXI Jornadas Uruguayas…, ob. cit., pp.
145 y ss. RODRÍGUEZ AZCÚE, Alvaro. “La ampliación de la cobertura en materia previsional: la regulación de los
regímenes no contributivos y la inclusión obligatoria de los trabajadores independientes” en IV Encuentro Peruano Uruguayo de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, 2010 (en pdf. en DVD).
50 GRZETICH LONG, Antonio. Trabajo informal. Un enfoque jurídico laboral. AMF, Montevideo, 1992, pp. 36 y
37.
51 GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. I, 3ª edición, FCU, Montevideo, 1977, p. 250.
52 ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo. 4ª edición, Madrid, Revista de Derecho
Privado, 1981, p. 33. Señala el A. que “la expresión “fruto” debe ser entendida en el amplio sentido de abarcar toda
resultante del trabajo productivo del hombre, intelectual o manual, tenga valor por sí mismo o lo tenga asociado al
resultado del trabajo de otros hombres, consista en un bien o consista en un servicio; de ahí que pueda afirmarse que la
ajenidad refiere a la “utilidad patrimonial del trabajo”.
53 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma. Emilia. Derecho del Trabajo. 10ª ed., Universidad
Complutense, Madrid, p. 46; MARTIN VALVERDE, Antonio. “El discreto retorno del arrendamiento de servicios” en
MONTOYA MELGAR, MARTIN VALVERDE Y RODRIGUEZ-SAÑUDO (Coordinadores), Cuestiones actuales de
Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por los catedráticos españoles de Derecho d el Trabajo al profesor Manuel
Alonso Olea, MTSS, Madrid, 1990, p.227 y 236; MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO, Fermín,
GARCIA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 1991, p. 31 y ss. En la jurisprudencia laboral
uruguaya se afirmó que “el agente autónomo ejerce su actividad en beneficio propio y a su propio riesgo, aunque obre
por cuenta de otro” (Anuario de Jurisprudencia Laboral, 1984, c. 50).
54 SANTORO-PASSARELLI, G. Il lavoro... ob. cit., p. 67.
55 MAGRINI, Sergio, “Lavoro (contrato di)”… ob. cit., p. 381; SANTORO-PASSARELLI, Giusseppe, Il lavoro
parasubordinato… ob. cit. p. 46; PESSI, R. , Contributo… ob. cit. p. 51; KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado práctico de
derecho del trabajo… ob. cit. vol. I, p. 109.
56 SANTORO-PASSARELLI, G. Il lavoro parasubordinato,.. ob. cit. p. 67.
57 El elemento que distingue el trabajo autónomo está constituido por la autonomía del trabajador, entendida
como la concentración en el trabajador de la organización del trabajo, con la consecuencia de que el t rabajador
autónomo, a diferencia del trabajador subordinado, permanece completamente fuera de la “esfera de dominio del
acreedor”. (NAPOLETANO, Domenico. Il lavoro subordinato, Giuffre, Milano, 1955, p. 214).
58 SCOGNAMIGLIO, “Lavoro subordinato e diritto del lavoro alle soglie del 2000” ob. cit., p. 304. Oscar
ERMIDA URIARTE caracterizó al trabajador autónomo por esta nota negativa del trabajo independiente en “El concepto
de subordinación o dependencia en el Derecho Laboral y de la Seguridad Social en Revista Tributaria, n° 52, 1983, p.
12: “...para el derecho laboral, todo lo que no esté en régimen de subordinación, queda al margen (en principio y salvo
excepciones, como la del trabajo a domicilio).” Para “el derecho laboral existe una clara dicotomía que se produce en
torno al eje “subordinación”: se distingue entre trabajo subordinado y no -trabajador subordinado” (p. 12 y 13).
59. SCOGNAMIGLIO. “Lavoro subordinato e diritto del lavoro alle soglie del 2000…” ob. cit., p. 304; MENGONI,
“Il contratto individuale di lavoro” ob. cit. en GDLRI, n. 86, 2, 2000, p. 197.
60 . WANK, Rolf. “Ridifinire la nomine di subordinazione? Il dibattito in Germania” en GDLRI, Nº 86, 2000, 2, p.
337 y ss.
61 CHAUCHARD, Jean-Pierre. “Les avatars du travail indépendant” en Droit Social, Nº 11, Novembre 2009, p.
1072.
62 Tribunal de Apelaciones del Trabajo, sentencia nº 135 de 29 /4/1988.
63 La utilización de vehículo propio (AJL 1976, c.1132, JLT2º; AJL 1984, c.49 y 984, TAT; SCJ, Sentencia Nº
126, 20/5/2009, AJL 2009, c. 557); aportar herramientas; instrumental y material (AJL 1978, c.47, y 1536 [aunque
también usaba herramientas de la empresa] TAT; c.51, JLT4º;AJL 1982, c.1172, JLT3º; AJL 1984, c.1092, JLT2º; S.135,
29/4/88, TAT); actuar en su consultorio particular (AJL 1982, c.185, TAT; AJL 1984, c.256...); propietario de capital
propio (AJL 1980, c.503, JLT 5º); el actor era arrendatario de un camión del demandado, abonándole el precio, que
surgía del reparto de utilidades que obtenía con fletes (AJL 1982, c.201, JLT4º); propie tario de vehículo con el que
cumplía la tarea de distribución de correspondencia, encomiendas, giros, etc.” (TAT 1º, S. 211, 25/9/2006, AJL 2006, c.
373; JLT 4º,s. 85, 20/9/2005, AJL 2005, c. 648); desarrollaba su tarea en vehículo propio, …, siendo partic ularmente
extraño que no reclame en este momento por los gastos originados por el uso de ese vehiculo, dado que es muy difícil
sostener que un trabajador use un vehículo de su propiedad para realizar el trabajo y no reclame por los gastos
generados por éste que en ningún caso podrían ser cubiertos por él.” Asimismo, “adquiría los repuestos para heladeras,
de donde puede inferirse que los gastos de las reparaciones corrían por su cuenta.” (TAT 1º, S. 280, 29/11/2006, AJL
2006, c. 375). Sin embargo, también s e ha visto en el arrendamiento del uso de las herramientas de trabajo por el
trabajador, para el cumplimiento de las tareas para las cuales fue contratado [fisioterapeuta], una prestación accesoria
que no desvirtúa el contrato de trabajo, sino que forman p arte del salario debido por el empleador (AJL 1984, C.258, JLT
4º).
64 Reclutar y pagar al personal necesario para cumplir la obligación a su cargo (AJL 1976, c.34, TAT;AJL 1977,
c.32, JLT1º; c.34, TAT; c.37,...;AJL 1978, c.47 y 1536, TAT; c.51, JLT4º; c.1 561, JLT3º; AJL 1980, c.200, TAT; AJL
1982, c.59; c.1172, JLT3º; AJL 1984, c.69; S.272, 3079/91, TAT1º; S. 179, 23/5/88, TAT. En algunos casos, sólo se
hace referencia a la presencia de ayudantes (AJL 1980, c.201, TAT; AJL 1984, c.1083, TAT [menor que trab ajaba con el
actor]; S.135, 29/4/88, TAT); “la posibilidad de sustitución o de colaboración contradice la esencia del contrato de
trabajo” (AJL 1980, c.198, TAT). En algunas oportunidades, las tareas de limpieza eran cumplidas por otras personas
designadas por el accionante y no por la accionada, circunstancia que actúa contra el carácter personal de la prestación
del trabajador (S. 291, 2/12/94, TAT2º). El jardinero era ayudado “en su tarea por su hijo y/o un amigo” (TAT 3º, s. 100,
29/3/2005, AJL 2005, c. 666). La periodista que conducía un programa de radio, registrada como empresa unipersonal,
“…en las dos oportunidades que se ausentó por viaje al exterior,…, propuso sustituto a quien se le abonaron los
servicios prestados en lugar de la accionante y mediante la presentación de la factura correspondiente…, lo cual es un
indicio relevante, en contra de la aducida relación de subordinación,…” (JLT 11º, S. 3, 21/2/2005, AJL 2005, c. 671). El
agente guardahilo “…puede, bajo su responsabilidad, obtener la cola boración de personas de su confianza a cuyo
respecto es de su cuenta y cargo el cumplimiento de las normas sociales y de previsión vigentes.” Se trata de “un
elemento que resulta definitorio y que demuestra que el vínculo, …, era […] un contrato de arrenda miento de servicios
regido por el derecho público o privado.” (JLT 14º, s. 1, 2/2/2005, AJL 2005, c. 757). Sin embargo, en ocasiones la
presencia de ayudantes no excluye la existencia de un contrato de trabajo. Así, se consideró que los “agentes [que tenía
el cobrador] eran meros colaboradores ocasionales, encargados de seguir la gestión de cobranza en algunas
localidades, no constituyendo una organización ni empresa” (S. 72, 14/8/91, JLT 7º; S. 176, 27/8/92, TAT 2º). Aunque la
actora no cumplía íntegramente y en forma personal todos los viajes, porque era ayudada en su trabajo por su padre y
por su esposo, es evidente que la demandada tenía conocimiento de ello y, luego, tal elemento no permite negar la
relación de trabajo (S. 188, 26/7/93, TAT 2º).
65 TAT 2º, S.116, 2/8/90. No sólo habitaba en la vivienda que usufructuaba sino que “además [la] explotaba en
la realización de una labor independiente, a la que acudían terceros por sus trabajos (S.74, 22/9/89, TAT2º). La
circunstancia de que el importe total de la retribución que abonaba el cliente por el servicio de los mozos fuera
distribuido “íntegramente ente éstos, no quedando ninguna ganancia para la empresa”, descarta desde el punto de vista
económico que se trate de dependientes (S. 75, 24/8/92, JLT 7º). Aunque esta circunstancia no ha tenido relevancia en
otros casos para descartar la relación laboral. “Tampoco es relevante que la empresa no percibiera suma alguna por lo
que el cliente pagaba por el servicio de mozos, ya que el beneficio de la misma esta ba constituido por su prestigio que
ofrecía un servicio con mozos incluidos, constituido por un equipo estable, que evidentemente debía ser controlado por
el dueño de la confitería, al punto que una sola queja de un cliente de la misma determinó el cese de l actor.” (S. 204,
2/8/93, TAT2º). No desvirtúa la relación laboral “...la tenencia de vacunos por parte del actor, y la comercialización de
leche en beneficio propio...Debe suponerse, asimismo, que parte de los cultivos que efectuaran los actores pudieron ser
para el consumo propio,...pero [también] existió el aprovechamiento que [por parte del demandado] hacía del producto
del trabajo de los actores.” (TAT2º, s.117, 20/6/91).
66 Horario determinado por el trabajador y sin relación con el cumplido por el p ersonal de la empresa (AJL
1984, c.1083, TAT); el actor se autoimponía un horario (AJL 1982, c.59,...); elegía el horario para hacer los exámenes
(AJL 1984, c.256, JLT2º). La actora tenía un horario adaptado a su conveniencia, que nadie se lo controlaba a pesar de
que cobraba por hora (TAT 2º, Sentencia Nº 128, 28/7/2009, AJL 2009, c. 537).
67 (AJL 1977, c.37, JLT1º; AJL 1984, c.749, JLT3º); o la participación indirecta en los riesgos de empresa (AJL
78, c.275, TAT). “…de acuerdo al principio de ajenidad de l riesgo, mal puede creerse que un trabajador dependiente
acepte hacerse cargo de los consumos de la empresa” –se trataba de un socio de una sociedad- (JLT 14º, S. 23,
11/3/2005, AJL 2005, c. 641). Compraba la mercadería a precio de mayorista y luego la ve ndía por su cuenta,…” (TAT
2º, s. 230, 19/7/2007, AJL 2007, c. 549). SCJ, Sentencia nº 126, 20/5/2009, AJL 2009, c. 557: el accionante cobraba el
7% sobre las ventas realizadas por la empresa con su intervención (sin otro tipo de remuneración fija y perman ente), en
ese caso “mas que una comisión es una participación en los resultados de la empresa, ya que depende de las entradas
brutas del empleador”, circunstancia, ésta que descarta la hipótesis de ajenidad en los riestos, y, en consecuencia,
repele la existencia de la relación laboral –el actor si no vendía, asumía el riesgo de no cobrar, que no es propio de una
relación de dependencia.”
68 Inscripción como comerciante en el Registro Público de Comercio (AJL 1984, c.50,...); en la DGI y en el
RUC (AJL 1978, c.1536, TAT; AJL 1979, c.504, JLT5º;AJL 1982, c.203, JLT 1º; [para la demostración de]”...la
autonomía del trabajo realizado...[son] particularmente relevantes los recaudos que justifican su inscripción como
empresa, en los servicios de seguridad social, así como las facturas...que hacen descartar la posibilidad de un vínculo
laboral” (S.462, 25/10/88, TAT); S.188, 2677/93, TAT2º; TAT 3º, Sentencia Nº 215, 21/5/2009, AJL 2009, c. 543.
Periodista que conduce un programa de radio, registrada como empresa un ipersonal, facturaba por sus servicios
durante siete años de vinculación, con numero de RUC y constancia de IVA al día incluido en el importe de cada factura
(JLT 11º, s. 3, 21/2/2005, AJL 2005, c. 671); el Ingeniero “aportaba a la Caja de Profesionales Un iversitarios, por diez
largos años nunca exigió que se lo incorporara al personal de la empresa, sino que facturaba honorarios más IVA que
se le pagaban regularmente.” (TAT 2º, S. 25, 14/2/2007, AJL 2007, c. 558). La relatividad del indicio se manifiesta, sin
embargo, cuando se afirma que la afiliación del actor al BPS, no transforma la realidad de la relación laboral (AJL 79,
c.894, TAT); o cuando se enfrenta a otros que lo contradicen: “...no es nada convincente la perfección documental y el
cumplimiento minucioso de las obligaciones fiscales por parte de quien, ha quedado demostrado..., era una persona de
escasos recursos que prácticamente vivían en la indigencia. [acto tenía] humilde condición que no condice con la del
más modesto empresario.” (TAT, s.351, 5/8/88).
69 No se da la inserción en la organización del dador de trabajo, en el sentido espacial de la no concurrencia al
domicilio de la empresa (AJL 1984, c.49,....; c.256,...;AJL 1978, c.1536, TAT; [cotidianamente], AJL 1980 c.1286, JLT 4º;
AJL 1984, c.889, TAT; c.254, JLT 1º). En algunos casos en que existe trabajo en el local del empresario, otros
elementos conspiran contra la existencia del contrato de trabajo (S. 372, 20/11/91, TAT 1º). En sentido funcional: “...las
tareas realizadas [por el actor] no estaban insertas dentro de la organización laboral de la empresa[...], cuyo giro es el
de Barraca, en tanto el reclamante fabricaba bloques para [aquélla] (AJL 1984, c.1083, TAT; en el mismo sentido, AJL
1980, c.201, TAT). No integra el organigrama de la empresa (AJL 2007, TAT 1º, c. 543).
70 AJL 1977, c.34, 174 y 791, TAT; c.179, JLT4º; AJL 1980, c.180, 1276 y 1304, TAT; AJL 1982, c.185, TAT;
c.653, JLT1º; AJL 1984, c.254,...; 984, 1083, 1173, TAT; S.272, 30/9/91, TAT1º; S. 78, 16/12/92, SCJ; S. 55, 28/6/94,
JLT 8º; AJL 2007, TAT 1º, c. 543; AJL 2007, TAT 2º, c. 558; AJL 2006, TAT1º, c. 375; AJL 2005, JLT 14º, c. 641; TAT
2º, Sentencia Nº 182, 16/9/2009, AJL 2009, caso 516. Incluso, se ha señalado que directivas establecidas en un
convenio marco, auditorías del exterior e internas, no indican claramente la existencia de subordinación, pues “el hecho
de que el actor [empresa unipersonal] recibiera indicaciones de alguien del Ministerio –que no precisa- o tuviera que
rendir informes –que no individualiza a quién- no es decisiva para determinar la naturaleza laboral de la relación, pues
también en una relación comercial entre empresas o en un arrendamiento de servicios, como la sstenida por la parte
demandada es de entender que se reciban instrucciones o i ndicaciones de la tarea u obra o servicio que se encomienda
y se quiere obtener.” (TAT 3º, Sentencia Nº 419, 23/9/2008, AJL 2008, C. 453).
71 Falta la continuidad, referida a la corta duración de la relación, aunque los períodos que se consideran
pueden variar de días a meses (AJL 1980, c.201, TAT;AJL 1982, c.1071, JLT5º; AJL 1984, c.259; AJL 2007, c. 543,
TAT1º; AJL 2007, TAT 2º, c. 566), o entendida como falta de periodicidad y uniformidad de las tareas, propias del giro y
modalidad de la empresa, respecto al factor tiempo (AJL 1977, c.40, TAT; AJL 1984, c.1083, TAT). No se da la
exclusividad cuando existe prestación de servicios para varias personas aun coetáneamente, por un precio determinado
(AJL 1984, c.1167, JLT1º; S.135, 29/4/88, TAT); existían relaciones con otras empresas a las que hacía trabajos como
tallerista relojero desde su propio domicilio (AJL 1978, c.1536, TAT)). S. 31, 12/4/91, JLT7º; S. 78, 16/12/92, SCJ; S.
