manuales DERECHO DEL TRABAJO DIRECTOR: José María Goerlich Peset COORDINADOR: Jesús García Ortega 7ª EDICIÓN Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es DERECHO DEL TRABAJO Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología. José María Goerlich Peset (Director) 7ª EDICIÓN AUTORES: Carlos Luis Alfonso Mellado María Amparo Ballester Pastor Ángel Blasco Pellicer Luis Miguel Camps Ruiz María Belén Cardona Rubert Jesús García Ortega José María Goerlich Peset Remedios Roqueta Buj Tomás Sala Franco Carmen Viqueira Pérez manuales DERECHO DEL TRABAJO COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Cañizares Laso Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México José Ramón Cossío Díaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Owen Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU) José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED Luis López Guerra Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Ángel M. López y López Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Muñoz Conde Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Angelika Nussberger Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Héctor Olasolo Alonso Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Luciano Parejo Alfonso Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid Tomás Sala Franco Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Ruth Zimmerling Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales DERECHO DEL TRABAJO 7ª edición Director José María Goerlich Peset Coordinador Jesús García Ortega Autores Carlos Luis Alfonso Mellado Universitat de València. Estudi General María Amparo Ballester Pastor Universitat de València. Estudi General Ángel Blasco Pellicer Universitat de València. Estudi General Luis Miguel Camps Ruiz Universitat de València. Estudi General María Belén Cardona Rubert Universitat de València. Estudi General Jesús García Ortega Universitat de València. Estudi General José María Goerlich Peset Universitat de València. Estudi General Remedios Roqueta Buj Universitat de València. Estudi General Tomás Sala Franco Universitat de València. Estudi General Carmen Viqueira Pérez Universitat d’Alacant Catedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social tirant lo blanch Valencia, 2019 Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. © José María Goerlich Peset, Jesús García Ortega y otros © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:[email protected] www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-970-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: [email protected]. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf A la memoria de Ignacio Albiol Montesinos Índice ABREVIATURAS........................................................................................................... 25 Tema 1 EL DERECHO DEL TRABAJO José María Goerlich Peset Jesús García Ortega 1. 2. 3. 4. 5. EL DERECHO DEL TRABAJO............................................................................. PRESUPUESTOS DEL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO............. 2.1. La Revolución industrial............................................................................... 2.2. El «derecho individualista del trabajo»......................................................... 2.3. El Derecho del Trabajo como reacción.......................................................... 2.4. El intervencionismo del Estado en la regulación del trabajo.......................... 2.5. El reconocimiento del fenómeno sindical...................................................... LAS FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO............................................. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA........................ 4.1. Las primeras leyes laborales (1873-1900)..................................................... 4.2. El desarrollo progresivo del ordenamiento laboral (1900-1923)................... 4.3. La dictadura de Primo de Rivera (1923-1930).............................................. 4.4. La Segunda República (1931-1939).............................................................. 4.5. La dictadura franquista (1939-1976)............................................................ 4.6. La transición política (1977-1978)................................................................ 4.7. La Constitución Española de 1978, el Estatuto de los Trabajadores y sus reformas........................................................................................................ EL FUTURO DEL TRABAJO................................................................................. 29 31 31 32 33 35 36 37 38 38 39 40 41 41 43 44 47 Tema 2 LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Carmen Viqueira Pérez 1. 2. 3. 4. 5. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES........................................... LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 27 DE DICIEMBRE DE 1978................... 2.1. Contenido laboral de la CE........................................................................... 2.2. Tutela de los derechos y principios constitucionales...................................... 2.3. La cláusula derogatoria de la CE................................................................... 2.4. Principios generales de la CE......................................................................... LAS NORMAS INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES.......................... 3.1. Tipología...................................................................................................... 3.2. La Organización Internacional del Trabajo................................................... 3.3. La Unión Europea......................................................................................... LAS NORMAS CON RANGO DE LEY................................................................ LOS REGLAMENTOS........................................................................................... 5.1. Aspectos generales........................................................................................ 5.2. Reglamentos sectoriales................................................................................ 51 52 52 55 56 56 58 58 59 63 69 71 71 72 10 Índice 5.3. 6. 7. 8. 9. Reglamentaciones de Trabajo, Reglamentos de Régimen Interior y Circulares de la Empresa................................................................................................ EL PODER NORMATIVO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS................. LOS CONVENIOS COLECTIVOS........................................................................ 7.1. Concepto y función del convenio colectivo................................................... 7.2. La eficacia de los convenios colectivos.......................................................... 7.3. Tipos de convenios colectivos en el ordenamiento español. Su eficacia.......... 7.4. Los acuerdos o pactos de empresa................................................................. 7.5. Acuerdos conciliatorios y laudos arbitrales. Acuerdos de fin de huelga......... 7.6. Los acuerdos de interés profesional............................................................... LA COSTUMBRE LABORAL, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y OTRAS FUENTES SUPLETORIAS..................................................................... LA APLICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO............... 9.1. La complejidad de las fuentes del Derecho del Trabajo y los criterios de ordenación. Generalidades............................................................................... 9.2. Determinación de la norma nacional............................................................. 9.3. Selección de la norma laboral........................................................................ 9.4. La interpretación de las normas laborales..................................................... 9.5. La jurisprudencia.......................................................................................... 73 73 75 75 75 76 79 80 81 82 83 83 84 87 92 93 Tema 3 EL TRABAJADOR María Belén Cardona Rubert 1. 2. 3. 4. EL TRABAJO ASALARIADO: NOTAS DEFINITORIAS....................................... 1.1. Prestación personal....................................................................................... 1.2. Voluntariedad............................................................................................... 1.3. La retribución............................................................................................... 1.4. Ajenidad y dependencia................................................................................ CRITERIOS DE CALIFICACIÓN.......................................................................... RELACIONES DE TRABAJO EXCLUIDAS DEL ORDENAMIENTO LABORAL.... 3.1. El trabajo autónomo..................................................................................... 3.2. Relaciones de trabajo expresamente excluidas del ordenamiento laboral...... RELACIONES LABORALES ESPECIALES............................................................ 4.1. El personal de alta dirección......................................................................... 4.2. El servicio del hogar familiar......................................................................... 4.3. Los penados en instituciones penitenciarias................................................... 4.4. Los deportistas profesionales........................................................................ 4.5. Los artistas en espectáculos públicos............................................................. 4.6. Los representantes de comercio..................................................................... 4.7. Los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en centros especiales de empleo............................................................................................ 4. 8. Los especialistas en Ciencias de la Salud en formación.................................. 4. 9. Los abogados que prestan servicios en despachos de abogados..................... 4.10. Profesores de religión en centros públicos..................................................... 4.11. Personal civil de establecimientos militares................................................... 4.12. Personal al servicio de las Administraciones Públicas.................................... 4.13. Servicio portuario de manipulación de mercancías........................................ 97 98 98 98 99 105 108 108 112 120 120 120 121 121 122 122 122 123 123 124 124 125 125 Índice 11 Tema 4 EL EMPRESARIO Luis Miguel Camps Ruiz 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. EL EMPRESARIO LABORAL................................................................................ 1.1. El concepto laboral de empresario................................................................ 1.2. Empresarios laborales y empresarios mercantiles.......................................... 1.3. Personas físicas, personas jurídicas y comunidades de bienes........................ 1.4. Agrupaciones y uniones temporales de empresas........................................... 1.5. Empresarios privados y empresarios públicos............................................... LA EMPRESA, EL CENTRO DE TRABAJO Y LA UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA.............................................................................................................. 2.1. Nociones objetiva y subjetiva de empresa..................................................... 2.2. La noción de centro de trabajo...................................................................... 2.3. La noción de unidad productiva autónoma................................................... LOS GRUPOS EMPRESARIALES.......................................................................... 3.1. El fenómeno de los grupos empresariales: realidad económica y apariencia jurídica.......................................................................................................... 3.2. La irrelevancia jurídica de los vínculos societarios como punto de partida.... 3.3. Relevancia jurídica de ciertos elementos adicionales..................................... LA CONTRATA Y SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS........................... 4.1. Las cautelas legales del art. 42 ET................................................................. 4.2. El supuesto de hecho del art. 42 ET: las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad. Problemas interpretativos.. 4.3. Las garantías de corresponsabilidad solidaria y subsidiaria de los empresarios principal, contratista y subcontratista........................................................... 4.4. La obligación empresarial de comprobar que el contratista o subcontratista se encuentran al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social: significado y consecuencias........................................................................... 4.5. Particularidades del sector público................................................................ 4.6. Exclusiones legales de la responsabilidad solidaria........................................ 4.7. Derechos de información y representación.................................................... 4.8. Normativa específica para la subcontratación en el sector de la construcción............................................................................................................... LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES.......................................................... 5.1. Alcance de la prohibición de la cesión temporal de trabajadores del art. 43 ET................................................................................................................. 5.2. El régimen sancionatorio de la cesión ilegal de trabajadores......................... RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL............. 6.1. Las empresas de trabajo temporal................................................................. 6.2. El contrato de puesta a disposición............................................................... 6.3. Relaciones entre el trabajador y la ETT........................................................ 6.4. Relaciones entre el trabajador y la empresa usuaria...................................... 6.5. Los centros portuarios de empleo como empresas de trabajo temporal......... LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA.................................................................. 7.1. Contenido general del art. 44 ET.................................................................. 7.2. El objeto de la transmisión............................................................................ 7.3. Los procedimientos de transmisión............................................................... 7.4. El alcance de la subrogación empresarial: las obligaciones del cesionario...... 128 128 128 128 128 129 129 129 129 130 130 130 131 131 133 133 133 134 136 136 137 137 138 139 139 140 141 141 146 147 151 153 154 154 154 156 163 12 Índice 7.5. El deber de notificación y la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario...................................................................................... 169 Tema 5 CONCEPTO Y FUNCIONES DEL CONTRATO DE TRABAJO Carmen Viqueira Pérez 1. 2. 3. 4. CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJO....................................................... FUNCIÓN CONSTITUTIVA DE LA RELACIÓN LABORAL............................... FUNCIÓN REGULADORA DEL CONTRATO DE TRABAJO: LAS CONDICIONES MÁS BENEFICIOSAS DE ORIGEN CONTRACTUAL................................. 3.1. Configuración del principio de condición más beneficiosa............................. 3.2. El origen contractual de las condiciones........................................................ 3.3. Límites al contenido de las condiciones contractuales................................... 3.4. Régimen jurídico de las condiciones contractuales........................................ FUNCIÓN APLICATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO.................................. 4.1. La indisponibilidad de los derechos laborales................................................ 4.2. La prescripción y la caducidad de los derechos laborales.............................. 173 173 174 174 174 176 177 178 178 180 Tema 6 EL INGRESO DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA José María Goerlich Peset 1. 2. 3. 4. 5. 6. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR Y CAPACIDAD PARA TRABAJAR: EDAD Y NACIONALIDAD.............................................................. 1.1. La capacidad para contratar como trabajador.............................................. 1.2. Limitaciones a la capacidad para trabajar por razón de la edad.................... 1.3. El trabajo de los extranjeros.......................................................................... 1.4. Otras limitaciones......................................................................................... CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO................................. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO..................................................... 3.1. El principio de libertad de forma en el contrato de trabajo........................... 3.2. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores. Copia básica del contrato y comunicación del contenido de los contratos a la oficina pública de empleo......................................................................................... 3.3. La obligación empresarial de informar al trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo.................................................................. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO.............................................. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Y SUS CONDICIONANTES.................... 5.1. La libertad empresarial de fijación y modificación de plantillas..................... 5.2. La selección de trabajadores.......................................................................... EL PERÍODO DE PRUEBA.................................................................................... 6.1. El pacto de prueba y su duración.................................................................. 6.2. Régimen jurídico: la facultad de desistimiento.............................................. 185 186 187 188 197 198 199 199 200 201 202 203 203 210 215 215 216 Índice 13 Tema 7 CONTRATACIÓN LABORAL Jesús García Ortega 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. INTRODUCCIÓN. LA DURACIÓN DEL CONTRATO: CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO, CONTRATOS TEMPORALES Y MODALIDADES DEL CONTRATO.......................................................................................................... CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO ORDINARIO Y PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA.............................................................. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL..................................................................... 3.1. Contrato para obra o servicio determinados................................................. 3.2. Contrato eventual por circunstancias de la producción................................. 3.3. Contrato de interinidad................................................................................. 3.4. Contratos temporales para fomento del empleo............................................ 3.5. Aspectos comunes de los contratos temporales............................................. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS........................................................................................................................ 4.1. Peculiaridades en cuanto a la contratación temporal. Los trabajadores por tiempo indefinido no fijos de plantilla........................................................... 4.2. Supuestos específicos de trabajo temporal..................................................... LOS CONTRATOS FORMATIVOS....................................................................... 5.1. El contrato para la formación y el aprendizaje.............................................. 5.2. El contrato de trabajo en prácticas................................................................ EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SUS VARIEDADES.................................... 6.1. El contrato de trabajo a tiempo parcial común............................................. 6.2. Jubilación parcial y contrato de relevo.......................................................... 6.3. El contrato para trabajos fijos y periódicos................................................... EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO................................................................ Otras modalidades de contratos de trabajo............................................................. 8.1. El contrato de trabajo a distancia; el «teletrabajo»....................................... 8.2. El contrato de grupo, trabajo en común y auxiliar asociado.......................... 219 220 221 222 225 227 230 233 237 237 238 239 240 245 248 249 254 259 260 262 262 263 Tema 8 DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO José María Goerlich Peset 1. 2. 3. 4. OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORAL.............................................................................................. DETERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES: LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL....................................................................................................................... 2.1. Noción.......................................................................................................... 2.2. Los sistemas de clasificación profesional....................................................... 2.3. La determinación individual de las funciones................................................ 2.4. La determinación del tratamiento normativo: el principio de adecuación funciones-clasificación................................................................................... 2.5. Modificaciones de la clasificación: los ascensos............................................. EL RENDIMIENTO DEBIDO............................................................................... CIRCUNSTANCIAS DE LA PRESTACIÓN: LUGAR Y TIEMPO.......................... 267 268 268 268 270 271 273 274 275 14 5. Índice EL DEBER DE BUENA FE Y OTRAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR...... 5.1. El deber de buena fe y sus concreciones........................................................ 5.2. La prohibición de competencia desleal.......................................................... 5.3. Otras obligaciones del trabajador................................................................. 276 276 278 282 Tema 9 TIEMPO DE TRABAJO Y PERIODOS DE DESCANSO Remedios Roqueta Buj 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO......................................................... 1.1. La duración de la jornada ordinaria.............................................................. 1.2. La distribución de la jornada ordinaria......................................................... 1.3. El cómputo de la jornada.............................................................................. 1.4. Jornadas especiales en actividades determinadas........................................... 1.5. Jornadas especiales por circunstancias personales......................................... LAS HORAS EXTRAORDINARIAS...................................................................... 2.1. Horas extraordinarias comunes.................................................................... 2.2. Horas extraordinarias por fuerza mayor....................................................... LAS HORAS RECUPERABLES.............................................................................. EL HORARIO DE TRABAJO................................................................................ 4.1. Jornada continuada o jornada partida.......................................................... 4.2. Horario rígido y horario flexible................................................................... 4.3. El trabajo nocturno y los trabajadores nocturnos.......................................... 4.4. Trabajo a turnos........................................................................................... EL CALENDARIO LABORAL............................................................................... EL REGISTRO DIARIO DE JORNADA................................................................ LAS FIESTAS LABORALES................................................................................... LAS VACACIONES ANUALES.............................................................................. 285 286 289 293 295 296 300 301 304 304 305 305 307 307 309 310 311 311 313 Tema 10 LA PRESTACIÓN SALARIAL Remedios Roqueta Buj 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. CONCEPTO LEGAL DE SALARIO...................................................................... 1.1. Salario y percepciones extrasalariales............................................................ 1.2. Salario en dinero y en especie........................................................................ SISTEMAS SALARIALES....................................................................................... ESTRUCTURA DEL SALARIO.............................................................................. 3.1. Salario base................................................................................................... 3.2. Complementos salariales............................................................................... 3.3. Salario global................................................................................................ DETERMINACIÓN DEL SALARIO...................................................................... LA ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN SALARIAL.............................................. PAGO DEL SALARIO............................................................................................ 6.1. Lugar............................................................................................................ 6.2. Tiempo......................................................................................................... 6.3. Objeto y forma de pago. El recibo de salarios............................................... LA PROTECCIÓN DEL SALARIO........................................................................ 317 317 320 321 323 323 324 328 329 333 335 335 335 336 338 Índice 7.1. 8. Garantías frente a los acreedores del trabajador: la inembargabilidad salarial................................................................................................................ 7.2. Garantías frente a los acreedores del empresario........................................... EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.............................................................. 8.1. FOGASA e insolvencia empresarial............................................................... 8.2. FOGASA y apoyo a las reestructuraciones de plantilla por razones de fuerza mayor........................................................................................................... 8.3. Aspectos procedimentales............................................................................. 15 338 338 341 342 347 347 Tema 11 DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN Y OTROS DERECHOS DEL TRABAJADOR María Amparo Ballester Pastor 1. 2. 3. 4. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN...................................................... 1.1. Significado y alcance general del derecho a la no discriminación laboral: diferencia con el principio de igualdad.......................................................... 1.2. Ámbito de la discriminación prohibida......................................................... 1.3. La tutela antidiscriminatoria......................................................................... 1.4. Medidas específicas de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa................................................................................................ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA.. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN Y A LA FORMACIÓN PROFESIONAL....... 3.1. El derecho a la ocupación efectiva................................................................. 3.2. El derecho a la formación profesional........................................................... EL DERECHO DEL TRABAJADOR A LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES.................................................................................................................... 4.1. Normativa aplicable...................................................................................... 4.2. Deber empresarial de protección: características........................................... 4.3. Las obligaciones empresariales...................................................................... 4.4. Sistemas de prevención y recursos preventivos.............................................. 4.5. Coordinación de actividades empresariales................................................... 4.6. Las responsabilidades empresariales.............................................................. 4.7. Obligaciones de los trabajadores................................................................... 4.8. Consulta y participación de los trabajadores................................................. 4.9. Colaboración con la Inspección de Trabajo................................................... 351 351 354 361 363 366 368 368 368 372 372 373 374 377 379 380 383 383 384 Tema 12 PODERES DEL EMPRESARIO José María Goerlich Peset 1. 2. 3. EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO Y SUS GARANTÍAS............... EL DEBER DE OBEDIENCIA................................................................................ 2.1. Fundamento y alcance................................................................................... 2.2. El ius resistentiae........................................................................................... VIGILANCIA Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD LABORAL............................... 3.1. Registros empresariales................................................................................. 3.2. Reconocimientos médicos............................................................................. 3.3. Vigilancia empresarial, tecnología e intimidad del trabajador....................... 387 389 389 390 391 392 392 393 16 4. Índice EL PODER DISCIPLINARIO................................................................................. 4.1. Fundamento y aspectos generales.................................................................. 4.2. Faltas y sanciones.......................................................................................... 4.3. El ejercicio del poder disciplinario................................................................. 4.4. La revisión judicial........................................................................................ 396 396 397 399 402 Tema 13 MODIFICACIONES CONTRACTUALES José María Goerlich Peset 1. 2. 3. 4. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO....................................... 1.1. Modificaciones unilaterales y bilaterales: los pactos novatorios.................... 1.2. Modificaciones unilaterales a instancias del trabajador y por voluntad empresarial........................................................................................................ 1.3. Modificaciones sustanciales y modificaciones no sustanciales: el ius variandi.................................................................................................................. LA MOVILIDAD FUNCIONAL............................................................................. 2.1. La movilidad funcional «horizontal»............................................................ 2.2. La movilidad funcional «vertical»................................................................. 2.3. La movilidad funcional «extraordinaria»...................................................... LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO..... 3.1. El carácter causal.......................................................................................... 3.2. Las condiciones de trabajo............................................................................ 3.3. La noción de modificación sustancial............................................................ 3.4. Modificaciones individuales y colectivas....................................................... 3.5. Modificaciones individuales: procedimiento y efectos................................... 3.6. Modificaciones colectivas: procedimiento y efectos....................................... 3.7. Modificaciones sustanciales en el concurso de acreedores............................. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA.......................................................................... 4.1. Los traslados................................................................................................. 4.2. Los desplazamientos..................................................................................... 405 406 407 409 409 410 413 415 416 417 418 419 420 421 423 425 426 427 430 Tema 14 LAS VICISITUDES DEL CONTRATO DE TRABAJO Luis Miguel Camps Ruiz 1. 2. LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORAL....................................... 1.1. Por voluntad del trabajador.......................................................................... 1.2. Por causas imputables al empresario y por fuerza mayor.............................. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO............................................. 2.1. La suspensión del contrato de trabajo. Caracterización general..................... 2.2. Suspensión por voluntad conjunta de las partes............................................ 2.3. Suspensión por incapacidad del trabajador................................................... 2.4. El nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción o acogimiento, y el riesgo durante el embarazo o la lactancia de un menor de nueve meses.. 2.5. Suspensión por servicio militar o social sustitutorio...................................... 2.6. Suspensión por ejercicio de cargo público representativo o de funciones sindicales y la excedencia forzosa...................................................................... 433 434 438 438 438 439 439 442 448 448 Índice 2.7. 2.8. 2.9. 3. Suspensión por privación de libertad del trabajador...................................... Suspensión por razones disciplinarias............................................................ Suspensión o reducción de la jornada por fuerza mayor y causas económicas, técnicas, organizativas o de producción........................................................ 2.10. Suspensión por el ejercicio del derecho del huelga......................................... 2.11. Suspensión por cierre legal de la empresa...................................................... 2.12. Suspensión por decisión de la trabajadora víctima de violencia de género..... LAS EXCEDENCIAS LABORALES....................................................................... 3.1. Caracterización general y tipos de excedencias.............................................. 3.2. La excedencia voluntaria ordinaria............................................................... 3.3. La excedencia para cuidado de familiares..................................................... 3.4. Excedencias pactadas.................................................................................... 17 449 449 450 453 453 454 454 454 455 458 460 Tema 15 LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO Ángel Blasco Pellicer 1. 2. 3. 4. EL DESPIDO DISCIPLINARIO............................................................................. 1.1. Concepto y causas......................................................................................... 1.2. Procedimiento............................................................................................... 1.3. Efectos.......................................................................................................... 1.4. Ejecución provisional.................................................................................... EL DESPIDO COLECTIVO................................................................................... 2.1. El número de trabajadores en un determinado período temporal.................. 2.2. Las causas justificadoras de los despidos colectivos....................................... 2.3. El ámbito de afectación de las causas............................................................ 2.4. Procedimiento............................................................................................... 2.5. Recursos....................................................................................................... 2.6. Despidos colectivos en empresas concursadas............................................... EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR................................................................... 3.1. El concepto de fuerza mayor......................................................................... 3.2. Procedimiento............................................................................................... 3.3. Efectos.......................................................................................................... EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS............................................................... 4.1. Causas.......................................................................................................... 4.3. Efectos.......................................................................................................... 464 464 470 475 483 484 485 487 489 490 496 498 499 499 500 500 501 501 506 Tema 16 LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR Ángel Blasco Pellicer 1. 2. EL LIBRE DESISTIMIENTO DEL TRABAJADOR................................................ 1.1. Dimisión con preaviso................................................................................... 1.2. Dimisión sin preaviso: abandono.................................................................. RESOLUCIÓN CON CAUSA JUSTIFICADA......................................................... 2.1. Causas.......................................................................................................... 511 511 513 513 513 18 3. Índice 2.2. Procedimiento............................................................................................... 2.3. Efectos.......................................................................................................... 2.4. La resolución en empresas concursadas......................................................... DIMISIÓN DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO.. 516 517 518 518 Tema 17 LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR OTRAS CAUSAS María Amparo Ballester Pastor 1. 2. 3. MUERTE, JUBILACIÓN, INCAPACIDAD O EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL EMPRESARIO.................................................................... 1.1. Muerte del empresario.................................................................................. 1.2. Jubilación del empresario.............................................................................. 1.3. Incapacidad del empresario........................................................................... 1.4. Extinción de la personalidad jurídica del empresario.................................... MUERTE, JUBILACIÓN O INCAPACIDAD DEL TRABAJADOR........................ 2.1. Muerte del trabajador................................................................................... 2.2. Jubilación del trabajador............................................................................... 2.3. Incapacidad del trabajador............................................................................ LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE TRABAJADOR Y EMPRESARIO.................................................................................................................... 3.1. Extinción por mutuo acuerdo....................................................................... 3.2. Extinción por causas pactadas...................................................................... 3.3. Extinción de contratos temporales................................................................ 521 521 522 522 523 523 523 523 524 525 525 526 527 Tema 18 LIBERTAD SINDICAL Y DERECHO DE ASOCIACIÓN EMPRESARIAL Carlos L. Alfonso Mellado 1. 2. 3. 4. 5. CONCEPTO Y RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA LIBERTAD SINDICAL: CONTENIDO ESENCIAL Y CONTENIDO ADICIONAL................ 1.1. Concepto de sindicato................................................................................... 1.2. Evolución histórica del sindicato. Etapas de su reconocimiento legal............ 1.3. Normativa internacional sobre libertad sindical............................................ 1.4. Normativa española. Ámbito subjetivo y objetivo......................................... 1.5. Tutela de la libertad sindical......................................................................... LIBERTAD SINDICAL INDIVIDUAL.................................................................... 2.3. Derecho de afiliación..................................................................................... 2.4. Libertad sindical individual negativa............................................................. LIBERTAD SINDICAL COLECTIVA..................................................................... 3.1. Libertad sindical colectiva: organización del sindicato.................................. 3.2. Libertad sindical colectiva. Actividad sindical: igualdad y representatividad. 3.3. Capacidad procesal del sindicato.................................................................. TIPOLOGÍA DE SINDICATOS SEGÚN SU REPRESENTATIVIDAD.................... 4.1. Los distintos tipos de sindicatos en el ordenamiento español........................ 4.2. Derechos reconocidos a todos los sindicatos................................................. 4.3. Derechos reconocidos, en principio, solamente a algunos sindicatos............. PARTICIPACIÓN INSTITUCIONAL DE LOS SINDICATOS................................ 529 529 531 533 535 539 544 546 547 549 549 550 553 555 555 558 559 561 Índice 6. ASOCIACIONES EMPRESARIALES Y DE TRABAJADORES AUTÓNOMOS..... 6.1. Las organizaciones empresariales.................................................................. 6.2. Las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos........................... 19 563 563 565 Tema 19 REPRESENTACIÓN Y PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA Tomás Sala Franco 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. LOS DOS CANALES DE REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA........................ LA REPRESENTACIÓN UNITARIA..................................................................... 2.1. Estructura de la representación unitaria........................................................ 2.2. El número de representantes......................................................................... 2.3. Los criterios legales de funcionamiento de los representantes unitarios......... 2.4. El procedimiento electoral............................................................................. 2.5. La regulación del mandato representativo..................................................... 2.6. Las competencias de los representantes......................................................... 2.7. Las garantías y facilidades de los representantes........................................... LA REPRESENTACIÓN SINDICAL EN LA EMPRESA: SECCIONES Y DELEGADOS SINDICALES............................................................................................ 3.1. Los derechos de los afiliados a los sindicatos................................................. 3.2. Las secciones sindicales................................................................................. 3.3. Los delegados sindicales................................................................................ LA REPRESENTACIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES......................................................................................... 4.1. Los delegados de prevención......................................................................... 4.2. El Comité de Seguridad y Salud.................................................................... LA REPRESENTACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS...................................................................................................... LA REPRESENTACIÓN Y PARTICIPACIÓN EN EMPRESAS DE DIMENSIÓN COMUNITARIA.................................................................................................... 6.1. La información y consulta en las empresas y grupos de dimensión comunitaria.............................................................................................................. 6.2. La implicación de los trabajadores en las Sociedades Anónimas y Cooperativas europeas........................................................................................................ EL DERECHO DE REUNIÓN............................................................................... 567 568 568 570 571 572 577 580 583 590 590 591 592 593 594 595 595 597 597 598 600 Tema 20 LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA Tomás Sala Franco 1. 2. 3. LA CONSTITUCIÓN Y LOS DISTINTOS TIPOS DE NEGOCIACIÓN COLECTIVA....................................................................................................................... 1.1. El art. 37 CE................................................................................................. 1.2. Los distintos tipos de pactos colectivos......................................................... LOS ACUERDOS COLECTIVOS........................................................................... 2.1. Los acuerdos marco...................................................................................... 2.2. Los acuerdos interprofesionales.................................................................... LOS CONVENIOS COLECTIVOS ORDINARIOS............................................... 604 604 605 605 605 606 606 20 Índice 3.1. 3.2. 3.3. 4. 5. 6. 7. Las unidades de negociación......................................................................... El ámbito personal de aplicación................................................................... Concurrencia de convenios e inaplicación de condiciones de trabajo convencionales......................................................................................................... 3.4. La legitimación para negociar....................................................................... 3.5. El procedimiento de negociación................................................................... 3.6. El contenido de los convenios colectivos....................................................... 3.7. La administración e interpretación del convenio........................................... 3.8. La impugnación judicial del convenio colectivo............................................ 3.9. El control administrativo del cumplimiento del convenio colectivo............... 3.10. La duración del convenio colectivo............................................................... 3.11. La adhesión y extensión................................................................................ LOS CONVENIOS COLECTIVOS EXTRAESTATUTARIOS................................ 4.1. Normativa aplicable y supuestos de negociación colectiva extraestatutaria... 4.2. Régimen jurídico de los convenios extraestatutarios..................................... OTROS ACUERDOS COLECTIVOS..................................................................... 5.1. Los acuerdos sustitutivos de convenios colectivos estatutarios...................... 5.2. Los acuerdos colectivos que ponen fin a una huelga...................................... 5.3. Los acuerdos colectivos que ponen fin a un conflicto colectivo...................... 5.4. Los acuerdos colectivos de empresa de fusión y absorción de empresas........ LA CONCERTACIÓN SOCIAL............................................................................. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.. 7.1. La negociación colectiva de los funcionarios públicos................................... 7.2. La negociación colectiva del personal laboral de las Administraciones Públicas................................................................................................................. 606 608 608 612 617 621 622 624 626 626 629 631 631 632 633 633 634 635 636 637 640 640 644 Tema 21 CONFLICTOS COLECTIVOS Carlos L. Alfonso Mellado 1. 2. 3. LA HUELGA.......................................................................................................... 1.1. Concepto y normativa aplicable.................................................................... 1.2. Titularidad.................................................................................................... 1.3. Motivaciones................................................................................................ 1.4. Procedimiento............................................................................................... 1.5. Huelga y servicios esenciales......................................................................... 1.6. Finalización de la huelga. Arbitraje y acuerdo de terminación de la huelga... 1.7. Efectos de la huelga....................................................................................... EL CIERRE PATRONAL....................................................................................... 2.1. Concepto y normativa aplicable.................................................................... 2.2. Causas legales............................................................................................... 2.3. Finalización................................................................................................... 2.4. Efectos.......................................................................................................... PROCEDIMIENTOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS COLECTIVOS.. 3.1. Concepto y clases de conflictos colectivos..................................................... 3.2. Procedimientos extrajudiciales...................................................................... 3.3. Procedimiento judicial................................................................................... 647 647 649 650 653 661 665 666 671 671 672 673 674 674 674 677 681 Índice 21 Tema 22 INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: ORGANIZACIÓN Jesús García Ortega 1. 2. 3. 4. EL SISTEMA ESPAÑOL DE SEGURIDAD SOCIAL. CAMPO DE APLICACIÓN Y ESTRUCTURA................................................................................................... 1.1. Campo de aplicación..................................................................................... 1.2. La estructura del sistema de Seguridad Social................................................ GESTIÓN............................................................................................................... 2.1. Entidades Gestoras y Servicios Comunes....................................................... 2.2. La colaboración en la gestión........................................................................ INSCRIPCIÓN DE EMPRESAS, AFILIACIÓN, ALTAS Y BAJAS.......................... 3.1. Inscripción de empresas................................................................................ 3.2. Afiliación...................................................................................................... 3.3. Altas y bajas: asimilación al alta y alta presunta........................................... FINANCIACIÓN, COTIZACIÓN Y RECAUDACIÓN.......................................... 4.1. Financiación.................................................................................................. 4.2. Cotización..................................................................................................... 4.3. Recaudación................................................................................................. 685 686 688 691 691 693 695 696 696 697 699 699 700 706 Tema 23 INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL: ACCIÓN PROTECTORA Jesús García Ortega 1. 2. 3. 4. CONTINGENCIAS PROTEGIDAS; ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL...................................................................................................... 1.1. El accidente de trabajo.................................................................................. 1.2. La enfermedad profesional............................................................................ RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL DE LAS PRESTACIONES............................... 2.1. Tipología...................................................................................................... 2.2. Mejoras voluntarias...................................................................................... 2.3. Cuantía de las prestaciones económicas........................................................ 2.4. Revalorización de pensiones.......................................................................... 2.5. Máximos y mínimos de pensiones................................................................. 2.6. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas....................... 2.7. Garantías de las prestaciones........................................................................ 2.8. Incompatibilidad de prestaciones.................................................................. 2.9. Solicitud, prescripción y caducidad de las prestaciones.................................. 2.10. Reintegro de prestaciones indebidas.............................................................. 2.11. Requisitos generales: afiliación y alta y cotización regular............................. 2.12. Requisitos particulares: en especial, los períodos previos de ocupación cotizada.............................................................................................................. 2.13. Responsabilidad en orden a las prestaciones................................................. PRESTACIONES POR ASISTENCIA SANITARIA................................................. PRESTACIONES POR INCAPACIDAD TEMPORAL, NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR, EJERCICIO CORRESPONSABLE DEL CUIDADO DEL LACTANTE, RIESGO DURANTE EL EMBARAZO, RIESGO DURANTE A LACTANCIA 711 712 714 716 716 718 719 719 720 721 722 722 722 723 724 725 726 732 22 5. 6. 7. 8. 9. Índice NATURAL Y CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER OTRA ENFERMEDAD GRAVE........................................................................................ 4.1. Incapacidad temporal.................................................................................... 4.2. Nacimiento y cuidado de menor................................................................... 4.3. Ejercicio corresponsable del cuidado del lactante.......................................... 4.4. Riesgo durante el embarazo.......................................................................... 4.5. Riesgo durante la lactancia natural............................................................... 4.6. Cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave............. LA INCAPACIDAD PERMANENTE..................................................................... JUBILACIÓN......................................................................................................... MUERTE Y SUPERVIVENCIA.............................................................................. 7.1. Protección por viudedad............................................................................... 7.2. La pensión de orfandad................................................................................. 7.3. Prestación de orfandad.................................................................................. 7.4. Otras prestaciones derivadas de la supervivencia.......................................... PRESTACIONES FAMILIARES............................................................................. 8.1. Prestaciones de la modalidad contributiva.................................................... 8.2. Modalidad no contributiva........................................................................... DESEMPLEO......................................................................................................... 9.1. Protección del nivel contributivo................................................................... 9.2. Protección del nivel asistencial...................................................................... 9.3. Subsidio extraordinario por desempleo......................................................... 735 735 738 740 740 741 742 743 748 755 755 758 758 759 760 760 761 762 763 766 769 Tema 24 LA TUTELA ADMINISTRATIVA DE LOS DERECHOS LABORALES María Belén Cardona Rubert 1. 2. 3. 4. EL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL........ 1.1. El intervencionismo administrativo laboral................................................... 1.2. El Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social............................. COMPETENCIAS DE LA ADMINISTRACIÓN LABORAL ESTATAL Y AUTONÓMICA............................................................................................................... LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL................................... 3.1. Concepto y origen......................................................................................... 3.2. Marco regulatorio......................................................................................... 3.3. Organización y composición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social................................................................................................................ 3.4. Funciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social............................. 3.5. Ámbito de actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social............ 3.6. La actividad inspectora................................................................................. 3.7. Resultados y finalización de la actividad inspectora...................................... LA POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN: INFRACCIONES Y SANCIONES...................................................................................................... 4.1. Aspectos generales........................................................................................ 4.2. Infracciones y sanciones................................................................................ 4.3. Procedimiento sancionador........................................................................... 771 771 771 772 774 774 774 775 776 777 778 783 785 785 786 787 Índice 23 Tema 25 EL ORDEN SOCIAL DE LA JURISDICCIÓN Carlos L. Alfonso Mellado Jesús García Ortega 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. INTRODUCCIÓN................................................................................................. EL ÁMBITO JURISDICCIONAL SOCIAL............................................................. LOS ÓRGANOS DEL ORDEN JURISDICCIONAL SOCIAL Y SUS COMPETENCIAS....................................................................................................................... LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO.......................................................... LAS PARTES PROCESALES.................................................................................. 5.1. Capacidad procesal....................................................................................... 5.2. Legitimación................................................................................................. 5.3. Postulación................................................................................................... LOS ACTOS PROCESALES................................................................................... PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES........................................ LA FASE PREPROCESAL...................................................................................... 8.1. La conciliación o mediación previa............................................................... 8.2. El agotamiento de la vía administrativa previa y la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social................................... LOS ACTOS PREPARATORIOS............................................................................ EL PROCESO ORDINARIO.................................................................................. 10.1. La demanda.................................................................................................. 10.2. Medidas precautorias y cautelares................................................................. 10.3. Acumulación de acciones y procesos............................................................. 10.4. Citación........................................................................................................ 10.5. Conciliación judicial..................................................................................... 10.6. El juicio......................................................................................................... 10.7. La sentencia.................................................................................................. 10.8. El proceso monitorio..................................................................................... LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN...................................................................... 11.1. El recurso de suplicación............................................................................... 11.2. El recurso de casación................................................................................... 11.3. El recurso de casación para la unificación de doctrina................................... 11.4. Normas comunes.......................................................................................... EJECUCIÓN DE SENTENCIAS............................................................................ MODALIDADES PROCESALES............................................................................ 789 791 794 797 799 799 800 801 801 803 803 803 805 806 807 807 808 809 810 811 811 814 815 815 817 819 820 822 823 824 Abreviaturas Art. ASAC ATS ATC [C] [CA] CA (CCAA) CC CCo CE Com. E. CP D (DD) DA DF DG Disp. der. DT [E] EBEP EBEP/2007 EEE EG ET: ET/1995: ETT EU f.j. IPC IPREM IT LAS Artículo Acuerdo para la Solución Autónoma de Conflictos Auto del Tribunal Supremo Auto del Tribunal Constitucional Sala de lo Civil Sala de lo Contencioso-Administrativo Comunidad(es) Autónoma(s) Código Civil Código de Comercio Constitución Española Comunidad Europea Código Penal Decreto (s) Disposición Adicional Disposición Final Dirección General Disposición Derogatoria Disposición Transitoria Sala Especial Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) Estatuto Básico del Empleado Público (Ley 7/2007, de 12 de abril) Espacio Económico Europeo Entidad Gestora Ley del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) Ley del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) Empresa de Trabajo Temporal Empresa Usuaria Fundamento jurídico Índice de Precios al Consumo Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples Incapacidad Temporal Ley de Asociación Sindical (Ley 19/1977, de 1 de abril) 26 LC LCSP/2007 LCSP/2017 LE LE/2003 LEC LETA LETT LGDPD LGS LGSS LGSS/1974 LGSS/1994 LGT LISOS LIT LJS LOI LOLS LORAP LOTC LPAC LPDP LPGE LPL LPRL Abreviaturas Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre) Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público Ley de Empleo (Texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 3/2015, de 23 de octubre) Ley de Empleo (RDLeg. 3/2015, de 21 de octubre) Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 1 de enero) Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo (Ley 20/2007, de 11 de julio) Ley de Empresas de Trabajo Temporal (Ley 14/1994, de 1 de junio) Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (BOE de 3 de diciembre) Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de abril) Ley General de la Seguridad Social (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Decreto 2.065/1974, de 30 de mayo) Ley General de la Seguridad Social (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) Ley General Tributaria Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social Ley reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres (Ley 3/2007, de 22 de marzo) Ley Orgánica de Libertad Sindical (Ley 11/1985, de 2 de agosto) Ley de Órganos de Representación en las Administraciones Públicas (Ley 9/1987, de 12 de mayo) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley 2/1979, de 3 de octubre) Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015, de 1 de octubre) Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre) Ley de Presupuestos Generales del Estado Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril) Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) Abreviaturas LRL LSC MCSS MEySS MTAS MTIN MTMSS OESS OM OTAS OTIN [P] RD (RRDD) RDCT RDL RDLeg. RDLRT RGCL RPDC RSP REORTE RETA RGR RPRE S (SS) SAN SE SMI SEPE 27 Ley de Relaciones Laborales (Ley 16/1976, de 8 de abril) Ley de Sociedades de Capital (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social Ministerio de Empleo y Seguridad Social Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Ministerio de Trabajo e Inmigración Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social Orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social Orden Ministerial Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Orden del Ministerio de Trabajo e Inmigración Sala de lo Penal Real (es) Decreto (s) RD 2720/1998, de 18 diciembre, sobre contratación temporal Real Decreto-Ley Real Decreto Legislativo Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo (Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo) Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social (RD 2064/1995, de 22 de diciembre) Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por RD 1483/2012, de 29 de octubre (BOE del 30) Reglamento de los Servicios de Prevención (Real Decreto 39/1997, de 17 de enero) Reglamento de Elecciones a Órganos de Representación de los Trabajadores en la Empresa (Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre) Régimen Especial de Trabajadores Autónomos Reglamento General de Recaudación (Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio) Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos (RD 801/2011, de 10 de junio) Sentencia (s) Sentencia de la Audiencia Nacional Sociedad Europea Salario Mínimo Interprofesional Servicio Público de Empleo Estatal 28 STC STCT STJCE STJUE STS STSJ TC TComE TGSS TJCE TJUE TFUE TR TUE Tol u.d. UE Abreviaturas Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Central de Trabajo Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (normalmente de uno de los tribunales que lo integran, el Tribunal de Justicia) Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Constitucional Tratado de la Comunidad Europea Tesorería General de la Seguridad Social Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (para fechas anteriores a la entrada en vigor del Tratado de Lisboa) Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Texto Refundido Tratado de la Unión Europea Tirant on line Unificación de doctrina Unión Europea Tema 1 El Derecho del trabajo JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET JESÚS GARCÍA ORTEGA Sumario: 1. EL DERECHO DEL TRABAJO. 2. PRESUPUESTOS DEL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO. 2.1. La Revolución industrial. 2.2. El «derecho individualista del trabajo». 2.3. El Derecho del Trabajo como reacción. 2.4. El intervencionismo del Estado en la regulación del trabajo. 2.5. El reconocimiento del fenómeno sindical. 3. LAS FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO. 4. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA. 4.1. Las primeras leyes laborales (1873-1900). 4.2. El desarrollo progresivo del ordenamiento laboral (1900-1923). 4.3. La dictadura de Primo de Rivera (1923-1930). 4.4. La Segunda República (1931-1939). 4.5. La dictadura franquista (1939-1976). 4.6. La transición política (1977-1978). 4.7. La Constitución Española de 27 de diciembre de 1978. 5. EL FUTURO DEL TRABAJO. Manuales. BIBLIOGRAFÍA. 1. EL DERECHO DEL TRABAJO A pesar de que el término trabajo es susceptible de varias acepciones (DURAND, BORRAJO) y ello puede inducir a confusión —como actividad socialmente útil de prestación de servicios o producción de bienes, como obra o producto resultado de esa actividad, como empleo de quienes llevan a cabo la actividad productiva, como factor de producción—, en la mayoría de los países se ha impuesto la denominación «Derecho del Trabajo» para dar nombre a nuestra disciplina. Aun aceptando el concepto de trabajo como la «actividad del hombre ordenada a la producción de una obra útil», no siempre la misma es objeto de regulación por el derecho. El derecho regula relaciones entre personas, relaciones sociales y no toda actividad productiva útil da lugar a relaciones jurídicas: así sucede con la actividad productiva para el «autoconsumo» personal y/o familiar. Incluso si se produce una relación jurídica, no siempre la actividad productiva en sí misma es objeto de la misma: así sucede en el contrato de «compraventa». Más aún, ni siquiera cuando se da una relación jurídica entre dos personas cuyo objeto —directa o indirectamente— es el trabajo de una de ellas, esa relación interesa siempre al Derecho del Trabajo: así sucede cuando una persona (un agricultor, un artesano, un comerciante, un profesional) trabaja por cuenta propia, mediante un contrato de «arrendamiento o ejecución de obras o servicios» o de «transporte». Hay, pues, actividades laborales que pueden ser objeto de regula- 30 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega ción por el Derecho Civil o por el Derecho Mercantil, pero que no interesan o no son objeto del Derecho del Trabajo. El Derecho del Trabajo se ocupa, en concreto, del trabajo que reúne las características de ser subordinado y por cuenta ajena, amén de voluntario y retribuido. Por tanto una misma actividad —una asistencia médica, un asesoramiento profesional como economista o como abogado, un transporte de mercancías, etc.— pueden ser o no objeto del Derecho del Trabajo, dependiendo del modo en que se realice la actividad laboral, es decir, de que se cumplan o no las características que se acaban de señalar. Estas características o notas definitorias vienen recogidas actualmente en la principal ley laboral española que es el ET. Su art. 1 estipula que «la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Conviene añadir, sin embargo, que no solamente el ámbito del Derecho del Trabajo se ha ampliado a causa de la flexibilización de esas notas definitorias (ver, infra, Tema 4, epígrafe 1), sino que incluso llega a abarcar —parcialmente— relaciones laborales que en gran medida quedan fuera del mismo; y, a la inversa, no regula todas las relaciones de trabajo subordinado y por cuenta ajena. Ello es así porque cada norma define su propio ámbito de aplicación y, por ello, pese a que el ámbito de aplicación de la normativa laboral en general es el del trabajo subordinado y por cuenta ajena, el ámbito de las distintas normas que integran el Derecho del Trabajo no es absolutamente coincidente. Por un lado, el mismo ET excluye expresamente algunas relaciones laborales aunque en ellas se den las características típicas de subordinación y de ajenidad: así, quedan fuera de su regulación (art. 1.3.a) «la relación de servicio de los funcionarios públicos… así como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las entidades públicas autónomas, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias». Pero, por otro lado, a la inversa, la LOLS resulta aplicable a todos los sindicatos de trabajadores, considerando tales «tanto a aquellos que sean sujetos de una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas» (art. 1º.2 LOLS). Lo mismo sucede con la LPRL, la cual se aplica tanto a relaciones laborales reguladas por el ET, como a funcionarios o, incluso, a trabajadores autónomos (art. 3º.1 LPRL). No obstante lo anterior, en cuanto su ámbito viene marcado por el concepto de subordinación en sentido jurídico, el Derecho del Trabajo deja en principio fuera de su protección a los trabajadores autónomos pese a la dependencia económica en que éstos se puedan encontrar. El Derecho del trabajo 31 Precisamente, esta figura de los «trabajadores autónomos económicamente dependientes» (los «trade») se regula ahora por la LETA, cuyo art. 11 los define como los que realizan una actividad económica o profesional para un «cliente», del que dependen por percibir de él, al menos, el 75% de sus ingresos profesionales. Pues bien, la LETA extiende a estos trabajadores autónomos algunas de las reglas e instituciones típicas del Derecho del Trabajo, tales como la negociación colectiva («acuerdos de interés profesional»), la jornada de trabajo, la exigencia de causa justificativa para que el cliente extinga la relación contractual o la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social. En cualquier caso, aunque con exclusiones, lo que sí que es cierto es que el Derecho del Trabajo abarca casi todo el trabajo subordinado y por cuenta ajena. Y, por ello, hay que constatar que el Derecho del Trabajo «ya no puede, si es que alguna vez lo ha sido, ser considerado como un derecho exclusivamente obrero, como un derecho de clase» (DESPAX), sino que se ocupa tanto del peón que percibe el SMI como del alto cargo directivo que es retribuido mediante «stock-options». 2. PRESUPUESTOS DEL NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO La mejor manera de entender la significación y singularidad del Derecho del Trabajo como rama autónoma del Ordenamiento jurídico es detenerse en el estudio de su proceso de formación, analizando las causas que determinaron su nacimiento y la peculiar conformación de su estructura. 2.1. La Revolución industrial El presupuesto sociológico que está en la base del nacimiento del Derecho del Trabajo como rama autónoma del Derecho es la generalización del trabajo asalariado, resultado de la radical transformación experimentada por la sociedad europea durante de la segunda mitad del s. XVIII y el s. XIX conocida con el nombre de «revolución industrial». La primera y principal consecuencia derivada de la revolución industrial será el cambio en la titularidad de los medios de producción y la disociación del trabajo y del capital. Si antes trabajo y capital estaban unidos en la persona del artesano, el nuevo modo de producción fabril, al exigir importantes inversiones en maquinaria y requerir grandes acumulaciones de capital, lo impide. El trabajador, que carece de los medios de producción, en adelante va a verse compelido, para lograr allegar los ingresos con los que mantenerse y mantener a su familia, a vender su fuerza de trabajo a cambio de un salario. 32 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega Este cambio en la titularidad de los medios de producción tiene importantes consecuencias. Por lo pronto, cambia completamente la forma de organización del trabajo. El taller artesano y la manufactura dejan paso a la fábrica en la que el trabajo se organiza conforme a los principios de división, especialización y jerarquización, cuya aplicación pretende aumentar la producción y reducir sus costos. Esta forma de organización del trabajo, fundamento de la producción en masa, constituye, sin embargo, una fuente de alienación para el trabajador, que a cambio de un salario, a menudo misérrimo, se ve sometido al «orden disciplinario de la producción» (FOUCAULT). Pero este cambio produce, también, una profunda modificación en la estructura de la población trabajadora. Gran número de artesanos, incapaces de acumular el capital requerido para hacerse fabricantes, se ven forzados a convertirse en asalariados. Hueste que vendrá, asimismo, engrosada, por la enorme emigración de campesinos que abandonaron el campo para buscar suerte en las nuevas ciudades industriales. 2.2. El «derecho individualista del trabajo» Como suele suceder, la primera regulación jurídica de esta nueva realidad que fue el trabajo asalariado hubo que hallarla en el derecho vigente —es decir, en el derecho común o civil—, que impregnado del «dogma de la libertad» no estaba, desde luego, preparado para atenderla. Así, entre nosotros, hubo que echar mano de la parca regulación del arrendamiento de servicios contenida en el CC (tardío, por lo demás: es de 1888), para dar cobertura jurídica al trabajo asalariado. El arrendamiento de servicios, en palabras del Código, es un contrato en virtud del cual «una de las partes se obliga a prestar a la otra un servicio por un precio cierto» (art. 1.544). El trabajo, por tanto, objeto del mismo se presta libremente —la libertad es inherente a la idea de contrato—, por cuenta ajena —en favor de la contraparte— y a título oneroso —por «precio cierto»—. La formulación del arrendamiento de servicios contenida en el CC regula el trabajo por cuenta ajena sobre la base de dos principios liberales fundamentales: el principio de libertad de trabajo y el principio de autonomía de la voluntad. El principio de la libertad de trabajo rige la constitución y la extinción de la relación contractual. La relación jurídica nace del consentimiento de las partes, que libremente establecen su duración, con la única limitación de la prohibición del contrato de arrendamiento de servicios vitalicio (art. 1583) por considerarlo un remedo de la esclavitud. Patrono y trabajador estaban obligados al cumplimiento del término cuando su duración era determinada, pues la extinción ante tempus sin justa causa en este caso requería el pago de una indemnización (art. 1586), pero podían desistir del contrato en cualquier momento cuando este tenía duración indefinida (art. 1586, a sensu contrario). El principio de autonomía de la volun- El Derecho del trabajo 33 tad, por su parte, rige el grueso de la relación contractual. Las parcas previsiones legales tenían por consecuencia el que fuera la autonomía contractual —esto es, el acuerdo entre los contratantes—, la encargada de determinar los aspectos fundamentales de la relación de trabajo establecida: el precio de los servicios, el tiempo de trabajo, el modo de la prestación y las restantes condiciones de trabajo. Por si no bastara que el régimen jurídico del trabajo asalariado respondiera plenamente a los postulados ideológicos liberales, de suerte que la relación contractual era el resultado del libre acuerdo de voluntades entre dos sujetos formalmente libres e iguales, el «orden liberal» se blindó asimismo mediante la represión del asociacionismo obrero. La plena confianza depositada en el libre juego de la oferta y la demanda para determinar el precio del trabajo y regular sus condiciones, condujo en buena lógica a la represión sindical: comoquiera que la función del sindicato era justamente la de interferir el libre juego de la oferta y la demanda, forzando al alza la negociación del salario y de las demás condiciones de trabajo, coartando de esta forma las sacrosantas libertades de trabajo y de industria, se le reprimió. Y se le reprimió, al menos en una primera etapa, duramente, utilizando ampliamente el recurso a la legislación penal. Así, por ejemplo, en Inglaterra, las Combinations Acts de 1799 y 1800 reprimieron la sindicación de trabajadores como delito de conspiración. La Ley Le Chapelier de 1791, en Francia, prohibió radicalmente «todo tipo de corporación de ciudadanos de igual categoría y profesión» y posteriormente el Código Penal de 1810 las tipificó como delito. En fin, entre nosotros, tras la proclamación por Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813 de las libertades de industria y de trabajo, el Código Penal de 1848 castigó con las penas de «arresto mayor y multa de 10 a 100 duros» a «los que se coligaren con el fin de encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo o regular sus condiciones». 2.3. El Derecho del Trabajo como reacción Ni que decir tiene que el amplio juego de la libertad jurídico-formal de contratación reconocida por las leyes civiles y la represión del asociacionismo obrero produjeron efectos sociales deletéreos. La libertad fue exclusivamente la de la parte económicamente más fuerte que pudo imponer a su antojo las condiciones contractuales a la contraparte, limitándose la libertad material de ésta última a aceptarlas o a engrosar las filas de desempleados. El resultado es conocido: explotación intensiva de las clases trabajadoras, a las que se sometió a durísimas condiciones de trabajo y de vida. En la fábrica, jornadas de trabajo extenuantes, bajos salarios, deplorables condiciones de seguridad, higiene y salubridad, inestabilidad en el empleo, explotación de la mano de obra femenina e infantil y truck system o pago mediante vales a canjear en establecimientos del propio empresario. Y fuera de ella, en perfecto y dramático paralelo, aglomeración en suburbios, casas 34 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega miserables y promiscuas, desprotección frente al accidente, la enfermedad y vejez y altos índices de mortalidad obrera y de inválidos. Pues bien, incurriendo quizás en alguna simplificación mas sin faltar a la verdad, puede decirse que el Derecho del Trabajo es resultado de un proceso de reacción frente estos postulados que definen «el Derecho individualista del trabajo» (BORRAJO). Así, frente al dogma de la autonomía contractual se postula la intervención del Estado para tutelar al trabajador como contratante débil, primero limitando mediante leyes especiales la aplicación del Derecho común al contrato de arrendamiento de servicios, y luego dando carta de naturaleza a un contrato nuevo, el contrato de trabajo, que se escinde del Derecho común, y definitivamente toma en consideración que en la relación de trabajo queda personalmente implicada la persona del trabajador y que el salario no es solamente el precio del trabajo sino el medio de subsistencia del trabajador y de su familia. Y frente a la represión del asociacionismo obrero se abre paso la idea de que sólo si el trabajador se organiza colectivamente tiene poder para negociar en pie de igualdad sus condiciones con el empresario y, por consiguiente, primero se tolera el asociacionismo obrero, para más tarde reconocer plenamente el derecho de asociación sindical y, lo que es más importante, los mecanismos de actuación típicos del movimiento sindical a los que se otorga reconocimiento jurídico: el derecho de negociación colectiva y el derecho de huelga. En la conquista que es el Derecho del Trabajo, un papel histórico fundamental corresponde al movimiento obrero. La situación de explotación a la que el sistema sometía a las clases trabajadoras y la extraordinaria importancia que éstas tenían en la producción industrial en masa, las hizo pronto conscientes de su extraordinaria fuerza y de la necesidad de agruparse para conquistar sus reivindicaciones. La primera resistencia obrera fue espontánea y «preconsciente»: encajan aquí las organizaciones de carácter mutualista, que se caracterizaron por constituir fondos comunes para cubrir los riesgos sociales, y el movimiento ludista, que hará de la destrucción de las máquinas el objeto de su lucha. La segunda, sin embargo, fue organizada, consciente y tuvo carácter revolucionario, es decir, asumió la necesidad de movilizarse contra el orden económico burgués —modo de producción capitalista y sistema de clases sociales— a través de organizaciones que pretendían la sustitución total del sistema del trabajo asalariado. Nacen así los sindicatos obreros, que inspirados por ideologías distintas —el anarquismo y el socialismo— mantendrán líneas distintas de actuación: más beligerante y revolucionaria, rechazando cualquier colaboración con el Estado y postulando la huelga general revolucionaria la anarquista, más reformista y posibilista la socialista, que no rehúye la colaboración con el Estado —acepta incluso el ejercicio de funciones públicas— y acepta de buen grado los frutos legislativos de las actuaciones reformistas de los poderes públicos. El Derecho del trabajo 35 Analicemos sintéticamente esas dos líneas de actuación que determinarán el nacimiento de nuestra disciplina. 2.4. El intervencionismo del Estado en la regulación del trabajo La presión del movimiento obrero y el paulatino cambio de actitud de los partidos políticos representantes de las clases dominantes, que vieron en el reformismo la mejor garantía de conservación del statu quo, hizo que poco a poco se fuera abandonando el dogma del abstencionismo del Estado y se produjera la intervención de éste en las relaciones de trabajo, limitando el omnímodo poder del empresario en la determinación de las condiciones de trabajo. En las palabras clásicas de LACORDAIRE: «Entre el fuerte y el débil, la libertad oprime, la ley libera». Este intervencionismo fue, en una primera etapa, tímido y excepcional. Es la etapa de las llamadas «leyes de fábricas», que establecieron condiciones mínimas de trabajo en las fábricas, con la finalidad de proteger a grupos de trabajadores particularmente vulnerables (mujeres y menores) y de impedir las condiciones de explotación particularmente odiosas (trabajos peligrosos, jornadas excesivas, ausencia de descansos, etc.). Condiciones que limitaban la autonomía de las partes contratantes la cual siguió siendo, sin embargo, la fuente hegemónica del haz de obligaciones y derechos que constituía la relación laboral. El paso de esta «legislación del trabajo» al «Derecho del Trabajo» supone un salto cualitativo que vendrá dado por la regulación legal del contrato de trabajo, como estructura jurídica autónoma, núcleo de un Derecho propio, que parte de la consideración del trabajador como contratante débil. Un contrato en el que, a diferencia de lo que ocurría con el arrendamiento de servicios, el peso de las normas imperativas, limitadoras de la autonomía contractual, es muy grande, pues abarca el conjunto de los derechos y obligaciones de las partes y los diversos estadios que constituyen la vida de la relación de trabajo. «El Derecho obrero —ha escrito RADBRUCH— constituye una reacción contra el espíritu del Derecho Civil. Este reconoce sólo personas, sujetos jurídicos iguales por ambas partes; y nada sabe del trabajador situado en una posición de inferioridad frente al empresario. Nada sabe tampoco de la solidaridad del proletariado, que compensa o nivela esa inferioridad del poder del obrero individual frente al patrono, ni de las grandes asociaciones profesionales… Nada sabe, por fin, de la unidad de asociación en la empresa: el Código civil considera sólo una multiplicidad de contratos de trabajo entre el mismo empresario y los diversos obreros y no acierta a ver la índole de la empresa, como unidad sociológica cerrada». El contrato de trabajo va, además, a desempeñar el papel fundamental de convertirse en centro de imputación de todo un nuevo bloque normativo, el Derecho 36 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega laboral o del Trabajo, que se aplica a los sujetos del contrato de trabajo. Esta función del contrato como centro de imputación del bloque normativo laboral va a hacer de la delimitación del contrato de trabajo y de la determinación de sus elementos constitutivos uno de los problemas clásicos del Derecho del Trabajo, que llega hasta nuestros días (ver Tema 4). 2.5. El reconocimiento del fenómeno sindical La respuesta del ordenamiento jurídico del Estado al fenómeno sindical, como se apuntaba más arriba, ha variado a lo largo de la historia. Pedagógicamente suele hablarse de tres etapas o fases —de prohibición, tolerancia y reconocimiento—, fases que desembocarían en el reconocimiento pleno del movimiento sindical y de sus instrumentos de actuación típicos. En el bien entendido de que la evolución no siempre ha sido lineal y que ha habido a veces saltos atrás —de los que es buen ejemplo nuestra historia— que han perturbado lo que parecía una evolución lógica, se mantiene aquí esa distinción clásica. Ya nos hemos referido antes a la represión del asociacionismo obrero; ahora, cabe referirse a las otras dos etapas. La etapa de tolerancia. La fuerza del movimiento obrero y el afianzamiento de sus estructuras organizativas y el cambio de actitud de los partidos burgueses que entendieron que la vía de las reformas sociales y no la de la represión era la más ajustada a sus intereses, quiso que paulatinamente se produjera en los ordenamientos occidentales una despenalización de la constitución de sindicatos, despenalización que, sin embargo, no significó la plena libertad de acción sindical, pues durante mucho tiempo ésta siguió sufriendo una represión pública (consideración como delito de la huelga) y, sobre todo, privada (no contratación y despido de sindicalistas). Entre nosotros esta etapa coincide con la Ley General de Asociaciones de 1887, que permitió que salieran a la luz las organizaciones sindicales. La etapa de reconocimiento jurídico. La fase siguiente en la evolución es la del reconocimiento jurídico, la de la expresa legalización de las organizaciones sindicales, que a partir de entonces gozarán de la protección del Ordenamiento jurídico. Tal acontece en el Reino Unido con la Trade Union Act de 1871 y en Francia con la Ley Waldeck-Rousseau de 1884. Entre nosotros habrá que esperar hasta la Ley republicana de 8 de abril de 1932 para contar con una norma específica que se ocupe de las organizaciones profesionales. Pero el pleno reconocimiento jurídico del sindicato y del papel fundamental que le corresponde en la sociedad democrática no se produce, al cabo, sino con la constitucionalización de los derechos sindicales. Una constitucionalización que hace del sindicato una pieza clave en la consecución de los fines del propio Estado y por eso concede a la libertad sindical rango de derecho fundamental, del que forman parte esencial los medios de acción sindicales típicos, esto es, la negocia- El Derecho del trabajo 37 ción colectiva y la huelga. La primera Constitución que en Europa presta reconocimiento al sindicato y a la libertad sindical es la de Weimar de 1919, cuya pauta será plenamente asumida por las Constituciones modernas de la postguerra —la italiana de 1947, la ley Fundamental de Bonn y la francesa de 1958— y alcanza a la Constitución española de 1978, que en su art. 7, en el Título Preliminar, asigna al sindicato el papel de «contribuir a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que (le) son propios». 3. LAS FUNCIONES DEL DERECHO DEL TRABAJO El anterior repaso sumario de los orígenes del Derecho del Trabajo es un buen modo de aproximarse a la cuestión de las funciones de éste como rama autónoma del Ordenamiento jurídico, pues la historicidad del Derecho del Trabajo es, en buena medida, la de sus funciones y no puede extrañar el que éstas hayan evolucionado con aquél. No cabe duda de que, en su origen, el Derecho del Trabajo es una conquista del movimiento obrero, a la que la burguesía condesciende con más o menos pragmatismo, y que tiene por finalidad la tutela del trabajador, en cuanto que sujeto personalmente implicado en la relación de trabajo y en cuanto que contratante débil. El libre juego del mercado en la determinación del precio y condiciones de la prestación del trabajo produjo, como se ha dicho, una situación de intolerable explotación de las clases asalariadas y el Derecho del Trabajo nació como un dique llamado a impedirla o mitigarla. Un dique, en efecto, tutelador de la dignidad del trabajador y de su desvalida posición contractual, pues al establecer un conjunto de normas imperativas mínimas, sustraídas al juego de la autonomía contractual, concederá al trabajador un zócalo de derechos irrenunciables y limitará y ordenará el juego de la autonomía contractual. Esta función primigenia del Derecho del Trabajo tiene, en nuestros días, plena vigencia. El peso de las normas imperativas, limitadoras de la autonomía contractual, que parten de la asunción de la condición del trabajador como contratante débil, sigue siendo en nuestro Derecho importantísimo y sólo se ha mitigado significativamente en favor de la autonomía colectiva, es decir, del papel regulador del convenio colectivo. La tutela de la persona del trabajador, por su parte, ha alcanzado su más alta expresión con la plena afirmación de los «derechos humanos en el trabajo» en las Constituciones europeas. Seguramente el ámbito en el que, en los últimos años, la vocación «tuitiva» del Derecho del trabajo se ha manifestado con mayor rigor es el del reconocimiento de los derechos fundamentales en el trabajo. Todo ello no obstante, lo cierto es que cuando los ordenamientos laborales reconocen plenamente el fenómeno sindical y configuran en la ley misma un sistema de relaciones laborales, es decir, cuando prestan reconocimiento jurídico a 38 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega las instituciones que tradicionalmente integran este sistema —a saber, la libertad sindical, la negociación colectiva, la huelga y el conflicto colectivo—, instituciones que permiten la autotutela de los trabajadores, el Derecho del Trabajo pierde parte de su genética beligerancia y se configura fundamentalmente como un marco de composición del conflicto industrial, entendiendo la contraposición de intereses de empresarios y sindicatos como inherente a las relaciones de trabajo. En efecto, reequilibrado el poder de las partes mediante el reconocimiento a los trabajadores de sus derechos colectivos, es el ejercicio de esos derechos y no tanto la tutela estatal, que sin embargo, como se ha dicho, seguirá desempeñando un importante papel, el principal instrumento de defensa de los intereses de los trabajadores. En este contexto, al Derecho del Trabajo corresponde establecer el marco dentro del cual se desenvuelve y encauza el conflicto industrial. Un marco que, en cuanto que cauce del conflicto industrial, resulta en buena medida neutral: son los sujetos colectivos los que, ejercitando los derechos que la ley les reconoce y utilizando los mecanismos que la ley pone a su disposición los que componen y recomponen periódicamente los términos del conflicto, regulando los términos y condiciones de prestación del trabajo. Un marco, por tanto, que consiente a los empresarios regir la inserción del trabajo en la producción y utilizar la fuerza de trabajo con eficiencia y a los trabajadores mejorar sus condiciones de trabajo y niveles de vida. En la medida en la que efectivamente encauza y permite la composición del conflicto industrial, este marco es un factor de estabilización del sistema político y económico de primer orden. 4. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA 4.1. Las primeras leyes laborales (1873-1900) Frente a la situación que antes hemos calificado de «derecho liberal o individualista del trabajo» y que culminó con la promulgación de los Códigos de Comercio y Civil de 1885 y 1888, al igual que en otros ordenamientos las primeras leyes laborales excepcionales abordan la regulación del trabajo de los menores. Se trata de la Ley de 24 de julio de 1873 (Ley Benot), que, en lo esencial, prohibió el trabajo de los menores de 10 años y limitó la jornada laboral de los menores de 15 años; posteriormente, la Ley de 26 de julio de 1878, que prohibió el trabajo de menores en ciertos empleos peligrosos. Toda esta normativa culmina en la Ley de 13 de marzo de 1900 (que de nuevo regula el trabajo de menores, prohíbe determinados trabajos e introduce períodos de descanso post-parto y por lactancia), abordando también el trabajo de las mujeres. A esta primera normativa incipiente hay que añadir, en otro terreno (el que se ha denominado «intervencionismo científico»), la creación en 1883 de una Co- El Derecho del trabajo 39 misión de Reformas Sociales (sustituida en 1903, con carácter más estable, por el Instituto de Reformas Sociales). En el plano de las relaciones colectivas, hay que señalar la Ley de Asociaciones de 30 de junio de 1887, que supuso la despenalización del asociacionismo sindical, aunque se mantuvo en vigor —si bien progresivamente aplicado con mayor flexibilidad— el art. 556 del Código Penal de 1870 («Los que se coligaren con el fin de encarecer o abaratar abusivamente el precio del trabajo o regular sus condiciones…»). De modo que los trabajadores podían sindicarse libremente, pero podían ser sancionados penalmente si hacían huelga. La evolución culmina con la Ley de 27 de abril de 1909, que despenaliza la huelga. A este mismo período corresponde la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 que, además de establecer disposiciones relacionadas con lo que hoy conocemos como prevención de riesgos laborales, estableció el concepto de accidente de trabajo —ahora recogido en el art. 115.1 LGSS— y la responsabilidad objetiva del empresario por el mismo. 4.2. El desarrollo progresivo del ordenamiento laboral (1900-1923) En el plano de la regulación de la relación individual de trabajo, a la ya señalada Ley de 13 de marzo de 1900 se suceden otras que van regulando distintos aspectos de las condiciones de trabajo, incluso para todos los trabajadores: RD de 20 de junio de 1902 (sobre condiciones de trabajo en contratas públicas), Ley de 3 de marzo de 1904 (sobre descanso dominical), Ley de 12 de julio de 1906 (sobre inembargabilidad de salarios), RD de 18 de julio de 1907 (obligación de pago en moneda legal y prohibición de pago en lugares de recreo), Ley de 21 de diciembre de 1907 (sobre emigración), Ley de 17 de julio de 1911 (sobre aprendizaje), Ley de 27 de febrero de 1912 (sobre descanso de las mujeres en establecimientos comerciales: conocida como Ley «de la silla»), Ley de 11 de julio de 1912 (prohibiendo el trabajo nocturno de las mujeres). Se trata de normas que hoy en día pueden parecer anecdóticas (ley de la silla) o incluso discriminatorias (prohibición del trabajo femenino nocturno). Pero que revisten importancia por su significado de ruptura con el dogma liberal de no intervencionismo estatal en la regulación de las condiciones de trabajo. Esta etapa culmina con una serie de disposiciones reguladoras de la jornada de trabajo: Ley de 27 de diciembre de 1910 (que establece una jornada máxima de 9 horas en la minería), Ley de 4 de julio de 1918 (que regula la jornada en establecimientos mercantiles, aunque no fija una jornada máxima), RD de 15 de marzo de 1918 (jornada de 8 horas en la construcción) y, sobre todo, el RD de 3 de abril de 1919 (limitación de la jornada en 8 horas). 40 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega Sin embargo, otros aspectos —señaladamente, el salario— no son objeto de regulación general. Ni siquiera se promulga una ley que regule específicamente el contrato de trabajo. Pero —inaugurando un sistema que continuará en los años siguientes— se crean a partir de 1919 Comités o Comisiones Paritarias, de ámbito sectorial (construcción, comercio en Barcelona) a los que compete la regulación de esos otros aspectos. De otro lado, la Ley de 19 de mayo de 1908 crea unos Consejos de Conciliación y Arbitraje para la solución de conflictos. En el terreno de las relaciones colectivas, cabe destacar las normas ya señaladas sobre huelga y Consejos de Conciliación. Aparte de ello, y de los incipientes Comités Paritarios, asimismo se echa a faltar una regulación específica del asociacionismo sindical y de los convenios colectivos. En fin, en el terreno institucional, se crea un Servicio de Inspección de Trabajo (RD de 1 de marzo de 1906), el Instituto Nacional de Previsión (Ley de 27 de febrero de 1908), los Tribunales Industriales (Ley de 19 de mayo de 1908), culminando con la creación del Ministerio de Trabajo en 1920. 4.3. La dictadura de Primo de Rivera (1923-1930) Dos normas merecen destacarse. De un lado, el Código de Trabajo, aprobado por RDL de 23 de agosto de 1926. Constaba de cuatro partes (contrato de trabajo, aprendizaje, accidentes de trabajo y tribunales industriales), por lo que en buena medida suponía una revisión de textos anteriores. Lo más importante resultaba la limitada (25 artículos de un total de 489) regulación del contrato de trabajo. Novedosa como tal, aunque recogía también normas anteriores. De ella cabe destacar que se refiere al trabajo del «obrero» (art. 1), que establece una presunción de laboralidad (art. 2), que prevé confusamente los pactos colectivos (arts. 3 y 6), que regula la capacidad para contratar (art. 4), la prescripción de las acciones (art. 8), exige el pago en moneda legal en la industria y lo prohíbe en lugares de recreo (art. 13), prohíbe adquirir en tiendas del patrono (art. 15), regula el pago a la mujer casada (art. 14), el privilegio de los salarios (art. 16), su inembargabilidad (art. 17), establece causas de suspensión (art. 19) e introduce un certificado de fin de contrato (art. 24). También regula las obligaciones de los contratistas del Estado (arts. 7 y 25). En cuanto a la duración del contrato, contempla la libertad para fijarla (art. 11) y mantiene la libertad para rescindir el contrato de duración indeterminada, regulando las causas para extinguir los contratos temporales (arts. 18 a 23). En cuanto al RDL de 26 de noviembre de 1926, por el que se regula una Organización Corporativa Nacional (influencia del corporativismo fascista italiano), cabe destacar la generalización de los Comités Paritarios, por profesiones y de ámbito local o interlocal, compuestos por 5 vocales por cada parte y un presiden- El Derecho del trabajo 41 te con voto dirimente, cuya función era determinar las condiciones de reglamentación del trabajo (retribución, horarios, descansos, etc…). En gran medida, toda esta normativa supone en lo esencial una continuación de la labor legislativa anterior. 4.4. La Segunda República (1931-1939) La Constitución republicana de 9 de diciembre de 1931 contempló un específico derecho de asociación sindical (art. 39), incluido el de funcionarios (art. 41), así como un extenso programa de legislación social que incluía la participación de los obreros en la dirección y los beneficios de las empresas (art. 46). Del desarrollo legislativo cabe destacar la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931, la Ley de Jornada Máxima de 9 de septiembre de 1932 y la Ley de Jurados Mixtos de 27 de noviembre de 1931. De la Ley de Contrato de Trabajo es de señalar, por su significado altamente progresista para la época, la inclusión del servicio doméstico, la consideración de la huelga legal como causa de suspensión del contrato (lo que equivale a reconocer el derecho de huelga), la exigencia de causalidad para el despido disciplinario (lo que supone suprimir la libertad de rescisión en los contratos de duración indeterminada) y la previsión de los convenios o pactos colectivos como instrumento de regulación de las condiciones de trabajo. Esos convenios colectivos, sin embargo, tuvieron un escaso desarrollo práctico. Siguiendo la tradición de años anteriores, la reglamentación de las condiciones de trabajo (fijación del plazo mínimo de duración de los contratos, horarios, horas extraordinarias, forma y requisitos de los despidos, etc.: art. 19) se realizó mediante «bases de trabajo» a través de los Jurados Mixtos, sucesores de los Comités Paritarios. En el terreno de las relaciones colectivas, aparte del reconocimiento en la práctica del derecho de huelga ya indicado, se promulga una extensa Ley Sindical de 8 de abril de 1932. Un importante proyecto de ley de «control obrero», que regulaba la participación de los trabajadores en las empresas, no llegó a ser aprobado. Se trataba de una participación fuertemente sindicalizada, pero pese a lo alarmante de su denominación, no pasaba de establecer derechos de información y consulta y de control sobre la aplicación de la normativa laboral. 4.5. La dictadura franquista (1939-1976) El nuevo Estado surgido de la guerra civil se funda sobre una concepción comunitaria de la empresa, negadora del conflicto entre las partes de la relación 42 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega laboral. Para el Fuero del Trabajo de 9 de marzo de 1938 la empresa es una «unidad productora» en que los elementos instrumentales (el capital) quedan subordinados a los de categoría humana y todos ellos al bien común (declaración VIII). Como consecuencia de ello se concibe un sindicalismo unitario y obligatorio, inspirado en principios de Unidad, Totalidad y Jerarquía, dirigido por militantes del partido único e instrumento al servicio del Estado (declaración XIII); y se consideran delitos de lesa patria los actos individuales o colectivos que turben la normalidad de la producción (declaración XI). Estos principios fundamentales son desarrollados por la legislación sindical de 1940 a 1943 (Leyes de Unidad Sindical, de Bases de la Organización Sindical, de Clasificación de Sindicatos). Las huelgas y cierres patronales son penalizados bajo la figura del delito de sedición (art. 222 CP). En cambio, otros aspectos de la visión comunitaria de la empresa se desarrollan más tardíamente: los Jurados de Empresa en 1947-1953 y la participación en los consejos de administración de las sociedades en 1962-1965. Igualmente hay repercusiones en la nueva regulación (1944) del contrato de trabajo: se excluye al servicio doméstico, desaparecen las referencias a las bases de trabajo y los convenios colectivos (que se consideran «expresión de la lucha de clases»), naturalmente la huelga deja de ser causa de mera suspensión del contrato. No obstante, se mantiene —incluso se refuerza— la estabilidad en el empleo: causalidad del despido disciplinario y control administrativo sobre los despidos colectivos. La regulación de las bases del trabajo se atribuye en monopolio al Estado (Fuero del Trabajo, declaración III.4), a través de las Reglamentaciones de Trabajo reguladas por ley de 1942. Naturalmente, la rigidez de los principios y de las normas de los primeros años va cediendo a lo largo del período, de forma que se admite dentro del sindicalismo oficial la existencia de grupos con intereses distintos: se separan dentro del sindicato las llamadas «secciones» sociales y económicas, se regula con grandes limitaciones la negociación colectiva (1958), se reconoce la existencia de conflictos colectivos (1962), se despenaliza la huelga laboral (1965). Todos estos cambios terminan encontrando reflejo en una necesaria revisión del Fuero del Trabajo en 1967. Las bases a fijar por el Estado ya son «mínimas», no toda perturbación de la producción es delictiva sino solamente los «actos ilegales», se suprimen los principios de Unidad, Totalidad y Jerarquía, así como la exigencia de militancia política en los dirigentes sindicales o la instrumentalización del sindicato al Estado. La Ley Sindical de 17 de febrero de 1971 trata de recoger las transformaciones que se habían producido en los años anteriores. Con todo, sus principios inspiradores siguen siendo los mismos: unos sindicatos únicos, que englobaban obliga- El Derecho del trabajo 43 toriamente a todos los empresarios y trabajadores y con un fuerte control de los mandos políticos sobre los representantes electos. En lo esencial, se mantienen unos Sindicatos únicos, organizados en Uniones (y Agrupaciones) de Trabajadores y Técnicos y de Empresarios. Ciertamente, junto a esas organizaciones básicas obligatorias se prevén unas Asociaciones voluntarias, aunque siempre únicas y —sobre todo— carentes de competencia alguna en orden a la negociación colectiva o al planteamiento de conflictos. También se reforma la normativa sobre convenios colectivos (1973) y sobre conflictos colectivos (1970 y 1975). Pero persisten los aspectos básicos de la normativa anterior. Los convenios colectivos se siguen negociando exclusivamente dentro del sindicalismo oficial, la huelga sigue siendo causa de despido, el convenio debe ser «homologado» (ya no se dice que «aprobado») por las autoridades laborales y, caso de falta de acuerdo, se pueden aprobar «disposiciones arbitrales obligatorias» (que sustituyen a las «normas de obligado cumplimiento» de 1958). En materia de conflictos se mantiene una conciliación obligatoria, la posibilidad de un arbitraje (laudos arbitrales) impuesto por la autoridad laboral y, sobre todo, la participación en la huelga es falta muy grave y causa de despido. Únicamente un decreto-ley de 1975 contempla la posibilidad de que la huelga en algunos casos (huelga laboral, no vigente un convenio, agotado el procedimiento de solución pacífica y declarada empresa por empresa) solamente conlleve la suspensión del contrato. La última ley importante del período es la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976. Aparte de ciertas novedades (contemplación de relaciones laborales especiales, elevación de la edad mínima para trabajar, regulación del trabajo en prácticas, reducción de la jornada, regulación del período de prueba, etc.) o refundición de normas anteriores (sobre cesión de trabajadores, sobre contratas), sus dos aspectos más sobresalientes son un verdadero paradigma del espíritu de la legislación nacional-sindicalista: fuertes garantías individuales a cambio de la prohibición de la libertad sindical. En concreto, se limitó la contratación temporal a una serie de supuestos legalmente tipificados (art. 15) y se introdujo el principio de readmisión obligatoria del trabajador improcedentemente despedido (art. 35). Son garantías que duraron seis meses: ante la situación económica, el RDL de 8 de octubre de 1976 suspende provisionalmente aquel art. 35 (en marzo de 1977 quedó definitivamente derogado) y se flexibiliza la contratación temporal para desempleados y los que accedan a un primer empleo. 4.6. La transición política (1977-1978) Tras un intento fallido de reforma del régimen franquista, en julio de 1976 se inicia un proceso de reformas que supuso el tránsito de un régimen autoritario 44 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega a otro democrático, culminado con la publicación de la Constitución de 27 de diciembre de 1978. En esa misma línea de tendencia se insertan las disposiciones más relevantes de contenido laboral adoptadas durante esta época, aunque también resultaron condicionadas por la crisis económica. De un lado, el RDLRT de 1977 reguló diversos temas (derecho de huelga, conflictos colectivos, convenios colectivos, reglamentaciones u ordenanzas laborales, despido disciplinario, despido por causas objetivas, reestructuración de plantillas). Aparte de la regulación del derecho de huelga y los conflictos —sobre todo, lo primero sigue en la actualidad casi íntegramente en vigor—, cabe subrayar la introducción de la figura del despido por causas objetivas, hoy en día incorporada al ET (arts. 52-53). De otro lado, la Ley de 1 de abril de 1977 y la ratificación el 13 de abril de los Convenios núms. 87 y 98 de la OIT supusieron la introducción de la libertad sindical. Por su parte, el RDL de 2 de junio de 1977 suprimió la sindicación obligatoria y la cuota sindical y autorizó al Gobierno a adaptar la Ley sindical de 1971 a la nueva situación de libertad sindical. De este modo, el RD 3149/1977, de 6 de diciembre, suprimió las Uniones y Agrupaciones, los Consejos Sindicales, el Congreso Sindical y el Comité Ejecutivo Sindical, y transformó a los antiguos enlaces sindicales y Jurados de Empresa en los actuales delegados de personal y comités de empresa. Previamente, todo el aparato asistencial y burocrático de la Organización Sindical (servicios asistenciales, funcionarios, patrimonio) fue transferido provisionalmente por RDL de 8 de octubre de 1976 a una Administración Institucional de Servicios Socioprofesionales (AISS). El ya citado RDL de 2 de junio de 1977 y posteriores Decretos procedieron a realizar su definitiva transferencia a otros Ministerios. El citado RD 3149/77 convocó elecciones a representantes de los trabajadores con carácter provisional hasta que se promulgara una ley que regulara esta materia. Asimismo, se dio cumplimiento a una de las reivindicaciones más sentidas del momento por la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía. 4.7. La Constitución Española de 1978, el Estatuto de los Trabajadores y sus reformas La CE de 27 de diciembre de 1978 derogó las leyes fundamentales del régimen político franquista e instauró un nuevo régimen democrático y pluralista en el que se hallan las bases del sistema democrático de relaciones laborales, desarrollado en décadas sucesivas. Sin perjuicio del análisis detallado de los contenidos laborales de la Constitución que se aborda posteriormente (infra, Lección II), preciso es señalar aquí el punto de inflexión que la entrada en vigor del texto constitucional supuso para El Derecho del trabajo 45 la reconstrucción de nuestro sistema de relaciones laborales. El Preámbulo de la Constitución ya da cuenta del cambio pretendido cuando en su art. 7 reconoce a los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales su papel fundamental en la «defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios», afirmación que el texto constitucional posteriormente refrenda con el pleno reconocimiento de los derechos colectivos de los trabajadores y empresarios (derecho de libertad sindical, huelga, derecho de negociación colectiva y derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo). El Estatuto de los Trabajadores de 1980 fue la primera norma que desarrollaría estas previsiones constitucionales, democratizando la regulación de la relación individual de trabajo (Título I), reformulando la representación de los trabajadores en la empresa (Título II) y adaptando al pleno reconocimiento de los derechos colectivos el modelo de negociación colectiva (Título III). La aprobación del Estatuto se produjo en el contexto de una grave crisis económica —la del 76—, que aunque no influiría de manera decisiva en la formulación de su articulado, sí sentaría la pauta del curso de las reformas legales que se han producido después. En efecto, tanto las sucesivas crisis económicas —la más profunda de las cuales ha sido la reciente 2008-2013— como las transformaciones económicas y productivas de envergadura producidas en nuestro país desde los años 80, han provocado sucesivas reformas de la legislación laboral, que han afectado a aspectos fundamentales de la misma, modificando y reformulando instituciones y principios que parecían sólidamente asentados. En este proceso de sucesivas reformas, no ha sido infrecuente que el legislador se enmiende a sí mismo y modifique las recetas previamente ensayadas para corregir las disfunciones detectadas en su implementación. Sea como fuere, la preocupación básica que ha inspirado al legislador durante estos decenios ha sido la de los efectos económicos de las normas laborales y su propósito ha sido el de compatibilizar las tutelas prestadas por éstas con la competitividad de las empresas y la viabilidad del sistema económico en su conjunto. En este sentido, la llamada globalización económica, que ha convertido el planeta en un mercado de envergadura mundial, ha menguado la capacidad del legislador nacional de regular autónomamente sus relaciones de trabajo y de determinar las condiciones de vida y trabajo de sus trabajadores (PÉREZ DE LOS COBOS). Las principales secuencias de este proceso de reformas pueden sintetizarse como sigue: – La reforma de 1984, recogida en la Ley 32/1984, tuvo como principal propósito el de afrontar la situación de desempleo masivo para lo cual optó por flexibilizar la contratación temporal, dando carta de naturaleza a la contratación temporal para el fomento del empleo, es decir, a una contratación temporal no causal como mecanismo de acceso al empleo. 46 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega Esta reforma influyó de manera determinante en hacer de la contratación temporal el modo habitual de inserción en el mercado de trabajo en nuestro país, hecho que los sucesivos legisladores han tratado desde entonces de corregir sin demasiado éxito. – La reforma de 1994, implementada a través de las leyes 10/1994, 11/1994 y 14/1994, flexibilizó de manera significativa, aumentando el alcance del poder de dirección empresarial, determinadas instituciones jurídico-laborales, señaladamante las que permiten la adaptación de la empresa a las fluctuaciones del entorno económico y productivo, movilidad geográfica, funcional, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo —esto es, las que consienten la flexibilidad interna del trabajo en la empresa— y el despido por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas — clave de la flexibilidad laboral externa. Asimismo, legalizó las agencias privadas de colocación y las empresas de trabajo temporal. Otro aspecto, en fin, muy relevante y significativo de esta importante reforma fue la deslegalización de la regulación de algunas importantes condiciones de trabajo abriendo espacios a la autonomía colectiva para la regulación de las mismas. En palabras de SALA, la reforma supuso «menos ley, más convenio colectivo y algo más, pero no mucho más, contrato individual» de trabajo. – La reforma siguiente, de 1997, operada a través de los RDL 8/1997 y 9/1997 (luego Leyes 63/1997 y 64/1997), tuvo como prioritario propósito el de «fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido», al efecto suprimió el contrato temporal de fomento del empleo y creó el «contrato de fomento de la contratación indefinida», esto es, un nuevo contrato indefinido sujeto a un régimen de indemnización por despido menor. En esta misma línea abundó poco después la reforma del 2001 ( RDL 5/2001 y Ley 12/2001), que restringió la contratación temporal y mejorando los derechos de los trabajadores temporales, regulando el contrato a tiempo parcial y prorrogando el contrato de fomento de la contratación indefinida. – La Gran Recesión, término con el que se conoce, para subrayar su virulencia, la última crisis económica padecida a partir de 2007/2008, ha dado lugar, en fin, a un intenso ciclo de reformas laborales. De entrada, una primera respuesta se produjo en 2010-2011 (Ley 35/2010 y RDL 7/2011) Tuvo como principal eje el reforzamiento de los mecanismos de flexibilidad interna en la empresa, particularmente las medidas de reducción temporal de jornada, para facilitar el mantenimiento del empleo y evitar el recurso al despido, así como facilitar la contratación de desempleados, reordenando El Derecho del trabajo 47 los contratos formativos y la política de bonificaciones. El segundo paquete se centró en la negociación colectiva, pretendiendo su mejor ordenación y el mejoramiento de su dinamismo y agilidad, introduciendo al efecto nuevas reglas de legitimación. Con posterioridad, tras el cambio de gobierno, la reforma del 2012 (RDL 3/2012 y luego Ley 3/2012), ahondó en los apuntados cambios hasta convertirse, junto a la de 1994, la en más profunda de las reformas laborales operadas en nuestro Ordenamiento. Así lo evidencia su extensión, que abarca la regulación de todas las secuencias de la relación individual de trabajo, así como aspectos nucleares de la negociación colectiva. A pesar de que, como ha sido observado, la misma postula un cambio cultural en la forma de entender las relaciones laborales (MERCADER), no parece que pese a su alcance suponga una ruptura con el modelo previamente vigente, pues en general viene a abundar y a profundizar en líneas de reforma ya antes exploradas. El mantenimiento del modelo de negociación colectiva, basado en el convenio colectivo de eficacia normativa y general, resulta en esta línea enormemente expresivo. Es posible quizá que estas reformas sean todavía insuficientes, tanto en relación con la situación consolidada en nuestro mercado de trabajo como con los cambios que se atisban en el futuro inmediato. No es posible por ello descartar que estén por venir nuevas reformas de importante intensidad. De hecho, el RDL 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, ha previsto la inmediata constitución de un grupo de expertos y expertas para llevar a cabo los trabajos y estudios preparatorios para la elaboración de un nuevo Estatuto de los Trabajadores (disp. adic. 1ª). 5. EL FUTURO DEL TRABAJO Y es que, aunque, como hemos apuntado, han sido sobre todo los escenarios económicos, y muy especialmente las crisis económicas, las que han movido al legislador a modificar las leyes laborales, las relaciones de producción se enfrentan en la actualidad a retos mucho más profundos que requerirán en el futuro nuevos ajustes de lo que conocemos como Derecho del Trabajo. En efecto, con independencia de episodios económicos adversos, el sistema de producción se enfrenta a nuevas realidades como digitalización, globalización, cambios demográficos y transición ecológica. Las innovaciones tecnológicas de los últimos decenios y su incorporación a los aparatos productivos constituyen importantes desafíos para la aplicación del De- 48 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega recho del Trabajo y su adecuación a las nuevas realidades. Además de sus efectos sobre el empleo, la introducción de la informática y las telecomunicaciones en la empresa y en el trabajo ha modificado, por ejemplo, la morfología del poder de control del empresario y ha hecho necesario definir el alcance del derecho a la intimidad en el trabajo; y lo mismo va a acontecer —está aconteciendo ya— con la incorporación de la digitalización y de la robótica (GOERLICH) que, también por ejemplo, está comportando la aparición de nuevos modelos de empresa, como los ligados a la utilización de plataformas digitales, que se compadecen mal con la regulación laboral general. A estos problemas de ajuste estructural a una nueva realidad productiva, se suman la globalización —que posibilita un nuevo modelo de competencia, basada en una externalización a nivel mundial, que dificulta la efectividad de las normas laborales—, los cambios demográficos —que cuestionan la sostenibilidad de los sistemas económicos y sociales— y la necesidad de una transición ecológica. Existe pues un panorama de cambios intensos, calificados como “básicos y turbulentos” por la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, que ponen en riesgo el Derecho del Trabajo y el propio trabajo, tal y como lo hemos conocido desde el inicio de la Edad Contemporánea. No es por ello de extrañar que la OIT, con motivo del centenario de su constitución en 2019, haya lanzado la iniciativa del futuro del trabajo, con el objeto de abrir una reflexión sobre los riesgos pero también sobre las oportunidades que la actual coyuntura abre para poner el día el pacto social sobre el que se asientan las normas laborales. Manuales ALARCÓN CARACUEL Y OTROS: Dret del Treball i de la Seguretat Social, Tecnos; ALONSO OLEA, CASAS BAAMONDE: Derecho del Trabajo, Thomson-Civitas; ALEMÁN PÁEZ, F.: Curso de Derecho del Trabajo I, Tecnos; BORRAJO DACRUZ: Introducción al Derecho del Trabajo, Tecnos; CRUZ VILLALÓN: Compendio de Derecho del Trabajo, Tecnos; DIÉGUEZ CUERVO, CABEZA PEREIRO: Derecho del Trabajo, Marcial Pons; GARCÍA NINET, VICENTE PALACIO Y OTROS: Derecho del Trabajo, Thomson-Aranzadi; GARCÍA NINET Y OTROS: Derecho Sindical, Atelier; GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN: Manual de Derecho del Trabajo, Tirant; GÓMEZ ABALLEIRA: Handbook on spanish employment law, Tecnos; GONZÁLEZ SÁNCHEZ: Derecho del Trabajo; MARTÍN VALVERDE, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, GARCÍA MURCIA: Derecho del Trabajo, Tecnos; MARTÍNEZ ABASCAL, HERRERO MARTÍN: Curso de Derecho del Trabajo; MARTÍNEZ GIRÓN, ARUFE VARELA, CARRIL VÁZQUEZ: Derecho del Trabajo, Netbiblo; MARTÍNEZ GIRÓN, ARUFE VARELA: Derecho crítico del Trabajo, Netbiblo; MERCADER UGUINA: Lecciones de Derecho del Trabajo, Tirant; MOLERO MANGLANO, SÁNCHEZ-CERVERA VALDÉS, LÓPEZ ÁLVAREZ, MATORRAS DÍAZ-CANEJA: Manual de Derecho del Trabajo, Thomson-Civitas; MOLERO MANGLANO: Derecho Laboral Empresarial, McGraw-Hill; MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, Tecnos; OJEDA AVILÉS, Antonio: Compendio de Derecho Sindical, Tecnos; PALOMEQUE LÓPEZ, ÁLVAREZ DE LA ROSA: Derecho del Trabajo, Ceura; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M. y GARCÍA-ORTEGA, J: Curso Básico de Derecho del Trabajo, Tirant; RAMÍREZ (dir.), GARCÍA, GOERLICH, PÉREZ DE LOS COBOS, SALA (traductor Arrieta Idiakez, F. J.): Lan-zuzenbidearen igaskaiak, Deustuko-Universitatea; RAMÍREZ (dir.), GAR- El Derecho del trabajo 49 CÍA, GOERLICH, PÉREZ DE LOS COBOS, SALA: Derecho del Trabajo, Tirant; SAGARDOY BENGOECHEA, DEL VALLE VILLAR, GIL Y GIL: Prontuario de Derecho del Trabajo, Thomson-Civitas; VARIOS (Monereo y otros): Manual de Teoría de las Relaciones Laborales, Tecnos; VARIOS (dir. MONTOYA MELGAR): Derecho del Trabajo, Civitas; VELASCO PORTERO, MIRANDA BOTO: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social para titulaciones no jurídicas, Tecnos; VIDA SORIA, MONEREO PÉREZ, MOLINA NAVARRETE: Manual de Derecho del Trabajo, Comares; VIDA SORIA, MONEREO PÉREZ, MOLINA NAVARRETE, MORENO VIDA: Derecho Sindical, Comares. Muchos de los manuales se reeditan periódicamente, algunos incluso anualmente. Otros materiales docentes ALEMÁN PÁEZ y otros: Materiales prácticos y recursos didácticos para la enseñanza del Derecho del Trabajo y las políticas sociolaborales, Tecnos; ARIAS DOMINGUEZ (dir.): Materiales prácticos de Derecho del Trabajo adaptados al EEES, Tecnos; BODAS MARTÍN, SALA FRANCO: Manual de Jurisprudencia Laboral, parte II (Derecho Colectivo), Tirant; SALA FRANCO: Relaciones Laborales, Tirant. Bibliografía ALBIOL-CAMPS-GOERLICH, La reforma laboral de 1997, Tirant lo Blanch, 1997; ALBIOLCAMPS-GOERLICH, La reforma laboral en el Real Decreto Ley 5/2001, Tirant lo Blanch, 2001; ALBIOL-BLASCO, Desempleo y despido en la reforma laboral del RDL 5/2002, Tirant lo Blanch, 2002; BLASCO-CAMPS-GOERLICH-ROQUETA-SALA: La reforma laboral en el RDL 3/2012, Tirant; BAKER Y MC-KENZIE: Reforma laboral 2012, Ed. Francis Lefebvre; COMISIÓN EXPERTOS PARA EL DIÁLOGO SOCIAL, Más y mejor empleo en un nuevo escenario económico, MTIN, 2005; COMISIÓN MUNDIAL SOBRE EL FUTURO DEL TRABAJO, Trabajar para un futuro más prometedor, Ginebra, OIT, 2019; DE LA PUEBLA PINILLA, TRILLO GONZÁLEZ: Memento Experto Reformas Laborales y de la Seguridad Social, ed. Francis Lefebvre, 2011; DE LA VILLA GIL, L. E., La formación histórica del Derecho español del Trabajo, Comares, 2003; GARCÍA MURCIA, J. y CASTRO ARGUELLES, M. A. (drs.), Legislación histórica de previsión social, Aranzadi, 2009, y Legislación histórica sobre huelga y conflicto colectivo de trabajo, Aranzadi, 2011; GARCÍA-PERROTE y MERCADER: Reforma laboral 2012, Lex Nova, 2012; GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, La aplicación práctica de la reforma laboral, Lex Nova, 2013; GOERLICH PESET, J. M., «¿Contrato único o reforma del despido por causas empresariales?», Relaciones Laborales, nº 1, 2010 y «¿Repensar el derecho del trabajo? Cambios tecnológicos y empleo», Gaceta sindical nº 27, 2016; INSTITUTO CUATRECASAS, Robótica y su impacto en los Recursos Humanos y en el Marco Regulatorio de las Relaciones Laborales, La Ley, 2018; LAHERA FORTEZA, J., «Elogio y crítica jurídica a la propuesta de contrato de trabajo único», Relaciones Laborales, nº 1, 2010; MARCOS GONZÁLEZ, MOLINA NAVARRETE: Primeras interpretaciones judiciales de la reforma laboral de 2012: ¿Aplicación o recreación?, Aranzadi, 2013; MARÍN MARÍN, J. Los trabajos, los días y el derecho, Bomarzo, 2001; MARTÍN VALVERDE, A., «La formación del Derecho del Trabajo en España», Estudio preliminar a La legislación social en la Historia de España, Congreso de los Diputados, 1987; MATÍA PRIM, J.: «Sentido y alcance de la reforma de la legislación laboral», en La Reforma del Mercado de Trabajo, Lex Nova, 1994 (dir. VALDÉS DAL-RÉ); MERCADER UGUINA, J., El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica, Tirant lo Blanch, 2017; MONTOYA MELGAR, A., Ideología y lenguaje en las leyes Laborales de España, 1873-1998, Civitas, 2009; MONTOYA MELGAR, A. y GARCÍA MURCIA, J., Comentario a la reforma laboral de 2012, Civitas, 2012; OJEDA AVILÉS: La deconstrucción del Derecho del Trabajo, La Ley, 2010; PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., Derecho del trabajo e ideología, Tecnos, 50 José María Goerlich Peset - Jesús García Ortega 7ª ed.; PEDRAJAS, A. (Coord.), Las reformas laborales: análisis y aplicación práctica, Lex Nova, 1999; PEDRAJAS, A. SALA, T. VALDÉS, F., La reforma laboral 2006 (El acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006), Tirant lo Blanch, 2006; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: Nuevas tecnologías y Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., La reforma laboral (comentarios al RDL 5/2006), La Ley, 2006; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. y THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo en España. Perspectiva jurídico laboral, MTAS, 2002; RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, M., «Sobre el contrato de trabajo único», Relaciones Laborales, nº 10, 2009; RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., «Algunos aspectos de la propuesta de contrato único», Relaciones Laborales, nº 1, 2010; SALA FRANCO, T.: La Reforma del Mercado de Trabajo, CISS, 1994; SEMPERE NAVARRO, A. V. y otros, La Reforma Laboral de 2001, Aranzadi, Pamplona 2001; SEMPERE NAVARRO, A. V. (coord.), Empleo, despido y desempleo tras la reforma de 2002, Aranzadi, 2003; SEMPERE NAVARRO, A.V. (dir): La reforma laboral de 2010; MARTÍN JIMÉNEZ, SEMPERE NAVARRO: Claves de la Reforma laboral 2012, Aranzadi, 2ª ed. 2012: THIBAULT ARANDA, J. (dr.), La reforma laboral de 2012: Nuevas perspectivas para el Derecho del Trabajo, La Ley, 2012: TODOLÍ SIGNES, A. El trabajo en la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017; VALDÉS DAL-RÉ, F., «Flexiguridad y mercado de trabajo», Relaciones Laborales, nº 9, 2010; «El debate de flexiguridad en la Unión Europea» (I y II), Relaciones Laborales, nn. 9-10, 2010; VARIOS (coord. CRUZ VILLALÓN), La reforma laboral de 2006, Lex Nova, 2006; VARIOS (coord. Valdés Dal-Ré y Lahera Forteza): Las transformaciones del Derecho del Trabajo, Cuadernos de Relaciones Laborales, vol. 25, nº 2, 2007, Publicaciones Universidad Complutense de Madrid; VARIOS: La reforma laboral en la Ley 35/2010, Tirant lo Blanch, 2010; VARIOS (dirs. Blasco Pellicer y López Gandía): Crisis de la empresa y Derecho del Trabajo, Tirant, 2010; VARIOS (dir. García-Perrote y Mercader): La reforma del Mercado de Trabajo, Lex Nova, 2010; VARIOS (dir. Valdés y González-Posada): La reforma del mercado de trabajo de 2010, Reus, 2011; VARIOS (coord. Cavas Martínez): La reforma laboral de 2012, Laborum, 2012; VARIOS: Tres años de cambio laboral, Lex Nova, 1ª ed., 2013; VARIOS: Reformas laborales en la Gran Recesión, Tirant lo Blanch, 2016, VARIOS (coord. Goerlich Peset), «Economía digital, robotización y relaciones laborales», en Teoría y Derecho, nº 23, 2018. Tema 2 Las fuentes del Derecho del Trabajo CARMEN VIQUEIRA PÉREZ Sumario: 1. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES. 2. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 27 DE DICIEMBRE DE 1978. 2.1. Contenido laboral de la CE. 2.2. Tutela de los derechos y principios constitucionales. 2.3. La cláusula derogatoria de la CE. 2.4. Principios generales de la CE. 3. LAS NORMAS INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES. 3.1. Tipología. 3.2. La Organización Internacional del Trabajo. 3.3. La Unión Europea. 4. LAS NORMAS CON RANGO DE LEY. 5. LOS REGLAMENTOS. 5.1. Aspectos generales. 5.2. Reglamentos sectoriales. 5.3. Reglamentaciones de Trabajo, Reglamentos de Régimen Interior y Circulares de la Empresa. 6. EL PODER NORMATIVO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. 7. LOS CONVENIOS COLECTIVOS. 7.1. Concepto y función del convenio colectivo. 7.2. La eficacia de los convenios colectivos. 7.3. Tipos de convenios colectivos en el ordenamiento español. Su eficacia. 7.4. Los acuerdos o pactos de empresa. 7.5. Acuerdos conciliatorios y laudos arbitrales. Acuerdos de fin de huelga. 7.6. Los acuerdos de interés profesional. 8. LA COSTUMBRE LABORAL, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y OTRAS FUENTES SUPLETORIAS. 9. LA APLICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO. 9.1 La complejidad de las fuentes del Derecho del Trabajo y los criterios de ordenación. Generalidades. 9.2. Determinación de la norma nacional. 9.3. Selección de la norma laboral. 9.3.1. Principios generales para determinar la norma laboral aplicable. 9.3.2. Concurrencia de normas laborales. El principio de norma más favorable. 9.3.3. La sucesión de normas laborales. 9.4. La interpretación de las normas laborales. 9.5. La jurisprudencia. BIBLIOGRAFÍA. 1. CONCEPTO Y ENUMERACIÓN DE LAS FUENTES Por fuentes del Derecho se entienden tanto las fuentes en sentido propio como las fuentes en sentido traslativo. Fuentes en sentido propio (también denominadas fuentes materiales o de producción) son los poderes sociales con potestad normativa y fuentes en sentido traslativo (también denominadas fuentes formales) son los modos o instrumentos a través de los cuales se exterioriza el poder de normar de quien lo posee. Con carácter general, el estudio de las fuentes en sentido propio es objeto del Derecho Constitucional (que identifica dónde están residenciados los poderes normativos y los describe) en tanto que el estudio de las fuentes formales o traslativas es tradicional objeto de estudio de la Teoría General del Derecho. Desde esta perspectiva, bastaría la simple remisión a lo estudiado en una y otra disciplina, si no fuera porque el Derecho del Trabajo presenta la muy importante particularidad de contar con una fuente —en sentido material y en sentido formal— específica (ALONSO OLEA). 52 Carmen Viqueira Pérez En efecto, el Derecho del Trabajo comparte las fuentes propias y traslativas con el resto del ordenamiento jurídico (las señaladas en el art. 1.1 CC) pero, además, adiciona a ellas una nueva fuente en sentido propio (los empresarios y los trabajadores colectivamente considerados), de la que deriva la existencia de una específica fuente en sentido traslativo: el convenio colectivo. Fuentes formales del Derecho del Trabajo son, entonces, la Constitución, las normas internacionales, normas supranacionales, las leyes, los reglamentos y los convenios colectivos, amén de la costumbre y los principios generales del derecho. A las fuentes formales del DT se refiere el artículo 3.1 ET cuando señala que “Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colectivos, por la voluntad de las partes, manifestada en contrato de trabajo, por los usos y costumbres locales y profesionales”. Es ya un lugar común decir que la enumeración que hace el artículo 3.1 ET es incompleta y es incorrecta. Se dice que es incompleta porque en ella no se hace referencia a la constitución, a las normas internacionales, a las comunitarias, y a los principios generales del derecho; que son fuentes del Derecho del Trabajo. Por otra parte, se dice que es incorrecta porque en ella se mezclan las fuentes del derecho con las fuentes de la obligación (se cita al contrato, que es fuente de la obligación). Como vamos a ver, el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo presenta dos importantes peculiaridades: la existencia de fuentes propias (el convenio colectivo) y las especiales relaciones que se dan entre las distintas fuentes del Derecho, especialmente entre la norma estatal y el convenio colectivo. 2. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 27 DE DICIEMBRE DE 1978 La Constitución recoge una serie de derechos y de principios de contenido laboral o social, al igual que otras constituciones contemporáneas —como la francesa de 1946 o la italiana de 1948— que son expresión de un constitucionalismo social con orígenes en los primeros años del siglo XX (Constitución mejicana de Querétaro de 1917 o la alemana de Weimar de 1919). 2.1. Contenido laboral de la CE Por su ubicación en el texto constitucional, el contenido laboral de la CE suele clasificarse en tres grupos: derechos fundamentales (a), derechos o libertades de los ciudadanos (b) y principios económicos y sociales (c). De la inclusión en uno u otro grupo depende su grado de aplicabilidad y también la intensidad de su tutela. Las fuentes del Derecho del Trabajo 53 a) Entre los derechos fundamentales solamente dos tienen un contenido específicamente laboral: el derecho a la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 28); aunque también tiene carácter fundamental el derecho al trabajo y a los beneficios de la Seguridad Social de los condenados a penas de prisión (ver SSTC 172/1989, 19 octubre, y 17/1993, 18 enero). A ellos hay que sumar otros derechos que, aunque no son específicamente laborales (y, por eso, se denominan “inespecíficos” —PALOMEQUE—) tienen repercusiones importantes en las relaciones laborales: igualdad y no discriminación (art. 14), libertad ideológica (art. 16), intimidad personal (art. 18), libertad de expresión e información (art. 20), derecho de reunión (art. 21), participación política (art. 23), o el derecho a la tutela judicial (art. 24). b) Entre los derechos y libertades no fundamentales tienen contenido laboral los reflejados en el art. 35 (el deber y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a una remuneración individual y familiar suficiente y a la no discriminación por razón de sexo —que, realmente, no es sino una especificación del general principio de igualdad del art. 14—; y la previsión de un estatuto de los trabajadores) y en el art. 37 (el derecho a la negociación colectiva y a la adopción de medidas de conflicto colectivo, entre las que hay que entender incluido, sobre todo, el derecho de cierre patronal). Aunque también otros derechos o libertades no fundamentales pueden tener amplias repercusiones en el terreno laboral como es el caso del principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado (art. 38). c) También se encuentran previsiones de contenido laboral entre los principios rectores de la política social y económica (art. 39-52). Básicamente consisten en la exigencia de que los poderes públicos promuevan, garanticen o mantengan determinadas actuaciones a favor de todos los ciudadanos o de determinados colectivos: principios de progreso social y económico, distribución de la renta, pleno empleo, estabilidad económica (art. 40.1), formación profesional, seguridad e higiene en el trabajo, descanso, limitación de la jornada y vacaciones retribuidas (art. 40.2), régimen público de Seguridad Social (art. 41), protección de los emigrantes (art. 42), derecho a la salud (art. 43), protección de los disminuidos (art. 49) y protección de la tercera edad (art. 50). Junto a estos principios de naturaleza económica y social, la CE formula otros principios que, por hallarse fuera del Capítulo III, suelen denominarse principios «extrasistemáticos» ubicados en los arts. 129 y 131. El primero insta a los poderes públicos a establecer formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de vida o al bienestar general (129.1), y también a promover formas de participación en la empresa, desarrollo del cooperativismo y acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (129.2). Por su 54 Carmen Viqueira Pérez parte, el art. 131, respecto de la planificación de la actividad económica, prevé la colaboración de los sindicatos y otras organizaciones profesionales, empresariales y económicas. La aplicabilidad de estos derechos, libertades y principios es distinta y, en tanto que los derechos y libertades —fundamentales o no— gozan de una eficacia directa (porque «vinculan a todos los poderes públicos», los principios carecen de ella (porque «sólo podrán ser alegados de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen» —art. 53.3—). Ello implica que los derechos y libertades son, en principio, susceptibles de una aplicación inmediata, sin necesidad de ser previamente desarrollados por una ley (por ejemplo: un despido motivado por la adhesión de un trabajador a un sindicato podría dar lugar a la interposición de una demanda solicitando su nulidad aunque no hubiera un desarrollo legal del derecho a la libertad sindical) salvo que el desarrollo resultara indispensable para concretar el contenido y la protección del derecho en cuestión (por ejemplo: el derecho al trabajo en su aspecto de derecho al empleo requiere para su operatividad práctica que se precisen cuáles son las causas justificadoras del despido, sus requisitos formales y las consecuencias anudadas a su calificación como improcedentes o nulos). Por el contrario, los principios necesitan siempre de un mínimo desarrollo legal para su aplicación por parte de los tribunales (no sería posible, por ejemplo, solicitar una prestación de desempleo —aunque la protección contra el mismo se contemple expresamente en el art. 41 CE— sin contar con el previo desarrollo por la ley de los requisitos y contenido de esa prestación). Pese a ello, los principios no dejan de tener una cierta eficacia o aplicabilidad inmediata, al menos en sentido negativo, en la medida en que «El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo III, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos» (art. 53.3 CE). No solamente, pues, las Cortes mediante la legislación están obligadas a desarrollar esos principios, sino que los poderes públicos, incluidos los tribunales, están obligados a respetarlos y protegerlos; de modo que un principio, aun sin desarrollar por ley, puede servir de fundamento para un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad o para apoyar una determinada interpretación de otra ley en vigor. La regulación de los derechos, libertades y principios constitucionales, fundamentales o no, está sometida a reserva de ley y estas leyes deben respetar en todo caso el contenido esencial de los mismos (art. 53.1 CE). Ello implica que, aunque ningún derecho es absoluto y viene limitado por otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos, esas posibles limitaciones no pueden afectar al contenido esencial del derecho. Contenido esencial es el conjunto de facultades o poderes que, por un lado, hacen que ese derecho, libertad o principio, resulte Las fuentes del Derecho del Trabajo 55 reconocible como tal (es decir, responda a la idea que del mismo normalmente se tiene en las sociedades democráticas) y, por otro, permiten que cumpla la función atribuida al mismo. Por lo demás, según el art. 10.2 CE, los derechos (fundamentales o no) reconocidos en ella se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos ratificados por España. Conviene recordar, en este sentido, que tales normas internacionales forman parte de nuestro ordenamiento interno (art. 96 CE) y que incluso normas internacionales de carácter recomendatorio sirven, a su vez, para interpretar los convenios ratificados por el Estado español (ver STC 38/1981, 23 noviembre). 2.2. Tutela de los derechos y principios constitucionales También es distinto el grado de protección o tutela de los derechos fundamentales y demás derechos y libertades. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 53.1 y 2 y 161.1.a y b CE, los derechos fundamentales gozan de cuatro mecanismos protectores: recurso ante los tribunales ordinarios, recurso —o cuestión— de inconstitucionalidad, recurso sumario y urgente, y recurso de amparo. Por el contrario, los derechos y libertades no fundamentales y los principios solamente cuentan con dos mecanismos de tutela: el recurso ordinario y el recurso o cuestión de inconstitucionalidad. El objeto de un recurso o cuestión de inconstitucionalidad es la declaración de inconstitucionalidad total o parcial de una ley (o de una norma con rango de ley) anterior o posterior a la CE y tiene como efecto la nulidad de los preceptos impugnados (art. 161.1 CE; arts. 27 y ss. LOTC). El objeto de un recurso de amparo es proteger frente a las violaciones de los derechos y libertades fundamentales originadas por las disposiciones (como un reglamento), actos jurídicos, omisiones o vías de hecho de los poderes públicos, incluidos los actos u omisiones de los órganos judiciales. Los efectos del mismo son la declaración de nulidad de lo impugnado, el reconocimiento del derecho y el restablecimiento del recurrente en el disfrute de su derecho (arts. 14-29 y 30-55 LOTC). El recurso sumario y urgente (arts. 177-184 LJS) es un proceso especial para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que se susciten en el ámbito de las relaciones cuyo conocimiento está atribuido a los tribunales sociales o en conexión directa con las mismas. Conviene tener en cuenta que, aunque se invoque la lesión de un derecho fundamental o libertad pública, las demandas en ciertas materias (despido, modificación sustancial…) se tramitan con arreglo a la modalidad procesal correspondiente, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y 56 Carmen Viqueira Pérez libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva (art. 184 LRJS). La protección a través de los recursos ordinarios se articula mediante los distintos tipos de procesos previstos por la LRJS que regula un proceso ordinario y varias modalidades procesales (despidos y faltas; vacaciones; seguridad social; conflictos colectivos; impugnación de convenios; etc.). 2.3. La cláusula derogatoria de la CE Los tribunales no pueden dejar de aplicar una ley posterior a la CE aunque la estimen inconstitucional pero pueden plantear ante el TC una cuestión de inconstitucionalidad para saber si el precepto en cuestión vulnera lo establecido en la CE y, en consecuencia, si pueden aplicarlo o no. La decisión del TC tiene efectos vinculantes no sólo para el caso que la suscita sino para casos posteriores, de modo que supone la anulación total o parcial de la ley cuestionada, que ya no será aplicada por tribunal alguno. El panorama es distinto por lo que atañe a las leyes anteriores a la CE porque la propia CE establece que «quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución» (Disposición Derogatoria); de modo que, tratándose de una norma anterior a la CE, el tribunal está facultado para no aplicar aquellos preceptos que considere contrarios a la CE. Esta decisión sería vinculante solamente para el caso objeto de litigio. Ello no obstante, conviene tener en cuenta que, pese a que los tribunales ordinarios estén capacitados para declarar por si mismos la inaplicabilidad de las normas preconstitucionales, también pueden, en caso de duda, plantear el tema al TC mediante una cuestión de inconstitucionalidad. 2.4. Principios generales de la CE Además de los derechos y principios de contenido específicamente laboral, la CE contiene una serie de principios que, pese a ser de carácter general, que proyectan también sus efectos en el ámbito de las relaciones laborales. A) En primer lugar, el art. 1.1 CE declara que España es un Estado «social» de derecho. A juicio del TC ello supone que no se concibe una separación radical entre lo político y lo social sino que, por el contrario, se contempla una interacción entre el Estado y la sociedad de la que se derivan dos importantes consecuencias. La primera es que los derechos y libertades constitucionales tienen eficacia no solamente frente a los poderes públicos sino también frente a poderes privados (como la empresa o el sindicato —STC 18/1984—). Y la segunda consiste en que determinados entes privados pueden desempeñar funciones públicas, ya sea me- Las fuentes del Derecho del Trabajo 57 diante su participación en organismos públicos, ya sea mediante la adopción de acuerdos que afecten a terceros (así, los sindicatos y organizaciones empresariales pueden pactar convenios de eficacia general). Por ello se habla de sujetos de naturaleza privada pero «de relevancia constitucional» a los que, como contrapartida, se exigen ciertos controles (la estructura interna y funcionamiento de los sindicatos y organizaciones empresariales deberán ser democráticos —art. 7 CE—). B) En segundo lugar, la CE, además de establecer (art. 14) un principio de igualdad formal («Los españoles son iguales ante la ley») y una prohibición de discriminación («sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social»), recoge en su art. 9.2 CE un principio de igualdad real, al declarar que: «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivos; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social». En este precepto (casi idéntico al art. 3.2 de la Constitución italiana) se reconoce la existencia de desigualdades en nuestra sociedad y se encomienda a los poderes públicos la tarea de adoptar las medidas necesarias para lograr una sociedad igualitaria. Un ejemplo de la trascendencia práctica de este principio se encuentra en la justificación de determinadas políticas de promoción del empleo de colectivos con dificultades para acceder al mercado de trabajo (medidas de acción afirmativa o positiva). C) En tercer lugar, el art. 9.3 CE contiene —junto con los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos— un principio de irretroactividad «de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Este principio ha sido objeto de interpretación por el TC que entiende que la retroactividad prohibida es tanto la de grado máximo (cuando la nueva norma «incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas» — STC 199/1990—) como la de grado medio (la que se produce cuando la nueva norma «incide sobre efectos jurídicos ya producidos y todavía no agotados o consumados de las situaciones anteriores que perviven tras el cambio legislativo» — STC 6/1983—), pero no sería inconstitucional la retroactividad de grado mínimo (cuando la nueva norma afecta a la proyección de futuro de los derechos «de tal modo que la incidencia en los derechos, en cuanto a su protección en el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad» —STC 199/1990—). 58 Carmen Viqueira Pérez 3. LAS NORMAS INTERNACIONALES Y SUPRANACIONALES 3.1. Tipología La distinción entre normas «internacionales» y normas «supranacionales» radica en su origen. Las primeras se crean mediante la ratificación por parte de los Estados de instrumentos de carácter bilateral o plurilateral (tratado, convenio o pacto; la denominación puede variar); mientras que las normas supranacionales tienen su origen en la aprobación del correspondiente instrumento normativo (también de variada denominación) por parte de una organización de carácter internacional Es muy numeroso el elenco de textos (internacionales y supranacionales) que, pese a no tener un contenido exclusivamente laboral o social, revisten cierta importancia en el ámbito de las relaciones laborales. Es el caso de la Declaración Universal de Derechos del Hombre (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (1966), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950), la Carta Social Europea (1961-1996), la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (1989) y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000-2007). La eficacia de estos textos es muy diversa. Algunos son meras declaraciones políticas sin carácter obligatorio (Declaración Universal, aunque se desarrolla en los Pactos; Carta Comunitaria de Derechos Sociales; inicialmente, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE), aunque ello no implica necesariamente que carezcan de toda trascendencia porque, por un lado, el art. 151 TFUE tiene presente el contenido de la Carta Comunitaria y, por otro lado, el art. 6 TUE establece que «La Unión Europea reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados». Otros de estos textos obligan a los Estados a informar a los organismos respectivos acerca de su observancia, como sucede con los Pactos Internacionales de la ONU o la Carta Social Europea (1961; revisada en 1996 —España aún no ha ratificado la versión revisada—). El control de su aplicación está encomendado al Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) que, de forma similar a la OIT, a partir de los informes presentados por los Estados, efectúa ese control formulando «conclusiones» o bien, en caso de reclamaciones colectivas, formulando «decisiones». El art. 151 TFUE señala que la Unión y los Estados miembros tendrán presente la Carta Social Europea de 1961. Las fuentes del Derecho del Trabajo 59 En algunos supuestos, este control incluye la posibilidad de reclamación judicial, con posibilidad de sentencias condenatorias y eventuales indemnizaciones a los perjudicados por parte de los Estados infractores, como es el caso del Convenio Europeo de Derechos Humanos (a través de la actuación del Tribunal homónimo, con sede en Estrasburgo). El CEDH reconoce fundamentalmente derechos civiles y políticos que pueden también tener proyección laboral (la prohibición de la esclavitud y el trabajo forzoso —art. 4—, la libertad de reunión y de asociación —art. 11—, la prohibición de discriminación —art. 14—), por ello son cada día más frecuentes los pronunciamientos del TEDH que atañen al ámbito laboral. Es frecuente, por otro lado, la firma de tratados o convenios de carácter bilateral entre dos Estados. España tiene ratificados numerosos tratados en materia de emigración y de Seguridad Social de los emigrantes con numerosos países europeos y americanos. Por último, actualmente revisten especial importancia distintos instrumentos normativos que tienen su origen en una organización internacional especializada en cuestiones laborales, como es la OIT, o en una organización supranacional, como la UE. La diferencia de los Convenios de la OIT frente a los tradicionales tratados entre dos o más países radica, principalmente, en el hecho de que los Convenios son elaborados directamente por un organismo internacional de composición tripartita (no son fruto del acuerdo entre dos o más Estados), su regulación tiene una vocación de generalidad de la que el convenio bilateral carece y, a su través, se pretende el establecimiento de un estándar mínimo de protección de alcance internacional (que, obviamente, queda fuera del alcance de los convenios bilaterales o multilaterales). Por su parte, la especialidad de la normativa comunitaria radica en su génesis que, como se sabe, descansa en una cesión de soberanía por parte de los Estados miembros en favor de la UE. 3.2. La Organización Internacional del Trabajo La OIT fue creada en el año 1919 por el Tratado de Versalles (concretamente, la Constitución de la OIT era la parte XIII de dicho Tratado), pero la idea de la elaboración de un derecho internacional del trabajo cuenta con precursores y antecedentes a lo largo del siglo XIX y principios del XX. En todo caso, a la constatación de la internacionalización de los problemas sociales subyace la intención de evitar la concurrencia internacional (el «dumping social») y mejorar las condiciones de vida: «Hasta ahora se han hecho tratados para comprometerse a matar hombres. ¿Por qué no habría que hacerlos para conservar su vida y hacérsela más agradable?» (BLANQUI). Como antecedentes más inmediatos figuran las Conferencias de Berlín de 1890 (que formuló recomendaciones acerca del trabajo de las mujeres y menores, el trabajo en las minas y la regulación de la jornada) y la de Bruselas de 1897; la creación de una Asociación Internacional para la Protección de los Trabajadores en 1900, y la celebración de Conferencias técnicas en Berna en 1905 y 1913, en las que 60 Carmen Viqueira Pérez se prepararon acuerdos sobre diversas materias (prohibición del uso del fósforo blanco, trabajo nocturno de mujeres y menores, duración máxima de la jornada laboral). Originariamente la OIT formó parte de la Sociedad de Naciones, la cual tenía la competencia de aprobar modificaciones a la Constitución de aquélla. Al desaparecer la Sociedad de Naciones como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, la OIT tomó en 1945 la decisión de modificar ella misma su propia Constitución, convirtiéndose de este modo en una organización independiente. Desde 1946 es una agencia especializada de la ONU. Estados miembros de la OIT son los miembros de la ONU (basta con que comuniquen la aceptación de la Constitución de la OIT) y los que sin serlo soliciten su admisión, que deberá ser aprobada por mayoría de dos tercios de los delegados presentes en la Conferencia, siempre que éstos incluyan a los dos tercios de los delegados gubernamentales votantes (doble quórum). Los fines y objetivos de la OIT son muy amplios, como se refleja en el Preámbulo de la Constitución y en la Declaración de Filadelfia de 1944, que figura como Anexo a la Constitución. Así, partiendo de la idea de que la paz universal sólo podrá basarse en la justicia social, en la Declaración de Filadelfia (parte I) la OIT adoptó como principios que el trabajo no es una mercancía; que la libertad de expresión y de asociación son esenciales para el progreso; que la pobreza en cualquier lugar constituye un peligro para la prosperidad de todos, y que la lucha contra la necesidad debe proseguirse dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional. En consecuencia, se afirma que la OIT debe examinar cualquier programa o medida internacional de carácter económico y financiero (parte II), colaborar con otros organismos respecto del progreso económico y social (parte IV), y procurar la aplicación universal y progresiva de sus principios (parte V). La OIT no es una organización puramente gubernamental o política sino tripartita porque sus órganos integran representación gubernamental, sindical y empresarial. Son órganos de la OIT la Conferencia Internacional del Trabajo (CIT), el Consejo de Administración (CA) y la Oficina Internacional del Trabajo (que es la secretaría permanente de la organización y no tiene carácter tripartito). Por lo que se refiere a la CIT, la delegación de cada Estado está integrada por cuatro delegados: dos gubernamentales, uno sindical y otro empresarial (aunque puede estar incompleta en el sentido de contar solamente con la presencia de los delegados gubernamentales, pero no pudiendo darse representación patronal sin la social y viceversa). Los delegados sociales son designados por cada Estado previa consulta con las organizaciones nacionales sindicales y empresariales «más representativas» (art. 3.5 Constitución OIT). De hecho, en los países con pluralidad sindical se establece un turno rotatorio entre los diversos sindicatos más representativos (en el caso español ver, sobre los sindicatos más representativos llamados a participar en el sistema rotatorio, la STC 65/1982, 10 noviembre). Las fuentes del Derecho del Trabajo 61 Aparte de los delegados oficiales pueden asistir dos consejeros técnicos —con voz pero sin voto, salvo delegación expresa— por cada una de las delegaciones y para cada punto del orden del día. Aunque no cabe —como medida sancionatoria— la expulsión de un país, sí cabe el rechazo de una delegación por mayoría de dos tercios de los demás delegados presentes en la CIT por estimarla nombrada de modo irregular, aunque ello no es frecuente. El CA es el órgano ejecutivo de la OIT. Se reúne, como mínimo, tres veces al año y su función principal es preparar el trabajo de la CIT y fijar su orden del día (al que puede oponerse cada Gobierno, en cuyo caso decide la propia CIT por mayoría de dos tercios). Está compuesto por 56 consejeros, de los que 28 corresponden a delegados gubernamentales (10 de ellos designados por los países de mayor importancia industrial) y el resto a las representaciones sindical y patronal. Esta es la situación hasta que entre en vigor una enmienda de 1986 que eleva a 112 el número de consejeros y suprime los diez puestos reservados. Son elegidos por los grupos respectivos de la CIT por un mandato de tres años. La Oficina, por su parte, desarrolla importantes labores formativas, cuenta con órganos especializados (Instituto Internacional de Estudios Sociales —en Ginebra— y el Centro Internacional de Perfeccionamiento Profesional y Técnico —en Turín—) y realiza gran número de publicaciones (Anuario Estadístico, Documentos de Derecho Social, Revista Internacional de Trabajo). La principal tarea de la OIT es la aprobación de normas internacionales, los Convenios y las Recomendaciones; cuyo procedimiento de elaboración (a) y eficacia (b) son distintas. (a) El procedimiento de elaboración es, a grandes rasgos, el siguiente. La iniciativa corresponde a los Estados y organizaciones profesionales con representación en la OIT. Tras la consulta posterior a los Estados miembros y, en su caso, la inclusión de un tema en el orden del día de la CIT, se lleva a cabo normalmente una doble discusión: en una primera reunión de la CIT se decide si procede elaborar un Convenio y/o una Recomendación; en la siguiente reunión se aprueba —en todo caso por mayoría cualificada de dos tercios de los delegados presentes— el proyecto de Convenio y/o Recomendación. (b) En cuanto a su eficacia, si lo aprobado es un Convenio, éste solamente obliga a cumplirlo a los países que lo hayan ratificado, pero todo Estado miembro queda obligado a someterlo en el plazo de un año a la ratificación por parte de la autoridad competente del mismo (por lo general, su órgano legislativo) y, en caso de no ratificación, a informar a la OIT del estado de su legislación y las razones que impiden ratificarlo. Una vez ratificado por un Estado, este queda obligado a hacer todo lo necesario para aplicarlo. Lo cual dependerá de dos factores: de un lado, del régimen constitucional de ese Estado (en España basta con publicar el convenio ratificado 62 Carmen Viqueira Pérez en el BOE para que ese convenio forme parte del ordenamiento interno, art. 96.1 CE; pero en otros Estados será preciso convertirlo en una ley interna); de otro lado, sobre todo, del contenido mismo del Convenio. Es decir, si éste es suficientemente completo o detallado —«auto-ejecutivo»— como para ser aplicado por los tribunales o si, por el contrario, necesita de ulteriores desarrollos y concreciones. La mayor parte de los convenios precisa de ese desarrollo complementario. El cumplimiento de los convenios se controla por la propia OIT mediante la obligatoria remisión por parte de los Estados de informes o memorias anuales sobre la base de formularios preparados por el CA. Sobre la base de esas memorias actúan una Comisión de Expertos para la aplicación de convenios y recomendaciones (integrada por 20 miembros independientes) y la Comisión (tripartita) de la CIT sobre aplicación de convenios. El Comité puede formular observaciones al respecto del cumplimiento de los convenios en el informe que somete a la Comisión; ésta, a su vez, puede señalar en sus conclusiones los casos en que los Estados han encontrado graves dificultades en el cumplimiento de sus obligaciones (la llamada «lista especial»), la inclusión en la cual viene considerada como una sanción moral que de hecho los Estados tratan de evitar. Por su parte, las organizaciones sindicales y empresariales pueden formular «reclamaciones» ante el CA, pudiendo este órgano, si no queda satisfecho por la contestación del Estado afectado, hacer públicas dichas reclamaciones y la respuesta formulada por el gobierno interesado. Igualmente, cualquier otro Estado que haya asimismo ratificado un convenio determinado puede formular «quejas» contra un Estado incumplidor ante el CA, lo que puede dar lugar al nombramiento de una comisión de investigación y, en caso de que sus recomendaciones no sean aceptadas por el Gobierno interesado (salvo que éste acepte, al menos, someter la cuestión al Tribunal Internacional de La Haya), a que el CA recomiende a la CIT toda medida oportuna para asegurar la ejecución del convenio. En cuanto a las recomendaciones —que se utilizan para temas no maduros o como complemento de los convenios o para materias excesivamente técnicas—, todo Estado miembro queda obligado a informar a la OIT sobre el estado de su legislación y sobre las prácticas y medidas que se han adoptado o se piensan adoptar para ejecutar lo recomendado. Su aplicación, no obligatoria, se controla por la Comisión de expertos a partir de las mencionadas memorias remitidas por los Estados. En todo caso, el abandono de la OIT por un Estado miembro —que puede hacerse mediante preaviso de dos años— no le exime del cumplimiento de las obligaciones derivadas de los convenios ratificados. Cuestión distinta es que un Estado, aun sin abandonar la OIT, denuncie un convenio ratificado por él. Desde el punto de vista de su eficacia interna, los convenios de la OIT —u otros tratados internacionales— ratificados y publicados en el BOE forman parte de nuestro ordenamiento interno (art. 96.1 CE) y por ello obligan a sus destinatarios y en último término deben ser aplicados por nuestros tribunales, siempre que —como se señaló— se trate de normas completas que no precisen de un desarrollo y complemento posterior (ver STS 4 noviembre 1987). Se trata de verdaderas «super-leyes» de rango en cierto modo superior a las leyes internas Las fuentes del Derecho del Trabajo 63 españolas, en la medida en que los tratados internacionales ratificados no pueden ser derogados, modificados o suspendidos salvo en la forma prevista en el propio tratado (art. 96.1 CE), por lo que una ley interna posterior no puede afectar a su aplicación. No obstante, quedan sometidos a la CE, pudiendo —en cuanto entren a formar parte de nuestro ordenamiento— ser objeto de recurso o cuestión de inconstitucionalidad. Para evitar los problemas que, desde el punto de vista de las obligaciones internacionalmente adquiridas, se plantearían en caso de declaración de inconstitucionalidad de un convenio ratificado, se prevé (art. 95.2 CE) como medida preventiva la posibilidad de someter la cuestión de la inconstitucionalidad al TC antes de la ratificación del mismo. 3.3. La Unión Europea El Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, ratificado por los Estados miembros (que pasaron a ser 28, en 2013) y en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, puso fin a la diferencia antes existente entre la Comunidad Europea y la Unión Europea, dando carta de naturaleza a una sola organización con este último nombre, pero regida por dos tratados: el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Las organizaciones originarias fueron la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, la Comunidad Europea de la Energía Atómica y la Comunidad Económica Europea (CEE). Los tratados fundacionales fueron el Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (1951), y los Tratados de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (1957) y de la Comunidad Económica Europea (1957). Posteriormente, aparte de los tratados de adhesión de los sucesivos Estados Miembros, se introdujeron modificaciones por el Acta Única Europea (1986), por el Tratado de Maastricht (1992), por el Tratado de Ámsterdam (1997) y por el Tratado de Niza (2001). Por el Tratado de Maastricht, firmado el 7 de febrero de 1992 y en vigor desde el 1 de noviembre de 1993, se constituyó la Unión Europea y se sustituyó el término Comunidad Económica Europea por el de Comunidad Europea. Igualmente, en Maastricht se aprobó un Acuerdo relativo a la política social, no vinculante para el Reino Unido, en línea de desarrollo de la Carta de Derechos Sociales de 1989 y que podía ser puesto en práctica mediante las instituciones y normas comunitarias. El Tratado de Ámsterdam, que entró en vigor el 1 de mayo de 1999, incorporó dicho Acuerdo al propio Tratado de la Comunidad Europea, por lo que resultó vinculante para todos los Estados. Con posterioridad, el Tratado de Niza, firmado en febrero de 2001, introdujo reformas parciales en el panorama descrito. En el TUE (art. 2 y 3) se fijan los valores y objetivos de la Unión en tanto que las competencias se regulan en el TFUE, abarcando, entre otros ámbitos, los de política social, de mercado interior, de cohesión social, de empleo, y de formación profesional. El art. 4.2.b) TFUE establece que la Unión dispone de competencia, compartida con los Estados miembros, en el ámbito de «la política social, en los aspectos definidos en el presente Tratado». Tal política social está regulada en los arts. 151 y siguientes del TFUE. 64 Carmen Viqueira Pérez Cuando se trata de competencia compartida, «la Unión y los Estados miembros podrán legislar y adoptar actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito» (art. 2.2 TFUE). Ello no obstante, se establece también que «La Unión tomará medidas para garantizar la coordinación de las políticas sociales de los Estados miembros» (art. 5.3 TFUE). Las referidas al «mercado interior» (art. 4.2.a TFUE) también son competencias compartidas. El mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores, en el que estará garantizada la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales (art. 26. 2 TFUE). La libre circulación de personas comprende la libre circulación de trabajadores (arts. 45-48 TFUE) y el derecho de establecimiento (arts. 49-55). La libre circulación de servicios está regulada en los arts. 56-62 TFUE. La aproximación de las legislaciones para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior se contempla en el art. 114 TFUE, si bien ello no se aplica a la libre circulación de personas ni a los derechos e intereses de los trabajadores aunque sí en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y de los consumidores. En cuanto a «la cohesión económica, social y territorial» también la competencia es compartida (art. 4.2.c TFUE) y viene desarrollada por los arts. 174-178 TFUE. En cuanto al empleo se establece que «Los Estados miembros coordinarán sus políticas económicas y de empleo» (art. 2.3 TFUE), tomando la Unión medidas para esa garantizar esa coordinación «en particular definiendo las orientaciones de dichas políticas» (art. 5.2 TFUE). La regulación se contiene en los arts. 145-150 TFUE. En los arts. 162-164 TFUE, y con el objetivo de mejorar las posibilidades de empleo, se crea y regula un Fondo Social Europeo. La Unión dispone de competencia para llevar acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados en el ámbito, entre otros, de «c) la educación, la formación profesional, la juventud y el deporte» (art. 6.c TFUE). La regulación de la política de formación profesional se contiene en el art. 166 TFUE. Las instituciones de la Unión Europea que aquí interesa señalar son el Parlamento Europeo, el Consejo Europeo, el Consejo (que reviste varias formaciones), la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como órganos consultivos de la Unión, hay que señalar el Comité Económico y Social Europeo (CESE) (arts. 301-304 TFUE) y el Comité de las Regiones (CDR) (arts. 305-307). El Consejo Europeo (art. 15 TUE) está compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, así como por su Presidente y el Presidente de la Comisión. No ejerce función legislativa alguna, pero da a la UE los impulsos necesarios para su desarrollo y define sus orientaciones y prioridades políticas generales. La función legislativa corresponde al Consejo, junto con el Parlamento, pero en materia de seguridad social de trabajadores migrantes, si un miembro del Consejo declara que un acto legislativo perjudica a aspectos importantes de su sistema de seguridad social o afecta a su equilibrio financiero, puede solicitar que el asunto se remita al Consejo Europeo, quedando suspendido el procedimiento legislativo ordinario hasta que esta institución devuelva el proyecto al Consejo, o no se pronuncie o pida que la Comisión presente una nueva propuesta, en cuyo caso el acto propuesto se considera no adoptado (art. 48 TFUE). Las distintas formaciones del Consejo son: Asuntos Generales (CAG), Relaciones Exteriores (CAE); Asuntos Económicos y Financieros (ECOFIN); Justicia y Asuntos de Interior (JAI); Empleo, Política Social, Sanidad y Consumidores (EPSCO); Competitividad (COMPET); Transporte, Telecomunicaciones y Energía (TTE); Agricultura y Pesca (AGRIFISH); Medio Ambiente (ENV); y Educación, Juventud, Cultura y Deporte (EJCD). Los trabajos se preparan por el Comité de Representantes Permanentes (COREPER I y II), integrado por Las fuentes del Derecho del Trabajo 65 los embajadores de los Estados Miembros ante la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la UE está integrado por el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública (ver arts. 251-281 TFUE). La función legislativa se ejerce conjuntamente por el Parlamento (art. 14 TUE) y el Consejo (art. 16 TUE), aunque la Comisión juega un importante papel ya que los actos legislativos sólo pueden adoptarse a propuesta de la Comisión, excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa (art. 17 TUE: en efecto, en casos específicos, los actos legislativos pueden ser adoptados por iniciativa de un grupo de Estados miembros o del Parlamento, o por recomendación del Banco Central Europeo o a petición del Tribunal de Justicia o del Banco Europeo de Inversiones, ver arts. 289.4 y 294.15 TFUE). Además, para modificar el contenido de la propuesta el Consejo debe decidir normalmente por unanimidad (art. 250 TCE). Por ello, se ha podido afirmar que «la Comisión dispone de un verdadero poder de negociación en el Consejo» (NOEL). De este modo, mediante el denominado «procedimiento legislativo ordinario» el Parlamento Europeo codecide normalmente junto con el Consejo sobre los actos legislativos a adoptar, pudiendo en último término el Parlamento rechazar la posición del Consejo o proponer enmiendas que, caso de no ser aprobadas por el Consejo y de no alcanzarse un acuerdo en conciliación entre ambas instituciones, suponen la no adopción del acto propuesto. El «procedimiento legislativo ordinario» consiste en los siguientes pasos: La Comisión presenta una propuesta al Parlamento y al Consejo. En primera lectura, el Parlamento aprueba su posición y la transmite al Consejo. Si éste aprueba la posición del Parlamento, se adopta el acto. Si no la aprueba, adopta su posición en primera lectura y la transmite al Parlamento. En segunda lectura, en un plazo de tres meses, si el Parlamento adopta la posición del Consejo, el acto se considera adoptado. Si la rechaza por mayoría, el acto se considera no adoptado. Si propone enmiendas, por mayoría, el texto modificado se transmite al Consejo y a la Comisión. Si en un plazo de tres meses, a su vez en su segunda lectura, el Consejo por mayoría cualificada (pero por unanimidad sobre las enmiendas que hayan sido objeto de dictamen negativo por la Comisión) adopta todas las enmiendas, el acto se considera adoptado. Si no las aprueba todas, el Presidente del Parlamento convoca en un plazo de seis semanas al Comité de Conciliación. Este Comité, compuesto por miembros del Consejo o sus representantes y miembros del Parlamento en igual número, tiene por misión alcanzar en conciliación, en seis semanas, un acuerdo por mayoría cualificada de los primeros y por mayoría de los segundos sobre un texto conjunto basado en las posiciones de Parlamento y Consejo en sus segundas lecturas. Si en ese plazo no se llega a un texto conjunto, el acto se considera no adoptado. Si se aprueba un texto conjunto, ambas instituciones disponen de seis semanas para adoptar el acto, pronunciándose el Parlamento por mayoría de votos emitidos y el Consejo por mayoría cualificada. En su defecto, el acto se considera no adoptado. Para regulaciones en los ámbitos sociales que antes se han señalado, normalmente se sigue el procedimiento legislativo ordinario, precedido de consultas al 66 Carmen Viqueira Pérez CES y en ocasiones al CR. Ello no obstante, en algunos ámbitos se mantiene la función meramente consultiva del Parlamento, incluso la simple información al mismo. Se sigue el procedimiento legislativo ordinario con la libre circulación de trabajadores (art. 46 TFUE), con la seguridad social de los trabajadores migrantes (art. 48 TFUE), con el derecho de establecimiento (art. 50 TFUE), con la libre circulación de servicios (art. 56 TFUE), con medidas de aproximación de legislaciones que tengan por objeto el establecimiento y funcionamiento del mercado interior (art. 114 TFUE), con medidas de fomento en el ámbito del empleo (art. 149 TFUE), con la aplicación del principio de igualdad de oportunidades y trato para hombres y mujeres (art. 157.3 TFUE), con el Fondo Social Europeo (art. 164 TFUE), con la política de formación profesional (art. 166.4 TFUE) y con los Fondos con finalidad estructural y el Fondo de Cohesión (art. 177 TFUE). Se mantiene la función consultiva respecto de directivas de aproximación de legislaciones que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del mercado interior (art. 115 TFUE), de las orientaciones sobre políticas de empleo (art. 148.2 TFUE), del Comité de Empleo (art. 150), de la política social en materias de seguridad social y protección social de los trabajadores, de su protección en caso de rescisión del contrato laboral, de la representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y empresarios y de condiciones de empleo de los nacionales de terceros países (art. 153.1. letras c, d, f y g TFUE; aunque salvo en materia de seguridad y protección social el Consejo puede decidir que se siga el procedimiento legislativo ordinario), y del Comité de Protección Social (art. 160 TFUE). En cuanto a la simple información, cuando se alcance un acuerdo en el marco del diálogo entre los interlocutores sociales, se informará al Parlamento acerca de su aplicación por los propios interlocutores o mediante decisión del Consejo (art. 155.2 TFUE). Aparte de por el derecho originario, constituido por el TUE y por el TFUE, el derecho comunitario viene integrado por el llamado derecho derivado adoptado conforme a los procedimientos antes indicados. Los instrumentos normativos que integran en la actualidad este derecho derivado son (art. 288 TFUE): 1º) Los Reglamentos. Son disposiciones de carácter general, cuyos destinatarios en cuestiones laborales pueden ser, aparte de las Administraciones Públicas, las empresas y los trabajadores. Se publican en el DOUE (serie L) y son obligatorios y directamente aplicables en los Estados miembros, sin necesidad de desarrollo ni de publicación por los mismos en los diarios oficiales respectivos. Su utilización en materia social se ha limitado a la regulación de la libre circulación de trabajadores asalariados y de la seguridad social de los trabajadores migrantes por cuenta propia y ajena. 2º) Las Directivas. Son igualmente disposiciones obligatorias, pero sus destinatarios son los Estados miembros, que quedan obligados a alcanzar los objetivos en ellas señalados, con mayor o menor concreción, aunque gozan de un margen de discrecionalidad para concretar los medios adecuados a tales fines. Por lo tanto, no son directamente aplicables, sino que necesitan de su transposición en el plazo previsto. No obstante, el TJUE admite la eficacia directa de Las fuentes del Derecho del Trabajo 67 una directiva cuando haya transcurrido el plazo de transposición y su contenido sea lo suficientemente concreto. Esta eficacia directa implica que dejarán de ser aplicables las normas internas contrarias a la directiva y que será posible exigir al Estado correspondiente el cumplimiento de las obligaciones que competan (eficacia vertical) pero no crea obligaciones entre particulares (eficacia horizontal). Las Directivas, pues, salvo que se desarrollen, no crean obligaciones entre empresas y trabajadores, aunque suponga la derogación para unos y otros de las normas internas contrarias a lo dispuesto en la Directiva y la posibilidad de exigir del Estado incumplidor la indemnización de los daños causados (ver las SSTJCE 4 diciembre 1974 —Asunto Van Duyn, 41/74—, 19 enero 1982 —Asunto Becker, 8/81—, 19 noviembre 1991 —Asunto Francovich y otros, C-6 y 9/90—, y 4 diciembre 1997 —Asunto Kampelmann y otros, C-253 a 258/96—, y STJUE 15 enero 2014 —Asunto Association de médiation sociale, C-176/2012—; en la jurisprudencia española, la STS 27 septiembre 2011, Rec. 4146/2010, contiene una amplia referencia a la jurisprudencia comunitaria sobre esta cuestión). La utilización de las Directivas corresponde fundamentalmente a la política social; aunque también a la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento o la libre prestación de servicios. 3º) Las Decisiones. Son disposiciones obligatorias, pero cuyo destinatario es concreto: normalmente un órgano comunitario, como la Comisión. Se han utilizado privilegiadamente —junto con reglamentos— para la regulación y funcionamiento del Fondo Social Europeo y otros fondos estructurales. 4º) Las Recomendaciones y los Dictámenes. Muy similares entre sí, no son vinculantes y difieren en su contenido, más concreto en las recomendaciones (por ejemplo, recomendaciones sobre jornada y vacaciones) y menos específico en los dictámenes. 5º) En fin, las Declaraciones de intención y las Resoluciones. Instrumentos no previstos expresamente en el art. 288 TFUE, no vinculantes, expresan programas de actuación de la propia Comunidad y/o de los Estados miembros. La garantía de la aplicación de estas normas comunitarias —en la medida en que sean obligatorias y de aplicabilidad directa— recae en los tribunales nacionales. Pero también en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (arts. 251-281 TFUE). Entre las competencias de este Tribunal, especialmente interesante es la posibilidad de que conozca de las llamadas cuestiones prejudiciales (art. 267 TFUE). Cuando un tribunal nacional tenga dudas acerca de la interpretación de una norma comunitaria que deba aplicar, podrá —e, incluso, deberá si frente a su resolución no cabe recurso— plantear su duda ante el TJUE, que resolverá dando la interpretación adecuada, asegurándose de este modo la aplicación uniforme de la normativa comunitaria. 68 Carmen Viqueira Pérez Aparte de esas cuestiones prejudiciales, el TJUE puede conocer de otros recursos, de los que los siguientes resultan especialmente importantes: 1º) Recursos por ilegalidad (arts. 263-264 TFUE): pueden ser interpuestos por un Estado, el Consejo o la Comisión o por particulares cuyo interés se vea directamente afectado, y su objeto es la declaración de nulidad de un acto o norma del Consejo o la Comisión por ser, sobre todo, contrario a los Tratados o a una norma comunitaria; 2º) Recursos por incumplimiento (arts. 256-260 TFUE): pueden ser planteados por un Estado miembro o la Comisión por violación del derecho comunitario por un Estado —normalmente, por falta de desarrollo o desarrollo inadecuado de una Directiva— y su objeto es la declaración de tal incumplimiento y, en último término, la imposición de pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva (art. 260 TFUE). Por lo general, las cuestiones prejudiciales se plantean directamente ante el Tribunal de Justicia; por el contrario, respecto de los recursos por ilegalidad y por incumplimiento, normalmente conoce en primera instancia el Tribunal General, con posible recurso de casación ante el Tribunal de Justicia (ver art. 256 TFUE). Las normas comunitarias obligatorias deben ser aplicadas por los tribunales nacionales con carácter prevalente sobre la normativa interna, incluso sobre las normas constitucionales internas. Y ello, en nuestro caso, no porque se trate de normas jerárquicamente superiores —como sucede con los tratados internacionales (art. 96 CE)—, sino por la atribución de competencia a la UE en las materias contempladas en los Tratados fundacionales en virtud del art. 93 CE. Por esa razón, y al contrario de lo que sucede con otros tratados internacionales, ni siquiera la propia CE puede ser obstáculo a la aplicación de las normas comunitarias (ver, SSTJCE 15 julio 1974 —Asunto Costa/ENEL, 6/64— y 17 diciembre 1970 — Asunto Internationale Handelsgesellschaft, 11/70—, entre otras). La política social ha evolucionado profundamente desde los inicios hasta la actualidad. Actualmente, viene regulada en los arts. 151-161 TFUE. Sus objetivos son ambiciosos (art. 151: fomento del empleo, mejora de las condiciones de vida y de trabajo, protección social adecuada, diálogo social, desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y lucha contra las exclusiones) y para su consecución la UE apoya y completa la acción de los Estados en una amplia serie de ámbitos (art. 153.1: mejora del entorno de trabajo, condiciones de trabajo, seguridad y protección social de los trabajadores, protección en caso de rescisión del contrato laboral, información y consulta a los trabajadores, representación y defensa colectiva de sus intereses y los de los empresarios, condiciones de empleo de nacionales de terceros países, integración de las personas excluidas del mercado laboral, igualdad entre hombres y mujeres, lucha contra la exclusión social, modernización de los sistemas de seguridad social; pero quedan excluidas las cuestiones de remuneraciones, derecho de asociación y sindicación, derecho de huelga y cierre patronal). A tal fin, el Parlamento y el Consejo podrán adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros y podrán adoptar, mediante directivas, disposiciones mínimas en casi todos los ámbitos indicados con algún límite Conforme al art. 153.4 las Las fuentes del Derecho del Trabajo 69 disposiciones adoptadas no afectarán a la facultad de los Estados miembros para definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social, ni deberán afectar de modo sensible al equilibrio financiero de éste. Pero esta política social se somete a un principio de subsidiariedad social. Conforme al art. 154 TFUE, antes de presentar propuestas en el ámbito de la política social la Comisión consultará a los interlocutores sociales sobre la posible orientación de la acción de la Unión. Si tras la consulta la acción se estima conveniente, la Comisión les consultará sobre el contenido de la propuesta contemplada. Con ocasión de esas consultas, los interlocutores pueden informar a la Comisión de su voluntad de iniciar un proceso de diálogo. Tal diálogo se contempla en el art. 155 TFUE. Si se llega a un acuerdo, su aplicación se realizará por los procedimientos y prácticas propios de los interlocutores sociales, pero también, en los ámbitos del art. 153 y a petición conjunta de las partes firmantes, por una decisión del Consejo (normalmente, una directiva). Por lo demás, conforme al art. 156 TFUE, la Comisión fomentará la colaboración entre los Estados miembros y facilitará la coordinación de sus acciones en una extensísima serie de ámbitos. En particular, las materias de empleo, derecho del trabajo y condiciones de trabajo, formación y perfeccionamiento profesionales, seguridad social, protección contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, higiene del trabajo y derecho de sindicación y negociaciones colectivas entre empresarios y trabajadores. En fin, dentro de la política social se regula la aplicación del principio de igualdad entre trabajadores y trabajadoras (art. 157 TFUE), con especial relieve de la igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 4. LAS NORMAS CON RANGO DE LEY Nuestra Constitución contempla la existencia de leyes ordinarias (arts. 87 a 91), leyes orgánicas (art. 81), decretos legislativos (arts. 82-85) y decretos-leyes (art. 86). El tipo de norma adecuado para regular los derechos laborales viene condicionado por dos límites. Por un lado, los derechos fundamentales deben ser regulados mediante leyes orgánicas (libertad sindical y derecho de huelga); y, por otro lado, que tanto esos derechos fundamentales como los otros derechos y libertades no pueden ser «afectados» por decretos-leyes (forman parte de esos otros derechos la negociación colectiva, libre elección de profesión u oficio, igualdad salarial por razón de sexo, o la previsión de un Estatuto de los Trabajadores). Consecuencia de ello es que: 70 Carmen Viqueira Pérez a) Los derechos fundamentales de contenido laboral deben ser regulados por ley orgánica. Salvando estos derechos, no siempre será fácil deslindar qué materia ha de regularse a través de ley orgánica y qué otras a través de ley ordinaria porque es difícil encontrar una materia que no esté —siquiera de modo remoto— relacionada con un derecho fundamental. En términos generales, cabe decir que a la ley orgánica corresponde la regulación de los aspectos básicos de esas materias, pero no la regulación de aspectos no básicos o colaterales. Un ejemplo lo encontramos en la negociación colectiva que, en tanto que forma parte de la libertad sindical, se contempla como una de las competencias de los sindicatos en la correspondiente ley orgánica (art. 2º.2.d LOLS) pero queda en manos de la ley ordinaria la regulación de esa negociación colectiva, su eficacia, su contenido o los requisitos para intervenir en ella (ET). b) No es sencillo delimitar el ámbito de los decretos-leyes. Un decreto ley no puede «afectar» los derechos y libertades regulados en el Título I de la Constitución. Si ello significara que los decretos-leyes no pueden ocuparse de esas materias, en la práctica serían inviables. El TC ha interpretado el término «afectar» en el sentido de que el decreto ley no puede llevar a cabo la regulación del régimen general de ninguno de estos derechos (por ejemplo, la regulación general de la negociación colectiva) ni contravenir su contenido y elementos esenciales, aunque sí puede incidir sobre algún aspecto concreto de los mismos (ver STC 111/1983; y 243, 230, 215, 156, 83 y 81, todas de 2015). Además de esta limitación con respecto a las materias sobre las que puede incidir, conviene recordar que, además, el Decreto-Ley sólo puede utilizarse en caso de “extraordinaria y urgente necesidad” (art. 86.1 CE) de lo que, lógicamente, debe derivarse una utilización residual del mismo. Ello no obstante, en una y otra faceta, es fácil constatar un uso abusivo de este instrumento que, aunque no es del todo nuevo (ha servido para llevar a cabo no pocas reformas del ET), recientemente se ha incrementado de modo muy poco razonable (Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo; Real Decreto-Ley 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación; RD 8/2019, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo). c) Los decretos legislativos presuponen una delegación legislativa que puede otorgarse bien mediante una ley de bases (para desarrollarla mediante texto articulado) o mediante una ley que se limite a otorgar la delegación (autorizando unir varios textos legales anteriores en uno solo texto refundido). Las fuentes del Derecho del Trabajo 71 No pueden regular materias reservadas a ley orgánica, entre otras. Buena parte de las normas laborales o de seguridad social con rango de ley son Decretos Legislativos (básicamente, textos refundidos): baste consultar las Abreviaturas de este manual. 5. LOS REGLAMENTOS 5.1. Aspectos generales La potestad legislativa pertenece a las Cortes Generales; ello no obstante, el Gobierno ostenta una potestad normativa reconocida expresamente por la Constitución, por cuanto «ejerce… la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes» (art. 97). Los reglamentos son disposiciones de carácter general que, al igual que las leyes, establecen mandatos, autorizaciones o prohibiciones, es decir, regulan los derechos y obligaciones de los sujetos a los que resultan aplicables. En este sentido, son considerados como leyes materiales, aunque de rango inferior a ellas (son leyes en sentido material, pero no en sentido formal). Según la procedencia del reglamento, éste puede ser un Real Decreto (aprobado por el Consejo de Ministros) o una Orden Ministerial (aprobada por la persona titular de un Ministerio). En términos muy generales puede decirse que el reglamento no puede regular una materia sometida formalmente a reserva de ley en la CE; tampoco materias sobre la que exista una reserva material de ley (con expresiones como «sólo por ley», «la ley que regule», «la ley regulará», etc.); pero sí puede el reglamento concretar —completar técnicamente— lo previamente regulado por la ley en esa materia. Por lo demás, tampoco puede el reglamento regular cuestiones ya reguladas por una ley, aunque no se trate de materias reservadas por la CE a la ley. Ello implica que la ley que regule una materia afectada por reserva formal o material de ley, no puede limitarse a autorizar al reglamento a regularlas sino que necesariamente ha de contener una regulación sobre la que el reglamento actúa como complemento (STC 209/1987, 22 diciembre). La CE contiene una amplia reserva material a favor de la ley en numerosas cuestiones de índole laboral (libertad sindical, derecho de huelga, derecho al trabajo, negociación colectiva, conflictos colectivos), también se encomienda a la ley el desarrollo de los varios principios del Capítulo III con proyección laboral y, además, al establecerse que la ley “regulará un Estatuto de los Trabajadores” (art. 35.2) las materias en él reguladas han quedado formalmente reservadas a la ley. Resultado de ello es que la regulación de las relaciones colectivas está materialmente reservada a la ley, que varios aspectos de la regu- 72 Carmen Viqueira Pérez lación de las relaciones individuales (derecho al trabajo, descansos) también lo están, y que numerosos aspectos de la regulación de las relaciones individuales (las materias reguladas por el ET) han quedado formalmente reservadas a la ley. Muchas de las leyes laborales en las que fructifica esta amplia reserva de ley han sido desarrolladas en diversos aspectos por normas reglamentarias, como es el caso de los RRDD sobre formas de contratación, sobre jornada y descansos, sobre salario mínimo, sobre modificación, suspensión y extinción de contratos, sobre elecciones sindicales, sobre registro, depósito y extensión de convenios. Incluso el ET autoriza al Gobierno para la regulación de las relaciones laborales especiales —mediante la cual se pueden variar las condiciones fijadas con carácter general por el ET— (art. 2 ET) o la ampliación o reducción de la jornada laboral ordinaria (art. 34.7 ET). En cualquier caso, el ámbito de actuación del reglamento en materia laboral es muy reducido al establecer el art. 3.2 ET que «las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar». De modo que el reglamento no puede establecer condiciones de trabajo «distintas» de las establecidas por ley, quedando relegado a concretar o completar técnicamente la regulación establecida por ley. Esta regla tiene su excepción en alguna puntual previsión legal que remite al reglamento para la regulación general de condiciones de trabajo (regulación de las relaciones laborales especiales; reglamentos sectoriales). 5.2. Reglamentos sectoriales Aparte de los reglamentos que se acaban de mencionar (que desarrollan o completan la normativa legal con carácter general), la DA 7ª ET contempla la posibilidad de regular por vía reglamentaria las condiciones de trabajo de determinados sectores productivos. Esta peculiar norma reglamentaria (que recibe el nombre de «ordenanzas de necesidad») únicamente cabe en aquellos sectores de actividad y demarcaciones territoriales en que no exista convenio colectivo aplicable y no sea posible extender un convenio colectivo de otro ámbito y su implementación exige que una previa consulta del Gobierno a los sindicatos y asociaciones empresariales. En la medida en que se trata de reemplazar a convenios no existentes, el papel de estas ordenanzas será el mismo que el del convenio colectivo. Hasta el momento no se ha aprobado ninguna ordenanza de este tipo. Las fuentes del Derecho del Trabajo 73 5.3. Reglamentaciones de Trabajo, Reglamentos de Régimen Interior y Circulares de la Empresa Antiguamente (al amparo de Ley 16.10.1942 y del Decreto 12.01.1961) era posible regular las condiciones de trabajo de determinado sector a través de normas reglamentarias (Reglamentaciones de Trabajo) que, a su vez, podían ser desarrolladas por otros instrumentos de ámbito empresarial (Reglamentos de Régimen Interior). Aunque la promulgación del ET supuso la derogación de la Ley y el Decreto que los amparaban, algunos de estos instrumentos todavía pueden, muy residualmente, mantener cierta vigencia. Por lo que hace a las “Reglamentaciones de Trabajo” u “Ordenanzas Laborales”, la versión original del ET de 1980 las declaró expresamente aplicables en tanto no fueran sustituidas por convenios colectivos. Este complejo proceso de sustitución, a muy grandes rasgos, puede decirse que se dilató hasta 2002 y puede hoy darse por concluido. Respecto a los “Reglamentos de Régimen Interior” la cuestión es más compleja porque el ET no contenía ninguna referencia a su eventual vigencia y, en base a ello, la jurisprudencia mantuvo que no podían entenderse derogados (SSTS 10 julio 2000, Rec. 580/2000, y 11 mayo 2004, Rec. 186/2003) planteándose el problema de cómo podían modificarse o derogarse. Superado el intenso debate jurisprudencial que tuvo lugar en la década de los 90, hoy por hoy, parece claro que la modificación o derogación puede llevarse a cabo mediante convenio colectivo; no siendo admisible que el empresario introduzca unilateralmente modificaciones, sin perjuicio de la aplicación del procedimiento de modificación del art. 41 ET. De hecho, esta es la solución que viene siendo aplicada por los Tribunales. Los Reglamentos de Régimen Interior no deben ser confundidos con las “Instrucciones” o “Circulares de la Empresa” que son herramientas muy frecuentes en la realidad que, son, únicamente, manifestación del poder directivo empresarial, de modo que no crean derechos y obligaciones sino que son indicaciones u órdenes de actuación para los servicios de personal de la empresa y «no forman parte del sistema de fuentes de ordenación de la relación laboral que define el art. 3 del ET» [STS 11 junio 2008 (Tol 1346944)]. 6. EL PODER NORMATIVO DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS A la luz de lo establecido en el art. 149.7 CE, el ámbito de actuación de las normas de las CCAA en materia laboral es muy reducido porque el Estado tiene competencia exclusiva en materia de “legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las CCAA”. Es preciso determinar qué significado ha de darse a la expresión “legislación laboral” para saber hasta donde alcanza la competencia 74 Carmen Viqueira Pérez exclusiva del Estado. El Tribunal Constitucional ya se ha ocupado de ello (SSTC 33/1981, 5 noviembre; 35/1982, 14 junio; 48/1982, 12 julio; y 7/1985, 25 enero; recientemente, SSTC 219/2013, 19 diciembre; 22/2014, 13 febrero; 88/2014, 9 junio; y 99/2016, 25 mayo, referida ésta a empleados públicos; también las SSTC 272, 185, 178 y 99, todas de 2015) y de su interpretación se deduce lo siguiente: a) El término «legislación» debe ser interpretado en sentido amplio, en sentido material (prescindiendo del rango formal de las normas), de modo que la competencia exclusiva del Estado abarca tanto la elaboración de leyes como la de reglamentos ejecutivos (de desarrollo de la ley y complementarios de la misma). Las CCAA no disponen, pues, ni de poder reglamentario de desarrollo de la legislación estatal. b) El término «laboral», por el contrario, debe interpretarse en sentido estricto. Es materia laboral aquella “directamente referida a la relación que media entre los trabajadores que presten servicios retribuidos y por cuenta ajena y los empresarios a favor de los que y bajo la dirección de quienes se prestan esos servicios”, de modo que es legislación laboral la que regula directamente la relación de trabajo en su vertiente individual y colectiva. La competencia autonómica queda, por tanto, limitada a la “ejecución de la normativa laboral”. Partiendo de la base de que la actividad de ejecución comprende “el desarrollo del conjunto de actuaciones preciso para la puesta en práctica de la normativa reguladora del conjunto del sistema de relaciones laborales”, la competencia de las CCAA comprende la elaboración de reglamentos internos de organización de los servicios —las CCAA pueden regular la constitución, organización y funcionamiento de su administración laboral—, la gestión de las funciones y competencias que han sido transferidas, así como la de los fondos financieros destinados en su territorio a satisfacer las funciones y competencias transferidas. En resumen, puede decirse que “la materia laboral es constitucionalmente inaccesible al poder legislativo de las CCAA” (CASAS BAAMONDE). Ello no obstante, las CCAA tendrán competencias legislativas en materias no estrictamente laborales, aunque conexas (como pueden ser las relativas a las sociedades cooperativas) siempre y cuando la norma autonómica no invada materia estrictamente laboral. Por ejemplo, podrán regular determinados aspectos de la política de empleo (por no ser estrictamente “legislación laboral”) pero esta regulación no podrá establecer obligaciones entre empresario y trabajador o entre representantes de empresarios y trabajadores, de modo que podrán regular subvenciones a la creación de puestos de trabajo pero no establecer competencias de información, consulta o control de los representantes del personal sobre las mismas. Las fuentes del Derecho del Trabajo 75 7. LOS CONVENIOS COLECTIVOS 7.1. Concepto y función del convenio colectivo Las primeras experiencias de negociación colectiva se remontan, en algún país (Reino Unido), al siglo XIX. En España, los pactos o contratos colectivos se contemplan ya en el Código de 1926 y en la LCT de 1931, pero tuvieron un escaso desarrollo, quedando la regulación de condiciones de trabajo en manos de comités o jurados mixtos. Es la ley de 1958 (y luego la de 1973) la que reintroduce la negociación colectiva en nuestro ordenamiento, con un extenso desarrollo si bien se trataba de una negociación sometida a fuertes limitaciones y muy diferente de la que conocemos hoy en día. Un convenio colectivo es un pacto entre, de un lado, una empresa o una o varias asociaciones empresariales y, de otro, una representación colectiva de los trabajadores (representantes del personal en las empresas o sindicatos), con la finalidad de regular el contenido de los contratos de trabajo —las condiciones de trabajo—, pero también los derechos y obligaciones de los representantes del personal o, más ampliamente, las relaciones entre las partes firmantes del convenio y entre las organizaciones de trabajadores y de empleadores. Se trata, pues, en lo esencial, de pactos que tienen —se dijo con una frase afortunada— «cuerpo de contrato y alma de ley» (CARNELUTTI). La relación tradicional entre normas estatales y convenios ha sido de complementariedad porque la finalidad de los convenios era, y sigue siendo normalmente, la de mejorar lo establecido por la ley o la de regular condiciones no contempladas por ella. Recientemente, al menos en algunos países, esa relación es más compleja ya que, en ocasiones, los convenios pueden derogar lo establecido en la ley en sentido peyorativo (en nuestro caso, por ejemplo, permitiendo la ampliación del período de prueba, o de la jornada diaria), o, por el contrario, se ven imposibilitados para mejorar determinados topes o límites máximos (en temas salariales, fundamentalmente). 