118, 26/7/93, TAT 2º; AJL 2007, c. 557, TAT 1º; AJL 2007, TAT 3º, c. 559). No exi ste la profesionalidad (AJL 1980, c.
201, TAT). No se manifiesta la subordinación económica, pues existía equilibrio económico con la contraparte (AJL
1976, c.1097, TAT); la inferioridad [psiquiátrica], y también...económica, ... hace poco creíble la posib ilidad de que el
demandado asumiera la calidad de patrono respecto de su hermana (AJL 1984, c.1082, JLT1º); no era el vínculo con la
demandada el único modo de vida del actor (AJL 2007, TAT 3º, c. 559).
72 TAT 1º, Sentencia Nº 43, 4/3/2009, AJL 2009, c. 53 6; TAT 2º, Sentencia Nº 253, 25/11/2009, AJL 2009, c.
530; SCJ, Sentencia nº 108, 26/5/2008, AJL 2008, c. 434; TAT2º, Sentencia Nº 308, 16/12/2008, AJL 2008, c. 445.
73 SCJ, Sentencia Nº 108, 26/5/2008, AJL 2008, c. 434; TAT 3º, Sentencia Nº 419, 23/9/2008 , AJL 2008, c.
453; TAT 2º, Sentencia Nº 128, 28/7/2009, AJL 2009, c. 537; TAT 2º, Sentencia 253, 25/11/2009, AJL 2009, c. 530; TAT
2º, Sentencia nº 308, 16/12/2008, AJL 2008, c. 445.
74 Barassi, Il contrato, (1901), p. 31.
Capítulo XVIII. EL CONTRATO DE TRABAJO A PRUEBA
María del Luján Charrutti
1. Introducción a su estudio
El contrato de trabajo a prueba o ensayo como también lo ha denominado la
doctrina, es una modalidad contractual caracterizada en nuestro país por ser una
construcción doctrinaria y jurisprudencial, aunque existe alguna referencia expresa en la
normativa sobre accidentes de trabajo, ley 16.074 art. 4to.
No se encuentra una regulación normativa específica que defina y reglamente esta
figura contractual, como sucede en el derecho comparado; así la forma o el tiempo de su
duración ha sido objeto de una amplia construcción doctrinaria y jurisprudencial la que ha
permitido establecer algunas pautas referenciales a la hora de contratar a prueba a un
trabajador.
Muy incipientemente se ha visto la figura regulada por algún convenio colectivo.
Por lo general, es potestad del empleador la decisión de contratar a prueba o a término a
un trabajador. La elección de la figura contractual queda bajo la órbita de decisión del
poder de dirección y de organización de la empresa que ostenta el empleador.
La intervención de la jurisprudencia opera pura y exclusivamente a efectos de
corregir abusos que puedan ocasionarse cuando el empleador oculta una relación
indefinida, con la finalidad de vulnerar la normativa sobre derecho a la indemnización por
despido o a efectos de no abonar ciertos beneficios o diferencias de salarios que puedan
encontrarse establecidos por convenios colectivos exclusivamente para el trabajador
estable en la empresa.
El objeto del contrato a prueba debe ser exclusivamente el comprobar si su
personalidad y forma de trabajo puede insertarse dentro de la organización de la
empresa; en caso contrario el contrato debe poder resolverse en forma inmediata sin
preaviso y sin costos para la empresa.
De allí que la regulación jurídica del período de prueba está hecha con un concreto
objetivo: que cualquiera de las partes pueda durante la duración de la prueba resolver el
contrato, sin explicación alguna, sin preavisar y sin derecho a indemnización1.
La prueba busca constatar respecto del trabajador la motivación para el trabajo, un
mínimo de aptitud, capacidad de ajustarse a las reglas, capacidad de obtener un
rendimiento con ciertos niveles mínimos de cantidad y calidad, apariencia personal
adecuada según costumbre, relación apropiada con superiores y compañeros de trabajo,
capacidad de concentración y aislamiento en el trabajo.2
No es posible estudiar esta modalidad sin conectarla con el derecho del trabajador
a la estabilidad en el empleo, puesto que desde el momento que el empleador decida
contratar a prueba a un trabajador lo hace con la convicción de que el mismo deberá
insertarse a la empresa en forma definitiva; de allí que el período de prueba se compone
de la evaluación de otros componentes que no solo tienen relación directa con la
formación profesional del contratado o sus habilidades técnicas, sino otros parámetros
atinentes a su inserción dentro de la empresa, como su receptividad a las órdenes, la
aptitud para el trabajo en equipo, la lealtad, la responsabilidad, la experiencia o la pronta
resolución o respuesta ante situaciones conflictivas o de difícil solución.
El estudio de estas modalidades contractuales, como lo es el contrato de trabajo a
prueba, hace varios años venía conjuntamente analizado con el estudio de las
contrataciones atípicas, aquellas que desvirtuaban al contrato de trabajo clásico o
indefinido.
Hoy es posible afirmar que el lenguaje normativo laboral se encuentra nutrido de
referencias a la estabilidad en el empleo desde un punto de vista reconstructivo, es decir,
desde la necesidad de volver a dotar a las relaciones de trabajo de un marco de
continuidad y seguridad.
De allí que doctrinariamente se afirma que el fin de la estabilidad en las relaciones
de trabajo parece haber dado un giro, centrándose ahora en el análisis de los
instrumentos normativos para recuperar aquella estabilidad.
Esta preocupación de sacar de la precariedad a muchos trabajadores constituye
una preocupación en la que han convergido los interlocutores sociales3. Nuestro país no
ha sido ajeno a esta reconstrucción puesto que desde 2005 con la convocatoria a los
Consejos de Salarios, los interlocutores sociales se han ocupado de encaminar la
negociación colectiva evitando el abuso de figuras contractuales que precaricen las
relaciones laborales, por ende disminuyan la sindicalización. También la jurisprudencia no
ha sido ajena a esta reconstrucción sino que también se conduce a evitar el abuso de los
plazos extensivos a prueba como se desarrollará más adelante.
1.1. La utilización de esta figura contractual
Cabe advertir que conforme a nuestro derecho positivo, la figura contractual es
utilizada fundamentalmente para los trabajadores con remuneración mensual ya que el
trabajador jornalero según la ley 10.570 de 15.12.44 tiene un periodo de carencia de 100
jornadas en el establecimiento, para tener derecho a la indemnización por despido. El
trabajador mensual, salvo que ingrese a trabajar bajo alguna de las modalidades atípicas
(prueba, término, por obra o condición), es un trabajador contratado en forma indefinida,
es decir, en caso de prescindir de él deberá abonarse la indemnización por despido
correspondiente aunque haya trabajado solo un día o una horas.
De allí que las empresas cuando van a contratar a un trabajador, deciden
contratarlo bajo alguna de estas figuras: a prueba si prefieren evaluarlo por un tiempo
determinado; a término si es para ejecutar un trabajo específico o por suplencia, en caso
de que el puesto de trabajo este vacante en forma temporal por ausencia de su titular.
También esta modalidad contractual puede ser utilizada a los efectos de probar a
un trabajador estable, sin distinguir si es mensual o jornalero, para ocupar una vacante
vacía de superior categoría.
La doctrina laboral considera que puede plantear dudas la utilización de esta figura
en estos casos; no obstante deberían darse dos condiciones en caso de admitirse su
validez dentro de un contrato efectivo: 1. el nuevo cargo debe justificar la realización de la
prueba, extremo que en definitiva deberá resolverse con el criterio de la sana critica; 2. la
eventual rescisión del contrato solo significará retrotraer las obligaciones contractuales de
las partes a la época y al cargo anterior, en el cual el trabajador ya había adquirido
estabilidad4; podría agregarse una tercera condición considerando que pueden existir
situaciones donde la vacante a cubrir sea temporal, pero extensa en casos de suplencias
de trabajadores que se encuentren amparados por el seguro de enfermedad o accidente
de trabajo y su convalecencia requiera de una ausencia superior a la normalmente
prevista, la empresa debería considerar a ese trabajador y darle prioridad para ocupar el
cargo cuando esta vacante sea definitiva.
Esta práctica no debería calificarse en forma negativa sino como un derecho al
ascenso del trabajador inserto en toda relación laboral. Todo trabajador tiene derecho a la
promoción y al ascenso enraizado dentro del derecho a la formación profesional, tiene la
expectativa de ocupar dentro de la empresa un puesto de mayor cualificación. No
obstante, el convenio colectivo debería ser el instrumento necesario para canalizar esta
tipo de modalidades como orientador de las relaciones laborales, no solo para encauzar el
derecho a la formación y al ascenso que tiene todo trabajador, sino también para
protegerlo en casos de que el ascenso no haya sido precedido de una adecuada
capacitación para el cargo y su falta de calificación o bajo rendimiento puede llegar a
significarle la pérdida de su fuente de trabajo.
1.2. Concepto
Doctrina y jurisprudencia se han ocupado de conceptualizar a esta modalidad
contractual, coincidiendo en que cualquiera de las partes puede desvincularse sin
explicación de causa alguna.
Para Plá Rodríguez –concepto que ha sido recogida por la mayoría de la
jurisprudencia nacional– es aquel contrato que se celebra para establecer un período
dentro del cual el trabajador ha de demostrar su aptitud profesional así como su
adaptación a la tarea encomendada, y durante el cual cualquiera de las dos partes puede
hacer cesar la relación que los vincula 5.
Barbagelata expresa que el contrato de trabajo a prueba o con prueba es aquél en
el cual durante un término o hasta el vencimiento de un plazo, destinado al conocimiento
laboral de las partes, el contrato de trabajo no se reputa definitivamente concertado. 6 Para
De Ferrari, es una modalidad de contrato a término, cuya finalidad es comprobar si ambas
partes están conformes en llegar a una vinculación definitiva, se trata de un régimen
beneficioso para patrones y trabajadores ya que permite a los primeros aquilatar las
aptitudes de los segundos; y a éstos informarse sobre las condiciones en que habrá de
desenvolverse la prestación antes de unirse de modo permanente 7.
En el derecho comparado, el Estatuto de los trabajadores de España en su art. 14
contiene una minuciosa reglamentación de esta figura contractual. La doctrina española
ha señalado que un contrato de trabajo válidamente constituido puede ser sometido a
prueba, por decisión bilateral de las partes. Ha de ser una expresa manifestación del
consentimiento concorde de las partes (ni es decisión unilateral, ni pacto que siempre
haya de existir) que sólo puede emitirse a la hora de concluir el contrato de trabajo escrito
o de iniciarse la relación laboral8.
Por su parte Alonso Olea y Casas Baamonde afirman que durante el período de
prueba, trabajador y empresario están obligados a realizar las experiencias que
constituyan el objeto de la prueba. No se dice cuáles sean los efectos del incumplimiento
de esta obligación ni se percibe con claridad cuáles directos puedan ser. Como el objeto
del período de prueba es entre otros la demostración de que el trabajador tiene, en efecto
la aptitud que dice tener, no cabe, expirado el período, un despido por ineptitud puesto
que este pudo y debió ser constatado mediante la realización de la experiencia. 9 La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional español también ha sido conteste al respecto al
pronunciarse: “Durante el período de prueba el trabajador tiene los mismos derechos y
obligaciones que si el contrato se hubiera celebrado en firme o el período de prueba
transcurrido. Durante el período de prueba el contrato puede ser resuelto, a instancia de
cualquiera de las partes. Aquí se encuentra la esencia del período de prueba como tiempo
inicial de la duración del contrato durante el cual ambas partes pueden resolverlo
libremente. ..Si la prueba fracasa es que han fracasado las expectativas que una y otra
parte esperaban de este conocimiento, lo que se demuestra de suyo por la exteriorización
de la voluntad de resolver sin alegación de causa. (Sentencia del Tribunal Constitucional
de España 196/2004)10.
1.3. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de trabajo a prueba
Mientras el contrato esté vigente las partes tienen los mismos derechos y
obligaciones que cualquier contrato de trabajo, es decir, correspondientes al puesto de
trabajo que esté desempeñando como si fuera un trabajador indefinido, a excepción de
los derivados de la resolución del contrato, la que puede producirse a instancia de
cualquiera de las partes, sin derecho a indemnización por despido para el trabajador.
El trabajador deberá cumplir con todas las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo: deber de trabajar, fidelidad, lealtad, etc y el empleador deberá abonar el salario
conforme al cargo y categoría desempeñada, aportar a los organismos de la seguridad
social desde el primer día de trabajo, deberá cumplir con el convenio colectivo del sector
que se encuentre vigente salvo que alguna disposición haga referencia que determinado
beneficio11 solo es obligatorio para trabajadores de la plantilla estable de la empresa.
Deberá también percibir su cuota parte de licencia, salario vacacional y aguinaldo
generados y en caso de que el empleador decida incorporarlo en forma definitiva a la
empresa, le corresponde su antigüedad desde el primer día del comienzo de la prueba.
Si el contrato a prueba es para evaluar al trabajador en una categoría específica, el
empleador debe abonar los salarios correspondientes a la misma, salvo que el convenio
colectivo del sector determine lo contrario.
También es común que suceda que el trabajador pueda ser probado en más de
una categoría; en ese caso debería abonarse el salario correspondiente a la categoría
desempeñada en el mayor horario, aunque puede suceder que esto haya sido establecido
antes en el mismo contrato a prueba. De igual modo, deberá respetarse la carga horaria
legalmente establecida; que el trabajador se encuentre en período de prueba no significa
que se pueda vulnerar la normativa en lo que refiere al máximo legal permitido conforme a
la actividad (industria, comercio, servicio), también deberán respetarse los descansos
semanales, así como el descanso intermedio.
En cuanto a la normativa sobre higiene y seguridad en el trabajo, esta debe
respetarse y el trabajador a prueba deberá tener el uniforme adecuado para desempeñar
la tarea así como los elementos de protección; el hecho de que se encuentre a prueba no
significa que no deba llevar el uniforme completo o que pueda no usar los elementos
apropiados conforme a la normativa de seguridad.
En lo que respecta al manejo de maquinaria o la utilización de elementos que
puedan ser perjudiciales para la salud del trabajador, este debe estar protegido como si
fuera un trabajador más de la empresa, no se le pueden asignar tareas que estén por
encima de su preparación o que puedan menoscabar su categoría para la cual fue
contratado, los límites al poder de dirección del empleador también operan en caso de
contratos a prueba.
No olvidemos que el trabajador es poseedor de derechos fundamentales en razón
de su persona llamados derechos fundamentales inespecíficos, es decir son derechos
que anteceden a la relación laboral y que forman parte de su personalidad por tanto no se
suspenden durante la ejecución del contrato de trabajo aunque este sea a prueba. El
trabajador a prueba también tiene derecho a la libertad sindical positiva y negativa, tiene
derecho a afiliarse a una organización sindical o a desafiliarse. El empleador no podrá
discriminarlo en caso de que el trabajador decida afiliarse a la organización sindical de
empresa o rama, no obstante tal condición no le da derechos a permanecer en la
empresa. El empleador podrá resolver el contrato a prueba sin que esto implique
discriminación de especia alguna, salvo que el trabajador haya sido desvinculado por esta
causa, o por cualquier causa que implique discriminación, no obstante creemos que una
reinstalación en estos casos operará solo a los efectos que el trabajador demuestre sus
aptitudes para el puesto objeto de su contrato a prueba.
2. Particularidades
2.1. Forma
En cuanto a su forma de instrumentación, el contrato debe ser otorgado por escrito,
siendo esto condición indispensable a los efectos de probar la existencia del mismo. La no
celebración por escrito es normalmente considerada como ausencia de voluntad de las
partes de realizar un período de prueba. La jurisprudencia nacional es unánime al
respecto: las partes deben expresar su voluntad por escrito12, primando por ende el
contrato de trabajo por tiempo indeterminado, en caso de carecer de demostración escrita
del período de prueba. La legislación comparada, como es el caso de España, lo prevé
expresamente en su legislación pero en nuestro país es ya posición firme y consolida por
parte de la doctrina y la jurisprudencia.
2. 2. Plazo o duración
Si el contrato de trabajo establece un prueba, la misma no puede ser indefinida y
tampoco puede tener un plazo tan extenso que desvirtúe la contratación. La doctrina y
jurisprudencia en nuestro país han establecido un plazo máximo de tres meses; de
pactarse uno mayor deberá tener una justificación basada en la complejidad de las tareas
a evaluar.