7.2. La eficacia de los convenios colectivos La naturaleza que se atribuya a los convenios colectivos en un ordenamiento jurídico concreto depende de la eficacia que se les reconozca: de su valor jurídico (eficacia jurídica) y del ámbito de los destinatarios del mismo (eficacia personal). En cuanto a la eficacia jurídica caben dos opciones, reconocer al convenio eficacia normativa (o, para algunos, real) o bien eficacia contractual. Eficacia jurídica normativa o real significa que el convenio opera como una norma, de modo que el contenido del convenio se aplicaría automáticamente a las relaciones individuales de trabajo sin necesidad de ningún tipo de pacto entre empresario y trabajador y 76 Carmen Viqueira Pérez que, asimismo, el contenido del convenio se impondría imperativamente sobre lo establecido en el contrato individual, siendo nulas, por tanto, las cláusulas contractuales que establecieran condiciones peores para los trabajadores. Por el contrario, cuando se atribuye al convenio eficacia jurídica contractual, el convenio opera como un contrato y, por ello, su contenido generaría obligaciones para las partes firmantes pero no podría aplicarse automáticamente a las relaciones individuales de trabajo sino que su incorporación a las mismas necesitaría un acuerdo explícito entre empresario y trabajador, y, por otro lado, precisamente porque el convenio necesita de ese acuerdo para incorporarse a la relación, el contrato individual podría contener condiciones peores que las establecidas en el convenio. La eficacia jurídica que se atribuya al convenio también despliega sus efectos con respecto a las consecuencias que genera su incumplimiento. Si se trata de convenios dotados de eficacia jurídica normativa, el incumplimiento del convenio constituye la infracción de una norma y, por ello, al sujeto incumplidor (empresario o trabajador) le podría ser exigida responsabilidad ante el orden social de la jurisdicción. Por el contrario, el incumplimiento de un convenio dotado de eficacia contractual, tiene los efectos del incumplimiento de un contrato, de modo que los únicos responsables serían los sujetos firmantes. En cuanto a la eficacia personal, los convenios pueden afectar a todos los sujetos de determinado ámbito territorial y funcional, en cuyo caso se trata de eficacia personal general o «erga omnes», o puede, por el contrario, afectar exclusivamente a los sujetos firmantes, teniendo, en este caso, una eficacia personal limitada. Caben, por tanto, distintas combinaciones para determinar la eficacia de los convenios: que estén dotados de eficacia jurídica normativa y personal general, eficacia jurídica normativa y personal limitada, etc. 7.3. Tipos de convenios colectivos en el ordenamiento español. Su eficacia El art. 37.1 CE reconoce el derecho a la negociación colectiva en estos términos: «La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios». En desarrollo de ese mandato constitucional el ET, en su Título III (arts. 82 a 92), regula un tipo de convenio, conocido como convenio colectivo «estatutario». Pero propio TC (SSTC 73/1984 y 98/1985) ha señalado que lo dispuesto en el ET constituye un desarrollo parcial del art. 37 CE (negociación colectiva) que no agota el alcance del derecho a la negociación colectiva, de modo que, al margen de los convenios que regula el ET, es posible negociar otros convenios colectivos que reciben la denominación de “extraestatutarios”. Las fuentes del Derecho del Trabajo 77 Consecuencia de ello es que hay dos tipos de convenios colectivos: los estatutarios y los extraestatutarios. La naturaleza estatutaria o extraestatutaria de un convenio no depende de la denominación que le den las partes, sino de que se cumplan o no los requisitos contenidos en el Título III del ET (principalmente en lo concerniente a la legitimación plena para negociar —ver Tema 21—). Unos y otros tienen una eficacia jurídica y personal distinta Los convenios colectivos estatutarios tienen eficacia jurídica normativa (a) y eficacia personal general o erga omnes (b). a) La eficacia jurídica de los convenios estatutarios resulta clara e indiscutida: tienen eficacia normativa, de modo que lo dispuesto en el convenio regula las relaciones entre empresa y trabajador sin necesidad de que éstos acepten la aplicación del convenio (aplicación automática del convenio; arts. 3.1.b y 82.2 ET) y, además, las cláusulas contractuales contrarias a (o peores que) las establecidas en el convenio se entenderán nulas y resultarán sustituidas por las condiciones fijadas en la norma colectiva (aplicación imperativa del convenio; arts. 3.1.c y 9.1 ET). La eficacia normativa conlleva la aplicación del principio de modernidad (el convenio posterior deroga al anterior, art. 86.4 ET) y del principio de publicidad (arts. 9.3 CE y 2.1 CC), debiendo publicarse en el Boletín Oficial correspondiente, si bien el principio «iura novit curia» sólo rige para los publicados en el BOE y en los boletines autonómicos, pero no en los provinciales (STC 151/1994, 2 mayo). Por otro lado, las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las cláusulas normativas de los convenios, se considerarán infracciones laborales y serán sancionables conforme LISOS (art. 5.1 LISOS). Por último, la infracción de los convenios en que puedan incurrir las sentencias de instancia podrá sustentar el correspondiente recurso de suplicación (art. 193.c LJS) o de casación (art. 207.e LJS). b) Su eficacia personal resulta igualmente clara: conforme al art. 82.3 ET, los convenios estatutarios gozan de eficacia general, obligando «a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación» con independencia de que unos y otros estén o no afiliados a las organizaciones sindicales o empresariales firmantes del mismo (STS 29 junio 1995, Rec. 1992/1994), incluidos los que se incorporen al ámbito del convenio durante la vigencia del mismo (o los que ya no sean trabajadores, pero el convenio les afecte en cuanto pensionistas: STS 26 julio 1995, Rec. 567/1994). Respecto de los convenios extraestatutarios, su eficacia jurídica es una cuestión confusa (a) en tanto que su eficacia personal es claramente limitada (b). a) En cuanto a su eficacia jurídica, por lo general, los tribunales atribuyen a los convenios extraestatutarios un valor estrictamente contractual, afirmando que no tienen carácter normativo, que no se integran en el sistema de 78 Carmen Viqueira Pérez fuentes (STS 19 febrero 2001, Rec. 2964/2000), que se rigen por las normas generales de contratación del CC, que no tienen fuerza normativa sino únicamente obligacional, y que en el orden jerárquico de fuentes del art. 3.1 ET se sitúan, en el mismo nivel que el contrato de trabajo (STS 18 febrero 2003, Rec. 1/2002). Ello no obstante, hay que tener en cuenta, por un lado, que el propio TC les reconoce algún aspecto propio de la eficacia normativa por cuanto estima que lo pactado en un convenio extraestatutario se incorpora automáticamente al contrato individual de los obligados por el mismo, aunque las partes del contrato no se remitan o acepten expresamente la aplicación del convenio (STC 58/1985, de 30 abril: «la garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión primera y esencial, la atribución a los Convenios Colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales. Por ello, resulta del todo ajeno a la configuración constitucional de la negociación colectiva la exigencia de una aceptación individual de lo pactado») y que, por otro lado, algunas sentencias reconocen a los convenios extraestatutarios una aplicación imperativa, primando sobre condiciones de trabajo pactadas o disfrutadas a título individual (SSTS 2 febrero 1994, Rec. 242/1993, y 21 junio 1994, Rec. 3097/1993). De ello parece deducirse que a los convenios extraestatutarios les reconocen los tribunales una cierta eficacia normativa que resultaría contradictoria con la afirmación de que su naturaleza es meramente contractual y que no crean derecho objetivo sino solamente derechos subjetivos. Esta contradicción se explica porque los tribunales, cuando afirman la eficacia jurídica contractual se están refiriendo, realmente, a la eficacia personal del convenio y vienen a decir que el convenio extraestatutario no tienen eficacia general, sino solamente para las partes firmantes y las empresas y trabajadores representados por ellas, y que en la jerarquía de fuentes del art. 3.1.c) ET el convenio extraestatutario se sitúa por debajo de las leyes, reglamentos y convenios estatutarios; pero imponiéndose lo pactado colectivamente a los contratos individuales (STS 30 abril 1994, Rec. 2722/1993). b) En cuanto a su eficacia personal, no hay duda de que es limitada y que, en consecuencia, el convenio extraestatutario sólo resulta obligatoriamente aplicable a las empresas y trabajadores afiliados a la(s) organización(es) firmante(s) y al (o los) sindicato(s) firmante(s) del convenio, careciendo de eficacia general (STS 22 enero 1994, Rec. 3380/1992). En la práctica, sin embargo, el convenio extraestatutario puede llegar a alcanzar una aplicación casi general, por tres vías: Las fuentes del Derecho del Trabajo 79 a. Porque, si una empresa está obligada a aplicar el convenio, es frecuente que lo aplique a todos sus trabajadores (y no sólo a los afiliados a los sindicatos firmantes) ya sea por razones de simplificación organizativa ya sea para no fomentar la sindicación. Normalmente el trabajador no se va a oponer a ello, en la medida en que el convenio le beneficie; aunque puede oponerse si el convenio le resulta perjudicial. b. Por otro lado, esa aplicación casi general puede producirse por la vía de la adhesión, porque se entiende discriminatorio el que el convenio impida la posterior adhesión colectiva de otros sindicatos no firmantes y/o la adhesión individual de cualquier trabajador (STC 108/1989 y SSTS 14 noviembre 1994 y 8 junio 1999; la adhesión puede ser tácita —STS 30 marzo 1999 —Rec. 2947/1998—). c. Porque un convenio extraestatutario firmado por los representantes unitarios de los trabajadores —comité de empresa o delegados de personal (ver Tema 20)— se aplica a todos los trabajadores de la misma, dado que son órganos representativos del conjunto de los trabajadores conforme al art. 63 ET [ver STS 24 junio 2008 (Tol 1369577)]. En cualquier caso, la extensión del alcance personal del convenio extraestatutario no le convierte en convenio estatutario (STS 8 junio 1999, Rec. 2070/1997) ni altera el carácter limitado de su eficacia personal. 7.4. Los acuerdos o pactos de empresa El ET contiene frecuentes referencias a unos acuerdos negociados «entre la empresa y los representantes de los trabajadores» que reciben la común denominación de “acuerdos o pactos de empresa” y que, en la medida en que se celebran con los representantes de los trabajadores son expresión del derecho a la negociación colectiva. Los acuerdos de empresa pueden cumplir distintas funciones. Son de carácter sustitutivo, cuando regulan una determinada cuestión «en defecto» de un convenio colectivo estatutario inexistente o que no se ha pronunciado sobre el particular (así, el sistema de clasificación profesional, art. 22.1; los ascensos, 24.1; el recibo de salarios, 29.1); y tienen naturaleza derogatoria o modificativa cuando afectan a lo establecido en un convenio estatutario (arts. 41.6 y 82.3 ET), o en un acuerdo colectivo extraestatutario o en una decisión unilateral empresarial de efectos colectivos (art. 41.5 ET). En la medida en que sustituyen a convenios colectivos estatutarios o los modifican, tienen la misma eficacia normativa y general que ellos. En la medida en que modifiquen pactos o acuerdos colectivos extraestatutarios o decisiones unilaterales empresariales, tienen la misma eficacia que estos. 80 Carmen Viqueira Pérez Junto a estos, regula también el ET acuerdos de gestión que se producen en el terreno de la reorganización productiva (traslados, suspensiones, despidos colectivos), como consecuencia de los procedimientos de consulta que deben abrirse en estos casos (arts. 40.3, 44.4 y 9, 47 y 51 ET). En ocasiones, estos acuerdos vinculan únicamente a los trabajadores afectados por la medida de que se trate; pero cuando lo pactado incide en la aplicación de un convenio o modifica condiciones de trabajo con motivo de la transmisión de una empresa, lo acordado tendrá la eficacia del convenio o condición de que se trate. En fin, al margen de estos acuerdos o pactos colectivos previstos en el ET, pueden existir eventuales acuerdos entre un empresario y sus trabajadores (parte de ellos o la totalidad de los mismos) que suelen denominarse «acuerdos plurales» y que, a diferencia de los acuerdos o pactos de empresa, no son fruto del derecho a la negociación colectiva y no tienen otro valor que un acuerdo contractual. 7.5. Acuerdos conciliatorios y laudos arbitrales. Acuerdos de fin de huelga Para la solución de conflictos colectivos, nuestro ordenamiento contempla en diversos preceptos —arts. 85.3 y 91 ET, arts. 10 y 24 RDLRT, art. 156 LJS— procedimientos de mediación o de arbitraje, que desembocarán en acuerdos conciliatorios entre las partes en conflicto o en laudos arbitrales formulados por el órgano arbitral designado por las mismas (ver Tema 22). Por su parte, los acuerdos interprofesionales de solución de conflictos (ASEC estatal y autonómicos), con base en el art. 82.3 ET, contemplan asimismo procedimientos de mediación y de arbitraje. En lo que aquí interesa, en relación al sistema de fuentes, baste señalar que el acuerdo conciliatorio o el laudo arbitral tendrán la eficacia jurídica —normativa y general— propia de los convenios colectivos estatutarios siempre que quienes hayan logrado el acuerdo o hayan suscrito el compromiso arbitral cumpliesen los requisitos necesarios para acordar, en el ámbito del conflicto, un convenio colectivo de esa naturaleza: así lo establecen los arts. 91 ET, 10 y 24 RDLRT, 156.2 LJS, y 11, 16.1 y 22.1 ASEC-V) (ver SSTS 1 junio 199, Rec. 2348/1997, 2 junio 1998, Rec. 3704/1997, y 16 febrero 1999, Rec. 1535/1998). Por el contrario, si faltan los requisitos necesarios, el acuerdo o el laudo tendrán naturaleza de convenio extraestatutario (por ejemplo, cuando se margina a sujetos con derecho a estar presentes en la negociación: STS 4 diciembre 2000, Rec. 3867/1999; ver también STS 29 noviembre 2005, Rec. 146/2004). Únicamente en el supuesto del arbitraje obligatorio del 10 RDLRT es discutible cuál sea la eficacia del laudo, porque ese arbitraje se impone con independencia de la voluntad de las partes en conflicto, por lo que no cabe tener en cuenta su mayor o menor representatividad. Doctrinalmente se le atribuye eficacia de convenio colectivo estatutario. Un nuevo supuesto de arbitraje obligatorio, a cargo Las fuentes del Derecho del Trabajo 81 de la CCNCC o de un órgano autonómico correspondiente, ha sido introducido en el art. 82.3 in fine para el supuesto de falta de acuerdo en el procedimiento de inaplicación de convenios (ver Tema 21). En cuanto a los acuerdos que pongan fin a una huelga, tendrán la misma eficacia que un convenio colectivo (art. 8.2 RDLRT), siendo la propia de un convenio estatutario si, cosa inhabitual, el acuerdo cumple todos los requisitos legitimadores, formales y procedimentales exigidos por el ET (ver STS 2 noviembre 1999, Rec. 4786/1998). 7.6. Los acuerdos de interés profesional Por lo que se refiere a los trabajadores autónomos, se contempla específicamente como fuente del régimen profesional de los TRADE a los denominados «acuerdos de interés profesional» (art. 3.2 LETA) (sobre el concepto de TRADE, ver Temas 1, epígrafe 1 y 4, epígrafe 3.1). Tales acuerdos «serán concertados entre las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad» (art. 13.1 LETA). Se prevén, pues, exclusivamente acuerdos de ámbito empresarial. Dichos acuerdos «se pactarán al amparo de las disposiciones del Código Civil» (art. 13.4 LETA), pero en todo caso «deberán concertarse por escrito» (art. 13.2 LETA). En los mismos «podrán establecerse las condiciones de modo, tiempo y lugar de ejecución de dicha actividad, así como otras condiciones generales de contratación» (art. 13.1 LETA). Los acuerdos quedan sometidos a la ley: «Se entenderán nulas y sin efectos las cláusulas de los acuerdos de interés profesional contrarias a disposiciones legales de derecho necesario» (art. 13.3 LETA). Especificándose que, en todo caso, dichos acuerdos «observarán los límites y condiciones establecidos en la legislación de defensa de la competencia» (art. 13.1 LETA). En cuanto a su eficacia personal, esta será limitada y requiere un apoderamiento expreso: «se limitará a las partes firmantes y, en su caso, a los afiliados a las asociaciones de autónomos o sindicatos firmantes que hayan prestado expresamente su consentimiento para ello» (art. 13.4 LETA). Al contrario de lo que sucede con los convenios colectivos estatutarios, no tienen eficacia general. En cuanto a su eficacia jurídica, esta es normativa, puesto que deben ser respetados por los contratos individuales: «Toda cláusula del contrato individual de un trabajador autónomo económicamente dependiente afiliado a un sindicato o asociado a una organización de autónomos, será nula cuando contravenga lo dispuesto en un acuerdo de interés profesional firmado por dicho sindicato o 82 Carmen Viqueira Pérez asociación que le sea de aplicación a dicho trabajador por haber prestado su consentimiento» (art. 3.2 LETA). 8. LA COSTUMBRE LABORAL, LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y OTRAS FUENTES SUPLETORIAS La costumbre es una de las fuentes del Derecho y es, por tanto, también, fuente del Derecho del Trabajo; pero, en Derecho del Trabajo, el juego de la costumbre como fuente presenta perfiles específicos. Según establece el artículo 1.3 del Código Civil, para que la costumbre pueda ser fuente del Derecho, en general, es preciso que se trate de una costumbre probada (con respecto a la costumbre no rige el principio “iura novit curia”) y que se trate de una costumbre lícita, o, lo que es lo mismo, que no sea contraria a las normas, a la moral, o al orden público. La aplicación de la costumbre en las relaciones laborales está sujeta, claro está, a estos requisitos generales, pero a ellos se añade un tercero: el carácter local y profesional que debe tener la misma (se trata de requisitos acumulativos). El carácter local de la costumbre implica que ha de tratarse de una costumbre propia de la localidad en cuestión (aunque no de modo exclusivo, pues puede serlo también de otras) en tanto que el carácter profesional alude al hecho de que la costumbre sea propia del oficio y del sector de actividad o rama de producción de que se trate. La costumbre se aplica —con carácter general— en defecto de regulación y en este carácter subsidiario insiste el artículo3.4 ET cuando señala que la costumbre “sólo” se aplica “en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa”. De aquí que, cuando no exista una remisión expresa, el juego de la costumbre en el Derecho del Trabajo es muy limitado porque, aunque sea más favorable, no se aplica si existe regulación en las normas legales, en el convenio colectivo o, incluso, en el contrato de trabajo porque la costumbre tiene carácter de derecho dispositivo para la autonomía de la voluntad individual. La costumbre es también aplicable cuando existe una remisión expresa a ésta por parte de la norma (“costumbre llamada”). En estos casos, se está ante un reenvío de la norma a la costumbre, que entra en juego superponiéndose a cualesquiera otras reglas jurídicas contenidas en normas de rango inferior a la ley remitente. De tal manera que, si una costumbre es “llamada” en una norma estatal, en el articulado de un convenio colectivo o en una cláusula contractual, su eficacia normativa ordinaria se verá modificada para compartir la de la fuente que la llama o la recibe, y no estará sometida, por ello, a la regla de la subsidiariedad. Será así una norma legal o convencional o parte de un contrato (PALOMEQUE) y con Las fuentes del Derecho del Trabajo 83 ese valor entrará en juego. El ET contiene algunos supuestos de remisión expresa a la costumbre [art. 20.2 ET; art. 29.1 ET; art. 49.1 ET]. Los principios generales del Derecho, que vienen enumerados como fuentes por el art. 1.1 CC, son normas no escritas que cabe inducir del ordenamiento escrito. El Derecho del Trabajo está informado desde sus orígenes por una serie de principios propios que se suman a los principios generales del Derecho. Así, por ejemplo, del conjunto de las normas laborales cabe extraer la existencia de un «principio de estabilidad en el empleo», porque el ordenamiento laboral escrito limita la contratación temporal y exige una causa para la extinción del contrato de trabajo; o cabe concluir en la existencia de un «principio pro operario» porque las normas laborales tienen la finalidad de tutelar al trabajador. Estos principios despliegan su virtualidad práctica en orden a la aplicación e interpretación de las normas. En fin, existen normas supletorias que completan las laborales. A este respecto, aparte del papel integrador que supone la aplicación analógica de las normas (art. 4.1 CC), téngase presente que las disposiciones del CC «se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes» (art. 4.3 CC). 9. LA APLICACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO 9.1. La complejidad de las fuentes del Derecho del Trabajo y los criterios de ordenación. Generalidades El cuadro de fuentes del Derecho del Trabajo presenta una relativa complejidad porque las normas laborales son muy abundantes, porque se suceden en el tiempo con mucha rapidez, y porque, junto a normas de alcance general, coexisten otras cuya eficacia se limita a un sector profesional, a una empresa o a una determinada demarcación territorial. Consecuencia de ello es que, aunque este complejo conjunto normativo cuente con criterios de ordenación, no siempre resulte fácil determinar cuál es la norma laboral aplicable. Especialmente ello es así en los siguientes supuestos: a) Cuando en la relación laboral están implicados distintos elementos nacionales que puedan dar paso a la aplicación de normas de distintos países (determinación de la norma nacional aplicable). b) Cuando varias normas vigentes regulan de modo distinto e incompatible la misma materia (concurrencia de normas) c) Cuando, durante la vigencia de una relación laboral, entra en vigor una nueva norma que restringe los derechos que el trabajador tenía reconocidos 84 Carmen Viqueira Pérez en la norma vigente al tiempo de celebrar el contrato (sucesión de normas laborales). d) Cuando una materia se regula de modo distinto e incompatible en una norma (fuente del derecho) y en el contrato de trabajo (fuente de la obligación). (Tema 5) Para analizar todas estas cuestiones, es necesario señalar con carácter previo que, en Derecho del Trabajo, la naturaleza de las normas presentauna importante peculiaridad que consiste en que junto a la naturaleza imperativa o dispositiva propia de las normas de derecho común, las normas laborales pueden tener una tercera naturaleza: el derecho necesario relativo. Resultado de ello es que: a) Hay normas de derecho dispositivo que admiten el libre pacto de las partes. Ejemplo típico sería lo dispuesto en el art. 29. 1 ET con respecto a la fecha y lugar en que haya de llevarse a cabo la liquidación y pago del salario. b) Hay normas de derecho necesario absoluto que no admiten modificación en ningún sentido. Son normas que afectan a competencias o derechos de terceros, como, por ejemplo, lo dispuesto en el art. 32 ET acerca de la preferencia de determinados créditos salariales sobre otros créditos. c) Hay normas de derecho necesario relativo, esto es, inmodificables en un sentido. Puede tratarse de derecho necesario relativo mínimo, que admiten mejora pero no empeoramiento, como el salario mínimo interprofesional (art. 27 ET), las vacaciones retribuidas (art. 38), la jornada ordinaria anual de trabajo (art. 34) y un largo etcétera. La mayor parte de la normativa laboral, estatal o convencional, constituye derecho necesario mínimo. Pero puede tratarse también de derecho relativo máximo, que no admite mejora. Aunque este tipo de normas no sea frecuente, cabe señalar como ejemplo el de los límites presupuestarios a los incrementos salariales de los empleados públicos. La imperatividad de la norma laboral se establece en defensa de los intereses generales de la comunidad: en unas ocasiones los intereses generales coinciden con los intereses empresariales —derecho necesario relativo máximo— en otras con los intereses de los trabajadores —mínimos de derecho necesario— y en otras con el de todos los ciudadanos —normas de derecho necesario absoluto— (BLASCO PELLICER/SALA FRANCO). Conviene, por lo demás, señalar que no en todas las ocasiones la norma deja clara su naturaleza. 9.2. Determinación de la norma nacional La normativa aplicable al contrato de trabajo puede depender del lugar de celebración, del lugar de ejecución, de la nacionalidad de las partes… Si todos Las fuentes del Derecho del Trabajo 85 estos elementos vienen referidos a un mismo Estado, será la norma de ese Estado la aplicable pero, si alguno o algunos de esos elementos están vinculados a países distintos, habrá que determinar qué normativa es la aplicable conforme a las reglas de solución que nos ofrece la norma nacional (CC y ET) y las contenidas en el derecho internacional o supranacional, siendo estas últimas prevalentes en caso de conflicto (STS 17 enero 2005, Rec. 655/2004). Las reglas nacionales al respecto se contienen en el CC y en el ET. De un lado, el art. 10.6 CC dispone que, sin perjuicio del obligado cumplimiento de las leyes de policía (que sujeta a todos los que se hallen en territorio español), a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo se aplicará la ley a que se hayan sometido expresamente las partes y, en su defecto, la ley del lugar donde se presten los servicios (art. 8.1 CC). De otro lado, el art. 1.4 ET dispone que a los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero se les aplicará la legislación española, además de las normas de orden público del lugar de prestación del trabajo. Como ya se señaló, estas reglas de solución que ofrece la normativa interna sólo pueden ser aplicadas si no entran en conflicto con las reglas supranacionales. Las reglas supranacionales se contienen en el Reglamento (CE) nº 593/2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (denominado «Roma I”). Como punto de partida, «Roma I» dispone que los contratos se rigen por la ley elegida por las partes (art. 3.1) y que, cuando se trata de un contrato de trabajo, la ley elegida no puede privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones imperativas (las «que no pueden excluirse mediante acuerdo») de la ley aplicable a falta de elección (ver STJUE 15 diciembre 2011, Asunto Voogsgeerd, Rec. C-384/2010). Ley aplicable a falta de elección sería: a) la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador realice su trabajo habitualmente; b) si no hay tal habitualidad, la del país en que se encuentre el establecimiento contratante (art. 8.3); y c) si el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país, la ley de ese otro país (art. 8.4; un supuesto en que se considera aplicable la ley del país con vínculos más estrechos sobre el de trabajo habitual, STJUE 12 septiembre 2013, Asunto Schlecker, C-64/2012). Sea cual fuere la ley aplicable en función de las reglas anteriores, habrán de respetarse las leyes de policía del Estado del foro, que se identifican con las esenciales «para la salvaguardia de sus intereses» (si no se acredita la ley extranjera aplicable, se aplica subsidiariamente la «lex fori» —STS 4 noviembre 2004—). Cuestión distinta es la problemática que se plantea en torno a los trabajadores desplazados temporalmente a otro país. La ley aplicable no cambia por el hecho de que el trabajador sea desplazado temporalmente a otro país, pero existen reglas específicas que ordenan esta realidad con la clara finalidad evitar la competencia desleal que podrían sufrir las empresas de un país cuando empresas de 86 Carmen Viqueira Pérez otro país con una regulación menos garantista desplacen a sus trabajadores, ya que éstos prestarían su trabajo en condiciones menos gravosas que las del país de destino. Esta normativa específica es, hoy por hoy, la Directiva 96/71/CE, de 16 de diciembre, que ha sido transpuesta al Ordenamiento interno a través de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, que regula el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. La Directiva 96/71/CE ha sido modificada por la Directiva 2018/957, que refuerza la protección de los trabajadores desplazados. Al nuevo texto tendrá que adaptase nuestro Ordenamiento, como el de los restantes Estados miembros de la Unión, antes del 30 de Julio del 2020, fecha prevista para la entrada en vigor de las normas de transposición. En tanto se produzca esta adaptación, las principales previsiones de la Ley 45/1999 vienen a ser las siguientes: A) En cuanto a trabajadores desplazados temporalmente a España por sus empresas establecidas en la Unión Europea, la Ley establece qué condiciones de trabajo previstas por la normativa española (incluidos convenios y laudos) se les deben garantizar (las relativas a tiempo de trabajo, cuantía del salario, igualdad de trato y no discriminación, trabajo de menores, prevención de riesgos laborales, no discriminación de trabajadores temporales y a tiempo parcial, respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad, libre sindicación y derechos de huelga y reunión, y, en su caso, los establecidos en la normativa sobre ETT), salvo que sean menos favorables que las previstas en la normativa aplicable. Aparte de ello, se establecen obligaciones —sobre todo, de comunicación del desplazamiento— con respecto a las autoridades laborales españolas. Se establece la posible competencia de los tribunales laborales españoles, para que el trabajador desplazado demande en España; y se declara la aplicación de lo dispuesto en la legislación española respecto de las obligaciones y responsabilidades de las empresas que reciban en España los servicios de esos trabajadores. Respecto de trabajadores desplazados a España por una ETT extranjera se establecen una serie de garantías adicionales: la ETT sólo podrá ceder trabajadores en los supuestos previstos en la normativa española; deberá abonar la retribución mínima prevista en la normativa española; y en la relación entre trabajador cedido y empresa usuaria se ajustará a la normativa española. B) En cuanto a trabajadores desplazados temporalmente por sus empresas establecidas en España a países de la Unión Europea o del EEE, la ley señala que se deberán respetar las condiciones de trabajo que en los países de desplazamiento se señalen por la normativa que en ellos desarrolle la Directiva, salvo que sea más favorable la legislación aplicable. En cualquier caso, el incumplimiento de esas condiciones se considera infracción sancionable en España. Se declaran competentes los tribunales españoles, pero salvando la posibilidad de que el trabajador desplazado demande en el país de desplazamiento. Las fuentes del Derecho del Trabajo 87 También en este caso se establecen garantías adicionales con respecto a los trabajadores desplazados por ETTs españolas: la ETT podrá ceder trabajadores a empresas usuarias de aquellos países conforme a su normativa, pero se aplicará lo dispuesto en la normativa española sobre cuándo es posible la cesión (salvo algún aspecto muy concreto); las relaciones entre la ETT española y el trabajador desplazado se regirán por la normativa española al respecto, a salvo la garantía de las condiciones de trabajo declaradas aplicables en la normativa del país de desplazamiento en desarrollo de la Directiva, si son más favorables. En cuanto a las novedades que introduce la Directiva 2018/957, cabe destacar, en líneas muy generales, las siguientes: a) Se garantizará a los trabajadores desplazados las condiciones de trabajo del lugar donde se efectúe la prestación en materia (entre otras) de jornada, vacaciones, salud, seguridad e higiene, protección de mujeres embarazadas, igualdad de trato entre hombres y mujeres, y retribución (comparándose importes brutos en país de origen y de destino) b) Independientemente de cual sea la ley aplicable a la relación laboral, cuando la duración del desplazamiento supere los 12 meses, al trabajador desplazado se le aplicarán todas las condiciones de trabajo que rijan en el Estado donde se efectúe la prestación c) Se deberán establecer medidas de cooperación entre las Administraciones públicas de los distintos Estados para abordar casos transnacionales de trabajo no declarado y de trabajo autónomo ficticio relacionados con el desplazamiento de los trabajadores. 9.3. Selección de la norma laboral 9.3.1. Principios generales para determinar la norma laboral aplicable A lo largo del tiempo, el ordenamiento jurídico se va incrementando con la producción de nuevas normas y, si éstas regulan la misma materia, será preciso plantearse hasta qué punto todas son aplicables o, por el contrario, hay que excluir la aplicación de alguna de ellas. En este sentido, el ordenamiento establece unos criterios generales que son el reflejo del orden que existe entre las distintas fuentes del derecho, de modo que, puesto que en los artículos 1.3 y 1.4 del CC y en el 3.4 del ET se establece una relación de supletoriedad entre las tres fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho), una de estas fuentes siempre goza de preferencia aplicativa, y excluye la aplicación de las otras, cuando todas regulan la misma cuestión (la ley se impone a las otras dos y la costumbre tiene preferencia respecto a los principios generales del derecho). 88 Carmen Viqueira Pérez Por lo que respecta a las reglas previstas para determinar la norma o normas aplicables cuando son varias las que regulan la misma materia, hay que partir del hecho de que no todas las leyes tienen el mismo valor jurídico, pues el ordenamiento atribuye a unas más valor que a otras. Se ha establecido una relación de jerarquía entre ellas, y, dependiendo de la potestad normativa de la que cada una procede, pueden ordenarse jerárquicamente, de tal forma que una norma escrita puede ostentar un rango jerárquico superior, inferior o igual al de otra norma escrita. Como se sabe, esa relación viene prevista en el artículo 9.3 CE, que consagra el principio de jerarquía normativa, a tenor del cual una norma, para ser aplicable, no puede entrar en conflicto ni con la norma anterior de superior rango ni con la norma posterior de igual o superior rango, pues siempre debe aplicarse la norma que tenga rango superior o, dentro del mismo rango, la última que se haya promulgado. Si la regulación contenida en las normas concurrentes no entra en conflicto (si la aplicación de una no excluye la aplicación de la otra) no es necesaria la operación de determinación de la norma aplicable, pues todas ellas podrán aplicarse, dada su compatibilidad. Por el contrario, esta operación será necesaria cuando haya conflicto entre ellas ese conflicto se resolverá se resolverá atendiendo a los dos principios en que se concreta el de jerarquía normativa: el principio de legalidad normativa y el de modernidad u orden normativo. En virtud del primero, “carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior” (art. 1.2 C.), y, atendiendo al segundo, “las leyes sólo se derogan por otras posteriores [de igual o superior rango] y la derogación se extenderá siempre a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior” (art. 2.2. CC). De aquí que una norma posterior a otra de rango superior será nula, y, si es anterior a la misma o a otra de igual rango, será derogada. Así, pues, bien la validez o bien la vigencia de una norma dependen de su compatibilidad con la norma anterior o posterior y, en caso de incompatibilidad, de su rango jerárquico. En efecto, del tenor de esos dos principios, cabe deducir que siendo compatibles ninguna norma podrá considerarse nula o derogada (serán todas ellas aplicables conjuntamente) y que, cuando la relación entre ellas sea conflictiva, sólo será aplicable la norma de superior rango jerárquico o la de igual rango promulgada o dictada en último lugar. 9.3.2. Concurrencia de normas laborales. El principio de norma más favorable Cuando las normas concurrentes son laborales, existe un principio específico para determinar, en caso de conflicto, la norma laboral aplicable. Se trata del llamado principio de norma más favorable, formulado en el art. 3.3 del ET del siguiente modo: “Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más nor- Las fuentes del Derecho del Trabajo 89 mas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables”. En virtud de este principio, cuando dos o más preceptos laborales entren en conflicto al regular la misma materia, deberá aplicarse, con carácter general, “lo más favorable para el trabajador”, aun cuando se encuentre regulado en la norma inferior en rango jerárquico. El principio de norma más favorable supone, por tanto, una excepción a la aplicación del principio de jerarquía normativa, pues permite aplicar la norma de valor inferior en el caso de que sea ésta la norma más favorable para el trabajador. Este principio legal de solución de conflictos resulta en ocasiones desmentido por otras disposiciones del ET y, por eso, se afirma que su virtualidad práctica es muy reducida. Dado que el principio juega para resolver conflictos entre preceptos de normas “tanto estatales como pactadas” su operatividad sería la siguiente: 1º Conflicto entre normas internacionales o supranacionales y normas internas. El art. 3.3 ET no hace referencia a los conflictos entre los preceptos de normas internacionales (o supranacionales) y de normas internas. Sin embargo, es frecuente bien que ciertas normas laborales internacionales (o supranacionales) indiquen expresamente su carácter mínimo respecto a las normas internas de cada Estado, o bien que el carácter mínimo de las normas supranacionales se establezca con carácter general mediante las disposiciones normativas a través de las cuales se regula en cada organización supranacional la relación de su normas con las internas de los Estados miembros de la organización de que se trate (Unión Europea, OIT, ). Obviamente, en ambos casos, puede aplicarse la norma interna siempre que sea más favorable para el trabajador, pero no en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.3 ET, sino porque, dado el carácter mínimo de la norma internacional respecto a la interna, ésta es compatible con aquélla, no entra en conflicto con ella. 2º Conflicto entre leyes y reglamentos. A tenor de lo dispuesto en el artículo 3.2 ET, “las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa”, por lo que es obvio que el principio analizado no juega para resolver los conflictos entre normas estatales (leyes, en sentido formal, y reglamentos). Es más, en el artículo 3.2 ET expresamente se niega la posibilidad de que las disposiciones reglamentarias puedan ser válidas si establecen condiciones distintas a las reguladas en normas de rango superior. De este régimen hay que exceptuar las llamadas “ordenanzas de necesidad” ya que, en tanto que cumplen la función de suplir la ausencia de convenio colectivo estatutario, estos peculiares reglamentos entran en juego con el valor de un convenio colectivo. 90 Carmen Viqueira Pérez 3º Conflicto entre convenios colectivos. En cuanto a los conflictos entre preceptos contenidos en convenios estatutarios de distinto ámbito (si son del mismo ámbito, siempre se produce la derogación del anterior por parte del posterior — artículo 86.4 ET—), el propio ET, en el artículo 84, al regular la concurrencia de éstos, establece una regla específica de solución (aunque esta regla tiene excepciones que pueden prever la aplicación de la mayor favorabilidad en la ordenación de la concurrencia de convenios —ver S. TSJ. Cataluña 15.02.2000). Tampoco es aplicable cuando el conflicto de regulaciones lo es entre la de un convenio estatutario y otro extraestatutario o entre las de dos convenios extraestatutarios, pues, en ambos casos, al no poseer el citado convenio eficacia normativa, realmente no se está ante un conflicto de normas. 4º Conflictos entre una disposición legal (reglamentaria) y un convenio colectivo estatutario (o, excepcionalmente, en una “ordenanza de necesidad”). Con frecuencia se afirma que entre las normas estatales y los convenios colectivos no puede existir una relación conflictiva porque las normas laborales, al regular los derechos de los trabajadores, tienen carácter mínimo con respecto a los convenios, de modo que los contenidos más favorables del convenio no contradicen la norma sino que la cumplen. Ello sin duda es así cuando se trata de preceptos que claramente se definen como mínimos (“en ningún caso la duración [de las vacaciones] será inferior a treinta días naturales” art. 38 ET). Pero, además de las normas estatales señaladas, existen otras muchas —la gran mayoría— que, regulando derechos de los trabajadores, no indican si tienen ese carácter mínimo (“el trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: a) Quince días naturales en caso de matrimonio” art. 37.3 ET). Pues bien, pese a ello, puede decirse que esas normas revisten carácter mínimo precisamente porque el artículo 3.3 ET declara que, en el supuesto de concurrencia conflictiva, siempre se aplicará la norma más favorable con independencia de su rango. Lo que viene a suponer que el CC estatutario puede aplicarse con preferencia a la norma estatal, si es más favorable para el trabajador, aunque ésta no indique su carácter mínimo. Esa es la virtualidad del artículo 3.3 ET, al margen de la discusión relativa a si el mismo resuelve o no un conflicto de normas (pues puede pensarse que no hay conflicto normativo porque ambas normas son compatibles). Resultado de ello sería que el principio de norma más favorable despliega sus efectos exclusivamente para resolver los conflictos que puedan plantearse entre los preceptos contenidos en una disposición estatal (legal o reglamentaria) y en un convenio colectivo estatutario (o, excepcionalmente, en una “ordenanza de necesidad”). A ello que habría que añadir que el precepto también precisa cómo y cuándo debe entenderse que un CC estatutario es o no más favorable que una Las fuentes del Derecho del Trabajo 91 norma estatal, pues la aplicación preferente del CC estatutario no se produce porque éste deba respetar todos y cada uno de los mínimos de derecho necesario contenidos en las normas estatales (tal como impone el propio artículo 3.3 ET) porque, de ser así, no se diría que los conflictos se resolverán “mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto a los conceptos cuantificables”. De aquí que la jurisprudencia haya distinguido entre mínimos compensables e incompensables. Entendiendo por los primeros aquellos que no es necesario respetar en el convenio con tal de que éste sea en su conjunto (respecto de la materia de que se trate) más favorable para el trabajador (STS 30 abril 2004, Rec. 31/2003). Y considerando que son incompensables aquellos de los que, en cualquier caso, disfrutaría el trabajador porque, respecto a los mismos, no se aplicaría el convenio si no los respetase o mejorase, aunque en su conjunto fuese más favorable. Por lo demás, en cuanto al modo de comparar las normas para determinar cuál es la aplicable, el art. 3.3 ET puntualiza que el conflicto a resolver es el que se produce “entre los preceptos de dos o más normas”, de modo que, a mi juicio, debe compararse de cada norma los mandatos normativos que responden a una misma razón de ser (eso son preceptos, realmente). Si se trata regulaciones relativas a algún concepto cuantificable (por ejemplo, el salario o las horas de trabajo), deberán compararse en conjunto y en cómputo anual en orden a apreciar el conjunto aplicable más favorable para el trabajador. Por lo demás, la comparación para elegir la norma aplicable, lógicamente, debe llevarse a cabo en condiciones de homogeneidad, de tal manera que, si se trata de decidir, por ejemplo, qué salario es más favorable, debe tomarse en consideración el que se establece en cada una de las normas para un trabajador en las mismas condiciones: el mismo tiempo o jornada de trabajo, la misma categoría profesional, etc 9.3.3. Sucesión de normas laborales Como ya se dijo, cuando se produce una sucesión de normas, la determinación de la norma aplicable se solventa aplicando el principio de modernidad u orden normativo en virtud del cual “las leyes sólo se derogan por otras posteriores [de igual o superior rango] y la derogación se extenderá siempre a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior” (art. 2.2. CC) que tiene su plasmación específica en el ET para cuando señala que la aprobación de un nuevo convenio sustituye por entero al anterior (art. 86.4 ET). La nueva regulación viene generalmente dotada de eficacia inmediata y se aplica, por ello, no sólo a las relaciones laborales que se constituyan tras su entrada en vigor sino también a las ya vigentes. A ello ha de añadirse que, por otro lado, la norma laboral posterior (estatal o pactada) no tiene por qué respetar las condiciones que contuviera la anterior de modo que la nueva ley o el nuevo convenio 92 Carmen Viqueira Pérez pueden ser más o menos favorables y no están obligadas a respetar o mantener derecho alguno de los que vinieran disfrutando los trabajadores al amparo de la norma o convenio anterior. En este sentido se afirma que no existen “condiciones más beneficiosas de origen normativo” (STS 4 mayo 1994). Esta plena reversibilidad de las normas laborales tiene ciertas limitaciones. Por un lado, conforme a la regla general contenida en el art. 9.3 CE, la norma posterior no puede tener efectos retroactivos si contiene disposiciones restrictivas de derechos individuales. Y por otra parte, existen mecanismos que permiten el mantenimiento, para los trabajadores que venían disfrutándolas, de las condiciones más beneficiosas establecidas en la norma anterior y que la posterior viene a derogar. Cuando se trata de una norma estatal, esta garantía se instrumenta a través de una disposición transitoria y cuando se trata de un convenio colectivo el mantenimiento de las condiciones se instrumenta a través de las denominadas “cláusulas de garantía ad personam” o “Cláusulas de mantenimiento de derechos adquiridos” (STS 25 junio 1993, Rec. 1345/1992). 9.4. La interpretación de las normas laborales Los criterios de interpretación de las normas laborales son, en primer lugar, los comunes del art. 3 CC, por lo que hay que atender a su literalidad, a su sistemática, a los antecedentes históricos y al principio de adecuación social. Como segundo criterio, rige el principio «in dubio pro operario», según el cual «de entre dos o más sentidos de la norma ha de acogerse aquél que en cada caso resulte más conveniente para el trabajador» (DE LA VILLA). Este criterio cuenta con una abundante aplicación jurisprudencial, que insiste en la idea de que el criterio es aplicable en cuanto a la interpretación del derecho pero no respecto a la apreciación de los hechos o valoración de la prueba (por todas, SSTS 31 enero 1978 ó 20 noviembre 1988) de modo que, según este principio, cuando una norma sea susceptible de diversas interpretaciones debe aplicarse la que resulte más favorable a los intereses del trabajador (STS 10 junio 1974, ver asimismo STC 19/1982, 5 mayo). La virtualidad práctica del principio es muy limitada porque resulta infrecuente la aplicación de los criterios legalmente previstos en el art. 3.1 CC (literal, sistemática, histórica y finalística) no conduzcan a la interpretación más favorable para el trabajador. Por lo demás, el principio ha merecido algunas críticas, ya por entenderlo incompatible con la imparcialidad judicial, ya por considerarlo más propio de la fase inicial del ordenamiento laboral que de la actual, en la que la función tuitiva no desaparece pero se compagina con la defensa de los intereses empresariales y se desplaza progresivamente hacia la tutela colectiva, Las fuentes del Derecho del Trabajo 93 Mayor virtualidad habrá de tener, en fin, el artículo 4 de la Ley 3/2007, que establece que «la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas», incluidas, obviamente, las laborales. 9.5. La jurisprudencia Los tribunales no crean normas sino que se limitan a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), por eso, la doctrina de los tribunales no aparece incluida entre las fuentes del derecho (ver art. 2.1 CC) aunque la emanada del Tribunal Supremo tiene reconocido un importante papel en la medida en que «complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho» (art. 1.6 CC). En la medida en que la doctrina judicial aplica la regulación de la norma a la realidad, a casos concretos, se afirma que integra lo que se ha dado en llamar el «derecho vivo» del trabajo (BORRAJO DACRUZ). Ello no obstante, en algunos supuestos las decisiones de los tribunales tienen efectos más allá del caso concreto que vienen a resolver. 1º) La jurisprudencia, esto es, la doctrina legal reiterada del TS, complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC) y su infracción permite plantear recursos de suplicación (art. 193.c LPL) o de casación contra las decisiones de los Juzgados de lo Social o contra las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional (art. 207.e LPL). Por eso, puede decirse que la interpretación jurisprudencial se incorpora a la norma como un todo inseparable, creando la expectativa de que los casos futuros serán resueltos en el mismo sentido (aunque no se trata de una certeza absoluta, pues, en uso de su autonomía e independencia los tribunales pueden lícitamente discrepar del TS — STC 160/1993—). Una sola sentencia del TS no constituye jurisprudencia (SSTS 11 octubre 2001, Rec. 344/2001; 26 octubre 2004, Rec. 6107/2003); aunque no se requiere reiteración cuando se trate de un recurso de unificación de doctrina (ver Tema 25). La jurisprudencia se contiene en el fallo o en la «ratio decidendi» (argumentos que constituyen el fundamento necesario del fallo de las sentencias), no en el «obiter dictum» o los «obiter dicta» (argumentos auxiliares o complementarios de las sentencias, a mayor abundamiento o marginales pero que no fundamentan su fallo). 2º) La jurisprudencia del TC estima que el principio de igualdad ante la ley comprende también el derecho a la igualdad en la aplicación de la misma, de modo que un mismo tribunal no puede aplicar la ley de forma desigual en casos 94 Carmen Viqueira Pérez idénticos (SSTC 63/1988, 11 abril, y 108/1988, 8 junio). Sin embargo, distintos tribunales pueden llegar a interpretaciones distintas y un mismo tribunal puede variar su doctrina anterior siempre que motive el cambio de criterio (ver, por todas, SSTC 349/2006, 11 diciembre, y 33/2007, 12 febrero) pero, producido ese cambio de criterio, no se exige revisar las sentencias anteriores conformes al criterio rectificado (STC 152/1994, 23 mayo), revisión incompatible con la seguridad jurídica (STC 132/1997, 15 julio). 3º) Las sentencias del TC (especialmente las dictadas en recursos o cuestiones de inconstitucionalidad) tienen indudables efectos generales en cuanto que declaren inconstitucional y, por tanto, nula una ley o un precepto legal (ver arts. 38.1 y 39.1 LOTC). También tienen ese alcance las sentencias de carácter interpretativo (las que admiten la constitucionalidad de un precepto siempre que sea interpretado en un determinado sentido) porque esa interpretación queda incorporada a la norma interpretada y por ello vincula a la actuación posterior de los órganos judiciales. 4º) El ordenamiento laboral presenta la peculiaridad de la existencia de sentencias llamadas colectivas, es decir, las que ponen fin a un proceso de conflicto colectivo (arts. 153 y ss. LJS). Se trata de procesos que afecten a «intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual” que versen sobre determinadas materias (art. 153.1 LJS) (ver Tema 22, epígrafe 3.3). La sentencia colectiva, «producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo» (art. 160.5 LJS). De este modo la actuación posterior de un Tribunal que conozca de reclamaciones concretas de uno o varios trabajadores y que dependan de lo ya interpretado o aplicado en la sentencia colectiva, deberá efectuar la misma interpretación o aplicación. Además, el planteamiento de un conflicto colectivo implica «un efecto de prejudicialidad suspensiva» sobre los procesos individuales sobre la misma cuestión (STS 30 septiembre 2004, Rec. 4345/2003), suspensión que expresamente se recoge legalmente para algunos supuestos (arts. 40.2, 41.5, 47.1 y 51.6 ET, arts. 124.6-7, 138.4 y 160.5 LJS). 5º) Finalmente, no puede olvidarse que las sentencias del TJUE deben ser respetadas por los Estados miembros a la hora de aplicar el derecho de la UE. Singularmente, al resolver cuestiones prejudiciales (ver Tema 2, epígrafe 3.3), el TJUE puede establecer la interpretación de normas nacionales para adecuarlas a la normativa de la Unión. Las fuentes del Derecho del Trabajo 95 BIBLIOGRAFÍA ALONSO OLEA, M. Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo, según la Constitución, Civitas, 1982; ALZAGA RUIZ, I.: La eficacia de las directivas comunitarias en el ámbito laboral, Tecnos, 2009; ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: La acción normativa de la Organización Internacional del Trabajo, Laborum, 2002; BLASCO PELLICER y SALA FRANCO “Acerca de la seguridad jurídica y de la naturaleza de las normas” en SALA FRANCO “Los límites legales al contenido de la negociación colectiva” (Madrid), MTAS; BORRAJO DACRUZ: «Competencia estatal v. autonómica en materia de reajustes salariales en el sector público», en A.L., nº 3, marzo 2014, pp. 321-325, y «Políticas activas de empleo: competencias autonómicas v. competencias estatales», en A.L., nº 5, mayo 2014; CAMPS RUIZ, L. M.: Los principios de norma más favorable y de condición más beneficiosa en las fuentes del Derecho Español del Trabajo, MT, 1976; CARMONA CUENCA, E.: El Estado social de derecho, CES, 2000; CASAS BAAMONDE, Mª E., «Las competencias laborales de las Comunidades Autónomas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía y su interpretación por el Tribunal Constitucional», Relaciones Laborales, 1985, nº 6; ELORZA GUERRERO, F.: Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, CES, 2000; ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: Autonomía individual y autonomía colectiva en el sistema de fuentes del Derecho del Trabajo, CES, 2000; FOTINOPOULOU BASURKO, O.: «Consideraciones en torno al art. 1.4 del Estatuto de los Trabajadores. Acerca del sistema de fuentes del Derecho Internacional Privado», RMTAS, nº 52, 2004; GARCÍA JIMÉNEZ, M.: Los acuerdos colectivos de empresa; naturaleza y régimen jurídico, Comares, 2006; GARCÍA MURCIA, J.: La reglamentación sectorial del trabajo. De la intervención pública a la autonomía colectiva, Civitas, 2001; GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., Ley y autonomía colectiva, Ministerio de Trabajo, 1987; GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: «Concepto, contenido y eficacia del Derecho social internacional y del Derecho social comunitario», RMTAS, nº 2, 1997; GOMIS DÍAZ, P. L.: La política social y de empleo en el Tratado de Ámsterdam, CES, 1999; LÓPEZ LÓPEZ, J.: Marcos autonómicos de relaciones laborales y de protección social, Marcial Pons, 1993; MELÉNDEZ MORILLO-VELARDE: Materiales de Derecho Social Comunitario, Tecnos, 1ª ed.; MERCADER UGUINA, J. R., Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo, Tirant, 2015; MONTOYA-GALIANA-SEMPERE: Derecho social Europeo, Tecnos, 1994; MORGERNSTEN, F.: Conflictos internacionales de Derecho laboral. Investigación sobre la ley aplicable a la relación laboral internacional, MTSS, 1987; PÉREZ DE LOS COBOS, F.: El derecho social comunitario en el tratado de la Unión Europea, Civitas, 1994; PÉREZ DE LOS COBOS, F. El recurso individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, 2018; QUINTANILLA NAVARRO, R. Y.: Los acuerdos de empresa: naturaleza, función y contenido, Civitas, 2002; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M.: «La evolución de la política social en la Unión Europea hasta el Tratado de Lisboa», en VARIOS (coords. Camps, Ramírez, Sala): Crisis, reforma y futuro del Derecho del Trabajo, Tirant, 2010, pp. 879 ss.; ROJAS MIÑO, I.: La eficacia jurídica de los convenios colectivos, Bancaixa, 1998; SAGARDOY BENGOECHEA, J. A.: Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo, ACARL, 1989; SALA FRANCO, T. ALFONSO MELLADO, C. PEDRAJAS MORENO, A. Los acuerdos o pactos de empresa, Tirant, 1996; VALDÉS DAL-RE, F.: Configuración y eficacia de los convenios colectivos extraestatutarios, ACARL, 1998 y «La potestad reglamentaria en el ordenamiento laboral», Revista Española de Derecho Constitucional, 1989, nº 26;VARIOS: Manifestaciones de la autonomía colectiva en el ordenamiento español, ACARL, 1989; VARIOS (dirs. Monereo, Molina, Moreno): Comentarios a la Constitución socio-económica de España, Comares, 2002; VARIOS: La eficacia de los convenios colectivos. XIII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, 2003; VARIOS (coord. Montoya): El trabajo y la Constitución, MTAS, 2003; VARIOS (dirs. Sempere): El modelo social en la Constitución Española de 1978, MTAS, 2003; VARIOS (dirs. De la Villa y López): Los principios del Derecho del Trabajo, CES, 2003; VARIOS (coords. Borrajo, Ramírez, Sala): Derecho Vivo del Trabajo y Constitución, La Ley, 2003; VA- 96 Carmen Viqueira Pérez RIOS: Los convenios colectivos extraestatutarios: contenido y régimen jurídico, MTAS, 2004; VARIOS (coord. Albiol Montesinos): Convenios colectivos y acuerdos de empresa, CISS, 2007; VARIOS (coord. García Murcia): El sistema de fuentes en la relación laboral, Universidad de Oviedo, 2007; VARIOS (coord. Molina): La dimensión socio-laboral de los nuevos Estatutos de Autonomía, CARL-Megablum, 2007; VARIOS: Los nuevos marcos de relaciones laborales en el renovado Estado de las Autonomías (XXI Congreso Nacional de la AEDTSS), Tirant, 2011; VARIOS: Reflexiones sobre la Europa Social, Gaceta Sindical, nº 178, 1999; VARIOS (dir. García Murcia): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español, MTAS, 2005; VARIOS (dirs. Areta y Sempere): Cuestiones actuales sobre derecho social comunitario, MEC-Laborum, 2009; VARIOS (dirs. Navarro, Rodríguez-Piñero y Gómez): Manual de Derecho Social de la Unión Europea, Tecnos, 2011; VARIOS (coords. Nogueira-FotinopoulouMiranda): Lecciones de Derecho Social de la Unión Europea, Tirant, 2012. Tema 3 El trabajador MARÍA BELÉN CARDONA RUBERT Sumario: 1. EL TRABAJO ASALARIADO: NOTAS DEFINITORIAS. 1.1. Prestación personal. 1.2. Voluntariedad. 1.3. Retribución. 1.4. Ajenidad y dependencia. 2. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN. 3. RELACIONES DE TRABAJO EXCLUIDAS DEL ORDENAMIENTO LABORAL. 3.1. El trabajo autónomo. 3.2. Relaciones de trabajo expresamente excluidas del ordenamiento laboral. 3.2.1. Funcionarios y personal estatutario de las Administraciones Públicas. 3.2.2. Prestaciones personales obligatorias. 3.2.3. Consejeros y administradores de sociedades. 3.2.4. Trabajos amistosos. 3.2.5. Los trabajos familiares. 3.2.6. Intermediarios autónomos en operaciones mercantiles. 3.2.7. Transportistas titulares de autorizaciones administrativas. 4. RELACIONES LABORALES ESPECIALES. 4.1. El personal de alta dirección. 4.2. El servicio del hogar familiar. 4.3. Los penados en instituciones penitenciarias. 4.4. Los deportistas profesionales. 4.5. Los artistas en espectáculos públicos. 4.6. Los representantes de comercio. 4.7. Los trabajadores con discapacidad en centros especiales de empleo. 4.8. Los especialistas en Ciencias de la Salud en formación. 4.9. Los abogados que prestan servicios en despachos de abogados. 4.10. Profesores de religión en centros públicos. 4.11. Personal civil de establecimientos militares. 4.12. Personal al servicio de las Administraciones Públicas. 4.13. Servicio portuario de manipulación de mercancías. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA. 1. EL TRABAJO ASALARIADO: NOTAS DEFINITORIAS El art. 1.1 ET define el objeto del Derecho del Trabajo, tarea imprescindible puesto que no toda relación productiva interesa al Derecho del Trabajo. Según el tenor del art. 1.1 ET la norma laboral se aplicará sobre los trabajadores que «voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». El ámbito aplicativo viene delimitado por el concepto de trabajador, auténtico núcleo, alrededor del que se construye el Derecho del Trabajo. El concepto de trabajador se halla integrado por una serie de notas definitorias, que tiene el carácter de presupuestos sustantivos, relativas a las condiciones esenciales a la naturaleza de la realidad social, a la que se refiere el Derecho del Trabajo: carácter personal, voluntariedad, retribución y, sobre todo, dependencia y ajenidad. No obstante, como veremos luego, el art. 1.3 ET excluye de su ámbito de aplicación ciertas relaciones, normalmente porque carecen de alguna de las notas definitorias (exclusiones declarativas) pero, incluso, también cuando se dan todas ellas (exclusiones constitutivas). 98 María Belén Cardona Rubert 1.1. Prestación personal Los servicios deben ser prestados personalmente por el trabajador. La posibilidad de que el trabajador no preste personalmente sus servicios excluye tal relación del ámbito laboral, siempre que no se trate de una mera afirmación formal en el contrato mediante el que se formalice tal relación (SSTS 12 septiembre 1988 y 22 enero 2001, Rec. 1860/2000). Ello no obstante, el carácter personal no se desvirtúa por la sustitución ocasional del trabajador (por todas, STS 25 enero 2000, Rec. 582/1999). 1.2. Voluntariedad Una de las notas que delimita el ámbito aplicativo del Derecho del Trabajo es la exigencia de que la actividad se preste libre o voluntariamente, en cuanto libre de elementos de coacción y fruto del libre acuerdo entre quien lo realiza y quien se beneficia de él. El hecho de que en muchos contratos de trabajo subyazca un estado de necesidad que impulsa al individuo a poner a disposición de otro su fuerza de trabajo, no empaña la calificación de libre de la prestación. Resultado de una u otra motivación lo importante es que la decisión final de establecer una relación sea libre. La propia adquisición de un compromiso contractual (contrato de trabajo), presupone la concurrencia de las libres voluntades de las partes. Esta característica tiene la virtualidad de permitir distinguir la libre relación de trabajo de otras prestaciones de servicios personales de carácter forzoso u obligatorio, cuya realización se asegura mediante la articulación de mecanismos coercitivos de carácter público, tales como multas administrativas, sanciones penales, etc. Se trata de relaciones «personales obligatorias» cuyo establecimiento se prevé por la propia Constitución (art. 31.3 CE) pero pertenecientes a otros órdenes jurídicos y que se hallan, expresamente, excluidas por el legislador del ordenamiento laboral en el art. 1.3.b) ET. Eran de este tipo las antiguas prestación social sustitutoria del Servicio Militar y el Servicio Militar obligatorio y lo son actualmente las prestaciones exigibles en favor del Municipio; la colaboración en actividades de protección civil; la colaboración en los procesos electorales, actividades de los penados en establecimientos penitenciarios que no den lugar a su calificación como relación laboral especial. 1.3. La retribución El siguiente elemento definitorio de la relación laboral es la presencia de la retribución o del trabajo retribuido. La prestación de trabajo para ser considera- El trabajador 99 da como tal requiere su aprovechamiento o utilidad no sólo para el destinatario (empresario) sino también para el que la ejecuta. Sin retribución no hay contrato: existirá, en su caso, una prestación gratuita, pero no una estricta relación laboral. Y ello con independencia de que el empresario al que se presta el trabajo persiga o no un fin lucrativo o de que con el mismo se obtenga o no un resultado económicamente aprovechable ya que la retribución está al margen de los riesgos empresariales. El carácter cambiario de la relación laboral la contrapone al contrato de tipo asociativo, en éste las partes persiguen un interés o fin común, mientras que en el primero, persiguen fines diversos y contrapuestos, uno, la prestación de trabajo y, otro, la retribución por prestarla. La no concurrencia de la retribución, como nota delimitadora del contrato de trabajo, deja fuera del ordenamiento laboral a los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad [Art. 1.3.d) ET] y a los trabajos familiares [Art. 1.3.e) ET]. 1.4. Ajenidad y dependencia Las notas que mejor caracterizan a la relación laboral frente a otras relaciones, son las notas de ajenidad y dependencia. La conceptuación de la ajenidad y la dependencia sirve para distinguir el contrato de trabajo de otros contratos, civiles o mercantiles, en los que también existe un receptor o deudor de los servicios que se prestan, es decir, dicha delimitación conceptual debería permitir diferenciar el contrato de trabajo del trabajo por cuenta propia. Ahora bien, los conceptos de ajenidad y dependencia lejos de disfrutar de unos perfiles nítidos, suelen ir acompañados de un importante confusionismo conceptual que no sólo dificulta su utilización como criterios delimitadores del objeto del Derecho del Trabajo, sino que propicia la generación de «zonas grises» o dicho de otra manera la extensión del Derecho del Trabajo a zonas de frontera. La delimitación conceptual de la ajenidad y dependencia no ha sido cuestión pacífica, dando lugar a distintas construcciones doctrinales y jurisprudenciales, que han oscilado desde la adopción de criterios clásicos a la más exacerbada crítica a aquellos. Que esta no sea una cuestión pacífica y que ambos conceptos, dependencia y ajenidad, hayan sido y sean objeto de revisión continua, lejos de mostrar su decadencia, pone de manifiesto su actualidad y vigencia. Lejos de amainar, este debate se hace cada vez más intenso, a causa de muchos motivos. El fundamental consiste en el impacto de las tecnologías de la información y de la comunicación que está produciendo unas modalidades de subordinación nuevas o que, al menos, se manifiestan de modos distintos de los tradicionales. Más en general puede afirmarse que los modelos productivos actuales generan una proliferación de situaciones en las que la ajenidad y la dependencia se 100 María Belén Cardona Rubert atenúan, de tal modo que se produce un cúmulo de casos a caballo entre el trabajo autónomo y el trabajo por cuenta ajena y dependiente. Además, la mayor protección comparativa que la normativa jurídica garantiza a éste en relación con aquél produce que las empresas pretendan en muchas ocasiones escapar de la aplicación de la normativa laboral. Dependencia En los estadios iniciales del Derecho del Trabajo no existía dificultad en reconocer la concurrencia de la dependencia, de la subordinación del obrero al poder de mando, de dirección, de fiscalización del empresario y, por tanto, concluir la existencia de un contrato de trabajo. Con el tiempo las cosas se van a ir complicando un poco más, los límites ya no van a ser tan claros. El concepto de dependencia se va a ir flexibilizando y se va a dar cabida a actividades en las que el concepto de dependencia se difumina, representantes de comercio, trabajadores a domicilio clásicos, teletrabajadores, trabajadores de plataformas digitales, etc. En este proceso evolutivo del concepto de dependencia van a ser decisivas las construcciones jurisprudenciales y doctrinales. La dependencia goza de acepciones diversas a parte las vertientes técnica y económicas, a las que es posible atribuir relevancia laboral, la más importante, sin duda, es la jurídica. En cuanto a la vertiente técnica de dependencia, es el empresario como titular de la empresa quien, dentro del marco constitucional de la libertad de empresa, tiene la facultad de organizar la producción. Con respecto a la acepción económica, ésta es coincidente con el concepto de ajenidad, en cuanto la titularidad de los frutos la tiene atribuida originariamente un sujeto distinto de quien realiza la actividad, recibiendo a cambio una retribución. Por su parte, la dependencia en su acepción jurídica, puede definirse como la puesta a disposición de una energía personal organizada, dirigida y controlada, ya sea de forma mediata o inmediata, directa o indirectamente, por la persona para la que tal energía se presta. Así entendida, la dependencia es la subordinación del trabajador al poder de organización, dirección (art. 1.1 ET), control (art. 20 ET) y disciplinario (art. 58 ET) del empresario. En la acepción jurídica de dependencia es posible distinguir hasta cuatro elementos o notas definitorias: a) la puesta a disposición consiste en un hacer o un no hacer, que implica la aceptación de órdenes; b) lo que se pone a disposición del empresario es una energía personal de trabajo; c) la energía de trabajo es dirigida por el empleador; d) esta dirección significa que el empleador, directa o indirectamente, ejerce sus facultades de organización y control, quedando el trabajador dentro del círculo rector, organizativo y disciplinario del empleador (SSTS 23 El trabajador 101 octubre 2003, Rec. 677/2003, 17 noviembre 2004, Rec. 6006/2003, y 6 octubre 2005, Rec. 2224/2004). No cabe confundir la dependencia con formas de exteriorización de la misma, como sujeción a horario, establecimiento de jornada de trabajo, exclusividad en el servicio a otro, etc., todas ellas son notas o indicios de la existencia de la dependencia, debiendo jugar como presunciones iuris tantum de su presencia. Así se desprende de jurisprudencia referida a muy variados supuestos: SSTS 10 julio 2000, Rec. 4121/1999 (perito tasador); 15 octubre 2001, Rec. 2283/2000 (subagente de seguros); 9 diciembre 2004, Rec. 5319/2003 (médico responsable de una unidad médica); 10 julio 2007 (Tol 1143966), 7 noviembre 2007 (Tol 1220865), 12 diciembre 2007 (Tol 1229540), 12 febrero 2008 (Tol 1333228), y 7 octubre 2009, Rec. 4169/2008 (odontólogos de clínicas privadas); STS 22 julio 2008 (Tol 1383911) (profesores de enseñanza no reglada). No olvidando, además, que la dependencia no es un presupuesto exclusivo de la relación laboral puesto que aunque no hay relación laboral sin dependencia no así a la inversa, es decir, es posible que concurra la dependencia pero que, sin embargo, no haya relación laboral. El legislador en el art. 1.1 ET ha ofrecido una definición con la intención de clarificar el concepto de dependencia, la entiende como aquélla que comporta la inserción del trabajador en el «ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario». Con este artículo se introduce una nota de flexibilidad que no cierra tajantemente las puertas a la inclusión de determinados trabajos en los que la dependencia no aparece claramente delimitada. La definición del art. 1.1 ET se revela, en ocasiones, insuficiente para distinguir, en base a su concurrencia, la existencia o inexistencia de contrato de trabajo, haciéndose necesario, entonces, recurrir al análisis de circunstancias e indicios. La aludida flexibilización del concepto supone que, aunque no se den esos indicios o manifestaciones tradicionales, no por ello deja de haber dependencia siempre que el trabajo se preste dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, el empresario. Al respecto, abundante jurisprudencia: SSTS 26 febrero 1986 y 19 diciembre 2005, Rec. 5381/2004 (mensajeros); 22 abril 1996, Rec. 2613/1995 (informador comercial); 19 julio 2002, Rec. 2869/2001 (fotógrafo de prensa); 8 octubre 1992, Rec. 2754/1991 (perito tasador de compañía de seguros subordinado); 3 mayo 2005, Rec. 2606/2004 (abogado); 19 noviembre 1992, Rec. 709/1992 (repartidores); 10 abril 1995, Rec. 2060/1994 (guías turísticos); 15 junio 1998, Rec. 2220/1997 (vendedor en quiosco); 23 noviembre 2009 (Tol 1790484) (arquitecto contratado por ayuntamiento); 19 diciembre 2005, Rec. 5049/2004 (veterinario); 12 junio 2006, Rec. 1173/2005 (subagente de seguros); 20 noviembre 2007 (Tol 102 María Belén Cardona Rubert 1214267) (inspector y organizador comercial de seguros);de 24 de enero de 2018, Rec. 3394/2018 (reparadores e instaladores de ascensores). Por otra parte, el impacto de las TIC en el trabajo es tan profundo que, en el análisis de la dependencia —como en el de la ajenidad—, se hace preciso atender a nuevos indicios, diferentes de los tradicionales. Normalmente, en las relaciones de servicios planteadas en torno a las plataformas digitales, hay una gran libertad teórica para la determinación del tiempo de trabajo por parte del prestador de dichos servicios. Incluso permite una supuesta posibilidad de trabajar simultáneamente para otras entidades distintas de la propia plataforma. Sin embargo, los contratos que se suscriben se imponen por parte de la empresa, sin posibilidad alguna para el supuesto trabajador autónomo de matizar las cláusulas, más allá de adherirse de pleno a una relación cuyas condiciones le vienen impuestas. Además, en el contrato, o en documentos adicionales que materialmente son imperativos, se detallan unos criterios muy precisos de cómo desarrollar la actividad, cómo cuidar la imagen externa, cómo comunicarse con la entidad, o cómo comportarse con los clientes, entre otros aspectos. En cuanto a temas retributivos, el precio de cada servicio no lo fija el trabajador, sino que ha de atenerse a los criterios más o menos precisos que impone la entidad titular de la plataforma. Sucediendo además que es ésta la que recibe electrónicamente el pago y luego se lo transfiere al trabajador, previa factura emitida por éste. Por otra parte, la empresa se irroga la facultad de determinar, aunque sea mediante procedimientos algorítmicos, la persona a la que se le encomienda la prestación del servicio. Son algunos aspectos sobre los que empieza a pronunciarse una casuística judicial aun no consolidada (entre otras sentencias, son interesantes SJS n.º 33 de Madrid de 11 de febrero de 2019, Proc. 1214/2018 y SSJS n.º 1 de Madrid de 3 y 4 (dos) de abril de 2019, Procs. 944/18, 946/2018 y 947/2018, estas tres últimas referidas a la empresa Glovo. Todas ellas estimando la existencia de relación laboral). La necesidad de descargar la correspondiente aplicación informática a cuyo efecto era precisa la autorización de la empresa, que la gestionaba y administraba, la existencia de una periódica rendición de cuentas o la posibilidad de que la relación se extinguiera a causa del rechazo de ofertas o la falta de disponibilidad reiterada, o la necesidad de preavisar una suspensión temporal de prestación de servicios, se han considerado asimismo indicios de que exista relación laboral. Sin que a todo ello fuera óbice la posibilidad teórica de que el trabajador subcontratase la actividad, cuando esta circunstancia era, en la práctica, totalmente residual (SJS de Valencia de 1 de junio de 2018, Proc. n.º 633/17, relativa a Deliveroo). En cuanto al control, ahora no se hace precisa la supervisión directa por el empresario o por un mando intermedio. Son tanto o más eficaces los controles tecnológicos informáticos, por cámaras o por geolocalización, entre otras posibilidades (SJS n.º 33 de Madrid de 11 de febrero de 2019, Proc. 1214/2018). El trabajador 103 Y, a la inversa, aunque se den ciertos indicios clásicos, máxime, si son aislados, no necesariamente se concluye la existencia de dependencia. De este modo, el trabajo puede ser por cuenta propia o autónomo aunque se preste en locales ajenos (STS 25 noviembre 1985, profesora de natación), o con presencia diaria (STS 23 marzo 1995, Rec. 2120/1994, agente de seguros autónomo), o con instrucciones de otra persona (STS 1 marzo 1990, perito tasador de compañía de seguros). Dicho de otro modo, la dependencia admite graduaciones diversas y no debe confundirse con los indicios o manifestaciones de la misma. Ajenidad No cualquier tipo de prestación libre y productiva interesa al Derecho del Trabajo sino que es necesario que la misma se ejecute por cuenta ajena (art. 1.1 ET). No hay que confundir ajenidad con alteridad, característica que concurre siempre que quien trabaja se pone en contacto, por razón de su trabajo, con otra persona. Toda prestación realizada por cuenta ajena implica alteridad pero no así a la inversa, baste pensar en los arrendamientos de servicios civiles y en las ejecuciones de obra, relaciones en las que existe alteridad pero no ajenidad. Son muchas las elaboraciones dogmáticas a las que ha dado lugar la ajenidad como rasgo configurador del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo. Ninguna de ellas es capaz por sí sola de englobar todo tipo de actividad laboral ya que cada una de ellas se centra en un aspecto puntual de la ajenidad, pero su conjugación permite alcanzar un concepto omnicomprensivo de aquella, que ofrece mayores garantías de acierto en la tarea de identificar la laboralidad de una relación productiva. Las acepciones clásicas de ajenidad son: ajenidad en los riesgos (el trabajador cede inicialmente a cambio del salario el resultado de su trabajo, el cual ingresa en el patrimonio del empresario, desentendiéndose del resultado positivo o adverso y el riesgo económico recae exclusivamente sobre el empleador), ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (el trabajador, a cambio de una contraprestación, cede originariamente los frutos de su trabajo al empresario, que los adquiere en virtud de un título —el contrato de trabajo— preexistente a su obtención), ajenidad en la titularidad de la organización (la cesión no se fundamenta en el contrato de trabajo sino en el instituto de la accesión —arts. 353 y ss. CC—, de modo que el empresario incorpora a su patrimonio el resultado del trabajo en virtud de su propiedad de los medios de producción), ajenidad en el mercado (el trabajador presta sus servicios para el empresario que es quien acude al mercado con posibilidad de pérdidas o ganancias, lo que permite discernir los supuestos en que el trabajador trabaja para otro, un cliente, pero no por cuenta ajena, del su- 104 María Belén Cardona Rubert puesto en que trabaja para un empresario, por cuenta ajena). Teorías, todas ellas, que constituyen distintas perspectivas sobre una misma realidad (STS 31 marzo 1997, Rec. 3555/1996, reportero gráfico). Entendiendo por ajenidad la ajenidad en los riesgos —es decir, la circunstancia de que el trabajador tenga garantizada una retribución, independientemente de los resultados del trabajo que quedan transferidos a la empresa—, dicha ajenidad se manifestaba asimismo de modo tradicional en la existencia de una retribución fija y no variable, en la normalidad de la remuneración, en la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc… Manifestaciones tradicionales que se siguen considerando determinantes en ocasiones (STSJ Cataluña 19 enero 1995: remuneración por hora, sin aportar materiales ni herramientas propias; 16 febrero 1998, Rec. 1636/1997: remuneración fija). Es importante la ajenidad en los medios de producción (así, cuando una limpiadora por horas para una comunidad de propietarios no aporta infraestructura o medios materiales sino simplemente su mano de obra, pese a la libertad de horario de que disponía: STS 20 enero 2015, rec. 587/2014). Como con la dependencia, la flexibilización del concepto de ajenidad se manifiesta en la posibilidad de que el trabajador perciba una retribución variable. Así, SSTS 31 mayo 1991, Rec. 29/1991 (comisiones); 12 junio 2006, Rec. 1173/2005 (comisiones); 31 marzo 1997, Rec. 3555/1996 (retribución variable por piezas); STSJ Cantabria 29 diciembre 1994, Rec. 929/1994 (por porcentaje de facturas cobradas); STS 20 julio 1999, Rec. 4040/1998 (porcentaje sobre lo facturado). A la inversa, cabe la posibilidad de una retribución fija en el trabajo por cuenta propia o autónomo (las denominadas «igualas»). La flexibilización del concepto supone también que un trabajo se considera por cuenta ajena pese a que el trabajador aporte medios de producción (SSTS 26 febrero 1986 y 19 diciembre 2005, Rec. 5381/2004: aportación de vehículo propio; 19 julio 2002, Rec. 2869/2001: de cámara fotográfica), o participe limitadamente en el capital social (STS 30 mayo 2000, Rec. 2433/1999 y STS 29 septiembre 2003, Rec. 4225/2002). Sobre estos conceptos de dependencia y de ajenidad, cabe ver la síntesis doctrinal contenida en la STS 19 febrero 2014 (rec. 3205/2012), referida al supuesto de un «tertuliano» de un programa radiofónico y que concluye en la laboralidad de la relación, apoyándose en sentencias anteriores como STS 6 octubre 2010 (rec. 2020/2009) y 24 noviembre 2010 (rec. 191/2010) (referidas ambas a actores de doblaje) o 16 diciembre 2008 (rec. 4301/2007) (referida a cronista de radio) y 11 mayo 2009 (rec. 3704/2007) (corresponsal de radio). Otra sentencia, la STS 20 enero 2015 (rec. 987/2014), considera laboral la relación entre una limpiadora por horas y una comunidad de propietarios. El trabajador 105 Igualmente, el mundo de las plataformas digitales incide e introduce matices en la ajenidad. Es cierto que el prestador de servicios es titular de los útiles físicos de producción —vg, el medio de transporte, o el teléfono móvil que da soporte físico a la actividad—. Sin embargo, la entidad empresarial hace suyos los frutos de la actividad del trabajador, pues es ella quien factura al cliente, a pesar de que luego ha de pagarle a aquél el porcentaje acordado. Existe, así pues, una ajenidad en los frutos. Además, la empresa es intermediaria necesaria entre el trabajador y el cliente, de tal modo que se produce una ajenidad en el mercado (SJS n.º 33 de Madrid de 11 de febrero de 2019, Proc. 1214/2018). 2. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN Dada la flexibilidad con que se entienden las poco concretas notas definitorias del ámbito de aplicación de la normativa laboral y dado que la interpretación y aplicación jurisprudencial de las mismas puede resultar demasiado casuística, la apreciación de su existencia o inexistencia puede resultar altamente problemática. Los presupuestos de la relación laboral no siempre se manifiestan con claridad y nitidez. No todas sus notas típicas se presentan con igual intensidad ya que son susceptibles de presentarse con mayor o menor intensidad o bajo una u otra modalidad, generando dudas sobre su efectiva concurrencia. A grandes rasgos, los problemas de calificación obedecen a los siguientes motivos: a) Inconcreción de los elementos constitutivos del contrato de trabajo. Ya se ha señalado como los conceptos de dependencia y ajenidad son conceptos mutables, graduables, que gozan de cierta indeterminación. b) La existencia de manifestaciones en las que la realidad social trata, fraudulentamente, de eludir la aplicación de las normas que integran el ordenamiento laboral, a pesar de concurrir las notas típicas de la prestación laboral. Se trata de mecanismos o fenómenos elusivos que pueden aparecer provocados tanto por el empresario como por el trabajador, obedeciendo a su intención de disimular la existencia del contrato para evitar consecuencias gravosas. En los últimos años, las prestaciones de servicios a través de plataformas digitales y la relación que sus trabajadores mantienen con las empresas del sector, lo que se conoce en su acepción anglosajona como gig economy, corre un alto riesgo de convertirse en una nueva manifestación del fenómeno de huida del Derecho del Trabajo. Afortunadamente, diversos pronunciamientos judiciales de diferentes entornos nacionales (EEUU, Reino Unido, Francia y, también, España) ya han fallado en el sentido de considerarlos trabajadores por cuenta ajena. A nivel europeo, el TJUE, en su Sentencia de 20 de diciembre de 2017 (Asunto C-434/15, Asociación 106 María Belén Cardona Rubert Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain S.L.), aún sin entrar en la calificación jurídica de la relación entre Uber y sus conductores, apunta otras cuestiones de interés. Las sentencias de instancia antes citadas en torno a dichas plataformas tercian en esta polémica. c) La existencia de contratos vecinos al contrato de trabajo. Se trata de contratos como el contrato de arrendamiento de servicios o de ejecución de obra, el contrato de sociedad, todos ellos de perfiles difusos y en los que existe una relación de alteridad, que reduce las distancias entre ellos y el contrato de trabajo, generando una zona intermedia de difícil calificación, que se conoce como zona gris (STS 19 febrero 2014, rec. 3205/2012, que concluye en la laboralidad de relación de «tertuliano» radiofónico). Frente a estos fenómenos adquiere gran relevancia la labor de calificación jurídica en el caso concreto y para la cual se tienen en cuenta una serie de criterios que serán proporcionados, algunos por el propio ordenamiento laboral y la mayor parte por la construcción jurisprudencial, a la hora de determinar el carácter estrictamente laboral o no de una determinada relación de trabajo. – Irrelevancia de la calificación de las partes interesadas. La calificación que las partes den a la relación jurídica o contrato que las une resulta indiferente y solamente tiene relevancia a efectos de calificación, el contenido obligacional efectivo de esa relación (SSTS 17 junio 1993, Rec. 2003/1992, y 29 septiembre 1995, Rec. 1463/1994; sobre una relación calificada como «beca», ver STS 4 abril 2006, Rec. 856/2005). El criterio de la irrelevancia del nomen iuris o principio «de realidad» ha sido acogido por la Recomendación nº 198 de la OIT (apartado 9.b). Se trata de, prescindiendo de lo manifestado por las partes, proceder al análisis de los hechos objetivos, obligaciones constituidas y otros datos objetivos que resulten deducibles de la realidad sometida a análisis, ya que la verdadera naturaleza de los contratos es «la que resulte de su contenido, abstracción hecha de la denominación dada por las partes» (STS de 21 de diciembre de 1983). La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad de las prestaciones realmente llevadas a cabo (STS 24 de enero de 2018, Rec. 3394/2018). No obstante, debe evitarse caer en planteamientos excesivamente categóricos, que conlleven despreciar la efectiva voluntad de los contratantes para la calificación de la relación laboral, por lo tanto, el juez, deberá también El trabajador 107 ponderar los elementos queridos y su relevancia en la identificación del supuesto laboral. – Inclusión de cláusulas ficticias en el contrato de trabajo. Del mismo modo, la inclusión en el contrato de trabajo de cláusulas tendentes a «disfrazar» la verdadera naturaleza de la relación (tales como la posibilidad de sustitución del trabajador, etc.) carecen de valor si no se prueba que hayan tenido efectividad (STS 15 junio 1998, Rec. 220/1997, y 17 enero 2000, Rec. 1093/1999). – El cumplimiento o incumplimiento de ciertas obligaciones formales (como pueda ser el alta o falta de alta del trabajador en el correspondiente régimen de la seguridad social; por ejemplo, el alta en el RETA y no en el RG) resulta igualmente irrelevante a efectos calificatorios y no pasa de tener un cierto valor indiciario. – La presunción de laboralidad o el juego de la vis atractiva del contrato de trabajo. Es ésta una institución jurídica articulada por el propio ordenamiento laboral para, ante fenómenos elusivos de su aplicación, restablecer la normalidad jurídica, a través de la presunción de laboralidad del art. 8.1 del ET. Según la misma el contrato de trabajo «se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una remuneración de aquél». Si bien, en realidad, lo único que se presume, si se prueban las notas de dependencia y ajenidad, es que existe un contrato, en ocasiones tal presunción ha permitido a la jurisprudencia considerar como laborales supuestos fácticos dudosos [STS 10 abril 1995, Rec. 2060/1994, de 16 de noviembre de 2017, Rec. 2806/2015(traductores e interpretes judiciales y jurados)]. En caso de duda sobre la calificación de la relación y previa constatación, según su tenor literal, de las notas de ajenidad y dependencia, entra en juego la vis atractiva a favor del contrato de trabajo. – Sistema de indicios. La utilización de los anteriores factores no libera al operador jurídico de la previa tarea de identificación de los elementos constitutivos de la actividad laboral. Con tal fin nuestros tribunales han ido elaborando un sistema de indicios o signos de exteriorización de aquellos (ajenidad y dependencia), cuya utilización clarifica su concurrencia. La presencia de ninguno de estos indicios aporta per se conclusiones definitivas pero la concurrencia de varios de ellos propicia un análisis más completo, con más elementos de juicio a la hora de proceder a la calificación definitiva de la relación, cuya naturaleza plantea dudas. En fin, la labor calificadora de los tribunales se orientará normalmente en función del conjunto de indicios que se presenten en cada caso concreto, 108 María Belén Cardona Rubert indagando acerca de aquellos indicios que resulten más peculiares del tipo de trabajo de que se trate, cuando haya otros que resulten neutros o irrelevantes (STS 9 julio 2013, rec. 2569/2012, no laboralidad de la relación de perito tasador con compañía aseguradora; sobre el mismo tipo de supuesto, STS 3 noviembre 2014, rec. 739/2013). – El papel de la negociación colectiva. Por último, el hecho de que la negociación colectiva entre a regular las relaciones de trabajo de un determinado sector de actividad es, sin duda, un poderoso elemento de calificación. Si la negociación colectiva ha considerado laborales determinadas relaciones de trabajo y ha entrado a regularlas, difícilmente éstas podrán quedar al margen del art. 1.1 ET. 3. RELACIONES DE TRABAJO EXCLUIDAS DEL ORDENAMIENTO LABORAL 3.1. El trabajo autónomo Como se desprende, a sensu contrario, del art. 1.1 ET y recalca su art. 1.3.g), quedan excluidas del ámbito de aplicación del ET —y, por tanto, del resto de la normativa laboral— las relaciones laborales en que no se den las notas definitorias de prestación personal, voluntariedad, dependencia y ajenidad. A efectos de determinar las relaciones de trabajo excluidas del ámbito de aplicación del ET, resulta a veces difícil determinar si se dan o no las notas características de dependencia y ajenidad. Ello plantea problemas prácticos para averiguar si se trata de un contrato de trabajo o de otro tipo de relación, sobre todo respecto a ciertos tipos de contrato de sociedad (la figura del socio industrial), o al contrato de ejecución de obra o al contrato de arrendamiento de servicios. Contratos que, precisamente por las dificultades prácticas de diferenciación con el contrato de trabajo, se suelen calificar de contratos afines. En cuanto al socio industrial (el contrato de sociedad consiste en «poner en común dinero o industria para obtener una finalidad lucrativa», conforme a art. 1665 CC y art. 116 CCo), la existencia de vínculo social excluye la existencia de dependencia y ajenidad, en suma, de contrato de trabajo —que es un contrato de intercambio, no asociativo—, pese a que el socio industrial puede ser excluido de las pérdidas (arts. 141 CCo) y de la intervención en la administración de la sociedad (arts. 129 y 138 CCo). El art. 1. 2 LETA expresamente declara incluidos dentro de su ámbito de aplicación a «los socios industriales de sociedades regulares colectivas y sociedades comanditarias», siempre que cumplan con los requisitos del art. 1.1 de la propia norma legal. El trabajador 109 Igualmente los socios trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado quedan excluidos de la normativa laboral, en razón del vínculo societario. Pese a ello, a la relación laboral de este tipo de trabajadores con la cooperativa se le aplican reglas similares a las del contrato de trabajo: no pueden ser socios trabajadores los menores de 16 años, tienen derecho a percibir anticipos mensuales, los menores de 18 no pueden realizar trabajos nocturnos ni peligrosos, se les aplican las normas sobre salud laboral y prevención de riesgos laborales, hay normas mínimas sobre jornadas y descansos, se regula la suspensión de la relación, la subrogación y subcontratación, su expulsión y sus conflictos se someten a los tribunales del Orden Social (arts. 80-87 Ley 27/1999, de 16 julio, de Cooperativas). En cuanto al contrato de ejecución de obra (art. 1588 CC) faltan en él las notas de dependencia y ajenidad, pese a que —cuando la obra se ejecuta con el trabajo personal de una persona— puede presentar afinidades con el contrato de trabajo: puede darse una cierta dependencia técnica (el comitente puede determinar la obra a realizar, fijar un plazo a su realización, exigir modificaciones técnicas y disponer de un poder de verificación sobre la obra) y una cierta ajenidad (en la medida en que el comitente y no el trabajador ejecutante puede asumir el riesgo de la actividad, mediante pactos de revisión de precios) (entre otras, STS 25 enero 1990). En fin, en cuanto al contrato civil de arrendamiento de servicios (arts. 15821587 CC) hay que recordar que fue el antecedente inmediato del contrato de trabajo. Es el tipo contractual aplicado a relaciones de trabajo (sobre todo de profesiones liberales) cuando asimismo el trabajo se realiza sin las notas de dependencia y ajenidad (ver SSTS 31 marzo 1997, Rec. 3555/1996, 3 mayo 2011, Rec. 2228/2010). En todo caso y en términos generales, conforme a la DA 1ª ET queda excluido el trabajo autónomo. Conforme a la DA 1ª ET, «el trabajo realizado por cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente». Pues bien, este trabajo, que se realiza sin sujeción a una relación laboral, ha sido objeto de una regulación «sistemática y unitaria» en nuestro ordenamiento por la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), desarrollada reglamentariamente por el el RD 197/2009, de 23 de febrero. Hay que tener en cuenta que la LETA fue parcialmente modificada por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autonómo. El legislador la ha dictado porque entiende que determinados preceptos constitucionales referidos al trabajo, como los arts. 35, 40.2 y 41 CE, no pueden referirse exclusivamente al trabajo subordinado o por cuenta ajena, sino que su radio de tutela se extiende asimismo al trabajo autónomo, lo que vendría a justificar esta regulación «ad hoc». 110 María Belén Cardona Rubert La LETA se aplica «a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no a ocupación a trabajadores por cuenta ajena» (art. 1 LETA). Estos trabajadores autónomos se regirán por las disposiciones de la LETA pero «en lo que no se opongan a las legislaciones específicas aplicables a su actividad», por la legislación civil, mercantil o administrativa que regule la correspondiente relación jurídica del trabajador autónomo, por los pactos establecidos entre el trabajador autónomo y su cliente, y por los usos y costumbres locales y profesionales (art. 3.1 LETA). Respecto de la legislación laboral, el art. 3.3. LETA repite la DA 1ª ET: no es de aplicación «excepto en aquellos supuestos que por precepto legal se disponga expresamente». El art. 1. 2 LETA expresamente declara incluidos dentro de su ámbito de aplicación a «los socios industriales de sociedades regulares colectivas y sociedades comanditarias», siempre que cumplan con los requisitos del art. 1.1 de la propia ley (es decir, que realicen su actividad a título lucrativo de forma habitual, personal y directa). Como trabajo autónomo, el prestado por el socio industrial (el contrato de sociedad consiste en «poner en común dinero o industria para obtener una finalidad lucrativa», conforme a art. 1665 CC y art. 116 CCo) queda excluido de la normativa laboral, pese a que el socio industrial puede ser excluido de las pérdidas (arts. 141 CCo) y de la intervención en la administración de la sociedad (arts. 129 y 138 CCo). La LETA establece un régimen de derechos individuales y colectivos a favor de los trabajadores autónomos. Entre los primeros, merecen especial atención del legislador el derecho a la no discriminación y a la garantía de los derechos fundamentales y libertades públicas (art. 6 LETA), el derecho a la prevención de riesgos laborales (art. 8 LETA), que se traduce en establecimiento de obligaciones preventivas para la empresa que contrate trabajadores autónomos (art. 8 LETA), y el establecimiento de garantías económicas para asegurar la percepción por el trabajador autónomo de la contraprestación económica pactada (art. 10 LETA). Entre los segundos, el Estatuto reconoce a los trabajadores autónomos el derecho a afiliarse al sindicato o asociación profesional de su elección; el de fundar asociaciones profesionales específicas de autónomos sin autorización previa y el de ejercer la actividad colectiva de defensa de sus intereses profesionales (art. 19.1 LETA). Particular interés en la LETA reviste el reconocimiento y la regulación de la figura del «trabajador autónomo económicamente dependiente» (en adelante, TRADE), al que se define como aquel que realiza una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica (cliente), del que depende económicamente por percibir de él, al menos el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de tra- El trabajador 111 bajo y de actividades económicas o profesionales (art. 11). Estos TRADES, precisamente por ser tales, son objeto de singular tutela por parte del legislador que les dedica el Capítulo III del Título II de la LETA. En efecto, en atención a esta «dependencia económica», la LETA y el RD 197/2009 regulan con cierto detalle el régimen profesional del TRADE, previendo, en síntesis, lo siguiente: – El contrato del TRADE deberá formalizarse por escrito, haciendo constar expresamente en el mismo su condición de dependiente económicamente del cliente que le contrate. Deberá asimismo registrarse en la oficina pública correspondiente (art. 12. 1 y 2 LETA). Respecto de los contratos civiles o mercantiles anteriores a la LETA, su DT 2ª dio un plazo de tres meses desde su desarrollo reglamentario (que se hizo mediante RD 197/2009) para que el TRADE comunicara al cliente su condición de tal y de seis meses para adaptarlos a las condiciones establecidas por la propia ley o para rescindirlos. Todo ello suscitó dudas en relación al carácter constitutivo o no de la forma escrita y de la comunicación del trabajador. Conforme al art. 11 bis LETA, añadido posteriormente por la LJS, el trabajador autónomo que reúna las condiciones establecidas en el artículo anterior podrá solicitar a su cliente la formalización de un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente a través de una comunicación fehaciente. En el caso de que el cliente se niegue a la formalización del contrato o cuando transcurrido un mes desde la comunicación no se haya formalizado dicho contrato, el trabajador autónomo podrá solicitar el reconocimiento de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente ante los órganos jurisdiccionales del orden social. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el art. 12.3 LETA. En el caso de que el órgano jurisdiccional del orden social reconozca la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente al entenderse cumplidas las condiciones recogidas en el artículo 11 apartados 1 y 2, el trabajador solo podrá ser considerado como tal desde el momento en que se hubiere recibido por el cliente la comunicación mencionada en el párrafo anterior. El reconocimiento judicial de la condición de trabajador autónomo económicamente dependiente no tendrá ningún efecto sobre la relación contractual entre las partes anterior al momento de dicha comunicación. – La duración del contrato será la pactada entre las partes. Caso de que no se haya fijado una duración determinada, se presumirá celebrado por tiempo indefinido (art. 12.4 LETA). – Se prevé la posibilidad de que las asociaciones profesionales o los sindicatos que representen a los TRADEs y las empresas para las que trabajen suscriban «acuerdos de interés profesional» (art. 13 LETA) (ver Tema 2). – El TRADE tendrá derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, salvo previsión más favorable contenida en los acuerdos de interés profesional o en el contrato. – La jornada máxima y su distribución será la establecida en el acuerdo de interés profesional o en el contrato (art. 14 LETA). – Se prevén las siguientes causas de interrupción de la actividad profesional del TRADE: mutuo acuerdo de las partes; la necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles; el riesgo grave e inminente para la vida o salud del TRADE; la incapacidad temporal; la maternidad o paternidad; la situación de violencia de género; la fuerza mayor y las causas establecidas por el acuerdo de interés profesional o por contrato (art. 16 LETA). – El contrato suscrito entre el TRADE y su cliente podrá extinguirse por las siguientes causas: mutuo acuerdo de las partes; causas consignadas válidamente en el contrato; 112 María Belén Cardona Rubert muerte, jubilación o invalidez del trabajador; desistimiento del mismo; voluntad fundada en incumplimiento contractual grave del cliente; voluntad del cliente por causa justificada; y decisión de la TRADE que se vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser víctima de la violencia de género (art. 15 LETA). – La competencia para conocer de las cuestiones derivadas del contrato entre el TRADE y su cliente y de la aplicación e interpretación de los acuerdos de interés profesional corresponde a la jurisdicción social (art. 17 LETA). Repetida jurisprudencia unificadora del TS (a partir de las SSTS 11 y 12 julio 2011, Recs. 3956/2010, 3258/2010, 3706/2010, con voto particular; en el mismo sentido varias hasta 4 abril 2012, Rec. 1481/2011) ha declarado la incompetencia de la jurisdicción social respecto de contratos civiles o mercantiles anteriores cuya conversión no se haya producido en la forma antes señalada (comunicación de condición de TRADE en el plazo de tres meses), o que la empresa haya rescindido antes del plazo de seis meses antes indicado. 3.2. Relaciones de trabajo expresamente excluidas del ordenamiento laboral El art. 1.3 ET excluye expresamente de su ámbito a una serie de relaciones de trabajo. En la mayor parte de ellas se trata de relaciones en las que, de todos modos, falta algún elemento definitorio típico, por lo que en todo caso quedarían excluidas (exclusiones declarativas). 3.2.1. Funcionarios y personal estatutario de las Administraciones Públicas El art. 1.3.a) excluye a los «funcionarios públicos» y al «personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una Ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias». Con todo, la exclusión no afecta a otras normas laborales en sentido amplio. Así resulta aplicable, en materia de libertad sindical, lo dispuesto por la LOLS. Los distintos cuerpos de funcionarios se encuentran previstos en las normas legales correspondientes (sobre todo, la DA 9ª LRFP respecto de la Administración del Estado; y las distintas Leyes de Función Pública de cada una de las CCAA). El EBEP establece las bases del régimen estatutario de los funcionarios incluidos en su ámbito de aplicación y que son los de la Administración General del Estado, los de las Comunidades Autónomas, los de la Administración Local, los de organismos públicos, agencias y entidades públicas dependientes de las Administraciones Públicas y las Universidades Públicas. Con carácter especial, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, contiene el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que conforman el Sistema Nacional de Salud (personal estatutario sanitario y personal estatutario de gestión y servicios). En todo caso, la exclusión de la aplicación de la normativa laboral sólo puede producirse «al amparo de una Ley». Por eso mismo, la tradicional consideración El trabajador 113 como personal estatutario y no laboral de determinados empleados (personal auxiliar de Notarías y Registros, de las Cámaras de Comercio), que carecía de autorización legal, tuvo que ceder ante su calificación como personal laboral (respectivamente SSTS 13 julio 1992, Rec. 418/1992, y 8 noviembre 1994, Rec. 553/1994; 10 octubre 1991, Rec. 682/1991; 19 febrero 1993, Rec. 912/1990). En resumen, quedan excluidos de la normativa laboral los funcionarios (de carrera e interinos) y el personal eventual (ver arts. 8-12 EBEP) de las distintas Administraciones (del Estado, de las CCAA, Militar, Local, e Institucional o de Organismos Autónomos). Entre ellos, el llamado personal estatutario de los servicios de salud. De modo que las distintas Administraciones pueden utilizar los servicios de tres tipos de personal: laboral, funcionario (o, en su caso, estatutario) y «eventual» o de confianza. En todo caso, la clasificación de un puesto de trabajo como funcionarial o como laboral se determina según el art. 15.1.c) de la LRFP (mantenido en vigor por DD Única EBEP), que establece que «con carácter general» los puestos de trabajo han de ser desempeñados por funcionarios, salvo en una serie de excepciones allí señaladas: puestos de naturaleza no permanente; actividades propias de oficios o de vigilancia, custodia y análogas; de mantenimiento y conservación, de expresión artística, etc. Aparte ese personal (ya sea funcionario o estatutario, ya sea laboral) que presta servicios subordinadamente y por cuenta ajena, las AAPP pueden recurrir a servicios prestados por personas físicas de forma autónoma y por cuenta propia a través de contratos, fundamentalmente de servicios. Por lo general en régimen de contrato administrativo, no privado, de conformidad con la Ley 9/2017, de 18 de noviembre, de contratos del sector público, en especial sus arts. 17, 24 a 27 y 308 a 315 (ver su DF 1ª, en lo que se refiere a la aplicación de esta normativa a las distintas Administraciones Públicas. Ello no obstante, esta posibilidad de contratación administrativa ha quedado limitada, respecto de normas anteriores, como el RDL 3/2000, de 16 de junio, al suprimirse las figuras de «consultoría y asistencia» y de «realización de trabajos específicos y concretos y no habituales» (ver SSTS 21 julio 2011, Rec. 2883/2010, y 22 diciembre 2011, Rec. 3796/2010). 3.2.2. Prestaciones personales obligatorias El art. 1.3.b) excluye del ámbito de aplicación del ET a «las prestaciones personales obligatorias». El Convenio nº 29 OIT prohíbe el trabajo forzoso y el Convenio nº 105 contempla ciertos supuestos concretos de tal tipo de trabajo. Pero el primero no considera trabajo forzoso: el servicio militar obligatorio, las obligaciones cívicas 114 María Belén Cardona Rubert normales (jurados, mesas electorales, etc.), el trabajo penitenciario impuesto por condena, los exigidos en caso de fuerza mayor (incendios, inundaciones, etc.) o los pequeños trabajos comunales. La CE, aparte de prohibir la condena a trabajos forzados (art. 25.2), contempla el servicio militar obligatorio y el servicio social sustitutorio (art. 30.2), la posibilidad de establecer un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general (art. 30.3), la regulación de los deberes de los ciudadanos en casos de riesgo, catástrofe o calamidad pública (art. 30.4) y el establecimiento por ley de prestaciones personales de carácter público (art. 31.3). Prestaciones personales se contemplan en la Ley de Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril (art. 18. 1) y en el Texto Refundido de Régimen Local (RD 781/1986, de 18 de abril, arts. 391-393), así como en la Ley de Haciendas Locales 39/1988, de 28 de diciembre (capítulo V del título II), en la Ley 17/2015, de 9 de julio, del sistema Nacional de Protección Civil (art. 7.bis), en la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (art. 27), y en la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado. Aunque excluidas de la legislación laboral, por lo general, estas prestaciones obligatorias dan lugar a protección de la Seguridad Social frente a las contingencias profesionales (así, RD 2765/1976, de 12 noviembre, relativo a las prestaciones personales obligatorias en el ámbito municipal, arts. 1-4; RD 605/1999, de 16 abril, sobre presidentes, vocales y suplentes en las mesas electorales, art. 7). 3.2.3. Consejeros y administradores de sociedades El art. 1. 3. c) excluye «la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo» (ver STS 6 febrero 1997, Rec. 2532/1996). El principal problema que plantea esta exclusión es que resulta difícil distinguir entre el consejero o administrador totalmente excluido de la normativa laboral y el alto cargo directivo, que es un trabajador aunque con relación laboral especial (ver, infra, epígrafe 4.1) y no común (art. 2º.1.a ET). Y resulta difícil distinguirlos porque en ninguna norma —laboral o mercantil— se precisa cuáles sean esos «cometidos inherentes» al cargo de consejero o administrador. Es normal que, en la práctica, alguno o algunos de los consejeros realicen funciones similares a las que realizan los altos cargos. Además, frecuentemente se simula una situación de consejero para ocultar una relación laboral de alto cargo (con la finalidad de excluir la cotización a la Seguridad Social). O, al contrario, se simula una relación de alto cargo para ocultar El trabajador 115 una condición de mero consejero (a efectos de beneficiarse indebidamente de las prestaciones de Seguridad Social). Pese a la insistencia del art. 1. 3. c) en limitar la exclusión (por tres veces: «pura y simplemente», «mero desempeño», «sólo… cometidos inherentes a tal cargo»), la jurisprudencia no admite la doble condición de consejero o administrador y trabajador con relación laboral especial de alta dirección [por todas, SSTS 22 diciembre 1994, Rec. 2889/1993, 26 diciembre 2007 (Tol 1302940) y 28 de septiembre de 2017, Rec. 3341/2015]. Por el contrario, se considera plenamente compatible el desempeño de cargos de administración en una sociedad y la condición de trabajador con relación laboral común (por todas, SSTS 29 septiembre 2001, Rec. 4225/2002, y 17 febrero 2009, Rec. 739/2008). Desde luego, es compatible la condición de trabajador asalariado y la de administrador-socio, siempre que el porcentaje de capital detentado por el trabajador no implique la ausencia de las notas de dependencia y ajenidad (por todas, SSTS 30 mayo 2000, Rec. 2433/1999, y 29 septiembre 2003, Rec. 4225/2002: «la regla general… es que prevalece la ajenidad cuando el administrador no es titular del 50% de las acciones»). Otra cuestión es si quedan excluidos solamente los consejeros o administradores de sociedades (civiles o mercantiles) o si, ampliamente, quedan excluidos asimismo los consejeros o administradores de asociaciones sin ánimo de lucro, de Entes públicos, de Agrupaciones de Empresas sin personalidad jurídica. Desde luego, quedan excluidos los de sociedades cooperativas (STS 19 septiembre 1988); pero, seguramente, también los de cualquier otro tipo de entidad porque, al actuar como órganos de la misma, faltan en ellos los requisitos laborales de ajenidad y subordinación (ver STCT 23 abril 1987, referente a una asociación deportiva; en contra, considerando que no hay exclusión, STCT 2 marzo 1985, referida a una comunidad de bienes). 3.2.4. Trabajos amistosos El art. 1.3.d) excluye a «los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad». El motivo de la exclusión estriba en que el trabajo no se realiza a cambio de una retribución, sino gratuitamente (ver Ley 45/2015, de 14 de octubre, de Voluntariado). En la práctica, la distinción entre trabajos, excluidos o no, se complica porque el hecho de que no haber pactado formalmente o no haber reclamado una retribución no debería ser decisivo para concluir que se trata de un trabajo excluido (aunque ello es importante para los tribunales: ver STCT 1 septiembre 1987), y porque cada vez más se admite que la existencia de una compensación económica, incluso importante (piénsese en los «liberados» de sindicatos o par- 116 María Belén Cardona Rubert tidos políticos), no impide la calificación como trabajo excluido (STS 17 marzo 1983, y STC 234/2005, 26 septiembre). La prueba de que se trata de un trabajo prestado por razones de amistad, benevolencia o buena vecindad habrá de basarse en diversas circunstancias: las relaciones entre las partes (también las uniones de hecho, STSJ Cataluña 30 junio 1995, y STS-CA 30 septiembre 1997, Rec. 6014/1991), su posición socio-económica, los medios de subsistencia del trabajador, las características del trabajo realizado (BLAT GIMENO). La ocasionalidad o, por el contrario, la asiduidad del trabajo prestado no son determinantes. Se admite que puede ser gratuito un trabajo regular, aunque la ocasionalidad suele considerarse indicio de no laboralidad (como ejemplo de relación esporádica, ver STS 27 abril 1988). Este tipo de prestaciones puede hacerse a favor de empresas con ánimo de lucro o sin él. Por lo que respecta a ciertas empresas sin ánimo de lucro (partidos políticos, sindicatos, confesiones religiosas, ONGs, etc.), pueden recibir servicios de sus afiliados o socios en condiciones muy diversas. Puede tratarse de trabajo gratuito, incluso si no es ocasional; aunque, al contrario, podría celebrarse entre ambas partes un contrato de trabajo. Los servicios prestados por los dirigentes sindicales quedan excluidos del ET, no tanto por tratarse de administradores (puesto que no estamos ante sociedades), sino por prestarse en virtud del vínculo asociativo y carecer de las notas de dependencia y ajenidad; lo mismo sucede con los cargos de confianza o «liberados» (STS 7 abril 1987). 3.2.5. Los trabajos familiares El art. 1. 3. e) excluye a «los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se consideran familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción» (sobre el concepto de afinidad y, en concreto, afines de segundo grado, ver STS 18 febrero 1998, Rec. 539/1997, y 27 mayo 1998, Rec. 4572/1997). Por ello, la convivencia «more uxorio» no encaja en el art. 1.3.e) ET (SSTS 24 febrero 2000, Rec. 2117/1999, y 11 marzo 2005, Rec. 2109/2004, aunque en este supuesto se consideran inexistentes las notas de dependencia y ajenidad por la convivencia entre ambas partes). El motivo de la exclusión estriba en que se presume la ausencia de ajenidad como consecuencia de la inserción del trabajador en esa especie de sociedad de facto o comunidad de bienes impropia que es la familia, «fundamentada en la unidad familiar de convivencia como elemento personal y en la unidad económica como elemento real» (por todas, STS 29 septiembre 1987). En el trabajo familiar El trabajador 117 no concurre la nota de ajenidad «por cuanto los frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común» (SSTS 29 octubre 1990, Rec. 57/1990, y 13 marzo 2001, Rec. 1971/2000). Aunque cabe prueba en contrario de la condición de asalariado del familiar, supuesto en el que debe serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena [STS 5 noviembre 2008 (Tol 1413292)]. En todo caso, la DA 10ª LETA contempla la posibilidad de que «los trabajadores autónomos (puedan) contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él». Si bien «(en) este caso, del ámbito de la acción dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo». Añade la citada DA que «(se) otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral», contemplando específicamente algunas de esas especiales dificultades». En los casos de trabajo para una sociedad habrá que estar a lo dispuesto en el art. 305.2 (antes DA 27ª) LGSS, la cual considera trabajadores por cuenta propia o autónomos a «quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil… siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla». Control efectivo que se presume «salvo prueba en contrario», cuando se den determinadas circunstancias (que, junto con otros socios, con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco hasta 2º grado, posea el 50% del capital; que su participación en el capital sea igual o superior a un tercio: que su participación sea igual o superior a la cuarta parte, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia) (ver SSTS 26 julio 2004 y 27 julio 2004, Recs. 4816/2003 y 3406/2003). La jurisprudencia anterior a la citada disposición venía considerando que era trabajo por cuenta ajena el prestado para una sociedad, bien porque no puede haber relación de parentesco con una sociedad (STS 25 noviembre 1997, Rec. 771/1997), o bien por no poseer el control de la misma los familiares (SSTS 19 diciembre 1997, Rec. 1048/1997, y 19 abril 2000, Rec. 770/1999) o porque teniéndolo el cónyuge, el reparto ideal de cuotas del régimen de gananciales, no implicaba control por el propio trabajador (STS 30 abril 2001, Rec. 4525/1999). 3.2.6. Intermediarios autónomos en operaciones mercantiles El art. 1. 3. f) excluye «la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma». El motivo de la exclusión se encuentra aparentemente en la falta de ajenidad, aunque, como luego se dirá, tanto el RD 1438/1985, como la Ley 12/1992, 118 María Belén Cardona Rubert de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, conceden mayor relevancia a la existencia o no del elemento de dependencia. Concretamente, la inexistencia de ajenidad se hace depender de la circunstancia de que el intermediario responda del buen fin de la operación en que interviene, «asumiendo el riesgo y ventura de la misma». Ello significa que el intermediario por cuenta propia excluido se responsabiliza de los fallidos o impagados que se produzcan en las operaciones que él haya mediado (por todas, STS 6 octubre 1988), de modo que todos esos fallidos (o una parte significativa de los mismos, SSTS 16 enero 1982) se descuenten de su saldo frente a la empresa representada (es decir, normalmente, de las comisiones a cobrar de ésta). Pero no se trata de un intermediario autónomo si el descuento es esporádico (STS 18 marzo 1987 (RJ 1633), o si, aunque previsto en el contrato, de hecho no se produce pese a la existencia de fallidos (SSTS 5 julio 1983 y 3 octubre 1989). Además de lo dicho, hay que tener en cuenta que el RD 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral (especial) de los intermediarios no excluidos, realiza algunas precisiones. De un lado, excluye (art. 1. 2. b) como relaciones autónomas las de «quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o más empresarios como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propio». Ello significa (CAMPS RUIZ) que queda excluida la labor de intermediación de quien la realice no personalmente sino con una organización propia, aunque no responda del buen fin de las operaciones (SSTS 15 septiembre y 6 octubre 1988). Pero téngase en cuenta que el citado RD presume —salvo prueba en contrario— que no existe tal organización empresarial autónoma del intermediario «cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerario, criterios de distribución, precios o formas de realizar los pedidos y contratos». En la misma línea, el art. 1 Ley 12/1992, considera agente a la persona natural o jurídica que «se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones», añadiéndose en su art. 2 que «se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios»; así pues, a partir de esta ley, el criterio determinante de la El trabajador 119 laboralidad o exclusión, no es el responder del buen fin de la operación sino la dependencia o independencia (SSTS 2 julio 1996, Rec. 454/1996 y 17 abril 2000, Rec. 1423/1999). De otro lado, el RD (art. 1. 2. c) excluye de la relación laboral que regula a las personas incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros (excluidos, pues, los agentes mediadores de seguros privados regulados por la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados); distinta es la situación por lo que se refiere a los subagentes, pues su relación jurídica admite una variabilidad en la colaboración que mantiene con el agente que, en algunos casos, no en todos, permite encuadrarla dentro del ámbito laboral (ver STS 9 abril 2002, Rec. 1381/2001) y a los corresponsales no banqueros (la exclusión de los corresponsales no banqueros resulta de dudosa legalidad, por razón del rango del propio art. 1. 2. c) del RD que estamos analizando y de la normativa a la que éste se remite —Orden de 17 de noviembre de 1981—; pero la jurisprudencia admite la validez de la exclusión (STS 31 mayo 1991, Rec. 29/1991), siempre que, de acuerdo con dicha normativa, se configuren como sujetos de una relación mercantil. 3.2.7. Transportistas titulares de autorizaciones administrativas El art. 1.3.g) excluye del ámbito laboral «la actividad de las personas prestadoras del servicio de transportes al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares» Se trata de la autorización administrativa para transporte de mercancías que es necesaria para vehículos de más de dos toneladas (RD 1211/1990: dos toneladas de masa máxima autorizada —MMA—, que incluye el peso del vehículo y de la carga, ver STS 28 marzo, 2011, Rec. 40/2010), y no de cualquier autorización o licencia para circular o conducir [STS 15 junio 1998, Rec. 3229/1997, y STS 22 enero 2008 (Tol 1292496)]. Actividad «realizada mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador». Se trata de una exclusión constitutiva que hace decaer la jurisprudencia que declaró laboral la relación de los transportistas con vehículo propio (el TC ha considerado que esta exclusión no es inconstitucional, por todas, SSTC 227/1998, 26 de noviembre, 5/1999, 8 febrero ó 17/1999, 22 febrero). Esta exclusión resulta aplicable a las relaciones laborales creadas al amparo de la legislación precedente (ver, entre otras, STS 3 marzo 1997, Rec. 3881/1995). 120 María Belén Cardona Rubert 4. RELACIONES LABORALES ESPECIALES El art. 2.1 ET contempla una serie de relaciones laborales «de carácter especial», sobre cuya regulación únicamente señala que debe respetar «los derechos básicos reconocidos por la Constitución» (art. 2.2 ET). Tal regulación normalmente se contiene en una serie de RRDD aprobados por el Gobierno, con base en la DA 2ª ET, en la redacción de 1980, pero desaparecida en la redacción actual. Se ha producido, pues, una amplia habilitación temporal al reglamento para regular esas relaciones. Es difícil encontrar un nexo común que explique la especialidad de estas relaciones. En unos casos, se trata de las peculiaridades del trabajador (altos cargos, representantes de comercio); en otros, del empleador (servicio doméstico, penados, establecimientos militares, abogados). En todo caso, la regulación especial parte de la necesidad de adaptar o excluir en mayor o menor medida la regulación laboral común ante el fenómeno ya señalado de expansión, por la flexibilidad del concepto de contrato de trabajo, del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral. Pero otras leyes han establecido otras relaciones laborales especiales. Unas y otras se exponen sumariamente (su concepto y en qué medida se aplica la normativa laboral común) a continuación. 4.1. El personal de alta dirección Relación especial regulada por art. 2.1.a ET; RD 1382/1985, de 1 de agosto. Son personal de alta dirección aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad (art. 1.1 RD). La normativa laboral, incluido el ET, sólo se aplica por remisión expresa del RD o cuando se haga constar específicamente en el contrato (art. 3.2 RD). 4.2. El servicio del hogar familiar Relación especial regulada por art. 2.1.b ET; RD 1620/2011, de 14 de noviembre. El objeto de esta relación laboral especial son los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las El trabajador 121 tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos (art. 1.4 RD). En lo no previsto en el RD será de aplicación con carácter supletorio la normativa laboral común, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación; expresamente, no es aplicable el art. 33 ET (art. 3.b RD). 4.3. Los penados en instituciones penitenciarias Relación especial regulada por art. 2.1.c ET; RD 782/2001, de 6 de julio. La relación laboral especial regulada por este RD es la existente entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias, u organismo autonómico correspondiente, y los internos que desarrollen una actividad laboral en los talleres productivos de los centros penitenciarios, así como la de quienes cumplen penas de trabajo en beneficio de la comunidad (art. 1.1 RD). La legislación laboral común solamente es aplicable por remisión expresa del RD o sus normas de desarrollo (art. 1.4 RD). También hay que señalar como relación especial la de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento (art. 39 Ley 53/2002, de 30 de diciembre; pero carente de norma de desarrollo). 4.4. Los deportistas profesionales Relación especial regulada por art. 2.1.d ET; RD 1006/1985, de 26 de junio. Son deportistas profesionales quienes, en virtud de una relación establecida con carácter regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta y dentro del ámbito de organización de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución (art. 1.2 RD). Quedan incluidas las relaciones con carácter regular establecidas entre deportistas profesionales y empresas cuyo objeto social consista en la realización de espectáculos deportivos, así como la contratación de deportistas profesionales por empresas o firmas comerciales, para el desarrollo, en uno y otro caso, de las actividades deportivas en los términos previstos en el número anterior (art. 1.3 RD). En lo no regulado por el RD será de aplicación el ET y las demás normas laborales de general aplicación, en cuanto no sean incompatibles con la naturaleza especial de esta relación laboral (art. 21 RD). 122 María Belén Cardona Rubert 4.5. Los artistas en espectáculos públicos Relación especial regulada por art. 2.1.e ET; RD 1435/1985, de 1 de agosto. Esta relación laboral es la establecida entre un organizador de espectáculos públicos y quienes se dediquen voluntariamente a la prestación de una actividad artística; quedando incluidas las desarrolladas directamente ante el público o las destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición (art. 1. 2 y 3 RD). En lo no regulado por el RD será de aplicación el ET y las demás normas laborales de general aplicación, en cuanto sean compatibles con la naturaleza especial de esta relación (art. 12.1 RD). 4.6. Los representantes de comercio Relación especial regulada por art. 2.1.f ET; RD 1438/1985, de 1 de agosto. Son las personas que, actuando bajo esa denominación o la de mediador u otra, se obligan con uno o varios empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones, acompañando o no tal actividad principal de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación (art. 1.1 RD). No quedan incluidos en el ámbito de esta normativa (art. 1.2 RD) los trabajadores que se dediquen a esa actividad, pero en los locales de una Empresa o teniendo en ella su puesto de trabajo y sujetos a su horario (éstos son trabajadores comunes). Ni quienes se dediquen a esa actividad, pero como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que cuenta con instalaciones y personal propio (éstos son trabajadores autónomos). Son aplicables a esta relación los derechos y deberes laborales básicos reconocidos en el ET (art. 12 RD). 4.7. Los trabajadores con discapacidad que presten sus servicios en centros especiales de empleo Relación especial regulada por art. 2.1.g ET; art. 43 LDPD; RD 1368/1985, de 17 de julio. El trabajador 123 Son las personas que, teniendo reconocida una minusvalía en grado igual o superior al 33% (y, como consecuencia, una disminución de su capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje), presten sus servicios por cuenta y dentro de la organización de un Centro Especial de Empleo (arts. 1 y 2 RD). Aparte la regulación contenida en el RD, se declaran aplicables los derechos y deberes básicos del ET (art. 9 RD). 4. 8.Los especialistas en Ciencias de la Salud en formación Relación especial regulada por DA 1ª Ley 44/2003; RD 1146/2006, de 6 de octubre. Son los titulados universitarios que, previa participación en la convocatoria anual de carácter nacional de pruebas selectivas, hayan accedido a una plaza en un centro o unidad docente acreditada, para el desarrollo de un programa de formación especializada en Ciencias de la Salud, mediante el sistema de residencia, a efectos de la obtención del título de especialista, y por cuyos servicios como trabajadores percibirán las retribuciones legalmente establecidas. El RD también se aplica a los especialistas en Ciencias de la Salud que cursen una nueva especialidad, y a los que accedan a la formación para la obtención del Diploma de Área de Capacitación Específica, por el sistema de residencia. Los derechos y obligaciones de esta relación laboral se rigen por el RD y, con carácter supletorio, por el ET, por la demás legislación laboral que le sea de aplicación, por los convenios colectivos y por la voluntad de las partes manifestada en los contratos de trabajo. Aun no configurándola como una relación laboral especial, el RD 63/2006, de 27 de enero, aprueba el Estatuto del personal investigador en formación en entidades públicas o privadas. Su art. 4º y configura dos situaciones, beca y contrato de trabajo en prácticas; respecto de este último el art. 8º.4 se remite al art. 11.1 ET, pero su apartado 4º establece que cubrirá, como máximo, los años tercero y cuarto desde la concesión de la ayuda a la investigación. 4. 9.Los abogados que prestan servicios en despachos de abogados Relación especial regulada por DA Ley 22/2005; RD 1331/2006, de 17 de noviembre. Son los abogados que prestan servicios retribuidos, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo. 124 María Belén Cardona Rubert No están incluidos en el ámbito de esta relación laboral especial, los abogados que ejerzan la profesión por cuenta propia, individualmente o asociados con otros. Tampoco están incluidas las colaboraciones que se concierten entre abogados cuando se mantenga la independencia de los respectivos despachos. El RD enumera una serie de supuestos que quedan dentro de estas exclusiones, aparte de excluir asimismo el trabajo familiar. Esta relación laboral especial se rige por lo dispuesto en el RD, por los convenios colectivos específicos y de aplicación exclusiva a los despachos de abogados, por el correspondiente contrato de trabajo y por los usos y costumbres profesionales. 4.10. Profesores de religión en centros públicos Relación especial regulada por DA 3ª Ley 2/2006; RD 696/2007, de 1 de junio. Son los profesores de religión que no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios docentes impartan la enseñanza de las religiones en Centros Públicos. Su contratación laboral se rige por el ET, por la DA 3ª y el RD citados, y por el Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales, de 3 de enero de 1979, suscrito con la Santa Sede, así como por los Acuerdos de Cooperación con otras confesiones que tienen un arraigo evidente y notorio en la sociedad española. 4.11. Personal civil de establecimientos militares Relación especial regulada por RD 2205/1980, de 13 de junio. Autorizada su regulación por el Gobierno por la DF 7ª ET, en la redacción inicial de 1980, fue establecida por la citada norma reglamentaria. El RD regula las relaciones de trabajo entre el personal laboral al servicio de las fuerzas armadas y los establecimientos militares, así como el perteneciente a organismos autónomos encuadrados en el Ministerio de Defensa, entendiendo por establecimientos militares los centros, cuerpos, unidades, dependencias y organismos análogos de la administración militar (art. 1 RD). El RD no es de aplicación a las empresas nacionales, industrias militarizadas o movilizadas, ni a las que mediante contrato de suministro o de cualquier otra clase estén dedicadas total o parcialmente a la producción de material o a la realización de obras o ejecución de servicios para los ejércitos (art. 2.1 RD). Y quedan personalmente excluidos de la aplicación del mismo, principalmente, quienes trabajen en los establecimientos militares como consecuencia de su condición de funcionarios públicos, sean civiles o militares (art. 2.2 RD). El trabajador 125 El RD establece una regulación de los aspectos individuales y colectivos de la relación laboral de este personal, paralela a la establecida por el ET. 4.12. Personal al servicio de las Administraciones Públicas El EBEP no declara expresamente que regule una relación laboral especial, pero de hecho lo hace al declarar aplicables al personal laboral al servicio de las AAPP los preceptos del mismo que así lo dispongan (art. 2.1 y art. 7 EBEP). El personal laboral («fijo, por tiempo indefinido o temporal») se considera una clase de empleados públicos (art. 8.2.d EBEP) y es el que en virtud de contrato de trabajo, en cualquiera de las modalidades previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las AAPP (art. 11 EBEP). Son normas del EBEP que resultan de aplicación a este personal: el art. 11.4 (condiciones de empleo del personal directivo), los arts. 14-15 (derechos individuales y derechos individuales ejercidos colectivamente), el art. 19 (carrera profesional y promoción del personal laboral), el art. 21 (determinación de las cuantías y de los incrementos retributivos), el art. 27 (retribuciones del personal laboral), el art. 32 (negociación colectiva, representación y participación del personal laboral), y un largo etcétera. En algunos casos, porque se trata de normas que se declaran aplicables, en general, a los «empleados públicos». En otros casos, se refieren específicamente al personal laboral. Por su parte, la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU), prevé (arts. 48 y ss.) la contratación de personal docente e investigador a través de una serie de modalidades de contratación laboral específicas de ámbito universitario: ayudantes, ayudantes doctores, contratados doctores, asociados, visitantes y eméritos. 4.13. Servicio portuario de manipulación de mercancías. Regulada en el RDL 8/2017, de 12 de mayo, una norma que reorienta el nuevo marco jurídico para la que hasta ahora era conocida como relación laboral especial de los estibadores portuarios. La normativa actual se deriva de la STJUE de 11 de diciembre de 2014, que declara contrario a la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) el imponer a las empresas de otros Estados miembros tanto la obligación de inscribirse en una sociedad anónima —de gestión de estibadores portuarios, SAGEP— como la obligación de contratar con carácter prioritario a trabajadores puestos a disposición por una SAGEP y a un mínimo sobre una base permanente. Ello obliga a reformar profundamente la normativa española, en términos de liberalización de este servicio portuario. Como complemento del RD-ley 8/2017, de 12 de mayo, que propició la superación del régimen de relación laboral especial, se ha aprobado el RD-ley 9/2019, de 29 de marzo, 126 María Belén Cardona Rubert por el que se modifica la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal para su adaptación a la actividad de la estiba portuaria. El objeto fundamental de esta norma de urgencia consiste en dotar de una regulación algo más detallada a los centros portuarios de empleo, que habían sido previstos en el referido RD-ley 8/2017, como una categoría especial de empresas de trabajo temporal. Asimismo la normativa impone la posesión de un certificado de profesionalidad para el desarrollo de esta actividad, en términos que aseguran cierto control de acceso a la profesión. Bibliografía básica ALARCÓN CARACUEL, M. R., «La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del contrato de trabajo», REDT, núm. 26/1986; ALBIOL MONTESINOS, I. y OTROS, La relación laboral especial de los abogados, Tirant lo Blanch, 2007; CORDERO GORDILLO: La relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar, Tirant, 2014; DE LA VILLA GIL y OTROS. El trabajo, Ceuta, 2011; DE VAL TENA: Los trabajadores directivos de la empresa, Aranzadi, 2010; DURÁN LÓPEZ, F., La relación laboral especial de los artistas. RL nº 3/1986; FERNÁNDEZ ARTIACH, P., El trabajo de los internos en establecimientos penitenciarios. Tirant lo Blanch (Valencia), 2006; GARCÍA TESTAL, E., Ejercicio asalariado de profesiones liberales, Tirant lo Blanch, 2006; SALA FRANCO, T., GARCÍA NINET, I., «Consejeros y administradores». En Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores. (Dirección E. Borrajo Dacruz), Tomo I, Edersa (Madrid), 1990; HERNÁNDEZ MARTÍNEZ: El trabajador autónomo económicamente dependiente, Aranzadi, 2010; LÓPEZ GANDÍA, J., Contrato de trabajo y figuras afines, Tirant lo Blanch (Valencia), 1999; LÓPEZ GÓMEZ: La relación laboral especial de empleo público, Civitas, 2009; MARTÍN VALVERDE, A., «Fronteras y zonas grises del Derecho del Trabajo en la jurisprudencia actual (1980-2001)», RMTAS nº 38/2002; MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA: Tratado del trabajo autónomo, Aranzadi, 2ª ed., 2010; MONTOYA MEDINA, La extinción del contrato de trabajo del alto directivo, Civitas, 2008; MONTOYA MELGAR: El contrato del Trade, Civitas, 2009; MONTOYA MELGAR-MARTÍN JIMÉNEZ: El Estatuto de los Trabajadores Autónomos, Civitas, 2007; RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., La presunción de existencia del contrato de trabajo, Civitas (Madrid), 1995; SAGARDOY-SEMPERE: Comentarios al Estatuto del Trabajo Autónomo, Aranzadi, 2010; SALA FRANCO, T., LÓPEZ MORA, F., «Contrato de trabajo». En Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores. (Dirección E. Borrajo Dacruz), Tomo I, Edersa (Madrid), 1990; SEMPERE NAVARRO (Dir.) y otros: Relaciones laborales especiales y contratos con particularidades, Aranzadi, 2011; TODOLÍ SIGNES, A., El trabajo en la era de la economía colaborativa, Valencia (Tirant), 2016. Tema 4 El empresario Luis Miguel Camps Ruiz Sumario: 1. EL EMPRESARIO LABORAL. 1.1. El concepto laboral de empresario. 1.2. Empresarios laborales y empresarios mercantiles. 1.3. Personas físicas, personas jurídicas y comunidades de bienes. 1.4. Agrupaciones y uniones temporales de empresas. 1.5. Empresarios privados y empresarios públicos. 2. LA EMPRESA, EL CENTRO DE TRABAJO Y LA UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA. 2.1. Nociones objetiva y subjetiva de empresa. 2.2. La noción de centro de trabajo. 2.3. La noción de unidad productiva autónoma. 3. LOS GRUPOS EMPRESARIALES. 3.1. El fenómeno de los grupos empresariales: realidad económica y apariencia jurídica. 3.2. La irrelevancia jurídica de los vínculos societarios como punto de partida. 3.3. Relevancia jurídica de ciertos elementos adicionales. 4. LA CONTRATA Y SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS. 4.1. Las cautelas legales del art. 42 ET. 4.2. El supuesto de hecho del art. 42 ET: las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad. Problemas interpretativos. 4.3. Las garantías de corresponsabilidad solidaria y subsidiaria de los empresarios principal, contratista y subcontratista. 4.3.1. Alcance subjetivo. 4.3.2. Alcance objetivo. 4.3.3. Alcance temporal. 4.4. La obligación empresarial de comprobar que el contratista o subcontratista se encuentran al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social: significado y consecuencias. 4.5. Particularidades del sector público. 4.6. Exclusiones legales de la responsabilidad solidaria. 4.7. Derechos de información y representación. 4.8. Normativa específica para la subcontratación en el sector de la construcción. 5. LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES. 5.1. Alcance de la prohibición de la cesión temporal de trabajadores del art. 43 ET. 5.2. El régimen sancionatorio de la cesión ilegal de trabajadores. 6. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL. 6.1. Las empresas de trabajo temporal. 6.1.1. Concepto. 6.1.2. Requisitos para actuar como ETT. 6.1.3. Registro y otras obligaciones formales de las ETT. 6.1.4. ETT establecidas en otros Estados Miembros de la UE. 6.1.5. Consecuencias de la actuación como ETT de forma ilegal. 6.2. El contrato de puesta a disposición. 6.2.1 Supuestos incluidos. 6.2.2. Supuestos excluidos. 6.2.3. La utilización indebida del contrato de puesta a disposición. 6.3. Relaciones entre el trabajador y la ETT. 6.3.1. Formalización y duración del contrato de trabajo. 6.3.2. Derechos del trabajador frente a la ETT. 6.4. Relaciones entre el trabajador y la empresa usuaria. 6.5. Los centros portuarios de empleo como empresas de trabajo temporal. 6.5.1. Concepto y régimen jurídico. 6.5.2. Contratos de puesta a disposición de trabajadores portuarios. 6.5.3. Relaciones laborales en los centros portuarios de empleo. 6.5.4. Relación de los trabajadores portuarios con las empresas usuarias. 7.LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA. 7.1. Contenido general del art. 44 ET. 7.2. El objeto de la transmisión. 7.2.1. La transmisión total de empresa. 7.2.2. La transmisión parcial de empresa. 7.2.3. Transmisión de participaciones sociales. 7.3. Los procedimientos de transmisión. 7.3.1. Cambios por actos «inter vivos». A) El arrendamiento de empresa. B) Los contratos de ejecución de obra o de prestación de servicios. a) Sucesión de contratista sin asunción de platilla; b) Sucesión de contratistas con asunción de plantilla; c) Sucesión de contratistas en los supuestos en que sea relevante la infraestructura precisa para el desarrollo de correspondiente la actividad empresarial; d) Cláusulas subrogatorias de los pliegos de concesiones administrativas. C) La venta judicial de empresa. D) Cambios no transparentes. 7.3.2. Cambios «mortis causa»: la muerte del empresario o extinción de su personalidad jurídica. 7.3.3. La jubilación del empresario. 7.4. El alcance de la subrogación empresarial: las obligaciones del cesionario. 7.4.1. Obligaciones laborales. 7.4.2. Homologación de condiciones derivadas de convenio colectivo. 7.4.3. Obligaciones en materia de seguridad social. 7.4.4. Transmisión de empresa y continuidad de los órganos de representación de los trabajadores. 7.4.5. Pactos entre empresarios. Opciones del trabajador. 7.5. El deber de notificación y la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario. 7.5.1. El deber de notificación: casos en que procede y efectos de su incumplimiento. 7.5.2. Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por obligaciones anteriores a la transmisión. 7.5.3. Responsabilidad por obligaciones posteriores a la transmisión. BIBLIOGRAFÍA. 128 Luis Miguel Camps Ruiz 1. EL EMPRESARIO LABORAL 1.1. El concepto laboral de empresario El art. 1.2 ET atribuye la condición de empresario a las personas físicas o jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación laboral de un trabajador —en el sentido en que éste es definido por el art. 1.1 del propio ET—, tanto si ello es consecuencia de la concertación de un contrato de trabajo como si lo es de la celebración de un contrato de puesta a disposición con una empresa de trabajo temporal. 1.2. Empresarios laborales y empresarios mercantiles Para el Derecho del Trabajo es irrelevante que el empresario laboral sea al mismo tiempo un empresario desde la perspectiva del Derecho Mercantil. Por ello, y aunque en la mayoría de los casos ambas circunstancias coincidan, puede suceder que un empresario mercantil no sea empleador —pequeño empresario autónomo sin asalariados—, o que un empleador no sea empresario en su significación mercantil —en el ámbito del trabajo al servicio del hogar familiar, por ejemplo—. 1.3. Personas físicas, personas jurídicas y comunidades de bienes También cabe que el empleador sea una persona física o una persona jurídica, o incluso un ente desprovisto de personalidad jurídica unitaria reconocida por el derecho, como se desprende de la referencia del art. 1.2 ET a las comunidades de bienes, categoría en la que se incluyen, típicamente, las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal o, bajo ciertas condiciones, determinadas modalidades de grupos de sociedades. 1.4. Agrupaciones y uniones temporales de empresas La posición de empresario pueden ostentarla las Uniones Temporales de Empresas y las Agrupaciones de Interés Económico. Las primeras, reguladas por la Ley 18/1982, de 26 mayo, modificada por la Ley 12/1991, de 29 abril, constituyen una forma de colaboración entre empresas que se unen para realizar conjuntamente una determinada obra o servicio. Si bien su constitución no da lugar al surgimiento de una nueva personalidad jurídica diferenciada (art. 7º.2 Ley 18/1982), la responsabilidad frente a terceros por los El empresario 129 actos y operaciones en beneficio del común será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros (art. 8º.e.8 Ley 18/1982). Por su parte, las Agrupaciones de Interés Económico, reguladas también por la citada Ley 12/1991, llevan a cabo una actividad que redunda en beneficio de las empresas agrupadas. Tienen personalidad jurídica propia (art. 1º), y sus socios están sujetos, por las deudas de la Agrupación, a responsabilidad subsidiaria frente a terceros, aunque de carácter personal y solidaria entre ellos (art. 5º). 1.5. Empresarios privados y empresarios públicos La condición de empleador puede ser asumida tanto por una persona privada como por una persona jurídico-pública. Ello significa que pueden celebrar contratos de trabajo, como empresarios, las distintas Administraciones Públicas, ya sea directamente, ya sea de forma indirecta, a través de entidades públicas empresariales (ver Tema 3, punto 4.13). 2. LA EMPRESA, EL CENTRO DE TRABAJO Y LA UNIDAD PRODUCTIVA AUTÓNOMA 2.1. Nociones objetiva y subjetiva de empresa Las normas laborales, pese a no definir el concepto de empresa, utilizan con gran frecuencia esta expresión, atribuyéndole, al menos, dos significados: En primer lugar, como término equivalente a la figura del empresario, que alude en realidad a la persona titular de la empresa (arts. 22 o 40.4 ET). En segundo lugar, como término objetivo que alude al marco de la relación jurídico-laboral entre empresario y trabajador, es decir, al «ámbito de organización y dirección» a que se refiere el art. 1.1 ET (arts. 39.1 o 44 ET). En este segundo sentido, la empresa sería «una organización de medios personales y materiales para producir bienes o servicios con destino al mercado, cuya titularidad corresponde al empresario» (STS 24 octubre 1988). 2.2. La noción de centro de trabajo El centro de trabajo viene definido en el art. 1.5 ET como «la unidad productiva con organización específica, que sea dado de alta, como tal, ante la autoridad laboral». 130 Luis Miguel Camps Ruiz Para el supuesto específico del trabajo en el mar, el mismo art. 1.5 precisa que «se considerará como centro de trabajo el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su puerto de base», salvo que se acredite que la actividad real se desarrolla en otro distinto (STS 8 febrero 2007, Rec. 149/2005). A efectos de la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales, se utiliza un concepto amplio, no técnico, que identifica las nociones de centro de trabajo y lugar de trabajo (art. 2 RD 171/2004). En todo caso, se entiende que el alta mencionada es un requisito formal, insuficiente por sí mismo para configurar el centro de trabajo, y que lo decisivo radica en su organización específica, que convierte al centro de trabajo en «unidad técnica de producción», nota que permite distinguirlo del simple lugar de trabajo y del más amplio concepto de empresa, entendida como unidad organizativa. 2.3. La noción de unidad productiva autónoma El art. 44 ET utiliza también el concepto de unidad productiva autónoma de la empresa, que la jurisprudencia identifica normalmente con las diferentes secciones de empresas con actividad compleja (por ejemplo, un departamento autónomo de recobros e impagados (STS de 20 de diciembre de 2017 [Rec. 165/2016]). 3. LOS GRUPOS EMPRESARIALES 3.1. El fenómeno de los grupos empresariales: realidad económica y apariencia jurídica Los grupos empresariales están formados por sociedades o empresas que aun siendo formalmente independientes actúan sometidas a una dirección unitaria (véanse, entre otros, los arts. 42 CCo —al que se remite el art. 18 LSC— y 3.1.3º Ley 10/1997, de 24 abril), lo que les dota de una cierta unidad económica y origina una separación entre la realidad material y las formas jurídicas. Ello plantea una cuestión básica: las responsabilidades derivadas de la condición de empresario, ¿deben imputarse exclusivamente a la sociedad que formalmente aparece como parte del contrato de trabajo o, por el contrario, deben imputarse también —al menos bajo determinadas condiciones— a la sociedad dominante o a otras sociedades del grupo? Cuestión, que debe resolverse sin apoyo apenas de datos normativos —en ocasiones, poco significativos o indirectos, como el RD 1543/2011, de 31 de octubre (BOE de 18 de noviembre); los arts. 15.5 y 84.2 del ET o la disp. adicional 7ª de la Ley 3/2012, que utilizan la expresión «grupos empresariales» sin definir su alcance—. El empresario 131 3.2. La irrelevancia jurídica de los vínculos societarios como punto de partida La jurisprudencia entiende que en principio debe respetarse la forma jurídica, lo que implica la independencia y no comunicación de responsabilidades entre las sociedades integradas en un grupo (SS.TS 30 enero 1990, o 20 enero 2003, Rec. 1524/2002), por cuanto de la «mera participación societaria no cabe deducir la existencia de un fraude» (SS.TS de 20 de enero de 2003 o de 12 de julio de 2017 [Rec. 278/2016]). Esta doctrina se vio reforzada legislativamente por la Ley 2/1995, de 23 marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que contemplaba expresamente —bien que con ciertos requisitos de publicidad— la sociedad de un solo socio, incluso si éste a su vez es persona jurídica, tanto para las sociedades anónimas como para las de responsabilidad limitada; figura societaria que mantiene desde luego la vigente LSC (arts. 12 y ss.). La autonomía o independencia de las sociedades del grupo se proclama, en su caso, a otros efectos, más allá de la cuestión de la corresponsabilidad; así, por ejemplo: – a propósito de la también independiente documentación que es necesaria para acreditar que en una empresa integrada en un grupo concurren las causas económicas que justifican la extinción colectiva de relaciones laborales (STS [CA] 23 junio 1999, Rec. 9887/1997); – en orden a la responsabilidad del FOGASA, una vez producida la declaración de insolvencia del empresario, aunque éste forme parte de un grupo (STS 24 diciembre 1999, Rec. 875/1999); o – a efectos de determinar el convenio colectivo aplicable a una determinada empresa —y declarando que al tratarse de empresas independientes aunque integradas en un mismo grupo, no es aplicable el convenio específico de dicho grupo, cuyo ámbito de aplicación no la incluye, sino el convenio colectivo sectorial propio de su específica actividad empresarial— (STS 10 junio 2008, Rec. 139/2005). 3.3. Relevancia jurídica de ciertos elementos adicionales Ello no obstante, en determinados supuestos, la jurisprudencia procede a «levantar el velo» de la personalidad jurídica, declarando la comunicación de responsabilidades empresariales entre sociedades pertenecientes a un grupo. 132 Luis Miguel Camps Ruiz Estos elementos adicionales —una síntesis reciente de la doctrina del TS puede leerse en la STS de 11 de julio de 2018 (Rec. 81/2017)— son fundamentalmente los siguientes: a) En primer lugar, la circunstancia de que los trabajadores presten sus servicios indistintamente a dos o más empresas del grupo, con la consiguiente confusión o unidad de las plantillas de tales empresas o sociedades (SS.TS de 27 de mayo de 2013 [Rec.78/2012] y 22 de septiembre de 2014 [Rec. 314/2013]). b) En segundo lugar, la actuación del grupo con un elevado grado de comunicación entre sus patrimonios sociales, actuando de hecho en régimen de caja única, lo que produce una situación de confusión patrimonial entre ellas (SS.TS de 20 de mayo y 22 de septiembre de 2014 [Rec. 168 y 314/2013]). En los dos supuestos anteriores, las consecuencias serían la consideración de que, a efectos laborales, existe un único empresario (STS de 24 de febrero de 2015 [Ar/1370, Rec. 124/2015]), con la consiguiente comunicación solidaria de responsabilidades, de modo que el grupo vendría a constituir una modalidad de comunidad de bienes (art. 1º ET). c) En tercer lugar, y genéricamente, la utilización abusiva de la personalidad jurídica en perjuicio de los trabajadores, lo que podría concretarse en la falsa presentación o apariencia del grupo hacia el exterior como una única empresa o en el ejercicio de las facultades inherentes a la dirección unitaria en perjuicio de las sociedades o empresas controladas y, por lo tanto, de sus acreedores, entre los que se cuentan los trabajadores (SS.TS 20 enero 1997 [Rec. 687/1996] y de 27 de mayo de 2013 [Rec. 78/2012] y 2 de junio de 2014 [Rec. 546/2013]). Las consecuencias en este tercer supuesto deberían limitarse, parece, a la comunicación de responsabilidades empresariales —de modo similar a lo que ocurre en los supuestos de subcontratación empresarial (véase el punto siguiente)—, sin dar lugar al reconocimiento de un único empresario a todos los efectos. Por lo demás, si el empresario cedente o cesionario formaran parte de un grupo empresarial y estuvieran por ello sometidos al control de otra empresa (véase supra 4.3.A), no podrán alegar tal circunstancia para eludir sus obligaciones de información, consulta y documentación tanto en los supuestos de transmisión de empresa (art. 44.10 ET; ver punto 7.5.1 de este Tema) como en los procedimientos de suspensión o despido colectivo (art. 51.8 ET; ver Temas 14.2.9 y 15.2). El empresario 133 4. LA CONTRATA Y SUBCONTRATA DE OBRAS Y SERVICIOS 4.1. Las cautelas legales del art. 42 ET Las empresas pueden realizar por sí mismas el objeto de su actividad empresarial, o bien encargar a otra la ejecución de determinadas tareas. A su vez, la empresa que recibe el encargo puede realizarlo ella misma o encomendar a una tercera empresa su ejecución. Estas prácticas de contratación o subcontratación de obras y/o de servicios son perfectamente admisibles en el derecho español (STS, entre otras, 4 marzo 2008, Rec. 1310/2007), en cuanto manifestación posible de la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de la CE. El TS, incluso, ha declarado que la decisión de la empresa comitente —ante una situación de huelga en su subcontratista que va a quedar imposibilitada para prestar la obra o servicio contratados— de encomendar su prestación a una segunda empresa auxiliar —siempre que no sean del mismo grupo—, cuyos trabajadores no lo están, no es contraria al derecho de huelga de los trabajadores de la primera empresa auxiliar (SS.TS de 16 de noviembre de 2016 [Rec. 59/2016) y de 3 de octubre de 2018 [dos SS: Rec. 33685/2016 y 1147/2017]). En cualquier caso, el ordenamiento establece ciertas cautelas en favor de los trabajadores afectados por las mismas, que se contienen, sobre todo, en el art. 42 ET, y consisten, fundamentalmente, en el establecimiento de un régimen de corresponsabilidad entre los empresarios implicados. 4.2. El supuesto de hecho del art. 42 ET: las contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad. Problemas interpretativos El supuesto de hecho que contempla el art. 42 ET viene referido a las contratas de obras o servicios «correspondientes a la propia actividad» de los empresarios comitentes. Se plantean, así, tres problemas previos: a) En primer lugar, debe tratarse efectivamente de una contrata de obra y servicios, lo que no sucede en los supuestos de cesión ilegal de trabajadores (ver Tema 4, epígrafe 5). b) En segundo lugar, debe tratarse de una contrata celebrada para la «realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad» del empresario principal (art. 42.1 ET), expresión que según el TS identifica aquellas contratas cuyo objeto esté constituido por «operaciones o labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios específicos que [el comitente] se propone prestar al público o colocar en el mercado», de 134 Luis Miguel Camps Ruiz tal modo que las prestaciones laborales de los trabajadores del contratista «se incorporan al producto o resultado final de la empresa o entidad comitente» (STS 29 octubre 1998, Rec. 1213/1998, y 22 noviembre 2002, Rec. 3904/2001). c) En tercer lugar, el término legal contratas comprende tanto las celebradas entre empresas privadas como aquéllas en las que interviene una administración pública y se conciertan al amparo de normas jurídico-públicas — con las limitaciones, en tal caso, del art. 71 de la LCSP/2017— (STS 12 diciembre 2007, Rec. 3275/2006, entre otras); y podría englobar en algún caso el contrato de agencia (SS.TS de STS de 21 de julio de 2016 [Rec. 2147/2016] y de 15 de febrero de 2018 [Rec. 209/2016]). 4.3. Las garantías de corresponsabilidad solidaria y subsidiaria de los empresarios principal, contratista y subcontratista Cuando concurren los presupuestos anteriores, el empresario principal está sujeto a una responsabilidad solidaria (art, 42.2 ET): – «Durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo [respecto] de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata». – «Durante el año siguiente a la finalización del encargo… [respecto] de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores». Sobre el tema, cabría precisar lo siguiente: 4.3.1. Alcance subjetivo 1º) Por empresario principal hay que entender el que encarga a un empresario contratista la realización de una obra o servicio correspondiente a su propia actividad, aunque, a su vez, él mismo pudiera ser contratista de un tercero. 2º) La responsabilidad solidaria del comitente derivada del art. 42.2 ET es exigible tanto en el caso de contratas como en el de subcontratas, pese a que el tenor literal hable de «obligaciones contraídas por los subcontratistas»; la referencia legal, tras la reforma de 2001, a las «obligaciones contraídas por los contratistas y subcontratistas» no deja opción a la duda. 3º) La responsabilidad solidaria ex art. 42.2 ET alcanza, en fin, a todos los empresarios implicados en una eventual cadena de contratas y subcontratas respecto de las obligaciones de los empresarios sucesivos; extremo que vino a confirmar la reforma de 2001, al establecer expresamente que el empresario principal respon- El empresario 135 de de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas con sus trabajadores por los contratistas y subcontratistas (STS de 21 de julio de 2016, Rec. 2147/2014, entre otras). 4.3.2. Alcance objetivo 1º) La responsabilidad solidaria se proyecta, de un lado, sobre las obligaciones de naturaleza salarial —no, por consiguiente, sobre las de naturaleza extrasalarial—; y de otro, sobre las obligaciones referidas a la Seguridad Social (véanse lo arts. 165 y 167 LGSS). 2º) Existe, además, una responsabilidad subsidiaria del empresario principal en materia de Seguridad Social, tanto en tema de cotizaciones como de prestaciones por falta de afiliación, alta o cotización, derivada de los arts. 142.1 y 168.1 LGSS. Esta responsabilidad subsidiaria no se superpone a la solidaria señalada en el punto 2º) anterior y, además, tiene alcance general, pues no se limita a las contratas referidas a la propia actividad del contratista. 3º) Dado el carácter de licitud de estas prácticas, la responsabilidad solidaria establecida por el art. 42.2 ET no puede extenderse a los órdenes administrativo y/o penal, a salvo de lo previsto en los arts. 23.1.a, 23.2, 2º y 3º, y 42.3 —en relación al art. 24.3 LPRL (véase Tema 11.4)— LISOS. 4.3.3. Alcance temporal 1º) La responsabilidad del empresario principal respecto de las obligaciones referidas a la Seguridad Social surge exclusivamente en relación a obligaciones contraídas por el contratista o subcontratista durante el período de vigencia de la contrata, sin alcanzar por tanto a las nacidas en otros períodos, anteriores o posteriores, a la misma (STS 17 mayo 1996, Rec. 1902/1995). 2º) La responsabilidad respecto de las obligaciones de naturaleza salarial puede ser exigida al empresario principal «durante el año siguiente a la terminación de su encargo» (art. 42.2 ET) —incluida la solidaria en materia de seguridad social (STS [CA] 4 mayo 1998, Rec. 472/1992)—. 3º) Téngase en cuenta que, aunque se trate de una responsabilidad solidaria, el ejercicio de la acción frente al subcontratista no interrumpe el plazo de prescripción para reclamar contra el empresario comitente o principal, por lo que habrá prescrito la acción contra el mismo si se plantea transcurrido más de un año desde la finalización de la contrata (STS de 5 de diciembre 2017, Rec. 2664/2015). 136 Luis Miguel Camps Ruiz 4.4. La obligación empresarial de comprobar que el contratista o subcontratista se encuentran al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social: significado y consecuencias El art. 42.1 ET establece que el empresario comitente deberá comprobar que sus contratistas «están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social», recabando por escrito la correspondiente «certificación negativa por descubierto en la entidad gestora, que deberá librar[la] inexcusablemente… en el término de treinta días improrrogables». Transcurrido dicho plazo, «quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante» (art. 42.1 ET). Probablemente, la responsabilidad de la que queda exonerado el empresario principal será exclusivamente la solidaria establecida en el propio art. 42 ET, es decir, la contraída por el contratista con sus trabajadores «durante el periodo de vigencia de la contrata» y «referida a seguridad social». Mientras que es claro que la exoneración se producirá en el caso de que la entidad gestora no hubiera librado dentro del plazo la certificación pedida, y no se producirá cuando se emita en plazo certificación que refleje una situación de descubierto, es dudoso, en cambio, qué sucede cuando se libra en tiempo hábil una certificación negativa de descubierto. No debe confundirse, en fin, la comprobación prevista en el art. 42 ET con la establecida en los arts. 16.5 y 6 LGSS, que obliga los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, a comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos, durante el periodo de ejecución de la contrata o subcontrata (apartado 1), salvo que la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial (apartado 2); obligación ésta cuyo incumplimiento sí constituye una infracción administrativa (art. 22.11 LISOS). 4.5. Particularidades del sector público La LCSP establece que el pliego de condiciones particulares debe incluir «la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación» (art. 122.2) y no, por tanto, las inferiores de su convenio de empresa, en caso de tenerlo. El empresario 137 4.6. Exclusiones legales de la responsabilidad solidaria El art. 42.2,3º ET señala que «no habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda (ver también el art. 168.1,2º LGSS), así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial». Se trata, en ambos casos, de exclusiones declarativas, pues en tales supuestos o bien no hay propiamente un empresario, o bien, aún habiéndolo, la contrata no estará referida a la actividad propia del empresario contratista. 4.7. Derechos de información y representación El art. 64.2.c) ET establece la obligación empresarial de facilitar al comité de empresa, trimestralmente, información acerca de sus previsiones en orden a supuestos de subcontratación. Por su parte, los apartados 4 y 5 del art. 42 del ET enumeran los extremos sobre los que el empresario principal y el auxiliar deben informar a los representantes de los trabajadores (STS de 20 de junio de 2012 [Rec. 176/2011]; ver art. 24 LPRL y T. 12.3). Téngase en cuenta, asimismo: 1º) Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que no tengan representación legal propia, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral —excluidas las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende—, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación (art. 42.6 ET). 2º) Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el art. 81 ET, regulándose su capacidad de representación, ámbito de actuación y crédito horario por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación (art. 42.7 ET). 3º) El art. 81 ET establece que la representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo podrán hacer uso de los locales puestos a disposición de los delegados de personal o comité de empresa de la empresa principal, en los términos que acuerden con esta última. 138 Luis Miguel Camps Ruiz 4.8. Normativa específica para la subcontratación en el sector de la construcción La Ley 32/2006, de 18 octubre, desarrollada por el RD 1109/2007, de 24 agosto, establece reglas especiales para la subcontratación de determinados trabajos en el sector de la construcción (identificados en su art. 2). En este sentido, la Ley 32/2006 —entre otras reglas, especialmente, en materia de prevención de riesgos laborales—: 1º) Fija los requisitos exigibles a las empresas que intervienen en el sector de la construcción como contratistas o subcontratistas en materia de organización y medios; de autonomía; de preparación en prevención de riesgos laborales; de porcentaje mínimo de trabajadores con contrato indefinido (art. 4.4 Ley 32/2006: no inferior al 10 por 100 durante los dieciocho primeros meses de vigencia de esta Ley, ni al 20 por 100 durante los meses del decimonoveno al trigésimo sexto, ni al 30 por 100 a partir del mes trigésimo séptimo, inclusive; su inobservancia constituye infracción administrativa de carácter muy grave art. 8.16 LISOS); etc. 2º) Fija limitaciones a las cadenas de subcontrataciones: como regla general, tras el primer contratista que recibe el encargo del promotor podrá haber como máximo hasta un primer, un segundo y un tercer subcontratista; teniendo en cuenta que está prohibida la subcontratación a los trabajadores autónomos y a las empresas con infraestructura reducida —sólo herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles—. Sólo excepcionalmente caben niveles adicionales de subcontratación —casos fortuitos, exigencias de especialización de los trabajos, complicaciones técnicas de la producción o circunstancias de fuerza mayor—, y siempre con aprobación de la dirección facultativa y comunicándolo al coordinador de seguridad y salud, a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. El incumplimiento de estas prohibiciones constituye infracción administrativa de carácter grave o muy grave, según las circunstancias (art. 12 LISOS, puntos 27, 28 y 29). 3º) Regula el llamado Libro de Subcontratación, del que deberá disponer cada contratista, incurriendo en infracción administrativa grave quien no lo lleve en orden y al día o no lo haga en términos establecidos reglamentariamente (art. 12.28.a LISOS). 4º) Obliga a informar a los representantes de los trabajadores de las diferentes empresas que intervengan en la ejecución de la obra de las contrataciones y subcontrataciones que se hagan en la misma, pudiendo establecerse por convenio colectivo sectorial de ámbito estatal sistemas o procedimientos de representación de los trabajadores a través de representantes sindicales o de carácter bipartito entre organizaciones empresariales y sindicales, con el fin de promover el cumplimiento El empresario 139 de la normativa de prevención de riesgos laborales en las obras de construcción del correspondiente territorio, constituyendo la vulneración de estos derechos de información infracción administrativa de carácter grave (art. 12.28.d LISOS). La Ley 32/2006 (disposición adicional 2ª), en fin, se aplica plenamente a las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de la LCSP. 5. LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES 5.1. Alcance de la prohibición de la cesión temporal de trabajadores del art. 43 ET El art. 43.1 ET establece que «la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan». El mismo art. 43.1 ET —recogiendo los criterios elaborados por el TS (SS.TS 17 julio 1993, Rec. 1712/1992, o de 2 octubre 2007, Rec. 3656/2005)— añade que se entenderá que existe cesión ilegal en cualquiera de los siguiente supuestos: cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; cuando la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; o cuando no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Así pues: 1) El pretendido contratista debe poseer una suficiente infraestructura organizativa, sin que baste cumplimentar meros trámites formales (constitución de sociedad, inscripción en la seguridad social, etc.). (STS de 27 de septiembre de 2011 [Rec. 4095/201]). 2) La organización, el control y la dirección de la actividad laboral debe corresponder al contratista, sin perjuicio, en su caso, de la facultad de supervisión general que pueda ejercer el empresario principal, y siempre que el contratista no sea un mero delegado del principal (STS 10 de enero de 2017, Rec. 1670/2014). 3) El contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial y el objeto de la contrata ha de ser una actividad específica y delimitada, diferenciable de la actividad desarrollada por la empresa principal, aunque materialmente pudieran ser coincidentes. No impide la existencia de cesión ilegal el que la misma se produzca entre dos empresas con actividad y organización propias, cuando en la relación entre ambas «tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su 140 Luis Miguel Camps Ruiz actividad al suministro… de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio» (STS, entre otras muchas, 20 de octubre de 2014 [Rec. 3291/2014]); o se efectúe bajo la cobertura de la una empresa «multiservicio» (STS 25 enero 2012, Rec. 683/2011). Pero no hay cesión ilegal cuando los servicios se prestan en locales arrendados por el subcontratista, quien aportaba el resto de la infraestructura necesaria, formaba a los trabajadores y era el único con quien se relacionaban los trabajadores (STS de 8 de enero de 2019 [Rec. 3784/2016]). Téngase en cuenta, por último, que también puede producirse una cesión ilegal de trabajadores por parte de las empresas de trabajo temporal, cuando la puesta a disposición del trabajador no se haga en los términos legalmente previstos (SS. TS de 4 de julio y 26 de septiembre de 2006). 5.2. El régimen sancionatorio de la cesión ilegal de trabajadores El ordenamiento establece para la cesión ilegal de trabajadores una batería de sanciones de naturaleza contractual, administrativa y aún penal. a) Contractualmente, el cedente y el cesionario responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la seguridad social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos (art. 43.3 ET y 168.2 LGSS). Por otra parte, el art. 43.4 ET establece que los trabajadores afectados tendrán derecho, a su elección, a adquirir la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria —lógicamente, si es que ambas fuesen verdaderas empresas, ya que cabe que la cedente no lo sea—. La opción es posible mientras subsista la cesión, no si la misma ya ha concluido (entre otras, SS.TS 14 septiembre 2009, Rec. 4232/2008, 7 mayo 2010, Rec. 3347/2009 o 29 de octubre de 2012, Rec. 4005/2011), siendo suficiente la presentación de la solicitud de conciliación previa (arts. 63 y ss. LJS) cuando esté activa la cesión, aun cuando en el momento de presentación de la demanda la relación laboral ya hubiera finalizado (STS, entre otras, de 28 de febrero de 2018 [Rec. 3885/2017]. También «procede ejecutar la sentencia firme… en la que se establece la existencia de cesión ilegal de trabajadores», aunque la relación laboral se hubiera extinguido por la empresa cedente antes de dicha sentencia firme, pues de otro modo la misma quedaría sin contenido, «posibilitando supuestos de fraude procesal» (STS de 13 de diciembre de 2018 [Rec. 2719/2016]). En la nueva empresa los derechos y obligaciones del cedido serán las que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios El empresario 141 en el mismo o equivalente puesto de trabajo —esto es, las fijadas en convenio colectivo para otro trabajador de igual categoría y antigüedad (STS de 26 de enero de 2011 [Ar/2119, Rec. 604/210)], aunque fueran inferiores a las condiciones de origen (STS 17 de marzo de 2015 [Rec. 381/2014])—, computándose la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal. Las condiciones específicas de la empresa a la que se han prestado efectivamente los servicios deben aplicarse ex tunc, y no sólo a partir de la sentencia declarativa (STS, entre otras, de 4 de julio de 2013, Rec. 2637/2012). La regla se aplica incluso cuando el cesionario sea una Administración Pública, si bien en tal caso el trabajador cedido no adquiere la condición de fijo de plantilla, sino la de trabajador por tiempo indefinido (SS.TS de 19 de octubre de 2009 [Rec. 757/2008], o de 2 de noviembre de 2018 [Rec. 2148/2016], entre otras muchas; ver Tema 7). Por lo demás, el derecho a adquirir la condición de fijo no significa que, en caso de ulterior despido improcedente, se alteren las reglas sobre atribución de la opción entre readmisión o extinción indemnizada, que generalmente corresponde al empresario (STS, entre otras, de 31 de mayo de 2017 [Rec. 3481/2017]). Todo ello, a salvo, en su caso, de la «garantía de indemnidad» (STS de 6 de marzo de 2013, Rec. 616/2012). b) Administrativamente, cedente y cesionario incurren en infracción muy grave, sancionada con las correspondientes multas (arts. 8.2 y 39 a 41 LISOS). c) Penalmente, cedente y cesionario podrán incurrir en el delito tipificado en el art. 312.1 del Código Penal, que sanciona con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses a quienes «trafiquen de manera ilegal con mano de obra». 6. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL 6.1. Las empresas de trabajo temporal 6.1.1. Concepto Las empresas de trabajo temporal, regladas por la LETT, el RETT y la O ESS 1608/2001 son aquéllas «cuya actividad fundamental consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella[s] contratados»; actividad que «sólo podrá efectuarse de modo exclusivo a través de Empresas de Trabajo Temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan» (arts. 43.1 ET y 1,1º LETT). 142 Luis Miguel Camps Ruiz Para ello, la ETT contrata trabajadores que aceptan ser puestos temporalmente a disposición de una empresa usuaria (EU), delegando la ETT parte de su autoridad en la EU a través de un contrato de puesta a disposición celebrado entre ambas empresas —o, en su caso, de un contrato administrativo de servicios, si la EU fuese una Administración Pública—. De esta manera, la tradicional relación contractual bilateral entre empresario y trabajador se convierte en una compleja relación triangular entre un trabajador, la ETT y la EU: desde la perspectiva laboral habrá un trabajador sometido a dos empresarios, repartiéndose entre ellos el complejo haz de derechos y obligaciones que tales relaciones comportan. Téngase en cuenta, además, que las ETT contratan también trabajadores para atender a su propia actividad empresarial, por lo que en ellas existen dos colectivos de personal bien diferenciados: por un lado, los trabajadores internos o estructurales, que prestan sus servicios exclusivamente a la propia ETT; y, por otro lado, los trabajadores contratados con la finalidad de ponerlos a disposición de las empresas usuarias o clientes. A la indicada actividad principal, las ETT pueden añadir la actuación como agencias de colocación, siempre que cumplan los requisitos establecidos en la Ley de Empleo, y la prestación de formación para la cualificación profesional y el asesoramiento y consultoría de recursos humanos (art. 1,2º LETT), debiendo informar expresamente y en cada caso tanto a los trabajadores como a las empresas clientes si su actuación lo es en la condición de empresa de trabajo temporal o en el ejercicio de cualquier otra de las actividades permitidas (art. 1,3º LETT). Tras el RDL 9/2019, de 29 de marzo (BOE del 30), los centros portuarios de empleo que puedan crearse al amparo de lo establecido en el RDL 8/2017, operarán como empresas de trabajo temporal específicas del sector de la estiba portuaria, con las particularidades previstas en el capítulo V de la propia LETT y en su reglamento de desarrollo (art. 1,4º LETT). A las empresas de trabajo temporal que realicen la actividad de puesta a disposición de personal de estiba portuaria les serán de aplicación las normas previstas para los centros portuarios de empleo en el art. 18.2,b) y 3 de la LETT (ver punto 6.5). 6.1.2. Requisitos para actuar como ETT Las ETT necesitan una autorización administrativa única —cuyo número y autoridad que la haya concedido deberá hacer constar en su publicidad y ofertas de empleo (art. 4.3 LETT—, con eficacia en todo el territorio nacional y sin límite de duración, que pueden solicitar tanto personas físicas como personas jurídicas (art. 2.1 LETT), incluidas las sociedades cooperativas (DA 3ª LETT). Los requisitos exigidos para obtener dicha autorización son los siguientes: El empresario 143 a) Disponer de una «estructura organizativa» que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social (art. 2.2,a LETT). Al respecto, la LETT precisa que dicha estructura organizativa deberá incluir un número mínimo de doce trabajadores —o el que corresponda proporcionalmente— con «contratos de duración indefinida, a tiempo completo o a tiempo parcial, por cada mil trabajadores o fracción contratados en el año inmediatamente anterior» —para lo que se deberá dividir el número de días totales de puesta a disposición del conjunto de los trabajadores cedidos por 365— ; o de sesenta, si el número de trabajadores cedidos fuera superior a cinco mil (art. 2.3,2º LETT); número que deberá mantenerse durante todo el tiempo de actividad de la ETT, adaptándolo anualmente a la evolución del número de contratos gestionados (art. 2.3,3º LETT). Con independencia de lo anterior, para poder iniciar su actividad de puesta a disposición de trabajadores, la empresa deberá contar al menos con tres trabajadores con contrato de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, mínimo que deberá mantenerse igualmente durante todo el tiempo de actividad (art. 2.3,4º LETT). Además de este requisito numérico, el art. 2.3,1º de la LETT señala que para apreciar si se cuenta con la estructura organizativa necesaria se valorará la adecuación y suficiencia de los elementos de la empresa para desarrollar la actividad planteada como objeto de la misma, particularmente en lo que se refiere a la selección de los trabajadores, su formación y las restantes obligaciones laborales, teniendo en cuenta factores tales como la dimensión y equipamiento de los centros de trabajo; el número, dedicación, cualificación profesional y estabilidad en el empleo de los trabajadores contratados para prestar servicios bajo la dirección de la empresa de la ETT; y el sistema organizativo y los procesos tecnológicos utilizados para la selección y formación de los trabajadores contratados para su puesta a disposición en empresas usuarias Si la autoridad laboral que concedió la autorización apreciase el incumplimiento de la obligación de mantener la citada estructura a lo largo de su actividad como ETT, procederá a iniciar de oficio el oportuno procedimiento de extinción total o parcial de la autorización, en los términos previstos en el art. 2.7 de la LETT. b) Dedicarse «exclusivamente» a la actividad propia de las ETT sin perjuicio de lo establecido en el art. 1 de la LETT en relación a otras posibles actividades (art. 2.2,b LETT). c) No tener «obligaciones pendientes de carácter fiscal o de Seguridad Social» (art. 2.2,c LETT). 144 Luis Miguel Camps Ruiz d) Constituir una garantía financiera en orden al «cumplimiento de las obligaciones salariales, indemnizatorias y para con la Seguridad Social» (art. 2.2,e LETT). Esta garantía «responderá en la forma prevista reglamentariamente, de las deudas por indemnizaciones, salariales y de Seguridad Social» (art. 3.4 LETT) y deberá constituirse, a disposición de la autoridad laboral que conceda la autorización administrativa (art. 3.1 LETT), por los siguientes importes (art. 3.2 LETT): Los importes mínimos de dicha garantía son los siguientes: a) 25 veces el salario mínimo interprofesional vigente en ese momento, en cómputo anual, para obtener la autorización y durante el primer año de ejercicio; b) El 10% de la «masa salarial del ejercicio económico inmediato anterior, para los ejercicios subsiguientes, debiendo actualizarse anualmente dicho importe que en ningún caso podría ser inferior al indicado (art. 3.2 y 3 LETT), lo que deberá acreditarse documentalmente dentro de los tres primeros meses de cada año natural (art. 8.3 RETT). Al igual que en relación al requisito anterior referido a la estructura organizativa, si la autoridad laboral que concedió la autorización apreciase el incumplimiento de esta obligación, procederá a iniciar de oficio el oportuno procedimiento de extinción de la autorización (art. 2.7,2º LETT). La garantía será devuelta cuando la empresa de trabajo temporal haya cesado en su actividad y no tenga pendientes obligaciones indemnizatorias, salariales o de seguridad social (art. 3.5 LETT y 11 RETT). e) No haber sido sancionada con suspensión de actividad en dos o más ocasiones (art. 2.2,e LETT) f) Incluir en su denominación la expresión «empresa de trabajo temporal» o «su abreviatura “ETT” (art. 2.2,f LETT).» 6.1.3. Registro y otras obligaciones formales de las ETT Las ETT se inscribirán en un registro «ad hoc», a cargo de la autoridad administrativa autorizante (véase el art. 2.4 y la DA 5ª LETT), «haciendo constar los datos relativos a la identificación de la empresa, nombre de quienes ostenten cargos de dirección o sean miembros de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, domicilio y número de autorización administrativa, así como si la empresa de trabajo temporal actúa también como agencia de colocación», así como, en su caso, «la suspensión de actividades que se acuerde por la autoridad laboral conforme a lo previsto en esta Ley» y «el cese en la condición de empresa de trabajo temporal» (arts. 4.1 LETT y 13 RETT). Asimismo, se practicará el correspondiente asiento registral de la suspensión de actividades de una empresa de trabajo temporal por haber incurrido en reinci- El empresario 145 dencia en la comisión de infracciones tipificadas como muy graves en el art. 18.3 de la LISO. Además, las ETT están obligadas a comunicar a la autoridad administrativa: – «una relación de contratos de puesta a disposición celebrados» —relación que será remitida por la indicada autoridad laboral a los órganos de participación institucional a los que se refiere el art. 8.4 del ET, a quienes será de aplicación los dispuesto en el propio ET en materia de sigilo profesional—; – los «datos relativos a la masa salarial del ejercicio económico inmediato anterior»; y – los cambios «de titularidad, apertura y cierre de centros de trabajo y cese de la actividad» —los cuales deberán a su vez comunicarse a la autoridad laboral de las Comunidades Autónomas afectadas así como, en su caso, a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, pudiendo utilizar al efecto la base de datos prevista en el art. 4.2 de la LETT, a la autoridad laboral de las Comunidades Autónomas afectadas (arts. 5 LETT y 17 RETT). 6.1.4. Empresas de trabajo temporal establecidas en otros Estados Miembros de la Unión Europea Las ETT establecidas en otros Estados miembros de la Unión Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo están autorizadas para desplazar temporalmente a sus trabajadores para su puesta a disposición de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en España, siempre que estén válidamente constituidas y reúnan los requisitos previstos en la legislación del Estado en el que se encuentren establecidas (art. 22 LETT), sin que les sean de aplicación los arts. 1 a 5 de la LETT. Paralelamente, las ETT establecidas en España pueden poner a sus trabajadores a disposición de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en otros Estados miembros de la Unión Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo en los términos previstos en los arts. 26 y 27 de la LETT. 6.1.5. Consecuencias de la actuación como ETT de forma ilegal La actuación como ETT sin la preceptiva autorización administrativa —por no haberla obtenido o por haber agotado su plazo de validez y no haber sido prorrogada— producirá las consecuencias contractuales propias de la cesión ilegal de trabajadores (ver Tema 4.5). 146 Luis Miguel Camps Ruiz Asimismo, determinados incumplimientos de las obligaciones anteriores dan lugar a responsabilidades administrativas para las ETT (arts. 16 y 18 LISOS). 6.2. El contrato de puesta a disposición Las relaciones entre la ETT y la EU se rigen por un contrato de puesta disposición, cuyo objeto es «la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél» (art. 6.1 LETT). Se trata de un contrato de naturaleza civil o mercantil —o, en su caso, administrativa—, al que se aplica supletoriamente dicha normativa (DA 1ª LETT), excluido de la jurisdicción social. La LETT regula la forma (arts. 6.3 LETT y 15 RETT) y la duración del contrato de puesta a disposición —que estará en función del supuesto de utilización de que se trate— (art. 7.1), así como las obligaciones de la EU en materia de información a los representantes de los trabajadores sobre cada contrato de puesta a disposición y motivo de utilización y de entrega de una copia básica del contrato de trabajo o de la orden de servicio del trabajador puesto a disposición, que la ETT le deberá haber facilitado (art. 9). Por su parte, la ETT debe suministrar a la EU la documentación acreditativa del cumplimiento de las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas con los trabajadores puestos a su disposición. La LETT delimita los supuestos de utilización del contrato de puesta a disposición a través diversas reglas, que sí son ahora aplicables, en su caso, a las ETT establecidas en otros Estados miembros de la Unión Europea o signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que pongan trabajadores a disposición de empresas usuarias establecidas o que ejerzan su actividad en España (art. 22 LETT). 6.2.1. Supuestos incluidos El contrato de puesta a disposición podrá celebrarse: a) «En los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos» en que la EU podría celebrar una contratación temporal directa», conforme a lo previsto en el art. 15 del ET (art. 6.2,1 LETT). b) «En los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje», conforme a lo dispuesto en el art. 11 del ET (art. 6.2,2º LETT). El empresario 147 6.2.2. Supuestos excluidos Por el contrario, no cabe acudir a los servicios de una ETT según el art. 8 LETT en los siguientes casos: a) Para sustituir a trabajadores huelguistas de la empresa usuaria. b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, conforme a lo previsto en la DA 2ª de la propia LETT. c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa hubiera amortizado los puestos de trabajo que se pretenden cubrir por despido improcedente, o por las causas previstas en los arts. 50, 51 y 52,c del ET, salvo los supuestos de fuerza mayor. d) Para puestos de trabajo en los que no se haya realizado la evaluación de riesgos laborales de los arts. 15.1,b) y 16 LPRL (art. 12.3 LETT). e) Para la cesión de trabajadores a otra ETT. f) Para realizar tareas que la ley reserva a los funcionarios públicos (DA 4ª LETT). 6.2.3. La utilización indebida del contrato de puesta a disposición El incumplimiento de las limitaciones anteriores acarrea determinadas consecuencias que, según los casos, afectarán a la ETT y/o a la empresa cliente, generando responsabilidades en los planos contractual y/o administrativo. Así: a) En el plano contractual, la contratación, en los supuestos no permitidos, puede dar lugar a calificar la cesión como ilegal, con los efectos previstos en el art. 43 ET (SS.TS 4 julio y 28 septiembre 2006, Rec. 1077 y 2691/2005, seguidas por otras posteriores). b) En el plano administrativo, la LISOS tipifica como sancionables determinadas conductas, tanto de las ETT como de las EU (arts. 18 y 19). 6.3. Relaciones entre el trabajador y la ETT 6.3.1. Formalización y duración del contrato de trabajo El contrato de trabajo entre el trabajador y la ETT debe formalizarse por escrito de acuerdo a lo establecido para cada modalidad y comunicarse a la Oficina de Empleo en el plazo de los diez días siguientes a su celebración (art. 10.1,2º LETT y 16.1 RETT). 148 Luis Miguel Camps Ruiz Constituye infracción grave —sin perjuicio del juego de la presunción del art. 8.2 del ET— la omisión de la forma escrita (art. 18.2,a LISOS), y leve el no ajustar su formalización a los términos establecidos reglamentariamente (art. 18.1,a LISOS) o no comunicarlo a la Oficina de Empleo (art. 14.1 LISOS). Por otra parte, el contrato puede concertarse «por tiempo indefinido o por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición» (art. 10.1,1º LETT), siendo posible pactar la realización de un periodo de prueba. Cuando se celebre por duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición, contendrá, «como mínimo», y sin perjuicio de lo exigido en la normativa aplicable a cada modalidad, los datos a que se refiere el art. 16 del RETT. Si el contrato se celebraart. con carácter indefinido, la ETT debería entregar al trabajador, en cada misión, una «orden de servicio», indicando los extremos establecidos en el art. 16.5 RETT, Cabe asimismo la celebración de un único contrato de trabajo para atender varios contratos sucesivos de puesta a disposición con distintas empresas usuarias, siempre que éstos «estén plenamente determinados en el momento de la firma» de aquél y respondan en todos los casos» a contrataciones eventuales ajustadas al art. 15.1,b del ET (art. 10.3 LETT), en cuyo caso deberá «formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición», con sujeción a los mismos requisitos respecto de cada una de ellas. Cuando se trate de un contrato en prácticas o para la formación y el aprendizaje se incluirán también los datos mencionados respectivamente en los apartados 3 y 4 del art. 16 RETT). La extinción del contrato puede producirse por baja voluntaria, dimisión o renuncia por parte del trabajador, conforme a lo previsto en el art. 49.1,d) del ET; la cláusula del contrato ampliando el plazo de preaviso establecido a tal fin en convenio colectivo es nula por resultar contraria al art. 3.1,c) del ET, pese a que el tenor del convenio hable de «antelación mínima» (STS de 31 de marzo de 2011, Ar/3693, Rec. 3312/2010). 6.3.2. Derechos del trabajador frente a la ETT La ETT es responsable frente al trabajador por el «cumplimiento de las obligaciones salariales y de seguridad social» (art. 12.1 LETT) —responsabilidad que está respaldada por la garantía constituida al efecto (arts. 2.1,d y 3 LETT y 8 RETT; ver, «infra», punto 6.4 de este mismo Tema)—; lógicamente, también lo es respecto de las restantes obligaciones laborales, de naturaleza no salarial, con las El empresario 149 especialidades que se indican más adelante en materia de prevención de riesgos laborales. En todo caso, los trabajadores contratados por una ETT para su posterior puesta a disposición de una EU tienen, frente a aquélla, los siguientes derechos: 1º) A la gratuidad de los servicios de la ETT, siendo «nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la empresa de trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación» (art. 12.4 LETT). 2º) A la aplicación de las mismas condiciones esenciales de trabajo y empleo —esto es, remuneración, duración de la jornada, horas extraordinarias, períodos de descanso, trabajo nocturno, vacaciones y días festivos— que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto (art. 11.1 LETT), incluidas las disposiciones relativas a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres (art. 11.1,4º LETT), así como las adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual (art. 11.1,4º LETT). A estos efectos la EU deberá facilitar su cuantía para su constancia en el contrato de puesta a disposición (art. 11.1 LETT), incurriendo en infracción leve si no lo hiciera (art. 19.1,b LISOS). Por remuneración hay que entender todas las retribuciones económicas, fijas o variables —incluyendo la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones—, que estén vinculadas al puesto de trabajo a desarrollar y estén establecidas para dicho puesto en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria (art. 11.1,3º LETT), tanto si se trata convenio colectivo estatutario como de un convenio extraestatutario o pactos de empresa (STS u.d. de 25 de septiembre de 2002, Ar.2004/5582, o de 7 de febrero de 2007, Ar/1815). No quedan comprendidos otros conceptos, como un complemento de las percepciones por incapacidad temporal (STS u.d. de 18 de marzo de 2004, Ar/3741). 3º) Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado, y en los mismos supuestos a que hace referencia el art. 49.1.c) del ET, el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición —aunque cabe su prorrateo durante la vigencia del mismo— (art. 11.2 LETT). Naturalmente, si el contrato estuvo vinculado a uno o varios contratos de puesta a disposición ilegales —porque su objeto fue atender necesidades perma- 150 Luis Miguel Camps Ruiz nentes de la empresa usuaria—, su extinción equivaldrá a un despido, y la correspondiente indemnización deberá calcularse computando los años de servicio desde el primer contrato de puesta a disposición (STS de 16 de abril de 2012, Ar/5710, Rec. 558/2011). En cuanto al cómputo de la antigüedad a efectos de la indemnización por despido por utilización fraudulenta de contratos de puesta a disposición se toman en cuenta los diversos contratos realizados por la empresa usuaria aun con diversas ETT para las mismas funciones con el mismo trabajador y se acumulan todos ellos (STS de 16 abril 2012, Rec. 558/2011). Téngase en cuenta que si a la finalización del contrato de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la EU se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido (art. 7.2 LETT) —salvo si la EU fuera una Administración Publica, en caso se convertiría en trabajador indefinido no fijo—; y que es nula, en todo caso, la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba, a su término, la contratación del trabajador por la EU (art.7.3 LETT). 4º) A recibir, caso de no tenerla, la «formación teórica y práctica en materia de prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar expuesto»; en este sentido, la ETT deberá asegurarse de que el trabajador, antes de su puesta a disposición, posee dicha formación, debiendo en otro caso facilitársela con medios propios o concertados, computándose el tiempo invertido en la formación a efectos de duración del contrato de puesta a disposición (art. 12.3 LETT; véase asimismo el art. 28.2 LPRL). 5º) En el supuesto de que la ETT hubiera celebrado contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias, estos tendrán derecho a que la ETT cumpla las obligaciones en materia formativa establecidas en el art. 11.2 del ET y sus normas de desarrollo (art. 12.3 bis LETT) En este sentido, el gasto de las ETT en materia de formación preventiva es computable (art. 12.3 in fine LETT) en orden al cumplimiento de su obligación, establecida por el art. 12.2 de la LETT, de destinar a la formación de los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias el 1 por ciento de la masa salarial. Esta obligación es independiente de la general empresarial de cotización por formación profesional. La inobservancia de esta regla constituye infracción grave (art. 18.2,d LISOS). 6º) A la vigilancia periódica de su estado de salud, a cargo de la ETT, en los términos previstos en el art. 22 de la LPRL y en el RD 216/1999, de 5 de febrero (art. 28.5 LPRL). El empresario 151 7º) Por su parte, los trabajadores «estructurales», contratados por una ETT para prestar servicios exclusivamente bajo su control y dirección, están sujetos al ordenamiento laboral común, a salvo de lo previsto en el art. 13 de la LETT en orden a la legitimación para negociar convenios colectivos (art. 14 LETT). 6.4. Relaciones entre el trabajador y la empresa usuaria Los derechos y obligaciones inherentes a la condición de empresario resultan compartidos entre la ETT y la EU. 1º) Durante el tiempo de prestación de servicios en el ámbito de la EU, corresponden a ésta las facultades de dirección y control de la actividad laboral (art. 15.1 LETT); y a la ETT, en principio, las facultades disciplinarias, de modo que cuando la EU considere que el trabajador ha incurrido en incumplimiento contractual deberá poner tal circunstancia en conocimiento de la ETT, para que ésta adopte las medidas sancionadoras correspondientes (art. 15.2 LETT), según lo establecido en su propio convenio colectivo. 2º) La EU tiene la obligación, con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, de «informar al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como de las medidas de protección y prevención contra los mismos» (art. 16.1 LETT y 4 RD 216/1999, de 5 de febrero), incurriendo en infracción grave en caso de incumplimiento (art. 19.2,d LISOS). Con independencia de sus restantes obligaciones, la EU deberá informar a la ETT, y ésta a los trabajadores afectados, antes de su adscripción, de «las características propias de los puestos de trabajo a desempeñar y de las cualificaciones requeridas» (art. 25.5,2º LPRL). Recuérdese que para la celebración de un contrato de puesta a disposición es requisito necesario que se haya realizado la correspondiente evaluación de riesgos laborales del puesto a cubrir (art. 12.3,1º in fine LETT). La EU debe informar a la ETT de los resultados de toda evaluación de los riesgos a que estén expuestos los trabajadores en misión (art. 5.3 RD 216/1999); además, la EU debe computar el promedio mensual de estos trabajadores a efectos de organizar sus actividades de prevención, que debe coordinar con los de la ETT (art. 6.2 RD 216/1999). 3º) La EU es responsable de la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo y, en su caso, del recargo de prestaciones de seguridad social en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional (art. 164 de la LGSS) que tenga lugar en su centro de trabajo durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene (art. 16.2 LETT; véase también el art. 28 LPRL). 152 Luis Miguel Camps Ruiz 4º) La EU «responderá subsidiariamente de las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato de trabajo», salvo que este contrato se hubiera celebrado en contra de lo previsto en los arts. 6 y 8 de la LETT —supuestos autorizados y supuestos prohibidos—, en cuyo caso aquella responsabilidad «será solidaria» (art. 16.3 LETT), ejecutándose, en su caso, la garantía financiera 5º) Los trabajadores tienen derecho, conforme al art. 17 de la LETT a presentar a través de los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones frente a la misma —no pues frente a la ETT‑ en relación con las condiciones de ejecución de su actividad laboral (art. 17.1 LETT); y a la utilización de los servicios de transporte e instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato de puesta a disposición (art. 17.2 LETT), considerándose infracción grave las acciones u omisiones de la EU que impidan a los trabajadores el ejercicio de cualquiera de estos derechos se considera infracción grave (art. 19.2,c LISOS) 6º) Los trabajadores cedidos por la ETT computan a los efectos del porcentaje mínimo de trabajadores minusválidos que deben contratar obligatoriamente las empresas públicas y privadas (art. 42 LGDPD). 7º) Para la exigencia de la responsabilidad subsidiaria de la EU, el art. 10 del RETT establece el presupuesto de la previa insuficiencia de la garantía constituida por la ETT, cuya ejecución —en el orden previsto en el mismo precepto‑ podrán solicitar de la autoridad administrativa depositaria de la misma los trabajadores, dentro del plazo de un año —que se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás causas legales— desde la fecha del acto de conciliación o resolución judicial firme en que se reconozca la deuda por salarios o por indemnizaciones. Si la garantía financiera fuere insuficiente, las empresas usuarias, conforme a lo dispuesto en el art. 16.3 de la LETT, responderán subsidiariamente de las obligaciones salariales, indemnizatorias y de Seguridad Social contraídas con el trabajador cedido durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, o solidariamente en el caso de que el referido contrato se haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los arts. 6 y 8 de la propia LETT (art. 10.6 RETT). Téngase en cuenta, en fin, que en caso de concurso, la clasificación de los créditos, así como las acciones de ejecución que puedan ejercitar los trabajadores para el cobro de los salarios e indemnizaciones por despido que les puedan ser adeudados quedan sometidas a lo establecido en la LC (art. 10.5 RETT). El empresario 153 6.5. Los centros portuarios de empleo como empresas de trabajo temporal 6.5.1. Concepto y régimen jurídico Los centros portuarios de empleo tienen por exclusivo objeto el empleo de trabajadores de la estiba portuaria para su puesta a disposición, de forma temporal, a empresas titulares de licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios, así como la formación profesional de aquellos, la cual también podrá realizarse mediante el resto de alternativas previstas legalmente (art. 18.1 LETT). Las empresas que formen parte de los citados centros portuarios de empleo deberán ser titulares de la licencia del servicio portuario de manipulación de mercancías y obtener una autorización administrativa previa, según lo previsto en el art. 2 de la LETT, con las especialidades establecidas en el art. 18.2 LETT; y constituir la correspondiente garantía financiera (art 3 LETT) y en los términos previstos en el art. 18.3 LETT). Las obligaciones de remitir a la autoridad laboral la relación de contratos de puesta a disposición celebrados a que se refiere el art. 5.1, y de entrega de documentación a los representantes de los trabajadores, establecida en el art. 9, se entenderán referidas únicamente a los trabajadores portuarios contratados temporalmente (art. 18.4 LETT). 6.5.2. Contratos de puesta disposición de trabajadores portuarios Los contratos de puesta a disposición celebrados por los centros portuarios de empleo se regirán por lo dispuesto en el capítulo II de la LETT, con las particularidades establecidas en el art. 19 LETT. (art. 19.1 LETT). 6.5.3. Relaciones laborales en los centros portuarios de empleo Los contratos de trabajo celebrados por los centros portuarios de empleo con trabajadores portuarios podrán concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada (art. 20.1 LETT), en los términos previstos, respectivamente, en los números 2 y 3 del propio art. 20 LETT. 6.5.4. Relación de los trabajadores portuarios con las empresas usuarias Durante el periodo de puesta a disposición, las facultades de dirección, organización y control de la actividad laboral de los trabajadores portuarios contratados por los centros portuarios de empleo corresponderán a la empresa titular 154 Luis Miguel Camps Ruiz de la licencia de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios —la cual ocupará el mismo lugar que las demás usuarias respecto de las empresas de trabajo temporal, y deberán cumplir las obligaciones que establece el capítulo IV de la LETT y las restantes normas que les resulten de aplicación— (art. 21.1 y 2 LETT). Los trabajadores portuarios cedidos por centros portuarios de empleo ostentarán frente a las empresas usuarias todos los derechos que les reconoce esta ley, así como los que se puedan establecer mediante la negociación colectiva (art. 21.3 LETT). No será de aplicación lo dispuesto en el art. 15.5 del ET en materia de encadenamiento de contratos temporales respecto de las empresas usuarias titulares de licencias de prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías o de autorización de servicios comerciales portuarios (art. 21.4 LETT). 7. LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA 7.1. Contenido general del art. 44 ET Conforme al art. 44.1 ET, «el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior». Naturalmente, si la sentencia de instancia que declaró la subrogación es revocada en suplicación, el anterior empresario sigue ostentando tal condición, por lo que incurre en incongruencia omisiva la sentencia que absuelve a quien fue erróneamente declarado como empresario en instancia sin condenar como tal a quien en realidad nunca dejó se serlo (STS de 4 de octubre de 2017 [Rec. 3136/2015]). El antiguo empresario responde solidariamente, durante tres años, junto con el cesionario, «de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas»; además, si «la cesión fuera declarada delito», ambos —cedente y cesionario— «responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión» (art. 44.3 ET). 