El criterio general será entonces que el contrato de trabajo a prueba no deberá
sobrepasar los 90 días como máximo. Así se ha indicado por parte de la jurisprudencia
que “el plazo debe ser razonable y prudencial”, “…el período de prueba o ensayo debe
ser fijado en un plazo razonable y prudencial. Un período como el de autos (6 meses),
parece excesivo con el fin de evaluar la aptitud del trabajador como chofer. Incluso la
propia accionada reconoce que el actor tenía experiencia en el manejo de camiones en
campaña, por lo que no puede decirse que el accionante desconociera completamente su
labor, aunque fuera diferente, en tanto se refiere al manejo de automóviles en la ciudad.
..Carece de relevancia el argumento utilizado por el apelante en el sentido que el plazo no
era caprichoso, sino que respondía a la necesidad de evaluar una aptitud especial13.
También dependerá de la tarea para la cual fue contratado el trabajador,
señalándose que “… el plazo de 180 días resulta un plazo verdaderamente excesivo para
un contrato de trabajo a prueba, máxime en tareas tan sencillas y sin especialidad alguna
como lo es la de mucama de hotel, bastando claramente un periodo de 30 días para
lograr un aprendizaje y proporcionar al empleador un panorama acerca de si su empleado
le resulta o no conveniente…”14.
Sin lugar a dudas el principio de razonabilidad será de aplicación en estos casos,
sumado a las características especiales de las tareas a desempeñar y a la categoría
laboral que se quiere evaluar al trabajador contratado. No obstante, el contrato a prueba
al ser por escrito debería especificar los motivos que dan lugar al plazo menor a 90 días o
el mayor, describiendo en la medida de lo posible las aptitudes a evaluar y la especificidad
de la tareas.
En la legislación comparada podemos encontrar referencias normativas que
instrumentan el contrato de trabajo a prueba estableciendo en las mismas una duración
del plazo conforme a la titulación o no de trabajador o ligado también al número de
trabajadores que componen la plantilla efectiva de la empresa. 15 No obstante es
recomendable de no haber normativa al respecto como es el caso de nuestro país, que el
mismo sea establecido en un convenio colectivo, las partes de común acuerdo
conociendo la actividad y el sector considerarán con un criterio más aproximado a la
realidad el factor tiempo que lo que pueda hacer la jurisprudencia con una visión limitada
al hecho argumentado por las partes.
2.3. Retribución
La retribución deberá ser la misma fijada para el cargo o categoría que desempeña
un trabajador contratado en forma indefinida en la empresa, salvo que el convenio
colectivo o laudo dispongan lo contrario. Es práctica frecuente que en algunos convenios
colectivos, se fijen beneficios menores para trabajadores que recién ingresan o también
establezcan gratificaciones solo para trabajadores que constituyen la plantilla estable de
la empresa. Es común que aquellos trabajadores que revistan cierta antigüedad en la
empresa gocen de determinados beneficios salariales, tales como retribución mayor,
gratificaciones, carné de salud pago, canastas, ticket alimentación, etc.
El trabajador contratado a prueba lo único que no percibirá conforme a la ley es la
indemnización por despido; deberá abonársele al finalizar el vínculo la liquidación
correspondiente a las partidas de aguinaldo, licencia y salario vacacional generado hasta
la fecha, salvo que el trabajador haya sido confirmado en la empresa y continúe
trabajando es este caso.
Si la relación continúa, la fecha de ingreso deberá computarse a todos los efectos
desde el inicio de la prueba y las partidas correspondientes al aguinaldo, la licencia y
salario vacacional deberán ser abonadas conforme a la normativa legal prevista. El salario
y demás rubros salariales deben abonarse conforme a lo dispone la normativa general; lo
que no admite legalidad es el pago fraccionado mes a mes del aguinaldo, licencia y
salario vacacional.
2.4. Protección de la seguridad social
El trabajador contratado a prueba debe ser ingresado de alta a los organismos de
seguridad social desde el primer día de trabajo; el ingreso a la seguridad social le
permitirá el acceso a la protección para el caso de enfermedad común, accidente de
trabajo, licencia por maternidad, etc.
2.5. Causales de extinción
La extinción del contrato a prueba es lo que más problemas plantea dado que son
los casos que llegan a la órbita judicial. Estimamos que hay dos grandes causales de
desvinculación: la primera y principal es la finalización de la prueba (hasta determinado
tiempo pactado o por determinado tiempo pactado), y una segunda, que es el
incumplimiento del empleador.
2.5.1. Finalización de la prueba establecida en el contrato
Si en el contrato se estableció un período de prueba de hasta 90 días, significará
que el empleador pueda rescindir el mismo en cualquier momento. El contrato de trabajo
puede tener implícito un período de prueba y un término para la misma, pero por lo
general los contratos de prueba o ensayo señalan que el término de la prueba será de 90
días.
Esto nos plantea la cuestión de si cuando la prueba concluye antes de finalizados
los noventa días que establece el término contractual, es posible reclamar daños y
perjuicios al no estar concluido el término pactado. Entendemos que pueden darse dos
situaciones diferentes. La primera, cuando en el contrato a prueba se pacta un término fijo
de 90 días, en tal caso el empleador deberá respetar tal término y no deberá concluir
antes la prueba, salvo que la relación se extinga por notoria mala conducta del trabajador.
Y si decide extinguir la relación antes de finalizado el término pactado, deberá resarcirlo
con daños y perjuicios equivalentes a los días que le faltan para concluir el término, dado
que el trabajador tenía la expectativa de ser probado para el puesto durante todo ese
tiempo.
No creemos que se deba la indemnización por despido tarifada prevista en las
leyes de 1944, al ser la misma legalmente establecida para el trabajador contratado en
forma indefinida.
Distinto es el caso de que el trabajador haya sido contratado hasta por 90 días de
prueba, el empleador podrá prescindir de él en cualquier momento, es el contrato de
trabajo a prueba puro que no reviste ninguna otra condición resolutoria más que el
cumplimiento de la prueba, en el contrato a prueba por determinado tiempo debe
esperarse que se cumpla la otra condición resolutoria, el transcurso del plazo pactado.16
2.5.2. Por incumplimiento del empleador
Esta modalidad contractual, como se ha hecho referencia, despliega todas las
obligaciones para ambas partes: el empleador deberá abonar el salario y los rubros
salariales y estará obligado a cumplir toda la normativa laboral. El trabajador deberá
cumplir con las tareas comprometidas y observar todos los deberes inherentes a su
condición (fidelidad, colaboración, respeto, etc.).
Si el empleador incumple sus obligaciones principales de forma grave, como por
ejemplo el retraso en el pago de los salarios, según la jurisprudencia el trabajador tendría
derecho a considerarse indirectamente despedido: “la actora expresó…que antes de
finalizado el periodo de prueba (de 90 días) se consideró despedida por la existencia de
adeudos de naturaleza salarial no regularizados. La accionada hace caudal en el contrato
de prueba, pero la ruptura del contrato provocada por un grave incumplimiento del patrono
en lo convenido determina la existencia de hipótesis de despido indirecto”
17
.
2.6. La rescisión del contrato a prueba en situaciones especiales amparadas
por la ley.
Durante el desarrollo del contrato a prueba el trabajador puede enfermarse, tener
un accidente de trabajo, quedar embarazada, etc., lo que abre la duda sobre la
aplicabilidad de los períodos especiales de estabilidad laboral que normalmente consagra
la normativa para proteger a los trabajadores.
2.6.1. Accidente de trabajo durante la prueba
La ley Nro. 16.074 sobre accidentes de trabajo establece en su art. 4 que la ley es
aplicable a los aprendices y al personal a prueba, lo que genera dudas en cuanto a si el
trabajador a prueba debe ser reintegrado por 180 días luego de dado de alta (art. 69).
Al respecto hay posiciones diferentes en la doctrina y la jurisprudencia. En doctrina
Héctor-Hugo Barbagelata sostiene que el accidente de trabajo sobrevenido durante el
periodo de prueba causa todos los efectos previstos por la ley de la materia, afirmando
que en todos los casos el trabajador debe ser readmitido en el mismo cargo y deberá
respectarse el plazo de estabilidad de 180 días, que instituye la ley para el trabajador
accidentado que ha sido reintegrado a su cargo. Afirma que no cabe duda de su
aplicación para el caso de ser reintegrado un trabajador a prueba, puesto que conforme al
principio general las cláusulas de un contrato no pueden quitar efecto a lo dispuesto por
una ley de orden público 18.
En posición contraria, Cristina Mangarelli sostiene que con relación a los contratos
a prueba, no hay derecho al reclamo a una indemnización especial (equivalente al triple
de la indemnización común o tarifada) en razón de que conforme al texto legal una
indemnización (la especial) depende de la otra (la tarifada), de tal modo que el triple de
cero da un resultado de cero. Y para el caso, la contratación a prueba no da derecho al
cobro de indemnización por despido, por lo que no puede tener derecho a la
indemnización triple.
Con referencia al reintegro y la aplicación del plazo de estabilidad (180 días) al
contrato de trabajo a prueba, dicha autora afirma que debe considerarse lo mismo que
para el trabajador por obra determinada o con un contrato a término (plazo, condición,
zafra, eventual, etc.): si la obra terminó no tendrá derecho a un período de estabilidad
porque no se puede desvirtuar la naturaleza del contrato temporal y crear estabilidad
donde no la hay19.
En el derecho comparado vemos que se ha dado una solución a estas situaciones
especiales, suspendiendo el plazo de prueba, por causales de enfermedad, incapacidad
temporal, maternidad o adopción. Así, una vez finalizada la causa que dio lugar a la
suspensión del plazo de prueba, la misma continúa tal cual había sido convenida antes
por las partes20.
En nuestro país, la jurisprudencia se ha manifestado a favor de la suspensión del
plazo de prueba, al afirmar que “El contrato a prueba recobra su plena vigencia luego que
estuvo suspendido, y puede ser disuelto en cualquier momento sin que el trabajador tenga
derecho a indemnización, común ni especial, y tampoco nace para él ese derecho a
estabilidad por 180 días que le permita pretender salarios caídos, por cuanto esa
estabilidad no es de la esencia del contrato celebrado, sino todo lo contrario. Estando
dentro del período de prueba acordado el empleador estaba habilitado para rescindir el
contrato unilateralmente sin obligación de pagar indemnización o resarcimiento alguno. Lo
mismo puede decirse del trabajador jornalero que no tiene derecho a indemnización por
despido en razón de no completar el número mínimo de jornales trabajados requerido
legalmente”21.
Nuestra jurisprudencia, en la mayoría de los casos, ha argumentado considerando
la no aplicación del plazo de estabilidad previsto en el art. 69 de la ley 16074: “El hecho
de despedir al trabajador antes de concluidos los noventa días pactados de prueba, no
genera responsabilidad para la accionada, (cláusula 3 del contrato) ni significa ello
rescisión anticipada del mismo. Habiendo sufrido la parte actora un accidente de trabajo
durante la vigencia del período de prueba convenido la cobertura del siniestro fue
realizada por el Banco de Seguros del Estado, conforme a lo legislado por la Ley Nº
16.074 de 10/10/89. Pero si la consecuencia jurídica que prevé la norma para la no
readmisión del trabajador es el pago de una indemnización triple de lo establecido por las
leyes laborales vigentes, en caso de que el trabajador no tenga derecho a cobrar
indemnización por despido, no recibirá tampoco la indemnización prevista por este art. 69
de la Ley Nº 16.074” 22 .
También ha dicho que “Al haberse celebrado un contrato de trabajo a prueba no se
puede por vía indirecta u oblicua (lo que sucedería de admitirse la aplicación del art. 69 de
la ley 16074) transformarlo en otro por tiempo indeterminado, alterando lo que las partes
han pactado”23 y que “...habrán de desestimarse los agravios deducidos atento que en
tales circunstancias no resulta de aplicación lo previsto por el art. 69 de la ley 16074,
habida cuenta que contraría la ratio legis de la norma pretender la extensión del plazo por
180 días de un contrato de trabajo sometido a condición resolutoria expresa” 24.
2.6.2. Enfermedad del trabajador durante la prueba
Similar postura ha manifestado la jurisprudencia con relación al trabajador que se
enferma durante el período de prueba, afirmando consecuentemente que no genera
derecho a despido si es cesado dentro de los 30 días siguientes al alta médica.
Sobre el punto ha dicho que “El presupuesto tenido en cuenta por la ley 14.407
para generar el derecho del trabajador es el despido (…) el contrato a prueba sin que
importe analizar su naturaleza jurídica se caracteriza porque producida la decisión por el
empresario no hay en ningún caso despido. Aunque la enfermedad del actor era conocida
por la patronal, aunque resulte sumamente sugerente que se resuelva el contrato a
menos de veinte días de acordado….habrá de decidirse declarando que lo actuado por
ella no es pasible de revisión en la sede judicial”25.
No obstante, el plazo de prueba debería quedar en suspenso y una vez reintegrado
el trabajador podría retornar a su puesto a efectos de demostrar su aptitud durante el
saldo del plazo.
2.6.3. Trabajadora grávida o que ha dado a luz durante la prueba
La normativa aplicable que protege a la mujer grávida o que ha dado a luz (ley Nro.
11.577) no distingue sobre el tipo de relación contractual que une a la trabajadora con su
empleador; de allí que la protección no excluye a la contratación a prueba, por lo que
debería respetarse la estabilidad laboral prevista en la norma legal.
No obstante, el motivo de desvinculación de la trabajadora debe atenerse
exclusivamente a razones que tengan relación directa con la prestación de la tarea, es
decir, las aptitudes para desempeñar el cargo.
Así lo sostiene la jurisprudencia al afirmar: “Teniendo en cuenta que la norma
invocada por la actora y al amparo de la cual en la recurrida se concedió el pago de la
indemnización por despido, tiene su razón en el otorgar a la mujer embarazada garantías
especiales de que no perderá su empleo por estar embarazada, corresponde expedirse
sobre su aplicación en el caso del contrato a prueba. No se advierte ninguna norma que
excluya su procedencia…la empleadora deberá probar la existencia de otra causa que no
sea la gravidez”26.
La jurisprudencia va orientada cada vez más hacia la máxima protección de la
trabajadora grávida, señalando que “..El derecho a la protección a la maternidad tiene su
fuente en el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. Ello por
cuanto no sólo se encuentra reconocido en el art. 54 de la Carta a través de la garantía de
protección especial del trabajo de la mujer y por los arts. 40 y 41 que refieren a la familia y
a los hijos sino también en un elenco de instrumentos internacionales que, por contener
valores y principios que forman parte del jus cogens…El contenido del derecho refiere a
una especial protección de la trabajadora madre que engendra a un hijo o que ya lo ha
alumbrado y en este caso durante un tiempo razonable. Esta especial protección importa
no solo los cuidados a la salud de la madre y del hijo, sino también del empleo de la
madre de donde provienen los medios económicos que necesita para vivir y sostener la
maternidad”27.
2.7. Efectos posteriores a la prueba
El contrato de trabajo a prueba se convierte en contrato indefinido o por tiempo
indeterminado, en caso de que el empleador una vez finalizado el periodo de prueba,
comunica al trabajador su decisión de incorporarlo en forma efectiva en la empresa.
También puede suceder que transcurrido el plazo el trabajador no reciba aviso
ninguno por parte del empleador y continúe trabajando; en este caso, al otro día de
cumplido el período de prueba pactado el trabajador pasa a ser efectivo de la empresa.
Es decir, de no comunicarse la rescisión de su contrato de trabajo o la conclusión de la
prueba en tiempo y forma, el empleador deberá abonarle la indemnización por despido.
Sin embargo la jurisprudencia ha admitido que el contrato que inicialmente fue a
prueba podrá convertirse en un contrato por tiempo determinado o con plazo, sin que por
ello exista una vulneración a las leyes que establecen la indemnización por despido, o el
principio de continuidad de la relación.
Y esto es lo que ha sustentado la jurisprudencia al dictaminar que en función del
principio de autonomía de voluntad de las partes, el empleador durante la vigencia del
contrato a prueba, si entiende que el trabajador superó la prueba y en caso de que
hubiera convenido dilatar el contrato por un tiempo preciso más, puede respetar lo
acordado y mantener el vínculo contractual hasta dicho plazo convenido: el trabajador
será a término y el plazo de su contratación se computará desde que se inició la prueba;
también admite una segunda variable: el empleador durante la vigencia del contrato a
prueba, si entiende que el trabajador superó la prueba y en caso de que no se hubiere
convenido dilatar el contrato por un tiempo adicional, puede antes de finalizado el periodo
de prueba concertar un contrato a término y el plazo de su contratación se computará
desde que se inició la prueba 28.
A nuestro juicio, esto puede llegar a considerarse legítimo siempre y cuando no sea
utilizado para vulnerar la legislación laboral en materia de despido; si bien podría
admitirse que un contrato a prueba tenga una función introductoria o preparatoria de un
contrato a término o plazo, el plazo debería ser acordado en el contrato de trabajo a
prueba, de manera que el trabajador tenga conocimiento de lo convenido y no tenga
expectativas de que una vez finalizada la prueba sea convertido en trabajador efectivo de
la empresa29.
NOTAS
1 PALOMEQUE, Manuel Carlos y ALVAREZ de la ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Décimosexta edición.
Ed. Ramón Aceres, España, 2008, p. 580.
2 Word and Human Behaviour, 2da. ed. 1977. Citado por ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE,
María Emilia. Derecho del Trabajo. Vigésimo cuarta edición Ed. Thomson Civitas, España 2006, p. 268.
3 PEREZ REY, Joaquín. Estabilidad en el empleo. Ed. Trotta, Madrid, 2004, p. 19.
4 RASO DELGUE, Juan. La contratación atipica del trabajo. Ed. AMF. Montevideo, 2000 p. 99.
5 PLA RODRIGUEZ, Américo. Curso de Derecho Laboral. Tomo II. V.2 Ed. Idea. Montevideo, 1989, p. 43.
6 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo II. FCU. Montevideo, 2004. 2da. Edición, p. 40.
7 De FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Tomo II. 2da. Edición. Buenos Aires, 1969, pág. 33.
8 PALOMEQUE, Manuel Carlos y ALVAREZ de la ROSA, Manuel, Derecho del trabajo, ob. cit ..p. 579.
9 Alonso Olea, Manuel- Casas Baamonde, M. Emilia. Derecho del trabajo, ob. cit. …p. 267.
10 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del trabajo, ob. cit. .p. 268.
11 El convenio colectivo del Grupo 24 Forestación (cuarta ronda 2010) en la cláusula décimo sexta est ablece:
“Ropa de trabajo: tendrán derecho a recibir este beneficio aquellos trabajadores que tengan una antigüedad de 100
jornadas continuas efectivamente trabajadas”; También el convenio colectivo del Grupo 1 subgrupo 12 capitulo
Panaderías dice: cláusula sexta: “Uniformes de trabajo: corresponderá a trabajadores con un mínimo de 6 meses de
antigüedad en la empresa”.
12 En el Anuario de Jurisprudencia Laboral 2008 c. 108 se puede leer que “…El contrato a prueba que intenta
acreditar la demandada se ve frustrada en virtud de que el correspondiente documento del que se hace caudal al
respecto, no está firmado por el actor….fluye claramente que debe tenerse al actor como trabajador permanente y al ser
cesado luego de haber sido reintegrado con posteriori dad al accidente laboral, corresponden los salarios caídos hasta
completar los 180 días” (TAT 2° Sent. 121 del 27. 5. 2008. Keuroglian, Tosi, Echeveste).
13 AJL 1996-1997 c. 303.
14 AJL 1998 c. 139.
15 El art. 14 del Estatuto de los Trabajadores español establece: “…En defecto de paco en Convenio, la
duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses par los técnicos titulados, ni de dos meses para los
demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el p eríodo de prueba no podrá exceder de
tres meses para los trabajadores que no sena técnicos titulados. ..”
16 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo II, ob. cit. p. 40. El autor señala que “…Tal
período de ensayo da un color especial a la relación mientras se está en curso. Su principal consecuencia sería análoga
a la del contrato a término o con plazo, e incluso podría llegar a confundirse con éste, como ocurre con la fórmula mixta
del contrato en el que se acuerda un plazo determinado co n la intención de que sirva para la prueba de las aptitudes
requerida. Es decir que puede haber un tipo de contrato con prueba por establecer un período irreductible para la
duración de esta, queda subsumida en el esquema de los contratos con plazo.”
17 AJL 1996-1997 c. 302.
18 BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo II, ob. cit. p. 54.
19 MANGARELLI, Cristina. La seguridad social en el Uruguay. AAVV. 2da edición, FCU, Montevideo, 1991, p.
384.
20 Es la normativa establecida por el Estatuto de los Trabajadores de España, que en su art. 14 dispone. “Las
situaciones de incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento que afecten al trabajador durante el período
de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.
21 AJL 2007 c. 125.
22 AJL 2007 c. 124.
23 AJL 2003 c. 174.
24 AJL 2002 c. 111.
25 AJL 1996-1997 c. 293.
26 AJL 2008 c. 109.
27 AJL 2008 c 194.
28 AJL 1999, c. 168.
29 En AJL 1992. c 307 la jurisprudencia ha dicho que ante “un contrato de embarque o enrolamiento sostuvo
que el mismo contenía dos cláusulas incompatibles entre sí, Por una se establece que el plazo del contrato es de doce
meses, y por la otra parte que habrá un período de prueba de tres meses. No es pertinente sostener que la cláusula del
periodo de prueba sea una especificación de la otra, porque en derecho laboral ambos plazos tienen un sentido, alcance
y efectos totalmente diversos, pues en uno se vincula la fuerza de trabajo y en el otro la vincula sometida a observación,
inspección y discrecionalidad evaluativa del patrón. La presencia de cláusulas incompatibles se debe resolver por la
aplicación del principio de la norma más favorable, que es sin duda la del plazo firme”.
Capítulo XIX. PODER DE DIRECCIÓN Y PODER DISCIPLINARIO
Juan Raso Delgue
1. La dirección del trabajo
Todo accionar colectivo humano requiere un centro directivo que encauce,
organice, de un criterio y un fin a ese accionar. En la actividad empresarial la dirección del
trabajo es un fenómeno que por su misma naturaleza no puede suprimirse. La realidad de
este hecho –evidente en una economía de mercado– es también reconocida por Marx,
para quién el trabajo de dirección es un trabajo productivo que debe ser ejecutado en toda
modalidad de producción combinada 1.
Esta premisa nos parece indispensable para adelantar que en nuestra opinión el
poder de dirección en el ámbito de la empresa es un hecho, que está firmemente ligado a
la realización del trabajo en conjunto. Es más, si consideramos desde un punto de vista
laboral a la empresa como la organización de trabajo subordinado 2, vemos que el poder
de dirección es un elemento esencial de la misma, que se confunde con su misma
definición al ser la condición primera para dar cohesión a esa yuxtaposición de trabajo
subordinado. En el mismo sentido, Montoya Melgar expresa que la empresa es la
organización de trabajo colectivo subordinado. La existencia de una pluralidad de
trabajadores subordinados debe estar organizada, porque ese trabajo no tiene valor
autónomo3.
La anterior afirmación lleva a concluir que el poder de dirección está más allá de
eventuales valoraciones ideológicas sobre el mismo4. “Sea que se la tome como unidad
económica o como célula social –expresa Catalá– es claro que la empresa no puede
durablemente funcionar si no es puesta bajo la autoridad de un jefe investido de poderes
necesarios para organizarlas y dirigirla”5.
Esos poderes empresariales pueden orientarse a la organización general de la
empresa (poder reglamentario), a la represión de las conducta ilícitas del personal (poder
disciplinario) o a la ordenación de las prestaciones laborales (poder de dirección) 6.
Refiriéndose al poder de dirección del empleador, Montoya Melgar expresa que
éste tiene por contenido tres diferentes tipos de funciones. La primera y más enérgica de
las manifestaciones del poder de dirección se refieren a la función de decisión ejecutiva:
el empresario organiza el trabajo a través de actos puramente constitutivos (fija turnos,
horarios, dispone traslados, etc.). El empresario no está ordenando inmediatamente
ninguna conducta a los trabajadores, sino que crea nuevas situaciones jurídicas7.
El segundo tipo de función, que el autor español llama de instrucciones u
ordenadoras, tiende a la organización del trabajo a través del dictado de órdenes e
instrucciones. Estas facultades son de ejercicio continuo. Mientras los actos de ejecución
son actos constitutivos, los de instrucción y ordenación son declaraciones cuya real
eficacia dependen del cumplimiento del destinatario. Son decisiones que imponen o
prohíben conductas concretas a cada trabajador8.
Finalmente, integra el poder de dirección la función de control y vigilancia, que se
expresa en la comprobación y vigilancia de la realización del trabajo. Es una actividad de
verificación, Dentro de esta función pueden distinguirse dos aspectos: una genérica
función de control para comprobar que los trabajadores se encuentran trabajando en sus
respectivos lugares y un control técnico, que el empresario ejerce sobre la forma concreta
en que el trabajo se está realizando 9.
2. Poder de dirección y trabajo subordinado
No existe una necesaria correlación lógica entre el trabajo subordinado y la
empresa: cualquiera de estos conceptos pueden existir independientemente del otro. La
empresa puede utilizar para funcionar, otros contratos y por supuesto existen trabajadores
subordinados fuera del ámbito empresarial. Sin embargo es de toda evidencia que es en
la empresa donde los fenómenos e institutos del derecho laboral asumen una relevancia
propia que los perfilan con características muy especiales 10.
No puede dejarse de señalar que ha existido una evolución en el tiempo en lo que
se refiere a las personas físicas que actúan en el ámbito de la empresa. Si la figura del
trabajador queda sustancialmente idéntica en el pasaje desde el taller artesanal a la
empresa capitalista, la del empleador ha sufrido profundos cambios determinados por la
estructura jerárquica y el consiguiente poder jerárquico 11.
El concepto unitario de propiedad se ha desmembrado bajo el impulso de la
necesidad de una función de mando, que el propietario no quiere o no está ya en
condiciones de controlar directamente 12. La dirección del trabajo –como señala Enrico
Lucifredi– se ha vuelto una actividad ligada objetivamente a un rol y no subjetivamente al
titular de determinados derechos: la autoridad se ha vuelto atributo de una función y no de
una persona13.
Lo que realmente importa para la formulación de un concepto moderno de empresa
es el elemento empresarial, es decir, la persona (empresario) o conjunto de personas
(consejo de administración) que detenta la efectiva dirección del trabajo. La propiedad de
la empresa podrá recaer en éstas u otras personas (v.g., los accionistas de una sociedad
anónima), que en definitivas ejercerá el control último de la gestión. Pero las relaciones
entre propiedad y empresa más que a nuestra disciplina, interesan a otras ramas jurídicas
(derecho civil, comercial, etc.)14.
Históricamente, la división entre la dirección del trabajo y la propiedad se produce
con el desarrollo de las técnicas cada vez más sofisticadas de producción. En efecto, al
comienzo del desarrollo capitalista, el poder de dirección se limitaba a tareas de control y
a conservar la disciplina: no exigiéndose particulares condiciones o conocimientos para su
ejercicio, era el mismo propietario quien lo aplicaba. Con la evolución de las técnicas de
producción, la dirección se orienta más que a los aspectos disciplinarios, a la organización
del trabajo, que requiere una capacitación especial para resolver científicamente los
problemas que dicha organización plantea. El propietario –que muchas veces desconoce
esto aspectos técnicos– delega sus poderes de dirección a un gestor o grupo de gestores,
que viven dentro de la empresa y que constituyen su núcleo de gobierno 15.
Puede por lo tanto concluirse, antes de entrar a considerar los fundamentos y el
alcance del poder de dirección, que ha habido cambios profundos en los sujetos que lo
ejercen. El antiguo propietario-director tenía responsabilidades, funciones e intereses
distintos de los actuales managers. Es evidente que los propietarios sin dirección y los
dirigentes sin propiedad no sólo son distintos en su formación, sino que constituyen
grupos con intereses opuestos. El poder del capitalista-propietario está ligado a su
patrimonio, mientras que el del director a sus conocimientos técnico-organizativos.
En definitiva, y como ha recogido la jurisprudencia, el poder de dirección es la
contracara de la subordinación. Existe poder de dirección en la medida que existe
subordinación y este “poder de dirección se manifiesta externamente en la potestad de
impartirle órdenes al trabajador sobre cómo y cuándo efectuar el trabajo, controlarlo
durante su desarrollo y aplicarle correctivos de tipo disciplinario cuando la actuación del
asalariado no sea satisfactoria, suministrar las materias primas necesarias para la
realización del trabajo, entre otras potestades”16.
La estrecha interdependencia entre el poder de dirección y la subordinación ha
determinado que el ejercicio de este poder se vuelve un indicador cada vez más relevante
de la existencia de un contrato de trabajo o de la presencia de una pluralidad de
empleadores (empleador complejo), cuando el poder de dirección es compartido entre
diversos sujetos. En tal sentido, Castello, en posición recibida por la jurisprudencia
nacional, expresa que cuando existe una pluralidad de empresas que organizan, dirigen y
se benefician simultáneamente de los servicios de un trabajador, una de ellas asumirá
una responsabilidad directa con relación al trabajador17.
3. Poder de dirección y responsabilidad patronal
Admitido el poder de dirección y determinado su ámbito, es necesario precisar sus
responsabilidades, su fundamento y sus límites. La primera consideración a realizar es
que el poder de dirección es una potestad reconocida al empresario para la organización
técnica de su empresa.
Hablamos de potestad y no de derecho. El titular de un derecho tiene plena libertad
para ejercerlo o no, y la omisión de su ejercicio no le apareja ninguna responsabilidad o
sanción: es más, puede hacer perecer ese derecho por su no ejercicio. La potestad es en
cambio un atributo, una expresión de soberanía, cuya titularidad otorga facultades pero
también crea responsabilidades. Los ejemplos abundan fuera del ámbito empresarial,
desde las potestades de los Poderes de un Estado hasta la potestad otorgada a los
padres sobre sus hijos: todas estas potestades participan de esa característica recién
apuntada.
Otorgan facultades, que deben ser ejercidas puesto que su no uso hace nacer
responsabilidades en su titular. Así incurrirá en responsabilidades el Presidente de un
Estado que no hace uso de sus poderes reglamentarios, o los padres que no ejercieran su
patria potestad. Esta primera reflexión ayuda de por sí a encuadra el poder de dirección
dentro de un contexto de responsabilidades sociales, sustrayéndolo al ámbito de la pura
discrecionalidad privada. Krotoschin percibió claramente este aspecto, al señalar que “el
empleador tiene el derecho de organizar técnicamente la empresa y el deber de hacerlo
de tal manera que no se lesionen derechos personales y patrimoniales del trabajador,
tampoco su seguridad o integridad psicofísica. Pertenece a este deber el de procurar que
el trabajador no incurra en responsabilidades, ni frente al empleador, ni frente a tercero,
por haberse omitido la cooperación necesaria que evite, en lo posible, falta de
dependiente”18.
La principal expresión del poder de dirección es –como anticipáramos– la
organización técnica del trabajo. Visto desde este ángulo, el poder de dirección es la
potestad de elegir, de organizar, de acondicionar técnicamente el lugar de trabajo, de
decidir los cambios necesarios que impongan las circunstancias a lo largo de la vida de la
empresa19. Para dirigir, para organizar, el empresario deberá optar entre técnicas y
decisiones diversas. Es por lo tanto importante destacar que en la raíz del ejercicio de
cada acto de dirección existe una elección, y el empresario es jurídicamente el
responsable de esa opción, pues a él se le ha reconocido la titularidad de su ejercicio.
No puede por lo tanto el empresario alegar la incapacidad del trabajador como justa
causa de un despido, pues ese trabajador no le fue impuesto, sino que él lo eligió; no
podrá invocar la crisis financiera de la empresa para retrasar el pago de los salarios,
puesto que las elecciones financieras fueron por él determinadas en uso de sus
facultades; tampoco podrá invocar la falta de culpa en un accidente de trabajo, puesto que
su responsabilidad objetiva es la contrapartida del amplio margen de elección que se le
brinda en materia de seguridad industrial.
Por lo tanto el poder de dirección se proyecta a todos los aspectos organizativos de
la empresa, al modo en cómo administrar la misma, a las decisiones sobre los costos
laborales y las cargas que derivan de otros agentes (DGI, BPS, etc.). La contracara de
este poder, es el riesgo que el empleador asume al dirigir la empresa, que no es
trasladable al trabajador. El empleador dirige la empresa y –para bien y para mal– debe
atenerse a las consecuencias del ejercicio de ese derecho que tiene.
4. Fundamentos del poder de dirección
Es inevitable al abordar el tema en estudio, referirse a los fundamentos jurídicos en
que se asienta esta potestad reconocida a una sola de las partes en el contrato de
trabajo, máxime, si nos enfrentamos a un ordenamiento como el nuestro en el que no
existen previsiones sobre el poder de dirección del empresario.
Para la doctrina clásica, el poder de dirección está constituido por un conjunto de
derechos derivados de la propiedad y el contrato, frente a trabajadores contratados en
virtud de un arrendamiento de servicio, cuyo criterio es la subordinación jurídica 20.
Frente a una fundamentación tan fría y privada de todo contenido social, se ha
tratado de fundamentar el poder de dirección en criterios distintos del que la ese poder
con la titularidad de los medios de producción.
En nuestro derecho, Barbagelata ha expresado que “el establecimiento es una
organización social destinada al logro de uno o varios objetivos económicos. Como
organización supone un cierto orden, conforme al cual se reglará la actividad de los
agentes destinados a dar cumplimiento a sus fines”. Dicho orden tiene su fuente en un
poder de dirección21. En su aparición histórica –agrega Barbagelata– el poder de dirección
está ligado al “patrono-empresario” que al instalar su fábrica o comercio y al contratar su
personal, se reserva –como lógica consecuencia– la dirección del establecimiento. Por lo
tanto, el poder de dirección sería una consecuencia del contrato 22.