7.2. El objeto de la transmisión 7.2.1. La transmisión total de empresa Para que exista sucesión de empresa, según el art. 44.2 del ET, la transmisión debe afectar a «una entidad económica que mantenga su identidad, entendida El empresario 155 como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria» —precisión coincidente con el tenor del art. 1.1,b) de la Directiva 2001/23/CE, de 12 marzo—. La STS de 27 de octubre de 2004 (Rec. 899/2002) asumió la interpretación del TJCE [actualmente TJUE], cuya sentencia 1997/45, de 11 de marzo [asunto C-13/1999] sostuvo que la Directiva comunitaria —en aquel momento, la 77/187, de igual redacción en lo que ahora interesa que la 2001/23— no era aplicable en el supuesto de cambio de contratista de un servicio de limpieza salvo que concurriera alguna de estas dos circunstancias: a) que la operación fuera «acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial»; o b) que el nuevo empresario se hiciera «cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata». Por lo tanto, el mantenimiento de identidad pedido por el art. 44 ET se produce cuando se acredita la transmisión del conjunto de medios patrimoniales organizados necesarios para continuar ejerciendo una determinada actividad económico-empresarial; o cuando, tratándose de una actividad que no requiere una infraestructura compleja, otro empresario asume un núcleo considerable de la plantilla del empresario que venía desarrollándola con anterioridad (la llamada «asunción de plantilla»). 7.2.2. La transmisión parcial de empresa La posibilidad de continuar desarrollando una actividad empresarial cabe también en los supuestos en que se transmite un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la empresa; así como, con ocasión de la venta judicial de una parte de los bienes de la empresa, «cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial» (art. 51.11 ET, hasta su reforma en 2012). En todos estos casos, lo transmitido posee una autonomía que posibilita su funcionamiento independiente, lo que explica su aptitud para constituir el objeto de una transmisión de empresa a los efectos del art. 44 ET, en mérito a su virtualidad para permitir el ejercicio de una actividad empresarial específica, «aunque haya de dotársele de aquellos soportes complementarios de ese quehacer autónomo y diferenciado, susceptible de vida propia, que antes recibía de la unidad empresarial a la que estaba incorporada» (STS 25 abril 1988). 156 Luis Miguel Camps Ruiz 7.2.3. Transmisión de participaciones sociales No constituye, en cambio, un supuesto de cambio de titularidad de la empresa, a los efectos del art. 44 del ET, la transmisión de las acciones o participaciones sociales de la sociedad titular de la misma (SS.TS de 30 abril 1999 [Rec. 4003/1998]; o de STS de 14 de febrero de 2011 [Rec. 130/2010]), incluso si se adquiriese la totalidad de las acciones (STS de 20 de diciembre de 2012, Rec. 3754/2011). 7.3. Los procedimientos de transmisión El art. 44.1 ET alude genéricamente al cambio de titularidad de la empresa, con abstracción del concreto procedimiento a cuyo través se consume. 7.3.1. Cambios por actos «inter vivos» El cambio de titularidad de la empresa por actos inter vivos puede producirse a través de una extensa gama de mecanismos, de entre los que, por sus peculiaridades, cabe destacar los siguientes: A) El arrendamiento de empresa El arrendamiento de empresa opera como un instrumento pluridireccional de cambio en la titularidad de la empresa, esto es, tanto respecto del propietarioarrendador en relación al arrendatario como, a su término, respecto de éste en relación con aquél o, en su caso, en relación a un nuevo y distinto arrendatario (STS, entre otras, de 12 diciembre 2007, Rec. 3994/2006). No existe sin embargo reversión al propietario cuando solo tres días después de la extinción del contrato de arrendamiento comienza a operar un segundo arrendatario (STS de 4 de octubre de 2017 [Rec. 2389/2015]). Pero debe tratarse, efectivamente, de un arrendamiento de empresa; si lo fuera simplemente de local o de un servicio, a su término no surgiría compromiso laboral alguno para el propietario ni, eventualmente, para un segundo arrendatario (STS de 16 de junio de 2015 [Rec. 1785/2014]). En todo caso, el nuevo arrendatario no se subroga respecto de los trabajadores de las empresas auxiliares con las que anterior pudiera tener concertados contratos para la ejecución de obra o servicio, constituyendo despido improcedente la comunicación al trabajador adscrito a la contrata de que queda subrogado respecto del nuevo arrendatario (STS de 17 de junio 2015, Ar/5369, Rec. 1548/2014). El empresario 157 B) Los contratos de ejecución de obra o de prestación de servicios a) Sucesión de contratista sin asunción de platilla La concertación de un contrato para la ejecución de una obra o la prestación de un servicio implica la encomienda por el comitente al contratista de determinadas tareas que, en ocasiones, venían siendo desarrolladas directamente por el empresario principal antes de la puesta en práctica de su decisión descentralizadora. Posteriormente, la finalización del contrato puede dar lugar a la reasunción de las tareas por el principal o a la celebración de uno nuevo entre el mismo comitente y un distinto empresario contratista o auxiliar, que asume los mismos cometidos que el contratista saliente, pero aportando su propia organización empresarial. En tales casos, por hipótesis, son necesariamente los propios empresarios auxiliares o contratistas quienes aportan la organización empresarial precisa para el desarrollo de la actividad o servicio objeto del contrato, ya que de otro modo no estaríamos en presencia de una verdadera contratación empresarial de ejecución de obra o prestación de servicios, sino de una cesión ilegal de trabajadores. No hay por tanto transmisión de un conjunto patrimonial organizado, por lo que —a salvo de se produzca una asunción de plantilla (véase la letra b) siguiente— no habría una transmisión de empresa del principal al contratista (STS 12 marzo 1997, Rec. 2639/1996); tampoco de éste a aquél, en el caso de que retomara la ejecución directa de la obra o servicio (SS.TS 6 de junio y 11 de julio de 2011 [Rec. 2855 y 2861/2010]); ni, finalmente, entre sucesivos contratistas, en los supuestos de cambio de adjudicatario de la contrata. Conclusión válida, desde luego, con independencia de que el comitente sea un empresario privado o una administración pública, salvo, en este último caso, si se trata de una concesión administrativa que llevara aparejada la entrega de la correspondiente organización empresarial, tanto en el momento de la encomienda (STS de 7 de marzo de 2019 [Rec.1825/2017]), como, en su caso, de recuperación de la actividad (SS.TS de 24 de enero y 20 de abril de 2018 [Rec. 2774 y 2764/2016]), en relación a un servicio de cocina y restauración reasumido por el Ministerio de Defensa; o de 26 de marzo de 2019 [Rec.1916/2017], en relación a un servicio de comedor de escuelas infantiles recuperado por un Ayuntamiento). Los convenios colectivos o los pliegos de bases reguladores de concesiones o contrataciones administrativas —estos últimos, a partir de la LCSP, cuando así lo imponga una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general—, pueden incluir cláusulas que asimilan el cambio de contratista al régimen jurídico de la transmisión de empresa. Hasta la mencionada aplicación por el TS de la doctrina del TJUE de la asunción de plantillas se consideraba que en tales supuestos la subrogación se producía precisamente porque estaba establecida en el convenio colectivo o en el pliego 158 Luis Miguel Camps Ruiz de condiciones administrativas, pero no en otro caso; y que debía producirse — siempre naturalmente que el contratista entrante y el saliente estuvieran incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo correspondiente, que debía ser en todo caso de carácter estatutario—, con el alcance y en los términos —no necesariamente equivalentes a los establecidos por el art. 44 ET— en que estuviera prevista en el pliego o en el convenio colectivo (STS 10 diciembre 2008 [Rec. 3837/2007]), cuyas reglas, por otra parte, deben ser interpretadas literal y restrictivamente, por «constituir una excepción a la regla general» de no subrogación (STS 8 junio 1998 [Rec. 2178/1997]). El incumplimiento de las condiciones establecidas en el convenio o en el pliego impedía en principio la subrogación y mantenía la condición de empresario para el contratista anterior (STS, entre otras, de 30 septiembre 1999 [Rec. 3983/1998]), salvo que la omisión no tuviera trascendencia por no afectar a «documentación imprescindible» (SS.TS 11 marzo y 28 julio 2003 [Rec. 2252 y 2618/2002]) o así lo estableciera la propia norma colectiva (como el Acuerdo Marco del sector de limpieza de edificios y locales; véanse por ejemplo las SS.TS de 6 de y 26 julio 2007 [Rec. 3976/2005 y 381/2006]). b) Sucesión de contratistas con asunción de plantilla Tras la consolidación jurisprudencial de la doctrina de la asunción de plantilla, el art. 44 del ET es aplicable también en aquellos supuestos en los que —en actividades que prácticamente no requieren de infraestructura material y descansen fundamentalmente en la mano de obra— el contratista entrante asume una parte esencial de los trabajadores, en términos de número y de competencia, del contratista saliente aunque no se le entreguen «elementos significativos del activo material o inmaterial» (STS de 27 de abril de 2015 [Rec. 348/2014], entre otras muchas). Tras algunas dudas iniciales (véanse, por todas, las SS.TS de 12 de julio de 2010 [Rec. 2300/2009] y de 7 de abril de 2016 [Rec. 1921/2015]), la STS de 27 de septiembre de 2018 (Rec. 2747/2016) ha declarado —siguiendo la doctrina de las SS.TJCE de 24 de enero de 2002 (asunto C-51/2000) y 11 de julio de 2018 (asunto C-60-17)— que el art. 44 del ET resulta de aplicación aunque la asunción de plantillas se produzca en cumplimiento de lo establecido en la cláusula subrogatoria de un convenio colectivo. Doctrina reiterada por las SS.TS de 25 de octubre de 2108 [Rec. 4007/2016], para sucesión de contratas de limpieza; y de 8 de enero y 5 de marzo de 2019 [Rec. 2833/2016 y 2892/2017], para contratas en empresas de seguridad. Por su parte, la STS de 12 de marzo de 2015 (Rec. 1480/2014) precisa que en el caso de contratas con varios centros de trabajo, la subrogación opera respecto de El empresario 159 aquellos en los que se dan los presupuestos correspondientes, sin que sea exigible que la asunción de plantillas se produzca en todos y cada uno de los centros. La misma solución resultaría aplicable a los supuestos en que es el propio empresario principal quien asume la realización directa de una actividad, hasta entonces subcontratada, si esa actividad igualmente no requiere infraestructura material significativa, descansa fundamentalmente en la mano de obra y, como en el caso anterior, se hace cargo de una «parte esencial» de los trabajadores del contratista saliente (SS.TS de 26 de enero y 11 de junio de 2012 [Rec. 917 y 1886/2011]) —no, en cambio, en caso contrario (STS de 26 de septiembre de 2017 [Rec. 3533/2015])—. Naturalmente, no hay reasunción de gestión por parte del empresario principal cuando lo que se produce es un cambio de contratista (STS de 27 de febrero de 2018, [Rec. 724/2016]. c) Sucesión de contratistas en los supuestos en que sí sea relevante la infraestructura precisa para el desarrollo de correspondiente la actividad empresarial Estos supuestos, cuando no comportan la entrega de la infraestructura precisa para el desarrollo de la actividad empresarial, quedan fueran del ámbito de aplicación del art. 44, por lo que, como ha quedado dicho, las obligaciones del contratista entrante en materia de subrogación serán exclusivamente las establecidas, en su caso, por el convenio colectivo que resulte de aplicación. La Directiva 77/187, por tanto, «no se aplica cuando no existe transmisión de elementos materiales significativos entre las dos empresas…» (STJCE de 25 enero 2001 [asunto C-172/1999]; en el mismo sentido, entre otras, SS.TS de 27 de enero de 2015 [Rec. 14/2014]), o de 30 de noviembre de 2015 [Rec. 196/2013]); ni siquiera en el caso de que la empresa entrante asuma 6 de los 10 trabajadores de la saliente (STS de 26 de octubre de 2018 [Rec. 2118/26]). Naturalmente, si hay transmisión de la infraestructura necesaria existirá subrogación, con aplicación del art. 44 ET, aunque no se hubiera asumido la plantilla del saliente, asunción que podrá reclamarse judicialmente (STS de 27 de febrero de 2012 [Rec. 202/2010]). Reglas que continúan siendo válidas con independencia de que el comitente sea un empresario privado o una administración pública (STS de 9 de febrero de 2016 [Rec. 400/201]). d) Cláusulas subrogatorias de los pliegos de concesiones administrativas Hay que tener en cuenta que el art. 130 de la LCSP establece la obligación de los servicios dependientes del órgano de contratación de «facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de 160 Luis Miguel Camps Ruiz los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo», precisa sin embargo que dicha obligación de informar sobre las condiciones de subrogación surge «cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales». Así pues, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva pueden imponer la subrogación, pero no el propio pliego de condiciones, que tiene una función meramente informativa de que existe una obligación de subrogación derivada de esas fuentes, pero nunca constitutiva de forma autónoma de tal obligación (STS de 12 diciembre de 2017 [Rec. 668/2016]). Por lo demás, hay que tener en cuenta: 1º) El contratista saliente debe proporcionar la información necesaria para permitir una «exacta evaluación» de los costes laborales de la subrogación (art. 130.1 LCSP), teniendo el nuevo contratista acción directa contra el anterior en el caso de los costes laborales efectivos superen a los indicados en la información previa facilitada (art. 130.5 LCSP). 2º) El pliego contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados y de las cotizaciones a la seguridad social aún en el supuesto de extinción de los contratos y subrogación en los mismos de un nuevo contratista, «sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último», a cuyo fin la Administración —acreditado el impago de lo salarios citados —los descubiertos en la cotización no quedan pues cubiertos—, retendrá las cantidades debidas para garantizar su pago aplazando la devolución de la garantía definitiva hasta que se acredite abono de los mismos (art. 130.6 LCSP). Todo lo anterior se establece «sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido» en el art. 44 ET, lo que quizás debe entenderse en el sentido de que este régimen de responsabilidades sólo rige íntegramente en aquellos supuestos de subrogación que no estén incluidos en el ámbito de aplicación del citado art. 44 ET. C) La venta judicial de empresa En los casos de venta judicial de la empresa o de una parte de la misma, el art. 149.4 de la LC considera que existe sucesión de empresa si lo enajenado en la liquidación concursal es «una entidad económica… [que mantiene] su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria». El empresario 161 De ahí que la adquisición de una unidad productiva autónoma producida en virtud de la adjudicación efectuada por el Juez Mercantil en la fase de liquidación del concurso constituya sucesión de empresa y determine la consiguiente responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por deudas anteriores a dicha transmisión (SS.TS de 27 de febrero y 26 de abril de 2018 [Rec. 112 y 2004/2016]). Y ello, aunque el Juez Mercantil hubiera hecho constar que no existe sucesión de empresa (SS.TS de 27 de noviembre de 2018 [Rec. 1958/2017] y de 17 de enero de 2019 [Rec. 3593/2016]). D) Cambios no transparentes Con la expresión cambios no transparentes se hace referencia a aquéllos que tienen lugar «por factores o circunstancias «de facto»», advertibles a través de datos o indicios tales como el «mantenimiento del mismo negocio o actividad, domicilio social y plantilla total o parcial» (STS [CA] 28 noviembre 1997, Rec. 5305/1992), que ponen de manifiesto la continuidad entre ambas empresas (STS [CA] 22 diciembre 1997, Rec. 262/1992 o STS de 10 de noviembre de 2016 [Rec. 3520/2014]). También se ha apreciado en ocasiones la existencia de transmisión cuando una empresa de economía social —sociedad laboral— continúa con los mismos medios la actividad de una empresa anterior, cuyo cierre se debió a problemas económicos (SS.TS de 23 enero 2008 [Rec. 2799/2006]; posturas más matizadas en las SS.TS de 11 abril 2001 [Rec. 1245/2000] o 25 febrero 2002 (Rec. 4293/2000)]. El art. 142.1 LGSS establece no obstante que «se entenderá que existe dicha sucesión [de empresa] aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del empresario anterior». Por lo demás, no se aplica el art. 44 ET a los supuestos de cambio de titular de una notaría (STS 8 noviembre 1994, Rec. 533/1994) o de plaza de corredor de comercio (STS 6 marzo 2000, Rec. 1264/1999). 7.3.2. Cambios «mortis causa»: la muerte del empresario o extinción de su personalidad jurídica El art. 49.1.g) ET establece que «el contrato de trabajo se extinguirá… por muerte… del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44». Así pues, la extinción de los contratos de trabajo se producirá si, tras la muerte de su titular-empresario, la empresa no continúa la actividad, disponiendo a este respecto los herederos de un verdadero derecho al desistimiento sin causa de las relaciones laborales. Teniendo en cuenta, naturalmente, que no hay causa de ex- 162 Luis Miguel Camps Ruiz tinción si los herederos deciden continuar la actividad empresarial o transmitir la empresa a un tercero. Para el supuesto de extinción de la personalidad jurídica, el art. 49.1.g ET no hace ninguna remisión a su art. 44, señalando simplemente que tal circunstancia es causa de extinción del contrato de trabajo, y que habrá de «seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley». Ello significa que si la extinción de la personalidad contratante no lleva aparejado el cese de la actividad empresarial, sino que ésta continúa siendo desarrollada por otra empresa —normalmente, otra sociedad en la que la extinguida se ha integrado por un proceso de fusión—, los contratos de trabajo deben continuar también, ya que la sociedad fusionante recibe el patrimonio social de la sociedad fusionada (arts. 22 y 23 de la Ley 3/2009, de 3 abril), lo que justifica, la aplicación del art. 44 ET (STS de 30 de enero de 2018 [Rec. 9/2017]). No constituye en cualquier caso un supuesto de fusión societaria al que pueda aplicarse el art. 44 ET la integración de una empresa en una Unión Temporal de Empresas (STS de 13 de noviembre de 2013 [Rec. 36/2013]). Téngase en cuenta, en fin, que conforme al art. 142.1,3º LGSS, en caso de que el empresario sea una sociedad o entidad disuelta y liquidada, sus obligaciones de cotización a la Seguridad Social pendientes se transmitirán a los socios o partícipes en el capital, que responderán de ellas solidariamente y hasta el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere adjudicado. 7.3.3. La jubilación del empresario El art. 49.1,g) del ET menciona también, entre las causas que «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44» determinan la extinción del contrato de trabajo, la «jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social», y la «incapacidad del empresario». Estamos en presencia, sin embargo, de supuestos que no siempre implican una sucesión de empresa. En efecto, el sentido del precepto consiste en que, producida la jubilación o la incapacidad del empresario —que no necesariamente ha de ser declarada por la Seguridad Social (STS de 26 de abril de 2001, Rec. 3015/2000)—, éste puede (SS. TS, entre otras, de 9 y 14 de febrero de 2001, Rec. 1106/2000, 978/2000): a) poner fin a su actividad empresarial, extinguiendo los contratos de trabajo por esta causa, que opera de forma independiente sin constituir un supuesto de fuerza mayor (STS de 20 de octubre de 2016 [Rec. 978/2015]; ver Tema 15); o, El empresario 163 b) continuarla, en cuyo caso también continuarán los contratos de trabajo, sin que, realmente, se produzca un cambio en la titularidad de la empresa, que seguirá correspondiendo al empresario jubilado o incapacitado, al margen de los cambios operados en cuanto a la dirección o gestión empresarial; c) transmitirla a un tercero, en cuyo caso se aplicará desde luego el mecanismo subrogatorio del art. 44 ET. La extinción por muerte, jubilación o incapacidad del empresario da lugar a una indemnización equivalente a un mes de salario (art. 49.1,g,2º ET). 7.4. El alcance de la subrogación empresarial: las obligaciones del cesionario 7.4.1. Obligaciones laborales El nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior» (art. 44.1 ET), asumiendo en sus propios términos, la posición contractual que tenía el empresario cedente o causante. Regla que recoge la del art. 3.1,1º Directiva 2011/23/CE, conforme a la cual «los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia de tal traspaso», lo que significa que responde tanto de las obligaciones que surjan a partir de la transmisión, como de las nacidas con anterioridad a la misma y no hubieran sido satisfechas (art. 44.3 del ET). La negativa del cesionario a subrogarse constituye pues un despido, aunque proceda a celebrar nuevos contratos temporales con los trabajadores afectados (STS 7 diciembre 2009, Rec. 2686/2008). Sobre el tema conviene precisar lo siguiente: 1) En los supuestos en que el cesionario sea una Administración Pública, pueden plantearse complejos problemas, derivados de la naturaleza funcionarial o laboral de los correspondientes puestos de trabajo, si bien viene aceptándose aceptar que el personal subrogado mantenga su relación laboral aunque el puesto a desempeñar tenga naturaleza administrativa. La STC 122/2018, de 31 de octubre, declaró la inconstitucionalidad y nulidad de la DA 26ª.1, apartados a) y b), así como de la DF 44ª.2 de la LPGE/2017 —si bien la DF 42ª de la LPGE/2018 ya había suprimido el último párrafo de la DA 26ª.1 de la LPGE/2017—, despejando los obstáculos, si alguna vez los hubo, a la subrogación por parte de las administraciones públicas en los supuestos de transmisión de empresa en los que las mismas actúen como cesionarios. 164 Luis Miguel Camps Ruiz 2) La subrogación solo opera respecto de las relaciones laborales que no se hubieran extinguido válidamente con anterioridad a la transmisión o no adolezcan de vicios esenciales de origen (STS de 28 de septiembre de 2011 [Rec. 4376/2010] o de 22 de marzo de 2019 [Rec.2951/2017]). El art. 44 del ET no determina pues la recuperación de efectos de relaciones ya extinguidas (STS, entre otras, de 4 de octubre de 2017 [Rec. 2389/2015]), 3) El art. 44 ET no impide el eventual juego de las diferentes causas de extinción del contrato: no es por tanto una garantía absoluta de continuidad de las relaciones laborales, sino únicamente de que éstas no se extinguen por el solo hecho del cambio de titularidad (SS.TJCE 7 febrero 1985, asunto 19/83; ó 7 marzo 1996, asuntos acumulados C-171 y C-172/1994). 4) En los casos de transmisión parcial de empresa, la subrogación no afectará a todos los trabajadores, sino, exclusivamente, los que estaban adscritos a las labores o a las tareas propias de la porción empresarial transmitida (SS.TS 30 octubre 1987 y 17 julio 1998, Rec. 4223/1997, así como STJCE 7 febrero 1985 [asunto 186/83]). Si se produjera un desdoblamiento del objeto de una contrata, la subrogación debe producirse respecto del número de trabajadores que correspondan proporcionalmente (STS de 30 de octubre de 2018 [Rec. 3767/2016]). 5) La subrogación opera sobre cualesquiera condiciones de trabajo integrantes del estatuto del personal afectado, como la naturaleza del vínculo (STS 30 septiembre 1997 [Rec. 3373/1996]), la categoría profesional, la antigüedad (STS de 11 noviembre de 2010 [Rec. 23/2010]), la jornada y el horario (STS de 16 de junio de 2012, Rec. 238/2011), las retribuciones, etc. —con independencia del carácter general, sectorial o contractual (STS de 21 de abril de 2016 [Rec. 2626/2014]) de la fuente de la que deriven—; así como respecto de los derechos colectivos (STS de 22 de abril de 205 [Rec. 154/2014)]. 6) En el supuesto de transmisión de empresa mediante liquidación concursal, el art. 149.4 LC contempla la posibilidad de que el juez «acuerde que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores», en cuyo caso el cesionario responde de la diferencia entre el total adeudado y lo efectivamente satisfecho por el FOGASA (STS de 29 de octubre de 2014 [Rec. 1573/2013]. 7) El nuevo empresario se subroga también en la titularidad de las facultades directivas y organizativas inherentes a tal condición, si bien el art. 44.8 ET le somete a determinadas obligaciones específicas en materia de información y consulta con los representantes de los trabajadores o con estos directamente, si aquellos no existieran. En este sentido, el art. 149.4 in fine LC señala que «para asegurar la El empresario 165 viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo». 8) Si con motivo de la transmisión el cedente o el cesionario pretendieran adoptar «medidas laborales en relación con sus trabajadores», tendrán que «iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores», consultas que deberán realizarse «con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto», con obligación para ambas partes de «negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo»; si las medidas a adoptar consistieran en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento para llevarlas a cabo dichas consultas «se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley» (art. 44.9 ET); lo que no puede eludirse con una negociación del cesionario solamente con sus propios trabajadores, sin intervención de los afectados por la transmisión (SS. TS, entre otras, de 11 de febrero 2015 [Rec. 2613/2013] y de 18 de mayo de 2017 [Rec. 1414/2016]). La STS de 16 de junio de 2014 (Rec. 194/2013) acepta no obstante que con posterioridad a una transmisión de empresa se produzca una reducción temporal de jornada y salario no por la vía del art. 41 del ET, sino por el procedimiento del art. 47 del propio ET, al entender que dicha transmisión no había sido la causa de la reducción y que para los trabajadores afectados «el número de garantías no es inferior». 7.4.2. Homologación de condiciones derivadas de convenio colectivo Cuando el adquirente sea ya titular de una organización empresarial que absorbe o integra a la que experimenta el cambio de titularidad, en la nueva empresa resultante habrá dos colectivos de personal: el que ya formaba parte de la misma antes de la transmisión, y el incorporado como consecuencia de ésta, procedente de la empresa transmitida. El art. 44.4 ET señala, por un lado, que «salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida»; y, por otro lado, que la aplicación de dicho convenio «se mantendrá hasta… [su] fecha de expiración… o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida». 166 Luis Miguel Camps Ruiz La Directiva 2001/23/CE, si bien permite que los Estados limiten el periodo de mantenimiento de las de las condiciones derivadas del anterior convenio, señala que la duración del mismo «no podrá ser inferior a un año». Puede ocurrir pues que los convenios colectivos que se aplicaban a cada una de las empresas sean distintos, dando lugar a una duplicidad o, eventualmente, multiplicidad, de estatutos de personal, sin que ello implique una vulneración del derecho de igualdad (STS de 6 de octubre de 2015 [Rec. 268/2014]). Es más, la decisión empresarial de aplicar el convenio sectorial en lugar del propio de la empresa cedente es un acto nulo de pleno de derecho (STS de 6 de abril de 2016 [Rec. 130/2015]). Sin embargo, si el convenio de la empresa cedente ya no estuviera vigente en el momento de la transmisión, se aplicaría desde el inicio el propio de la empresa cesionaria, sin perjuicio, en su caso, de las condiciones del convenio anterior incorporadas al contrato por vía de la contractualización (STS de 1 de febrero de 2018 [Rec. 35/2017]). La continuidad de la aplicación del convenio de origen puede evitarse, como ya se ha dicho, mediante un acuerdo de empresa en contrario. Sobre este tipo de acuerdos cabe señalar lo siguiente: 1º) Dichos acuerdos no pueden concertarse antes de que la transmisión se haya producido efectivamente. 2º) Legitimados para adoptar tal acuerdo parece que habrían de ser, razonablemente, los representantes del colectivo de trabajadores procedentes de la empresa transmitida, en cuyo interés se establece la garantía de continuidad en la aplicación de su convenio colectivo anterior. Sin embargo, como el art. 42.4 habla de «acuerdo de empresa» suscrito «una vez consumada la sucesión», deberá ser un acuerdo con la representación de los trabajadores en el seno de la nueva empresa; representación en la que pueden haberse integrado, aunque no necesariamente, los representantes específicos de los trabajadores afectados, pero de la que también formarán parte los representantes de los trabajadores de la empresa cesionaria. Es posible desde luego una negociación que tienda a lograr una homogeneización de los estatutos de personal de carácter compensatorio o transaccional, teniendo en cuenta que no existe en nuestro ordenamiento un principio de irreversibilidad en cuanto al contenido de convenios colectivos sucesivos. Lo que no será posible, será fijar condiciones inferiores para los trabajadores procedentes de empresas absorbidas (STS de 9 de febrero de 2011 [Rec. 238/2009]). 7.4.3. Obligaciones en materia de seguridad social Sin perjuicio de la posible corresponsabilidad solidaria del cedente (ver punto 7.5.2), la subrogación opera, asimismo, respecto de «los derechos y obligacio- El empresario 167 nes… de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente» (art. 44.1 ET y arts. 142.1 y 168.2 LGSS), comprendidos los descubiertos de cotización y eventuales recargos por mora (TS [CA] 28 noviembre 1997 [Rec. 5305/1992]) y posibles mejoras voluntarias (véanse SS.TS 7 marzo 1988, y 19 abril 1990), causadas antes de la transmisión (SS.TS 28 enero 2004 [Rec. 58/2003] o 13 noviembre 2006 [Rec. 578/2005]) —lo que excluye por tanto las que pudieran causarse con posterioridad derivadas descubiertos de cotización imputables al cedente (STS 23 enero 2007, Rec. 2097/2005)—. Teniendo en cuenta que «causadas» no debe entenderse como «reconocidas», sino como «generadas» (SS.TS de 23 de marzo de 2015 [Rec. 2057/2014] y de 27 de marzo de 2019 [Rec. 2137/2017]). El TS venía entendiendo que la responsabilidad del cesionario no comprendía en cambio, la derivada del art. 164 de la LGSS en punto al recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad (SS.TS de 18 de julio de 2011 [Ar/6561, Rec. 2502/2010] y de 28 de octubre de 2014 [Rec. 2784/2013]). Sin embargo, y a la vista de la STJUE de 5 de marzo de 2015 (asunto C-343/13), la STS de 25 de marzo de 2015 (Rec. 2057/2014), ha rectificado su doctrina anterior sobre la materia, declarando que el recargo de prestaciones impuesto por falta de medidas de seguridad antes de una subrogación empresarial alcanza a la empresa cesionaria. 7.4.4. Transmisión de empresa y continuidad de los órganos de representación de los trabajadores La subrogación no altera, de suyo, los mecanismos de representación de los trabajadores en la empresa, siempre que ésta o, en su caso, el centro de trabajo, conserven su propia identidad individualizada; así lo establece expresamente el art. 44.5 ET, conforme al cual «cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad»; solución coincidente, por lo demás, con la prevista en el art. 6.1 de Directiva 2001/23/CE. El problema puede ser más complejo, en cambio, si no se cumple el presupuesto anterior: 1º) Cuando lo que se transmite es una parte de la empresa que no cuenta con órganos de representación específicos, la representación de los trabajadores continuará residenciada en la empresa transmitente, y si alguno de quienes eran representantes se viera afectado por la transmisión perdería su condición de tal. 168 Luis Miguel Camps Ruiz 2º) Cuando la empresa transmitida pasa a integrarse en otra que la absorbe —típicamente, en las fusiones societarias—, se hace necesario distinguir diferentes hipótesis: a) En primer lugar, que todos o algunos de los centros de trabajo afectados conservaran su propia identidad, en cuyo caso se mantendría la representación de los trabajadores existente en cada uno de tales centros de trabajo. b) En segundo lugar, que el proceso de fusión diera lugar a una reestructuración de determinados centros de trabajo, afectando a la dimensión de su plantilla: en tal caso, si la variación fuera al alza, cabría promover elecciones parciales para ajustar la representación al incremento de la plantilla; mientras que si la variación fuera a la baja, la acomodación requeriría previsión al respecto del convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores (art. 67.1 in fine ET). c) Si la reestructuración subsiguiente a la fusión llegara a significar el cierre del centro, los representantes perderían su condición de tales, al desaparecer la base misma que sustentaba su representatividad. 3º) En los casos de transmisión de una unidad productiva, los representantes sindicales no tienen derecho a permanecer en la empresa cedente (STS de 29 de enero de 2019 [Rec. 12/2018]). 7.4.5. Pactos entre empresarios. Opciones del trabajador La subrogación entre empresarios no puede ser evitada mediante pactos entre ellos (STS 16 febrero 1987). Ello no obstante, la subrogación no es obligatoria para el trabajador —a salvo, en su caso, del derecho de oposición a la fusión de sociedades que el art. 44 Ley 3/2009 concede, genéricamente, a los acreedores, entre los que podrían encontrarse los trabajadores—. Pero ello no significa que el trabajador deba prestar su conformidad al cambio de titularidad sino, simplemente, que la facultad de desistimiento o dimisión, que el ordenamiento le atribuye con carácter general (art. 49.1.d ET; ver Tema 16), no queda neutralizada por el hecho de la sucesión o cambio de titularidad en la empresa. Solamente en supuestos excepcionales se contempla, además, el derecho del trabajador a acogerse a una extinción indemnizada del contrato: así, para el personal de alta dirección (art. 10.3.d RD 1382/1985; STS de 27 de septiembre de 2011 [Rec. 4146/2010]), o para los periodistas, si a raíz del cambio de titularidad se produce un cambio sustancial en la orientación informativa o línea ideológica de la empresa (art. 2 LO 2/1997). El empresario 169 7.5. El deber de notificación y la responsabilidad solidaria de los empresarios cedente y cesionario 7.5.1. El deber de notificación: casos en que procede y efectos de su incumplimiento De conformidad con el art. 44.6 ET, «el cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad —o directamente a dichos trabajadores en el caso de no existir representantes (art. 44.7 ET)— de los siguientes extremos: a) Fecha prevista de la transmisión; b) Motivos de la transmisión; c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y d) Medidas previstas respecto de los trabajadores». Dichas informaciones —que no son excluyentes de las establecidas en el art. 64 ET (STS de 27 de febrero de 2019 [Rec. 218/2017])— deberán facilitarse por el cedente «con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión»; y por el cesionario «con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión» (art. 44.8 ET). Si el empresario cedente o cesionario formaran parte de un grupo empresarial y estuvieran por ello sometidos al control de otra empresa, no podrán alegar tal circunstancia —como ya se adelantó— para eludir sus obligaciones de información y consulta; efectivamente, y según el art. 44.10 del ET, «las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto». (art. 44.10 ET). Además, si el cambio de titularidad se realizara a través de un procedimiento de «fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa», rigen reglas específicas: 1ª) Tanto el cedente como el cesionario deberán entregar la indicada información «al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos» (art. 44.8,2º ET); 2ª) Si la transmisión supusiera «cualquier incidencia que afecte al volumen de empleo», el comité de empresa deberá emitir un informe al respecto (art. 64.5.d ET). Téngase en cuenta, además, la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, especialmente sus arts. 31.11ª. 39.1, 39.2 y 42. En cualquier caso, parece, un eventual incumplimiento del deber de notificación no afectaría a la validez misma del cambio de titularidad, si bien podría ser 170 Luis Miguel Camps Ruiz relevante «para fijar la fecha de la cesión o la verdadera identidad del cesionario» (STS 25 abril 1988). 7.5.2. Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por obligaciones anteriores a la transmisión El art. 44.3 ET establece que en los cambios de titularidad por actos inter vivos el empresario cedente y el cesionario responden «solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas». Sobre el tema habría que señalar lo siguiente: 1º) Conforme al tenor del art. 3.1,2º de la Directiva 2001/23/CE, «los Estados miembros podrán establecer que, después de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las obligaciones que tuvieran su origen, antes de la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la fecha del traspaso». Para la STS de 7 de abril de 2016 (Rec. 2269/2014; ya citada: ver punto 6.3.1,b,4ª), ello supondría que la responsabilidad del cesionario por las obligaciones anteriores a la transmisión no derivaría directamente de la norma comunitaria, sino, en su caso, de la legislación nacional que estableciera dicho plus sobre la Directiva. Parece más razonable entender, por el contrario, que lo que supone un plus de la legislación nacional es mantener la responsabilidad del cedente respecto de las obligaciones pendientes en el momento de la transmisión, pese a que a partir de ese momento ya no es parte de las relaciones laborales afectadas por la transmisión —lo que efectivamente hace el art. 44.3 del ET, como permite el art. 3.1,2º de la Directiva—. Mientras que la responsabilidad del cesionario sobre dichas obligaciones deriva necesariamente de la del art. 3.1,1º de la Directiva, puesto que en la medida en que se subroga en la posición del cedente asume tanto los derechos y obligaciones que soportaba el cedente —y que obviamente son anteriores al traspaso—como los que surjan con posterioridad, ya en su condición de nuevo y actual empresario las totalidad de las obligaciones del mismo. Lo que sí sería un plus sobre la regulación comunitaria sería atribuir al cesionario obligaciones en cuanto a las cargas del cedente resultantes de contratos o relaciones laborales que se hubieran extinguido antes de la fecha de la transmisión (Auto TJUE de 28 de enero de 2015 [asunto C-688/13]). 2º) La responsabilidad de los empresarios cedente y cesionario alcanza también a la que pudiera existir en orden a cotizaciones pendientes a la seguridad social, o en relación a prestaciones, exigible por falta de afiliación, alta o cotización (arts. 142.1 y 168.2 LGSS), en los términos ya señalados (ver punto, 7.4.3). El empresario 171 3º) El art. 44 ET fija un plazo de tres años durante el cual cabe exigir la responsabilidad solidaria que se viene analizando, lo que se entendía como una excepción al general de un año establecido en el art. 59 del propio ET (STS 13 noviembre 1992 [Rec. 1181/1991], entre otras). La STS de 17 de abril de 2018 [Rec. 78/2016] —en doctrina confirmada por las de 10 de enero y 28 de febrero de 2019 [Rec. 925 y 777/2017]— sostiene, por el contrario, que el plazo de prescripción es el general de un año del art. 59 ET, y que el plazo de tres años juega como un límite absoluto a la exigencia de responsabilidades al cesionario por deudas anteriores a la transmisión, de tal modo que aunque la acción no estuviera prescrita por haber jugado alguna causa de interrupción de la prescripción, no cabría reclamar ya al nuevo titular de la empresa. 4º) El carácter solidario de la responsabilidad significa, en principio, que la misma puede exigirse frente a cualquiera de los obligados (art. 1.144 CC). Ello no obstante, determinadas obligaciones laborales sólo pueden ser asumidas en sus propios términos, de hecho, por el empresario actual —por ejemplo, la readmisión tras un despido nulo—, por lo que en tales casos habrá de ser el cesionario el llamado en primer término a responder de este tipo de obligaciones, sin perjuicio de que si las mismas llegan a generar el derecho a una indemnización económica sustitutiva en favor del trabajador, éste pueda desde luego dirigirse contra cualquiera de los responsables solidarios, ya sea el cesionario, ya sea el cedente. 7.5.3. Responsabilidad por obligaciones posteriores a la transmisión Finalmente, y en cuanto a las obligaciones nacidas a partir del momento del cambio de titularidad, el empresario cedente queda en principio desvinculado (STS, entre otras, de 21 diciembre 2007 [Rec. 2891/2006]), salvo si «la cesión fuera declarada delito», en cuyo caso «el cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión» (art. 44.3.2º ET). Sobre el tema cabe apuntar lo siguiente: 1º) El art. 311,3º del Código Penal sanciona con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses —o a las penas superiores en grado, si las conductas tipificadas se llevaran a cabo con violencia o intimidación (art. 311,4º)— a quienes «en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores mantengan las referidas condiciones impuestas por otro». Los mencionados epígrafes anteriores se refieren, respectivamente: – a los que impongan a los trabajadores a su servicio mediante engaño o abuso de situación de necesidad condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual; y 172 Luis Miguel Camps Ruiz – a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados supere los siguientes umbrales: a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores; b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien; o c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores. 2º) La aplicación del art. 44.3.2º ET requiere necesariamente el pronunciamiento previo de los tribunales del orden jurisdiccional penal (STS 30 junio 1993, Rec. 720/1992). 3º) Más sencillo puede resultar, en aquellos supuestos en los que, bajo la apariencia de una sucesión de empresa se esconda un fraude de ley, proceder no ya a la aplicación del art. 44.3.2º ET, sino simplemente a la destrucción de la ficción, en mérito al art. 6.4 del CC (STS de 6 de octubre de 2011 [Rec. 138/2010] y de 20 de junio de 2017 [Rec. 15/2017]). Bibliografía AA.VV, Descentralización productiva, nuevas formas de trabajo y organización empresarial, XXVIII Congreso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socia, Ed. CINCA, 2018; ALBIOL MONTESINOS, I. y OTROS: Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco BLAT GIMENO. Valencia (Tirant lo Blanch), 2000; ALTÉS TÁRREGA, J.A., «La sucesión de empresa en la fase de liquidación concursal: divergencias interpretativas y la necesaria unificación de criterios», DRL, 2018, núm. 10, pp. 1096-1116; BLASCO PELLICER, A., «Contratas y subcontratas: responsabilidad subsidiaria del empresario principal en materia de Seguridad Social», AL, 2005, núm. 1, pp. 764-777; CAMPS RUIZ, L. M., La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades. MT (Madrid), 1987; Régimen laboral de la transmisión de la empresa. Tirant lo Blanch (Valencia), 1993.; Puntos críticos del cambio de titularidad de la empresa, Tirant lo Blanch, 1997; Las empresas de trabajo temporal, Valencia, Es. Tirant lo Blanch, 2001; ESTEVE SEGARRA, Mª A., Grupo de sociedades y contrato de trabajo, Tirant, Valencia, 2002; GARCÍA PERROTE, I., «Grupo de empresas y Derecho del Trabajo», AL, 2014, núm. 7-8; «Aspectos laborales de las adquisiciones de empresas», en AA.VV., Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, Wolters Kluwer, 2016; GOERLICH PESET, J.M., «Los grupos de sociedades en la jurisprudencia reciente: puntos críticos», Rev. Inf. Lab., 2013, núm. 1; LÓPEZ BALAGUER, M., La relación laboral de los trabajadores puestos a disposición: aspectos individuales y colectivos, Valencia, Ed. Titant lo Blanch, 2001; MONTOYA MEDINA, D., Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Tirant lo Blanch, 2004; NORES TORRES, L. E.: El trabajo en contratas: la noción de contrata de propia actividad, Tirant lo Blanch, 2003; La aplicación de las previsiones sobre transmisión de empresas en el ámbito de las contratas, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2012; OLMO GASCÓN, A.M:, El reclutamiento y la cesión ilegal de trabajadores tras la alteración del sistema de intermediación laboral, Albacete, Bomarzo, 2015; RAMOS QUINTANA. M.I., La responsabilidad laboral de los grupos de empresas, Albacete, Bomarzo, 2015. Tema 5 Concepto y funciones del contrato de trabajo CARMEN VIQUEIRA PÉREZ Sumario: 1. CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJO. 2. FUNCIÓN CONSTITUTIVA DE LA RELACIÓN LABORAL. 3. FUNCIÓN REGULADORA DEL CONTRATO DE TRABAJO: LAS CONDICIONES MÁS BENEFICIOSAS DE ORIGEN CONTRACTUAL. 3.1. Configuración del principio de condición más beneficiosa. 3.2. El origen contractual de las condiciones. 3.3. Límites al contenido de las condiciones contractuales. 3.4. Régimen jurídico de las condiciones contractuales. 4. FUNCIÓN APLICATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO. 4.1. La indisponibilidad de los derechos laborales. 4.2. La prescripción y la caducidad de los derechos laborales. 4.2.1. La prescripción extintiva. 4.2.2. La caducidad de acciones. El art. 59.3 ET. 4.2.3. La prescripción de las infracciones empresariales. El art. 60.1 ET. BIBLIOGRAFÍA. 1. CONCEPTO DE CONTRATO DE TRABAJO La legislación laboral no ofrece una definición del contrato de trabajo, pero cabe deducirla de la determinación de su ámbito de aplicación contenida en el art. 1.1 ET (ver Tema 4) de la que se extrae que el contrato de trabajo será aquel acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (el empresario) se compromete a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa. 2. FUNCIÓN CONSTITUTIVA DE LA RELACIÓN LABORAL El contrato de trabajo cumple, ante todo, una función constitutiva de la relación laboral que, dada su naturaleza necesariamente voluntaria, sólo puede tener un origen contractual. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el ordenamiento laboral resulta aplicable —en parte— incluso a relaciones surgidas de contratos de trabajo totalmente nulos. Según el art. 9. 2 ET, «en caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido», y también que determinadas normas laborales —singularmente, las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo y conexas, como las relativas a infracciones y sanciones relacionadas con el incumplimiento de esa normativa— resultarán igualmente aplicables incluso en caso de nulidad del contrato. 174 Carmen Viqueira Pérez 3. FUNCIÓN REGULADORA DEL CONTRATO DE TRABAJO: LAS CONDICIONES MÁS BENEFICIOSAS DE ORIGEN CONTRACTUAL 3.1. Configuración del principio de condición más beneficiosa En términos muy generales puede decirse que en un contrato las partes pueden establecer la regulación que tengan por conveniente siempre que esa regulación no sea contraria al interés o al orden público o perjudique a terceros (art. 6.2 CC). En Derecho del Trabajo, sin embargo, el margen de actuación que tiene la autonomía de la voluntad a la hora de establecer las condiciones de la relación es distinto y encuentra su formulación en el art. 3.1.c ET donde se señala que los derechos y obligaciones laborales podrán regularse en el contrato de trabajo siempre que su objeto sea lícito y «sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales o convenios colectivos». El contrato es pues una fuente de fijación de condiciones de trabajo subordinada a la ley y al convenio colectivo. Esta subordinación implica que, cuando la norma tenga naturaleza de derecho dispositivo, las partes podrán regular la materia de que se trate en el sentido que consideren oportuno; que cuando la norma sea de derecho necesario absoluto las partes no podrán establecer en el contrato una regulación distinta (ni aun mejorando la regulación normativa); y que cuando se trate de una disposición de derecho necesario relativo podrán las partes en el contrato empeorar la regulación de referencia (si se trata de un máximo) o mejorarla (si se trata de un mínimo). Lo cual significa que en el contrato de trabajo, salvo que se esté ante alguna de las escasas normas de derecho dispositivo o de máximo de derecho necesario, no puede válidamente sustituirse la regulación normativa por cualquiera otra contractual, sino sólo por otra más beneficiosa para el trabajador. Esa es precisamente la premisa a partir de la cual se afirma que en el artículo 3.1.c) ET se establece el llamado principio de respeto a las condiciones más beneficiosas de origen contractual, conforme al cual esas condiciones contractuales deben ser respetadas por el empresario y subsisten incluso en el supuesto de alteración del cuadro normativo estatal y/o convencional colectivo bajo el que las mismas nacieron (STS 9 octubre 2003, Rec. 3875/2002). 3.2. El origen contractual de las condiciones Estas condiciones más beneficiosas pueden tener su origen en un pacto escrito o verbal y pueden nacer también de un acuerdo tácito, siendo necesario, en cualquier caso, que el pacto del que emanan quede convenientemente acreditado. Dicha prueba no presenta dificultades especiales en los casos de constancia escrita Concepto y funciones del contrato de trabajo 175 del mismo pero, por el contrario, cuando la condición contractual no se hubiera documentado —o lo hubiera sido con alcance impreciso—, la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes (especialmente del empresario) de asumir el correspondiente compromiso contractual (SSTS 24 septiembre 2004 [Rec. 119/2003], o 16 septiembre 2015 [Rec. 233/2014]). Como se sabe, la jurisprudencia afirma que las condiciones que se aplican a una relación laboral deben considerarse condiciones contractuales tácitamente establecidas porque las condiciones realmente aplicadas, aunque no deriven de un pacto formalizado, responden a la lógica cambiaria del contrato de trabajo y tienen por tanto naturaleza contractual (STS 27 mayo 1998, Rec. 2676/1997); de modo que la efectiva concesión y, sobre todo, la continuidad y regularidad en el disfrute de la mejora constituye el indicio objetivo más relevante de la existencia de una condición más beneficiosa (SSTS 19 marzo 2001, Rec. 1573/2000, y 21 noviembre 2006, Rec. 3936/2005). Existe, por ello condición más beneficiosa cuando la empresa reconoce desde hace más de 50 años un periodo adicional de vacaciones (STS de 12 de noviembre de 2014 [Rec. 13/2014]); o el abono de una paga extraordinaria durante más de 10 años (STS de 5 junio 2012 [Rec. 214/2011]; o de una cantidad fija por cada día de pernoctación fuera del domicilio durante 20 años (STS de 3 de febrero de 2016 [Rec. 143/2015] Con todo, la reiteración no es siempre un dato concluyente, porque no hay condición contractual más beneficiosa cuando una determinada conducta, aun de carácter regular, no responde realmente a un compromiso de las partes. Por eso: 1. No hay condición más beneficiosa cuando la supuesta mejora responde a otra causa contractual demostrable (reducción de jornada de los trabajadores de una empresa contratista se debe a la necesidad de hacer coincidir sus horarios con los de la empresa principal y, por eso, cuando tal necesidad desaparece, es exigible la jornada habitual no reducida —STS 14 marzo 2005, Rec. 71/2004—). 2. La mera condescendencia o tolerancia impiden el surgimiento de condiciones contractuales más beneficiosas (STS 5 septiembre 2006, Rec. 1643/2005). No siempre es fácil sin embargo distinguir la mera tolerancia de los actos concluyentes que constituyen declaraciones tácitas de voluntad. En este sentido, hay que tener en cuenta que, desde la perspectiva de la teoría general de los contratos, no existen conductas contractualmente neutras, por lo que una práctica regular y continuada debe ser valorada en sí misma como indicio probatorio especialmente en el caso de conductas empresariales no pasivas, sino consistentes en una actuación positiva (SSTS 11 marzo, 27 mayo y 30 diciembre 1998, Rec. 2161 y 2676/1997, y 1399/1998). En sentido contrario, resultaría indicativa de la falta de la voluntad de obligarse por 176 Carmen Viqueira Pérez parte del empresario su reacción contra las supuestas prácticas más beneficiosas en cuanto tuvo conocimiento de las mismas (TS 24 de noviembre de 2014 (Rec. 317/2013). 3. También el error puede llegar a impedir la calificación de una determinada actuación del empresario como fuente de una condición contractual más beneficiosa (STS 17 noviembre 1991, Rec. 439/1991). Hay que recordar, sin embargo, el principio general de la irrelevancia de los errores de Derecho (art. 6.1 CC), de modo que, a la postre, sólo cabrá apreciar error en supuestos de clandestinidad, dolo o errores de cuenta (SALA/GOERLICH). Si la continuidad y regularidad en el disfrute de la mejora es un indicio objetivo relevante de su existencia, la falta de reiteración tiene lógicamente la significación opuesta (STS 14 mayo 1993, Rec. 1199/1992); lo mismo sucede si el origen de la condición está en un pacto que se renueva cada año, lo que «evidencia que no hay voluntad de constituir este beneficio de modo indefinido» (STS 5 de noviembre 1996, Rec. 3489/1995); si la condición de que se trata responde a un plan establecido «voluntariamente por la empresa y [que] es de carácter discrecional, pudiendo ser modificado, suspendido o finalizado por la empresa en cualquier momento» (STS de 13 de octubre de 2011,Rec. 54/2011); o si existen «negociaciones anuales para fijar el salario» (STS de 4 de marzo de 2013 (Ar/4123, Rec. 4/2012). 3.3. Límites al contenido de las condiciones contractuales Con respecto a su contenido, las condiciones contractuales han de ser lícitas y no pueden ser contrarias a las establecidas en disposiciones legales, reglamentarias o convencionales y, de ello, se derivan ciertos límites: 1º) Para ser lícita, la condición deberá respetar el principio constitucional de igualdad de trato, pues, aunque no todos los trabajadores tienen que disfrutar condiciones o derechos uniformes, la condición más beneficiosa no debe tener contenido discriminatorio (STC 34/1984, 9 marzo). No es discriminatoria una mayor retribución, generalizada pero de origen contractual, que deja de aplicarse a los trabajadores de nuevo ingreso a partir de una determinada fecha (STS 7 julio 2005, Rec. 101/2004). 2º) Cuando la mejora supone la modificación de determinada condición contenida en un convenio colectivo y se pacta individualmente pero de manera generalizada (con muchos o todos los trabajadores de una empresa o un sector), cabe la posibilidad de que pueda ser considerada ilícita porque la llamada “contratación individual en masa” (GARCÍA-PERROTE) no puede utilizarse legítimamente como vía para desvirtuar o vaciar de contenido al convenio colectivo (SSTC 105/1992, de 1 julio, y 208/1993, de 28 junio; STS de 11 de octubre de 2016, Rec. Concepto y funciones del contrato de trabajo 177 825/2016). Ello no obstante, no toda contratación individual conjunta desvirtúa necesariamente el convenio colectivo (STS de 12 de abril de 2011 Rec. 136/2010). 3º) Determinados preceptos legales —como el art. 26.4 ET— establecen concretos límites al posible contenido de los pactos (STS 1 julio 1988) y cabe también que, de resultas de un cambio normativo, una condición más beneficiosa devenga ilegal de forma sobrevenida (STS de 8 de junio de 2015 —Rec. 45/2014—). 4º) Cabe el libre pacto cuyo contenido no colisione con normas legales o convencionales mínimas o absolutamente imperativas (STS 9 febrero 2009, Rec. 1264/2008; STS de 31 de marzo de 2011 —Rec. 3312/2010— consideró nula la cláusula contractual que fijaba un plazo de preaviso para la extinción del contrato por dimisión del trabajador más amplio que el establecido por el convenio colectivo). En el supuesto de que el contrato establezca condiciones inferiores a las legales o convencionales, o condiciones superiores a las mismas pero contrarias a tales preceptos, la cláusula contractual correspondiente será nula y deberá sustituirse por «los preceptos jurídicos adecuados» (art. 9.1 ET; ver STS 19 octubre 1987). 3.4. Régimen jurídico de las condiciones contractuales Las condiciones más beneficiosas de origen contractual se rigen por el régimen pactado, lo que supone que encuentran «su alcance y límites en el acto que la[s] hace nacer o en los posteriores que modifican su contenido» (STS 27 noviembre 1996, Rec. 515/1996). Dentro de esos límites pactados por las partes, el respeto a la condición más beneficiosa implica que éstas no pueden suprimirse unilateralmente por la empresa ni por convenio colectivo (SSTS 18 enero 1995, Rec. 1268/1993 o 3 marzo; 7 abril 2009, Rec. 13 y 99/2008; y STS 27 enero 2004, Rec. 65/2002). Esto no obstante, las condiciones más beneficiosas pueden suprimirse, modificarse o neutralizarse a través de dos procedimientos: a través del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo previsto en el art. 41 ET (SSTS 13 de julio 2009 [Rec. 30/2008] 27 de diciembre de 2010 [Rec. 229/2009] o 16 de septiembre de 2015 [Rec. 330/2014]); y mediante el mecanismo de la “absorción y compensación”. Conforme a esta técnica jurídica, las mejoras futuras de orden normativo (legales, reglamentarias, convencionales) no se adicionan a las condiciones más beneficiosas disfrutadas a título individual sino que, salvo estipulación en contrario, estas últimas quedan neutralizadas por aquéllas (STS 20 mayo 2002, Rec. 1235/2001, o 1 diciembre 2009, Rec. 34/2008). La condición contractual se respeta en lo que exceda de la nueva regulación normativa, pero no se suma a ésta; y, 178 Carmen Viqueira Pérez en el caso de que, por el contrario, quede por debajo de ésta, se aplicará la nueva regulación normativa. La absorción y compensación es un mecanismo de neutralización del alcance de las condiciones más beneficiosas, esto es, trata de evitar que las mejoras que devienen de una nueva norma (normalmente de un convenio colectivo) se incorporen al patrimonio jurídico del trabajador sumándose a aquellas que, provenientes del contrato, se pactaron para mejorar la norma (el convenio) entonces aplicable. Para evitar esa suma, se compara, en conjunto y cómputo anual respecto a conceptos cuantificables, aquello a lo que tiene derecho el trabajador en virtud de la norma antigua y el contrato con lo nuevo otorgado por la nueva norma, y se aplica el conjunto más favorable. Por lo que se refiere a su carácter obligatorio hay que señalar que, aunque el mecanismo deriva de lo previsto en el artículo 3.1.c ET y resulta aplicable por imposición legal, el empresario puede renunciar a aplicarlo. Además, la absorción y compensación puede no llegar a aplicarse cuando se haya pactado expresa o tácitamente el carácter no compensable o no absorbible de la condición y también cuando la nueva norma de referencia manifieste el carácter inabsorbible o incompensable de sus propias mejoras, señalando que éstas deben acumularse o sumarse a las ya disfrutadas a título individual por el trabajador. Por lo demás, hay que decir que la absorción y compensación sólo opera respecto a condiciones cuantificables y en situaciones de homogeneidad, es decir, respecto a condiciones salariales o de tiempo de trabajo y con parámetros comparativos homogéneos (por ejemplo, que los salarios a comparar correspondan a la misma jornada de trabajo, a la misma categoría profesional, etc…). 4. FUNCIÓN APLICATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO 4.1. La indisponibilidad de los derechos laborales Como acaba de verse, el ordenamiento prohíbe que en el contrato de trabajo se pacten condiciones contrarias o menos favorables que las establecidas en la norma estatal o en el convenio colectivo. Se pretende así asegurar la adquisición por parte del trabajador de los derechos reconocidos en normas imperativas de derecho necesario relativo, pero el legislador pretende no sólo su adquisición sino también impedir que, en un momento anterior o posterior a la citada adquisición, el trabajador disponga de ellos. Los límites a la libre disponibilidad de derechos los establece el artículo 3.5 ET: “Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de Concepto y funciones del contrato de trabajo 179 derecho necesario… ni de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. Un rápido análisis del citado enunciado lleva a plantearse varias cuestiones. 1ª) En primer lugar, la relativa a qué debe entenderse por disposición de derechos. Aparentemente, se formula una prohibición genérica que, entendida en forma literal, comprendería tanto los negocios jurídicos de carácter abdicativo —sin contraprestación—, como los negocios transaccionales —con contraprestación—, lo que podría poner en cuestión la validez de las transacciones concertadas en conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el Juez de lo Social —o, eventualmente, de los compromisos arbitrales—, en las se llevan a cabo verdaderos contratos en los que las partes, «prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado» (art. 1809 CC). Por eso, es razonable entender que lo que se quiere prohibir es la renuncia pura y simple, sin compensación, y no el negocio transaccional (ALONSO OLEA), a salvo de las prohibiciones específicas de la transacción sobre derechos reconocidos al trabajador por sentencia (art. 246 LJS, que deja a salvo en todo caso la posibilidad de transacción dentro de los límites legales) y de la compensación económica de las vacaciones (art. 38.1 ET); así parecen confirmarlo, como se verá más adelante, determinados pronunciamientos del TS acerca de la eficacia de ciertos «actos de disposición condicionada» de los derechos reconocidos en convenio colectivo. Por lo demás, la LJS admite la validez de lo convenido en el acto de conciliación, salvo que «el secretario judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna de las partes o para terceros, de fraude de ley o de abuso de derecho o contrario al interés público, [en cuyo caso] no aprobará al acuerdo, advirtiendo a las partes que deben comparecer a presencia judicial para la celebración del acto del juicio» (art. 84.2); también puede producirse la conciliación durante la celebración del juicio, correspondiendo entonces la aprobación del acuerdo conciliatorio al juez o tribunal ante el que se hubiere obtenido mediante resolución oral o escrita documentada en el propio acuerdo (art. 84.3). 2ª) Por otro lado, habrá de determinarse el ámbito temporal de esa prohibición, porque la norma indica que la prohibición de disposición opera antes y después de la adquisición del derecho. Esta limitación opera en un doble sentido. Por un lado, la imposibilidad de disponer de un derecho antes y después de su adquisición implica que no cabe la disposición anticipada de un derecho futuro ni la disposición de un derecho ya adquirido (si es antes de la adquisición, la prohibición deriva del artículo 3.1.c ET, no del artículo 3.5 ET). Por otro lado, la imposibilidad de disponer del derecho antes y después de su adquisición supone 180 Carmen Viqueira Pérez que la prohibición de disposición juega tanto durante la vigencia del contrato como una vez extinguido éste. 3ª) Por último, habrá de verse de qué derechos no puede disponer el trabajador. La prohibición de disposición alcanza, según indica el artículo 3.5 ET, a los derechos “reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo”. Por derechos reconocidos en “disposiciones legales de derecho necesario” hay que entender normas imperativas, es decir, normas de derecho necesario absoluto o relativo. Y, en cuanto a los derechos “reconocidos como indisponibles en convenio colectivo”, la mayoría de la doctrina mantiene que no es preciso que el convenio indique, ni implícita ni explícitamente, que determinados derechos son indisponibles, pues todos los derechos contenidos en el convenio deben presumirse indisponibles para las partes. En este sentido, se argumenta que, según establece el artículo 82.1 ET, el contenido del convenio obliga a empresarios y trabajadores (SALA) (SSTS 11 junio y 22 septiembre 1987, así como STS [CA] 17 abril 1996, Rec. 1083/1993). Por su parte, el Tribunal Supremo considera que son indisponibles los que expresamente señale el convenio que tienen tal carácter y los que sean desarrollo o concreción de normas de derecho necesario (por ejemplo, sería indisponible, aunque no lo dijera el convenio, la indemnización por gastos de traslado fijada en el mismo, desarrollando lo establecido en el artículo 40 ET). Para terminar, hay que tener en cuenta que esta prohibición de disponibilidad no alcanza a los derechos nacidos del contrato, que pueden ser modificados o suprimidos por el trabajador unilateralmente y mediante pacto individual, a salvo, naturalmente, de la eventual presencia de vicios en la prestación del consentimiento (STS 20 enero 1987). 4.2. La prescripción y la caducidad de los derechos laborales Todos los derechos y, por consiguiente, todas las acciones derivadas del contrato de trabajo decaen con el transcurso del tiempo, aunque se trate de derechos irrenunciables o indisponibles. La prescripción y la caducidad tienen un fundamento común —la necesidad de dar seguridad a las relaciones jurídicas (STS 5 octubre 1994, Rec. 402/1994)—, si bien existen algunas diferencias entre ellas: a) La prescripción opera ope exceptionis, es decir, sólo «cuando oportunamente se alegue por el obligado» (STS 11 julio 2001, Rec. 3960/2000), mientras que la caducidad lo hace ope legis, pudiendo ser declarada de oficio, aunque no haya habido alegación de parte (SSTS 24 septiembre 1984 y 22 octubre 1990). Concepto y funciones del contrato de trabajo 181 b) Cuando, como es habitual, el plazo esté fijado en días, en la prescripción no se descuentan los días inhábiles, y en la caducidad sí (art. 43.4 LJS). c) La caducidad no admite interrupciones ni suspensiones —a salvo, no obstante, de lo que se dirá más adelante a propósito de la caducidad de la acción por despido y otras decisiones empresariales—, y la prescripción sí, de conformidad con los arts. 1973 y ss. CC. La suspensión significa que el cómputo del plazo se reanuda donde quedó suspendido, mientras que la interrupción supone que el cómputo debe volver a empezar desde el principio. A la prescripción y caducidad de las acciones derivadas del contrato de trabajo se refiere el art. 59 ET que contiene una regla general (“Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación”) y su excepción (“El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido”). 4.2.1. La prescripción extintiva El art. 59.1 ET establece que «las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación». La regla sólo juega para las acciones «que no tengan señalado plazo especial» y en su aplicación hay que tener en cuenta alguna especialidad con respecto a su dies a quo: 1º) Las acciones que se ejerciten «para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato», el plazo de prescripción es el general de un año, pero el dies a quo será aquél «en que la acción pudiera ejercitarse» (art. 59.2 ET). 2º) El plazo de prescripción de la acción de exigencia de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA comienza a partir de la firmeza del auto que declaró la insolvencia de la empresa obligada al pago. La prescripción de las acciones se interrumpe «por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor» (art. 1973 CC). 1º) La reclamación judicial incluye, por supuesto, la acción directa del trabajado, incluso si desiste de la demanda posteriormente (STS 19 septiembre 1996, Rec. 3343/1995) y aun en el caso de que el desistimiento se produjera por incomparecencia del actor en el acto del juicio (STS de 27 diciembre 2011, Rec. 1113/2011). Pero también los supuestos en los que sus representantes ejercitan acciones colectivas que le afectan como sucede, por ejemplo, 182 Carmen Viqueira Pérez con la acción de conflicto colectivo (SSTS 13 junio 2001, Rec. 3803/2000, y 29 abril 2002, Rec. 1837/2001, STS 9 diciembre 2009, Rec. 1019/2009) o la de impugnación de convenio colectivo (STS de 20 de junio de 2012 [Rec. 96/2011]). 2º) La reclamación extrajudicial, por su parte, viene referida no sólo a la efectuada por el actor directamente sin sometimiento a forma alguna (art. 1973 CC y STS 7 diciembre 2004, Rec. 4466/2003) sino también a la que se inserta en el intento de conciliación obligatoria previa o de mediación y la reclamación administrativa previa (arts. 65 y 73 LJS); incluso aunque quien la promueve no comparezca al acto de conciliación (STS 12 mayo 2003, Rec. 3988/2002) o no fuera seguida por la oportuna presentación de la demanda. El mismo efecto interruptivo se anuda a la suscripción de un compromiso arbitral celebrado en virtud de los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos (art. 65.3 LJS) y también a la denuncia ante la Inspección de Trabajo (STS de 1 de diciembre de 2016, Rec. 2110/2015) y a la formulada ante el Comité de Empresa, consideradas ambas como reclamación extrajudicial interruptiva. 3º) También se interrumpe la prescripción por “cualquier acto de reconocimiento de deuda por el deudor” como sucede, por ejemplo, en el caso de reconocimiento de deuda salarial por parte del empresario en un procedimiento concursal (S.TS. 21 junio 2006). Aunque no se trate, en sentido estricto, de un reconocimiento de deuda, la declaración del concurso interrumpe, hasta su conclusión, la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración En sentido contrario, el ejercicio de una acción declarativa de derechos no interrumpe el transcurso del plazo de prescripción correspondiente a otra acción de distinto alcance ejercitada con posterioridad (STS 24 noviembre 2004, Rec. 6369/2003, o 14 diciembre 2009, Rec. 1546/200). Y tampoco el ejercicio de la acción por despido interrumpe la prescripción de la acción para reclamar diferencias salariales, sin perjuicio de que, en su caso, deba estarse a la categoría y retribuciones fijadas por la sentencia de despido con efecto de cosa juzgada, «razón por la cual, de no mediar prescripción, las cantidades a satisfacer serían las que corresponden conforme a la categoría y salario declarados por la sentencia de despido» (STS de 20 de octubre de 2011, Rec. 252/2011). 4.2.2. La caducidad de acciones. El art. 59.3 ET El art. 59.3 ET establece que «el ejercicio de la acción contra el despido o la resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquél en que se hubiera producido» (ver Tema 15). Concepto y funciones del contrato de trabajo 183 Idéntico plazo de caducidad se aplica a la extinción del contrato de trabajo por las causas objetivas previstas en el art. 52 ET, así como a la impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica —con exclusión de los desplazamientos, a los que se aplica el plazo general de prescripción de un año (STS 3 abril 2007, Rec. 4266/2005)—, y modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 59.4 ET) y de poder disciplinario. Los días «serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos» (arts. 59.3 ET; en términos similares, art. 103.1 LJS y 133.2 LEC); téngase en cuenta que son inhábiles los sábados [STS 28 mayo 2007] y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad donde radique la sede del juzgado (art. 182.1 LOPJ). Los días del mes de agosto son inhábiles salvo para las modalidades procesales de despido y otras indicadas en el art. 43.4 LJS, no todas las cuales se refieren a acciones sometidas a plazo de caducidad. El plazo de caducidad queda interrumpido —o, más exactamente, si atendemos a la LJS, suspendido— por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente (art. 59.3.2º ET) en cuyo caso, el cómputo «se reanudará el día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, sin que se haya celebrado» (art. 65.1 LJS). Paralelamente, «la reclamación [administrativa] previa… suspenderá los [plazos] de caducidad, reanudándose estos últimos al día siguiente de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada» (art. 73 LJS), lo que significa que son computables los días anteriores y posteriores a la tramitación de la reclamación (STS 22 septiembre 2006, Rec. 27/2005). Se equiparan a estos supuestos la suscripción de un compromiso arbitral (art. 65.3 LJS), así como la solicitud de designación de abogado de oficio (art. 21.4 LJS). Téngase en cuenta que el art. 45 LJS otorga plena validez a la presentación de cualquier escrito sujeto a plazo si se realiza «hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio procesal común creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial» (TS Auto 8 septiembre 2016 —Rec. 12/2016—). También son plazos de caducidad los de treinta días para la acción de impugnación «por las partes y por quienes pudieran sufrir perjuicio» de los acuerdos alcanzados en conciliación o mediación (art. 67 LJS); y de tres meses para la acción de reconocimiento de errores judiciales (art. 293.1 LOPJ; STS 13 marzo 2006, Rec. 8/2004), así como para el recurso de revisión. 184 Carmen Viqueira Pérez 4.2.3. La prescripción de las infracciones empresariales. El art. 60.1 ET Finalmente, conviene aclarar que el art. 59 ET se refiere únicamente a las acciones que pretendan una satisfacción individual, siendo distinto el plazo prescriptivo en materia de responsabilidad administrativa del empresario, que es de tres años (arts. 60.1 ET y 4.1 LISOS), salvo en materia seguridad social (cuatro años; art. 4.2 LISOS); de prevención de riesgos laborales (uno a cinco años, según la gravedad de la infracción; art. 4.3 LISOS); y de legislación de sociedades cooperativas (tres meses a un año, también según la gravedad de la infracción; art. 4.4 LISOS). Por ello, aunque la responsabilidad contractual por una cesión ilegal pueda haber prescrito, sigue viva la responsabilidad administrativa derivada de la misma, y es posible el inicio del procedimiento de oficio conducente a que la jurisdicción social se pronuncie sobre el fondo del asunto como cuestión previa a la resolución del procedimiento administrativo sancionador (STS 25 octubre 2005, Rec. 3078/2004). Bibliografía ALFONSO MELLADO, C. PEDRAJAS MORENO, A. y SALA FRANCO, T. «Los pactos o acuerdos de empresa: naturaleza y régimen jurídico». Relaciones Laborales. 1995, nº 4, pp. 115-119; ARADILLA MARQUES, M. S.: La indisponibilidad del convenio colectivo y sus límites, Tirant lo Blanch, 1999; BALLESTER LAGUNA, F.: La condición más beneficiosa, Comares, Granada, 2001; BLASCO PELLICER, A., La individualización de las relaciones laborales, CES, Madrid, 1995; CAMPS RUIZ, L. M., «El principio de condición más beneficiosa». En AAVV, III Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1993, pp. 229-281; GARCÍA PERROTE, I., Ley y autonomía colectiva. Ministerio de Trabajo. Madrid. 1987; GARCÍA RUBIO, A.: El recibo de finiquito y sus garantías legales, Tirant lo Blanch, 1995 y 1999; GIL Y GIL, J.L: La prescripción y la caducidad en el contrato de trabajo, Ed. Comares, 2000; MERCADER UGUINA, J. R., «La silenciosa decadencia del principio de norma más favorable», REDT 109(2002), pp. 19 ss.; SALA FRANCO, T., «La funcionalidad del pacto individual como vehículo flexibilizador de las condiciones contractuales». Tribuna Social. 1993, nº 36, pp. 7-12. Tema 6 El ingreso del trabajador en la empresa JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET Sumario: 1. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR Y CAPACIDAD PARA TRABAJAR: EDAD Y NACIONALIDAD. 1.1. La capacidad para contratar como trabajador. 1.2. Limitaciones a la capacidad para trabajar por razón de la edad. 1.3. El trabajo de los extranjeros. 1.3.1. El trabajo de los extranjeros comunitarios o asimilados. 1.3.2. El trabajo de los extranjeros no comunitarios. A) La autorización administrativa para trabajar como regla general. a) Concesión inicial. b) Renovación. c) Permisos especiales de trabajo. d) Excepciones a la exigencia de permiso de trabajo. e) La residencia de larga duración. f) Los contingentes de autorizaciones para el empleo de extranjeros no comunitarios. B) Infracciones administrativas en materia de extranjería. a) Infracciones de los trabajadores extranjeros. b) Infracciones de los empresarios. C) Autorización para trabajar y contrato de trabajo. a) Las consecuencias de la falta de permiso de trabajo en el orden contractual. b) Las condiciones de trabajo de los trabajadores extranjeros en España. 1.4. Otras limitaciones. 2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO. 3. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO. 3.1. El principio de libertad de forma en el contrato de trabajo. 3.2. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores. Copia básica del contrato y comunicación del contenido de los contratos a la oficina pública de empleo. 3.3. La obligación empresarial de informar al trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo. 4. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO. 5. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Y SUS CONDICIONANTES. 5.1. La libertad empresarial de fijación y modificación de plantillas. A) Límites directos. B) Límites indirectos: incentivos a la creación de empleo. a) Aspectos subjetivos. b) Objeto y régimen jurídico. c) Valoración del modelo. 5.2. La selección de trabajadores. A) Reglas sobre colocación: intermediación pública y privada. B) Selección de trabajadores y tutela antidiscriminatoria. C) Pruebas de aptitud y selección objetiva de trabajadores. 6. EL PERÍODO DE PRUEBA. 6.1. El pacto de prueba y su duración. 6.2. Régimen jurídico: la facultad de desistimiento. BIBLIOGRAFÍA. 1. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO TRABAJADOR Y CAPACIDAD PARA TRABAJAR: EDAD Y NACIONALIDAD El ingreso en la empresa se produce normalmente mediante la celebración previa de un contrato de trabajo válido. Tal validez depende de la existencia de los elementos del contrato (consentimiento, objeto, causa). En relación al consentimiento hace falta referirnos a las limitaciones a la capacidad para celebrar el contrato o capacidad para contratar, relacionados con la edad o con la nacionalidad del trabajador. 186 José María Goerlich Peset 1.1. La capacidad para contratar como trabajador Para la válida concertación de un contrato de trabajo cabe distinguir entre la capacidad genérica necesaria para su celebración y la capacidad específica para trabajar en un caso concreto. En atención a la edad, la capacidad para concertar un contrato de trabajo puede ser plena o limitada (art. 7 ET). 1º) En situación de capacidad plena se encuentran: a) «Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el CC» (art. 7.a ET). Téngase en cuenta que el CC considera como causas de la emancipación (art. 314): – La mayor edad, por cumplimiento de 18 años (art. 315) o de 16 años, en este último caso, por decisión del juez, a solicitud del interesado y previo informe del Ministerio Fiscal (art. 321). – Por concesión de la emancipación por parte de quienes ejerzan la patria potestad, no revocable (arts. 317 y 318), o por parte del juez (art. 320). b) «Los menores de 18 años y mayores de 16 que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo» (art. 7.b.1º ET). En sentido similar, el CC dispone que se reputará para todos los efectos como emancipado al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere independientemente de éstos, puediendo no obstante los padres revocar este consentimiento (art. 319). Este consentimiento puede ser expreso o tácito, si se manifiesta por hechos concluyentes, como la no convivencia del menor en el hogar paterno sin reclamación de la misma por parte de quien tuviera la patria potestad; o el desempeño de un trabajo sin protesta alguna por parte del padre o representante legal, cuando no hubiera intervenido en la firma del contrato. c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en su legislación específica (art. 7.c ET). 2º) En situación de capacidad limitada se encuentran los restantes mayores de 16 años, y menores de 18, los cuales precisan una autorización para contratar, otorgada por su representante legal (padre, madre, tutor o persona o instituciones que les hayan tomado a su cargo). Dicha autorización puede ser expresa o tácita, y comprende en todo caso la posibilidad de «ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación» (art. 7.b ET). El autorizante tiene El ingreso del trabajador en la empresa 187 pues libertad para otorgarla o no, pero si la concede la misma no podrá ser limitada ni condicionada ni tampoco, parece revocada. Se trata, pues, de una autorización y no de una representación legal, lo que significa que la voluntad decisiva y actuante será, pues, la del menor. La necesidad y el alcance de la autorización no son contrarias al principio de igualdad ni a los preceptos constitucionales sobre protección del menor (ATC 77/1997, de 12 de marzo.). 1.2. Limitaciones a la capacidad para trabajar por razón de la edad Las prohibiciones de trabajar por razón de la edad son las siguientes: 1ª) Existe una prohibición general para trabajar en cualquier tipo de actividad para los menores de 16 años. El art. 6.1 ET establece que «se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de 16 años». Esta norma general tiene una excepción que afecta al trabajo de los menores de 16 años en los espectáculos públicos, que puede ser autorizado por la autoridad laboral, por escrito y para actos determinados, «siempre que no suponga un peligro para la salud física ni para su formación profesional y humana» (arts. 6.4 ET). 2ª) Por otro lado, el ordenamiento establece una especial protección de los menores de 18 años de edad, con prohibición de cierto tipo de actividades. En concreto, se les prohíbe el trabajo nocturno (art. 6.2 ET) y la realización de horas extraordinarias (art. 6.3 ET). Asimismo, el art. 6.2 ET prohíbe «aquellas actividades o puestos de trabajo respecto a los que se establezcan limitaciones a su contratación conforme a lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y en las normas reglamentarias aplicables». En el primer terreno, el art. 27.1 LPRL obliga al empresario, antes de la incorporación de menores o de modificaciones importantes en sus condiciones de trabajo, a efectuar una evaluación de los puestos de trabajo a desempeñar por los mismos, informando a los jóvenes y a sus padres o tutores que hayan intervenido en la contratación de los posibles riesgos y de las medidas adoptadas para su protección. Por su parte, aunque derogado por lo que se refiere al trabajo de la mujer, el Decreto de 26 de julio de 1957 regula las «Industrias y Trabajos prohibidos a mujeres y menores por peligrosos e insalubres». Existen, además, reglas especiales para los menores en punto al tiempo de trabajo diario (art. 34.3 ET) y a los descansos intrajornada (art. 34.4 ET) y semanal (art. 37.1 ET). 3ª) En cuanto a los efectos de la infracción de estas prohibiciones legales por razón de edad, son de dos clases: 188 José María Goerlich Peset 1º) Sancionatorios: el art. 8.4 LISOS considera como infracción muy grave la trasgresión de las normas sobre trabajo de menores contempladas en el ET. 2º) Contractuales: el contrato es válido, salvo que se trate del contrato de un menor de 16 años, originando únicamente un cambio de horario (para evitar el trabajo nocturno) o de trabajo (en el caso de actividades prohibidas) de acuerdo con el artículo 9.1 ET. 4ª) No existe, por el contrario, una edad máxima de admisión al trabajo. Aunque fue introducida por el Estatuto de los Trabajadores en 1980, la STC 22/1981, de 2 de julio, consideró que resultaba discriminatoria por razón de la edad y la dejó sin efecto. Sin embargo, aunque en el marco de un zigzag normativo en el que coexisten períodos de prohibición con los de reconocimiento de la posibilidad, se admite que los convenios colectivos establezcan cláusulas de jubilación obligatoria. Dentro de ciertos condicionantes, ello cuenta con el refrendo tanto de la jurisprudencia constitucional (STC 58/1985) como de la comunitaria: la STJCE de 16 de octubre de 2007 (asunto C-411/05), en interpretación de la Directiva Comunitaria 2000/78, de 27 de noviembre, la admite siempre que dicha medida esté justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima relativa a la política de empleo y al mercado de trabajo, y que los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto. En esta línea, la vigente disp. adic. 10ª permite que los convenios colectivos establezcan “cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad legal de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social”, siempre que se cumplan determinados requisitos (ver Tema 17, epígrafe 2.2.2). 1.3. El trabajo de los extranjeros Los extranjeros podrán contratar la prestación de su trabajo «de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia» (art. 7.c ET), que será exigible con independencia de lo previsto por la ley nacional del extranjero a la que se remite el art. 9.1 CC. La legislación específica a que se refiere el art. 7 ET se contiene en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en lo sucesivo, LOE), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, desarrollada por el RD 557/2011, de 20 de abril, que contiene su reglamento (en adelante, RLOE). Estas normas, como veremos de inmediato, se aplican de forma diferente según la nacionalidad de los trabajadores. A estos efectos, hay que distinguir los ciudadanos de países miembros de la Unión Europea de aquellos que proceden de Estados no comunitarios. El ingreso del trabajador en la empresa 189 1.3.1. El trabajo de los extranjeros comunitarios o asimilados Una de las libertades fundamentales en el ámbito europeo es la libre circulación de los trabajadores (arts. 45 ss. TFUE). En consecuencia, los trabajadores de Estados Miembros de la UE gozan del derecho de libre circulación en España, siéndoles de aplicación directamente el régimen comunitario y la LOE sólo en aquellos aspectos que pudiera ser más favorables (art. 1.3). Este criterio se extiende también a los nacionales de Estados integrados en el Espacio Económico Europeo, y de Suiza (Acuerdo de 21 de junio de 1999 entre la Unión Europea y Suiza). Los ciudadanos de Estados Miembros de la UE y asimilados no podrán ser objeto de discriminación alguna por razón de la nacionalidad respecto de los trabajadores españoles, en relación «al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo» (art. 45.2 TFUE) y a las «ventajas sociales y fiscales» que disfrutan los trabajadores nacionales. Regla que juega en caso de doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la de un país de la UE, de cara a los demás Estados (STJCE 7 julio 1992, asunto 369/90). Esta igualdad de acceso al empleo está regulada en el Reglamento 492/2011, de 5 abril. La libertad de circulación comprende también (art. 45.3 TFUE) el derecho del extranjero comunitario a aceptar ofertas efectivas de trabajo y a desplazarse a estos efectos libremente dentro del territorio español, el derecho a residir en España a fin de ejercer libremente un empleo y el derecho a quedarse en España tras haber desempeñado un empleo. Estos aspectos vienen regulados por la Directiva 38/2004/CE, de 29 abril, desarrollada a su vez en España por el RD 240/2007, de 16 febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el EEE. En cuanto a los funcionarios, el EBEP/2015 establece normas relativas al acceso al empleo público, incluidos los puestos de naturaleza laboral, de nacionales de otros Estados (art. 57). En general, rige un principio de igualdad de trato en relación a los nacionales con excepción de ciertos empleos. 1.3.2. El trabajo de los extranjeros no comunitarios A) La autorización administrativa para trabajar Según la LOE, los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en la misma y en sus disposiciones de desarrollo «tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al Sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente» (art. 10.1); asimismo, «los extranjeros podrán acceder al empleo público en los términos previstos» en el EBEP (art. 10.2). 190 José María Goerlich Peset En este sentido, la LOE establece que «los extranjeros mayores de 16 años, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar» (art. 36.1 LOE). No hay pues equiparación plena entre nacionales y extranjeros en materia de acceso a un puesto de trabajo. La CE reconoce el derecho al trabajo únicamente a los españoles (art. 35.1); los extranjeros están sujetos a un régimen de prohibición bajo reserva de autorización (STC 107/1984, de 23 de noviembre). Para la contratación de un extranjero, el empresario deberá solicitar la indicada autorización, acompañando a la solicitud el contrato de trabajo que garantice una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización (art. 36.4 LOE). Como regla general, se concederá conjuntamente con la autorización de residencia, como regla general (art. 36.1 LOE) y quedará condicionada al alta del trabajador en la Seguridad Social (art. 36.2 LOE). a) Concesión inicial La autorización inicial de residencia y trabajo por cuenta ajena se limitará, salvo en los casos previstos por la Ley y los Convenios Internacionales firmados por España, a un determinado territorio y ocupación, determinándose reglamentariamente su duración (art. 38.5 LOE). El art. 63.5 RLOE la fija en un año. La concesión de la autorización inicial de trabajo corresponderá a las Comunidades Autónomas de acuerdo con las competencias asumidas en los correspondientes Estatutos, en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de residencia (art. 38.8 LOE y arts. 67-68 RLOE). Para valorar las solicitudes se tendrá en cuenta la «situación nacional de empleo» (art. 38.1 LOE). Esta es determinada por el Servicio Público de Empleo Estatal con la información proporcionada por las Comunidades Autónomas y con aquella derivada de indicadores estadísticos oficiales y queda plasmada en el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura (art. 38.2.1º LOE y art. 65.1 RLOE). También se entenderá que la situación nacional de empleo permite la contratación en ocupaciones no catalogadas cuando de la gestión de la oferta se concluya la insuficiencia de demandantes de empleo adecuados y disponibles (art. 38.2º LOE y arts. 65.2 RLOE). Existen supuestos en los que la situación nacional de empleo no se ha de valorar. Aparte el juego del principio de reciprocidad (art. 36.6 LOE), los supuestos excluidos —recogidos en el art. 40 LOE— obedecen, en ocasiones, a razones personales, como reunir determinados vínculos familiares o tener la condición de refugiados o apátridas, menores tutelados, víctimas de violencia de género o de El ingreso del trabajador en la empresa 191 trata de seres humanos u otras circunstancias excepcionales; o tratarse de extranjeros nacidos y residentes en España. Otras excepciones son de tipo laboral, como los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación, los trabajadores necesarios para el montaje por renovación de una instalación o equipos productivos, los extranjeros que hayan sido titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de temporada, durante dos años naturales, y hayan retornado a su país y, finalmente, los extranjeros que hayan renunciado a su autorización de residencia y trabajo en virtud de un programa de retorno voluntario (art. 40.1 LOE) siempre que cumplan el plazo establecido (art. 36.7 LOE). También obedecen a motivos laborales o profesionales las siguientes (art. 40.2 LOE): a’) Cobertura de puestos de confianza y directivos de empresas. b’) Profesionales altamente cualificados, incluyendo técnicos y científicos contratados por entidades públicas, universidades o centros de investigación, desarrollo e innovación dependientes de empresas, sin perjuicio de la aplicación del régimen específico de autorización aplicable de conformidad con la presente Ley; c’) Trabajadores en plantilla de una empresa o grupo de empresas en otro país que pretendan desarrollar su actividad laboral para la misma empresa o grupo en España; d’) Artistas de reconocido prestigio. b) Renovación La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración —ya sin limitación geográfica o de ocupación (art. 38.7 LOE)— en los siguientes casos (art. 38.6 LOE y art. 71 RLOE): a’) Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato. b’) Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo. c’) Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral. d’) Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género. 192 José María Goerlich Peset c) Permisos especiales de trabajo Existen reglas especiales: 1º) Para los extranjeros con autorización de estancia por estudios, investigación o formación, prácticas no laborales o servicios de voluntariado; que podrán ejercer actividades remuneradas a tiempo parcial o de duración determinada, siempre que «ello no limite la prosecución de los estudios» y en los términos que se determine reglamentariamente (art. 33.4 LOE y 42 RLOE; hay una regulación especial para estudios de especialización en el ámbito sanitario, art. 43 RLOE). 2º) Para investigadores extranjeros cuya permanencia en España tenga como fin único o principal realizar proyectos de investigación en el marco de un convenio de acogida firmado por un organismo de investigación (arts. 38 bis LOE y 73 y ss. RLOE). 3º) Para profesionales altamente cualificados, es decir, para actividades laborales en las que se requiera contar con una cualificación de enseñanza superior o acreditar un mínimo de 5 años de experiencia profesional equiparable a dicha cualificación (arts. 38 ter LOE 85 y ss. RLOE). 4º) Para actividades de campaña o temporada, «de acuerdo con las características de las … campañas y la información que … suministren las Comunidades Autónomas donde se promuevan» (arts. 42.1 LOE), a lo que reglamentariamente se han añadido determinadas obras o servicios, las actividades temporales realizadas por determinados trabajadores (personal de alta dirección, deportistas profesionales, artistas y otros colectivos) o formación y realización de prácticas profesionales (arts. 97 y ss. RLOE). 5º) Para los trabajadores desplazados en el marco de una prestación de servicios de carácter transnacional, en las condicione que se determinen reglamentariamente (arts. 43.2 LOE y 110 y ss. RLOE). 6º) Para los extranjeros que, siendo titulares de una autorización de residencia temporal, hayan retornado voluntariamente a su país (art. 120 y ss. RLOE). 7º) En determinadas circunstancias excepcionales, que son las de: a) arraigo, protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público (arts. 123 y ss. RLOE, en especial art. 129); b) mujeres extranjeras víctimas de violencia de género (art. 31 bis LOE y arts. 131 y ss. RLOE, en especial art. 133); c) por colaboración contra redes organizadas (arts. 135 y ss. RLOE, en especial art. 137); d) y extranjeros víctimas de trata de seres humanos (art. 59.3 LOE y arts. 140 y ss. RLOE, en especial art. 144). 8º) Para extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o cuyo objeto sea la realización de trabajos de El ingreso del trabajador en la empresa 193 investigación o desarrollo o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural (arts. 178 y ss. RLOE). 9º) Para los trabajadores transfronterizos quienes «deberán obtener la correspondiente autorización administrativa, con los requisitos y condiciones con que se conceden las autorizaciones de régimen general» (arts. 43.1 LOE y 182 y ss. RLOE). 10º) Para los menores no acompañados (art. 40.1.i LOE y arts. 189 y ss. RLOE, en especial arts. 196.4, 197.6 y 198.2 in fine RLOE). Por lo demás, se regulan modificaciones de las situaciones de los extranjeros en España, en especial: a) de la situación de estancia por estudios, investigación, formación o prácticas a la situación de residencia y trabajo (art. 199 RLOE); b) de la situación de residencia a la situación de residencia y trabajo (art. 200 RLOE); y c) de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo (art. 202 RLOE). Téngase en cuenta, en fin, que para los refugiados y asilados rigen normas especiales (art. 34.3 LOE y Ley 12/2009, de 30 de octubre). d) Excepciones a la exigencia de permiso de trabajo 1º) En primer lugar, la LOE excluye de su ámbito de aplicación y, por consiguiente, de la necesidad de obtener permiso de trabajo, al personal diplomático mencionado en su art. 2. 2º) En segundo lugar, el art. 41, desarrollado por el art. 117 RLOE, establece diversas excepciones a la obligatoriedad del permiso de trabajo, que pueden responder a dos motivaciones: 1) Por un lado, al tipo de actividad realizada por los extranjeros que vengan a España (técnicos y científicos, profesores, invitados o contratados, personal directivo y profesorado extranjero de instituciones culturales y docentes dependientes de otros Estados, o privadas, funcionarios civiles o militares, corresponsales de medios de comunicación social extranjeros, miembros de misiones científicas internacionales, que realicen en España trabajos e investigaciones autorizados por el Estado; los artistas que vengan a España a realizar actuaciones concretas que no supongan una actividad continuada; los ministros, religiosos o representantes de las diferentes Iglesias y Confesiones, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad al desempeño de funciones estrictamente religiosas; etc.). 2) Por otro lado, a circunstancias personales concurrentes en el trabajador. En este apartado se incluyen los españoles de origen que hubieran perdido la 194 José María Goerlich Peset nacionalidad española, así como los extranjeros en situación de residencia permanente conforme al art. 32 LOE. e) La residencia de larga duración La residencia de larga duración autoriza a residir indefinidamente en España y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (art. 32.1 LOE) y procede cuando el extranjero acredite haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años —computando a tal fin los períodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE— y se reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente (art. 32.2 LOE). En este sentido, el art. 148.3 del RLOE alude a ser pensionista de jubilación en su modalidad contributiva, incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, también en su modalidad contributiva —o de prestaciones análogas obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable—. Y también a otra serie de supuestos personales o profesionales. La residencia de larga duración se extinguirá —sin perjuicio de su posible recuperación (art. 32.6 LOE)— en los casos contemplados por el art. 32.5 LOE. f) Los contingentes de autorizaciones para el empleo de extranjeros no comunitarios Por su parte, el art. 39.1 LOE, desarrollado por los arts. 167 y ss. RLOE, dispone que el MTIN (actual MTMSS), teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, podrá aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras previstas de empleos que se puedan cubrir a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen en un período determinado, empleos a los que sólo tendrán acceso aquellos que no se hallen o residan en España y establecer un número de visados para búsqueda de empleo en las condiciones que se determinen, dirigidos a hijos o nietos de español de origen o a determinadas ocupaciones. La mencionada previsión tendrá en cuenta, las propuestas que, previa consulta a los agentes sociales, sean realizadas por las CCAA. B) Infracciones administrativas en materia de extranjería a) Infracciones de los trabajadores extranjeros La LOE tipifica las infracciones de los trabajadores extranjeros en materia de extranjería, sancionables administrativamente. Pueden ser leves (arts. 52), graves (art. 53) y muy graves (arts. 54). El ingreso del trabajador en la empresa 195 Es infracción leve, entre otras, encontrarse trabajando en una ocupación, sector de actividad, o ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia o de trabajo de la que se es titular (art. 52.c LOE). Es infracción grave, entre otras, encontrarse trabajando en España sin haber solicitado permiso de trabajo por cuenta ajena —o autorización administrativa para trabajar por cuenta propia—, cuando no se cuente con autorización de residencia válida (art. 53.1.b LOE). Es infracción muy grave, entre otras, participar en actividades contrarias a la seguridad nacional (art. 54.1.a LOE). En cuanto a las sanciones, las infracciones leves se sancionan con multa de 500 euros, las graves con multa de 501 hasta 10.000 euros, y las más graves con multa desde 10.001 hasta 100.000 euros. En caso de infracción muy grave, pero también en el caso de algunas conductas graves —como la indicada de trabajo sin autorización de residencia— cabe la posibilidad de su sustitución por la expulsión del territorio de España (art. 57.1). Por otro lado, no cabe la expulsión de los extranjeros que «sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como [de] los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su reinserción social o laboral» (art. 57.5.d LOE). b) Infracciones de los empresarios Por su parte, constituye infracción leve la contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esta ocupación o ámbito geográfico (art. 52.e LOE). Es infracción grave no dar de alta en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, así como no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral (art. 53.2.a LOE). Constituye, en fin, infracción muy grave, la contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito (art. 54.1.d LOE); así como simular la relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito (art. 54.1.f LOE). En cuanto a las sanciones, como en el caso de los trabajadores, las infracciones leves se sancionan con multa de 500 euros, las graves con multa de 501 hasta 10.000 euros, y las muy graves con multa desde 10.001 hasta 100.000 euros. 