Para Durand, la empresa es una comunidad organizada y jerarquizada, cuyos
miembros colaboran bajo la autoridad natural de su jefe. “El empleador dispone, como jefe
de la empresa de tres prerrogativas: de un poder legislativo, de un poder de dirección y de
un poder disciplinario. El fundamento de las prerrogativas del jefe de empresa se
encuentra en las responsabilidades que asume. En nuestra organización económica, el
empresario se encarga de asegurar la producción y el intercambio, corre con los riesgos
de la explotación y debe asegurar el bien común de los miembros de la empresa” 23. Esta
posición podría calificarse de “funcionalista”, al considerar que el poder de dirección es un
poder funcional del jefe jerárquico de una comunidad.
Camerlynck y Lyon Caen critican la posición de Durand, que califican de
neopaternalista. En la empresa –expresan– no existe una verdadera comunidad: no hay
una solidaridad sentida y aceptada entre el personal y los dirigentes. El empleador no es,
bajo ningún título, el gerente de una empresa comunitaria, dotado de un poder funcional y
obligado a rendir cuentas del mismo al juez o a la colectividad obrera. Admitido y
despedido discrecionalmente, subordinado jurídicamente, de hecho el asalariado no forma
parte de la empresa: está a si servicio 24. Para estos autores “como consecuencia del
propio dinamismo del vocablo empresa, ésta exige desde el principio y para su
funcionamiento una voluntad, un poder supremo de dirección, que asume al mismo
tiempo, la responsabilidad de ésta”. Y agregan con cierta dosis de sarcasmo: “Si bien se
exigen diplomas universitarios, exámenes o concursos para ser veterinario o perito
contable, para dirigir un navío o para mandar una sección de operarios, cualquier
individuo puede convertirse en jefe de empresa sin ningún título particular, sin garantía
moral y sin competencia jurídica o técnica”25.
Montoya Melgar descarta también las pociones que intentan fundamentar este
poder en ese “vago carácter institucional o comunitario que algunos atribuyen a la
empresa, explicaciones éstas de alcance más político-social que jurídico y actualmente en
franco y justificado declive”. El autor pone como fundamento del poder de dirección la
“satisfacción del genérico derecho de crédito del empresario capitalista” que exige por
imperativo de la naturaleza de la relación laboral, la existencia de un haz de poderes
destinado a la organización general de la empresa. Esa suma de poderes es la
contrapartida de la situación de sujeción en la que se encuentra el trabajador 26.
Rosenbaum considera que el poder disciplinario encuentra su fundamento en la
“autonomía colectiva”, que se sitúa entre la autonomía individual (por ella limitada) y la
ley, a la cual se subordina. En estos grupos existen manifestaciones de poder, que
obligan a los miembros en virtud de su pertenencia al grupo y se legitiman en las
necesidades de cohesión y supervivencia del grupo. De tal forma –concluye Rosenbaum–
el poder disciplinario es un complemento del poder directivo, a través del cual se actualiza
la coercibilidad de las normas y órdenes derivados de su ejercicio 27
Alonso Olea fundamenta el poder de dirección en la causa misma del contrato. Del
trabajo productivo del hombre –expresa– resultan ciertos frutos que al decir de Adam
Smith, son su recompensa natural: en el estado original de las cosas, estos pertenecían al
ejecutor del trabajo. El derecho del trabajo toma como base una realidad contraria, es
decir una realidad social en la cual los frutos son atribuidos ab initio a persona distinta de
quien los produce. El “ajeno” que recibe los frutos y remunera al trabajador, tiene el
derecho de impartir órdenes sobre el lugar, el tiempo y el modo de producción, y sobre la
clase y cantidad de los frutos cuya titularidad le corresponde 28. La posición del autor
español tiene el mérito de prescindir de toda consideración institucionalista o comunitaria,
para atenerse estrictamente a lo que surge de la relación promovida por un contrato de
trabajo. La ajenidad en los frutos se vuelve en definitiva el fundamento del poder de
dirección, y será este mismo fundamento el que justificará la ajenidad del trabajador en
los riesgos de la empresa. Con lo cual llegamos nuevamente a la conclusión esbozada en
el numeral anterior, en el sentido que quien asume la dirección de la empresa es el único
responsable de sus riesgos.
Consideramos por nuestra parte que la fundamentación de Alonso Olea,
jurídicamente ajustada, tiene sin embargo el inconveniente de dar al poder de dirección
una extensión extremadamente amplia, pudiendo justificarse en esa relación de cambio
muchos excesos patronales. Consideramos que esa fundamentación debe ser matizada,
atenuada con la consideración de elementos teleológicos, que no pueden ser sacrificados
en aras de una abstracta juridicidad. Es por eso que concluimos considerando que el
poder de dirección se fundamenta en una relación de cambio, por la cual el trabajador
enajena el fruto de su trabajo a favor de un empleador quien se obliga a dirigir este
trabajo, encuadrando su poder de dirección en el marco de la organización de la actividad
productiva de la empresa. La organización de la actividad productiva se vuelve así el fin y
el límite del ejercicio del poder de dirección.
Una de las más importantes proyecciones del poder de dirección es el conjunto de
facultades disciplinarias que el mismo otorga al empleador, y que examinaremos a
continuación.
5. El poder disciplinario
El derecho del trabajo se caracteriza por poseer criterios e institutos que a veces
resultan paradójicos. Hay en esta disciplina y en la realidad social que ella regula fuerzas
contradictorias, que determinan precisamente las paradojas de las que hablamos.
Es así –por ejemplo– que en el derecho del trabajo tiene especial importancia el
principio protector. La esencia misma de la disciplina es la de establecer tutelas
especiales para el trabajador, que compensen la desigualdad inicial que es típica del
contrato laboral.
Sin embargo –y he aquí la paradoja– el empleador, es decir la contraparte más
fuerte en el contrato, es titular de un poder de coacción sobre el trabajador, desconocido
en el derecho común y que le permite, al decir de Rosenbaum, “ser juez y parte en una
causa propia”29. El empleador en uso del poder disciplinario, puede autocalificar
determinada conducta como “falta” y aplicar la sanción que él considere conveniente, sin
–en principio– ningún control externo. Los controles recién podrán venir luego, cuando ya
la calificación se hizo y la sanción se aplicó. Esto sería impensable en otras relaciones
contractuales: sería inadmisible, por ejemplo en el derecho de los arrendamientos, que el
propietario pudiera juzgar la conducta del inquilino y en base a esa calificación proceder a
la expulsión del mismo de la finca, sin ningún control jurisdiccional previo.
Pese a tal paradójica realidad, en el mundo del derecho del trabajo, los juslaboralistas en general no discuten la existencia y legitimidad del poder disciplinario, como
consecuencia de ese poder de dirección, cuyos fundamentos están consignados en los
numerales anteriores. Castello recuerda que nuestro país carece de normativa legal que
regule de manera expresa y sistemática la potestad disciplinaria del empleador. Sin
embargo pueden señalarse algunas normas que de manera indirecta, parcial o lateral
hacen referencia a la misma, lo que evidencia que la existencia de esta facultad no es
totalmente extraña o desconocida por nuestro ordenamiento jurídico laboral 30. El autor
señala diversos ejemplos: el decreto de 26.04.1963 (arts. 30 y 50) reglamentario de la ley
de licencia (Ley Nº 12.590), el decreto-ley 15180, art. 4, literal C relativo al régimen de
seguro de desempleo y en su decreto reglamentario Nº 14/1982 art. 9, lit. C, en el
decreto-ley 14.407 art. 31, num. 6 sobre enfermedad común, el Decreto Nº 89/995 relativo
a seguridad e higiene en la industria de la construcción31.
6. Los límites del poder disciplinario
El poder, como todo poder, tiene siempre un elemento de tensión en su base:
existe por parte de quien lo ejerce una tendencia natural a la expansión, mientras que
quien debe acatarlo, trata de resistirlo, exigiendo límites al mismo. Esta comprobación se
aplica también al poder disciplinario en la relación de trabajo.
La primera importante precisión es que el poder disciplinario no es absoluto.
“El poder disciplinario –expresa nuestra jurisprudencia– no es irrestricto y con ello
no se desconoce su existencia, sino su alcance, dado que además ningún derecho es
absoluto, todos ceden ante el interés ajeno lesionado o el interés común que es superior
al individual... Como tal derecho puede ejercerse en forma correcta o abusivamente (art.
1321 C. Civil), pues según Josserrand (“Del abuso de los derechos y otros ensayos”, pág.
26 y siguientes) el ejercicio de un derecho no es de ningún modo incompatible con la
noción de culpa, pues debemos ejercer aquellos de forma prudente, porque cada derecho
tiene una misión, una razón de ser, por lo que ese fin y móvil constituirán el centro
nervioso de la teoría del abuso, permitiendo la moralización del derecho y en el tema que
nos interesas ello significa que las medidas disciplinarias deben estar justificadas
objetivamente (Krotoschin, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, vol. 1, pág. 328)” 32.
En otro fallo se consigna que “la potestad disciplinaria del empleador no es un poder
absoluto, sino que tiene límites y es susceptible de revisión judicial”33.
Castello señala que la jurisprudencia, ajustándose a los criterios indicados, atribuye
importancia también “a la finalidad u objetivo que debe perseguir el empleador cuando
ejerce la potestad disciplinaria. Al respecto puede afirmarse que existente una tendencia
consolidada que señala que las sanciones solamente son legítimas si tienen como
finalidad corregir, enmendar o encausar la conducta del trabajador en la empresa” 34. Otro
aspecto que se destaca es que la potestad disciplinaria tiene por finalidad mantener un
clima de mutuo respeto en la comunidad laboral, sancionando la indisciplina y el desorden
incompatibles con el efectivo rendimiento de los trabajadores 35.
Afirmar que el poder disciplinario no es absoluto significa reconocer la existencia de
límites. Surge pues la cuestión de determinar cuáles son esos límites. Para ello debemos
reconocer que el poder, todo poder, tiene siempre un elemento de tensión en su base.
Existe por parte de quien lo ejerce una tendencia natural a la expansión, mientras que
quien debe acatarlo, trata de poner límites al mismo. Esta comprobación puede
perfectamente aplicarse al poder de dirección y al poder disciplinario. Es más, podría
decirse que la historia del trabajo a partir de la revolución industrial hasta nuestros días,
ha sido y es la lucha entre un empleador que quiere expandir sus poderes y el colectivo
de trabajadores que quiere limitarlos.
Al hablarse de límites del poder disciplinario, podemos hacer una primera clara
diferenciación entre límites internos o funcionales y límites externos o normativos. Los
primeros tienen una fundamentación principista, basada más que en normas concretas,
en la concepción que una colectividad dada tiene del trabajo y de la actividad productiva.
Cierto grado de indeterminación que está a la base de estos límites, hace que sean más
imprecisos y presenten muchas veces dificultades de prueba al ser invocados. La doctrina
afirma que están tácitamente incluidos en el contrato de trabajo, pero si eso puede ser
cierto, lo será en la medida que se considere que determinadas concepciones básicas de
la colectividad forman tácitamente parte integrante de todo contrato. Los segundos –los
límites externos o normativos– nacen, como la misma definición lo señala, de normas
expresas (legales o convencionales). En este caso no hay nada librado a la intervención
de los principios o a reglas tácitas: existe una norma que objetivamente fija un límite, una
prohibición al poder de dirección, más allá de cualquier tipo de valoración.
Consideramos que existen fundamentalmente dos límites internos o funcionales al
poder de dirección en la empresa:
a) El desarrollo de la actividad productiva: algunos autores, como Plá Rodríguez,
individualizan este límite definiéndolo como el interés objetivo de la empresa 36. Nosotros
preferimos circunscribir ese interés abstracto de la empresa a una finalidad más concreta:
la actividad productiva de la misma. A través del contrato de trabajo, el trabajador se
inserta en una organización empresarial técnica y administrativa y se subordina a un
orden de dirección que precisamente debe “organizar” ese trabajo. El “interés objetivo de
la empresa” parece confundirse con el interés del empresario, mientras que el desarrollo
de la actividad productiva es un elemento finalista que al englobar la gestión empresarial
en su conjunto, se proyecta sobre todas las partes. Un ejemplo muy simple podrá ayudar
a clarificar el punto: el traslado de un establecimiento cerca del domicilio del empresario o
en la localidad donde residen los miembros del consejo de administración de una
empresa, podría ser invocado como interés objetivo de la empresa. Sin embargo, esa
circunstancia no justifica tal medida, si luego se comprueba que ella redunda en perjuicio
de la actividad productiva. Por lo tanto, con Suppiej, afirmamos que debe considerarse
ilegítimo todo uso del poder de dirección destinado a finalidades distintas del desarrollo de
las actividades productivas37.
b) La condición humana del trabajador. El segundo límite interno o funcional deriva
de la condición humana mismo del trabajador. Hay que encauzar el poder de dirección en
un clima de respeto a la dignidad y de la libertad humana en los lugares de trabajo,
evitando además que el mismo se concrete en situaciones antijurídicas que lesionen la
seguridad y la salud del trabajador38. Este imperativo tiene en nuestro derecho rango
constitucional, en cuanto el art. 54 de la Carta expresa que la ley deberá “reconocer a
quien se hallare en una relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la
independencia de su conciencia moral y cívica, la justa remuneración, la limitación de la
jornada; el descanso semanal y la higiene física y moral”. En esta óptica el poder de
dirección es antijurídico no sólo cuando causa un perjuicio directo al trabajador, sino
también en muchas otras situaciones: así por ejemplo, cuando se pone potencialmente en
peligro la salud del trabajador tomando medidas inadecuadas sobre condiciones de
higiene y seguridad en los lugares de trabajo; cuando se impide la existencia de un clima
de respeto que permita efectivizar su independencia moral y cívica; cuando se utiliza el
poder de dirección para obstaculizar o impedir el ejercicio de los derechos gremiales del
trabajador, cuando finalmente, bajo pretexto de dar una orden, se está atacando y
ofendiendo la dignidad de ese trabajador.
En lo referente a los límites externos, es decir aquellas prohibiciones objetivas,
independientes de todo tipo de valoración, podemos distinguir:
a) Las normas de origen etático. Son limitaciones que las leyes, los decretos y
demás normas de origen etático ponen al poder de dirección el empresario. Toda vez que
determinada norma reconoce un derecho del trabajador, estará limitando las facultades
del empleador, Así, cuando se establece una limitación de horario, cuando se legisla
sobre nocturnidad, cuando se establecen regímenes de licencia o cuando se estatuye
sobre la estabilidad del trabajador (y la lista podría seguir con muchos otros ejemplos), en
realidad se está limitando la potestad del empleador en esos distintos campos. En
algunos casos las prohibición es total, en otros se sanciona al empleador con multas, en
otros finalmente (como el despido en nuestro país) se crea una astricción al poder de
dirección (el empleador puede despedir, pero debe pagar una indemnización).
b) Las normas de origen colectivo. Los convenios colectivos se proyectan con
fuerza de ley sobre el poder de dirección, limitándolo en la medida en que reconocen
nuevos derechos a los trabajadores.
c) El reglamento interno. Pese a su nombre, el reglamento interno –que es dictado
en uso de los poderes de dirección– constituye un límite externo y objetivo a las
facultades del empresario. Mediante el reglamento interno, el empresario exige
determinadas conductas. Estas exigencia estarán limitadas por los límites interno (no
deberán ser contrarias al desarrollo de la actividad productiva y a la salud y dignidad del
trabajador) y externo (las normas legales y colectivas): una vez superado este examen y
plasmado en normas, el reglamento interno se vuelve a su vez un límite externo (es decir
objetivo y extraño a todo tipo de valoración ) al poder mismo del empleador, que no podrá
exigir conductas distintas de aquellas que exigió en las normas del reglamento.
d) El contrato de trabajo. Finalmente, el contrato de trabajo expresamente suscrito
por las partes constituye un límite externo al poder de dirección del empleador. Si éste se
obligó a través del contrato a hacer o no hacer determinadas cosas, deberá respetar lo
pactado, porque en caso contrario el ejercicio de su poder de dirección deberá
considerarse antijurídico. Repetimos que en nuestro concepto sólo el contrato de trabajo
escrito puede considerarse un nuevo límite externo al poder de dirección del empresario.
El contrato tácito limitará ese poder de dirección, pero no directamente, sino a través de
los ya examinados límites internos o funcionales y externos o normativos.
7. Las faltas y las sanciones
En nuestro derecho no existe un código de conducta y sanciones en materia
laboral. Podemos afirmar que hay prácticamente una ausencia total de previsiones en lo
que se refiere a la determinación de las faltas y de las sanciones y a la fijación de un
procedimiento destinado a articular la defensa de un trabajador y salvaguardar sus
intereses.
7.1. Las faltas
Sin definición legal, pueden conceptuarse como inobservancia de cualquier
obligación laboral o la resistencia a las órdenes impartidas por el jefe. La gama de faltas
es amplísima. A vía de ejemplo, podemos señalar las más comunes como ser
inasistencias, llegadas tarde, daños intencionales, disminución voluntaria del rendimiento,
peleas, embriaguez, etc.