196 José María Goerlich Peset Puede haber alguna peculiaridad, como para la infracción grave antes descrita (art. 55.2.b LOE). Por lo demás, téngase en cuenta que la LOE tipifica como infracciones conductas que son más bien propias de sujetos distintos del trabajador y del empresario, como, por ejemplo, el transporte de extranjeros hasta el territorio español sin haber comprobado la validez y vigencia de los pasaportes y, en su caso, del correspondiente visado (art. 54.2.b LOE). Las sanciones son las mismas, pero con posibles peculiaridades, como para la infracción que se acaba de describir (art. 55.1.b LOE). Desde el punto de vista penal hay que tener en cuenta los arts. 312.2 y 311.2 del CP. El primero se refiere al tráfico ilegal de mano de obra y al reclutamiento de personas para condiciones de trabajo engañosas o falsas, o el empleo de súbditos extranjeros sin permiso de trabajo. El segundo al empleo de una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta el régimen de Seguridad Social que corresponda o sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, de acuerdo con unos umbrales de trabajadores afectados. C) Autorización para trabajar y contrato de trabajo a) Las consecuencias de la falta de permiso de trabajo en el orden contractual El art. 36.5 LOE establece que la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. Ello implica que, aun a falta de autorización, la prestación de servicios retribuidos da lugar a un contrato válido a todos los efectos. Las condiciones de trabajo aplicables serán pues las mismas que las que correspondan a los trabajadores españoles; y se aplicarán las mismas reglas a la extinción del contrato —como la jurisprudencia se ha cuidado de señalar [STS 17 septiembre 2013, con cita de otras anteriores (Tol 3972191)]—. Asimismo, la pérdida sobrevenida de la autorización para trabajar no es por si misma causa de extinción del contrato de trabajo [STS 16 noviembre 2016 (Tol 5912796)]. En materia de Seguridad Social, el contrato también produce efectos puesto que el art. 36.5 LOE hace salvedad de las responsabilidades empresariales en esta materia. Sin embargo, no se establece una equiparación general puesto que sólo puede acceder a «las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación». Esta regla permite el reconocimiento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y en- El ingreso del trabajador en la empresa 197 fermedad profesional si se trata de nacionales de países que, como España, hayan ratificado el Convenio 19 OIT, o con los que España tiene suscritos Convenios de Seguridad Social que establezcan un régimen de reciprocidad en la materia (por todas, STS 12 noviembre 2008, Rec. 3177/2007). «El trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo», según el precepto. Y en todo caso, el reconocimiento de una prestación no modificará su situación administrativa. b) Las condiciones de trabajo de los trabajadores extranjeros en España Una vez autorizado el trabajo del extranjero, sus condiciones de trabajo son iguales a las del trabajador nacional, por cuanto «como criterio interpretativo general se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles» (art. 3.1 LOE). En relación a los derechos colectivos, los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones que los españoles (art. 11.1 LOE); y, «podrán ejercer el derecho de huelga en las mismas condiciones que los españoles» (art. 11.2 LOE). Por su parte, el artículo 69.2 ET les otorga la condición de electores y elegibles en las elecciones de delegados de personal o miembros del comité de empresa. En materia de seguridad social y servicios sociales, el artículo 14 LOE dispone que los extranjeros residentes «tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles», así como «a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas, como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles». 1.4. Otras limitaciones La capacidad para trabajar puede estar limitada por las exigencias de una titulación académica o profesional concreta para el desempeño de determinados trabajos, cuyo incumplimiento puede originar la nulidad del contrato o a su extinción por ineptitud sobrevenida. Así, por ejemplo, la tarjeta profesional de la construcción como medio de acreditar la formación específica en materia de prevención siempre y cuando no sea obligatoria para poder trabajar pues entonces vulneraría el derecho al trabajo (STS [Cas] de 27 de octubre de 2010, Rec. 53/2009, en relación a la DT 4ª del IV Convenio Colectivo General de la Construcción). También puede exigirse la colegiación como requisito para prestar servicios en la empresa, sin que ello vulnere los derechos fundamentales (STS 7 abril 1995, Rec. 3684/1993). 198 José María Goerlich Peset Tampoco los vulnera la política de incompatibilidades en el sector público (Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas) (STS 7 junio 1989, Ar/4551). Por razones de salud para ocupar puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales se requiere una declaración de aptitud mediante un reconocimiento médico previo y reconocimientos sucesivos (art. 243 LGSS). Por su parte, el art. 25 LPRL, relativo a la protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, prevé determinadas limitaciones al empleo de los mismos. 2. CAPACIDAD PARA CONTRATAR COMO EMPRESARIO A diferencia del caso del trabajador, el ordenamiento laboral no contiene prácticamente ninguna previsión especial acerca de la capacidad jurídica y de obrar del empresario, por lo que hay que estar a las reglas generales sobre la materia (arts. 29 y ss. y 314 y ss. CC, arts. 35 y ss. CC y arts. 4 y ss. CCo). Ocasionalmente, pueden existir reglas administrativas que limiten o condiciones su acceso a ciertas actividades. Pero estas restricciones que operan más en el plano de la habilitación para el ejercicio de determinadas actividades empresariales que en el de la capacidad para contratar como empleador a trabajadores por cuenta ajena. Asimismo, para la concertación de determinados contratos de trabajo o para el acceso a ciertas ayudas a la contratación, puede resultar necesario que el empresario reúna algunos requisitos, no tanto de capacidad como de comportamiento, relacionados con el cumplimiento de ciertas obligaciones o de ciertos requisitos. Pero de nuevo estos límites no se extienden más allá del ámbito para el que están previstos, y no afectan a la capacidad general para contratar trabajadores subordinados. Finalmente, el empresario que sea a su vez trabajador autónomo y no tenga la nacionalidad de un Estado miembro de la UE o del Espacio Económico Europea, necesita una autorización administrativa para trabajar (arts. 36.1 y 37.1 LOE; así como arts. 58 y ss. RLOE), cuya concesión se condicionará a la tenencia u homologación de la titulación que fuera necesaria y, en su caso, a la colegiación (art. 36.2 LOE), así como a la acreditación del cumplimiento de todos los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, y de los relativos a la suficiencia de la inversión y la potencial creación de empleo, entre otros que reglamentariamente se establezcan (art. 37.1 LOE). Su régimen jurídico es similar a la de los trabajadores por cuenta ajena, si bien el incumplimiento del requisito no afecta en modo alguno a la vali- El ingreso del trabajador en la empresa 199 dez de los contratos quedando limitados sus efectos a las eventuales responsabilidades administrativas. 3. LA FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO 3.1. El principio de libertad de forma en el contrato de trabajo Existe, en general, libertad de forma en la celebración de los contratos de trabajo. De esta manera, como afirma el art. 8.1 ET, el contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra, presumiéndose la existencia de un contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Si el contrato se ha realizado por escrito, el propio documento en el que consta sirve como prueba de su existencia. En otro caso, la acreditación puede obtenerse por cualesquiera medios de prueba en derecho que permitan la aplicación de la presunción del indicado precepto. No obstante lo anterior, el art. 8 ET, establece la exigencia de forma escrita para el contrato de trabajo en determinados supuestos: 1º) En primer lugar, el art. 8.2 ET establece esta exigencia para los contratos formativos; a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo; trabajo a distancia; contratos temporales para obra o servicio determinado, y los celebrados por trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Con carácter general se establece además: «Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas». 2º) El indicado precepto se refiere, en segundo lugar, para los contratos cuya forma escrita venga prevista por una disposición legal. Así sucede con determinados contratos incluidos en programas de fomento de la contratación y con los contratos concertados con una empresa de trabajo temporal (art. 10 LETT). También es el caso de los contratos laborales del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas y de los contratos de trabajo —y sus prórrogas y variaciones—, entre otros. 3º) En tercer lugar, cuando lo exija cualquiera de las partes, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.2 in fine ET). A estos supuestos hay que añadir los derivados de cláusula en tal sentido prevista en convenio colectivo. Es preciso advertir, sin embargo, que la eventual inobservancia de la obligación de formalización escrita del contrato no afecta a su validez. El mismo art. 8.2 ET advierte que «de no observarse tal exigencia [refiriéndose a la establecida por él 200 José María Goerlich Peset mismo o por disposición legal], el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios». Por otra parte, el art. 7.1 LISOS tipifica como infracción administrativa grave «no formalizar por escrito el contrato de trabajo cuando este requisito sea exigible o lo haya solicitado el trabajador». También existe libertad de forma en cuanto a los requisitos a que debe ajustarse un contrato escrito. El artículo 64.4.b ET, establece que el comité de empresa deberá conocer los modelos del contrato de trabajo escrito que se utilicen en la empresa, pareciendo indicar una libertad de forma escrita a favor del empresario con el único límite de un ambiguo derecho de información —que no control— del comité de empresa. Ello no obstante, existen modelos oficiales para determinadas modalidades de contratación temporal, así como para los contratos a tiempo parcial, formativos y para los programas de fomento del empleo. A falta de estos modelos, parece razonable pensar que, en el contrato de trabajo celebrado por escrito, constarán los datos de la Empresa y del trabajador, la fecha en la que se iniciará la relación laboral y su duración, el tipo de contrato que se celebra, las funciones (clasificación profesional) que va a desempeñar el trabajador en la Empresa, el contenido o condiciones de trabajo, el periodo de prueba, la duración de las vacaciones, la remuneración y el convenio colectivo aplicable. Por supuesto, dado el principio de libertad de forma la falta de estas menciones no conduce a la ineficacia del contrato sino a su integración. Conviene tener en cuenta, por último, que en ocasiones la Ley exige la forma escrita no ya para la concertación del contrato de trabajo, sino para la validez de determinadas cláusulas contractuales. Tal sucede, por ejemplo, con el pacto de sometimiento de la relación laboral a un periodo de prueba (art. 14 ET), y con el pacto por el que el trabajador contratado a tiempo parcial se compromete a realizar horas complementarias (art. 12.5.a ET). 3.2. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores. Copia básica del contrato y comunicación del contenido de los contratos a la oficina pública de empleo El artículo 8.4 ET establece la obligación del empresario de entregar a los representantes de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito salvo los especiales del personal de alta dirección. Dicha copia básica «contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal». El ingreso del trabajador en la empresa 201 Este precepto conecta con lo establecido en el art. 64 ET en orden a recibir la notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a estos mismos contratos, y «conocer los modelos de contrato que se utilicen en la empresa, así como de los documentos relativos a la terminación de la relación laboral» (apartado 4.b). El contenido de la copia básica y la obligación misma de entregarla no afectan al derecho a la intimidad y a la privacidad de los trabajadores del art. 18 CE (STC 142/1993, de 22 de abril), por tratarse de ámbitos sociales y profesionales, ni aunque incluya los datos relativos al salario. En todo caso, quienes acceden a ella en su condición de empleados públicos o de representantes de los trabajadores «observarán sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento» (art. 8.4 últ. párr. ET). La copia debe entregarse en un plazo no superior a diez días, desde la formalización del contrato, a todos los representantes legales —tanto unitarios como sindicales—, quienes la firmarán a los efectos de acreditar que se ha producido su entrega, y posteriormente se enviará a la Oficina de empleo. Si no existiera representación de los trabajadores, la copia básica se remitirá directamente a dicha Oficina (art. 8.4 ET). La entrega de la copia básica, por lo demás, se limita al momento inicial de la contratación y no a las modificaciones y vicisitudes contractuales que puedan producirse con posterioridad, salvo, como ya se dijo, sus prórrogas y denuncias (art. 64.4, «in fine» ET). Además de todo lo anterior, existe una obligación empresarial de comunicar a la oficina pública de empleo, en el plazo de los diez días siguientes a su concertación, el contenido de los contratos de trabajo que celebren o las prórrogas de los mismos, deban o no formalizarse por escrito (art. 8.3 ET). Esta obligación viene concretada por el RD 1424/2002, de 27 de diciembre, que permite que pueda cumplirse bien por sistemas tradicionales bien a través de la remisión por medios telemáticos de los datos que precisa la OTAS/770/2003, de 14 de marzo. 3.3. La obligación empresarial de informar al trabajador acerca de los elementos esenciales del contrato de trabajo El art. 8.5 ET, que guarda relación con la Directiva del Consejo 91/533/CEE, de 14 de octubre de 1991, establece la obligación del empresario de informar al trabajador por escrito acerca de los «elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral», siempre que la relación laboral tenga una duración superior a cuatro semanas y tales elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito, «en los términos y plazos que se determinen reglamentariamente». 202 José María Goerlich Peset Dicha regulación reglamentaria se contiene en el RD 1659/1998, de 24 de julio, que concreta cuáles son los elementos esenciales y las condiciones de ejecución de la prestación laboral (art. 2.2). La información al respecto puede contenerse en el «contrato de trabajo formalizado por escrito que obre en poder del trabajador». Pero si no existe —o sólo incluye una parte de la información necesaria—, el empresario debe dar por escrito la información al trabajador (art. 2.1), dentro de los dos meses siguientes a la iniciación y siempre antes de la extinción del contrato (art. 6.1). En todo caso, en relación con algunos puntos, se admite que la información consista en la «referencia a las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios colectivos de aplicación que regulen dichos extremos, siempre que tal referencia sea precisa y concreta para permitir al trabajador el acceso a la información correspondiente» (art. 2.3). Por otro lado, existen informaciones adicionales en los casos en los que el trabajo hubiera de prestarse en el extranjero durante más de cuatro semanas (art. 3 RD). Finalmente, la obligación empresarial existe tanto en el momento de la contratación como si, con posterioridad, los elementos o condiciones afectados son objeto de modificación —salvo en el caso de que la información se haya dado por referencia a las normas o convenios aplicables— (art. 4.1). En este último caso se dispone de un mes desde que la modificación sea efectiva (art. 6.3). El incumplimiento por parte del empresario de esta obligación se configura como una infracción leve (art. 6.4 LISOS). 4. LA INEFICACIA DEL CONTRATO DE TRABAJO Se entiende por ineficacia contractual la falta de producción de consecuencias o, cuando menos, de aquellas que normalmente deberían haberse producido y que pueden ser razonablemente esperadas en virtud de la celebración del contrato. Son causas de ineficacia del contrato de trabajo, al igual que en el derecho común de los contratos, la inexistencia o la presencia viciada de alguno de los elementos esenciales del contrato de trabajo (arts. 1.261 y 1.265-1.270 CC) y la infracción de normas imperativas (art. 6.3 CC). Conforme a la regla del artículo 6.3 CC, «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulas de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención». En el orden laboral, el art. 9.1 ET admite la nulidad parcial del contrato de trabajo en los casos de infracción o contravención del ordenamiento jurídico en aspectos de contenido del contrato, sustituyendo las cláusulas nulas «con preceptos jurídicos adecuados». Por otro lado, en línea con el principio de igualación por arriba que había sido afirmado por la jurisprudencia, el art. 9.3 ET establece que, El ingreso del trabajador en la empresa 203 «en caso de nulidad por discriminación salarial por razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor». Por lo demás, para los supuestos de nulidad total del contrato de trabajo, el art. 9.2 ET, extendiendo al ámbito laboral los principios civilistas, establece que «el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido». La retribución a percibir será la que habría correspondido de tratarse de un contrato válido sin que, en el caso de menores de 16 años, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional. 5. LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN Y SUS CONDICIONANTES 5.1. La libertad empresarial de fijación y modificación de plantillas El reconocimiento constitucional del principio de libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE) parece abogar por la libre fijación empresarial de las plantillas, considerándose como la regla general. En línea de principio, no cabe pues establecer plantillas mínimas o la obligación de cubrir los puestos correspondientes a las categorías contempladas en los convenios colectivos. Asimismo, la empresa dispone de libertad para reajustar su plantilla con posterioridad. Se admite, en este sentido, que puede suprimir (amortizar) las vacantes que se vayan produciendo por diversas causas (jubilación del trabajador, fallecimiento, cese, etc.). En cuanto a los límites de esta libertad, hay que tener en cuenta las reglas establecidas en los arts. 51 y 52 ET cuando la reducción de plantillas suponga extinciones de contratos de trabajo vigentes. En otro orden de consideraciones, el ET establece derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre las decisiones sobre «reestructuraciones de plantillas» [art. 64.1.4.a) ET] y sobre «la evolución probable del empleo en la empresa» (art 64.1.1 ET). Finalmente, de manera excepcional y basándose en la tutela de otras finalidades constitucionalmente legítimas, es posible establecer limitaciones más intensas. A) Límites directos En este último sentido, cabe establecer de manera excepcional medidas de cupo o reserva. Aunque en principio están prohibidas las discriminaciones tanto favorables como adversas en el empleo (art. 17.1 ET), es posible establecer acciones positivas y discriminaciones favorables justificadas en el objetivo de paliar la situación de determinados grupos, que se encuentran en posición de desventaja en el mercado laboral. Así lo admiten el convenio 111 OIT y, en el ámbito europeo, la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio. Estas medidas de acción positiva han sido 204 José María Goerlich Peset aceptadas por la jurisprudencia constitucional y comunitaria siempre que se den ciertos requisitos (SSTC 128/1987, 16 julio; 166/1988, 26 septiembre; 109/1993, 25 marzo; SSTJCE Asunto Balance de 17 de octubre de 1995, Asunto Marschall de 11 de noviembre de 1997, y Asunto Badeck de 28 de marzo de 2000) (ver Tema 11, epígrafe 1.2.5). Tales medidas pueden llevarse a cabo tanto por la Ley como por la negociación colectiva (STC 267/1994, 3 octubre). En el primer sentido, el art. 17.2 ET establece que por Ley podrán establecerse las «exclusiones, reservas y preferencias» para ser contratado libremente y el art. 17.3 añade que «el gobierno podrá regular medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo». Por lo que se refiere a la negociación colectiva, el art. 17.4 ET la faculta para establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto podrán establecer reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate. La medida más importante en este terreno se establece, respecto de los trabajadores discapacitados, por el art. 42.1 LGDPD. El precepto establece la obligación de reservar un porcentaje de puestos de trabajo de la plantilla para personas con discapacidad. En efecto «las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 % sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre el total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa». En el cómputo se incluyen los trabajadores con contrato temporal o a través de ETT, tanto a efectos del número total de trabajadores como para determinar el de personas con discapacidad contratadas, así como los trabajadores de la empresa con capacidad disminuida sobrevenida. El incumplimiento de la obligación de reserva da lugar a sanciones administrativas por infracción grave (art. 15.2 y 3 LISOS), pero no genera la obligación de contratar. Pese a las sanciones, que pueden acarrear la pérdida de otros beneficios (subvenciones, desgravaciones, etc.), se da un bajo nivel de exigencia a las empresas en la práctica y un escaso control por las autoridades competentes. Por otro lado, el segundo párrafo del art. 42.1 LGDPD prevé la posibilidad de que la reserva sea sustituida por otras medidas. En efecto, de acuerdo con el precepto, «de manera excepcional, las empresas públicas y privadas podrán quedar exentas de esta obligación, de forma parcial o total, bien a través de acuerdos recogidos en la negociación colectiva sectorial de ámbito estatal y, en su defecto, de ámbito inferior, a tenor de lo dispuesto en el artículo 83. 2 y 3, del Texto Refundido de El ingreso del trabajador en la empresa 205 la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente». Estas normas reglamentarias se contienen en el RD 364/2005, de 8 abril. Otros supuestos en los que las normas legales establecen exigencias imperativas en relación con la plantilla para determinadas empresas o en ciertas actividades son los siguientes: 1ª) Las Empresas de Trabajo Temporal, deben comenzar sus actividades con un mínimo de tres trabajadores con contrato de duración indefinida, a tiempo completo o parcial. Este mínimo debe mantenerse durante todo el tiempo de actividad, si bien se ha de incrementar en función del volumen de ésta. De hecho, deben contar un número mínimo de doce trabajadores, o el que corresponda proporcionalmente, contratados para prestar servicios bajo su dirección con contratos de duración indefinida, a tiempo completo o parcial, por cada mil trabajadores contratados en el año inmediatamente anterior (art. 2.1 LETT). 2ª) En el sector de la Construcción, el art. 4.4 Ley 32/2006, establece un porcentaje mínimo de trabajadores indefinidos del 30% en la empresa. Hay que tener en cuenta el art. 11.3 y la DT 2ª RD 1109/2007, que han venido a precisar muchos de los aspectos que planteaba el citado cómputo. 3ª) En las empresas de economía social, la legislación establece limitaciones indirectas a la libertad empresarial de fijación de plantillas. Así, la Ley 44/2015 de 14 de octubre de Sociedades Laborales y Participadas, establece que la plantilla externa —los trabajadores cuya relación laboral sea por tiempo indefinido y que no tengan suscritas y desembolsadas acciones de la sociedad—, no podrá ser superior al 49 por 100 del total de horas-año trabajadas por los socios-trabajadores. Para el cálculo del cómputo global no se tomarán en cuenta los contratos de trabajadores con una discapacidad de, al menos, el 33%. Por su parte la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, establece un tope también en las cooperativas de trabajo asociado de ámbito estatal (30% del total de horas/año realizadas por los socios trabajadores) (art. 80.7). El propio artículo establece ciertas excepciones al citado cómputo. En las leyes autonómicas de Cooperativas se establecen también regulaciones en este sentido, así como supuestos excepcionales en que se puede autorizar la superación de los citados topes. También se contemplan excepciones en la DA 2ª Ley 44/2007 sobre empresas de inserción. Por último, es posible que la negociación colectiva, establezca «cláusulas de empleo» que pueden consistir en la obligación empresarial de contratar o mantener un determinado número de trabajadores o fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de los trabajadores eventuales y la plantilla total de la empresa [art. 15. 1.b) ET], conversiones de temporales en fijos y puestos de trabajo que deben considerarse que han de ser ocupados por trabajadores con contrato indefinido por considerarse que son puestos permanentes. La efectividad de estas cláusulas depende de si se configuran como obligacionales o compromisos morales, difícilmente ejecutables cuando se trate de obligaciones de hacer, o si afectan a los contratos y a su conversión en indefinidos. En caso de incumplimiento empresarial cabe reclamar su obligatoriedad mediante la 206 José María Goerlich Peset acción de conflicto colectivo (STSJ Canarias 2 octubre 1992) o de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales si el incumplimiento implica discriminación (ejercitable por el sindicato, STS 18 febrero 1994, Rec. 1735/1992) con obligación de indemnizar a los concretos perjudicados. Fuera de estos supuestos, la jurisprudencia ha entendido que se trata de «obligaciones de hacer» inexigibles en vía judicial, llegando a afirmar que tampoco hay derecho a una indemnización de daños y perjuicios, «pues no hay privación de derechos» (STS 17 de julio 1990). B) Límites indirectos: incentivos a la creación de empleo Aunque las decisiones sobre el número de puestos de trabajo dependen fundamentalmente de decisiones empresariales o contractuales, los poderes públicos, al tener encomendada por la Constitución la obligación de realizar una «política orientada al pleno empleo» (art. 40.1 CE), no renuncian a intervenir en ellas, fundamentalmente a través de una política de incentivo o apoyo a la contratación de trabajadores. Las medidas en este terreno son variadas, como puede advertirse mediante la lectura del art. 17.3 ET. De un lado, se elude en él a la posibilidad de establecer «medidas de reserva, duración o preferencia en el empleo» al objeto de facilitar la colocación de trabajadores desempleados. En este primer grupo, cabe incluir las medidas de reserva a las que nos hemos referido en el epígrafe anterior, así como las vinculadas a la configuración de modalidades contractuales atractivas para las empresas —que serán objeto de análisis en la lección siguiente—. De otro lado, el precepto hace referencia a la posibilidad de «otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo». Son este tipo de incentivos los que serán objeto de análisis en este apartado. Estas medidas de fomento del empleo sólo de manera muy indirecta suponen límites o condicionamientos a la misma, ya que persiguen precisamente no la imposición, sino la incentivación o el fomento de la contratación que pueden condicionar a las empresas para que se inclinen por utilizar unos programas antes que otros y de esta manera se orienta la contratación. Tales medidas de otra parte, pueden ser necesarias para compensar la desigualdad de partida de los colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo y por eso condicionan muchas veces también la elección del trabajador a contratar además de la propia contratación. El panorama de conjunto de las actuaciones de fomento del empleo es sumamente complejo en atención a diferentes factores: El ingreso del trabajador en la empresa 207 – En primer lugar, la política de empleo presenta perfiles competenciales complejos. Se trata en efecto de una materia que, conforme a la jurisprudencia constitucional, da lugar a competencias compartidas entre el Esta-do y las CCAA. Ambas administraciones podrán poner en marcha medidas de fomento, salvo que utilicen técnicas que invadan competencias reservadas a una de ellas y, señaladamente, las relacionadas con la «legislación laboral» o con las cuestiones de seguridad social atribuidas en exclusiva al Estado (por ejemplo, SSTC 360/1993, 95/2002 y 190/2002). – Por otro lado, la actividad de fomento puede realizarse de muy variadas maneras. Es posible, según el art 17.3 ET, conceder «subvenciones» —esto es, cantidades de dinero, normalmente de pago único—, pero también «desgravaciones» —reducciones en los tributos que deben abonar las empresas— u «otras medidas». Entre estas últimas, cobran especial relevancia en la actualidad las bonificaciones o reducciones de las cuotas de Seguridad Social a cargo de las empresas. Ambas producen el mismo efecto práctico, disminuir las cotizaciones sociales a satisfacer por los empresarios, diferenciándose por el origen de los fondos: en las reducciones, el coste grava a la TGSS mientras que en las bonificaciones, se producen transferencias del SEPE a favor de aquella. En todo caso, esta variedad tiene como consecuencia que los incentivos al empleo puedan encontrarse en normas específicamente laborales, pero también en las de Seguridad Social, o en otros lugares, por ejemplo, las normas fiscales. Estas dos consideraciones, así como el hecho de que estas medidas se contienen muchas veces en normas de coyuntura, hacen imposible realizar un análisis detallado de las múltiples y cambiantes normas aplicables. A continuación, pues, únicamente se consideran algunas cuestiones muy generales sobre el particular. Ello ha de entenderse sin perjuicio de una idea importante: la toma de decisiones en punto a contratación de trabajadores no puede hacerse sin una previa labor de análisis de las medidas aplicables en un momento dado. A estos efectos, las herramientas informáticas, que permiten el acceso en tiempo real a información actualizada por las distintas AAPP, lo facilitan extraordinariamente. Son particularmente interesantes los apartados correspondientes del portal web del Servicio Público Estatal de Empleo (www.sepe.es) y del de la Seguridad Social (www.segsocial.es). a) Aspectos subjetivos Por lo que se refiere a los beneficiarios de las ayudas, son las empresas. Normalmente, estas son consideradas de forma general de modo que cualquiera puede acceder a ellas. Existen, sin embargo, casos en los que las ayudas se concretan en un cierto tiempo de empresas, bien en atención a las actividades que desarrollan 208 José María Goerlich Peset en el mercado de trabajo —por ejemplo, empresas de inserción o centros especiales de empleo— bien a otras características, fundamentalmente de dimensión de la explotación —medidas de apoyo a las pequeñas empresas o dirigidas a fomentar la primera contratación—. En cuanto a los trabajadores cuya contratación da lugar a las ayudas, existe también una amplia variedad de posibilidades. Algunas medidas son completamente inespecíficas, de modo que se activan para todas las contrataciones, con independencia de las características del trabajador reclutado siempre que este sea un trabajador desempleado —no siendo infrecuente que, además, se requiera una cierta duración de esta situación—. Por el contrario, en otros casos, se requiere que la contratación se refiera a trabajadores pertenecientes a determinados grupos, cuya inserción en el mercado de trabajo resulta especialmente problemática. Aunque la forma en que son definidos estos colectivos puede variar de una norma a otra, suelen incluirse los siguientes: – jóvenes entre 16 y 30 años; – mayores de 45 años; – personas con discapacidad; – personas en situación de exclusión social; – desempleados de larga duración. No ha sido infrecuente en el pasado que entre estos colectivos se haya incluido a las mujeres. Aunque ahora es más raro, sus específicos problemas sociales o en el mercado de trabajo continúan siendo contemplados en la normativa. Las ayudas relacionadas con la violencia de género o con la conciliación de la vida laboral y familiar son un ejemplo de ello. Y es que, en tercer lugar, las ayudas al empleo pueden atender a concretas situaciones que atraviesan las empresas, con la finalidad de no hacer gravar sobre ellas las decisiones de política social que las motivan. Son ejemplo de esto los incentivos relacionados con la sustitución de víctimas de violencia de género, del terrorismo o de la trata de seres humanos, de personas afectadas por riesgo durante el embarazo y la lactancia natural o que ejercitan sus derechos de conciliación de la vida laboral… La diversidad de los programas de empleo en atención a las entidades que los ponen en marcha —estatales, autonómicas e incluso locales— y sus destinatarios y técnicas utilizadas pueden producir que una misma contratación encaje en varios supuestos. Hay que estar a las normas que los establecen para determinar si existe compatibilidad, y con qué límites, entre las distintas ayudas, así como para determinar, en caso contrario, cuál resulta prevalente. Conviene, por último, reseñar que las medidas que estamos considerando se vienen extendiendo también a los trabajadores autónomos, en el intento de apoyar la iniciación y continuidad de las experiencias de autoempleo. El ingreso del trabajador en la empresa 209 b) Objeto y régimen jurídico Las finalidades perseguidas por los incentivos al empleo son variadas. Normalmente, apoyan la creación de empleo por las empresas, siendo criterio general que se precise la contratación indefinida para acceder a las ayudas. Pueden detectarse, sin embargo, excepciones en relación con colectivos cuyas dificultades para el acceso al empleo sea mayor, en las que se asignan incentivos también para contratos de duración determinada —por ejemplo, apoyo a los contratos formativos, normas en materia de empresas de inserción o de contratación de personas con discapacidad—. En otras ocasiones, lo que se persigue es fomentar el empleo de calidad. El apoyo se dirige entonces a la conversión de contratos temporales en indefinidos. Finalmente, se detectan casos en los que se apoya la continuidad del empleo, para facilitar la continuidad en él de algunos colectivos que tienen especiales dificultades para conservarlo —entre otras, cotización reducida de los trabajadores de edad—. El régimen jurídico de los diferentes programas busca garantizar que efectivamente se alcanzan las finalidades perseguidas. A estos efectos, no es infrecuente que se establezcan, en formas diferentes, las siguientes: – Exclusión de las contrataciones de ciertos familiares, así como las que den lugar a relaciones especiales de trabajo —con excepción de la establecida para personas con discapacidad—. – Garantía de que las contrataciones implican creación efectiva de empleo, excluyendo, por ejemplo, de los programas a las empresas que hubieran reducido injustificadamente plantilla en un período anterior. – Mantenimiento de la contratación durante un determinado intervalo de tiempo. Si se infringen estas garantías, la empresa beneficiaria incurre en responsabilidad administrativa (arts. 14 ss. LISOS). Aparte de las sanciones correspondientes, el art. 46 LISOS prevé una serie de efectos adicionales: la posibilidad de quedar excluida durante un tiempo en el acceso a este tipo de ayudas, la pérdida de la ayuda hacia el futuro y la obligación de reintegrar las cantidades indebidamente percibidas. Normalmente se exige la previa formalización del correspondiente contrato de trabajo como requisito necesario para solicitarlas. En la medida en que pudiera posteriormente ser denegada la ayuda solicitada, cabría pensar en la validez de una cláusula resolutoria para el caso de que no le fuesen concedidas las ayudas. 210 José María Goerlich Peset c) Valoración del modelo De una parte, la proliferación de programas y de colectivos puede acarrear un efecto de neutralización de la eficacia y de pérdida de la nota de selectividad que debe caracterizar al fomento del empleo de colectivos con especiales dificultades, capas débiles en el mercado de trabajo. De otra parte, los programas, al competir entre sí, pierden su función de «fomento» de colectivos con especiales dificultades para pasar a ser una contratación indefinida a la carta. El sistema de bonificaciones, pese a su aspiración inicial de realizar una mejor selección de los colectivos beneficiarios, ha conducido de facto a que la práctica totalidad de los colectivos puedan ser susceptibles de bonificación. En este sentido, se han señalado tres riesgos que pueden aparecer en los programas de fomento del empleo: – el efecto «ganga» o «peso muerto», que consiste en la evidencia de que una parte de los desempleados que obtienen un empleo tras participar en algún programa —o ser uno de los grupos objetivo del programa— lo habrían obtenido igual sin haberse ejecutado dicho programa; – el efecto «sustitución», tanto entre personas como entre empresas —llamado a veces «desplazamiento»— por el que algunos de los participantes o destinatarios de un programa o una política acceden a empleos que hubieran obtenido otros sujetos no partícipes o no cubiertos (aunque hay que recordar que este puede ser uno de los objetivos). – el «efecto rotación», por el cual los beneficiarios obtienen un empleo de corta duración como consecuencia del programa y vuelven luego al paro. No hay evidencias claras de que las bonificaciones decidan la contratación, salvo que supongan una reducción sustancial de costes y que tengan una duración prolongada, un horizonte dilatado en el tiempo. No obstante, sí es un factor a tener en cuenta en los costes relativos comparados con colectivos que no disfrutan de bonificaciones. 5.2. La selección de trabajadores Siendo voluntaria la suscripción del contrato de trabajo, es claro que, como criterio general, el empresario tiene también una libertad de selección de las personas que se integran en su organización. Ahora bien, una parte de la política de empleo viene constituida por la de colocación o intermediación que mira a aproximar la oferta y la demanda de empleo. Aparte, la libertad empresarial de selección puede venir condicionada por otro tipo de normas, de carácter general como la tutela antidiscriminatoria o de otro tipo. El ingreso del trabajador en la empresa 211 A) Reglas sobre colocación: intermediación pública y privada La colocación o intermediación laboral «es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación. La intermediación laboral tiene como finalidad proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades» (art. 31 LE). Esta actividad puede llevarse a cabo por los servicios públicos de empleo, mediante agencias de colocación o por los servicios que reglamentariamente se determinen para los trabajadores en el exterior (art. 32 LE): 1º. Las políticas de empleo son encomendadas por la LE (arts. 6 ss.) al Sistema Nacional de Empleo compuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) y los servicios públicos de empleo de las CCAA, a los que se encomiendan las funciones de intermediación (art. 19.1). 2º. Por lo que se refiere a las agencias de colocación, son «entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro», que realizan actividades de intermediación laboral. Actúan como colaboradoras de los servicios públicos de empleo, si establecen un específico convenio a estos efectos con ellos, o bien de forma autónoma pero siempre coordinada con los mismos. Pueden dedicarse también a la actividad de recolocación de trabajadores excedentes de procesos de reestructuración. Las ETT pueden actuar también como agencias de colocación, si cumplen los requisitos establecidos para éstas (art. 33 LE). Las agencias de colocación están sujetas a control administrativo en los términos del art. 33.2, debiendo cumplir las obligaciones establecidas en la LE y en su desarrollo reglamentario (RD 1796/2010). En su actividad, deben ajustarse a los mismos principios que los servicios públicos de empleo, incluyendo el de gratuidad para los trabajadores a los que no se puede exigir ninguna contraprestación por los mismos (art. 34). Existen además empresas dedicadas a la selección de trabajadores. Esta actividad puede ser desarrollada por las agencias pero también de forma autónoma en cuyo caso únicamente se requiere informar a los servicios públicos de sus actividades (art. 15.1 LISOS). El empresario dispone de libertad para acudir al servicio de empleo público o a la agencia de colocación para que le proporcionen el trabajador que necesite. Asimismo, puede recurrir a sus propios contactos y elegirlo directamente o contratar a una empresa de selección. Sólo excepcionalmente, en el marco de programas de empleo que así lo establezcan, queda vinculado a solicitar los trabajadores de las oficinas públicas de empleo. 212 José María Goerlich Peset En cuanto a los trabajadores, en caso de ser «solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo, conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, deberán inscribirse y mantener la inscripción como demandantes de empleo en el servicio público de empleo» (art. 41.1 LE). Asimismo, deben hacerlo si quieren acceder a algunos de los programas de fomento del empleo que establecen la obligación de inscripción del trabajador en la Oficina de empleo para acogerse a los mismos. No obstante, esta obligación no condiciona sus posibilidades de recurrir a las agencias de colocación puesto que, «una vez inscritos y sin perjuicio de seguir manteniendo dicha inscripción, los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo que lo deseen podrán requerir los servicios de las agencias de colocación». B) Selección de trabajadores y tutela antidiscriminatoria La Constitución (arts. 14 y 35.1) prohíbe la discriminación en materia de empleo por razón de «nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Existen asimismo normas europeas que se mueven en este terreno. Por ello, las normas legales miran a que los implicados en los procesos de selección respeten escrupulosamente esta prohibición. A) Por lo que se refiere a las entidades que intervienen en la colocación, la LE prevé que la actividad de intermediación laboral se prestará «de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación» (art. 34.1). Téngase en cuenta además que el art. 35 establece para los gestores de la intermediación la obligación de «velar específicamente para evitar la discriminación en el acceso al empleo», comunicando la eventual discriminación detectada a quienes hubieran formulado la oferta. Asimismo, el apartado 2 del precepto establece algunas reglas específicas para la valoración de las discriminaciones por razón de sexo. B) El ET, por su parte, en desarrollo de aquellos preceptos constitucionales, prohíbe la discriminación empresarial en el empleo por una serie de causas, y establece la nulidad de las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo. La discriminación en el empleo constituye además una infracción administrativa muy grave (art. 8.12 LISOS). Respecto al funcionamiento en la práctica de esta prohibición, conviene tener presente: 1º) La discriminación puede aparecer tanto en los procesos selectivos, cuando el empleador sistemáticamente rechace solicitudes por razones discriminatorias, como en los casos en los que existan declaraciones públicas respecto a que la política de selección se va a mover en este terreno. En este último caso, es posible admitir legitimación de las instituciones que tienen como El ingreso del trabajador en la empresa 213 función velar por la igualdad en la política de contratación [STJCE 10 julio 2008 (Tol 1355377)]. 2º) La difícil prueba de la existencia de discriminación viene aliviada por la conocida doctrina de que al demandante corresponde probar la existencia de indicios de discriminación, debiendo en tal caso el demandado probar la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas (doctrina recogida en arts. 96 y 179.2 LPL). 3º) En cuanto a los efectos de su contravención en el momento de acceso al empleo, rigen las reglas generales del Código Civil. En consecuencia, en caso de una no contratación que pueda ser calificada como discriminatoria, parece difícil imponer al empresario la contratación del trabajador discriminado, cabiendo únicamente la exigencia de una indemnización sustitutoria de daños y perjuicios, que puede comprender no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante, a probar por el trabajador (art. 1106 CC). En otro orden de consideraciones, las dificultades que, a pesar del establecimiento de esta prohibición, existen para la superación de las situaciones discriminatorias han aconsejado la introducción de medidas adicionales encaminadas a la tutela de ciertos colectivos. Por lo que se refiere a la discriminación por razón de sexo, en concreto, el art. 17.4 ET autoriza a la negociación colectiva a la introducción de «medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones» y específicamente «reservas y preferencias en las condiciones de contratación» para que, en igualdad de condiciones de idoneidad, sean contratadas las personas del sexo menos representado. Asimismo, es uno de los contenidos posibles de los planes de igualdad que deben existir en las empresas (ver Tema 11.1.4). C) En fin, a efectos de evitar las prácticas discriminatorias, el art. 16.1.c) LISOS establece como infracción administrativa muy grave la solicitud de datos personales que puedan servir para su desarrollo, así como la difusión de ofertas de empleo que puedan ser contrarias a las exigencias del principio de igualdad. Dentro de los límites establecidos por la normativa de protección de datos, los empresarios —o quienes colaboren con ellos— tienen libertad para utilizar los procedimientos de selección de personal que estimen convenientes (entrevistas, tests psicotécnicos, pruebas de aptitud), pero deben estar dirigidos a averiguar la capacidad profesional o aptitud del trabajador, pero no para indagar en datos que corresponden a su esfera íntima y personal. Se prohíben, pues, las indagaciones acerca de la ideología (política, sindical o religiosa) del trabajador. Y, más en general, sobre todos aquellos aspectos que pertenezcan a la vida privada del trabajador y que no tengan relevancia profesional (vida sexual, estado civil, antecedentes penales, datos familiares). Su indagación sólo sería admisible de manera excepcional cuando puedan tener incidencia di- 214 José María Goerlich Peset recta, profesional o laboral sobre el concreto puesto de trabajo. En relación con los datos sanitarios, hay que entender que es posible someter a reconocimientos médicos al trabajador, cuando esté justificado y resulte imprescindible por razones de prevención de riesgos laborales (art. 22 LPRL). De este modo, plantear a una candidata a un puesto de trabajo preguntas innecesarias sobre sus plantes personales o familiares totalmente ajenas al trabajo a desempeñar, como su situación personal (estado su estado civil y si tenía hijos) junto con la advertencia de que la empresa no quería a alguien que se cogiera una baja por maternidad, supone una conducta discriminatoria, puesto que la trabajadora se ha visto obligada revelar sus planes familiares y datos médicos pertenecientes a su más estricta intimidad, innecesarios para una gestión de personal responsable y respetuosa con la dignidad del empleado (STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife de 7 de abril de 2014, Rec. 923/2012). C) Pruebas de aptitud y otras normas sobre ingreso en la empresa En ocasiones, las normas laborales legales y convencionales de un determinado sector o empresa vienen a limitar la libertad empresarial de selección de los trabajadores, exigiendo la superación de determinadas pruebas de aptitud o la realización de determinados cursillos de capacitación en un intento de introducir criterios más objetivos de mérito y capacidad en la selección del personal. Esto es lo general en la contratación laboral en el ámbito del empleo público (arts. 55.2 y 61.7 EBEP) en atención del principio de igualdad de los ciudadanos para acceder a la función pública (art. 23.2 CE), en términos de mérito y capacidad. Asimismo, los convenios colectivos pueden limitar la libertad empresarial de elegir al trabajador con el que ha de contratar exigiendo la superación de determinadas pruebas de aptitud o la realización de determinados cursillos de capacitación. Así ha sucedido históricamente en algunos sectores (banca, seguros, transporte ferroviario), incluso previéndose que los representantes legales de los trabajadores formen parte de los tribunales que hayan de juzgar estas pruebas de ingreso. Entre estos procedimientos objetivos se encuentra también el recurso a listas o bolsas de trabajo, normalmente usado para la contratación temporal en el ámbito del empleo público. El empleador queda obligado, bien por las normas que le resultan aplicables bien por convenio o por acuerdo con los representantes de los trabajadores, a seleccionar sus trabajadores temporales de listas o bolsas de trabajo en las que los aspirantes están ordenados con criterios objetivos. La superación de las pruebas o cursillos por parte del trabajador generan la obligación empresarial de contratar al trabajador; y lo mismo cabe decir del orden de llamamiento derivado de la lista o bolsa de trabajo, que resulta imperativo pa- El ingreso del trabajador en la empresa 215 ra la empresa (por ejemplo, SSTS 28 abril 2015, Rec. 90/2014, y 5 octubre 2016, Rec. 280/2015). E incumplimiento posterior empresarial de su obligación de contratar, no se trata de un despido sino de la vulneración de la promesa de contratar cuyo efecto es el reconocimiento una indemnización de daños y perjuicios (STS 30 marzo 1995, Rec. 2496/1994). Esta misma solución viene aplicándose cuando corresponde una determinada contratación temporal en función del turno establecido en la correspondiente bolsa de empleo (arg. ex STS 2 junio 2016, Rec. 117/2015). Ahora bien, los tribunales aceptan que el contrato pueda suscribirse sujeto a período de prueba, y durante su transcurso, quede extinguido por no haberse superado, salvo que se acredite que esta extinción resulta abusiva o contraria a los principios constitucionales (STS 3 diciembre 2013, Rec. 2858/2012). La nulidad de la contratación de trabajadores que no hayan superado las pruebas o cursillos o que no estuvieran incluidos en el régimen de preferencias podría ser solicitada por cualquier persona con interés directo; seguramente pueden hacerlo las partes firmantes del convenio o, sin más, los representantes del personal. La jurisprudencia ha reconocido en tales casos la posibilidad de solicitar la nulidad del contrato con base en el art. 6.3 CC. 6. EL PERÍODO DE PRUEBA 6.1. El pacto de prueba y su duración La conclusión de un contrato de trabajo puede producirse con carácter definitivo o provisional. La provisionalidad resulta de la estipulación de un período de prueba que posibilita a ambas partes —empresario y trabajador— el conocimiento mutuo y la experimentación y les otorga la facultad de resolver en cualquier momento el contrato sin necesidad de alegar justa causa, sin preaviso y sin dar lugar a indemnización. Su régimen jurídico legal viene fijado en el art. 14 ET, sin perjuicio de las facultades de la negociación colectiva para regular la materia. El período de prueba es facultativo para las partes. El art. 14 ET señala que «podrá concertarse» un período de prueba. Se hace preciso, pues, un pacto individual, sin que pueda establecerse en el convenio colectivo un criterio general de que el ingreso en la empresa queda sujeto a período de prueba. Ello iría contra el art. 14 ET, que exige que se pacte de modo expreso por escrito a través de contrato individual (STSJ Madrid 9 junio 2008, Rec. 1202/2008). El pacto de prueba debe constar por escrito (art. 14.1 ET). Esta forma posee naturaleza constitutiva o ad solemnitatem. La jurisprudencia ha confirmado esta idea declarando, en caso de ausencia de forma escrita, la inexistencia del período 216 José María Goerlich Peset de prueba y reputando el carácter definitivo del contrato de trabajo (STS 5 octubre 2001, Rec. 4438/2000). Por otro lado, implica la ineficacia del pacto suscrito después de que haya comenzado la ejecución de la prestación. En cuanto a la duración del período, según el ET no podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados y de 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para estos últimos. En contratos de duración no superior a seis meses el periodo de prueba no podrá tener una duración superior a un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo (art. 14.1 ET). La duración legalmente establecida es dispositiva para la negociación colectiva. Puede establecer una duración máxima inferior a la establecida en el ET (STS 19 junio 1990), pero también ampliar los plazos previstos, con el único límite del abuso del derecho [SSTS 12 noviembre 2007, Rec. 4341/2006, en un supuesto en que se pactó un período de prueba de dos años en trabajo de ventas, y 20 julio 2011, Rec. 152/2010, para el mismo caso incluso habiéndose reducido a un año]. No podrá establecerse un periodo de prueba en este contrato cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación (art. 14.1 in fine ET). La jurisprudencia, sin embargo, ha matizado esta regla, entendiendo que cabe pactarlo, aun habiendo una relación anterior, si esta se hubiera extinguido por desistimiento del trabajador sin haberlo agotado el período pactado (STS 23 octubre 2008, Rec. 2423/2007) y cuando su duración sumada a la estipulada en el nuevo contrato hubiera sido inferior a la máxima (STS de 20 de enero de 2014, Rec. 375/2013). En sentido contrario, se ha considerado que el pacto es abusivo si el empresario ya conoce las aptitudes del trabajador por haber prestado servicios para otras empresas, en ciertos supuestos de relación entre las mismas sin constituir un grupo o unidad económica (STS 11 enero 2005, Rec. 253/2004). En relación con el cómputo del período, el art. 14.3 in fine ET establece que algunas situaciones suspensivas del contrato —incapacidad temporal, nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y violencia de género (ver Tema 14, epígrafe 2)— lo interrumpen, siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes. 6.2. Régimen jurídico: la facultad de desistimiento El contrato sujeto a prueba es perfectamente válido y, por tanto, despliega sus efectos normales. Por eso, «durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla» (art. 14.2 ET). Asimismo, el trabajador ha de ser dado El ingreso del trabajador en la empresa 217 de alta y cotizarse por él a la Seguridad Social (art. 144 LGSS). En la misma línea, una vez superado el mismo, computará a efectos de antigüedad (art. 14.3 ET). La única excepción a este criterio general viene constituida por los derechos derivados «de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso» (art. 14.2 in fine ET). Se reconoce, pues, ambas partes una facultad de desistimiento del contrato, sin sujeción a los requisitos procedimentales y causales establecidos en los arts. 49 ss. ET. Es verdad que el art. 14.1 ET establece la obligación para empresa y trabajador de «realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba». Con esta obligación podría estarse introduciendo un elemento o factor de «objetivación» cuya consecuencia sería la necesidad de que las partes emitieran un juicio sobre su superación. De ser así, quedaría limitada la facultad de desistimiento sin causa del contrato. La interpretación consolidada, sin embargo, viene rechazando esta interpretación, entendiendo que no se precisa explicación causal alguna para el desistimiento contractual. El efecto de la indicada obligación se despliega en un momento posterior: conforme al art. 52.a) ET, «la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento» como causa de despido objetivo. El deber de experimentación en el período de prueba tendría, así, como finalidad principal la de sanar los posibles defectos en las aptitudes del trabajador en el momento de la contratación impidiendo que fundamenten una futura extinción del contrato. Por otro lado, el desistimiento no exige ningún requisito formal, siendo válida la rescisión verbal, no exigiéndose forma escrita, ni carta de despido, ni alegar causa alguna (STS 2 abril 2007, Rec. 5013/2005). Lo único que resulta exigible es que la facultad extintiva se ejercite durante la vigencia del período de prueba. No es necesario esperar a que finalice —cabe incluso aun cuando su duración esté interrumpida por incapacidad temporal (STS 12 diciembre 2008, Rec. 3925/2007)— Ello no obstante, no resulta admisible que la facultad de desistimiento se ejercite en vulneración de los derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional (SSTC 38/1981, 23 noviembre, 94/1984, 16 octubre, 166/1988, 26 septiembre) ha señalado en este sentido «la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el período de prueba carecerá de trascendencia siempre que no produzca efectos inconstitucionales» pero que «no se puede hacer valer, por causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental», cual sería singularmente el principio de no discriminación del art. 14 CE. La tutela del derecho fundamental en estos casos es la general: el trabajador debe aportar un panorama indiciario de la existencia de la vulneración del derecho fundamental, correspondiendo al empresario acreditar una motivación de su actuación que sea suficiente para destruir los indicios (STC 191/1996 26 noviembre y 198/1996 3 diciembre). Por otro lado, en línea diferente a la que fuera sostenida por el TC (STC 173/2013 de 10 de 218 José María Goerlich Peset octubre), el segundo párrafo del art. 14.2 ET establece «la resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad». BIBLIOGRAFÍA ALFONSO MELLADO, C. BLASCO PELLICER, A. CAMPS RUIZ, GOERLICH PESET, J. M. La reforma laboral en la Ley 35/2010, Valencia, Tirant, 2010; APARICIO TOVAR, J., OLMOS GASCÓN, M. La edad como factor de tratamientos desiguales del trabajo Albacete, Bomarzo, 2007; BALLESTER PASTOR, M. A.: El acceso al empleo de los trabajadores extracomunitarios, Valencia, Tirant, 2006; «Las consecuencias del despido de trabajadores extracomunitarios sin permiso de trabajo: STJ Cataluña 14 y 30 mayo de 2002», AL, 2003, n. 27; BAYLOS GRAU. A. (coord.) Garantías de empleo y derechos laborales en la Ley 35/2010 de Reforma Laboral Albacete, Bomarzo, 2011; BAYLOS GRAU. A. (coord.) «Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma de 2012», Albacete, Bomarzo, 2012, BARREIRO GONZÁLEZ, G., El período de prueba. En Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores (Dir. Borrajo), Tomo IV, Edersa (Madrid), 1983; CABEZA PEREIRO, J., BALLESTER PASTOR, FERNÁNDEZ PRIETO, M., La relevancia de la edad en la relación laboral y de seguridad social, Pamplona, Aranzadi, 2009; CEINOS SUAREZ, A, El trabajo de los extranjeros en España, Madrid (La ley), 2006, CRUZ VILLALÓN, J., Protección de datos personales del trabajador en el proceso de contratación: facultades y límites de la actuación del empleador, Albacete (Bomarzo), 2019, DURÁN LÓPEZ, F., «El período de prueba», RL 12/1988; GRAU PINEDA, C., Bonificaciones en la cotización y fomento del empleo, Valencia (Tirant), 2009, LÓPEZ GANDÍA, J. y TOSCANI GIMÉNEZ, D. La reforma laboral de 2010, Madrid, El Derecho, 2010; OLARTE ENCABO, S., Políticas de empleo y colectivos con especiales dificultades, Pamplona, Aranzadi, 2008; RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. «El período de prueba» REDT (Civitas) n. 100/2000. Tema 7 Contratación laboral JESÚS GARCÍA ORTEGA Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. LA DURACIÓN DEL CONTRATO: CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO, CONTRATOS TEMPORALES Y MODALIDADES DEL CONTRATO. 2. CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO ORDINARIO Y PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA. 3.1. Contrato para obra o servicio determinados. 3.2. Contrato eventual por circunstancias de la producción. 3.3. Contrato de interinidad. 3.4. Contratos temporales para fomento del empleo. 3.5. Aspectos comunes a los contratos temporales. 4. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. 4.1. Peculiaridades en cuanto a la contratación temporal. Los trabajadores por tiempo indefinido no fijos de plantilla. 4.2. Supuestos específicos de trabajo temporal. 5. LOS CONTRATOS FORMATIVOS. 5.1. El contrato para la formación y el aprendizaje. 5.2. El contrato de trabajo en prácticas. 6. EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SUS VARIEDADES. 6.1. El contrato de trabajo a tiempo parcial común. 6.2. Jubilación parcial y contrato de relevo. 6.3. El contrato para trabajos fijos y periódicos. 7. EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO. 8. OTRAS MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABAJO. 8.1. El contrato de trabajo a distancia; el «teletrabajo». 8.2. El contrato de grupo, trabajo en común y auxiliar asociado. 1. INTRODUCCIÓN. LA DURACIÓN DEL CONTRATO: CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO, CONTRATOS TEMPORALES Y MODALIDADES DEL CONTRATO Conforme al art. 15.1 ET, «el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada». Aunque aparentemente el precepto deja en manos de la autonomía individual la opción entre contrato temporal o indefinido, lo cierto es que la regla general es la contratación indefinida y sólo puede recurrirse a la contratación temporal en los casos en los que la ley expresamente lo autoriza y precisamente en los términos en los que lo hace. Se trata de excepciones al principio de estabilidad en el empleo que constituyen un numerus clausus; la regla es, por tanto, la contratación indefinida y la contratación temporal la excepción. Otra cosa es que los supuestos en los que cabe recurrir a la contratación temporal sean relativamente amplios. – De entrada, el art. 15.1 permite la celebración de contratos temporales en tres supuestos: a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados; b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran; c) Cuando 220 Jesús García Ortega se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo. Son los supuestos de contratación temporal causal o estructural. – Existen, en segundo lugar, contratos temporales vinculados a finalidades de fomento del empleo. En este terreno cabe incluir los contratos «de relevo» del art. 12.7 ET y los que se pueden concertar con trabajadores discapacitados (D.A. 1ª de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre) o por empresas de inserción (art. 15 Ley 44/2007, de 13 de diciembre). – Por último, algunas de las modalidades de contrato de trabajo son de carácter temporal. Es el caso de las modalidades contractuales con finalidad formativa: el contrato de trabajo en prácticas y el contrato para la formación y el aprendizaje (art. 11 ET). En suma, nuestro ordenamiento solamente permite la contratación temporal cuando venga justificada por una necesidad igualmente temporal de la empresa (contratos para obra o servicio determinados, eventuales, y por interinidad), o con finalidad formativa (contrato para la formación y el aprendizaje o en prácticas) o de fomento de empleo (contratación temporal de trabajadores con discapacidad, por empresas de inserción y para sustituir a jubilados parcialmente). Ello no obstante, el porcentaje de empleo temporal continúa siendo muy elevado, situándose la tasa de temporalidad en el 26,11% (INE, EPA primer trimestre 2018), lo que pone de manifiesto un uso abusivo de la contratación temporal (singularmente, de los contratos para obra o servicio determinados y por circunstancias del mercado o eventual). En fin, en el ET se regula con carácter general el contrato común, que atendiendo a su duración puede ser por tiempo indefinido o temporal, tal como antes se ha indicado. No obstante, también se regulan unas «modalidades del contrato de trabajo» (sec. 4ª, Tit. I, Cap. I), contratos formativos, contratos a tiempo parcial, contrato fijo-discontinuo (art. 16 ET), etc. que se singularizan por alguna peculiaridad frente al contrato común, cuyo régimen jurídico les resulta de aplicación en los aspectos en que no cuenten con reglas específicas, a diferencia de las relaciones especiales, que quedan fuera del ET, que resulta inaplicable salvo remisión expresa de las normas reguladoras. 2. CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO ORDINARIO Y PARA EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA Tradicionalmente, la contratación indefinida ha sido uniforme, existiendo una única modalidad común de contrato de estas características. Pero en 1997, sin embargo, se introdujo una variedad, el llamado contrato para el fomento de la contratación indefinida. La finalidad de esta figura era fomentar la contratación Contratación laboral 221 estable, precisamente para evitar la enorme difusión que en la práctica tenían, y siguen teniendo, los contratos temporales. A estos efectos, con ánimo de hacer atractivo a las empresas el recurso a esta vía, la singularidad fundamental de este contrato consistió en la reducción de las indemnizaciones por despido improcedente (en caso de despido objetivo improcedente consistía en 33 días por año y tope de 24 mensualidades, frente a la regla general de 45 días año y tope de 42 mensualidades). Su última regulación, contenida en la DA 1ª de la Ley 12/2001, fue derogada por el RDL 3/2012, de reforma laboral que, por lo demás, generaliza esa indemnización de 33 días año por despido improcedente. No obstante, los contra tos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad a 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron en cuanto a la indemnización por extinción por causas objetivas, pero la indemnización por despido disciplinario improcedente se calculará conforme a las reglas comunes, que mantienen la indemnización de 45 días/año para el periodo anterior a 12-2-2012 (DT 11ª.3 ET). En su lugar, para fomentar la contratación indefinida se reguló el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores (art. 4 Ley 3/2012), con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, que solo lo podían concertar las empresas con menos de 50 trabajadores. Aparte de los incentivos fiscales y bonificaciones de la cuota empresarial a la Seguridad Social, su peculiar régimen jurídico se basaba en la duración del periodo de prueba que, con carácter de derecho necesario absoluto, era de un año en todo caso. Podía celebrarse hasta que la tasa de desempleo se situara por debajo del 15 por cien (DT 9ª Ley 3/2012), lo cual aconteció en el tercer trimestre de 2018 (según la EPA publicada el día 15 de octubre), aunque el contrato se mantuvo vigente hasta su derogación por el RDL 28/2018 (D Derogatoria Única 2.a), si bien los contratos celebrados con anterioridad continuarán rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su celebración y se declaran válidos, con derecho a los incentivos correspondientes, los contratos celebrados hasta 1 de enero de 2019 fecha de entrada en vigor del RDL 28/2018 (DT 6ª). 3. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL Los contratos temporales causales tienen como finalidad atender necesidades no permanentes de mano de obra; por tanto, la temporalidad encuentra su justificación objetiva en la naturaleza temporal del trabajo a realizar. Cuando el trabajo responda a necesidades permanentes de las empresas, esto es, las que derivan de la actividad habitual y permanente lo que procede es la contratación de trabajadores por tiempo indefinido o fijos de plantilla para atenderlas. 222 Jesús García Ortega Los contratos temporales causales se regulan en el art. 15 ET, desarrollado por el RD 2720/1998, de 18 de diciembre. 3.1. Contrato para obra o servicio determinados Su regulación específica se encuentra en el art. 15.1.a) ET y en el art. 2 RD. 3.1.1. Objeto El objeto de este tipo de contrato es la realización de una obra o servicio «con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta» [arts. 15.1.a) ET y 2.º.1 RD]. Los convenios colectivos podrán «identificar» aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza. En cuyo caso, se estará a lo dispuesto en los mismos a efectos de su utilización, siempre que por convenio colectivo no se cree un nuevo tipo de contrato temporal que no sea de obra o servicio determinado. Desde luego, sin que la ausencia de determinación en el convenio colectivo aplicable impida celebrar un contrato de obra o servicio determinado y sin que la enumeración convencional sea vinculante para los tribunales ni ajena al control jurisdiccional (STS 4 octubre 2007, Rec. 1505/2006). Se trata, pues, de un contrato que puede ser utilizado tanto en la actividad extraordinaria de la empresa como en la normal, siempre que en este último caso la obra o servicio tenga una «autonomía y sustantividad propia» dentro de ella (STS de 20 febrero 2018, rec. 4193/2015), esto es, se trate de trabajos específicos y delimitados del resto de la actividad normal de la empresa —sin que, por tanto, sea admisible una separación artificiosa y convencional de las tareas desarrolladas por el trabajador (STS 15 julio 2009 [Tol 1627777]). Son contratos utilizados típicamente en ciertos sectores como construcción y obras públicas: de modo que no es fraudulenta la contratación repetida de un mismo trabajador para varias obras sucesivas, tal como contempla el art. 24 del convenio general del sector de la construcción (BOE 26 septiembre 2017) que adapta al sector de la construcción el contrato de obra o servicio determinado, denominándolo en este sector como «contrato fijo de obra» (adaptación autorizada por tal como la DA 3ª de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, de subcontratación en el sector de la construcción y la DA 3ª ET). Pero, en general, pueden ser utilizados en cualquier sector: por ejemplo, montaje y organización de salones de Ferias, realización de distintos programas de TV, contrata de servicio de seguridad en la construcción de una central nuclear, campaña para la extinción de incendios. Contratación laboral 223 Asimismo, la jurisprudencia admite la procedencia de este contrato incluso para realizar trabajos de carácter permanente cuando son objeto de concesión o contrata, respecto a los trabajadores ocupados en la misma por el contratista, haciendo hincapié en que en estos casos lo relevante es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato (STS 4 octubre 2007, rec. 1505/2006); la autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa deja de concurrir cuando la contrata se nova y es sucedida por otra diversa, aunque el trabajador realice las mismas funciones (STS de 19 julio 2018, rec. 823/2017). También se ha admitido para programas de actuación temporalmente limitados de las Administraciones Públicas o para proyectos de investigación (STS 6 marzo 2009, rec. 1221/2008). La utilización de un trabajador, contratado para una obra o servicio determinado, en otras obras o servicios ocasionará la conversión del contrato temporal en indefinido, salvo que se tratara de una utilización esporádica o excepcional, y con mucha mayor razón si la actividad que despliega corresponde a la ordinaria de la empresa. No cabe contrato de obra para actividades que se vinculan a cada curso escolar (STS 27 de marzo de 2002, Rec.2267/2001). Asimismo, la repetición estacional cíclica y permanente de actividades de obras o servicios deberían más bien ser objeto del contrato en fijo-discontinuo. 3.1.2. Forma Para celebrar este tipo de contrato habrá de utilizarse siempre la forma escrita (art. 8.2 ET) y «deberá especificarse con precisión y claridad el carácter de la contratación e identificarse suficientemente la obra o servicio que constituya su objeto» (art. 2.2.a RD). Desde luego, para esa identificación no basta con la mera remisión al correspondiente artículo del RD, sino que hay que precisar de qué concreta obra o servicio se trata. La identificación dependerá de las circunstancias del caso. Como ya se indicó, la no observancia de la exigencia de forma escrita determina que el contrato se presuma celebrado por tiempo indefinido, pero salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Asimismo, la falta de identificación de la obra o servicio determina, conforme a la jurisprudencia, el carácter indefinido de la contratación salvo prueba en contrario. 3.1.3. Duración Como regla general, su duración es incierta, coincidiendo con «la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio» (art. 2.2.b RD), pero no puede 224 Jesús García Ortega tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, sectorial de ámbito inferior (regla que no rige para los contratos concertados antes de 18 junio 2010, fecha de entrada en vigor del RDL 10/2010, vid. STS de 27 abril 2018, rec. 3926/2015). Transcurrido el plazo fijado legal o convencionalmente establecido, el trabajador adquiere la condición de fijo; y, en los diez días siguientes, el empresario deberá suministrarle documento acreditativo de tal condición; asimismo, el trabajador puede dirigirse al SPE para que le certifique los contratos temporales celebrados a estos efectos (art. 15.8 ET). En caso de encadenamiento de dos o más contratos temporales habrá que estar a los dispuesto en el art. 15.5 ET (vid. Infra). En caso del contrato fijo de obra en el sector de la construcción su duración máxima será asimismo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, sin que el trabajador adquiera la condición de fijo de plantilla (art. 24.3 del convenio antes citado). 3.1.4. Extinción El contrato se extinguirá por la «realización de la obra o servicio objeto del contrato» previa denuncia expresa de las partes (art. 8. 1.a. RD). La obra o servicio puede, desde luego, extinguirse gradualmente por tramos y/o por categorías profesionales. Pero si el trabajador es cesado antes de haber terminado la obra o el servicio o el tramo de obra en que él estuviera trabajando, en su caso, se tratará de un despido. Puesto que la duración del contrato es la de la obra o servicio y el contrato se extingue al terminar la obra, no caben prórrogas en este tipo de contratos, pero sí sucesivos contratos de obra o servicio si se trata de obras o servicios distintos, incluso sin solución de continuidad. En caso de contrato de obra vinculado a una contrata, el contrato se extingue, como regla general, a la finalización de la misma, salvo que el convenio colectivo estableciera la subrogación del contratista entrante. La doctrina jurisprudencial exige que la finalización de la contrata vaya acompañada de la efectiva finalización de la prestación de servicios por la empresa contratista, sin que quepa la extinción del contrato cuando la contrata es objeto de novación, renovación o sustitución con continuidad en la prestación de los servicios por aquella (STS de Sala General de 17 junio 2008 [Tol 1369637] seguida entre otras muchas). Tampoco cabe extinguir el contrato cuando la contrata no se extingue por cumplimiento o vencimiento del plazo para el que se previó, sino por voluntad de las partes (STS de 2 julio 2009 [Tol 1577459]), ni por reducción ante tempus del Contratación laboral 225 volumen de la contrata, sin acudir al despido por causas empresariales (STS de 14 noviembre 2017, rec. 2954/2015). La extinción requiere denuncia por una de las partes, que habrá de ser escrita o verbal; con un preaviso de 15 días, si el contrato ha durado más de un año (arts. 49.1.c ET y 8.3 RD). El incumplimiento de la denuncia y la continuidad en la prestación de los servicios determina que el contrato se considere celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de los servicios que se sigan prestando (art. 8.2 RD). El simple incumplimiento del preaviso a lo único que obligará es al abono de una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al plazo incumplido (art. 8.2 RD). A la finalización del contrato el trabajador tiene derecho a la indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación (art. 49.1.c) ET), como es el caso del convenio colectivo del sector de la construcción que establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato (art. 24.8). 3.2. Contrato eventual por circunstancias de la producción Su regulación se encuentra en los arts. 15.1.b) ET, art. 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre y art. 12 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo. 3.2.1. Objeto El objeto de este tipo de contrato es hacer frente a un incremento cualitativo o cuantitativo, incluso de la actividad normal de la empresa, para atender las «exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos» (arts. 15.1.b) ET y 3.1 RD). Pero debe tratarse de un incremento coyuntural, de ahí que se fije un límite a su duración, que constituye el rasgo diferenciador frente al contrato fijo-discontinuo. Específicamente, según la jurisprudencia, constituye objeto de este contrato la sustitución de ausencias por vacaciones (STS de 12 julio 1994, rec. 121/1994) y en el ámbito de la Administración Pública la insuficiencia de plantilla por existencia de vacantes o puestos sin cubrir (STS de 7 octubre 2011, rec. 935/2011), pero no cuando se alegue una genérica falta de personal (STS de 11 abril 206, rec. 735/2004). 226 Jesús García Ortega Por convenio colectivo estatutario (STS 18 noviembre 2003, rec. 4895/2002) podrán determinarse las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales y fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa» (vid. STS de 12 diciembre 2018, rec. 151/2017 sobre el uso de esta habilitación legal por el convenio colectivo estatal del sector de Contact Center). 3.2.2. Forma Este contrato habrá de formalizarse por escrito si su duración es superior a cuatro semanas o si se concierta a tiempo parcial (arts. 8.2 ET y 6.1 RD). Asimismo, debe consignarse en el contrato «con claridad y precisión la causa o circunstancia que lo justifique» (art. 3.2.a RD), no bastando con remitirse simplemente a los correspondientes artículos del ET o del RD (STS de 6 mayo 2003, rec. 2941/2002). La falta de precisión en cuanto a la causa opera como incumplimiento relativo a la forma (STS de 6 marzo 2009, rec. 3839/2007). La concreción de la causa debe producirse en el contrato, sin que pueda ser subsanada su omisión o los defectos existentes en ella en el momento de la prórroga (STS 13 julio 1999, [Tol 1602346]). Los defectos formales suponen la presunción de duración indefinida, salvo prueba en contrario. Al contrario de lo que sucede en el contrato para obra o servicio, en éste su propia duración limitada exige que se fije una fecha cierta de terminación o un plazo concreto de duración (STS de 17 enero 2008, rec. 1176/2007). 3.2.3. Duración La duración máxima será de seis meses en un período de doce (que cuenta desde la fecha en que se produzca la causa o circunstancia que justifique su utilización), pudiéndose prorrogar por una sola vez sin superar el tope de los seis meses (art. 3.2.b RD). En todo caso, la ley permite que por convenio colectivo estatutario (STS 20 noviembre 2003, rec. 4579/2002) sectorial estatal (o, en su defecto, de ámbito inferior) se pueda modificar la duración máxima de seis meses de estos contratos o el período de doce meses dentro del cual se computan los seis meses «en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir», siempre que el período máximo dentro del cual se podrán realizar sea de 18 meses, no pudiendo además superar la duración del contrato las 3/4 partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. Si se supera esta duración máxima se estimará que se ha celebrado en fraude de ley y al trabajador se le considerará fijo. Los límites legales o convencionales Contratación laboral 227 se superan si la duración excede de los mismos, tanto con un solo contrato o con varios sucesivos (STS 21 abril 2004, rec. 1678/2003). 3.2.4. Extinción El contrato se extinguirá al finalizar el plazo por el que se celebró, incluida la prórroga en su caso, previa denuncia (escrita o verbal) de una de las partes. El incumplimiento de la denuncia supondrá: – si el contrato ha durado menos de la duración máxima, se prorroga hasta ese plazo; – si se ha alcanzado la duración máxima, se presume que el contrato se ha prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal de los servicios que se sigan prestando (art. 49.1.c ET; art. 8.2 RD). En todo caso, la desaparición de la circunstancia que motivó la contratación eventual no implica la extinción anticipada del contrato, que sólo terminará cuando finalice la duración pactada (STS 4 febrero 1999 rec. 2022/1998). El régimen de la indemnización legal por finalización de contrato es el antes visto para el contrato de obra. 3.3. Contrato de interinidad Su regulación se encuentra en los arts. 15.1.c) ET y 4 RD 2720/1998, de 18 de diciembre. 3.3.1. Objeto El objeto del contrato es doble: a) sustituir a trabajadores ausentes «con derecho a reserva de puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual» y b) «cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva» (art. 4.1 RD), aunque la ley [art. 15.1.c) ET] solo contempla el primer supuesto. Por lo que se refiere a los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, normalmente se tratará de casos de permisos o descansos o de suspensión del contrato del art. 45 ET (como situaciones de incapacidad temporal, o descanso por maternidad, adopción o acogimiento o riesgo durante el embarazo; en estos últimos supuestos de descanso por maternidad, etc., se incluye la sustitución de trabajadores autónomos, socios trabajadores y socios de trabajo de cooperativas: art. 4.3 RD). Asimismo, la Ley 1/2004, de 28 de diciembre posi- 228 Jesús García Ortega bilita recurrir al contrato de interinidad para sustituir a las trabajadoras víctimas de violencia de género, tanto si han suspendido su contrato de trabajo como si han ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o al cambio de centro de trabajo (art. 21.3). Existen, sin embargo, casos de suspensión contractual en los que no se permite la contratación de interinos; tal sucede con la huelga legal, por la prohibición de sustitución de los huelguistas (art. 6.5 RDLRT) —en cuyo caso el contrato celebrado con el interino sería nulo—, o con los supuestos de suspensión de contratos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Por su parte, la situación de excedencia voluntaria —que, en principio, no conlleva reserva del puesto salvo que se haya pactado así— no permite la contratación de un interino. Lo mismo sucede con los supuestos de suspensión por mutuo acuerdo o por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que asimismo se haya pactado la reserva de puesto. Por el contrario, cabe la contratación de interinos para sustituir a trabajadores por excedencia forzosa y por cuidado de hijos o familiares (art. 46.3 ET). En algunos de los casos en los que cabe recurrir a la interinidad, las contrataciones son bonificadas, con la finalidad de evitar que el aumento de costes de la sustitución dificulte el ejercicio de determinados derechos o facultades por las personas sustituidas. Tal es el caso de la sustitución por maternidad y supuestos análogos —donde la bonificación puede alcanzar tanto al sustituto como al sustituido (RDL 11/1998, de 4 septiembre, y D.A. 2.ª Ley 12/2001)—, la relacionada con la violencia de género (art. 21.3 LO 1/2004) y la de excedentes por cuidado de hijos (D.A. 21.ª ET). No cabe utilizar el contrato de interinidad en otros supuestos en que el trabajador formalmente sustituido no tiene derecho a reserva del puesto, como en caso de excedencia voluntaria (STS de 5 julio 2016, rec. 84/2015), o las ausencias por vacaciones (STS de 12 julio 1994, rec. 121/1994). El contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial, cuando se trate de cubrir temporalmente un puesto cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a tiempo parcial, cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores que ejerciten el derecho del art. 37.4 y ss. ET y en los supuestos en que de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente se haya acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido (art. 5.2 RD). En fin, no es preciso que el interino sea contratado para desempeñar las mismas funciones que el sustituido (STS 30 abril 1994, rec. 2446/1993). Lo único que se precisa es que el motivo de su contratación se deba a la ausencia de un trabajador con reserva de puesto: pero el interino puede realizar otras tareas, normalmente las de otro trabajador de la empresa que, a su vez, desempeña las del ausente (art. 4.2.b RD). Contratación laboral 229 3.3.2. Forma El contrato ha de celebrarse siempre por escrito (art. 6.1 RD) y en él se «deberá identificar necesariamente al trabajador sustituido y la causa de la sustitución» (art. 4.º.2.a RD). Asimismo, deberá indicarse el puesto de trabajo a desempeñar —el del trabajador sustituido o el de otro trabajador que pase a desempeñar el puesto de aquél— y, en su caso, el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o promoción interna. Los defectos formales suponen la presunción de duración indefinida, salvo prueba en contrario, excepto en el caso de no identificación del trabajador sustituido, cuya ausencia invalida el contrato de interinidad, presumiéndose su carácter indefinido sin posibilidad de prueba en contrario. Se estima que es fraudulento consignar esos datos con posterioridad a la iniciación de servicios. Por el contrario, cabe que cambie la causa de la sustitución, siempre que ello se indique (STS 26 noviembre 1985) o sustituir sucesivamente a varios trabajadores (STS 19 febrero 1986). 3.3.3. Duración La duración del contrato dependerá de la causa motivadora de la contratación. Así, tratándose de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto, la duración coincidirá con la del tiempo durante el que subsista el derecho de reserva (art. 4.º.2.b RD). No cabe, en principio, establecer un término fijo, salvo casos excepcionales tales como el de ausencia con reserva de otro trabajador temporal. Por el contrario, la interinidad para cubrir un puesto durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva, durará lo mismo que dicho proceso con el límite de tres meses. Y tratándose de procesos de selección en la Administraciones Públicas, la duración de la interinidad coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica (art. 4.2.b RD). No obstante, por lo que se refiere a estas últimas, la mera superación del tiempo previsto no transforma el contrato en indefinido (STS 19 diciembre 2007, rec. 4410/2006). 3.3.4. Extinción Cuando el contrato de interinidad tiene por objeto la sustitución de trabajadores con reserva de puesto, el contrato se extingue cuando se produzca la reincorporación del sustituido en el plazo previsto —incluso si se reincorpora a otro puesto—, por vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación y por extinción de la causa que dio lugar a la reserva de 230 Jesús García Ortega puesto de trabajo, mediante la denuncia y sin preaviso, salvo pacto en contrario [arts. 8.1.c) RD]. Puesto que el contrato interino está sometido a término final y no a condición resolutoria, la no reincorporación o la pérdida del derecho de reserva del sustituido no convierte en fijo al interino (STS 20 octubre 1997, rec. 967/1996) transformación del contrato que sólo se produce cuando aun habiéndose producido la causa extintiva del contrato el trabajador continúa prestando servicios (cfr. art. 8.2 RD). En los casos de interinidad por procesos de selección o promoción, el contrato se extingue por el transcurso del plazo de tres meses a que antes se ha hecho referencia o el que resulte de aplicación en las Administraciones Públicas, previa denuncia y sin preaviso, salvo pacto en contrario [arts. 8.1.c) RD], así como por adjudicación de la vacante —aunque el titular no se incorpore efectivamente (STS 16 mayo 2005, rec. 2412/2004)— o por amortización de la plaza vacante en las Administraciones Públicas (STS 14 marzo 2002, rec. 14/2002), en cuyo caso hay que seguir el procedimiento de los arts. 51-53 ET (despido colectivo u objetivo), con la correspondiente indemnización de 20 días año (STS 24 junio 2014, rec. 217/2013). Formalmente, este contrato no da derecho a indemnización por fin de contrato, pero la norma interna (art. 49.1.c) ET) fue considerada contraria a la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (STJUE de 14-9-2016 [asunto C-596/2014]). No obstante, posteriormente el TJUE ha corregido su criterio sobre la base del conocimiento que tiene el trabajador, desde el mismo momento de celebración del contrato, de la fecha o acontecimiento que determinan su término; de forma que no es contraria a la cláusula 4.ap. 1 del Acuerdo Marco antes citado la normativa interna que no contempla indemnización alguna a los trabajadores con contratos celebrados para cubrir temporalmente un puesto durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del puesto, al vencer el término (STJ [Gran Sala] de 5 junio 2018, Asunto C-677/16) o por sustitución (STJUE de 21 noviembre 2018, Asunto C-619/17 y STS de 13 marzo 2019, rec. 3970/2016, que sigue la nueva doctrina). No obstante, el contrato se transforma en indefinido cuando la temporalidad se desnaturalice por fraude, abuso o ilegalidad (STS de 24 abril 2019, rec. 1001/2017). 3.4. Contratos temporales para fomento del empleo Los contratos temporales requieren, como regla general, una justificación objetiva derivada de la naturaleza también de la actividad, pero esta regla se rompe Contratación laboral 231 cuando su finalidad es el fomento del empleo, en cuyo caso se permite concertarlos incluso para actividades permanentes. Actualmente su regulación es muy restrictiva, de forma que solo se contemplan los contratos temporales para el fomento del empleo de discapacitados y por empresas de inserción, así como el contrato de relevo —que no es necesariamente temporal— que se verá más adelante en el apartado relativo a los contratos a tiempo parcial. En términos generales, el art. 17.3 ET prevé la adopción por el Gobierno, entre otras, de medidas relativas a la «duración» en el empleo para facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo. Si bien esas medidas deben orientarse «prioritariamente» a fomentar el empleo estable, no se prohíbe de modo expreso que se establezcan reglamentaria otros supuestos de contratación temporal. No obstante, los contratos temporales en fomento del empleo existentes en la actualidad han sido regulados por normas de rango legal (cfr. D.A. 1ª Ley 43/2006, de 9 de junio, así como art. 15 Ley 44/2007, de 13 de diciembre, sobre empresas de inserción, que reenvía parcialmente al anterior). Estas normas habilitan en todo caso al Gobierno a modificar el régimen jurídico establecido previa consulta a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas (D.A. 1ª.8 Ley 43/2006). A) El contrato temporal de fomento del empleo de trabajadores con discapacidad El objeto de este contrato es posibilitar la contratación temporal de trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo por parte de las empresas para la realización de sus actividades cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas. No requiere, pues, causa justificativa de su temporalidad (D.A. 1ª.1). Sin embargo, no podrán contratar temporalmente al amparo de esta disposición las empresas que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo. El período de exclusión contará a partir del reconocimiento o declaración de improcedencia o de la extinción derivada del despido colectivo (D.A. 1ª.4). A estos efectos se considera trabajador con discapacidad al aquejado por una limitación de la capacidad igual o superior al 33 por 100, o a los pensionistas de la Seguridad Social por incapacidad permanente (total, absoluta, gran invalidez) o de clases pasivas por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad (D.A. 1ª.1). En cuanto a su régimen jurídico, debe tenerse en cuenta lo siguiente: – La duración no podrá ser inferior a 12 meses ni superior a 3 años. Cuando se hubiera concertado inicialmente un plazo inferior al máximo establecido, podrá prorrogarse 232 Jesús García Ortega antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses (D.A. 1ª.2). Conforme a la regla general del art. 49.1.c) ET, si se hubiere concertado por una duración inferior al plazo máximo legal y no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se entenderá prorrogado automáticamente hasta dicho máximo. – La contratación habrá de hacerse a través de la correspondiente Oficina de Empleo, formalizando por escrito el contrato según modelo oficial que se facilite por el SEPE (D.A. 1ª.7). – A la terminación del contrato el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización de 12 días de salario por año de servicio (D.A. 1ª.3), salvo que continúe prestando sus servicios. Aparte esta regla especial, la terminación del contrato se regirá por lo previsto con carácter general en el art. 49 ET. B) El contrato temporal de fomento del empleo en empresas de inserción De acuerdo con el art. 4 de la Ley 44/2007, que regula las empresas de inserción, estas son aquellas sociedades mercantiles o cooperativas que realicen «cualquier actividad económica de producción de bienes y servicios, cuyo objeto social tenga como fin la integración y formación sociolaboral de personas en situación de exclusión social como tránsito al empleo ordinario». En las empresas de inserción coexisten trabajadores ordinarios junto con trabajadores que parten de una situación de exclusión social en proceso de inserción (art. 5.c Ley 44/2007), que son los que se encuentran en los supuestos enumerados en el art. 2 (perceptores de rentas mínimas de inserción, personas que no hayan podido acceder a estas prestaciones por falta de algún requisito, jóvenes de entre 18 y 30 años procedentes de instituciones de protección de menores, personas con problemas de drogodependencia y otros trastornos adictivos que se encuentren en proceso de rehabilitación, etc.) y a los que se refieren los itinerarios de inserción y los servicios de intervención y acompañamiento (art. 3) que les han de permitir integrarse en el mercado laboral. La Ley 44/2007 contiene varias especialidades en materia de contratación para unos y otros. Por lo que aquí interesa, el art. 15 prevé la posibilidad de recurrir al contrato temporal de fomento del empleo. La regulación de esta modalidad contractual es similar a la que se acaban de analizar para los trabajadores discapacitados, hasta el punto que el art. 15.1 reenvía a la DA 1ª Ley 43/2006. Existen, no obstante, algunas diferencias: – De entrada, no se aplican las reglas de la DA 1ª Ley 43/2006 referidas específicamente a discapacitados (cfr. art. 15.6) – No cabe contratar por esta vía a trabajadores que lo hayan sido, en vía ordinaria o a través de un contrato de inserción, en los dos años anteriores, salvo criterio contrario en función de los problemas específicos de inserción (art. 15.3). – En cuanto a la duración, aunque la regla general es similar, en el caso del contrato que nos ocupa la duración mínima es susceptible de modulación hasta alcanzar un mínimo de seis meses si el proceso de inserción lo aconseja, en los términos previstos en el art. 15.4. Si se concierta por una duración inferior a la máxima, podrá ser prorrogado Contratación laboral 233 hasta dicha duración, siendo la duración mínima de cada prórroga al menos igual a la duración inicial del contrato. 3.5. Aspectos comunes de los contratos temporales Período de prueba. Aunque no se prevea expresamente, cabe pactarlo sometiéndose su régimen jurídico al art. 14 del ET, que limita la duración del periodo de prueba a un mes cuando la duración del contrato no sea superior a seis meses, si bien podrían considerarse abusivos en los casos de realización de prueba anterior sin un lapso excesivo de tiempo entre ambos contratos. Suspensión. Salvo pacto en contrario, la suspensión del contrato no conlleva la suspensión del cómputo del plazo de duración (art. 7. RD 2720/1998); es decir, no se prorroga su duración más allá de los límites legales. Forma escrita. En todos los contratos temporales para los que se exige la forma escrita, su incumplimiento supone la presunción de fijeza, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal del contrato (arts. 8.2 ET y 9.a. RD 2720/1998). Alta en la Seguridad Social. El incumplimiento empresarial de la obligación de dar de alta en la Seguridad Social al trabajador contratado temporalmente, transcurrido el período de prueba que legalmente hubieran podido fijar, supone igualmente la presunción de fijeza del contrato, salvo prueba en contrario (arts. 15.2 ET y 9.b del RD 2720/1998). Fraude de ley: encadenamiento fraudulento de contratos. El art. 15.3 ET establece que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley». A) Los contratos temporales celebrados en fraude de ley se consideran fijos, sin posibilidad de prueba en contrario (STS 31 mayo 2007 [Tol 1093006]). Realmente, más que de fraude, normalmente cabría hablar sin más de inexistencia del supuesto de contratación temporal legalmente permitido. B) La jurisprudencia ha entendido que existe fraude de ley en los siguientes casos: – Contratación temporal sin cumplir los requisitos legales que la habilitan, fundamentalmente los de carácter causal. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, según constante jurisprudencia el error en la calificación jurídica consistente en utilizar un tipo de contratación temporal para un supuesto que debería ser cubierto por otro tipo; es decir, el mero error en la elección de la modalidad de contrato temporal no supone más que una irregularidad formal que no origina la declaración de fijeza del contratado, si efectivamente se da la justificación y se cumplen los requisitos adecuados al supuesto de temporalidad que efectivamente se presenta (STS de 8 abril 2009, rec. 788/2008), salvo que con la modalidad indebi- 234 Jesús García Ortega damente elegida se trate de eludir los límites de la modalidad adecuada (STS de 5 marzo 2007, 359/2007). – Contratación inicial de carácter indefinido y posterior fijación de un término (STS de 14 marzo 1997, rec. 1571/1996). – Contratos en cadena con un mismo trabajador para un mismo puesto de trabajo. En este caso, cuando cualquiera de ellos carezca de causa o resulte inválido por contravenir las disposiciones de su propia normativa, la relación deviene indefinida (STS de 5 diciembre 2005, rec. 5176/2004), sin posible subsanación por la celebración de un posterior contrato correcto y ello aunque entre el contrato fraudulento y el posterior haya transcurrido un periodo superior al de 20 días de caducidad para su impugnación, en cuanto el encadenamiento evidenciaría la existencia de una unidad esencial del vínculo (STJCE 4 julio 2006, Asunto Adeneler, C-212/04, interpretando el art. 5 del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 99/70/CE). C) El art. 147 LJS prevé que, en casos de contrataciones temporales abusivas o fraudulentas, la entidad gestora de las prestaciones por desempleo ponga en marcha procedimiento de oficio dirigido a hacer responsable al empresario de las prestaciones abonadas al trabajador. Ello no obstante, el TS viene entendiendo que la aplicación de esta regla está condicionada «no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo» (STS 4 noviembre 2008, rec. 3179/2007). D) Recuérdese que la contratación temporal fraudulenta por ETT lleva aparejada una consecuencia adicional, porque incurre en cesión ilegal de trabajadores (STS de 4 julio 2006, rec. 1077/2005). Límite a la sucesión y encadenamiento contractuales El art. 15.5 ET dispone que adquirirán la condición de fijos los trabajadores que: a) hayan estado contratados por la misma empresa o grupo de empresas —directamente o a través de su puesta a disposición por ETTs— durante más de 24 meses dentro de un período de 30 meses; esta limitación se aplica a los contratos suscritos a partir de 18-6-2010 y se excluye del cómputo del plazo de 24 meses y del periodo de treinta, el tiempo transcurrido entre 31 agosto 2011 y 31 diciembre 2012 (DT 5ª ET); b) con o sin solución de continuidad; c) mediante dos o más contratos temporales de las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada (con exclusión de los formativos, de relevo e interinidad así como los contratos celebrados en el marco de programas públicos de empleo-formación y los utilizados por empresas de inserción como parte esen- Contratación laboral 235 cial de un itinerario de inserción personalizado); y d) para el mismo o distinto puesto de trabajo. Se trata, pues, de poner un límite al encadenamiento de contratos temporales válidos, que se aplica también en los casos en que exista sucesión o subrogación empresarial conforme a lo previsto legal o convencionalmente. Como garantía formal de este límite, el art. 51.9 ET establece la obligación empresarial de entregar documento acreditativo de la adquisición de la condición al cumplirse los requisitos legales y prevé, además, que el trabajador pueda solicitar del SEPE correspondiente un justificante de la naturaleza de su relación a los efectos de acreditarla ante el empresario. El art. 15.5 ET señala asimismo que la negociación colectiva establecerá requisitos dirigidos a prevenir abusos la utilización abusiva de la contratación temporal: a) con distintos trabajadores; b) para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto antes con contratos de ese carácter (pero excluidos los mismos contratos a los que se ha hecho referencia); c) con o sin solución de continuidad; y d) incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con ETTs. Pese a la redacción («establecerá») no parece tratarse de un contenido mínimo del convenio. Cabe, desde luego, un papel más amplio de la negociación colectiva respecto de la contratación temporal (STS 3 noviembre 2008 [Tol 1448628]). Trabajadores temporales e igualdad de tratamiento. Aparte lo ya visto en los respectivos epígrafes sobre el papel de los convenios respecto de los contratos para obra o servicio y eventuales por circunstancias de la producción, la jurisprudencia suele admitir la validez de un tratamiento convencional más favorable a este tipo de trabajadores (preferencia para ser contratados como fijos, valoración de la contratación temporal en concursos, etc.). Por el contrario, se declara discriminatoria, y por ello nula, la no inclusión o tratamiento diferenciado de los trabajadores temporales en los convenios colectivos (STC 52/1987, de 7 mayo, STC 136/1987, de 22 julio y STC 177/1993, de 31 mayo). Asimismo, el art. 15.6 ET, con base en la Directiva 99/70/CEE, de 28 de junio de 1999, establece el principio de igualdad de trato entre trabajadores temporales y fijos («tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida»), si bien con particularidades en materia de extinción y admitiendo la aplicación del principio de proporcionalidad («en función del tiempo trabajado») cuando corresponda en atención a su naturaleza. Se menciona expresamente la igualdad en cuanto al cómputo de la antigüedad, lo que viene igualmente recogido en la jurisprudencia —que incluso ha admitido que la antigüedad se compute prescindiendo de las interrupciones superiores a 20 días siempre que se detecte una vinculación unitaria prolongada en el tiempo (STS de 236 Jesús García Ortega 1 marzo 2007, rec. 5049/2005). Son contrarias a la equiparación retributiva las dobles escalas salariales que establezcan trato distinto solo en función de la fecha de contratación (STC 27/2004, de 4 marzo). En fin, suele pactarse o darse en la práctica la conversión en fijos de algunos contratos temporales al terminar la temporalidad. Los convenios colectivos podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada en indefinidos (art. 15.7 ET). Obligación de información a los trabajadores temporales. El art. 15.7 ET establece la obligación para el empresario de informar a los trabajadores con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes a fin de garantizar las mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que los demás trabajadores, mediante anuncio público en un lugar adecuado del centro de trabajo o mediante otros medios previstos en la negociación colectiva. Asimismo, los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estos trabajadores a las acciones incluidas en el sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, a fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesionales. Indemnización. Únicamente se establece derecho a compensación económica en favor del trabajador en los contratos temporales de obra o servicio determinado, de eventualidad y de relevo —porque no viene excluido por el art. 49.1.c) ET (STS de 11 marzo 2010, rec. 135/2009, indemnización que no es contraria al principio de igualdad de trato (STJUE [Gran Sala] de 5 junio 2018, asunto C-574/16)— de 12 días por año trabajado; recuérdese que la misma indemnización procede en caso de extinción de los contratos temporales fomento del empleo de discapacitados y en los contratos por tiempo determinado concertados por ETT y que está pendiente de resolverse la cuestión relativa a la indemnización de los trabajadores interinos. En caso de despido improcedente de un trabajador temporal, tendrá derecho a las indemnizaciones previstas en el art. 56.1 ET, haciendo el cálculo normal en función del tiempo de servicio y computando desde que se inició el trabajo en virtud del primer contrato, si hubo varios. De la indemnización por despido improcedente no se descuentan las indemnizaciones por la extinción de los sucesivos contratos que se hubieran encadenado (STS 9 octubre 2006, rec. 1803/2005), excepto la abonada con ocasión de la extinción del último contrato (STS de 20 junio 2018, rec. 2889/2016). Contratación laboral 237 4. LA CONTRATACIÓN TEMPORAL EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS 4.1. Peculiaridades en cuanto a la contratación temporal. Los trabajadores por tiempo indefinido no fijos de plantilla Los empleados públicos desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas en virtud de diferentes regímenes jurídicos, pudiendo contratar personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal (art. 8.2 EBEP), para desempeñar los puestos que permitan las leyes de Función Pública (art. 11.2 EBEP). El contrato de trabajo debe formalizarse por escrito en cualquiera de las modalidades previstas por la legislación laboral. El personal laboral se rige por la legislación laboral y normas convencionales aplicables y por los preceptos del EBEP que así lo dispongan. Por ello, la contratación temporal por las Administraciones Públicas debe realizarse en las mismas condiciones generales que hemos estudiado. Pero, a su vez, la contratación como fijos de los trabajadores de las mismas ofrece la peculiaridad de que debe atenerse a los principios de capacidad y mérito, conforme a lo dispuesto por la propia CE (arts. 14 y 23 y, sobre todo, art. 103.3: «La ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad») y en la legislación ordinaria (cfr. art. 55.1 EBEP). 1º) Contratación temporal e irregularidades contractuales: Todo ello debería tener una consecuencia sobre los contratos temporales: las irregularidades en la contratación temporal no podrían tener la consecuencia normal de estimar como fijos a los trabajadores temporales contratados irregularmente, pues si así fuera se defraudaría la aplicación de las normas antes señaladas que exigen procedimientos públicos para la contratación del personal. En este sentido, la jurisprudencia viene a ser la siguiente: a) De un lado, se considera que las meras irregularidades no graves —en las formalidades, en las prórrogas, en la duración— no suponen un fraude ni la conversión del contrato temporal en indefinido (STS 14 mayo 2008 [Tol 1343588]); y b) de otro lado, ante irregularidades graves (STS 18 julio 2007 [Tol 1143916]) el TS estima que el contrato debe calificarse como indefinido (no sometido a término), pero el trabajador no puede ser considerado fijo de plantilla; es el personal por tiempo indefinido antes referido y, en su caso, no fijo discontinuo (STS de 20 septiembre 2018, rec. 2494/2016). El contrato por tiempo indefinido no se extingue hasta que se cubra reglamentariamente la plaza laboral que ocupe (no cuando la plaza sea de funcionario: STS de 28 marzo 2019, rec. 2123/2017), con la indemnización correspondiente a las extinciones por causas objetivas (20 días por año, STS (del pleno) de 28-3-2017, rec. 1664/2015, que revisa anterior doctrina; pero, el contrato no se extingue por amortización de la plaza no cubierta reglamentaria- 238 Jesús García Ortega mente, para lo cual procede acudir al procedimiento e indemnización del despido colectivo (art. 51 ET) u objetivo (art. 52 ET), según el número de trabajadores afectados (STS de 5 abril 2016, rec. 1874/2014). 2º) Tratamiento de los arts. 15.1.a) y 15.5 ET en las Administraciones Públicas. Un tratamiento especial tienen las normas sobre duración del contrato de obra ex art. 15.1 ET y encadenamiento de contratos previstos en el art. 15.5 ET. La D.A. 15ª.1 ET las declara aplicables a las Administraciones públicas y sus organismos autónomos, aunque con algunas limitaciones. – En primer lugar, el límite de tres años para el contrato de obra «no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años». – En segundo lugar, y por lo que se refiere al encadenamiento de contratos, se prevé que debe ser valorada en el ámbito de cada Administración o de cada organismo público vinculado o dependiente —lo que supone que no se contabilizan los desarrollados en diferentes personas jurídicas administrativas—. Además, el último inciso de la D.A. 15ª.3 ET excluye su aplicación «respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley». Por lo demás, de acuerdo con el apartado 1º, la aplicación de estos preceptos no es obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios. Por lo que, en este caso, los trabajadores afectados no adquirirán realmente la condición de fijos, sino de indefinidos, siendo posible la extinción de su contrato si, una vez convocado el puesto, lo obtiene otro trabajador. 4.2. Supuestos específicos de trabajo temporal La Administración Pública posee vías propias y específicas para utilizar temporalmente trabajadores: 1.º) Trabajos temporales de colaboración social (RD 1445/1982, de 25 de junio). Las Administraciones Públicas y las entidades sin ánimo de lucro podrán utilizar trabajadores desempleados perceptores de prestaciones de desempleo para trabajos de utilidad social. La duración máxima del trabajo será por el tiempo que le falte al trabajador por percibir la prestación o subsidio de desempleo, siempre que no exija cambio de residencia del trabajador y que coincida con sus aptitudes Contratación laboral 239 físicas y profesionales, pagándoles únicamente la cantidad que reste hasta completar el importe total de la base reguladora de la prestación de desempleo que mantienen. Pero conforme al art. 272.2 LGSS no se establece una relación laboral entre el trabajador desempleado y la entidad que utiliza sus servicios, por lo que no puede hablarse de despido cuando la relación cesa al terminar la percepción de la prestación de desempleo, incluso si el trabajador no ha sido destinado a una obra o servicio específicos (STS 19 abril 2012, rec. 2039/2010). Pero en los casos en que los servicios prestados se corresponden con las actividades normales y permanentes de la Administración, sin que se haya justificado ningún hecho determinante de temporalidad la contratación efectuada no tiene amparo en el art. 272.2 LGSS ni en el Real Decreto 1445/1982 y, en consecuencia, no juega la exclusión de laboralidad prevista en el primero de tales preceptos y, al no existir tampoco causa válida de temporalidad, el cese constituye despido improcedente (STS 22 enero 2014, rec. 3090/2012). 2.º) Programas de colaboración del SEPE con Corporaciones Locales (OM 26 octubre 1998) y SEPE con Administración del Estado, Organismos Autónomos, Comunidades Autónomas, Universidades e Instituciones sin ánimo de lucro (OM 19 diciembre 1997). Se trata de posibilitar —mediante la concesión de subvenciones— la contratación temporal de trabajadores desempleados por dichas instituciones o empresas adjudicatarias para la realización de obras o servicios de interés general. En el ámbito agrario las ayudas a la contratación temporal y otras políticas activas se concretan en el RD 939/1997, de 20 de junio. En estos casos, no se trata propiamente de modalidades de contratación temporal distintas, sino que se utiliza alguna de las modalidades de contratación temporal estudiadas, normalmente la de obra o servicios determinados. Las ayudas se destinan a cubrir total o parcialmente los costes salariales, incluida la cotización empresarial a la Seguridad Social. En este tipo de medidas se prioriza la concesión de ayudas a los proyectos que puedan crear, con posterioridad, puestos de trabajo estables o redunden en la formación de los trabajadores. La gestión de estos programas se ha transferido a las CCAA. 5. LOS CONTRATOS FORMATIVOS Se trata de una modalidad de contratos que se caracterizan por la singularidad de que la causa es mixta; es decir, en este caso no solo se produce un intercambio de las prestaciones laboral y retributiva, sino que el trabajador ha de recibir «práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados», en caso del contrato de trabajo en prácticas (art. 11.1.a) ET); y formación teórica necesaria para la obtención de un título de formación profesional o certificación académica o acreditación parcial acumulable, cuando se trata del contrato para 240 Jesús García Ortega la formación y el aprendizaje (art. 12.2.d) ET y art. 16.1 RD 1529/2012, de 8 de noviembre). Los convenios colectivos fijarán criterios y procedimientos para conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante contratos formativos (art. 11.3 ET). 5.1. El contrato para la formación y el aprendizaje Su regulación se encuentra en el art. 11.2 ET, art. 11.2 ET, RD 1529/2012, de 8 nov. Y O.ESS/2518/2013, de 26 dic. Objeto. El objeto de este contrato es «la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo» (art. 11.2 ET). El contrato para la formación persigue dos objetivos: la inserción profesional del trabajador joven y, principalmente, la cualificación teórico-práctica necesaria para desempeñar un oficio o un puesto de trabajo cualificado. El puesto de trabajo debe ser adecuado y debe corresponderse con el perfil profesional del título de formación profesional o certificado de profesionalidad (art. 16.2 RD 1529/2012). Requisitos para la contratación. Los trabajadores han de reunir los siguientes requisitos: a) En función de la edad (art. 11.2.a ET), el contrato se podrá celebrar con mayores de 16 años y menores de 25, es decir, el contrato habrá de celebrarse antes de cumplir dicha edad máxima, aunque puede desarrollarse una vez cumplida. Sin embargo, no rige esta limitación cuando se trata de la contratación de: – personas con discapacidad (DA 2ª RD 1529/2012); – colectivos en situación de exclusión social previstos en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, de las empresas de inserción; – cuando se suscriban en el marco de las acciones y medidas establecidos en programas públicos de empleo y formación de la Ley de Empleo (DA 2ª ET), se trata de las acciones Escuelas Taller, Casas de Oficios y Talleres e Empleo u otras que se puedan aprobar (DA 1ª RD 1529/2012); en cuyo caso las normas reguladoras fijarán la edad; – excepcionalmente se puede celebrar con trabajadores de menos de 30 años hasta que la tasa de paro alcance el 15% (DT 9ª Ley 3/2012). No cabe establecer límites de edad en la negociación colectiva. Contratación laboral 241 b) Carecer de la cualificación profesional obtenida y reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas para el puesto de trabajo u ocupación objeto del contrato (art. 6 RD 1529/2012). Por tanto, o es obstáculo el hecho de que el trabajador tenga determinada titulación, si no se corresponde con el puesto de trabajo. Se pueden acoger a esta modalidad los trabajadores que cursen formación profesional del sistema educativo (art. 11.2.a) ET). c) No haber agotado la duración máxima de este contrato en la misma o en distinta empresa. A tal fin, el empresario puede recabar información al SPE antes de celebrar el contrato, que deberá emitir certificación en el plazo de diez días (art. 15 RD 1529/2012). No obstante, cabe una nueva contratación cuando la formación inherente al nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional (art. 11.2.c) ET). d) Carecer de experiencia en el puesto para el que se concierte el contrato, de forma que no se pueden celebrar contratos para la formación que tengan por objeto la cualificación para un puesto de trabajo que haya sido desempeñado con anterioridad por el trabajador en la misma empresa por tiempo superior a doce meses [art. 11.2.c) ET]. De otro lado, los empresarios hay que hacer las siguientes precisiones: a) Las ETT pueden celebrar contratos para la formación y el aprendizaje con los trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas usuarias (art. 10.2 LETT). La ETT es responsable de las obligaciones relativas a los aspectos formativos (art. 6 bis RD 1529/2012). b) Han de contar con puestos adecuados, estando obligadas a proporcionar al trabajador un trabajo efectivo relacionado con el perfil profesional del título de formación profesional o del certificado de profesionalidad de que se trate (art. 16.2 RD 1529/2012). Desde luego, el convenio colectivo no puede limitar el número de contratos para la formación que cada empresa puede realizar atendiendo a la dimensión de su plantilla (STS de 20 noviembre 2018, rec. 221/2017). c) Las empresas que celebren contratos para la formación y el aprendizaje deben suscribir simultáneamente un acuerdo con el centro de formación u órgano designado por la Administración educativa o laboral que imparta la formación y con la persona trabajadora (art. 21 RD 1529/2012), que deberán presentar ante el SEPE para su autorización antes del inicio dela actividad formativa del contrato (art. 16.7 RD 1529/2012). Periodo de prueba. Cabe concertarlo; su régimen jurídico es el establecido con carácter general en el art. 14 ET. Pero si al término del contrato el trabajador 242 Jesús García Ortega continúa en la empresa, no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba (art. 18 RD). Forma. La forma del contrato será escrita (en modelo oficial, art. 7 RD); en caso de omisión de la forma escrita el contrato se presume por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal (arts. 8.2 ET y 14.1 RD). Duración. La duración mínima del contrato será de un año y máxima tres, salvo que por convenio colectivo de ámbito se fijen duraciones distintas atendiendo a las características del organizativas o productivas de las empresas, sin que en ningún caso la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a 3 años (art. 11.2.b ET y 11 RD). Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad suspenderán el cómputo de la duración del contrato (cfr. art. 11.2.b] ET). Si el contrato se hubiera concertado por tiempo inferior al máximo legal o convencionalmente establecido, caben hasta dos prórrogas (salvo disposición contraria de los convenios), no pudiendo ser cada una de ellas de duración inferior a seis meses y sin que la duración total del contrato pueda exceder de la duración máxima (art. 11.2.b) ET). Y si se hubiese concertado por un tiempo inferior al máximo establecido y no media denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúa prestando servicios, el contrato se entenderá prorrogado hasta su duración máxima (art. 49.1.c ET). Contenido del contrato. Es consustancial a este contrato el que una parte de la jornada máxima prevista en convenio colectivo deba dedicarse a formación teórica y el resto al trabajo efectivo [art. 11.2.f) ET]. En este sentido, el régimen de las distintas obligaciones contractuales es el siguiente: a) El tiempo de trabajo efectivo que preste el trabajador, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las actividades formativas, no podrá ser superior al 75 por ciento durante el primer año, o al 85 por ciento durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en convenio colectivo o, en su defecto, de la jornada máxima legal. Los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, ni trabajos nocturnos ni a turnos [art. 11.2.f) ET]. Este contrato no puede concertarse a tiempo parcial (art. 12.2 ET). b) La retribución será la fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al SMI en proporción al tiempo de trabajo efectivo. [art. 11.2-g) ET]. c) La formación teórica puede recibirse alternándola con el trabajo o concentrarse en determinados períodos, en los términos que acuerden de forma Contratación laboral 243 expresa las partes contratantes, y organizarse con distribución temporal flexible. Las actividades formativas inherentes a estos contratos se pueden ofertar e impartir (art. 17 RD): – En el ámbito de la formación profesional para el empleo, en las modalidades presencial, teleformación o mixta; – En el sistema educativo, en régimen presencial o a distancia. Las acciones formativas pueden ser objeto de financiación específica, incluyendo los costes derivados de la obligada tutorización, en especial cuando se contrate a personas beneficiarias del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, mediante bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social (art. 24 RD y arts. 8 y ss. Orden ESS/2518/2013). El empresario está obligado a tutelar el proceso de formación designando un tutor, que ha de poseer cualificación y experiencia profesional adecuadas (art. 20 RD y art. 12 Orden ESS/2518/2013), con las funciones de comunicación, coordinación, seguimiento, asesoramiento y evaluación que establece el art. 12 O.ESS/2518/2013. Cuando el contrato para la formación se celebre por una ETT, en el contrato de puesta a disposición entre ETT y empresa usuaria se designará la de la empresa usuaria que se encargará de tutelar el desarrollo de la actividad laboral del trabajador, debiendo asumir la ETT el resto de obligaciones relativas a las tutorías vinculadas al contrato y al acuerdo para la actividad formativa (art. 20 RD). En caso de incumplimiento en su totalidad por el empresario de sus obligaciones en relación con la formación teórica, además de la sanción administrativa que proceda, el contrato para la formación y aprendizaje se presumirá de carácter común u ordinario, por incumplimiento de un requisito esencial de esta modalidad, que puede deberse tanto a falta de adecuación entre la formación teórica y el trabajo efectivo, como al incumplimiento total de la obligación formativa (STS de 31 mayo 2007, rec. 2355/2002). Por lo que respecta a los trabajadores, la impuntualidad o inasistencia a las enseñanzas teóricas serán calificadas como incumplimientos contractuales a efectos disciplinarios (art. 16.2 RD). Acreditación de la cualificación. La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la formación y el aprendizaje será objeto de acreditación; el trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación parcial acumulable (art. 11.2.e) ET). 244 Jesús García Ortega Cuando la actividad formativa incluya formación complementaria impartida en la empresa, ésta podrá ser objeto de reconocimiento según el procedimiento establecido en el RD 1224/2009, de 17 julio, sobre reconocimiento de competencias profesionales adquiridas por la experiencia laboral. En todo caso, las competencias profesionales adquiridas a través de este contrato quedarán registradas en el Sistema de información de los Servicios Públicos de Empleo (art. 23 RD). Protección social del trabajador. La protección social de los trabajadores en formación comprenderá todas las contingencias, incluyendo el desempleo. Asimismo, estarán protegidos por el Fondo de Garantía Salarial (art. 11.2.h ET); también los contratos concertados con los alumnos de los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo a partir de 1 enero 2019 (DT 5ª RDL 28/2018 y art. 249 LGSS). El contrato tiene una cotización especial, tanto en general, como en relación con la contingencia de desempleo (art. 44 Orden TMS/83/2019, de 31 enero y art. 290 LGSS). Antigüedad. El período de formación será deducible del período de prueba y será computable a efectos de antigüedad en el caso de seguir trabajando para la empresa [art. 11.2.i) ET]. Extinción. El contrato se extinguirá a la llegada del término final, previa denuncia de una de las partes. Si agotada la misma sin que hubiera mediado denuncia expresa y el trabajador continúa prestando servicios, el contrato se presume prorrogado como contrato ordinario por tiempo indefinido (art. 12 RD). En este sentido, los convenios pueden establecer compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo indefinido (art. 11.3 ET). Incentivos por contratación de trabajadores para la formación y el aprendizaje. La contratación de personas con discapacidad da derecho a la reducción del 50 por ciento de las cuotas empresariales a la Seguridad Social (DA 20ª.2 ET). Asimismo, la contratación de desempleados se incentiva mediante la reducción del 100 por cien de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, por contingencias comunes, profesionales y de recaudación conjunta) si la plantilla de la empresa es inferior a 250 personas y del 75 por cien si es superior. Las empresas que transformen en indefinidos estos contratos tienen derecho a una reducción de las cuotas a la Seguridad Social durante tres años (art. 3 ley 3/2012). Programas públicos de empleo-formación. Los programas públicos de empleoformación se encuentran regulados en el art. 28 RD 395/2007, que remite a su regulación específica, salvo en lo que allí se regula (financiación, criterios respecto de la formación). Cabe referirse a las Escuelas Taller y Casas de Oficios (regulados por la OM de 14 de noviembre de 2001) y a los Talleres de Empleo (regulados por el RD 282/1999, de 22 de febrero, y por la OM de 14 de noviembre de 2001), que presentan como rasgo común el de que los empresarios son entidades promotoras Contratación laboral 245 sin ánimo de lucro y la modalidad contractual a utilizar es la del contrato para la formación. a) Las Escuelas Taller y Casas de Oficios tienen como finalidad la inserción de jóvenes desempleados menores de veinticinco años, a través de su cualificación en alternancia con la práctica profesional (STS 7 julio 1998). Las actividades a desarrollar se relacionan con la recuperación o promoción del patrimonio artístico, histórico, cultural o natural, con la rehabilitación del entorno urbano o del medio ambiente, etc. (en las Escuelas Taller); y con el mantenimiento y cuidado de entornos urbanos, rurales o del medio ambiente, o con la prestación de servicios sociales o comunitarios, etc. (en las Casas de Oficios). La formación se proporciona en dos etapas (de iniciación, y de alternancia de trabajo y práctica profesional). Cada etapa tiene una duración no inferior a seis meses, siendo la duración máxima total de dos años. A su conclusión, los alumnos trabajadores recibirán una certificación de cualificación profesional. b) Los Talleres de Empleo constituyen igualmente supuestos de alternancia de formación y empleo, dirigidos a desempleados de 25 años o más con especiales dificultades de inserción laboral o que se determinen como colectivos preferentes. Las actividades a realizar son de interés público o social. La duración mínima del programa será de seis meses y la máxima de un año. 5.2. El contrato de trabajo en prácticas Su regulación se encuentra en el art. 11.1 ET, en el RD 488/1998, de 27 de marzo y art. 13 Ley 11/2013. Objeto. El objeto de este contrato es la realización de un trabajo retribuido que facilite las prácticas profesionales adecuadas a su nivel de estudios por parte de quien esté en posesión de una titulación académica o profesional (art. 11.a ET; art. 1 RD), incurriendo en fraude de ley la contratación en prácticas para prestar servicios en el mismo puesto que el trabajador desempeñó con anterioridad (STS 15 marzo 1996). Las tareas a desarrollar deben ser encuadrables en el ámbito de la titulación del trabajador. Mediante convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, de ámbito inferior se podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato [art. 11.1.a) ET]. No constituye fraude el no asignar al trabajador los cometidos superiores que la misma le permita desarrollar ni tampoco que marginalmente se le exijan funciones diferentes a las que corresponden a aquella (STS 16 febrero 2009 [Tol 1460249]). Es, sin 246 Jesús García Ortega embargo, fraudulenta la contratación cuando ninguna relación guarda el título con la actividad encomendada (STS 29 octubre 1996). En todo caso, es importante distinguir el contrato de trabajo en prácticas de las prácticas académicas del sistema educativo (RD 592/2014, de 11 julio, regula las prácticas académicas externas de los estudiantes universitarios) o del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral (art. 24.3 Del RD 694/2017, de 3 julio) y de las prácticas no laborales en las empresas (RD 1543/2011, de 31 octubre); las becas y prácticas no laborales pueden utilizarse para encubrir fraudulentamente verdaderos contratos de trabajo (cfr., por ejemplo, STS 29 marzo 2007, rec. 5517/2005), por ello la DA 6ª.2 LGSS encomienda a las administraciones públicas competentes llevar a cabo planes específicos para la erradicación del fraude laboral, fiscal y a la Seguridad Social asociado a las becas que encubren puestos de trabajo. En todo caso, la realización de prácticas formativas en empresas, la realización de prácticas no laborales en empresas y la realización de prácticas académicas externas determinará la inclusión en Seguridad Social aunque no sean remuneradas (DA 5ª RDL 28/2018, de 28 diciembre, pendiente de desarrollo). Requisitos para la contratación. Este contrato puede ser concertado por las ETT para ceder al trabajador a las empresas usuarias (art. 10.2 LETT). Por parte de los trabajadores, deberán estar en posesión de título universitario o de formación profesional de grado medio o superior, o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, de acuerdo con las leyes reguladoras del sistema educativo vigente, o de certificado de profesionalidad de acuerdo con lo previsto en la LO 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y la Calificación profesional (arts. 11.1 ET). No tienen el carácter de título habilitante las autorizaciones administrativas o licencias exigidas para ejercer determinadas actividades. La celebración del contrato habrá de hacerse dentro de los cinco años (o siete, en caso de trabajadores con discapacidad) siguientes a la terminación de los estudios correspondientes a la titulación de que se trate (art. 11.1 ET), o desde su convalidación en caso de personas que hayan realizado sus estudios en el extranjero (art. 1.3 RD). El trabajador debe entregar al empresario fotocopia compulsada del correspondiente título o, en su defecto, certificado de terminación de los estudios (art. 1.4 RD). El incumplimiento del requisito de titulación o del periodo hábil para contratar en prácticas implicará la conversión del contrato en un contrato laboral común por tiempo indefinido, siempre que hubiera transcurrido un plazo igual o superior al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba (art. 22 RD). Forma. Debe hacerse por escrito (en modelo oficial, art. 17 RD), haciendo constar la titulación, la duración del contrato y el puesto o puestos a desempeñar (art. 3 RD). Duración. La duración no podrá ser inferior a seis meses ni exceder de dos años, dentro de cuyos límites los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán Contratación laboral 247 determinar la duración del contrato, atendiendo a las características del sector y de las prácticas a realizar. Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpen el cómputo de la duración (art. 11.1.b] ET). Existen adicionalmente una serie de reglas respecto al cómputo de la duración del contrato (art. 11.1.c] ET): − Ningún trabajador podrá estar contratado en la misma o distinta empresa por tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación. − En la misma empresa, no podrá estarse contratado más de dos años en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo, aunque se trate de distinto título o certificado de profesionalidad. − Los distintos títulos universitarios —graduado, máster, doctor— se consideran a estos efectos títulos diferentes, salvo que en el momento de la contratación el trabajador estuviera en posesión del título superior al que se aduzca para justificarla. − En fin, cabe contratar en virtud de un certificado de profesionalidad por la misma empresa en la que se obtuvo aquél mediante un contrato para la formación, pero para puesto distinto. Periodo de prueba. No podrá ser superior a un mes para los contratos celebrados con trabajadores que estén en posesión del título de grado medio o de certificado de profesionalidad de nivel 1 o 2, ni de dos meses para los contratos celebrados con trabajadores que estén en posesión de un título de grado superior o de certificado de profesionalidad de nivel 3, salvo lo dispuesto en convenio colectivo, que podrá fijar plazos superiores (art. 11.d) ET). Antigüedad. Si al término del contrato el trabajador continuase en la empresa no podrá concertarse un nuevo periodo de prueba, computándose la duración de las prácticas a efectos de antigüedad en la empresa (art. 11.1.f) ET). Retribución. La retribución será la fijada en el convenio colectivo para los trabajadores en prácticas, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al 60 o al 75 por 100 durante el primero o segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo (art. 11.1.e ET). Es decir, los trabajadores contratados en prácticas pueden pactar una retribución inferior a la de los trabajadores con contrato común que realicen actividades similares, sin que este trato desigual sea discriminatorio puesto que tiene un fundamento objetivo (facilitación del empleo, adquisición de experiencia, etc.), salvo que el convenio colectivo establezca el derecho a la misma retribución que los demás o a una retribución específica que el contrato individual no podría empeorar. 248 Jesús García Ortega Extinción. Rigen idénticas reglas que para el contrato para la formación y el aprendizaje antes expuestas. Certificado de fin de contrato. El empresario viene obligado a entregar al trabajador al finalizar el contrato un certificado en el que consten la duración, puestos de trabajo ocupados y las principales tareas realizadas en cada uno de ellos (art. 4 RD). Incentivos a los contratos en prácticas. Las empresas, incluidos los trabajadores autónomos, que concierten un contrato en prácticas con un menor de treinta años, tendrán derecho a una reducción del 50 por ciento de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes correspondiente al trabajador contratado durante toda la vigencia del contrato. Contratación de trabajadores con discapacidad. Las empresas que contraten en prácticas con trabajadores con discapacidad, tienen derecho a una reducción del 50 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social por contingencias comunes durante toda la vigencia del contrato (DA 20ª.1 ET). Incentivos a la contratación por tiempo indefinido. Las empresas que transformen los contratos en prácticas en indefinidos, a la finalización de su duración inicial o prorrogada, siempre que cuenten con menos de 50 trabajadores en ese momento, tendrán derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67 euros/mes (500 euros/año), durante tres años. En el caso de mujeres, dichas bonificaciones serán de 58,33 euros/mes (700 euros/año). En el supuesto de trabajadores contratados en prácticas puestos a disposición de empresas usuarias, estas tendrán derecho, en los mismos términos, a idénticas bonificaciones cuando, cuando sin solución de continuidad, concierten con dichos trabajadores un contrato de trabajo por tiempo indefinido. (art. 7 Ley 3/2012). Si al término del contrato el trabajador continúa en la empresa no se podrá concertar un nuevo período de prueba, computándose la duración de las prácticas a efecto de la antigüedad (art. 18.2 RD 488/98). 6. EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SUS VARIEDADES El contrato a tiempo parcial es una modalidad de contratación caracterizada, básicamente, porque se concierta para prestar servicios durante una jornada de trabajo inferior a la realizada por un trabajador a tiempo completo comparable. Su ámbito de aplicación son las relaciones regidas por el ET y las especiales que se remitan al mismo o permitan que las partes lo concierten. El contrato a tiempo parcial es una modalidad feminizada, en cuanto según los datos estadísticos, al amparo de la misma son contratadas mayoritariamente personas de sexo femenino (www.empleo.gob.es, Anuario de estadísticas 2016, Contratación laboral 249 MLR-27. Contratos registrados, según sexo y tipo de jornada, por duración y modalidad), en cuyo caso incurren en discriminación indirecta por razón de sexo las diferencias que se implanten atendiendo solo y exclusivamente al menor número de horas trabajadas. Por ello, las reglas sobre generación de derechos en proporción a las horas trabajadas requieren de una mayor cautela y justificación objetiva (STC 253/2004, de 22 diciembre). Es posible distinguir junto al contrato a tiempo parcial común, otras submodalidades de tiempo parcial: el contrato para trabajos fijos y periódicos, así como el contrato del jubilado parcial y, en su caso, el de relevo. 6.1. El contrato de trabajo a tiempo parcial común Su regulación se encuentra en el art. 12 ET, que traspone la Directiva 97/81/ CE, de 15 diciembre, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, desarrollado por el RD 2317/1993, de 29 de diciembre. Objeto. Contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual un trabajador se obliga a trabajar durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. Entendiendo por tal al trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, la jornada máxima legal (art. 12.1 ET). Sus rasgos característicos son: – Reducción de la jornada de trabajo, que tomando como unidad de cuenta la hora de trabajo, se podrá concretar en una minoración de la jornada en cómputo semanal, mensual o anual, frente a la jornada completa comparable. Esta posible configuración de la jornada no está sometida a límites objetivos o causales, sino que depende de la voluntad de las partes. La concreción de la jornada puede dar lugar al tiempo parcial horizontal, consistente en que se prestan servicios todos los días laborables, pero en un número menor de horas de trabajo (vid. STJUE 9 noviembre 2017, asunto C-98/15), o bien al tiempo parcial vertical, en cuyo caso se trabaja a jornada completa pero en un número inferior de días; en fin, también cabe una combinación de las anteriores formas de concretar la parcialidad. – El tiempo parcial ha de ser voluntariamente acordado, lo cual excluye del ámbito de esta modalidad los supuestos de jornada laboral reducida que una parte puede exigir como un derecho (por razones familiares, etc.). 250 Jesús García Ortega Duración. Los contratos a tiempo parcial podrán celebrarse por tiempo indefinido o por tiempo determinado en los supuestos en que legalmente se permita esta modalidad de contratación; es decir, cabe la combinación con otros tipos de contratos dando lugar a contratos mixtos en que se conjuga la aplicación del régimen jurídico de ambos tipos (p.e.: contrato eventual a tiempo parcial) salvo cuando expresamente se prohíba. En este sentido, no es posible celebrar un contrato a tiempo parcial en formación y el aprendizaje (arts. 12.2 ET y 5 RD 2720/1998). Forma. Los contratos a tiempo parcial deben formalizarse por escrito, según modelo oficial, debiendo consignarse necesariamente el carácter y duración de la contratación, así como el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como su distribución según lo previsto en el convenio colectivo (art. 12.4 a) ET). Es decir, las cláusulas de los convenios pueden referirse al modo de distribución de las horas pactadas, estableciendo criterios objetivos adecuados al sector de que se trate, conocidos por las partes y que no supongan dejar la concreción del tiempo de prestación de servicios a la libre voluntad del empresario, que desnaturalizarían al contrato convirtiéndolo en contrato a llamada. En ausencia de regulación convencional se estará a lo acordado. También debe formalizarse por escrito el pacto de horas complementarias (art. 12.5.a) ET). El trabajador a tiempo parcial puede concertar de forma simultánea más de un contrato a tiempo parcial, aun con la misma empresa, para actividades distintas (STS de 17 mayo 2004, rec. 3223/2003). En caso de incumplimiento de la forma escrita, el contrato se presumirá concertado a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario de su temporalidad o del carácter a tiempo parcial de los servicios (art. 8.2 ET), además de constituir una infracción administrativa grave (art. 7.1 LISOS). Jornada y registro. La jornada diaria puede ser continuada o partida. Una vez acordada no puede ser modificada unilateralmente sin acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo (STS de 15 octubre 2007, rec. 47/2006). Cuando la jornada diaria fuera inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y se realice de forma partida, sólo cabe realizar una interrupción, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo (art. 12.4.b ET). Como contrapartida al aumento de la flexibilidad del tiempo de trabajo que ha supuesto la actual regulación de las horas complementarias, se ha establecido la obligación empresarial de registro diario de la jornada efectivamente realizada por los trabajadores a tiempo parcial y su totalización mensual, debiendo entregar copia al trabajador junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en el mes, tanto ordinarias como complementarias. El empresario debe guardar los resúmenes mensuales de los registros durante un mínimo de cuatro años, que es el plazo de prescripción de las cuotas de la Se- Contratación laboral 251 guridad Social (art. 24.1 LGSS). En caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, el contrato se presume celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios (art. 12.2.c) ET). Horas extraordinarias. Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los casos a que se refiere el art. 35.3 ET (prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes). Horas complementarias. Son las horas de trabajo adicionales a las pactadas contractualmente, que se remuneran y cotizan a la Seguridad Social como las ordinarias. Pueden ser de dos tipos: pactadas y voluntarias. a) Horas complementarias pactadas. Constituyen una «bolsa de horas» de carácter anual que el empresario puede requerir al trabajador si así se hubiera pactado de forma expresa y necesariamente por escrito. Este pacto puede acordarse en el momento de la celebración del contrato o posteriormente, pero sólo en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, con independencia de la duración del contrato. El régimen jurídico de las horas complementarias será el establecido en el art. 12.5 ET o, en su caso, en convenio colectivo. Según el régimen legal: – El empresario sólo puede exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. – El pacto debe recoger el número de horas complementarias que el empresario puede exigir, que no puede exceder del 30 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato, aunque por convenio colectivo puede establecer otro porcentaje máximo que en ningún caso puede ser inferior al citado 30 por 100 citado ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas. En todo caso, la suma de horas ordinarias y complementarias no puede exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial. – La distribución y la forma de realización de las horas complementarias se hará conforme a lo establecido en convenio colectivo y en el pacto de horas complementarias. – El trabajador debe conocer con una antelación mínima de 3 días la realización de las horas complementarias, salvo que el convenio colectivo establezca un plazo de preaviso inferior, que no su completa supresión (STS de 15 octubre 2007 [Tol 1222899]). – El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias: Por la atención de responsabilidades familiares enunciadas en 252 Jesús García Ortega el art. 37.6 ET, por necesidades formativas (siempre que se acredite la incompatibilidad horaria) y por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. – En caso de incumplimiento empresarial de los requisitos para la realización de las horas complementarias, el trabajador puede negarse a realizarlas sin que ello suponga conducta laboral sancionable. b) Horas complementarias voluntarias. Son horas adicionales de trabajo que el empresario puede proponer a los trabajadores a tiempo parcial y estos pueden voluntariamente aceptar o rechazar, sin que ello constituya conducta sancionable (art. 12.5.g) ET). Su régimen jurídico es el siguiente: – Solo cabe este ofrecimiento a los trabajadores con contrato indefinido y jornada no inferior a 10 horas semanales de promedio en cómputo anual. – No es preciso un pacto previo; cabe su ofrecimiento tanto en contratos a tiempo parcial con o sin pacto de horas complementarias. – Su realización o se condiciona a requisito alguno en materia de preaviso; el empresario las puede ofrecer en cualquier momento. – El número de horas no puede superar el 15 por 100 de las horas ordinarias objeto del contrato, ampliables por convenio al 30 por 100. – Estas horas no computan a efectos de los topes de horas pactadas, sino que son acumulativas. c) Aspectos comunes – La suma de las horas ordinarias y complementarias no puede sobrepasar el límite legal del contrato a tiempo parcial. – En todo caso deben respetarse los límites sobre jornada y descansos establecidos en los arts. 34.3 y 4, 36. 1 y 37.1 ET. – Las horas complementarias se retribuyen y cotizan a la seguridad social como horas ordinarias. Asimismo, computan a todos los efectos de seguridad social. Debe quedar constancia de las mismas no solo en los recibos de salarios y boletines de cotización a la seguridad social, sino también en los registros diarios y resúmenes mensuales. Equiparación con los trabajadores a tiempo completo y principio de proporcionalidad. Fuera de los aspectos de tiempo de trabajo y novación del contrato, el régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial es el común del contrato de trabajo a tiempo completo. Por ello, el art. 12.4.d) ET estable que las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo; pero contempla que «cuando corresponda en atención a su naturaleza, Contratación laboral 253 tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional en función del tiempo trabajado, debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres». En consecuencia, será tarea de la jurisprudencia determinar cuándo la naturaleza del derecho en cuestión implica un disfrute proporcional por el trabajador a tiempo parcial (p.e.: el salario, aunque el módulo no puede ser inferior que el aplicado a los trabajadores a tiempo completo, STC 22/1994, de 27 enero), sin que la sola previsión en convenio baste para legitimarla (STS 23 enero 2009, Rec. 1941/2008). Por tanto, habrá que atender a las condiciones de trabajo y distinguir las que son susceptibles de fragmentación de aquellas cuya aplicación parcial supone una desnaturalización. Novación. La transformación de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, o viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador, de forma que no puede imponerlo unilateralmente el empresario ni como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (art. 41 ET). El trabajador no puede ser despedido ni sufrir otro tipo de sanción o efecto perjudicial en caso de rechazar la novación, aunque el empresario sí podría adoptar las medidas establecidas en los arts. 51 (despido colectivo) y 52.c) ET (despido objetivo) cuando en la empresa incidan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción [art. 12.4. e) ET], lo cual se admite por la jurisprudencia cuando es transformación de tiempo completo en parcial (STS de 30 mayo 2018, rec. 2329/2016); pero, en sentido contrario, se permite que el empleador pueda transformar el contrato a tiempo parcial en completo sin acuerdo con el trabajador, “pues la reducción del tiempo de trabajo no tiene las mismas consecuencias que su incremento” (STJUE de 15 octubre 2014, asunto C-221/13, Mascellani). La novación de tiempo completo a parcial —o, a la inversa, de parcial a completo— no repercute sobre la duración del contrato mismo, que seguirá teniendo la duración temporal o indefinida pactada originariamente. Con el fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que los mismos puedan formular solicitudes de conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, de conformidad con los procedimientos que se establezcan en convenio colectivo. Las solicitudes de novación del contrato o ampliación de la jornada deben ser tomadas en consideración por el empresario, en la medida de lo posible. La negativa empresarial debe ser motivada y comunicada por escrito al trabajador [art. 12.4.e) ET]. 254 Jesús García Ortega En fin, los convenios colectivos deben establecer medidas que para facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales [art. 12.4.f) ET]. 6.2. Jubilación parcial y contrato de relevo El art. 12.6 y 7 ET, en relación con el art. 215 y DT 10ª LGSS y el RD 1131/2002, de 31 de octubre, regulan la jubilación parcial y la transformación del contrato del jubilado parcial en contrato a tiempo parcial y, vinculado al mismo, el «contrato de relevo», que no es necesariamente un contrato a tiempo parcial. La jubilación parcial consiste en compatibilizar el trabajo, en un porcentaje reducido referido a la duración de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, con la pensión de jubilación, en la cuantía resultante de aplicar el porcentaje de reducción de jornada al importe que corresponda (art. 12 RD 1131/2002). Se trata de una medida e reparto del empleo a la que el trabajador puede acogerse si, además de cumplir los requisitos legales, así lo acuerda con el empresario, porque no cabe la imposición de transformación del contrato, aunque este debe atender las solicitudes en la medida de lo posible y motivar su denegación (STS de 22 junio 2010, rec. 3046/2009). Se requiere, por tanto, que un trabajador acceda a la jubilación parcial, con la consiguiente novación de su contrato de tiempo completo en tiempo parcial, debiendo el empresario concertar simultáneamente un contrato de relevo cuando resulte preceptivo. Se trata de realizar dos operaciones: Una, consistente en la conversión de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial, al reducir la jornada del trabajador jubilado parcialmente; otra, celebrar simultáneamente con otro trabajador un contrato de relevo a tiempo completo o a tiempo parcial, necesariamente si el jubilado no ha alcanzado aún la edad ordinaria de jubilación. 6.2.1. Jubilación parcial A la jubilación parcial se puede acceder después de haber cumplido la edad ordinaria de jubilación o a una edad anticipada. a) Después de haber cumplido la edad ordinaria de jubilación que en cada caso corresponda (65 o 67 años, o la que resulte de aplicación según la DT 7ª LGSS); los trabajadores deben haber cumplido la citada edad, tener derecho a pensión y reducir la jornada entre un 25 y un 50 por 100; en este caso no es preceptiva la contratación de un relevista (art. 215.1 LGSS). b) Anticipada. Los trabajadores a tiempo completo —y los socios trabajadores o de trabajo de las cooperativas, incluidos en el sistema como asimilados a Contratación laboral 255 trabajadores por cuenta ajena, art. 215.2 y.5 LGSS— pueden causar pensión de jubilación parcial, siempre que simultáneamente se celebre un contrato de relevo, cuando cumplan los siguientes requisitos: – haber cumplido una edad comprendida en la doble escala establecida en el art. 215.2.a) y DT 10ª.2 LGSS (que diferencia en función de que solo se acredite el mínimo de 33 años cotizados o un período superior; en el primer caso la edad es de 62 años en 2018 y progresivamente se eleva hasta 65 años en 2027; en el segundo caso, se exigen 34 años y 6 meses cotizados para jubilarse a los 61 años y 6 meses en 2018, que serán 36 años y 6 meses de cotización y 63 años de edad en 2027; cabe la jubilación parcial a los 60 años en caso de mutualistas antes de 1 de enero de 1967, aunque es evidente que esta regla es inaplicable actualmente); – acreditar 6 años de antigüedad en la empresa, teniendo en cuenta la generada en la empresa anterior en caso de sucesión de empresa; – reducir la jornada de trabajo entre un 25 por 100 y un 50 por 100, o del 75 por 100 en caso de que el relevista sea contratado por tiempo indefinido y jornada completa; – acreditar un período mínimo de cotización de 33 años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, que será de 25 años en caso de personas con discapacidad igual o superior al 33 por 100. No se computan los días por pagas extraordinarias, pero sí el período de servicio militar o prestación social sustitutoria, con el límite de un año. Tampoco cabe el cómputo recíproco con el régimen de clases pasivas (STS de 11 marzo 2013, Rec. 1572/2012). – en caso de que el empresario incumpla sus obligaciones en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión percibida por el jubilado parcial; El disfrute de la pensión parcial en ambos supuestos es compatible con un trabajo a tiempo parcial (art. 215.3 LGSS). La pensión de jubilación parcial se extingue por fallecimiento del pensionista, por reconocimiento de la jubilación ordinaria o anticipada y por reconocimiento de incapacidad permanente incompatible y por extinción del contrato a tiempo parcial por voluntad del jubilado parcial. No se extingue por posibles irregularidades en la contratación del relevista. 6.2.2. Contrato a tiempo parcial del jubilado parcial La jubilación parcial implica la novación del contrato del jubilado, de tiempo completo en tiempo parcial específico, que no afecta a la duración del mismo (STS de 4 noviembre 2009, rec. 20/2009). 256 Jesús García Ortega La reducción de jornada (y de salario) habrá de estar comprendida entre un mínimo del 25 por 100 y un máximo del 75 por 100 —o del 85% si el contrato de relevo se realiza a jornada completa y duración indefinida—. Esa reducción puede incrementarse anualmente, con la conformidad del empresario; en tal caso, hay que ofrecer la posibilidad de ampliación de la jornada al relevista y, si éste no acepta, contratar a un relevista más (art. 12.2 RD 1131/2002). En el contrato de trabajo del jubilado parcial, que es un contrato a tiempo parcial, han de constar los elementos propios de este tipo de contrato, así como la jornada que realizaba antes y la que resulte de su reducción (D.A. 1.ª RD 1131/2002). Tratándose de un trabajo a tiempo parcial, la jornada puede concentrarse incluso en determinados períodos del año. Así lo confirma, a efectos de cotización, la D.A. 3.ª RD 1131/2002 y la jurisprudencia (STS de 29 marzo 2017, rec. 2142/2015). La pensión por jubilación parcial será compatible con el salario proporcionalmente reducido. La novación del contrato a tiempo parcial no supone la pérdida de los derechos adquiridos ni de la antigüedad (D.A. 1.ª RD 1131/2002). Debe existir correspondencia entre las bases de cotización del relevista y del jubilado parcial, de modo que la base de cotización del relevista no puede ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los 6 últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial, que se convierte en requisito principal para la regularidad del contrato de relevo (STS de 13 febrero 2019, rec. 1219/2017). Si el trabajador jubilado que comparta trabajo con relevista es despedido improcedentemente y no se le readmite, el empresario debe ofrecer al relevista que incremente su jornada o sustituir al jubilado despedido por otro relevista (D.A. 2.ª.2 RD 1131/2002). Con lo que existirán uno o dos relevistas, ya sin jubilado parcial. – Para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria completa se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial por jubilación parcial, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido en caso de no haber reducido la jornada (art. 18 RD 1131/2002). Por este motivo empresa y trabajador han de cotizar durante este periodo de trabajo a tiempo parcial por la base de cotización que hubiera correspondido en caso de haber seguido trabajando a tiempo completo (art. 215.2.g) y DT 10ª LGSS). El contrato se extinguirá cuando se produzca, voluntariamente, la jubilación total, ya sea al alcanzar la edad ordinaria de jubilación, ya sea con posterioridad. No es admisible que en el contrato suscrito por el jubilado parcial establezca la Contratación laboral 257 condición de jubilarse al alcanzar una determinada edad (STS 4 noviembre 2009 [Tol 1748980)]. 6.2.3. Contrato de relevo Es el contrato concertado de forma simultánea a la jubilación parcial con objeto de sustituir, como mínimo, la jornada de trabajo la jornada de trabajo dejada vacante por el jubilado parcial. El contrato de relevo se vincula claramente con la política de empleo, para mantener los puestos de trabajo ocupados por los trabajadores que acceden a la jubilación parcial. Por eso, solo puede celebrarse con desempleados o con trabajadores con contratos de duración determinada en la empresa (art. 12.7.a] ET), debiendo el empresario indemnizar al trabajador en caso de denegación de la jubilación parcial por no encontrarse el relevista contratado en alguna de aquellas situaciones (STS de 24 abril 2019, rec. 1001/2017). Y por eso también el ET anima a la negociación colectiva a «establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo». Es obligatoria la contratación de un relevista en caso de jubilación parcial anticipada, pero es opcional cuando se trata de jubilación parcial una vez cumplida la edad ordinaria de jubilación. Sus rasgos básicos son: – El contrato se formalizará por escrito en modelo oficial, debiendo constar en él necesariamente el nombre, edad y circunstancias profesionales del jubilado (D.A. 1.ª RD 1131/2002). – La jornada de trabajo podrá ser completa o parcial. Pero en todo caso deberá ser, al menos, equivalente a la reducción producida en la jornada del trabajador sustituido jubilado parcialmente (art. 12.7.c ET). – El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él (art. 12.7.c ET). – El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiéndose por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente. Si esto no fuera posible, en los términos que se establezcan reglamentariamente, deberá existir al menos cierta correspondencia entre las bases de cotización del trabajador (art. 12.7.d ET, y art. 215.2.e) LGSS). – Duración: En el caso de jubilación parcial anticipada, el contrato de relevo podrá ser de duración indefinida o por el tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de ordinaria jubilación, según se hubiera pactado. Solo se impone la duración indefinida y jornada completa del contrato de relevo cuando la reducción de la jornada acordada del jubilado 258 Jesús García Ortega parcial sea del 75 por ciento, aunque en puridad la duración del contrato solo deberá alcanzar al resultado de sumar dos años al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda (art. 12.7.b) ET). Si se pacta la duración temporal, en caso de continuar el trabajador jubilado parcial en la empresa, el contrato de relevo podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación del trabajador relevado (art. 12.7.b ET). En este caso, el contrato temporal no es causal, sino que la temporalidad se justifica en la sustitución del jubilado. En el caso de jubilación parcial a la edad ordinaria de jubilación, el contrato de relevo no es obligatorio, y podrá ser de duración indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato de prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose como en el caso anterior (art. 12.7.b ET). – La extinción contractual por vencimiento de estos términos se ajusta al art. 49.1.c) ET a efectos indemnizatorios, consistente en el pago de una indemnización de 12 días de salario por año de servicio (STS 11 marzo 2010, rec. 135/2009), que no es contraria al principio de igualdad de trato respecto a la indemnización por causas objetivas a favor de los trabajadores fijos (STJUE [Gran Sala] de 5 junio 2018, asunto C-574/16). – El fallecimiento del trabajador relevado no afecta a la vigencia del contrato de relevo que continuará de acuerdo con lo pactado, sea indefinido o temporal (STS 25 febrero 2010 [Tol 1815303]). – En caso de que cese el trabajador relevista por cualquier causa durante la vigencia del contrato de relevo, el empresario deberá sustituirlo en el plazo de quince días por otro trabajador desempleado (D.A. 2.ª RD 1131/2002). Esta norma no se aplica, sin embargo, en los casos de extinción legítima de ambos contratos por regulación de empleo (STS 29 mayo 2008 [Tol 1351100]) ni en otros en los que la finalidad legislativa de crear empleo se consigue igualmente, con independencia de las vicisitudes de los contratos (STS de 18 mayo 2010 [Tol 1881074]). En el caso de incumplimiento de la obligación de sustituir al jubilado despedido improcedentemente o al relevista que cese, el empresario deberá abonar a la Entidad Gestora correspondiente el importe de la prestación de jubilación parcial devengado desde el momento del despido o del cese (D.A. 2.ª.4 RD 1131/2002). – En fin, se incentiva mediante bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años la transformación de los contratos de relevo en indefinidos (art. 7 Ley 3/2012). Contratación laboral 259 6.3. El contrato para trabajos fijos y periódicos El contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar «trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad en la empresa» (art. 12.3 ET), es decir, cuando se trate de trabajos que se repiten periódicamente en la empresa, en fechas ciertas (ver art. 16.1 ET), necesariamente el contrato será de duración indefinida. Son trabajos fijos, que responden al «volumen normal» de actividad en la empresa durante la estación o campaña, por ello el contrato es de duración indefinida. Por ese motivo, si el trabajador no es llamado en la siguiente temporada, podría reclamar por despido. Se diferencian, pues, de los contratos eventuales debidos a incrementos coyunturales por circunstancias del mercado. Es decir, si se trata de atender el volumen de trabajo normal en una temporada (si la misma es de fechas ciertas), el contrato que hay que utilizar es éste de fijos periódicos. Por el contrario, si se trata de atender un trabajo que, coyunturalmente, excede del que es normal en una temporada, cabe utilizar el contrato temporal eventual. Salvo que tiene que ser de duración indefinida, en lo demás, es un contrato a tiempo parcial, sin ninguna regla específica. Ello no obstante, su inclusión dentro del tiempo parcial es forzada, porque en ellos la jornada realizada es precisamente la normal y completa en la actividad de que se trate. Su denominación como fijo «periódico», frente al fijo «discontinuo» (ver a continuación), es poco expresiva, puesto que la periodicidad en la repetición de los trabajos supone igualmente una discontinuidad en la prestación laboral. Por ello, la diferencia se viene fijando en la certidumbre en cuanto a la fecha de reanudación de la actividad, al contrario que el fijo discontinuo, en que la fecha de reanudación sería incierta. De este modo, son trabajos fijos periódicos los que se repiten en fechas ciertas, que pueden ser bien las mismas (por ejemplo, los que se inicien en la hostelería el 1 de junio o el 1 de julio de cada año, para la temporada veraniega) o bien casi las mismas cada año (por ejemplo, los que van unidos al inicio del curso escolar, siempre que la actividad no sea continua —STS de 20 abril 2004, rec. 1075/2004, relativa a un curso de 11 meses—). La certidumbre en cuanto a la fecha puede derivar de la práctica, o de lo establecido en el convenio aplicable, o de disposiciones administrativas (el caso de la enseñanza). La certeza en las fechas de reiteración de estas actividades hace innecesario establecer un orden de llamamiento, de forma que el contrato se restablecerá en la fecha pactada o establecida que sirva como referencia para determinar el inicio de la actividad. La total certeza en cuanto a las fechas se refiere también a la finalización de los periodos de actividad y consiguiente cese. 260 Jesús García Ortega 7. EL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO La regulación de esta modalidad contractual se encuentra en el art. 16 ET. Se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos «dentro del volumen normal de actividad de la empresa» (al igual que los fijos periódicos), pero que no se repitan en fechas ciertas (a diferencia de los fijos periódicos). La incertidumbre en cuanto a la fecha de repetición de la temporada o campaña llevará frecuentemente a una duración incierta de la misma. Se trata, por tanto, de trabajos de reiteración cíclica que no se reiteran en fechas ciertas, aunque sí aproximadas, con independencia del funcionamiento permanente o discontinuo (empresas de temporada) de la actividad de la empresa; lo determinante es que se trate de trabajos cíclicos que se repitan en períodos determinados de tiempo, en fechas conocidas en el sector de que se trate y dependiente de factores objetivos independientes de la voluntad de las partes (STS de 19 febrero 2019, rec. 971/2017). Por su regulación en una ley, este contrato es aplicable en todos los sectores de la economía donde se produzcan las actividades descritas. Los trabajos que constituyen el objeto de este contrato tienen carácter permanente, diferenciándose así de los sometidos al contrato eventual por el carácter esporádico o imprevisible de estos últimos (STS de 26 octubre 2016, rec. 3826/2015). Asimismo, el carácter normal y genérico, sin principio y fin definidos objetivamente, diferencian a estos trabajos frente a la obra o servicio determinados (STS de 13 febrero 2018, rec. 3825/2015). Forma. Habrá de realizarse por escrito (art. 8.2 ET) y en un único documento, porque se trata de un contrato llamado a restablecerse e interrumpirse cíclicamente, debiendo constar expresamente una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y el orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria (art. 16.3 ET). Duración. El contrato «se entenderá celebrado por tiempo indefinido», de forma que para la realización de los trabajos que constituyen su objeto no cabe recurrir a un contrato de duración determinada o temporal, salvo en los supuestos en que legalmente se admita la contratación temporal para trabajos permanentes. Antigüedad. A los efectos de determinar el complemento personal de antigüedad se computan los diversos periodos de servicios efectivos, sin tomar en cuenta los de inactividad (STS de 5 marzo 2019, rec. 3147/2017). Finalización de actividades. Entre campañas, el contrato se interrumpe (STS de 18 diciembre 1991, rec. 1282/1990), pero no se extingue. Los trabajadores fijos discontinuos no tendrán derecho a ser llamados por las empresas en caso de necesitar de forma ocasional más mano de obra en periodos de inactividad (STS de 10 febrero 2009, rec. 65/2008). Contratación laboral 261 Concluida la campaña, los trabajadores cesarán siguiendo el criterio pactado. Con este motivo, el empresario debe liquidar (conforme al art. 29.1 ET) los salarios devengados pendientes de pago con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el art. 49.2 ET. Estos documentos, aunque formalmente sean denominados finiquitos sólo tienen en este caso valor liberatorio respecto de los conceptos y cantidades pagadas, pero no extintivo de la relación laboral (STS de 18 diciembre 1991). Llamada en campaña posterior. Los trabajadores deberán ser llamados cada vez que vayan a llevarse a cabo las actividades para las que fueron contratados. La forma y el orden de llamamiento se determinarán en los convenios colectivos (art. 16.2 ET) que siguen mayoritariamente el criterio de la antigüedad, porque no es materia sobre la que pueda decidir libremente el empresario (STS 7 marzo 2003, rec. 36/2002); pudiendo el trabajador en caso de incumplimiento empresarial reclamar en procedimiento de despido, iniciándose el plazo para ello «desde el momento que tuviese conocimiento de la falta de la convocatoria». El no llamamiento constituye despido improcedente (STS 23 octubre 1995, rec. 627/1995). La indemnización se calculará a partir de la totalización de los servicios prestados (STS de 28 junio 2007, rec. 2461/2006). Si no se reanuda en absoluto la actividad al inicio de la temporada se requiere seguir el procedimiento despido colectivo, despido por fuerza mayor o, en su caso, suspensión colectiva según el art. 47 ET. Es decir, cuando por razón del número de trabajadores afectados por falta de llamamiento se supera el umbral del art. 51 ET debe tramitarse el procedimiento de despido colectivo (STS de 15 octubre 2018, rec. 3854/2016), porque se trata de normas de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo, de forma que el empresario no puede legítimamente optar por otros cauces de extinción de contratos de trabajo distintos al procedimiento de despido colectivo aunque tal proceder estuviera amparado por un pacto colectivo (STS de 10 mayo 2017, rec. 1246/2016). Por el contrario, no se requeriría tramitar estos procedimientos si, reanudada la campaña, no se llamara a los trabajadores que no fueran necesarios, o si se interrumpiera por causas productivas. Previsiones de los convenios colectivos. Los convenios colectivos sectoriales podrán acordar, cuando las peculiaridades del sector así lo justifiquen, la utilización de la modalidad del contrato a tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos discontinuos (art. 16.4 ET). Esta regla, como tampoco otras existentes en el propio art. 15, no autoriza a que el convenio camufle como contratos temporales prestaciones periódicas o discontinuas (STS 11 abril 2006, rec. 22/2003). 262 Jesús García Ortega 8. OTRAS MODALIDADES DE CONTRATOS DE TRABAJO 8.1. El contrato de trabajo a distancia; el «teletrabajo» Su regulación se encuentra en el art. 13 ET. Objeto. Tiene la consideración de contrato de trabajo a distancia aquel en que la prestación de trabajo se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en un lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa. La dependencia del trabajador, en este tipo de contratos, se encuentra, pues, enormemente atenuada, lo que dificulta su distinción del contrato civil de ejecución de obra con un trabajador autónomo. A estos efectos, lo trascendente a efectos de calificar la naturaleza de la relación jurídica es dilucidar quién controla el proceso productivo y para ello resultan importantes la realización personal del trabajo, determinar quién aporta los medios de producción o constatar la existencia o no de libertad para aceptar los encargos. Régimen jurídico. Las esquemáticas reglas que configuran su régimen jurídico son: 1ª) El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito y, tanto si se recoge en el contrato inicial como en un momento posterior queda sometido a las reglas del artículo 8.3 ET sobre copia básica del contrato de trabajo (art. 13.2 ET). 2ª) Los derechos del trabajador —salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral de manera presencial— serán los mismos que los que tengan quienes prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, con especial énfasis en la retribución total, que será como mínimo la «establecida conforme a su grupo profesional y funciones» (art. 13.3,1º ET). 3ª) Los trabajadores a distancia «tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la… [LPRL] y su normativa de desarrollo» (art. 13.4 ET). 4ª) Los trabajadores a distancia «podrán ejercer los derechos de representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley», a cuyos efectos «deberán estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa» (art. 13.5 ET). 5ª) El empresario del trabajador a distancia deberá (art. 13,3,2º ET): a) Establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional continua, a fin de favorecer su promoción profesional. Contratación laboral 263 b) Informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo, a fin de posibilitar su movilidad y promoción. En otro orden de consideraciones, la generalización de las nuevas tecnologías informáticas ha supuesto el nacimiento y expansión de un nuevo tipo de trabajo: el llamado «teletrabajo». Si bien es claro que el mismo puede ser constitutivo de contrato de trabajo (STS 22 abril 1996), debe tenerse en cuenta que, en este caso, aunque comparte con el trabajo a distancia el rasgo de que se presta fuera de las dependencias de la empresa, el hecho de que las indicadas tecnologías puedan permitir un intenso control de la prestación desarrollada por los «teletrabajadores» supone que no pueda establecerse una identificación automática entre ambos: el «teletrabajo» puede constituir un supuesto de trabajo a domicilio o dar vida, en su caso, a una relación laboral común (THIBAULT). En todo caso, carece de un régimen específico. En el ámbito comunitario, el teletrabajo ha sido objeto de un Acuerdo Marco de 16 de julio de 2002, no recogido en Directiva, y que en España se ha incorporado como Anexo de los sucesivos Acuerdos Interconfederales sobre negociación colectiva. En dicho Acuerdo Marco destaca el principio de voluntariedad (STS 11 abril 2005, rec. 143/2004), de modo que el teletrabajo solamente puede ser pactado inicial o posteriormente de forma voluntaria; si no se ha pactado inicialmente y el empleador hace una oferta de pase a teletrabajo, el trabajador puede aceptar o rechazar; igual sucede, a la inversa, para el pase de teletrabajo a trabajo normal. El rechazo del trabajador no es razón para rescindir el contrato o para cambiar los términos o condiciones de empleo. Si no se ha pactado inicialmente el teletrabajo, sino que se ha acordado posteriormente, el pacto es reversible por acuerdo individual pero también por convenio colectivo. 8.2. El contrato de grupo, trabajo en común y auxiliar asociado El art. 10.2 ET se refiere al «contrato de grupo» en aquellos casos en que «el empresario hubiese celebrado un contrato con un grupo de trabajadores considerados en su totalidad». No debe confundirse el contrato de trabajo de grupo con el trabajo en común dado a un grupo de trabajadores. El art. 10.1 ET se refiere a este último supuesto señalando que en tal caso «el empresario… conservará respecto de cada uno, individualmente, sus derechos y deberes». La peculiaridad de este contrato reside en la configuración colectiva o grupal de una de las partes, pero entre empresario y grupo media una sola relación jurídica (STS 15 marzo 1984) y en que el empresario tendrá derechos y obligaciones, no frente a todos y cada uno de los miembros del grupo, sino frente al grupo, siendo el jefe de grupo el que ostentará la representación del mismo, «respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación» (art. 10.2 ET). Concretamen- 264 Jesús García Ortega te, será el jefe del grupo el que cobrará y repartirá el salario común entre los miembros, sin que sea necesario que sea siempre la misma persona. La composición del grupo será decidida por el propio grupo salvo que se hubiese pactado otra cosa. Las modificaciones en su composición podrán, en consecuencia, hacerse libremente o con intervención del empresario, en función de lo pactado. El art. 10.3 ET alude a la figura del «auxiliar asociado», señalando que «si el trabajador, conforme a lo pactado por escrito, asociare a su trabajo a un auxiliar o ayudante, el empresario de aquél lo será también de éste». La ley, pues, exige la forma escrita, siendo dudoso si la exigencia es constitutiva, esto es, si en caso de incumplimiento es o no válida la incorporación del auxiliar asociado. En el fondo, se trata de un contrato de grupo especial, que se regirá por lo dispuesto para este en el art. 10.2 ET. Bibliografía básica ALBIOL MONTESINOS, I., Contratos formativos: prácticas y aprendizaje. Tirant lo Blanch (Valencia), 1994; ALFONSO MELLADO, C. L., La nueva regulación del contrato a tiempo parcial: aspectos laborales. Tirant lo Blanch (Valencia), 1999; ALZAGA RUIZ, I., Contratación laboral temporal, Edersa, 2000; AA.VV. (GARCÍA MURCIA, coord.): El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asalariado, Thomson-Civitas, 2007; BALLESTER PASTOR, M. A., El contrato de formación y otras formas de contratación laboral en alternancia, Tirant lo Blanch (Valencia), 2000; BARREIRO, M.M. Los contratos temporales causales, Tirant lo Blanch (Valencia), 2016; BARREIRO GONZÁLEZ, G., El período de prueba. En Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores (Dir. BORRAJO), Tomo IV, Edersa (Madrid), 1983; BENAVENTE TORRES, M.I., El trabajo a tiempo parcial, CES Andalucía, Sevilla, 2005; CAMPS RUIZ, L. M., La contratación laboral temporal. Tirant lo Blanch (Valencia), 1998; CARDENAL CARRO, M., Contratos de trabajo formativos. Aranzadi. Pamplona. 1997; CASAS BAAMONDE, M. E. y PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., La ruptura del monopolio público de colocación: colocación y fomento del empleo. RL 5-6/1994; DURÁN LÓPEZ, F., El período de prueba. RL 12/1988; GARCÍA LÓPEZ, R., La contratación laboral temporal en las Administraciones Públicas. REDT 44/1990; GARCÍA NINET, J. I. y VICENTE PALACIO, A., El contrato para obra o servicio determinado: Nueva legislación y jurisprudencia. Tirant lo Blanch (Valencia), 1998; GARCÍA NINET, J. I. (Director), La contratación temporal. Tirant lo Blanch (Valencia), 1999; GARCÍA ORTEGA, J.: Las relaciones laboral y de seguridad social de los trabajadores fijos discontinuos, Bosch, 1990; GOERLICH PESET, J. M., Los Médicos residentes: un supuesto «especial» de contrato de trabajo en prácticas. REDT 45/1991; GOERLICH PESET, J.M. (coor.), Contratación laboral y tipos de contrato: criterios jurisprudenciales, Lex Nova, 2010; GONZÁLEZ DEL REY, I., El contrato de trabajo a tiempo parcial, Aranzadi, 1998; GONZÁLEZ DEL REY, I., El trabajo asociado: Cooperativas y otras sociedades de trabajo, Thomson-Aranzadi, 2008; LAHERA FORTEZA: Los contratos temporales en la unificación de doctrina, La Ley, 2001; LÓPEZ BALAGUER, M.: Jubilación parcial en el contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, 2008; MERCADER UGUINA, J. R., La contratación temporal en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tirant lo Blanch (Valencia), 1999; NÚÑEZ GONZÁLEZ, C.: La integración laboral de las personas con discapacidad, Escuela libre, 2000; OLARTE ENCABO, S., Políticas de empleo y colectivos con Contratación laboral 265 especiales dificultades, Pamplona (Aranzadi), 2008; SALA FRANCO, T. PÉREZ INFANTE, I., LÓPEZ TERRADA, E., Las modalidades de la contratación laboral, Tirant Lo Blanch, 2009; THIBAULT ARANDA; J, El teletrabajo, CES, 2000; VALDÉS DAL-RÉ y LAHERA FORTEZA: La precariedad laboral en España, Comares, 2004; VALVERDE ASENCIO, A.J., «La limitación a la sucesión de contratos temporales. Un análisis del art. 15.5 ET», R.L. 13 y 14 (2008); YANINI BAEZA, J., La contratación para trabajos fijos discontinuos, McGraw-Hill, 1997; VARIOS, El trabajo a tiempo parcial, TS, n.º 85, enero 1998; VARIOS, El trabajo a tiempo parcial, RL, n.º 15-16, agosto 1998. VARIOS, La reforma del contrato de trabajo a tiempo parcial. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. N.º 18. 1999; VARIOS. Los contratos de trabajo a tiempo parcial. Lex Nova. Valladolid 2000; VICEDO CAÑADA, L., El trabajo a tiempo parcial: régimen sustantivo, La Ley, 2008. Tema 8 Determinación de la prestación de trabajo JOSÉ MARÍA GOERLICH PESET Sumario: 1. OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORAL. 2. DETERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES: LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL. 2.1. Noción. 2.2. Los sistemas de clasificación profesional. 2.3. La determinación individual de las funciones. 2.4. La determinación del tratamiento normativo: el principio de adecuación funcionesclasificación. 2.4.1. Determinación por remisión expresa a un grupo profesional u otra especialización. 2.4.2. Determinación por descripción de las funciones comprometidas: la equiparación. 2.4.3. Falta de adecuación entre funciones y clasificación. 2.5. Modificaciones de la clasificación: los ascensos. 3. EL RENDIMIENTO DEBIDO. 4. CIRCUNSTANCIAS DE LA PRESTACIÓN: LUGAR Y TIEMPO. 5. EL DEBER DE BUENA FE Y OTRAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR. 5.1. El deber de buena fe y sus concreciones. 5.2. La prohibición de competencia desleal. 5.2.1. La prohibición de concurrencia durante la vigencia del contrato de trabajo. 5.2.2. La prohibición de competencia postcontractual. 5.3. Otras obligaciones del trabajador. 5.3.1. Pacto de plena dedicación. 5.3.2. El pacto de permanencia en la empresa. BIBLIOGRAFÍA. 1. OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO Y DETERMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORAL Un requisito esencial para la validez de todo contrato, junto con los demás requisitos generales de consentimiento y causa, es la existencia de un «objeto cierto que sea materia del contrato» (art. 1261.2º CC). En el caso del contrato de trabajo ese objeto lo constituyen tanto la prestación laboral, como obligación del trabajador, cuanto la prestación salarial, como obligación del empresario. La proyección del requisito de la determinación sobre una y otra presenta complejidad desigual. Mientras que ésta última tiene una naturaleza jurídica sencilla por ser una obligación de dar cosa genérica que se determina en los términos que veremos más adelante, el facere debido por el trabajador requiere un proceso de concreción que permita considerar determinada la prestación debida en los términos del CC (cfr. arts. 1261.2º y 1273). Para ello es necesario dar respuesta a tres cuestiones diferentes: ¿qué tipo de trabajo debe el prestador de servicios?, ¿cuánto trabajo está obligado a prestar? y, en fin, ¿en qué circunstancias espaciotemporales debe hacerlo? Diferentes instituciones jurídico-laborales contestan estas preguntas como veremos a continuación. 268 José María Goerlich Peset 2. DETERMINACIÓN DE LAS FUNCIONES: LA CLASIFICACIÓN PROFESIONAL 2.1. Noción A través de la clasificación profesional del trabajador, regulada en el art. 22 ET, se determina el «contenido de la prestación laboral objeto del contrato» (art. 22.4 ET). Esta determinación podría hacerse directamente en el contrato de trabajo, mediante concreción individualizada de las funciones o tareas a realizar por el trabajador. Pero lo más normal en la práctica es hacerlo de forma indirecta mediante el recurso a los sistemas de clasificación profesional a los que se alude en el art. 22.1 ET. Las empresas tienen a su disposición, en este sentido, tablas de clasificación profesional que consisten en enumeraciones de las distintas especializaciones profesionales potencialmente necesarias en la actividad de que se trate. Estas especializaciones han sido tradicionalmente las «categorías» si bien desde la reforma de 2012 el legislador se refiere a ellas como «tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades». Estas se encuentran organizadas mediante agrupaciones de amplitud variable denominadas «grupos profesionales» (art. 22.2 ET). De esta manera, la noción de clasificación profesional tiene una doble acepción: en sentido objetivo ha de ser entendida como el sistema de clasificación profesional aplicable a una empresa (art. 22.1 ET) y, en sentido subjetivo, como la concreta ubicación del trabajador en los grupos o especializaciones previstas en él a efectos de saber cuáles son las funciones que debe desarrollar en ella (art. 22.4 ET). Partiendo de la existencia de un sistema (objetivo) de clasificación profesional aplicable en la empresa, bastará con acordar en el contrato de trabajo la clasificación (subjetiva) del trabajador en aquél para, de este modo, determinar indirectamente sus funciones. Aunque la clasificación sirve, como acabamos de ver, para concretar las funciones del trabajador, tiene también una utilidad adicional de suma importancia: la determinación del tratamiento económico y normativo que le corresponde. Normalmente, el salario del trabajador, o al menos algunos de sus componentes, se suele fijar, en buena medida, en función de la clasificación profesional. Y en muchos casos la clasificación sirve también para determinar otras condiciones de trabajo aplicables: valor de retribuciones extrasalariales (dietas, por ejemplo), vacaciones, régimen del tiempo de trabajo, etc. 2.2. Los sistemas de clasificación profesional Según el art. 22.1 ET, «mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se establecerá Determinación de la prestación de trabajo 269 el sistema de clasificación profesional de los trabajadores, por medio de grupos profesionales». La tabla de clasificación debe pues fijarse necesariamente a nivel colectivo, bien mediante convenio, de sector o de empresa, o, en su defecto, a través de acuerdo de empresa. Debe entenderse que la negociación a la que se refiere el art. 22.1 ET es precisamente la de carácter estatutario. La de carácter extraestatutario queda excluida en atención a que la determinación de la tabla de clasificación posee una proyección general que es incompatible con la eficacia limitada que la caracteriza [cfr. SSTS 30 mayo 1991, Rec. 1356/1990, o, más recientemente, STS 1 junio 2007, Rec. 71/2006 (Tol 1113306)]. Históricamente el sistema de clasificación podía ser articulado mediante grupos o categorías que son unidades de clasificación que abarcan funciones más restringidas que las del grupo. De este modo, las tablas de clasificación podían organizarse sólo por categorías y sólo por grupos; pero también por grupos divididos en categorías o en funciones. La reforma de 2012 modificó este planteamiento de modo que, en la actualidad, el sistema de clasificación ha de organizarse necesariamente por grupos profesionales. A estos efectos, la disp. adic. 9ª Ley 3/2012 previó que «en el plazo de un año (desde su entrada en vigor) los convenios colectivos en vigor deberán adaptar su sistema de clasificación profesional al nuevo marco jurídico». El grupo profesional se define en el art. 22.2 ET: «se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación». En su seno pueden existir «distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador». Se trata de unidades clasificatorias menores que pueden contribuir a una determinación mayor de la prestación debida por el trabajador De acuerdo con el art. 22.3 ET, «la definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones, tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres. Estos criterios y sistemas, en todo caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1». Hay que entender que esta exigencia se extiende también a las eventuales concreciones funcionales existentes dentro de los grupos puesto que lo que se pretende evitar es el establecimiento de grupos profesionales específicamente masculinos o femeninos que incurran en discriminación injustificada así como la existencia de sistemas clasificatorios que escondan discriminaciones encubiertas (SSTC 58/1994, 28 febrero, y 286/1994, 27 octubre). Por ello, los criterios de clasificación pueden formar parte de los posibles contenidos de los planes de igualdad a establecer en las empresas (arts. 45 ss. LOI). 270 José María Goerlich Peset 2.3. La determinación individual de las funciones La determinación del «contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo» compete, según el art. 22.4 ET, al acuerdo individual entre el trabajador y el empresario. La relevancia de este momento individual de la clasificación se traduce, de un lado, en que el contrato, a la hora de clasificar al trabajador, no está vinculado por la profesionalidad subjetiva ostentada por el trabajador; y, de otro, porque sólo está obligado limitadamente por el sistema de clasificación profesional aplicable en la empresa. En este último sentido, debe tenerse en cuenta que caben diferentes posibilidades para proceder a la determinación de las concretas funciones a desarrollar por el trabajador: 1ª) En el caso más normal se asigna al trabajador en el contrato un determinado grupo profesional según la tabla de clasificación profesional existente en la empresa y, en su caso, una de las «distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades» que eventualmente se han establecido en su seno: el trabajador se compromete así a las funciones que correspondan a ese grupo profesional o a la unidad clasificatoria inferior que se le asigne, según el convenio colectivo o acuerdo de empresa aplicable. El acuerdo, como todo el contrato, puede ser expreso o tácito. Si no hubo acuerdo expreso, se entenderá que la prestación convenida (y la clasificación asignada) será la correspondiente a las funciones que de hecho venga desempeñando el trabajador. En todo caso, el art. 8.4 ET exige que se informe por escrito al trabajador «sobre los elementos esenciales del contrato» (ver Tema 6, epígrafe 3.3), cuando no figuren en el contrato escrito o éste no exista, elementos esenciales entre los que se encuentra precisamente «la categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador» (art. 2.2.d RD 1659/1998). 2ª) Es posible, por otro lado, asignar al trabajador en el contrato pormenorizadamente unas determinadas funciones. En este caso, no es necesario que las mismas coincidan con las incluidas en grupos establecidos en la tabla de clasificación profesional puesto que el art. 22.4 ET confía la determinación del objeto de la prestación al acuerdo individual [cfr. STS 5 mayo 1997 (Tol 238193) o 12 abril 2011 (Tol 2133501)]. Supuestos particulares de esta posibilidad vienen expresamente recogidos en el art. 22.4 ET. De un lado, el precepto permite que las funciones asignadas al trabajador sean solamente algunas de las incluidos en el ámbito del grupo profesional. De otro, alude a la posibilidad de acordar la polivalencia funcional «o la realización de funciones propias de más de un grupo». De acuerdo con la doctrina unificada, la polivalencia debe ser pactada expresamente, sin que pueda deducirse del hecho que, en virtud del genérico deber de obediencia, un colectivo de trabaja- Determinación de la prestación de trabajo 271 dores haya aceptado el desarrollo de funciones diferentes a las de la categoría que tienen asignada [STS 30 junio 2000 (Tol 1947049)]. 2.4. La determinación del tratamiento normativo: el principio de adecuación funciones-clasificación Además de las funciones que pueden serle exigidas al trabajador, la clasificación profesional sirve para determinar el tratamiento normativo (retribuciones, organización del tiempo de trabajo, etc.) que le corresponden. Esto es así porque los convenios colectivos, y en algunos casos también las normas generales, establecen condiciones de trabajo diferenciadas en atención a la clasificación. 2.4.1. Determinación por remisión expresa a un grupo profesional u otra especialización Normalmente esta función viene cumplida de forma inmediata por el acuerdo individual de clasificación puesto que, como ya hemos dicho, lo más usual es que ésta se produzca por remisión a un grupo profesional, u otra especialización inferior, de la tabla de clasificación. Es preciso, sin embargo, tener en cuenta que el grupo en que quede clasificado el trabajador tiene que corresponderse con la prestación o funciones pactadas y efectivamente desarrolladas. Es lo que se puede denominar principio de adecuación funciones-clasificación —y que tradicionalmente ha sido designado de adecuación «función-categoría»—. Si no hay tal adecuación, porque la prestación desarrollada no corresponde a la prevista formalmente, el trabajador puede reclamar que se le clasifique correctamente. 2.4.2. Determinación por descripción de las funciones comprometidas: la equiparación El problema es más complejo en los casos en los que clasificación no se desarrolla por asignación de grupo profesional sino por enumeración de funciones que pueden corresponder a varios diferentes (polivalencia) o no estar incluidas en la tabla clasificatoria. Parece razonable pensar que el principio de adecuación también se aplica en estos casos, bien que matizado por las peculiaridades del supuesto. De hecho así se desprende de la regulación del supuesto más típico: la polivalencia funcional. Para ésta, según el art. 22.4 ET, hay que equiparar al trabajador, según la ley, al grupo profesional correspondiente a «las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo». Se consagra con ello el principio de «prevalencia» cuyo efecto es que el trabajador no tendrá los derechos correspondientes a la cla- 272 José María Goerlich Peset sificación superior. El convenio colectivo, no obstante, podrá mejorar lo dispuesto en la ley en beneficio de los trabajadores estableciendo para estos supuestos el criterio de la «preeminencia», obligando, esto es, a que la equiparación se realice en atención a las funciones correspondientes al grupo profesional superior. 2.4.3. Falta de adecuación entre funciones y clasificación La falta de adecuación entre función y clasificación puede ser originaria o sobrevenida. La primera aparece cuando, desde el inicio del contrato, las funciones desarrolladas por el trabajador no se corresponden con el grupo que se le ha asignado, al que le corresponde un tratamiento normativo inferior. En cuanto a la segunda implica que a un trabajador correctamente clasificado se le exigen funciones distintas a las pactadas en ejercicio por el empresario de sus facultades de movilidad funcional, generándose con ello una expectativa de ascenso a su favor, en los términos del art. 39.2 ET. Desde la perspectiva sustantiva, el tratamiento de ambos supuestos es diferente. En el primer caso, con base en el art. 22 ET, el trabajador puede reclamar la clasificación correcta desde el primer momento (por todas, STS 23 noviembre 1992, Rec. 2272/1991), siempre que cumpla los requisitos para ostentarla (por ejemplo, la titulación: SSTS 3 junio 1992, Rec. 1930/1991, o 3 junio 1994, Rec. 2108/1993). En el segundo, resultan de aplicación las reglas del art. 39.2 ET. En consecuencia, aparte de que el convenio colectivo puede fijar límites sustantivos o procedimentales al ascenso, es necesario que la situación de desarrollo de funciones diferentes se haya prolongado en el tiempo. Procesalmente, sin embargo, el tratamiento es común. Existe una modalidad procesal especial, regulada en el art. 137 LJS, aplicable cuando se discuta una discrepancia entre la clasificación formalmente asignada y las funciones efectivamente realizadas, ya sea con motivo de la clasificación inicial o posteriormente [por todas, STS 15 marzo 2002 (Tol 163053)]. Se trata de un debate predominantemente fáctico —lo que impide que se canalicen a su través cuestiones jurídicas relacionadas con la interpretación de las normas convencionales aplicables a la clasificación [por todas, SSTS 27 marzo 2007 (Tol 1072302) y 9 noviembre 2012 (Tol 3239006)]—. Esta circunstancia explica las características procedimentales, señaladamente la ausencia de recursos salvo en los casos en los que a la pretensión principal de revisión de la clasificación se le acumule la reclamación de las diferencias salariales y la cuantía de éstas lo permita (art. 191.2.d] LJS; STS 21 enero 2015, Rec. 570/2014, seguida por otras). En fin, la iniciación del procedimiento no está sujeta a prescripción, sin perjuicio de la anual de tales diferencias [por todas, STS 21 noviembre 2011 (Tol 2.367.653)]. Asimismo, la doctrina jurispru- Determinación de la prestación de trabajo 273 dencial entiende aplicable la prescripción del art. 59.2 ET, en cuanto obligación de tracto único, cuando la presunta clasificación incorrecta derive del eventual incumplimiento empresarial de una obligación jurídica —señaladamente, en los casos de cambio del convenio aplicable [por todas, STS 18 julio 2008 (Tol 1383915)]—. 2.5. Modificaciones de la clasificación: los ascensos En un contrato de larga duración, como lo es potencialmente el contrato de trabajo, lo normal es que la clasificación inicialmente fijada se modifique con el tiempo. Estas modificaciones pueden ser bilaterales, cuando se pactan entre el empresario y el trabajador, o unilaterales, cuando vienen impuestas por el empresario. Asimismo, pueden ser en beneficio del trabajador, cuando se le reconoce un grupo superior mediante los llamados ascensos, o perjudicarle si en la reclasificación se le asigna una inferior. El tratamiento de las reclasificaciones se hará cuando se hable de movilidad funcional. En cuanto a los ascensos, el art. 24 ET se remite a las reglas fijadas en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Directamente tan sólo establece, con carácter imperativo, unos criterios —formación, antigüedad, méritos y facultades organizativas del empresario— que resultan muy indeterminados e incluso contradictorios entre sí. Solo aparece contundente un principio general de no discriminación por razón de sexo (art. 24.2) que debe entenderse completado por la posibilidad de que, en cuanto forma de promoción profesional, sean objeto de los planes de igualdad existentes en las empresas (arts. 45 ss. LOI). Al respecto los convenios establecen normalmente distintos sistemas de ascensos: antigüedad, concurso (con oposición o sin ella) y libre designación, aplicando unos u otros según el puesto vacante a cubrir. A su vez, cuando se aplica el criterio de antigüedad, ésta puede ser causa automática para el ascenso, mero requisito para participar en unas pruebas o mérito concurrente con otros para determinar el ascenso. Y la libre designación puede darse entre cualquier trabajador, entre los de ciertas clasificaciones o entre los de la inmediatamente inferior. Habrá que estar, pues, a lo dispuesto por la norma convencional aplicable. En todo caso, los ascensos se consideran voluntarios, no constituyendo una obligación para el trabajador. Además, en ocasiones, estas normas establecen que el ascenso sea a prueba durante un determinado tiempo, pudiendo volver el trabajador a su clasificación anterior en caso de no superarla. 274 José María Goerlich Peset 3. EL RENDIMIENTO DEBIDO La cantidad de trabajo que debe ser prestado viene determinado por la noción de rendimiento. El trabajador no es, en otras palabras, deudor de tiempo sino de esfuerzo, si bien éste debe desarrollarse dentro de los parámetros impuestos por la normativa sobre jornada de trabajo (infra, Tema 9). Por supuesto, el esfuerzo al que se hace referencia mira tanto a la cantidad de trabajo como la calidad que el mismo debe reunir. En este sentido, el ET establece que uno de los deberes básicos del trabajador es el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la diligencia (art. 5.a). Este deber se concreta en el art. 20.2 ET, en cuya virtud «en cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres». Y como garantía del efectivo cumplimiento de estas previsiones, se enumera entre las causas de despido disciplinario la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado [art. 54.2.e) ET]. Aun cuando el art. 20.2 ET no lo prevé expresamente, la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de pactos individuales sobre el rendimiento. Es lógico en la medida en que el rendimiento forma parte del objeto contractual. Además, el art. 54.2.e) ET se refiere expresamente al rendimiento «pactado». Eso sí, estos pactos sólo son admisibles si no son abusivos —lo que impide, por ejemplo, dejar la determinación del exigible a la exclusiva voluntad del empresario: SSTS 20 octubre 1986 y 23 febrero 1990—. El problema fundamental que plantea el rendimiento debido surge a la hora de medir o determinar el mínimo al que un trabajador se obliga. Conviene distinguir dos tipos de trabajos a estos efectos. Hay trabajos que no pueden medirse con criterios objetivos y trabajos cuyo rendimiento puede medirse material u objetivamente. 1º) Dentro de los trabajos que no pueden ser medidos objetivamente se encuentran los trabajos intelectuales en sentido amplio (técnicos, administrativos o de vigilancia). En estos casos, el rendimiento exigible viene establecido en base a criterios generales e indeterminados, normalmente negativos, tales como la eficacia, la culpa grave, la negligencia manifiesta. Incumple, así, quien no es eficaz o incurre en culpa grave o negligencia manifiesta, en apreciación subjetiva de los Tribunales. Una forma de objetivar el alcance del deber de rendimiento en estos casos se encuentra en el recurso a parámetros comparativos —con el rendimiento logrado por los trabajadores Determinación de la prestación de trabajo 275 que realizan la misma actividad; con el rendimiento anterior del propio trabajador—. 2º) Por lo que se refiere a los rendimientos de los trabajos objetivables, eran fijados tradicionalmente por costumbre local y profesional. No es que existiese un pacto, sino que era algo difuso, esto es, la práctica repetida y un sentimiento inconcreto de conocer con qué ritmo se cumple y con qué ritmo se incumple. Si bien en muchas empresas y sectores de actividad se mantiene el sistema de fijación de rendimientos por costumbre, existe una creciente tendencia a establecer en los convenios colectivos normas sustitutivas de la costumbre, determinando precisa y científicamente los rendimientos mínimos exigibles a los trabajadores a través de tablas de una gran complejidad en las que se tienen en cuenta muchos factores (naturaleza del trabajo, día de la semana, desgaste físico o psicológico, horas de trabajo, etc.). Los sistemas de medición del rendimiento más conocidos son el sistema Bedaux, el Crea o el de la Comisión Nacional de Productividad. Es posible que la fijación del rendimiento se produzca a diversos niveles: de un lado, existe un rendimiento mínimo exigible en todo caso, por debajo del cual éste se puede colocar en situación de incumplimiento contractual a efectos del ejercicio del poder disciplinario; de otro, se prevén niveles superiores que posibilitan al trabajador alcanzar retribuciones superiores a medida que vaya alcanzando también rendimientos superiores. En esta línea el art. 26.3 ET prevé la posibilidad de que en convenio colectivo o en contrato individual se establezcan complementos salariales en función del trabajo realizado. 4. CIRCUNSTANCIAS DE LA PRESTACIÓN: LUGAR Y TIEMPO En cuanto a la determinación de las circunstancias de lugar y tiempo de la prestación de trabajar, las normas laborales guardan silencio. Ello supone que, conforme a las reglas generales, corresponde al contrato determinarlas. Así resulta del art. 1171 CC por lo que se refiere al lugar del cumplimiento y de los arts. 1125 y ss. CC en relación con el momento de la prestación. Conforme al principio general de libertad de forma del art. 8 ET, la fijación puede ser expresa o tácita. Pero el empresario debe informar por escrito al trabajador del lugar —centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente y, cuando el trabajador preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de trabajo móviles o itinerantes— y el tiempo de la prestación —duración y distribución de la jornada ordinaria; vacaciones— (arts. 8.5 ET y 2.2 RD 1659/1998, de 24 de julio). 276 José María Goerlich Peset La aplicación del principio de libertad contractual queda matizada por dos consideraciones diferentes, que serán desarrolladas en próximos temas. De un lado, si bien la determinación inicial del lugar de trabajo es libre, posteriores variaciones de su ubicación deben hacer las cuentas con la regulación de la movilidad geográfica (art. 40 ET; infra, Tema 13.4). De otro, existe una extensa e intensa normativa legal y convencional sobre diferentes facetas del tiempo de trabajo (arts. 34 ss. ET; infra, Tema 9). 5. EL DEBER DE BUENA FE Y OTRAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR El cumplimiento de la prestación laboral no se agota con la mecánica verificación de su existencia en los términos que resultan de las consideraciones anteriores. El ET exige al trabajador, en efecto, «cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia» [art. 5.a) ET]. Por otro lado, el propio Estatuto enumera entre los deberes básicos de los trabajadores «cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo» [art. 5.e) ET]. 