Si bien no hay normas legales sobre cómo deben valorarse las faltas, podemos
indicar algunas reglas que han recibido la conformidad de la doctrina y la jurisprudencia:
• La falta debe ser voluntaria, intencional. Por ejemplo, un obrero que resulta inepto
en el nuevo puesto que le adjudican, no puede ser sancionado 39.
• No deben efectuarse discriminaciones al calificar la conducta que se considera
falta.
• Debe transcurrir un período razonablemente breve entre la falta y la comunicación
de la sanción.
• Como reiteraremos más adelante, por una misma falta, no deben aplicarse dos
tipo de sanciones diferentes (non bis in idem).
7.2. Las sanciones
La sanción disciplinaria es el instrumento a través del cual se materializa el
ejercicio de la potestad disciplinaria. Si el poder disciplinario no pudiera aplicar sanciones,
sería un mero poder moral que no suscitará obediencia y no un poder jurídico para
castigar y corregir los incumplimientos. Como ha expresado la doctrina, la sanción
disciplinaria es aquella medida del empleador dirigida al mantenimiento del orden
productivo de la empresa, que supone una disminución punitiva de algún bien jurídico del
trabajador individual en cuestión. Puede ser considerada una pena privada de naturaleza
punitiva y desde el momento en que se ha reconocido que el empresario al sancionar
ejerce una potestad privada, no parece posible otra solución que aceptar la naturaleza de
la sanción disciplinaria40. Castello por su parte expresa que “la justicia laboral acepta un
elenco bastante amplio de sanciones disciplinarias, que van desde las consideradas como
más leves o menos gravosas para el trabajador, como serían la aplicación de
observaciones verbales y de amonestaciones por escrito, pasando por un grado
intermedio que estaría constituido por la aplicación de una suspensión del trabajo por
tiempo determinado, hasta llegar a la sanción máxima que sería el despido por notoria
mala conducta”.41
Examinemos a continuación los distintos tipos de sanciones posible y cuáles ha
aceptado por nuestra jurisprudencia.
7.2.1. Sanciones morales
Son sanciones leves. Las más comunes son la advertencia y la amonestación o
apercibimiento (en este ultimo caso se advierte al trabajador que de reiterarse la falta, se
aplicará una sanción más grave).
7.2.2. Suspensiones
Las suspensiones disciplinarias son interrupciones del trabajo impuestas por el
empleador a los efectos de sancionar determinada conducta del trabajador y que tiene
como consecuencia la pérdida del salario durante el período de dicha interrupción.
La jurisprudencia considera que sancionar con una suspensión en ejercicio
prudente y mesurado del poder disciplinario, es lícito pero, como tal potestad ni puede ser
aplicada en forma antojadiza o arbitraria, la aplicación de las sanciones debe responder a
criterios de gradualidad y razonabilidad 42. En otras palabras, el empleador ante
determinada falta puede aplicar legítimamente una suspensión, aunque también el posible
que los jueces la atemperen, porque el plazo de suspensión se consideró excesivo. Con
relación al término de la suspensión la jurisprudencia ha aceptado el criterio de los 15 días
como límite máximo de las suspensiones, que fue difundido hace décadas por el antiguo
Instituto Nacional del Trabajo y se ha transformado en un verdadero uso en las relaciones
laborales.
La posibilidad de aplicar suspensiones está implícitamente reconocida por la Ley
Nº 12.590 que, entre los días no descontados a los efectos de la licencia, señala “la
paralización de los trabajos no imputable al trabajador”, de lo cual se desprende a
contrario la existencia de paralizaciones imputables al trabajador. El decreto reglamentario
de la Ley Nº 10.684 era más explícito al expresar que se consideraba causa imputable al
trabajador las sanciones disciplinarias.
La extensión de la suspensión depende de varios factores, como son la entidad de
la falta, los antecedentes del trabajador, la categoría laboral, la posición jerárquica, las
costumbres del establecimiento.
Siempre con relación a la extensión de la suspensión, el Tribunal de Apelaciones
del Trabajo ha entendido que una suspensión sin establecer fechas –es decir, una
suspensión sine die– es un despido tácito43. Pero cabe preguntarse si es lícito suspender
a un trabajador hasta que se produzca el cumplimiento de una condición que forma parte
de su obligación laboral, como por ejemplo usar la corbata por las particularidades del
ambiente laboral (un banco, un estudio de profesionales, etc.). ¿Podría decirse “Ud. está
suspendido hasta que no concurra a trabajar con corbata”? Una vieja sentencia de 1947
del Juzgado de Paz de las 3a sección expresaba que “debe admitirse que por vía de
sanción disciplinaria la empresa puede suspender a sus servidores hasta tanto éstos den
cumplimiento a órdenes suyas perfectamente legítimas”44.
Otra cuestión que se plantea es si cabe distinguir entre la suspensión normal –con
la consiguiente privación del salario– y la suspensión que significa una separación del
cargo sin pérdida del salario. Parece evidente que en el primer caso deberán examinarse
con mayor severidad todos los elementos que rodean la suspensión, aunque no debe
excluirse que en el segundo caso la medida puede provocar daños inmateriales tanto o
más graves que la pérdida del salario.
Una suspensión que se verifica con cierta frecuencia en nuestro sistema y que
generalmente supera el plazo de los 15 días, es la suspensión preventiva del sumario. La
doctrina parece coincidir en el hecho que el sumario constituye una garantía para el
trabajador. Por lo tanto si no se comprueba la notoria mala conducta del mismo, deberá
abonársele el salario íntegro de los días de suspensión, si el sumario solo aplica una
suspensión, deberá procederse a descontar los días de suspensión determinados por el
sumario de la suspensión preventiva y abonarse la diferencia. En el caso en cambio que
se comprobara la notoria mala conducta, parecería lícito retrotraer la fecha del despido al
momento en que el trabajador fue suspendido provisionalmente, y en tal caso no debería
abonarse los salarios perdidos por la suspensión.
7.2.3. Multas
Son sanciones de tipo económico que consisten en la retención por parte del
empleador de parte o todo el salario que corresponde al trabajador, como castigo por una
conducta indebida o por perjuicio que esa conducta aparejó para el empleador. El caso es
pues distinto del de la suspensión: la privación del salario por los días de suspensión no
es multa, porque en este caso no hay salario ni trabajo, mientras que en la hipótesis de la
multa hay trabajo sin retribución o con retribución parcial, puesto que la ganancia del
trabajador debe ser entregada al empleador en concepto de sanción.
La Constitución de Querétaro, en la Fracción XVIII del art. 123, expresa que son
condiciones nulas en el contrato de trabajo “las que permitan retener el salario en
concepto de multa”.
En nuestro derecho el art. 1, Lit. D de la Ley Nº 9.910 (trabajo a domicilio) dispone
que “en ningún caso se permitirá la aplicación de multas a los obreros”. Debemos también
recordar la prohibición genérica establecida en la Ley Nº 3.299 de 25/VI/1908 que prohíbe
la retención de sueldos.
Hay normas de nuestro ordenamiento positivo –caídas en desuso– que contienen
previsiones expresas sobre la posibilidad de aplicar multas. Así la Ley Nº 5.350 y el
Decreto de 29/X/57 establecen que el empleador exigirá al trabajador al ingresar al
establecimiento declaración escrita de si trabaja o no en otro establecimiento y en caso
afirmativo al número de horas que lo hace. Si el trabajador suscribe una declaración falsa,
se lo penará con multa de hasta el exceso de salario de un mes. Por su parte, el Decreto
281/980 de 20 de mayo de 1980 dispone que las faltas disciplinarias cometidas a bordo
por lo tripulantes serán sancionadas con multas que dispondrá el capitán o patrón. Estas
multas –sujetas a revisión por un procedimiento administrativo en el Tribunal de Faltas de
Prefectura– son en unidades reajustables y su producido debe ser vertido por el Armador
a la Prefectura. La aplicación de la multa –se aclara– no trae aparejada “bajo ningún
concepto” la suspensión del tripulante en sus funciones.
Pese a las normas comentadas, Castello destaca que “basándose en el principio
de la intangibilidad del salario, la jurisprudencia se ha manifestado de manera uniforme en
cuanto a rechazar las multas como forma de sanción disciplinaria. Las mismas suponen
una privación del salario pese a que el trabajador brindó sus servicios, convirtiéndose de
esa forma en una retención o descuento indebidos en la medida que no existe ley, laudo o
convenio colectivo que los habilita, tal como lo prescribe el Convenio Internacional de
Trabajo Nº 95, en su art. 8”45.
7.2.4. La revisión del contrato
En algunos países se ha admitido la modificación del contrato (traslado, reducción
de categoría, cambio de funciones) como sanción disciplinaria. En otros países, como
Argentina, se ha excluido a texto expreso esa posibilidad: en efecto, el art. 69 de la Ley de
Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.074) dispone que “no podrán aplicarse sanciones
disciplinarias que constituyan una modificación del contrato de trabajo”.
Estas sanciones, en principio, no son admitidas por nuestra doctrina y por la
jurisprudencia. Sin embargo, debe destacarse que el convenio colectivo que suscribió el
20 de agosto de 1986 A.E.B.U. y la Asociación de Bancos se preveía expresamente como
sanciones la rebaja de calificación, el traslado y la rebaja de grado. Esta posibilidad de
revisión del contrato como sanción disciplinaria sigue hoy incluida en la mayoría de los
convenios suscritos en forma separada entre A.E.B.U. y las diversas instituciones
bancarias. Evidentemente la calidad y el poder de los sujetos que intervienen en nuestro
sistema de relaciones laborales en el sector bancario legitiman un tipo de sanción, que
apriorísticamente podría rechazarse en el plano teórico, y que en la práctica pueda
significar para el trabajador –ante una grave falta– un “mal menor” que el despido.
7.2.5. El despido
El despido es la máxima sanción y como establece nuestro ordenamiento jurídico,
cuando se produce por notoria mala conducta del trabajador, no debe ser indemnizado.
De todos modos la opinión que el despido es una sanción, si bien mayoritaria, no es
unánime. Se apartó en efecto de este criterio el TAT 1º, en integración Keuroglián, De
Paula y Perez Brignani y posteriormente De Paula Perez Brignani y Morales, que
consideró que el despido no es una sanción en sí mismo, sino que es una rescisión que
puede originarse en el incumplimiento grave del trabajador, por lo cual nada impide que el
despido haya sido precedido por una suspensión46. Determinar si el despido es o no una
sanción importa a los efectos de la aplicación en la materia que nos ocupa del principio
non bis in idem. La jurisprudencia considera que no pueden aplicarse dos sanciones
diferentes ante una misma falta invocando precisamente dicho principio: por ejemplo ante
una inconducta del trabajador, la empresa no puede aplicar una sanción de 14 días y en
el momento en que éste retorna, despedirlo por notoria mala conducta: ello en virtud
precisamente del principio “non bis in idem”, que si bien no tiene fundamento expreso en
textos legales, debe ser aplicado al juzgar el poder disciplinario 47. La indicada opinión
minoritaria del TAT 1º de no considerar el despido una sanción, lleva implícita una
conclusión contraria: al no considerar el despido una sanción, es posible sancionar al
trabajador con una suspensión y –si existieron los elementos constitutivos de la notoria
mala conducta– despedirlo. En el planteo del TAT 1 no se viola el principio del non bis in
idem, porque no se está ante el caso de dos sanciones. La posición de todos modos es
minoritaria y no ha sido seguida por jurisprudencia posterior del Tribunal con una distinta
integración.
8. El sumario
El sumario constituye un procedimiento por el cual el empleador investiga si el
trabajador ha incurrido en determinada falta y constituye al mismo tiempo una garantía
para el trabajador. Aunque en muchos casos se lo conceptualiza como un castigo
aplicado al trabajador, su finalidad es la de esclarecer la verdad y tutelar los derechos del
trabajador.
Santana expresa que “el sumario consiste en la regulación del ejercicio del poder
disciplinario por el empleador, reflejo de la función pública proyectado en la actividad
privada. Se trata de un medio auxiliar para ejercer dicho poder con justicia. El sumario no
se hace para sancionar, sino para determinar el por qué de las cosas. La sanción puede
ser una de las consecuencias de esa averiguación”48.
En general el sumario se aplica en los casos en que normas expresas lo
establecen por lo que, en la actividad privada, se cumple en los casos en que existan
previsiones en los convenios colectivos o en los estatutos de las sociedades
empleadoras. Como indicamos al hablar de las suspensiones, en muchos casos durante
la realización del sumario no se le abona al trabajador el salario. Eso obliga a realizar el
sumario en tiempos muy breves, puesto que se le está privando al trabajador de su
salario, sin haber definido su eventual responsabilidad en los hechos investigados. El TAT
1º ha dicho que “el sumario, que es una garantía, debe tener una duración razonable. La
duración excesiva causa perjuicio, que el dependiente no está obligado a tolerar” 49.
Agrega Santana que “la sumariedad significa que debe realizarse en un plazo razonable,
evitando dilaciones innecesarias. La documentación escrita facilita el adecuado y posterior
contralor judicial. Por último la sanción debe responder a los incumplimientos constatados
en el expediente, sin que en la resolución sancionatoria quepa adicionar nuevos hechos
incriminantes”50
Para que el sumario tenga garantías de imparcialidad y objetividad, Santana
considera que la persona que lo tramita no puede ser quien tiene atribuido el poder
disciplinario51. También deben existir mínimas garantías de defensa para el trabajador
sumariado y el presunto infractor debe poder oponer cuantas alegaciones y pruebas sean
susceptibles de destruir la realidad de los hechos que se le imputan o su participación en
los mismos52.
9. Derecho Disciplinario
Un tema teórico pero con importantes repercusiones prácticas es determinar si en
nuestro ordenamiento jurídico podemos hablar de la existencia de un derecho
disciplinario. Requisitos de este posible derecho es la necesidad que la persona que es
objeto de la sanción, tenga la posibilidad de saber los motivos por los que se la sanciona y
la posibilidad de articular su defensa.
La realidad demuestra que no hay reglas escritas y en la generalidad de los casos
la comunicación de las faltas y la defensa del trabajador, dependen más de la buena fe
del empleador que de normas que determinen determinado procedimiento. En nuestro
sistema de relaciones laborales por lo tanto el empleador decide por sí mismo y sin
recurso posible, incluso sin convocar al interesado para escuchar sus descargos.
Sin perjuicio de ello en la valoración de la prueba los jueces estarán atentos a todo
elemento que muestre la correcta y justificada comunicación de la sanción y la
oportunidad de defensa del trabajador, que a veces se concreta simplemente en asentar
sus descargos en la hoja en la que le comunican la sanción y los motivos.
De todos modos –y esto nos permite reconocer a lo sumo un rudimentario derecho
nacional en materia de poder disciplinario– el problema central es que toda revisión
judicial solo puede ser hecha a posteriori de la aplicación de la sanción. No existe ningún
procedimiento preventivo que asegure un control inicial sobre la justeza de las causas y
motivaciones de una sanción. Sólo excepcionalmente, los convenios colectivos prevén la
instrucción de sumarios.
Evidentemente son innegables los inconvenientes del control judicial posterior. En
primer lugar, este control sólo opera en el caso que el trabajador recurra a la Justicia,
hecho poco frecuente por la complejidad del procedimiento laboral y por el temor al
despido (si la sanción fue, por ejemplo, de suspensión). En segundo lugar, aún de recurrir
a la justicia, se traslada el trabajador a una importante cuota de la carga de la prueba,
especialmente en aquellas situaciones en que existe abuso del poder disciplinario.
Pese a la ausencia de normas disciplinarias, podemos afirmar que –por impulso de
la doctrina y la jurisprudencia– se ha ido delineando en el país un código de prácticas
disciplinarias, que podemos resumir en las siguientes reglas:
• Debe existir proporcionalidad entre la falta y la sanción.
• Las sanciones deben ser graduadas, progresivas.
• Las suspensiones no deben superar un máximo de 15 días.
• Toda sanción para que tenga efectos relevantes debe ser comunicada por escrito
al trabajador.
• La comunicación escrita tiene especial importancia, cuando se le reconoce al
trabajador el derecho de hacer sus descargos.
• No existe en cambio ninguna norma habilitante, ni práctica reconocida de
comunicar las sanciones al Ministerio de Trabajo.
10. Poder Disciplinario y Derecho Sindical
El poder disciplinario y el derecho sindical tiene dos momentos importantes de
interferencia. El primero se refiere al hecho que la huelga como “alteración del contrato de
trabajo” constituye en si un incumplimiento contractual, es decir una falta, que sin
embargo el derecho legitima como expresión de la libertad sindical. Lo cual significa que
no es indiferente establecer si determinada ausencia del trabajador responde a una
huelga: para que la conducta sea legítima, debe existir una huelga; en caso contrario
podría argumentarse que el trabajador se ha ausentado ilegítimamente del trabajo o ha
hecho abandono del mismo.
La segunda situación de interferencia entre el poder disciplinario y el derecho
sindical radica en el hecho que una de las formas más notorias de persecución sindical es
precisamente la aplicación de sanciones disciplinarias. Diversas pueden ser las
expresiones de esta tensión entre dos derechos: la convocatoria de una comisión
disciplinaria (o la instrucción de un sumario, agregamos nosotros) inmediatamente
después de declararse una huelga 53 ; la suspensión y/o la aplicación injusta de otras
sanciones disciplinarias54; los cambios de tareas u horarios, la rebaja de remuneración55 ;
el descenso de grado y/o la postergación en la carrera 56; los traslados con la finalidad de
perseguir a militantes sindicales 57.
Evidentemente cuando la medida disciplinaria obedece a la encubierta finalidad de
perseguir a un militante sindical, operará la Ley Nº 17.940 que tutela precisamente la
libertad sindical y el juez deberá anular el acto sancionatorio.
11. Conclusiones
No podemos desconocer el hecho que si bien doctrina y jurisprudencia van
perfilando concepciones en las que el poder de dirección y la potestad disciplinaria –
además de un derecho– son fuente de responsabilidad patronal, la realidad no siempre se
ajusta a estos criterios. Para muchos empresarios el poder de dirección, más que fuente
de responsabilidades, es considerado como la herramienta fundamental para imponer la
propia voluntad a los subordinados, al margen de cualquier consideración teórica. El
empresario usa –y muchas veces abusa– de su poder de dirección, porque sabe que son
muy pocas las oportunidades que tiene el trabajador para oponerse a dicho poder, sin
hacer peligrar la relación e trabajo. El temor de perder el empleo en sociedades
condicionadas por el espectro de la desocupación constituye el aliado más poderosos del
poder de dirección: el trabajador acata ordenes, justas o injustas, porque sabe que de no
existir previsiones especiales en el ordenamiento jurídico, su oposición a la orden
generará sanciones o el despido.
Por cada caso de uso indebido del jus variandi que llega ante los magistrados, por
cada despido indirecto motivado en una desviación del poder de dirección, existirán miles
de situaciones de acatamiento resignado que nunca llegarán a los estrados.
Frente a esta realidad, es necesario crear –allí donde no existen– los instrumentos
jurídicos necesarios para reglamentar el poder de dirección y ejercer el control sobre él;
control que deber ser ejercido no en el momento de la crisis laboral (v.g., despido), sino
durante la normal relación de trabajo.
Es por otra parte evidente que algo tan consustanciado con la vida de trabajo en la
empresa como es la relación de tensión entre el poder de dirección y la subordinación, no
puede ser reglamentado abstracta y teórica, sino que debe surgir de una precisa
valoración de los hechos. En este contexto consideramos que toda reglamentación del
poder de dirección deberá partir de un examen del equilibrio o desequilibrio existente
entre este poder y las posibilidades de resistirlo lícitamente. En aquellas sectores donde
una fuerte organización sindical permite ejercer un control sobre el poder de dirección, el
legislador deberá limitarse a reglamentar las áreas donde el ejercicio de ese poder es
legítimos; en aquellas colectividades, donde en cambio no existen posibilidades reales de
oposición por parte del trabajador al poder de dirección del empresario, la legislación
deberá establecer normas que conduzcan a un equilibrio de las partes en el contexto de la
relación laboral. En tal sentido una legislación que favorezca el fortalecimiento de la
organización sindical y el acceso de representantes de los trabajadores a los métodos de
gestión de la empresa, parece ser indispensable para un control real del poder de
dirección.
También debe reconocerse que el vacío legal ha sido integrado –como en tantos
otros institutos laborales– por una rica construcción doctrinaria y jurisprudencial. Es
precisamente la existencia de un derecho disciplinario de origen extra-legal que permite
ajustar con sentido plástico las mutaciones de las transformaciones del trabajo a las
necesidades de la dirección de las empresas y a la tutela de los derechos del trabajador.
Todo ello atempera las críticas sobre la inexistencia de normas definidas y constituye un
desafío para la doctrina y la jurisprudencia para seguir integrando el derecho, ajustándose
a las realidades de las relaciones laborales de cada época.
NOTAS
1 MARX Carlos, El Capital, Libro III, Sección V, Fondo de Cultura Económica, México 1971, p. 367.
2 RASO DELGUE Juan y MANGARELLI Cristina, “Apuntes sobre la noción de la empresa en el Derecho del
Trabajo”, en revista Derecho Laboral, T. XXI, Nº 110, Montevideo 1978, p. 163.
3 MONTOYA MELGAR Alfredo, El poder de dirección del empresario, Madrid 1965, pp. 103 y 22.
4 ENRICO LUCIFREDI Clara, Evoluzione del Potere Direttivo nel rapporto di lavoro, Milano 1977, p. 17.
5 CATALÁ Nicole, “L’Entreprise” en Traité de Droit du Travail, dirigido por CAMERLINCK Guillaume Hubert,
París 1982, p. 179.
6 MONTOYA MELGAR Alfredo, ob. cit. pp. 43, 142 y 152.
7 Idem, p. 147.
8 Idem, p. 148.
9 Idem, p. 152.
10 ENRICO LUCIFREDI Clara, ob . cit., p. 2.
11 Idem, p. 3.
12 Idem, p. 3.
13 Idem, p. 4.
14 RASO DELGUE Juan y MANGARELLI Cristina, ob. cit., p. 163.
15 ENRICO LUCIFREDI Clara, ob . cit., p. 2.
16 AJL 2003, c. 829
17 CASTELLO, Alejandro, Responsabilidad solidaria en el Derecho del trabajo, p. 125 y 126
18 KROTOSCHIN Ernesto , “Deberes de diligencia del empleador” en revista Derecho del Trabajo, Año XXXV,
Nº 4, Buenos Aires 1975, p. 283.
19 CATALÁ Nicole, ob. cit., p. 188.
20 CAMERLINCK Guillaume Hubert y LYON CAEN Gerard, Derecho del Trabajo , Madrid 1974, p. 267.
21 BARBAGELATA Héctor-Hugo, El reglamento de Taller, Montevideo 1951, p. 25.
22 Idem, p. 26
23 DURAND Paul, Droit du Travail, citado por CAMERLINCK Guillaume Hubert y LYON CAEN Gerard, ob. cit.,
p. 268.
24 CAMERLYNCK Guillaume Hubert y LYON CAEN Gerard, ob. cit., p. 264 y 265.
25 idem, p. 257.
26 MONTOYA MELGAR Alfredo, Derecho del Trabajo, 2a Edic., Madrid 1978, pp. 317 y ss
27 ROSENBAUM RIMOLO, Jorge, “El poder disciplinario” en Catorce Estudios sobre la Empresa, Acali
Editorial, Montevideo 1984, p. 243.
28 ALONSO OLEA Manuel, Derecho del Trabajo, 6a Edic., Madrid 1980 p. 12 y ss.
29 ROSENBAUM RIMOLO, Jorge, ob. cit., p. 238.
30 CASTELLO, Alejandro, “Criterios jurisprudenciales sobre la potestad disciplinaria del empleador”, en revista
Derecho Laboral, t. XLIV, Nº 202, abril-junio 2001, p. 332.
31 CASTELLO, Alejandro, “Criterios... cit., p. 332 y 333.
32 AJL 2003, c. 833.
33 AJL 2004, c. 651
34 CASTELLO Alejandro, “Criterios... cit., pp. 335 (negritas del texto original); el autor remite a las sentencias
en AJL 1992, c. 1147 y AJL 1994/1995, c. 963.
35 idem, TAT 3º, Sent. Nº 2 del 2.2.2000.
36 PLÁ RODRÍGUEZ Américo, Curso de Derecho Laboral, T. II, V. 1, Montevideo, 1978, p. 186.
37 SUPPIEJ Giuseppe, Il potere direttivo dell’imprenditore e i limiti derivanti dallo Statuto dei Lavoratori, Milano,
1972, p. 26
38 idem, p. 23 y 24.
39 AJL 1976, c. 1247.
40 SANTANA, Ricardo, El poder disciplinario del empleador en la empresa privada, FCU, Montevideo 2001, p.
101
41 CASTELLO, Alejandro, “Criterios..., p. 336
42 AJL 2006, c. 306.
43 AJL 1977, c. 391.
44 Sent. de 2 de octubre de 1947, publicada en la revista Derecho Laboral, T. I, pp. 184 y 185.
45 CASTELLO Alejandro, “Criterios... cit., p. 337 (negrita en el original); el autor cita la Sent. 106 del JLT 14 de
17.9.1999 y la Sent. Nº 347 de 13.12.1995 del TAT 2º
46 AJL 2004, c. 655 y AJL 2007, c. 449.
47 AJL 2004 c. 654, y AJL 2006, c. 307.
48 SANTANA, Ricardo, ob. cit., p. 159.
49 AJL 2004, c. 653.
50 SANTANA, Ricardo, ob. cit., p. 162.
51 SANTANA, Ricardo, ob. cit., p. 159.
52 idem
53 OIT, La libertad sindical, 3a edición, Ginebra 1985, caso 555
54 ERMIDA URIARTE, Oscar, La protección contra los actos antisindicales, Montevideo 1987 , p. 47
55 idem
56 OIT, La libertad ... cit., casos 544 y 556.
57 OIT, La libertad ... cit., cas o 556.
Capítulo XX. NOVACIÓN
Alejandro Castello
1. Introducción
La durabilidad del contrato de trabajo hace que éste se vea sujeto a las presiones
del contexto ambiental para introducir cambios. En muchos casos la válvula de escape se
encuentra a través del ejercicio del jus variandi. De ese modo, el empleador puede
adaptar las obligaciones de las partes en cuanto al tiempo (horario), espacio (lugar en el
que se trabaja), tareas (asignación de nuevas funciones que no impliquen perjuicio
profesional ni salarial) y hasta con ciertos límites la retribución (por ejemplo cambiando la
forma de retribución, si no causa daño).
En otras ocasiones, la alteración debe recaer sobre aspectos vedados (ajenos) a la
potestad unilateral del empleador de variar las condiciones laborales. Se trata de cambios
que afectan aspectos principales o centrales de la relación de trabajo, como es el caso del
nivel de la retribución, la carga horaria de trabajo o la categoría que desempeña el
empleado, entre otros.
Naturalmente, la cuestión no ofrece dificultad cuando se trata de acuerdos que
mejoran la situación económica o profesional del trabajador, sino cuando traen como
resultado un empeoramiento de las condiciones bajo las cuales cumple su trabajo. Esta
última situación se ve con mayor frecuencia y adquiere especial significación jurídica
cuando la empresa se encuentra en fase de crisis y por ende, la necesidad de alterar y
ajustar las condiciones esenciales de la relación de trabajo no obedece al capricho o
antojo del empresario, sino a una necesidad económica de mantener la actividad de la
empresa y conservar los puestos de trabajo.
Nace entonces la interrogante de si la autonomía individual de la voluntad, en su
modalidad adaptativa de las condiciones de trabajo, puede funcionar válidamente a través
del instituto de la novación. En estos casos muchas veces entran en juego (ya sea
oponiéndose o alineándose) diversos intereses y principios como el poder de dirección del
empresario, la conservación del empleo, la irrenunciabilidad de los derechos, la
intangibilidad e irreductibilidad del salario, el mantenimiento de la unidad productiva útil,
entre otros. Veamos cómo se desenvuelve cada uno de ellos en el ámbito del Derecho del
trabajo y su incidencia en la validez o no del institución de la novación en esta disciplina.
2. Autonomía de la voluntad e irrenunciabilidad
La
irrenunciabilidad de los derechos laborales hunde sus raíces en los
fundamentos más profundos de la disciplina y constituye un elemento central de la
protección que el Derecho laboral confiere al trabajador, ya que sería un contrasentido
que el ordenamiento reconociese un derecho o beneficio y simultáneamente admitiese la
facultad de éste para disponer del mismo1.
Según señala Ferro con gran propiedad, el principio de irrenunciabilidad es uno de
los paradigmas fundamentales del Derecho del trabajo y “a su alrededor se ha construido
trabajosamente el andamio de la indisponibilidad de los derechos que protegen al
trabajador, de la imperatividad de las normas laborales y del concepto de orden público
inherente a buena parte de los institutos propios del Derecho del trabajo” 2. Prueba de su
trascendencia es que este principio ha sido recogido en trece constituciones de
Latinoamérica3, aunque con distinto alcance y eficacia.
Luego de la Revolución francesa y antes de la creación del Derecho del trabajo, la
regulación del trabajo humano dependiente se regía, según enseña Rafael Alburquerque,
por cinco principios jurídicos básicos: a) la libertad de trabajo, en virtud del cual el
trabajador era “libre” para emplearse y prestar servicios a cualquier empleador; b) la
prohibición de grupos profesionales con el objetivo de preservar la libertad de los
individuos (Ley Le Chapelier); c) asimilación del contrato de trabajo al arrendamiento de
servicios; d) la aplicación del derecho común a las relaciones de trabajo, lo que según
dicho autor “significa el sometimiento del contrato al principio de la autonomía de la
voluntad. Por consiguiente, las condiciones en que se ejecutará el trabajo y la cuantía del
salario serán fijadas libremente por las partes. En los hechos, este contrato resultó ser un
contrato de adhesión en que el empleador impone las condiciones y la remuneración del
trabajo, las que serían muy limitadas con la finalidad de reducir al mínimo las cargas; y, e)
la desigualdad entre el empleador y el trabajador”4.
En ese contexto, el Derecho del trabajo nace como un desprendimiento del
Derecho civil, con la finalidad de atender la especial problemática que se planteaba para
el trabajador en su relación con la empresa, ya que esta última disciplina, basada en el
principio irrestricto de la autonomía de la voluntad, no estaba en condiciones de regular
adecuadamente. En efecto, en tales situaciones, una de las partes, el prestador del
trabajo, dada su debilidad económica y su necesidad de obtener y asegurar un puesto de
trabajo que le permita proveer a su subsistencia y a la de su familia, no disfruta
efectivamente de la posibilidad de concertar libremente y en igualdad de condiciones los
términos de su trabajo, sino que se ve constreñido a aceptar las unilateralmente
impuestas por el patrono, con el consecuente resultado de injusticia social.
Según pone de manifiesto Alain Supiot, “los hechos desmienten la total libertad de
consentimiento de quien se compromete en el contrato de trabajo. La única libertad –no
es poca– del trabajador en tal marco jurídico es la libertad de elegir el empresario al que
subordinarse, e incluso esto depende del estado del mercado de trabajo. Parafraseando a
Marx, puede decirse que el trabajador, que solo tiene una cosa que vender para vivir, y en
un único mercado, no puede abandonar a la clase entera de los compradores sin
renunciar a vivir”5.
Frente a ello, la sociedad reaccionó de diversas formas. Una de ellas, fue el
nacimiento de un nuevo instrumento jurídico, que hoy conocemos como Derecho del
trabajo, identificado con la modalidad de trabajo industrial6, cuya misión principal era
mejorar y compensar la posición de desventaja social y económica que el trabajador tenía
frente a su empleador. La herramienta que se utilizó fue entonces la intervención del
Estado, fundamentalmente mediante la aprobación de leyes que fijaban condiciones de
trabajo y empleo bajo las cuales podía ser contratado el trabajo dependiente.
Sin embargo, la sola sanción de normas laborales no fue mecanismo suficiente
para garantizar la protección del trabajo subordinado. En virtud del principio de autonomía
de la voluntad, el empleador podía pactar con el trabajador, en el marco del contrato de
trabajo, el apartamiento de la normativa estatal, fijando condiciones económicas
contemplativas de sus intereses, tornando así ilusoria la red de protección laboral. Por esa
razón, para la corriente de opinión más aceptada el Derecho del trabajo se caracteriza
(desde sus orígenes) por ser de orden público, lo que implica que la mayor parte de las
reglas no pueden ser descartadas por contratos individuales y ni siquiera por convenios
colectivos7. Al respecto, Javillier señala que las leyes sociales poseen carácter imperativo,
lo que no impide la vigencia de normas más favorables 8. De ahí que el orden público
social sea de carácter relativo, en tanto es compatible con la posibilidad de superación de
los mínimos legales a través de normas autónomas (colectivas o individuales).
De igual modo, de la Cueva manifiesta que el Derecho del trabajo forma parte del
Derecho imperativo, ya que “la existencia de las relaciones entre el capital y el trabajo no
depende de la voluntad de trabajadores y patrones, sino que tiene su carácter de
necesidad. El liberalismo estimó que su regulación se debía dejar a la voluntad de cada
trabajador y patrono, y por eso consignó en e Código Napoleón el principio de la
autonomía de la voluntad. La injusticia y desigualdad social que produjo esta pretendida
autonomía de la voluntad hicieron que el Estado interviniera para garantizar a los
trabajadores un mínimo de vida”9.
Actualmente se acepta que la noción de orden público va más allá de la mera
imperatividad (obligatoriedad) de las normas legales. Al respecto, Garmendia explica que
superada la asimilación del orden público con la eficacia imperativa de ciertas normas, se
advierte la existencia de determinados valores que son válidos por sí mismos, y cuya
vigencia y efectividad debe preservarse con independencia del reconocimiento explícito
por la norma positiva. Para el autor citado, “los valores inmanentes a la condición
humana, poseen su propio fulgor, y el mismo les perite alcanzar operatividad jurídica
inmediata y una calidad trascendente respecto del Derecho positivo”, lo que lo lleva definir
al orden público como “el conjunto de valores de la vida que por la especial trascendencia
que asumen en determinado estadio de la evolución social, pasan a integrar la conciencia
jurídica colectiva y se constituyen en objetos de tutela privilegiada por parte del
Derecho”10.
Pero la aspiración de alcanzar la igualdad y la libertad del trabajador en su relación
con la empresa requirió limitar aún más la autonomía de la voluntad, criterio rector del
régimen liberal del trabajo y del Derecho Civil. En la mayor parte de las legislaciones se
fue admitiendo, aún en ausencia de un texto legal expreso, que el trabajador no podía
privarse voluntariamente de derechos patrimoniales (beneficios, ventajas, créditos,
prestaciones, condiciones de trabajo) que le eran concedidos no solo por la normativa
estatal (Constitución, leyes, decretos) sino también por instrumentos internacionales
(Convenios de OIT, Pactos, Tratados, Declaraciones, Cartas Sociales, etc.) convenios
colectivos, usos y costumbres y hasta en ciertos casos, el propio contrato de trabajo. De
ese modo, se le restaba a la voluntad abdicativa del trabajador toda eficacia y validez
jurídicas, cualquiera fuese la fuente (estatal o autónoma) del derecho subjetivo.
Este tendencia ha sido bien explicada por Sarthou, quien señala que el Derecho del
trabajo establece limitaciones de la voluntad que son consecuencia de la especialidad de
esta rama jurídica, entre las que se encuentran las cláusulas normativas de los convenios
colectivos, que no pueden ser renunciadas por el trabajador, y la subordinación a la que
se encuentra sometida el trabajador durante la relación de trabajo, que provoca que su
voluntad no sea libre sino coaccionada, lo que resta valor a toda renuncia o
modificación11.
Durante el período en que el trabajador se encuentra a disposición de su patrono,
su libertad negocial (autonomía de la voluntad) se encuentra limitada en la medida en que
debe obedecer las órdenes de éste. Mientras el Derecho común reposa sobre el principio
de igualdad de las partes y el principio de libertad contractual, el Derecho del trabajo se
organiza sobre la idea de sumisión de la voluntad del trabajador. Como lo hace notar Alain
Supiot, el contrato de trabajo incorpora una antinomia que percibió del derecho romano,
“al resistirse a admitir que un hombre libre pudiera seguir siéndolo cuando se ponía al
servicio de otro. El derecho del trabajo se ha alimentado de esta tensión entre la idea de
contrato, que postula la autonomía de las partes, y la idea de subordinación, que excluye
esa autonomía”12.
La renuncia implica un acto voluntario por el cual un sujeto se desprende y hace
abandono de un derecho subjetivo reconocido a su favor. En el Derecho común la
posibilidad de abdicar de un derecho es casi ilimitada y constituye una derivación natural
del principio de autonomía de la voluntad. La autonomía de la voluntad significa que la
voluntad libre del individuo extrae de ella misma su fuerza creadora de obligaciones. En el
Derecho del trabajo, la regla es la inversa: el trabajador no tiene la posibilidad jurídica de
privarse voluntariamente de los derechos patrimoniales que le son concedidos. Esa
imposibilidad refiere tanto a derechos ya adquiridos como aquellos que son futuros o
están en curso de adquisición.
En su formulación más aceptada, el principio de irrenunciabilidad se expresa como
“la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas
por el derecho laboral en beneficio propio”13.
3. Principio de irrenunciabilidad y novación
Plá Rodríguez examina un variado elenco de dificultades que genera la
irrenunciabilidad, como por ejemplo la determinación de cuáles son las normas
irrenunciables (¿todas las normas laborales están fuera del alcance de la autonomía de la
voluntad?), su compatibilidad con otros institutos jurídicos como es el caso de la
transacción, la prescripción y la caducidad, si su vigencia se acota al período de vigencia
de la relación de trabajo o inclusive con posterioridad a su terminación, su relación con la
autonomía colectiva y la distinción con figuras afines como la renuncia al empleo, el
desistimiento y la novación.
Veamos entonces la conexión entre irrenunciabilidad y novación en el ámbito de la
relación de trabajo. La renuncia supone un acto unilateral de desprendimiento o abandono
de un derecho, en virtud del cual éste se extingue. El ejemplo típico de renuncia es la que
se consigna en un recibo por saldo o finiquito, en el que el trabajador declara o manifiesta
haber quedado satisfecho con una suma de dinero cobrada y no quedar pendiente de
cumplimiento ningún crédito contra el empleador14.
Sin embargo, en la práctica la renuncia de un derecho no suele instrumentarse
como una mera expresión de voluntad unilateral del trabajador, en la que el empleador
simplemente actúa como sujeto pasivo receptor de ese consentimiento, sino a través de
acuerdos que se celebran entre las partes que modifican los términos de la relación de
trabajo, dando paso a una nueva condición. En otros casos la renuncia del derecho
subjetivo no es realizada por el trabajador, sino por la organización sindical a través de la
autonomía colectiva, lo que conduce a particulares problemas sobre la relación entre
autonomía individual y autonomía colectiva y la licitud de la disponibilidad de derechos
individuales por el sindicato, extremo sobre el cual no incursionaremos en esta parte de la
obra.
La novación supone la sustitución de una nueva obligación a la antigua que se
extingue. La novación tiene una cara extintiva o liberatoria y otra creadora: se suprime o
modifica una condición de trabajo dando lugar a una nueva. Ojeda Avilés señala que debe
diferenciarse entre la simple renuncia y la novación. Mientras en la renuncia existe la
voluntad de desprenderse de un derecho, en la novación la intención es la de reemplazar
el derecho por uno nuevo15.
Como ya se dijo, en el ámbito del Derecho laboral la novación cuya validez y
eficacia requiere ser analizada a la luz de cada legislación y sus principios, es aquella que
puede recaer sobre elementos esenciales de la relación laboral, como es el caso de la
carga horaria de trabajo y la remuneración, y que puede significar una reducción o
eliminación de los mismos ya que si implicase una modificación con resultado claramente
más favorable al trabajador, ello no plantearía dificultad jurídica alguna.
Sobre el punto, Plá Rodríguez plantea la interrogante de si mediante el acuerdo del
trabajador, es posible proceder a la rebaja del salario. El autor responde que en el
Derecho italiano la ley disponía la inderogabilidad in peius de sus disposiciones,
asimilando a éstas las normas consuetudinarias y contractuales, lo que llevó a la doctrina
italiana a sostener que el trabajador no podía, en absoluto, renunciar a ninguno de los
derechos que posee durante el tiempo que dura la relación de trabajo. Pero señala Plá
Rodríguez que fuera de Italia, en general se admite la validez de esas modificaciones
contractuales, siempre que la rebaja salarial no vulnere el mínimo impuesto oficialmente,
ya que el trabajador tiene la opción de rechazarlas reclamando el mantenimiento del
contrato o el pago de la indemnización por despido correspondiente 16.
En esa dirección, una corriente de pensamiento sostiene que es perfectamente
válido que el trabajador acuerde sobre derechos cuya fuente es el contrato, incluyendo a
aspectos remuneratorios y condiciones de trabajo, siempre que se respeten los mínimos
imperativos de origen legal o convencional. En ese orden, Ferro sostiene que no puede
sostenerse a priori “que en virtud del nivel de desigualdad en que el trabajador se
encuentra frente a su empleador, su consentimiento se encuentra afectado. Si bien la
motivación interna del trabajador puede provenir de la incertidumbre por la conservación
del empleo o por su ulterior desarrollo o promoción al interior de la empresa, ello por si
mismo no descalifica las decisiones que pueda adoptar respecto a su remuneración o
categoría”17.
De forma coincidente, González Hunt expresa que no existe razón para sostener
que las remuneraciones y beneficios previstos en el contrato de trabajo y superan los
mínimos establecidos por normas legales y convencionales, se encuentren afectados por
el principio de irrenunciabilidad y no puedan ser modificados a través del acuerdo
“…debido a que, según se ha afirmado, el principio de irre-nun-cia-bilidad impide la
afectación de derechos nacidos de normas indisponibles y el contrato de trabajo no crea
normas jurídicas, sino obligaciones. En este sentido, al tratarse de obligaciones
acordadas libremente por las partes, debe admitirse la posibilidad de que ellas mismas
modifiquen, en cualquier sentido las obligaciones que hubiesen podido crear. Cabe anotar
aquí que, en nuestra
opinión, este mismo carácter puede predicarse de las
remuneraciones y beneficios establecidos por la “voluntad unilateral del empleador”, toda
vez que al crearlos el empleador está modificando el contrato de trabajo de manera
unilateral en ejercicio de la facultad premial que, en contraposición al poder de dirección,
le confiere al ordenamiento”18.
En nuestro país, esta posición ha sido sostenida por Ameglio y Slinger, para
quienes las condiciones o beneficios que emanan del contrato individual pueden ser
válidamente renunciables o pueden ser modificadas por mutuo acuerdo, siempre que
superen los niveles mínimos establecidos por el orden público laboral. Señalan que “en
esta esfera el ordenamiento jurídico le reconoce a las partes vinculadas por un contrato
de trabajo la capacidad para contraer obligaciones que están por encima de lo que
dispone la ley laboral y, por ende, le debe reconocer también la capacidad jurídica para
derogar o modificar estas mismas obligaciones. En este terreno la validez o no de estos
acuerdos dependerá exclusivamente de la autenticidad o no del consentimiento de las
partes”19.
La posición contraria a los acuerdos laborales (y consecuentemente a la novación)
que impliquen una modificación in peius de aspectos esenciales de la relación laboral se
funda en el carácter adhesivo del contrato de trabajo, la capacidad contractual disminuida
del trabajador, su debilidad económica, la desigualdad intrínseca entre las partes, el
principio de igualdad y el derecho a la justa remuneración. En tal sentido, se ha señalado
que el contrato de trabajo es un contrato de adhesión en el que una de las partes impone
las condiciones contractuales, sin que el otro contratante tenga la posibilidad de
negociarlas por su debilidad económica, por lo que una renuncia o disminución de
beneficios o condiciones provenientes del contrato de trabajo sin obtener contraprestación
económica alguna, no puede considerarse válida 20.
También se ha dicho que “nos parece razonable extender la irrenunciabilidad a los
beneficios de origen contractual. Esta irrenunciabilidad se deriva de la necesidad de
limitar la autonomía individual durante la relación de trabajo, para garantizar la igualdad
sustancial de las partes y proteger al trabajador (art. 8, 53 y 332 Const.)” 21. En la misma
dirección, se ha señalado que el campo de la autonomía de la voluntad del trabajador en
el contrato de trabajo se limita a su celebración, la extinción por renuncia y la aceptación
de acuerdos que mejoren las condiciones de trabajo establecidas en la ley, de lo que se
deriva que el consentimiento del trabajador debe reputarse ineficaz, toda vez que recaiga
sobre condiciones menos beneficiosas que las que se habían pactado 22.
En nuestra opinión, cuando salimos del campo de la heteronomía e ingresamos al
del contrato de trabajo, debe reconocerse un margen para el gobierno de los propios
intereses individuales. Dicho margen debe ser necesariamente estrecho porque la
relación entre trabajador y empleador no es paritaria.
En ese orden, en la determinación de la validez de la novación que recae sobre
elementos esenciales del contrato de trabajo debe tenerse en cuenta, en primer lugar, si
se trata de una iniciativa propia, auténtica y exclusiva del trabajador o si, por el contrario,
su origen se ubica en la esfera del empleador. En este último caso, la posibilidad de que
la novación sea válida y eficaz es más excepcional (aunque no imposible).
En segundo lugar, habrá que examinar el interés que pueda tener el trabajador en
modificar ese derecho y sustituirlo por otro. En tercer lugar, la nueva situación que
generará para el trabajador la modificación del derecho. En ciertos casos podría implicar
una desmejora económica pero un mejoramiento de otros aspectos cualitativos de su
posición. En cuarto lugar, la justificación o motivo de la modificación. Tratándose de un
hecho anormal, la alteración solo puede fundarse en una razón seria y fundada (familiar,
profesional, etc.).
Por último, habrá que indagar sobre la autenticidad de la voluntad del trabajador, lo
que supone analizar si su consentimiento es libre y espontáneo. No debe perderse de
vista que en una sociedad marcada muchas veces por el desempleo y la inestabilidad
laboral, para la inmensa mayoría de los trabajadores la verdadera libertad es una mera
ilusión.
En síntesis, la aceptación de la licitud de la novación en el campo del Derecho del
trabajo supone la observancia de varios requisitos:
a) el primero es que la legislación no la prohíba. Esto es precisamente lo que
sucede en Uruguay, donde no existe norma legal que restrinja la autonomía de la voluntad
individual en ese ámbito;
b) el segundo es que exista una sustitución de una obligación por otra. La novación
no es tal si esconde una renuncia lisa y llana de un derecho;
c) el tercero es que el acuerdo de voluntades no puede vulnerar normas
heterónomas o convencionales;
d) el cuarto es que deben examinarse los motivos y causas que originan la
necesidad de ajustar o moldear la relación de trabajo a la realidad. Sólo puede admitirse
un desmejoramiento de las condiciones pactadas si existe un motivo serio y fundado;
e) el quinto es que el trabajador debe recibir alguna ventaja a cambio del abandono
de un beneficio. Debe existir una contraprestación del empleador, aunque naturalmente
no será equivalente o del mismo valor que la ventaja alterada. En algunos casos la
contrapartida será el mantenimiento de la fuente de trabajo. En otros podrá ser una
compensación económica por el derecho extinguido. Si no hubiese contraprestación el
trabajador no tendría provecho alguno, lo que podría viciar el acuerdo por ausencia de
causa para contratar;
f) finalmente, en el análisis de la validez y legitimidad de la novación habrá que
determinar otros aspectos como la autenticidad de la voluntad del trabajador, quién tuvo la
iniciativa (el trabajador o el empleador), la existencia de asesoramiento previo por parte
del empleado y las circunstancias que rodearon al mismo.
4. Novación y consentimiento tácito
El último punto a abordar refiere a si la novación puede configurarse mediante
consentimiento tácito. El silencio del trabajador (continuar trabajando sin consignar
reclamo o protesta alguna), ha sido considerado en algunos casos, como indicio de que
existió aceptación del cambio en las condiciones de trabajo, aún cuando la modificación
sea peyorativa, descartándose por esa vía una violación de principio de irrenunciabilidad.
En los casos en que prosperó esa opinión la modificación se había producido mucho
tiempo antes de plantearse una reclamación retroactiva.
Tratándose la novación de un instituto excepcional en el Derecho del trabajo, la
admisión de su conformación por vía de un consentimiento tácito debe quedar reservada
para situaciones en las que el comportamiento del trabajador haya demostrado, de forma
inequívoca, que su voluntad fue aceptar el cambio propuesto. De lo contrario, se estaría
admitiendo por vía indirecta la alteración del contrato de trabajo por la sola voluntad del
empleador, saneándose el incumplimiento por el mero paso del tiempo, al margen de la
prescripción o caducidad (que en principio deberían ser los únicos institutos aplicables a
esta situación).
En la valoración del consentimiento “tácito” debe entrar a jugar el principio de
buena fe. Existe acuerdo en que el principio de buena fe se aplica a ambas partes de la
relación laboral durante su ejecución, concretándose en un comportamiento honesto,
escrupuloso, leal, sincero, fiel a la palabra empeñada, solidario con los intereses de los
restantes sujetos con los que se entró en una determinada. La buena fe hace referencia
inmediata al vínculo que se instaura entre dos sujetos y sanciona o neutraliza cualquier
conducta que bajo la apariencia (formal) de un correcto comportamiento, solo persiga la
obtención de una ventaja con daño a la otra parte. La buena fe objetiva tiene como
finalidad hacer prevalecer la sustancia sobre la forma.
Una de las proyecciones de la buena fe es la denominada doctrina del acto propio
(venire contra factum propium). Esta situación se presenta cuando se pretende ejercitar
algún derecho o facultad en contradicción con anteriores conductas de relevancia jurídica
y que también choquen con la buena fe. Es decir, cuando se adopta una conducta
diametralmente opuesta a su propia conducta anterior, ello colide con el principio de
buena fe Esta teoría exige no separarse del valor de significación que la propia conducta
puede atribuirle la otra parte, hace inadmisible la invocación de vicios de forma o defectos
por quien con su conduct