5.1. El deber de buena fe y sus concreciones Por lo que se refiere al deber de buena fe, además del ya citado art. 5.a) ET, debe tenerse en cuenta el art. 20.2, cuyo último inciso señala que, «en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe». Por su parte, el art. 54.2.d) ET considera incumplimiento contractual y causa de despido disciplinario la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Con ello, no se hace sino trasladar al ámbito de las relaciones laborales el mandato más general previsto en el art. 1.258 CC. Tradicionalmente se ha sostenido que, en el ámbito de la relación laboral, existía más bien un deber de fidelidad o lealtad del trabajador hacia su empresa, con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial. Esta concepción no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales. De un lado, el deber de buena fe es bidireccional, en el sentido de que también la empresa ha de adecuar su comportamiento a él (cfr. art. 20.2 in fine ET). Y, de otro, tiene un sentido más limitado: la jurisprudencia constitucional ha señalado, en efecto, que no debe confundirse el deber de buena fe contractual con un genérico «deber de lealtad o de fidelidad al interés empresarial» (STC 1/1998, 12 enero; véase también, entre otras, STC 90/1999, 26 mayo). En su sentido más estricto, la buena fe es, a la vez, «un canon hermenéutico de la voluntad de las partes», «una Determinación de la prestación de trabajo 277 fuente de integración del contenido normativo del contrato», «un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes» y, en fin, «un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas»; y todo ello con la finalidad de que el intercambio contractual «no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza» [STS 19 julio 2010 (Tol 1953274)]. Históricamente, la legislación laboral contenía toda una serie de concreciones legales de esta obligación de buena fe del trabajador. Tras la definitiva derogación de la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, han desaparecido los correspondientes preceptos si bien ocasionalmente aparecen en los repertorios jurisprudenciales al amparo de las reglas genéricas que se han citado más arriba o de otras consagradas en otros sectores del ordenamiento. Entre estas concreciones típicas cabe citar varias. En primer lugar, la obligación de denunciar al empresario cualquier entorpecimiento que observase en su trabajo, faltas en el material, en los instrumentos de trabajo o en las máquinas En segundo lugar, la obligación de no ocasionar perjuicios a la empresa en los locales, máquinas e instrumentos de trabajo. En tercer lugar, la obligación de abstenerse de aceptar propinas, regalos o cualquier otra ventaja que constituyera soborno para hacerle incumplir sus deberes contractuales. Existe, en cuarto lugar, una obligación de mantener los secretos relativos a la explotación y negocios del empresario, obligación que no se extingue con el contrato de trabajo, sino que se exige también después de su extinción. La tutela de los secretos de empresa encuentra ahora su fundamento en la Directiva 2016/943, de 8 de junio, que ha sido incorporada a nuestro Derecho interno por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. Los secretos de empresa incluyen información reservada que el empresario quiere mantener en secreto y que por su carácter actual o potencialmente valioso le proporciona ventaja competitiva en el mercado. El concepto y requisitos de los secretos protegidos se encuentran en el art. 2 Directiva 2016/943, de 8 de junio. En la noción caben informaciones referidas a las áreas tecnológica, científica (inversiones, fórmulas magistrales, materias primas, etc.), industrial (procedimientos de fabricación, etc.), comercial (lista de clientes, proveedores, cálculo de precios, etc.), organizativa (creación de sucursales, recursos humanos, relaciones con las Administraciones, etc.) o financiera (previsiones sobre ampliación de capital, sobre concertación de contratos, sobre operaciones de financiación, contabilidad, etc.). Las conductas infractoras típicas consisten en la divulgación de información reservada tanto en soporte papel como informático o en el acceso ilegítimo a la información reservada. Y se incurre en responsabilidad aunque no se produzca un daño real en la empresa, bastando los 278 José María Goerlich Peset daños potenciales. Por otro lado, la protección de los secretos empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a su derecho a la negociación colectiva. Tampoco puede restringir la movilidad de los trabajadores ni puede servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de estos de experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional o de información que no reúna todos los requisitos del secreto empresarial, ni para imponer en los contratos de trabajo restricciones no previstas legalmente (art. 1.3). A diferencia de las anteriores concreciones de la buena fe, esta cuarta tiene fundamento positivo específico, bien que en normas externas al ordenamiento laboral que pueden dar lugar a específicas responsabilidades compatibles con las exigibles en el ámbito del contrato de trabajo (cfr. arts. 8 ss Ley 2/2019, y 278 y 279 CP que tipifican los delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa). Existen asimismo previsiones legislativas específicas respecto al denominado «sigilo profesional» que deben observar los representantes de los trabajadores en relación con determinadas materias que conozcan con ocasión de las competencias que tienen atribuidas en el ejercicio de sus funciones (arts. 65.2 ET y 10.3 LOLS; véanse también arts. 30.4 y 37.3 LPRL en relación con los trabajadores de los servicios de prevención y los delegados de prevención). Por supuesto, estas manifestaciones típicas no agotan el alcance del deber de buena fe. Los repertorios jurisprudenciales muestran en efecto una amplia variedad de conductas prohibidas en las que se concreta —sustracciones, incorrecciones en el modo de desarrollar la prestación, uso indebido de los derechos del trabajador, etc. [véase, a título ejemplificativo, STS 19 julio 2010 (Tol 1953274)]—. 5.2. La prohibición de competencia desleal Otra manifestación específica del deber de buena fe es la prohibición de competencia desleal. Tiene, sin embargo, sustantividad propia por cuanto que, conforme al art. 5.d) ET, los trabajadores están obligados a «no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley». Es el art. 21 ET el que posteriormente concreta el alcance de esta obligación, debiendo distinguirse dos situaciones, según el contrato esté vigente o se haya extinguido ya. 5.2.1. La prohibición de concurrencia durante la vigencia del contrato de trabajo El art. 21.1 ET prevé que «no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para varios empresarios cuando se estime concurrencia desleal». Lo prohibido es, pues, la concurrencia desleal, no el pluriempleo del trabajador. Determinación de la prestación de trabajo 279 1º) Aparentemente, la prohibición se refiere únicamente al trabajo por cuenta ajena para otra empresa concurrente. La jurisprudencia entiende igualmente prohibido hacer competencia al empresario como trabajador por cuenta propia, puesto que la prohibición no es sino una manifestación de la exigencia de buena fe contractual y los intereses del propio empleador pueden quedar perjudicados tanto por una actividad del trabajador por cuenta ajena como por cuenta propia (entre muchas otras, SSTS 7 y 29 marzo 1990). 2º) Por otro lado, la concurrencia prohibida, por cuenta ajena o por cuenta propia, ha de ser en todo caso «desleal». Aunque no basta para incurrir en la prohibición el hecho de trabajar en un sector o rama de actividad coincidente, en muchos casos los tribunales aprecian existencia de competencia desleal a partir de la coincidencia de sector o rama de actividad (por ejemplo, SSTS 27 octubre 1982 y 26 enero 1988), sobre todo cuando el trabajo desarrollado lo es en «áreas competitivas, en tanto que dirigida a potencial clientela común, mediante la oferta de productos o servicios equivalentes» (STS 22 septiembre 1988) o cuando se ocupan en ambas empresas puestos relevantes de gestión y administración (STS 26 diciembre 1989). Para ser relevante, en todo caso, la prestación de servicios en dos empresas dedicadas a la misma actividad ha de ser habitual y no esporádica (STS 25 junio 1990). La deslealtad no puede identificarse estrictamente con la vulneración de las reglas mercantiles sobre competencia (Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal), sino en la existencia de elementos añadidos o rasgos adicionales a la simple competencia en el sector o rama y que impliquen un perjuicio a los intereses competitivos del empleador (teoría de la deslealtad añadida). Normalmente tales rasgos adicionales consistirán en «aprovechar conocimientos adquiridos para favorecer la actividad concurrente o desviar la clientela en beneficio de aquella» (STS 28 septiembre 1988; en el mismo sentido SSTS 13 mayo 1986, ó 6 marzo 1991). En otras palabras, la deslealtad puede definirse como la disponibilidad y aprovechamiento de datos internos de la empresa, de información acerca de su organización y técnicas productivas, de los circuitos financieros y comerciales, así como de relaciones personales con proveedores, clientes, etc. (DURÁN). En consecuencia, aunque se trabaje en una empresa de la competencia, no existe concurrencia desleal si en la actividad concreta que desarrolla el trabajador faltan esos requisitos (STS 22 octubre 1990). La deslealtad, en fin, no requiere que se hayan producido daños reales a la empresa. Se incurre en competencia desleal simplemente con que puedan producirse perjuicios potenciales (SSTS 5 junio y 22 octubre 1990, y 22 marzo 1991). Tampoco es preciso que de la actividad desleal se hayan derivado beneficios directos para el trabajador (STS 30 marzo 1987). Pero la competencia tiene que ser real y no meramente «hipotética futura», no tra- 280 José María Goerlich Peset tarse de un mero proyecto (STS 22 septiembre 1988; también SSTS 13 julio 1988 y 17 mayo 1991): en otras palabras, tiene que haber un «principio de ejecución dotado de intencionalidad suficiente», si bien no es necesario «que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa» (SSTS 7 octubre 1987 y 22 marzo 1991). 3º) Pese a la competencia desleal, el empresario puede dar su consentimiento de forma expresa. En este caso, esa tolerancia impide al empresario sancionar la conducta del trabajador (SSTS 5 abril y 28 noviembre 1990, y 20 marzo 1991), aunque no prohibirla luego a partir de un determinado momento. En fin, el deber de no hacer concurrencia desleal al empresario subsiste para el trabajador en las situaciones de suspensión o interrupción de su actividad laboral; incluso en situación de excedencia voluntaria. 5.2.2. La prohibición de competencia postcontractual Entre trabajador y empresario puede pactarse la pervivencia de esta obligación para una vez extinguido el contrato, en los términos y con los requisitos que señala el art. 21.2 ET. Con dicho pacto el empresario se garantiza que el trabajador no utilizará en otras empresas los conocimientos adquiridos en la suya; y el trabajador se asegura evitar la urgente necesidad de encontrar un nuevo empleo de características similares al anterior. Según el art. 21.2 ET el pacto es «de no competencia», lo que incluye tanto supuestos de trabajo por cuenta ajena como por cuenta propia. Comoquiera, sin embargo, que la efectividad de este pacto comporta limitaciones a la libertad de trabajo, el art. 21.2 ET lo rodea de una serie de garantías y requisitos: 1º) Al referirse al pacto para una vez extinguido el contrato, da la impresión de que ha de suscribirse antes de que esta extinción se produzca, aunque sea en fecha muy próxima. Por supuesto, puede pactarse con mucha antelación, sin que en este caso quede sin efecto por desistimiento en el período de prueba, sea del trabajador [STS 14 mayo 2009 (Tol 1457579)] o del empresario (SSTS 6 febrero 2009 (Tol 1462905), y 23 noviembre 2009 (Tol 1773224)]. Asimismo, puede ser establecido, sin perder su naturaleza laboral, en un negocio mercantil [en este sentido, STS 21 diciembre 2017 (Tol 6484814), que declara la competencia del orden social para conocer sobre la validez del contenido en una compraventa de acciones protagonizada por los trabajadores]. 2º) Su duración máxima será de dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores. Las eventuales extralimitaciones resultan nulas, abriéndose sin embargo la posibilidad de adecuar las compensaciones pre- Determinación de la prestación de trabajo 281 vistas —o el alcance de la correlativa obligación de indemnizar en caso de incumplimiento [STS 10 febrero 2009 (Tol 1462895)]—. 3º) El empresario ha de tener un efectivo interés industrial o comercial en el pacto; interés que, en el supuesto de discutirse la validez del pacto, debe probarse efectivamente. En paralelo, la efectiva exigencia del pacto alcanzado no puede quedar al arbitrio empresarial. Existe doctrina jurisprudencial consolidada, en el sentido de que el pacto es bilateral, sin que sea admisible, en aplicación del art. 1.256 CC, que su efectividad quede en manos del empresario [por todas, STS 22 febrero 2011 (Tol 2061668)]. 4º) La validez del pacto se condiciona a que se pague al trabajador una compensación económica adecuada (SSTS 6 noviembre y 10 julio 1991). Si no se prevé esta compensación, el pacto no despliega efectos. Del mismo modo, de no abonar el empresario la compensación económica pactada, el trabajador se verá libre de su obligación de no concurrencia. La firma del finiquito no libera de tal responsabilidad empresarial, salvo que en él figurase expresamente liquidada esta compensación (STS 28 noviembre 1989). Por supuesto, en caso de incumplimiento por el trabajador, esta compensación ha de ser restituida [STS 30 noviembre 2009 (Tol 1761704)]. Del mismo modo, en caso de que el pacto de no competencia fuera declarado nulo por ser abusivo, el trabajador quedará sujeto a restituir las compensaciones correspondientes [STS 20 junio 2012 (Tol 2586377)] Tal restitución queda limitada a las contraprestaciones específicamente previstas por competencia postcontractual y no a las que se hubieran podido percibir durante la vigencia del contrato por conceptos similares [cfr. STS 20 abril 2010 (Tol 1866624)]. En todo caso, pueden pactarse, con amparo en la libertad contractual, específicas reparaciones para la empresa, siempre que las mismas no resulten desproporcionadas o abusivas. En este sentido, se ha admitido la previsión de cláusula penal por el doble de lo efectivamente percibido por el trabajador [STS 9 febrero 2009 (Tol 1462904)]; pero se ha considerado excesiva la del triple [STS 28 octubre 2016 (Tol 5892657)]. Las eventuales acciones ejercidas por la empresa para reclamar las reparaciones correspondientes son competencia del orden social, incluso si las mismas se dirigen no solo contra el trabajador incumplidor sino también contra la empresa que ha coadyuvado al incumplimiento [STS 4 mayo 2017 (Tol 6113623)]. Esta reclamación empresarial queda sujeta a la prescripción anual de la reclamación desde el conocimiento por la empresa del incumplimiento, debiendo interpretarse en el sentido de que se puede reclamar la totalidad de lo abonado en caso de percepciones periódicas [STS 25 octubre 2010 (Tol 2027232)]. 282 José María Goerlich Peset 5.3. Otras obligaciones del trabajador El art. 5.f) ET supone que el trabajador queda sujeto a cuentos deberes deriven de su respectivo contrato de trabajo. El art. 21 ET establece algunos pactos que típicamente pueden establecerse en él así como el régimen jurídico que les es aplicable. 5.3.1. Pacto de plena dedicación A tenor de lo dicho anteriormente, el trabajador puede prestar sus servicios para varios empresarios cuando ello no suponga competencia desleal. Según el art. 21.1 ET, tampoco podrá efectuarse la prestación laboral para diversos empresarios «cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan». El pacto de plena dedicación sí que impide el pluriempleo con independencia de que exista o no concurrencia; aunque su violación puede suponer, según los casos, incumplimiento no sólo del pacto de plena dedicación, sino también de la prohibición de concurrencia desleal. Como el pacto de plena dedicación viene a suponer un recorte a la libertad de elección de profesión u oficio del art. 35 CE, está sujeto a una serie de limitaciones. De entrada, no puede imponerse unilateralmente por el empresario. Debe haberse pactado expresamente, aunque no resulta preciso que se formalice en el momento inicial de la contratación. Su duración puede ser limitada en el tiempo, o hacerse coincidir con la duración del propio contrato de trabajo. En todo caso, resulta imprescindible que vaya acompañado de una «compensación económica expresa», aunque su cuantificación, periodicidad o pago único, etc., se deja al arbitrio de las partes. Y, sobre todo, el trabajador —no el empresario— podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días. En este caso, sólo perderá la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación (art. 21.3 ET). En caso de incumplimiento de esta obligación, el trabajador podrá ser despedido o sancionado disciplinariamente por transgresión de la buena fe contractual (arts. 54.2 d) y 58.1 ET: STS 21 marzo 1990), pudiendo en su caso el empresario exigir una indemnización de daños y perjuicios en vía laboral (art. 1.101 CC). 5.3.2. El pacto de permanencia en la empresa Dispone el art. 21.4 ET que «cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo». El fundamento de la admisión Determinación de la prestación de trabajo 283 de este tipo de pactos está sobre todo en el interés del empresario en amortizar la fuerte inversión realizada en la especialización profesional del trabajador. Por ello, quedan fuera del supuesto los gastos que haya podido ocasionar a la empresa el proceso formativo del trabajador cuando la propia formación es parte del objeto del propio contrato —contratos en prácticas y para la formación (STS 26 junio 2001, Rec. 3825/2000, y 6 mayo 2002, Rec. 3669/2001)—. En cuanto que el pacto de permanencia en la empresa recorta la libertad de desistimiento del trabajador, se somete a una serie de exigencias (art. 21.4 ET): 1) Ha de ser consecuencia de la voluntad concorde de trabajador y empresario. 2) Ha de formalizarse por escrito, parece que con valor constitutivo. 3) El comienzo de sus efectos debe quedar remitido a la recepción por el trabajador de la especialización profesional correspondiente, según el TS (STS 1 marzo 1990). 4) La duración del pacto de permanencia está legalmente limitada a un máximo de dos años; puede establecerse una duración menor por acuerdo entre las partes. 5) Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios (STS 14 febrero 1991, Rec. 829/90), cuya cuantificación puede fijarse en el propio pacto. «Abandonar el trabajo», en los términos del art. 21.4 del ET debe entenderse como comprensiva de cualquier supuesto extintivo que se produzca por la voluntad del trabajador, de modo directo o indirecto, sin actuar sobre causa suficiente que la justifique, comprendidos los supuestos de despido disciplinario declarado judicialmente procedente o no recurrido por el trabajador. Bibliografía BARREIRO, G., Diligencia y negligencia en el cumplimiento. Estudio sobre la prestación de trabajo debida por el trabajador, Madrid, CEC, 2001; CUENCA ALARCÓN, M., La determinación de la prestación de trabajo: clasificación profesional y trabajo convenido, Madrid, CES, 2006; GÁRATE CASTRO, J., El rendimiento en la prestación de trabajo, Madrid, Civitas, 1984; GARCÍA VIÑA, J., La buena fe en el contrato de trabajo, CES, 2001; GÓMEZ ABELLEIRA, F. J., «Pactos de no concurrencia y de permanencia», REDT, nº 100, 2000; MONTOYA MELGAR, A., La buena fe en el contrato de trabajo, Madrid, Tecnos, 2001; NOGUEIRA GUASTAVINO, M., La prohibición de competencia desleal en el contrato de trabajo, Aranzadi, 1997; PEDRAJAS MORENO, A y SALA FRANCO, T, El pacto de no concurrencia postcontractual, Tirant lo Blanch, 2006; RUBIO BOSCH, M. D., El pacto de permanencia en la empresa, Bosch, 2005; SALA FRANCO, T. y TODOLÍ SIGNES, A., El deber de los trabajadores de no violar los secretos de la empresa y los derechos de confidencialidad, Tirant lo Blanch, 2016; SIRVENT HERNÁNDEZ, N., El pacto de permanencia en la empresa, Tirant lo Blanch, 2002. Tema 9 Tiempo de trabajo y periodos de descanso REMEDIOS ROQUETA BUJ Sumario: 1. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO. 1.1. La duración de la jornada ordinaria. 1.2. La distribución de la jornada ordinaria. 1.3. El cómputo de la jornada. 1.4. Jornadas especiales en actividades determinadas. 1.5. Jornadas especiales por circunstancias personales. 2. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS. 2.1. Horas extraordinarias comunes. 2.2. Horas extraordinarias por fuerza mayor. 3. LAS HORAS RECUPERABLES. 4. EL HORARIO DE TRABAJO. 4.1. Jornada continuada o jornada partida. 4.2. Horario rígido y horario flexible. 4.3. El trabajo nocturno y los trabajadores nocturnos. 4.4. Trabajo a turnos. 5. EL CALENDARIO LABORAL. 6. EL REGISTRO DIARIO DE JORNADA. 7. LAS FIESTAS LABORALES. 8. LAS VACACIONES ANUALES. BIBLIOGRAFÍA. 1. LA JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO En virtud del contrato de trabajo, el trabajador asume entre otras, la obligación de prestar sus servicios bajo la dirección del empresario. Ahora bien, dado que el contrato de trabajo es de ejecución continuada, resulta preciso concretar los períodos de tiempo durante los cuales el trabajador deba satisfacer su prestación laboral. En este sentido, existe una línea de tendencia histórica a limitar esos períodos por la vía de establecer una duración máxima de la jornada laboral. Por jornada de trabajo se entiende el tiempo que en cada día, semana, año o parámetro temporal de que se trate, se dedica por el trabajador a la ejecución de su prestación de trabajo. La jornada de trabajo ofrece así dos vertientes: una cuantitativa y otra cualitativa. La primera hace referencia a la duración de la jornada, esto es, a las horas de trabajo que se corresponden con el salario. La segunda, en cambio, alude a la distribución del total de las horas de trabajo que el empresario tiene a su disposición en los diferentes módulos temporales (año, meses, semanas o días). Ambas vertientes están indisolublemente unidas, pues pueden considerarse planos interdependientes entre sí. Las normas que en la actualidad regulan esta materia son los arts. 34 a 38 ET y el RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, así como otras normas reglamentarias para sectores determinados. Asimismo, deben tenerse en cuenta los convenios colectivos y el contrato individual, puesto que mediante ambos pueden establecerse concreciones y/o limitaciones a la jornada más favorables para los trabajadores. 286 Remedios Roqueta Buj En principio, las referencias de los arts. 34 a 38 ET a los convenios colectivos se extienden a todas las unidades de negociación posibles. No obstante, el legislador con el fin de dotar a las empresas y organizaciones de trabajo de mayor flexibilidad interna o autonomía en la gestión del tiempo de trabajo, adopta dos medidas. Por un lado, establece la prioridad aplicativa del convenio de empresa respecto del convenio sectorial (estatal, autonómico o de ámbito inferior) en relación con el abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones y las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal (art. 84.2 ET). Por otro lado, permite, si concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que los acuerdos de empresa modifiquen las disposiciones de los convenios colectivos estatutarios relativas a la jornada de trabajo, al horario y a la distribución del tiempo de trabajo, y al régimen de trabajo a turnos (art. 82.3 ET). En ambos supuestos, nos encontramos ante una norma especial de concurrencia de regulaciones colectivas, que otorga a los convenios o acuerdos de empresa preferencia aplicativa sobre los convenios de sector. Sin embargo, como se verá, dichos instrumentos no son equiparables ni en sus exigencias ni en sus procedimientos (ver, infra, lección 20ª). 1.1. La duración de la jornada ordinaria La duración de la jornada ordinaria de trabajo será la pactada en el convenio colectivo o en el contrato de trabajo (art. 34.1 ET). Naturalmente, por aplicación de la regla general del art. 3.1.c) ET, el contrato de trabajo puede establecer una jornada inferior a la legal o convencional, como condición más beneficiosa para el trabajador, pero no una jornada superior. No obstante lo antes señalado, la autonomía colectiva y especialmente la individual están limitadas por las siguientes normas sobre ordenación de la jornada: 1ª) El art. 34.3 ET establece que «el número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas» (párrafo 2º) y que «los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso, el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos» (párrafo 3º). Se trata de una norma de naturaleza dispositiva o supletoria que expresa una regulación normal y directamente aplicable al tiempo que permite que la autonomía colectiva fije otra regulación distinta independientemente de que la misma resulte Tiempo de trabajo y periodos de descanso 287 más o menos favorable para el trabajador. De este modo, la negociación colectiva puede disponer de la duración máxima del trabajo diario de los trabajadores mayores de dieciocho años y eliminarla. En tal supuesto, la jornada diaria quedará limitada indirectamente por el descanso mínimo de doce horas que debe existir en todo caso entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente (art. 34.3.1º ET) y que tiene carácter imperativo. Por lo demás, la regla que establece el art. 34.3.2º ET sólo puede ser desplazada por una regulación de fuente colectiva, ya sea un convenio colectivo o un pacto subsidiario de empresa o de centro de trabajo (STS 15 febrero 1999, Rec. 2380/1998). En consecuencia, en ausencia de las expresiones de la autonomía colectiva a que se ha hecho referencia, se mantiene la duración de la jornada diaria en las nueve horas con el carácter de límite infranqueable como jornada ordinaria de trabajo, sin que esté a disposición del contrato individual o del empresario el establecimiento de jornadas concentradas en pocos días prescindiendo del límite diario. Por el contrario, respecto a los trabajadores menores de 18 años el límite diario es imperativo, no pudiendo éstos realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo tanto el tiempo dedicado a la formación como el realizado para varios empleadores en caso de pluriempleo. 2ª) La jornada máxima ordinaria, según reza el art. 34.1 ET, «será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo», sin que pueda exceder «de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual». Este precepto posee una doble naturaleza jurídica de cara a la autonomía colectiva: norma mínima cuando cuantifica la jornada, y norma «half mandatory» o supletoria cuando la distribuye (MONREAL BRINGSVAERD). De un lado, fija una jornada máxima de cuarenta horas semanales de promedio en cómputo anual —la jurisprudencia y la negociación colectiva la han concretado en 1826 horas y 27 minutos de trabajo—, de suerte que la negociación colectiva sólo puede regular este extremo en beneficio del trabajador reduciendo la jornada legal y, si fija una jornada mayor que la legal, la correspondiente cláusula convencional deberá tenerse por inexistente y quedará sustituida automáticamente por la jornada máxima establecida en el precepto legal (STS 28 febrero 2011, Rec. 4/2010). De otro lado, fija una distribución de la jornada en cuarenta horas todas las semanas al tiempo que permite a la autonomía colectiva distribuir irregularmente la jornada, siempre que la nueva distribución no implique superar la jornada máxima anual y se respeten los descansos diario, ínter jornadas y semanal, las fiestas laborales y las vacaciones anuales. 3ª) La ley establece un descanso mínimo de doce horas entre jornada y jornada (art. 34.3. párrafo 1º ET). Este límite juega de cara a la fijación de la jornada diaria, incluyendo en la misma las horas de trabajo tanto ordinarias como 288 Remedios Roqueta Buj extraordinarias (salvo las de fuerza mayor). El descanso diario es de doce horas ininterrumpidas entre jornada y jornada respecto de todos los trabajadores, mayores o menores de dieciocho años. 4ª) El art. 37.1 ET establece que los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, «acumulable por periodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo», y que «la duración del descanso semanal de los menores de dieciocho años será, como mínimo de dos días ininterrumpidos». Pero, dado que ese descanso es acumulable por periodos de hasta catorce días, en realidad el descanso en tales días no es imperativo. Aparte de las excepciones reglamentarias que se citan a continuación. Aunque con carácter general debe respetarse el día y medio de descanso semanal expuesto, reglamentariamente (RD 1561/95, de 21 septiembre) se han previsto las siguientes excepciones: a) En determinadas actividades puede acumularse por períodos de hasta cuatro semanas el medio día de descanso semanal previsto en el art. 37.1 ET, o separarlo del correspondiente al día completo para su disfrute en otro día de la semana (empleados de fincas urbanas, trabajo en el campo, comercio y hostelería, trabajo a turnos). b) En otros casos se prevén otros regímenes de descanso alternativos: mediante convenio colectivo o acuerdo con los representantes de los trabajadores puede acumularse medio día en períodos de hasta cuatro meses (hostelería de temporada), o la acumulación del descanso a vacaciones (trabajo en el mar), o se amplía el descanso a dos días (trabajo en el interior de las minas). De acuerdo con la jurisprudencia, los descansos diario y semanal, cuando sean sucesivos, han de sumar 48 horas, dado que no son acumulativos y no pueden solaparse o confundirse (SSTS 25 septiembre 2008, Rec. 109/2007, y 23 octubre 2013, Rec. 2/2013). No obstante, la tarde o la mañana libre correspondiente al mismo día en que el trabajador realiza su jornada completa puede computarse como tiempo de descanso (STS 5 octubre 2010, Rec. núm. 25/2009). El descanso semanal es retribuido como los demás días de trabajo y se va devengando conforme se trabaja a lo largo de la jornada semanal, por lo que las faltas de asistencia al trabajo, incluida la huelga, pueden acarrear la pérdida proporcional de la retribución, aunque no del descanso (SSTS 24 enero 1994, Rec. 2653/1992, y 18 abril 1994, Rec. 2555/1993). Del art. 37.1 ET, se deduce con toda claridad que el descanso semanal puede disfrutarse en cualesquiera de los días de la semana, dado que, aun cuando señala que la regla general a este respecto es el disfrute de tal descanso en domingo y en sábado, o en su caso en lunes, esto no significa, de ninguna manera, que no pueda hacerse efectivo en otros días de Tiempo de trabajo y periodos de descanso 289 la semana. Y si por esta causa un empleado presta su servicio en domingo, habrá que distinguir dos supuestos distintos, a saber: cuando se trabaje en domingos y festivos y el trabajo en dichos días tenga carácter excepcional y su realización obedezca a razones técnicas u organizativas, la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio (art. 47 RD 2001/1983, singularmente mantenido vigente por la DD única RD 1561/1995) [STS 14 mayo 2014, Rec. 180/2013. Cfr. STS 5 junio 2007, Rec. 81/2006]; en cambio, cuando el trabajo en domingos o festivos no tenga carácter «excepcional» sino «normal» y el trabajador goza del correspondiente descanso compensatorio en otra fecha de la semana, no tiene derecho a percibir ninguna retribución superior a la que corresponde a su jornada semanal ordinaria [STS 14 mayo 2014, Rec. 180/2013], salvo mejora convencional o contractual [STS 5 febrero 2014, Rec. 124/2013]. Ahora bien, el convenio que excluye del abono del complemento por trabajar en sábados, domingos y festivos a quienes han sido contratados exclusivamente para trabajar estos días vulnera el principio de igualdad si esa exclusión no va acompañada de un régimen de retribución alternativo que permita compensar el mayor gravamen que supone la dedicación permanente al trabajo en esos días [STS 9 junio 2009, Rec. 102/2008]. Por último, el art. 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), reconoce, con el carácter de ley ordinaria (DF 1.ª), el derecho de los trabajadores y empleados públicos a la «desconexión digital» fuera del tiempo de trabajo, si bien encomienda por completo su regulación a la negociación colectiva y, en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En cualquier caso, el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, tiene que elaborar «una política interna dirigida a trabajadores», incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que se definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas. 1.2. La distribución de la jornada ordinaria De conformidad con el grupo normativo que se ocupa de la distribución de la jornada ordinaria de trabajo, formado por los apartados 1 y 2 del art. 34 ET, dicha distribución puede ser regular o irregular (a), y fija o flexible (b). 290 Remedios Roqueta Buj a) La interpretación literal y sistemática de los apartados 1 y 2 del art. 34 ET evidencia que la calificación de la distribución de una jornada como regular o irregular depende del número de horas semanalmente prestadas. Así, mientras que, en virtud de una distribución regular, todas las semanas se trabajan cuarenta horas como mucho, la distribución irregular lleva implícitas alteraciones al alza o a la baja sobre las cuarenta horas, siempre que al cabo del año el total de horas trabajadas no exceda del equivalente a cuarenta todas las semanas. Pero, una vez reflejada dicha repartición en el calendario laboral, su alteración puede constituir una modificación sustancial a que alude el art. 41.1.a) y b) ET. b) La «distribución flexible» de la jornada, en cambio, alude a la posibilidad de que el empresario pueda variar la jornada ordinaria de trabajo previamente fijada según las necesidades de la empresa. En tal caso, las alteraciones de la jornada previamente programada no integran ni constituyen ninguna modificación sustancial ni, por ende, precisan de la tramitación del procedimiento previsto en el art. 41 ET, sino que implican la utilización por el empresario de un poder o facultad plenamente amparado por la normativa convencional y, en su defecto, por la ley. En suma, cuando se diseña un sistema de distribución flexible de la jornada ésta se configura no como algo monolítico e invariable cualesquiera que sean las circunstancias de producción, sino como algo flexible y movible que tiene en cuenta las vicisitudes empresariales y los cambios que en la oferta o en la demanda puedan producirse a lo largo del año. Lo que permite a las empresas responder con prontitud a las fluctuaciones de la demanda y a los requerimientos de la productividad sin incrementar los costes en personal. Pues bien, el art. 34.2 ET viene a reconocer la posibilidad de que la autonomía colectiva y, en su defecto, las empresas diseñen un sistema de distribución flexible del tiempo de trabajo dentro de ciertos límites. El art. 34.2 ET autoriza a la autonomía colectiva (a), y, en su defecto, al empresario (b), para proceder a la distribución irregular y/o flexible de la jornada de trabajo. a) El art. 34.2 ET autoriza expresamente a dos expresiones de la autonomía colectiva, el convenio colectivo propiamente dicho y el pacto de empresa subsidiario, para distribuir de forma irregular y/o flexible la jornada de trabajo. En cualquier caso, queda claro que la referencia al convenio colectivo se extiende a todas las unidades de negociación posibles y que el acuerdo de empresa sólo puede actuar en defecto de convenio colectivo. Ello no obstante, el art. 84.2.c) ET establece una prioridad aplicativa a favor del convenio de empresa sobre los convenios de ámbito sectorial en relación con «la distribución del tiempo de trabajo» —expresión que, sin duda, se relaciona con el tema que nos ocupa—, que Tiempo de trabajo y periodos de descanso 291 opera con independencia de lo que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el art. 83.2 ET. Los convenios colectivos y los acuerdos de empresa subsidiarios pueden hacer dos cosas, a saber: – Establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año en sentido estricto, esto es, permitir jornadas semanales de más de cuarenta horas, siempre y cuando dicha distribución no implique superar el producto resultante de multiplicar por 40 el número de semanas hábiles al año y se respeten los descansos legales o pactados (diario, semanal y anual). – Establecer un sistema de distribución flexible del tiempo de trabajo sin aumentar la jornada anual aplicable y respetando los correspondientes descansos. Por lo demás, a este respecto deben tenerse en cuenta las siguientes previsiones: 1ª) El límite del 10% de la jornada de trabajo que establece el art. 34.2 ET sólo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio colectivo o acuerdo de empresa subsidiario se puede pactar cualquier otro porcentaje de horas flexibles (STS 16 abril 2014, Rec. 183/2013). 2ª) Sin embargo, no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto del art. 34.2 ET, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de 5 días, y ese plazo tiene el carácter de norma mínima. Por ello, la autonomía colectiva en ningún caso puede reducir el plazo de preaviso ni siquiera a cambio de mejorar el porcentaje de horas flexibles, reduciéndolo, verbigracia, del 10 al 5% (STS 16 abril 2014, Rec. 183/2013). 3ª) El convenio colectivo o acuerdo de empresa subsidiario deberá regular el sistema para compensar las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada. b) En ausencia de otro sistema de distribución irregular de la jornada previsto en el convenio colectivo o acuerdo de empresa, la empresa «podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo» (art. 34.2 ET). De este modo, las empresas pueden adoptar las siguientes medidas: – Distribuir irregularmente el 10% de la jornada máxima anual (legal o, en su caso, convencional), esto es, programar en el calendario laboral semanas laborales de más de cuarenta horas sin sobrepasar el referido porcentaje. Además, como el art. 34.3 ET no se ha modificado, el empresario deberá respetar el límite máximo de la jornada diaria (9 horas). De este modo, las empresas podrán ampliar la jornada semanal de los trabajadores por enci- 292 Remedios Roqueta Buj ma de las 40 horas semanales hasta el 10% de la jornada máxima anual legal (aproximadamente 182 horas) o convencional, siempre y cuando no se supere el límite diario de trabajo ordinario establecido legalmente en 9 horas y se respeten los descansos, diario y semanal, legales. – Modificar sobre la marcha igual porcentaje de la jornada de trabajo prevista en el calendario laboral anual, sin necesidad de justificación alguna y sin seguir el procedimiento establecido al efecto en el art. 41 ET. Y así, las empresas dispondrán de una bolsa de horas flexibles igual al 10% de la jornada máxima anual legal (aproximadamente 182 horas) o convencional aplicable, que podrán variar sin aumentar la jornada anual aplicable ni superar el límite diario establecido legalmente en 9 horas, respetando los descansos, diario y semanal, legales y comunicando su decisión al trabajador con una antelación de 5 días. Nótese, por lo demás, que los límites vienen referidos a los descansos, diario y semanal, legales (no convencionales), y lo que es más impresionante, sin aludir al límite diario de la jornada ordinaria de trabajo ni al descanso anual (las vacaciones). Sin embargo, como el art. 34.3 ET no se ha modificado, el empresario deberá respetar el límite máximo de la jornada diaria (9 horas). Asimismo, tendrá que acatar en todo caso la regulación legal y convencional del tiempo de descanso de los trabajadores (descanso durante la jornada, descanso interjornadas, descanso semanal, festivos y vacaciones). Por lo demás, en ausencia de pacto colectivo, las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada, deberán «quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan» (art. 34.2 ET). De esta manera, el plazo o periodo de referencia para compensar las diferencias de jomada será de doce meses desde que se produzcan, aunque haya terminado el año natural a que correspondan. A resultas de la habilitación legal, las empresas podrán utilizar las horas flexibles y decidir su compensación en cualquier momento antes de que transcurran doce meses desde su realización, debiéndose esperar al término de tal plazo de referencia para tener constancia de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores. Si el empresario necesitase alterar la jornada de trabajo previamente planificada en un porcentaje mayor, deberá acudir al procedimiento para las modificaciones sustanciales previsto en el art. 41 ET. Por lo demás, este sistema de distribución irregular y/o flexible de la jornada sólo rige «en defecto de pacto», de suerte que, si el convenio colectivo o acuerdo de empresa contempla otro régimen distributivo, el empresario deberá ajustarse a este último (STS 16 junio 2015, Rec. 266/2014, y 10 enero 2017, Rec. 98/2016). Ahora bien, como el legislador no tiene clara la distinción entre distribución irregular y flexible de la jornada, son múltiples los problemas de seguridad jurídica que plantea la deficiente y excesivamente genérica redacción del art. 34.2 ET. Tiempo de trabajo y periodos de descanso 293 Así, si el convenio se limita a establecer la jornada semanal y su equivalente en cómputo anual o la jornada anual y nada más, parece clara la voluntad de los agentes sociales de no cerrar la posibilidad a que exista una distribución irregular y/o flexible de la jornada a lo largo del año a instancia del empresario. Pero, si el convenio colectivo o pacto subsidiario dispone de la distribución de la jornada en cuarenta horas todas las semanas, surge la duda de si empresario puede programar en el calendario laboral jornadas semanales de más de cuarenta horas dentro de los límites del art. 34.2 ET. No obstante, como la autonomía colectiva no regula las horas flexibles, el empresario podrá utilizarlas de acuerdo con el sistema legal subsidiario. Y, en fin, respecto de este último también surgen dudas: ¿la distribución irregular y la distribución flexible son opciones acumulativas? Parece que sí, pero respetando el límite del 10% de la jornada de trabajo. El art. 34.2 ET, al no incorporar las causas justificativas de la distribución irregular, incurre en un evidente defecto en la transposición de la Directiva 2003/88/ CE, de 4 de noviembre, ya que, según el art. 19 de la norma europea, para que se puedan programar regímenes de jornada promediables cada doce meses se precisa la concurrencia de «razones objetivas, técnicas o de organización del trabajo». A mayor abundamiento, dicha posibilidad solo se abre a los «convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales» (art. 19 Directiva 2003/88/CE). En fin, se echa en falta en la norma laboral estatutaria unas mínimas reglas que coordinen la potestad que se reconoce al empleador con las posibles necesidades de los trabajadores, especialmente las conectadas con la conciliación de la vida laboral y personal y la formación. 1.3. El cómputo de la jornada El párrafo segundo del art. 34.1 ET fija la duración máxima de la jornada ordinaria con referencia a las horas de «trabajo efectivo». Este término deviene, en el contexto normativo, elemento consustancial de la duración de la jornada laboral en el sentido de que las horas de trabajo computables han de ser, en todo caso, las efectivas. No obstante, las horas no trabajadas como consecuencia del disfrute de los permisos retribuidos previstos en el art. 37.3 ET deben computarse como horas trabajadas. En cambio, el carácter recuperable o no de los permisos retribuidos por asuntos propios previstos en las normas convencionales dependerá de las propias normas que los instauran (STS 9 abril 2014, Rec. 76/2013). Tienen la consideración de tiempo de trabajo el dedicado a la formación para facilitar la adaptación del trabajador a las modificaciones operadas en su puesto de trabajo [arts. 23.1.d) y 52.b) ET] (SSTS 20 febrero 2019 (Rec. 210/2017) y 6 marzo 2019 (Rec. 23/2018)], a la formación en materia de prevención de riesgos laborales (art. 19.2 LPRL), a reconocimientos médicos o registros a iniciativa del empresario y el empleado por los representantes de los trabajadores, tanto el crédito de horas (art. 294 Remedios Roqueta Buj 68 ET) como el destinado a la negociación de convenios colectivos cuando las actividades o gestiones ligadas al proceso de negociación coincidan temporalmente con el trabajo (art. 9.2 LOLS) (STS 26 enero 2017, Rec. 73/2016), así como a las funciones específicas como delegados de prevención en materia de prevención de riesgos laborales [art. 19 ET y arts. 36.2.a) y c) y 37.1 LPRL]. Intentando fijar una serie de criterios interpretativos que colmen el laconismo del art. 34.1 ET en orden al cómputo del tiempo de trabajo efectivo, cabe conferir a esta expresión un doble significado: en primer lugar, el término posee una dimensión temporal, esto es, tiende a precisar con mayor rigor los momentos inicial y final a partir de los cuales la jornada comienza a computarse o se entiende concluida (a); en segundo lugar, el término «trabajo efectivo» proporciona un criterio material para medir la duración del trabajo, en cuya virtud el tiempo a incluir en la duración de la jornada es aquél durante el cual el trabajador presta trabajo efectivo (b). a) El art. 34.5 ET establece que el cómputo del tiempo de trabajo debe realizarse «de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo». Es decir, la jornada de trabajo se inicia cuando el trabajador accede a su puesto de trabajo y está listo para trabajar y finaliza cuando aún está trabajando. Desde esta perspectiva, quedan eliminadas del cómputo de la jornada aquellas actividades relacionadas «ex ante» o «ex post» con la prestación laboral, pero independientes de ella. En concreto, no constituye tiempo de trabajo el que se emplea en el trayecto desde el domicilio del trabajador al centro de trabajo o viceversa [o en los desplazamientos diarios entre dicho domicilio y los centros del primer y último cliente que le asigne su empresario (STS 4 diciembre 2018, Rec. 188/2017)], en el cambio de ropa, en el aseo personal, a no ser que medie una exposición a agentes biológicos (RD 664/1997) o cancerígenos (RD 665/1997), y en la recogida del uniforme de trabajo con que regularmente la empresa dota a los trabajadores o de los instrumentos de trabajo. No obstante, la naturaleza del art. 34.5 ET es mínima, de suerte que la autonomía colectiva puede incluir estos tiempos en la jornada de trabajo. b) De conformidad con el art. 34.1.2º ET, el tiempo a incluir en la duración de la jornada es aquél durante el cual el trabajador presta trabajo efectivo. Se incorpora así otro criterio legal, el material, como elemento de cómputo de la jornada, de suerte que, en principio, si no hay trabajo efectivo el tiempo que transcurre desde que el trabajador accede a su puesto de trabajo hasta que lo abandona no computa como tiempo trabajado. Por ello, no se consideran como tiempo de trabajo efectivo los tiempos de presencia, simple custodia, espera, salvo en ciertos sectores como el del transporte (RD 1561/1995), dentro de ciertos límites y considerándose fuera de la jor- Tiempo de trabajo y periodos de descanso 295 nada ordinaria. Tampoco se considera tiempo de trabajo efectivo, pues no se está trabajando, el correspondiente a la disponibilidad o localización del trabajador mediante aparatos de radioescucha sin presencia en el centro de trabajo o en lugar designado por el empresario, sin perjuicio de que pueda dar lugar, en su caso, a un complemento salarial en atención a la limitación de movimientos y de actividad del trabajador, si así se prevé en el convenio colectivo o en el contrato individual (STS 1 enero 2009, Rec. 27/2008). 1.4. Jornadas especiales en actividades determinadas El ET autoriza al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las Organizaciones Sindicales y Asociaciones empresariales más representativas, a establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran (art. 34.7 y 36.1. párrafo 4º). El Gobierno ha hecho uso de esta autorización mediante el citado RD 1561/95, de 21 de septiembre, y otras de normas reglamentarias referidas a sectores específicos. El RD 285/2002, de 22 de marzo, incorpora al ordenamiento español la Directiva 1999/63/CE. El RD 525/2002, de 14 de junio, incorpora la Directiva 1999/95/CE, sobre el cumplimiento de las disposiciones relativas al tiempo de trabajo de la gente de mar a bordo de buques que hagan escala en puertos de la Comunidad. El RD 902/2007, de 6 de julio, incorpora la Directiva 2002/15/CE, de 11 de marzo. El RD 1001/2010, de 5 de agosto, en línea con las previsiones de la Ley 9/2010, de 14 de febrero, establece normas sobre tiempo de trabajo para la actividad de los controladores civiles del tránsito aéreo. El RD 1635/2011, de 14 de noviembre, modifica el RD 1561/1995 en materia de tiempo de presencia en los transportes por carretera. El RD 311/2016, de 29 de julio, modifica el RD 1561/1995 en materia de trabajo nocturno. El RD 1561/1995 prevé ampliaciones y limitaciones de la jornada laboral en una serie de sectores de actividad. Así, se contemplan ampliaciones de jornada para los empleados de fincas urbanas (art. 3), guardas y vigilantes no ferroviarios (art. 4), trabajo en el campo (art. 5), comercio y hostelería (arts. 6 y 7), transporte en general (arts. 8 y 9), transporte por carretera (arts. 10 a 12), transporte ferroviario y aéreo (arts. 13 y 14), trabajo en el mar (arts. 15 y ss.), trabajos de puesta en marcha y cierre (art. 20), trabajos en condiciones especiales de aislamiento y lejanía (art. 21) y trabajos en actividades con jornadas fraccionadas (art. 22). Por contra, se prevén limitaciones de la jornada para tutelar la integridad física del trabajador en los casos siguientes: trabajos expuestos a riesgos ambientales (art. 23), trabajos en el campo (art. 24), trabajos en el interior de las minas (art. 296 Remedios Roqueta Buj 25), subterráneos de construcción y obras públicas (art. 20), en cajones de aire comprimido (art. 30) y en cámaras frigoríficas y de congelación (art. 31). 1.5. Jornadas especiales por circunstancias personales En el ET se establecen otras reglas especiales sobre jornada laboral no por razón de la actividad sino de las circunstancias que concurran en la persona de los trabajadores singularmente considerados. Con carácter general, el art. 34.8 ET dispone que las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. En el caso de que tengan hijos o hijas, tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. Dichas adaptaciones deberán ser «razonables y proporcionadas» en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. La negociación colectiva debe pactar los términos del ejercicio de este derecho, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo, y, en su defecto, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, tiene que abrir un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio, indicando en este último caso las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art. 139 LJS. En parecidos términos se expresa el art. 37.8 ET en relación con los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o del terrorismo, si bien, en defecto de pacto colectivo, la concreción del derecho a la reordenación del tiempo de trabajo corresponde a los trabajadores, siendo de aplicación las reglas establecidas en el art. 37.7 ET, incluidas las relativas a la resolución de las discrepancias. A esta regla general, cabe añadir los siguientes supuestos dotados de un específico régimen legal: a) Reducción de jornada para el cuidado del lactante menor de nueve meses (art. 37.4 ET). En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, o a una reducción de la jornada normal en media hora, sin disminución proporcional del salario. Dada su conexión con intereses superiores vinculados a la conciliación de la vida familiar, Tiempo de trabajo y periodos de descanso 297 el carácter retribuido debe predicarse del conjunto de la retribución, incluso en el caso de que el convenio amplíe las previsiones legales [STS 9 diciembre 2009 (Tol 1773201)]. La duración del permiso se incrementa proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Asimismo, es posible acumularlo en jornadas completas, en los términos previstos en la negociación colectiva o en acuerdo individual con el empresario. Cuando el convenio establezca el derecho a la acumulación en jornadas completas sin concretar la forma de articulación, la acumulación debe referirse a la hora de ausencia y no a la media hora de reducción de la jornada (STS 19 abril 2018, Rec. 1286/2016). Pero, si no hay previsión convencional ni acuerdo individual, no cabe la acumulación. Conforme a la ley, un convenio colectivo puede establecer un tope a la acumulación o, incluso excluirla (STS 11 noviembre 2009, Rec. 133/2008). Este permiso constituye «un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor». No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito. Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. En caso de nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados después del parto (art. 37.5 ET), las personas trabajadoras tienen derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tienen derecho a reducir su jornada hasta un máximo de dos horas, pero en este caso con disminución proporcional del salario. b) Disminución de jornada por razones de guarda legal de menores, familiares o disminuidos. Los trabajadores que, por razones de guarda legal, tengan a su cuidado directo algún menor de 12 años —o a una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida—, tendrán derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con disminución proporcional del salario, de al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla (art. 37.6.1º ET). Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida (art. 37.6.2º ET). Se trata de un precepto de carácter mínimo, lo que permite a la negociación colectiva modificar en beneficio del trabajador los límites indicados, así como 298 Remedios Roqueta Buj los efectos de la reducción de jornada. Se ha reconocido igualmente que pueda hacerse de manera desigual en función de la duración de la reducción de jornada, sin que ello suponga incurrir en desigualdad o discriminación [STS 20 enero 2009 (Tol 1460246)]. Asimismo, se reconoce al progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente, el derecho a una reducción de la jornada de al menos la mitad de su duración, con disminución proporcional del salario, durante la hospitalización y tratamiento continuado del menor a cargo afectado por cáncer o por cualquier otra enfermedad grave que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente —o un cuidado directo, continuo y permanente del menor en domicilio—, acreditado por informe del Servicio Público de Salud y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años (arts. 37.6.3º ET, 190 LGSS y 2.1 RD 1148/2011). Por convenio colectivo, se podrán reconocer las condiciones y supuestos para la acumulación de esta reducción en jornadas completas. Estos derechos podrán ser disfrutados indistintamente por los trabajadores hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generase el derecho a la reducción de jornada por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de cuidado del lactante (u hospitalización) y de la reducción de jornada expuestos en los anteriores apartados a) y b) corresponderá a la persona trabajadora, «dentro de su jornada ordinaria». Éste constituye un derecho del trabajador exigible legalmente (STC 24/2011, 14 marzo). No obstante, el ET permite la reducción de la jornada y la fijación por el trabajador del nuevo horario siempre que ello se haga «dentro de su jornada ordinaria», sin poder exigir salvo acuerdo con el empresario la conversión de la jornada partida en continuada o el cambio de horario o de turno de trabajo, pasando, por ejemplo, a un turno fijo u obviando el turno de noche (SSTS 20 octubre 2010, Rec. 3501/2009, y 24 julio 2017, Rec. 245/2016). Con todo, la empresa no puede limitarse a denegar la pretensión del trabajador con el simple argumento de que la reducción debe hacerse efectiva dentro de los límites de la jornada y distribución horaria preexistentes o invocando genéricas razones organizativas o productivas. Por el contrario, debe fundamentar su oposición en razones de tipo organizativo o de producción suficientemente graves y ofrecer propuestas alternativas que permitan la realización del derecho, correspondiendo, en su caso, al juzgador de instancia efectuar el necesario juicio de ponderación de ambos intereses atendiendo a las circunstancias concurrentes y, sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde (SSTC 3/2007, 15 enero, 26/2011, 14 marzo, y 24/2011, 14 marzo). Por lo demás, el legislador, en respues- Tiempo de trabajo y periodos de descanso 299 ta a la doctrina jurisprudencial que vedaba las limitaciones a la concreción horaria establecidas en convenio colectivo (STS 21 marzo 2011, Rec. 54/2010), ha modificado el art. 37.7 ET para autorizar expresamente a los convenios colectivos a «establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas». Y así, la autonomía colectiva, sin negar el derecho a disfrutar de la reducción de jornada por guarda legal, puede imponer ciertas restricciones a su concreción horaria de tal forma que la misma deba disfrutarse, por ejemplo, en bloque y no en días sueltos. En fin, el trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada (art. 37.7 ET). Las discrepancias surgidas con motivo del ejercicio de estos derechos se resolverán a través del procedimiento establecido en el art. 139 LJS. Según el cual, el trabajador podrá presentar demanda en el plazo de veinte días contra la decisión del empresario en que manifieste su disconformidad con la concreción horaria o la determinación del período de disfrute propuesto por aquél. El procedimiento será urgente y preferente y contra la sentencia no cabe recurso (STS 5 noviembre 2003, Rec. 4856/2002). c) Disminución de jornada por violencia de género o terrorismo (art. 37.8 ET). Los trabajadores víctimas de violencia de género o del terrorismo tendrán derecho a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario. Alternativamente se les reconoce el derecho a la reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Esos derechos se podrán ejercitar en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y las trabajadoras afectadas. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponderá a los trabajadores, siendo de aplicación las reglas establecidas para el supuesto anterior de disminución por razones de guarda legal. d) Disminución de jornada para recibir formación en materia de prevención de riesgos laborales (arts. 19 LPRL y 19.4 ET). El empresario debe garantizar que cada trabajador recibe formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, como cuando se produzcan cambios en sus funciones o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo; dicha formación deberá impartirse (y el trabajador 300 Remedios Roqueta Buj estará obligado a seguirla) si es posible dentro de la jornada. Pero si se imparte en otras horas, el tiempo invertido deberá descontarse de la jornada de trabajo. 2. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS De acuerdo con el art. 35.1 ET son «horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo» fijada de acuerdo con el art. 34 ET. Son, por tanto, horas extraordinarias las de trabajo que se realicen por encima de la jornada máxima de trabajo efectivo establecida para el trabajador, bien sea la legal, bien la pactada en convenio colectivo, o la pactada en el contrato individual de trabajo (STS 18 septiembre 2000, Rec. 1696/1999). El hecho de que en el art. 34 ET existan diferentes sistemas para fijar la duración de la jornada (legal, convencional y contractual) viene planteando una serie de problemas aplicativos. Al respecto conviene tener presentes las siguientes ideas: – En primer lugar, a efectos de determinar la existencia de horas extraordinarias debe computarse no sólo el trabajo efectivo sino también aquellos períodos de puesta a disposición que tengan la consideración de tales —como el tiempo necesario para recoger, fuera del horario normal, la ropa de trabajo suministrada por la empresa en un centro de trabajo diferente al de la prestación habitual [STS 24 septiembre 2009 (Tol 1638927)]—. – Por otro lado, aunque es claro que el trabajo prestado por encima de los límites legales da lugar a horas extraordinarias, dichos límites legales son a veces disponibles para los convenios o acuerdos colectivos lo que supondrá que su extralimitación encuentre cobertura en ellos y no genere horas extraordinarias. Ello ocurre, de un lado, en los casos en los que se trabaja por encima del tope legal de las 9 horas diarias: si como regla general, las horas de exceso tendrán la consideración de extraordinarias (SSTS 22 diciembre 1992, Rec. 40/1992, y 4 junio 1995, Rec. 166/1995), no puede olvidarse que este límite es disponible y que, en caso de que el convenio o acuerdo de empresa haya autorizado una prestación superior, el exceso continuará siendo jornada ordinaria. Lo mismo acontece en los casos en los que se permite la distribución irregular de jornada, en los que puede trabajarse por encima de 40 horas semanales sin que aparezcan horas extra puesto que el indicado límite funciona como «promedio en cómputo anual» (art. 34.1.2º ET) (por todas, SSTS 8 octubre 2003, Rec. 48/2003, y 16 marzo 2005, Rec. 65/2004). Ello no obstante, incluso en este último caso, la jurisprudencia ha admitido la aparición de horas extraordinarias cuando, en atención a la duración del contrato, no puede llegar a producirse una compensación ade- Tiempo de trabajo y periodos de descanso 301 cuada de las jornadas. En estos casos, el promedio ha de calcularse sobre la duración real del contrato, reputándose extraordinarias las que excedan de las 40 horas semanales en el indicado período [SSTS 25 febrero 2008 (Tol 1292504), y 12 mayo 2008 (Tol 1346939)]. – En la medida en que el art. 34.1 ET se encabeza con la declaración de que «la duración de la jornada ordinaria de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo», la prestación por encima de los límites convencionales de la jornada genera asimismo horas extraordinarias (por ejemplo, STS 18 septiembre 2000, Rec. 1696/1999). Ello no obstante, en ocasiones la negociación colectiva establece una jornada máxima más reducida que la legal y atenúa la mejora que ello supone, estableciendo para las horas complementarias que medien entre ambos máximos –el convencional y el legal— un régimen jurídico diferente al de las horas extraordinarias. En este supuesto no estamos ante horas extraordinarias, sino ante horas ordinarias con un régimen especial pactado en el propio convenio colectivo (STS 5 diciembre 2006, Rec. 2233/2005). – En fin, si la empresa recurre a la distribución flexible de la jornada ordinaria de trabajo, habrá que esperar al término del correspondiente plazo de compensación de las horas flexibles, ya sea el convencional o, en su defecto, el legal, para tener constancia de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores (STS 10 enero 2017, Rec. 98/2016). Y, en fin, una determinada previsión convencional que permita fórmulas complejas y novedosas de flexibilidad en la jornada, no conlleva, automáticamente, y solo en virtud de esa previsión, sin prueba individualizada alguna al respecto, la realización de horas extraordinarias por los trabajadores afectados (STS 10 enero 2017, Rec. 98/2016). Por lo demás, existen dos tipos de horas extraordinarias: las comunes y por fuerza mayor. 2.1. Horas extraordinarias comunes Son aquellas horas extraordinarias que propone el empresario y el trabajador es libre de aceptar o rechazar, salvo que su realización se hubiese pactado en convenio colectivo o en contrato individual de trabajo (art. 35.4 ET), en cuyo caso estará obligado a realizarlas suponiendo su negativa un incumplimiento contractual grave sancionable incluso con el despido. Lógica consecuencia del carácter voluntario para ambas partes es la perfecta legitimidad de las modificaciones del horario que permitan la eliminación de las horas extraordinarias, sin que esta sola circunstancia suponga que aquélla tiene la consideración de sustancial a efectos del art. 41 ET [STS 6 octubre 2008 (Tol 1396185)]. 302 Remedios Roqueta Buj Las líneas generales de su régimen jurídico son las siguientes: 1ª) Se prohíbe la realización de horas extraordinarias a: – Los trabajadores comprendidos entre los 16 y los 18 años (art. 6.3 ET). – Los trabajadores nocturnos (los que realizan entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana, al menos 3 horas de su jornada diaria de trabajo o un tercio de su jornada anual) (36.1.2º ET). El resto de trabajadores, por el contrario, sí podrá realizar horas extraordinarias en dicho horario. – Los trabajadores a tiempo parcial [art. 12.4.c) ET]. – Los trabajadores que disfrutan del permiso de maternidad o de paternidad a tiempo parcial (DA 1ª RD 295/2009, de 6 de marzo). – Determinados trabajadores en trabajos considerados peligrosos (por ejemplo, OM de 31 de octubre de 1991, sobre trabajos con riesgo de amianto). 2ª) El empresario está obligado a registrar día a día la realización de horas extraordinarias totalizándolas en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (art. 35.5 ET) y a los representantes de los trabajadores (DA 3ª RD 1561/1995). El incumplimiento de este deber de información constituirá infracción grave sancionable administrativamente (art. 7.5 LISOS). Si bien con carácter general, corresponde al trabajador la carga de la prueba de la realización de las horas extraordinarias, para la determinación de las circunstancias en que aquellas se prestaron debe acudirse a la regla de facilidad de la carga probatoria que corresponde a la empresa, toda vez que viene obligada a llevar su registro (art. 217 LEC) (STS 22 julio 2014, Rec. 2129/2013). 3ª) El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año. El Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso (art. 35.2 ET). En cuanto a los trabajadores que por la modalidad o duración de su contrato realizasen una jornada en cómputo anual inferior a la general en la empresa, el número máximo de horas extraordinarias se reducirá en la misma proporción que exista entre tales jornadas (art. 35.2 ET). No obstante, a efectos del citado tope no se computan las horas extraordinarias que se compensen con descanso, pues en ese caso no hay propiamente un incremento del número de horas, sino una forma distinta de distribución irregular de la jornada, ni las horas extraordinarias estructurales (STS (CA) 5 noviembre 1996, Rec. 2424/1991). En cambio, sí que computan las horas cuyo descanso compensatorio se produzca más allá de la duración de los cuatro meses en virtud Tiempo de trabajo y periodos de descanso 303 de una interpretación en sentido contrario del art. 35.2.2º ET. La cuestión no resulta tan clara si el convenio colectivo o el acuerdo individual establecen un periodo en el que llevar a cabo el descanso compensatorio que va más allá de los citados cuatro meses. Las horas extraordinarias que excedan del citado tope se abonarán con las compensaciones que en cada caso se establezcan en los términos señalados a continuación (STS 27 enero 1990, RJ/4219), sin perjuicio de la sanción a imponer al empresario. 4ª) En efecto, en cuanto a la retribución, el vigente art. 35.1 ET posibilita que mediante convenio colectivo o contrato individual se opte entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido (STS 26 marzo 1996, Rec. 2702/1995). En ausencia de pacto expreso en el sentido indicado, la ley establece que las horas extraordinarias se compensarán mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. Cuando en el pacto se opte por la retribución debe también fijarse la cuantía, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria [por todas, STS 21 abril 2010 (Tol 1854858)], salvo en el caso de las horas extraordinarias que lo sean por exceso de la jornada máxima convencional, sin sobrepasar la máxima legal, siempre que el convenio así lo establezca (STS 20 febrero 2007, Rec. 3657/2007). Dicho valor comprende todos los conceptos salariales que se generan por una hora de trabajo ordinario (STS 19 enero 2016, Rec. 2505/2014), realizado en las mismas condiciones. Y así, el valor de la retribución de la hora ordinaria debe comprender el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo sólo aquellos complementos salariales que retribuyan circunstancias concretas de la prestación del trabajo (festivos, horario nocturno, plus de peligrosidad, etc.) que no concurran en las concretas horas extraordinarias de cuya retribución se trate (STS 18 junio 2013, Rec. 2741/2012). Dividiendo el importe anual del salario ordinario por el total de las horas de trabajo anuales pactados o establecidos —descontando del calendario laboral los días que por disposición legal o por convenio colectivo no se trabajan, como son los correspondientes a las vacaciones, festivos u otros días en que no se trabaja y a los permisos legales o pactados—, se obtiene el valor de la hora ordinaria (STS 26 julio 2011, Rec. 3688/2010). La compensación de las horas extraordinarias, por otro lado, se entiende, en principio, sin perjuicio de la que corresponda en caso de que se invadan períodos de descanso legal o convencionalmente establecidos [STS 5 febrero 2008 (Tol 1292520)]. En el caso de que se hubiesen trabajado horas extraordinarias en número superior al máximo permitido, el trabajador tendrá no obstante derecho a su abono en 304 Remedios Roqueta Buj la cuantía pactada, para evitar el enriquecimiento injusto del empresario (STS 27 enero 1990), pudiendo el mismo ser sancionado administrativamente por constituir dicha práctica una infracción empresarial grave (art. 7.5 LISOS). 5ª) A efectos de cotización a la Seguridad Social respecto de las horas extraordinarias, véase Tema 22. 2.2. Horas extraordinarias por fuerza mayor Con la finalidad de protección de personas y de cosas, excepcionalmente, la ley prevé la obligatoriedad de realización de horas extraordinarias, retribuidas o compensadas del mismo modo que las comunes. Los supuestos en los que los trabajadores están obligados a realizar horas extraordinarias, aunque no se hubiera pactado en convenio colectivo presuponen la existencia de circunstancias de fuerza mayor, tales como prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes (art. 35.3 ET). Estas horas extraordinarias no computan ni a efectos de la jornada máxima ni del tope máximo de horas extraordinarias autorizadas y pueden ser realizadas incluso por los trabajadores nocturnos [art. 32.1.b) RD 1561/1995] que tienen prohibida la realización de horas extraordinarias comunes. Dado su carácter excepcional, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de una interpretación restrictiva de los supuestos previstos. A efectos de cotización a la Seguridad Social, véase Tema 22. 3. LAS HORAS RECUPERABLES En cuanto a las horas no trabajadas por causa de fuerza mayor (estado de la mar, accidentes atmosféricos, interrupción de la fuerza motriz o falta de materias primas no imputable al empresario), derogado el art. 5 RD 2001/1983 y conforme a lo dispuesto en el art. 30 ET, deben retribuirse, sin que el empresario pueda exigir a los trabajadores su posterior recuperación, salvo que por convenio colectivo se hubiera establecido otra cosa. El empresario que quiera evitarse el pago de salarios en tales supuestos, por tanto, deberá recurrir a la suspensión de los contratos de los trabajadores afectados. Tiempo de trabajo y periodos de descanso 305 4. EL HORARIO DE TRABAJO Se entiende por horario de trabajo la determinación de los momentos en que cada día se entra y se sale del trabajo. El horario concreto, respecto a cada trabajador, la distribución diaria de los períodos de trabajo hasta completar la jornada estatuida (cfr. STS 26 junio 1998, Rec. 4621/1997). Por consiguiente, en el radio de acción en que se mueven estos dos conceptos, hay, en principio, una cierta supeditación o subordinación del horario a la jornada. De ahí que, cualquier disparidad o divergencia que entre ellos surja al ser aplicados en la realidad del tráfico jurídico, lógicamente ha de ser salvada y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello tengan que sufrir alguna modificación los horarios anteriormente marcados; sólo podría, en tales casos, mantenerse el predominio o preferencia del horario sobre la jornada, si así se dispusiese en norma legal o convenida, o así se hubiese estipulado en el correspondiente pacto (STS 19 febrero 2001, Rec. 2964/2000). La fijación inicial de los horarios es de libre competencia empresarial, aunque, lógicamente, no se excluyen los pactos colectivos o individuales. Una vez fijado el horario, bien expresamente o bien por su repetición constante, para su modificación sustancial el empresario habrá de seguir el procedimiento establecido por el art. 41 ET. Las modificaciones no sustanciales podrá realizarlas el empresario en uso de sus facultades de dirección (STS 8 junio 1994, Rec. 427/1993). La variación horaria tampoco deberá ajustarse a las exigencias del art. 41 ET cuando esté autorizada por el convenio colectivo que sea de aplicación y se realice cumpliendo todos los requisitos exigidos en el mismo (STS 8 noviembre 2011, Rec. 885/2011). Los horarios pueden ser todos los días iguales o variar. Pueden ser los mismos o distintos para los trabajadores de una empresa o centro de trabajo. En este sentido, las posibles opciones a la hora de distribuir diariamente el tiempo de trabajo son las siguientes: 4.1. Jornada continuada o jornada partida La actual normativa sobre tiempo de trabajo no define lo que quepa entender por jornada continuada o jornada partida. No obstante, el art. 34.4 ET dispone que siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas (STS de 29 abril 2015, Rec. 62/2014), «deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos» y que «este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo». En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, «el período de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la 306 Remedios Roqueta Buj duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media» (art. 34.4.2º ET). El art. 34.4 ET establece un mínimo de derecho necesario en caso de jornada continuada, que es el tiempo de descanso de duración no inferior a quince o treinta minutos, según los casos (STS 1 marzo 2005, Rec. 131/2004). No obstante, aunque ciertamente la norma del art. 34.4 ET es de derecho necesario relativo, una interpretación sistemática del Real Decreto de 21 de septiembre de 1995 sobre jornadas especiales de trabajo, permite que por vía convencional sea sustituido el descanso de la jornada continuada por una indemnización en metálico o por un régimen de jornada más beneficioso [SSTS 30 abril 2004, Rec. 31/2003, y 3 junio 1999, Rec. 4319/1998). El descanso tiene por finalidad la reposición de las energías físicas o psíquicas, consumidas, satisfaciendo necesidades vitales. Por consiguiente, los convenios podrán mejorar dicho descanso mínimo ampliándolo, pero no podrán reducirlo o eliminarlo, y ello por cuanto entronca con la previsión constitucional de que los poderes públicos garantizarán el descanso mínimo necesario (art. 41 CE). El carácter imperativo de dicho precepto resulta, tanto de los términos que utiliza («siempre que» la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas «deberá establecerse» un período de descanso durante ésta de duración no inferior a quince minutos) como de la ubicación contextual del mínimo legal que se impone, situado dentro del mismo precepto (art. 34 ET), en el que, tras señalar que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en convenio colectivo o en contrato de trabajo, y que de forma colectiva se podrá establecer una distribución irregular de la jornada a lo largo del año, se impone como límite dispositivo a la disponibilidad de las partes que dicha distribución «deberá respetar en todo caso» los mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta Ley (números 2 y 3), señalando a continuación una serie de descansos mínimos, entre los que se encuentra el denominado descanso para el bocadillo. Siendo así, los convenios colectivos no pueden condicionar el respeto del referido descanso mínimo de quince minutos a que exista acuerdo entre las partes, ni al cumplimiento de condición alguna. No obstante, en punto a la consideración del descanso durante la jornada continuada como tiempo de trabajo efectivo, la Ley se remite a lo «establecido» o que «se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo». Por consiguiente, este tiempo de descanso sólo computará como tiempo de trabajo efectivo cuando así se hubiera pactado colectiva o individualmente (STS 8 marzo 1996, Rec. 1730/1995], en cuyo caso deberá retribuirse. Salvo acuerdo o pacto en contrario, la retribución del descanso en jornada continuada es la misma que se devenga durante los periodos de descanso computables como de trabajo (STS 23 marzo 1992, Rec. 1116/1991). Por lo demás, la norma convencional que prevé que se compute como tiempo efectivo de trabajo el descanso para el bocadillo, Tiempo de trabajo y periodos de descanso 307 sólo para los trabajadores contratados con anterioridad a su entrada en vigor, conculca el derecho de igualdad (STS 21 octubre 2014, Rec. 308/2013). Se tratará de jornada partida cuando el tiempo diario de trabajo se fracciona en diversos períodos. 4.2. Horario rígido y horario flexible Aunque tampoco hay referencia normativa a estas modalidades, es posible su establecimiento. Será rígido el horario en que las horas de entrada y salida vienen impuestas al trabajador, sin que pueda alterarlas. Por el contrario, el horario flexible consiste en permitir a un trabajador o grupo de trabajadores elegir el momento de entrada y salida del trabajo, dentro de límites preestablecidos, respetando la duración de la jornada. La fijación y modificación de los horarios flexibles se rige por las reglas generales sobre horarios antes expuestas. Pero la introducción de un horario flexible, de voluntaria utilización por el trabajador, normalmente no supondrá una modificación del horario ordinario establecido (STS 17 diciembre 2004, Rec. 42/2004). En todo caso, actualmente se facilita la utilización de horarios flexibles al poderse pactar la superación de la jornada diaria de 9 horas. 4.3. El trabajo nocturno y los trabajadores nocturnos Se entiende por trabajo nocturno el realizado entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana (art. 36.1 ET). Esta delimitación horaria legal tiene carácter imperativo y no puede ser modificada por convenio colectivo (STS 10 abril 1990). El empresario que recurra regularmente al trabajo nocturno debe informar de ello a la autoridad laboral. El trabajo nocturno está prohibido a los trabajadores menores de 18 años (art. 6.2 ET) y la mujer trabajadora embarazada o en situación de parto reciente tendrá derecho a no realizar trabajos nocturnos cuando existiese riesgo para el embarazo o la lactancia (art. 26.1 LPRL). El art. 36.2 ET prevé para el trabajo nocturno una retribución superior. En tal sentido establece que «el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos». Se trata de medidas dirigidas a compensar económicamente la mayor penalidad del trabajo nocturno, aunque no sea habitual (STS 1 diciembre 1997, Rec. 1709/1996). Y así, las horas trabajadas en horario nocturno (de diez de la noche a seis de la mañana) deben 308 Remedios Roqueta Buj retribuirse en los términos que establezca la autonomía colectiva, cualquiera que sea su número y la hora de inicio o finalización de la jornada laboral (STS 18 junio 2012, Rec. 3755/2011). Parece claro que el trabajo nocturno ha de tener una retribución específica, un complemento funcional, a establecer en convenio colectivo, bien en dinero o bien mediante compensación con descansos, como en las horas extraordinarias, sólo que aquí no se trata de compensar unas horas realizadas de más, sino las mismas horas sólo que más penosas. A diferencia de las horas extraordinarias el ET se inclina en esta ocasión por la retribución como regla general y por la compensación con descanso como regla excepcional (STS 27 febrero 1995, Rec. 2091/1994). La elección entre la compensación económica o la compensación en descanso incumbe al trabajador con jornada nocturna si así se dispone en la norma convencional (STS 9 diciembre 2009, Rec. 141/2008). También se estima fórmula lícita para satisfacer el complemento específico el establecer una jornada nocturna inferior a la diurna (SSTS 4 marzo 1992, Rec. 1191/1991, y 27 febrero 1995, Rec. 2091/1994). No hará falta establecer esa retribución complementaria cuando el salario haya tomado en cuenta el carácter del trabajo nocturno por su propia naturaleza entendida en el sentido de que ésta, la nocturna, sea la forma habitual de realizarse u organizarse en la actividad o profesión y responda al común sentir social (STS 25 febrero 1994, Rec. 1036/1993). Por esta razón no cabe que en trabajo nocturno se perciba la misma retribución que durante el día (STS 27 febrero 1995, Rec. 2091/1994). Ahora bien, una cosa es el trabajo nocturno y su retribución y otra la calificación del trabajador como nocturno (STS 18 junio 2012, Rec. 3755/2011). Sólo tiene esta consideración aquél que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, y aquél que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual (art. 36.1.3º ET). En cualquier caso, el concepto legal se refiere a una previsión en términos de normalidad, no a una constatación real al final del año [SSTS 23 mayo 2011 (Rec. 126/2010) y 9 julio 2018 (Rec. 218/2016)], correspondiendo, en su caso, a los trabajadores la carga de probar los elementos fácticos que sustentan dicha previsión (STS 16 enero 2014, Rec. 98/2013). Se protege especialmente la salud y seguridad de los trabajadores nocturnos, por cuanto: 1º) Su jornada de trabajo no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince días. Dicho período es ampliable en determinados casos (art. 32 RD 1561/95). Tiempo de trabajo y periodos de descanso 309 2º) No pueden realizar horas extraordinarias, salvo para prevenir o reparar siniestros o en caso de irregularidades en el relevo de los turnos, reduciendo la jornada en los días siguientes (art. 32 RD 1561/1995) 3º) Antes de la adscripción de un trabajador a un trabajo nocturno, el empresario debe proceder a evaluar, gratuitamente, su salud y posteriormente a intervalos regulares. Los trabajadores nocturnos que presenten problemas de salud ligados al hecho de su trabajo nocturno tienen derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno si existiera en la empresa y profesionalmente fueran aptos (art. 36.4 ET). 4º) En todo caso, los trabajadores nocturnos deben gozar de un nivel de protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios de protección y prevención adecuados y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la empresa. 4.4. Trabajo a turnos Por trabajo a turnos se considera toda forma de organización del trabajo en equipo según la cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes en un período determinado de días o semanas (art. 36.3 ET). No obstante lo anterior, el trabajo a turnos comprende tanto la ocupación de manera sucesiva en los mismos puestos de trabajo por distintos trabajadores, como la adscripción de manera permanente de los trabajadores a cada uno de los turnos que se puedan haber establecido, sin la obligación de rotar (STS 7 octubre 2011, Rec. 16/2011). Y así, caben diversas modalidades de trabajo a turnos, a saber: turnos de mañana y tarde, de lunes a viernes, de lunes a sábados, turnos de mañanas, tardes y noches, procesos continuos de mañanas, tardes y noches los 365 días al año, etc. El ET establece las siguientes normas específicas: 1ª) Si en la empresa se trabajan las 24 horas del día, deberán rotar los trabajadores de tal forma que ninguno estará en el turno de noche más de dos semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria (art. 36.3 ET). 2ª) Si los turnos comprenden domingos y festivos, el empresario puede destinar trabajadores a los mismos por semanas completas o cubrir los días de descanso con personal contratado al efecto a tiempo parcial (art. 36.3 ET). 3ª) En cuanto a la protección en materia de salud y los servicios de prevención, las normas son las mismas antes expuestas respecto a los trabajadores nocturnos (art. 36.4 ET). 310 Remedios Roqueta Buj 4ª) El trabajador que curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional, tiene preferencia en la elección del turno si tal es el régimen instaurado en la empresa [art. 23.1.a) ET]. Los convenios colectivos suelen establecer un complemento salarial («plus de turnicidad») a favor de los trabajadores a turnos o de los afectados por alguna de las modalidades del trabajo a turnos (STS 7 octubre 2011, Rec. 16/2011). 5. EL CALENDARIO LABORAL Con independencia del calendario de fiestas establecido por el Gobierno, las empresas deben elaborar un calendario laboral único y anual (art. 34.6 ET) (STS 20 julio 2015, Rec. 192/2014). Es decir, la jornada ordinaria de trabajo debe ser distribuida a lo largo del año entre los días concretos en que se llevará a cabo la actividad laboral. Sin embargo, no hay obligación legal de incluir en el calendario laboral los horarios y turnos de trabajo (STS 21 junio 2016, Rec. 223/2015). Además, el calendario debe referirse tan solo a las situaciones generales de los trabajadores y no a las particulares (STS 6 junio 1990). La elaboración del calendario laboral anual puede ser pactada, pero en defecto de pacto, es al empresario a quien corresponde su elaboración. No obstante, este debe consultar a los representantes de los trabajadores y solicitarles un informe con carácter previo a la elaboración del calendario laboral, so pena de nulidad (DA 3ª RD 1561/1995) (STS 18 noviembre 2014, Rec. 2730/2013). En general, la elaboración del calendario es facultad de la empresa, pero debe respetar las normas de carácter necesario, así como las pactadas en convenio y las condiciones resultado de un acuerdo entre las partes o de una voluntad unilateral empresarial que se haya incorporado al acervo contractual (STS 16 junio 2005, Rec. 118/2004). En todo caso, si el nuevo calendario introduce modificaciones sustanciales con respecto al del año anterior, es imperativo aplicar el procedimiento del art. 41 ET. El empresario debe exponer un ejemplar del calendario laboral en un lugar visible de cada centro de trabajo, sin necesidad de ningún tipo de visado de la Autoridad laboral (art. 34.6 ET). El control de su legalidad corresponde actualmente al orden social de la jurisdicción. El incumplimiento de la obligación de elaboración y exposición del calendario constituye una infracción laboral leve sancionable administrativamente (art. 6.1 LISOS). Tiempo de trabajo y periodos de descanso 311 6. EL REGISTRO DIARIO DE JORNADA Aunque el Tribunal Supremo venía declarando que no era necesario llevar un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, y que únicamente se debía llevar un registro de las horas extras realizadas [STS 23 marzo 2017 (Rec. 81/2016), 20 abril 2017 (Rec. 116/2016) y 20 diciembre 2017 (Rec. 206/2016)], el TJUE obliga en una sentencia publicada el 14 de mayo de 2019 contra España a que los estados miembros implanten un sistema de registro de jornada diario como el que acaba de entrar en vigor. Pues bien, de conformidad con el nuevo art. 34.9 del ET, añadido por el art. 10 del RD-L 8/2019, de 8 de marzo, las empresas garantizarán el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. 7. LAS FIESTAS LABORALES Además del descanso semanal, se contempla el derecho de los trabajadores a disfrutar de catorce días de fiestas laborales, que tendrán carácter retribuido y no recuperable, de las cuales al menos dos serán locales (art. 37.2 ET). «No podrán exceder» del número citado las fiestas de carácter general, lo cual no impide que sectorialmente o en centros concretos puedan establecerse acumulativamente otras (por ejemplo: los conocidos puentes). Las fiestas laborales tienen la consideración de nacionales, autonómicas o locales. A estos efectos las fiestas de ámbito nacional fueron clasificadas por el RD 2001/83 (no derogado en esta materia) en cuatro grupos: a) 12 de octubre (Fiesta Nacional de España) y 6 de diciembre (Día de la Constitución Española); b) 1 de enero (Año Nuevo), 1 de mayo (Fiesta del Trabajo) y 25 de diciembre (Natividad del Señor); c) 15 de agosto (Asunción de la Virgen), 1 de noviembre (Todos los Santos), 8 de diciembre (Inmaculada Concepción) y Viernes Santo; d) Jueves Santo, 6 de enero (Epifanía del Señor) y 19 de marzo (San José) o 25 de julio (Santiago Apóstol) (art. 45. 1). 312 Remedios Roqueta Buj El Gobierno puede trasladar a los lunes las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana (medida antipuentes), con la excepción del 25 de diciembre, 1 de enero, 1 de mayo y 12 de octubre. Asimismo, cuando una fiesta coincida con domingo, el descanso laboral se disfrutará el lunes inmediatamente siguiente (art. 37.2 ET). Por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, sus competencias en esta materia son: a) Optar entre celebrar la fiesta de San José o Santiago Apóstol. b) Señalar las fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente (las indicadas en el apartado d) según el RD 2001/83). c) Pueden sustituir el descanso del lunes de las fiestas nacionales que coincidan con domingo por otra fiesta que sea tradicional en dicha Comunidad. d) Pueden hacer uso, también, de la facultad de traslado a lunes de sus propias fiestas. e) Excepcionalmente, el año que por no coincidir con domingo suficientes fiestas nacionales se impida la celebración de una de sus fiestas tradicionales, pueden añadir una fiesta más sobre el número de catorce, pero será recuperable. Las Comunidades Autónomas deben remitir anualmente al Ministerio de Trabajo, antes del 30 de septiembre, su relación de fiestas a efectos de publicación conjunta en el BOE. La Resolución de 6 de octubre de 2018 dispuso la publicación de las fiestas laborales para el año 2019. En cuanto a las dos fiestas locales, serán determinadas por la autoridad laboral competente a propuesta del Pleno del Ayuntamiento correspondiente y publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia o Comunidad Autónoma. Las fiestas laborales son derecho necesario, de tal manera que el convenio colectivo no puede alterar el calendario oficial ni sustituir a la Comunidad Autónoma. Las fiestas no disfrutadas por razones técnicas u organizativas, ni compensadas con descansos, se pagarán incrementadas en un 75 por 100, como mínimo (art. 47 RD 2001/1983) sobre el valor de la hora ordinaria; valor que debe determinarse computando el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo sólo aquellos conceptos que vengan a compensar de modo específico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo (STS 19 octubre 2011, Rec. 33/2011). Tiempo de trabajo y periodos de descanso 313 8. LAS VACACIONES ANUALES El derecho constitucional a las vacaciones periódicas retribuidas establecido en el art. 40.2 CE (cfr. STC 192/2003, 27 octubre), ha sido regulado en el art. 38 ET. Asimismo, rigen en esta materia los Convenios nº 101, 132 y 146 OIT y el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE. Su régimen jurídico es el siguiente: a) El período de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio colectivo o contrato individual sin que, en ningún caso, su duración sea inferior a treinta días naturales (art. 38.1 ET). Los días de vacaciones, según la ley, son «naturales», a salvo que por mejora de convenio colectivo o contrato individual se excluyan del cómputo los días festivos. b) La finalidad del derecho a vacaciones es procurar un período retribuido de descanso y tiempo libre que permita al trabajador recuperarse del desgaste fisiológico y psicológico del trabajo prolongado. La duración de las vacaciones establecida en la ley o en el convenio colectivo corresponde a la prestación de servicios durante un año completo; por ello, cuando la prestación de servicios sea inferior, se genera el derecho a la parte proporcional (art. 4.1 Convenio nº 132 OIT) (cfr. STS 19 diciembre 2002, Rec. 4255/2001). Las vacaciones podrán reducirse proporcionalmente en atención a las ausencias imputables al trabajador pero no por las ausencias ajenas a su voluntad, tales como las situaciones de incapacidad temporal —por enfermedad o accidente— o maternidad (art. 5.4 del Convenio nº 132 OIT). Por el contrario, respecto a los períodos de suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, la doctrina judicial entiende que no procede asimilarlos a servicios efectivos a estos efectos porque ni el trabajador tiene la capacidad laboral mermada ni sufre desgaste laboral que deba ser reparado o compensado. En cuanto a las huelgas, la jurisprudencia mantiene que las huelgas legales no producen una reducción proporcional del período de vacaciones, pero sí las huelgas ilegales (STS 22 enero 1993, Rec. 32/1992). Asimismo, son computables los períodos de tramitación de un despido conciliado o de tramitación de un despido que termina por sentencia declarándolo improcedente (STS 10 abril 1990, RJ/3454). c) La reducción del período de vacaciones como sanción disciplinaria está legalmente prohibida (art. 58.3 ET). d) Las vacaciones no son sustituibles por compensación económica (art. 38.1 ET). Tan sólo será posible su compensación en metálico en los casos de extinción del contrato anterior a su disfrute [STS 18 enero 2010 (Tol 1792623)], debiendo recibir entonces la parte proporcional en dinero. Para el cálculo de esa compensa- 314 Remedios Roqueta Buj ción económica, ha de computarse el tiempo transcurrido durante el año natural en que debieron disfrutarse las vacaciones, y no el transcurrido desde la terminación del período de disfrute anterior (STS 17 septiembre 2002, Rec. 4255/2001). La jurisprudencia entiende que no es posible acumular las vacaciones no disfrutadas de un año al año siguiente o sucesivos, debiendo disfrutarse en el año natural, por lo que en caso contrario caduca el derecho salvo casos excepcionales —por ejemplo, en caso de readmisión tras despido—. Por su parte, la STJCE 6 abril 2006 considera que el art. 7 Directiva 93/104/CE, de 23 noviembre 1993, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una disposición nacional permita, durante la vigencia del contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior. e) Cabe el fraccionamiento de las vacaciones a efectos de su disfrute, siempre que una de las fracciones sea de dos semanas laborales ininterrumpidas como mínimo (art. 8.2 Convenio nº 132 OIT), pero en todo caso, no podrá ser impuesto unilateralmente por el empresario, debiendo pactarse colectiva o individualmente. f) La fijación del período de vacaciones se hará por común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones (art. 38.2 ET). Si existiese desacuerdo entre las partes, la jurisdicción laboral competente fijará la fecha para su disfrute a través de un procedimiento especial sumario y preferente y su decisión será irrecurrible (arts. 125 y 126 LJS). Si el trabajador toma las vacaciones unilateralmente y sin consentimiento del empresario puede incurrir en causa de despido (STS 17 junio 1986). En todo caso, el calendario de vacaciones habrá de fijarse en cada empresa y deberá ser conocido por el trabajador con una antelación mínima de dos meses antes del comienzo de su disfrute (art. 38.3 ET). No se puede alterar unilateral e injustificadamente el régimen de vacaciones previsto en el calendario (STS 5 junio 2009, Rec. 90/2008); si el empresario incumple el calendario pactado, debe indemnizar al trabajador. g) En caso de coincidencia total o parcial del período de disfrute de las vacaciones con una situación suspensiva —incapacidad temporal, maternidad…— se hace preciso distinguir varias situaciones: – En primer lugar, cuando la suspensión deriva de maternidad, se tendrá derecho a un nuevo señalamiento, al terminar el período de suspensión. Este criterio, anticipado por la jurisprudencia comunitaria (STJCE 18 marzo 2004), está recogido en el art. 38.3 ET que lo extiende a otras situaciones relacionadas con la maternidad (coincidencia en el tiempo «con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados Tiempo de trabajo y periodos de descanso 315 4, 5 y 7 del artículo 48»), incluso en los casos en los que el efectivo disfrute de las vacaciones pudiera venir dificultado por el principio de la anualidad (STS 10 noviembre 2005, Rec. 4291/2004). – Para el caso de la incapacidad temporal, el trabajador también tiene derecho a nueva fijación de las vacaciones «una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado» (art. 38.3 ET). De este modo, en caso de coincidencia de la incapacidad temporal con las vacaciones, aun cuando se trate de días de vacaciones que superan el mínimo legal y que se establecen para Navidad (STS 4 julio 2018, Rec. 1619/2017), el trabajador tiene derecho al disfrute de estas en período posterior al establecido, incluso totalmente fuera del año natural correspondiente y aunque en dicho año no se hubiere efectivamente trabajado a consecuencia de la situación de incapacidad temporal, pero con una limitación temporal («siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado») (STS 23 enero 2012, Rec. 87/2011). Y ello es así, tanto si la incapacidad se ha iniciado antes de la fecha fijada para las vacaciones como si sobreviene durante el periodo disfrute de estas (STS 3 octubre 2012, Rec. 249/2009). Por lo demás, es claro que durante la anualidad en que se proyecte la vacación trasvasada no habrá una prestación material de trabajo efectivo como estaba previsto, sino que concurrirá una correlativa minoración. La empresa no puede obligar a trabajar esas horas a lo largo del año, para cumplir la jornada anual, que fue programada sin esas vacaciones pendientes de disfrute (STS 5 noviembre 2014, Rec. 210/2013). h) Las vacaciones deben ser retribuidas antes de su efectivo disfrute salvo que se haya previsto otra cosa en un acuerdo que vincule al empleador y al trabajador (art. 7 del Convenio n. 132 OIT). En cuanto a la cuantía de la retribución, ante la falta de norma interna rige el art. 7 del Convenio nº 132 OIT, norma autosuficiente y por tanto susceptible de aplicación directa, que establece que el trabajador percibirá por lo menos «la remuneración normal o media». Esta retribución debe incluir todos los conceptos salariales correspondientes exclusivamente a la jornada normal. Por tanto, la retribución por vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales que el trabajador percibe de forma ordinaria o habitual —lo que, a falta de especificación convencional, hemos de entender que sólo tiene lugar cuando se hubiesen percibido en seis o más meses de entre los once anteriores— (STS 28 febrero 2018, Rec. 16/2017), no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinario establecidos para remunerar también actividades extraordinarias y aquellos de naturaleza indemnizatoria y/o compensatoria de los gastos o perjuicios puntuales causados a consecuencia de la prestación laboral [STSS 26 julio 2010 (Rec. 199/2009), 14 febrero 2017 (Rec. 45/2016) y 21 noviembre 2018 (Rec. 219/2017). Por lo demás, cuando se trate 316 Remedios Roqueta Buj de conceptos salariales de cuantía variable, el trabajador tendrá derecho a cobrarlos en el importe equivalente a la media que hubiera percibido durante los once meses de la anualidad correspondiente a cada periodo vacacional retribuido (STS 21 diciembre 2017, Rec. 276/2016). Y, en fin, la fijación o establecimiento de la retribución «normal o media» de las vacaciones por parte de la negociación colectiva admite un comprensible grado de discrecionalidad, pero no puede distorsionar el concepto hasta el punto de hacerlo irreconocible, de forma que la citada retribución ha de comprender todos los conceptos ordinarios y únicamente cabría excluir los extraordinarios o los que pudieran suponer un doble pago y, además, debe calcularse con arreglo a una fórmula equitativa [SSTS 8 junio 2016 (Rec. 207/2015), 18 abril 2018 (Rec. 257/2016) y 16 mayo 2018 (Rec. 99/2017). Bibliografía AAVV (dirs. Aparicio Tovar y López Gandía), Tiempo de trabajo, Bomarzo, 2007; ALARCÓN CARACUEL, M. R., La ordenación del tiempo de trabajo, Tecnos, 1988; id.: Tiempo de trabajo y empleo, en MONEREO PÉREZ, J. L., La reforma del marco normativo del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida, Comares, 1999; ALFONSO MELLADO, C. y PEÑA OBIOL, S., Vacaciones, fiestas y descanso semanal, Tirant lo Blanch, 1996; ALFONSO MELLADO, C. L. y GARCÍA ORTEGA, J., Jornada y Ordenación del tiempo de trabajo, Tirant lo Blanch, 1994; BASTERRA HERNÁNDEZ, M., Tiempo de trabajo y tiempo de descanso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017; EZQUERRA ESCUDERO, L. Tiempo de trabajo: duración, ordenación y distribución, Atelier, 2006; FITA ORTEGA, F.: Límites legales a la jornada de trabajo, Tirant lo Blanch, 1999; GARCÍA TESTAL, E., La protección de la lactancia en el ordenamiento español, Tirant lo Blanch, 2008; GOERLICH PESET, J. M. (coord.), El tiempo de trabajo en la negociación colectiva, MTIN, 2008; LÓPEZ ÁLVAREZ, Mª.J., Distribución irregular de la jornada de trabajo, Francis Lefebvre, Madrid, 2015; MONREAL BRINGSVAERD, E., La jornada de trabajo: ley y convenio colectivo, 2005; RODRÍGUEZ PASTOR, G., La modificación del horario de trabajo, Tirant lo Blanch, 1997; RODRÍGUEZ PASTOR, G., El régimen jurídico de la distribución de la jornada de trabajo, Tirant lo Blanch, 1999; ROQUETA BUJ, R., «La jornada de trabajo y su determinación», en AAVV, El tiempo de trabajo en la negociación colectiva, MTIN, 2008; y La conciliación de la vida laboral y familiar en las administraciones públicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016; SALA FRANCO, T., El régimen jurídico de las ausencias al trabajo. Tirant lo Blanch, 2000; SÁNCHEZ TRIGUEROS, S., Los permisos retribuidos del trabajador, Aranzadi, 1999. Tema 10 La prestación salarial REMEDIOS ROQUETA BUJ Sumario: 1. CONCEPTO LEGAL DE SALARIO. 1.1. Salario y percepciones extrasalariales. 1.2. Salario en dinero y en especie. 2. SISTEMAS SALARIALES. 3. ESTRUCTURA DEL SALARIO. 3.1. Salario base. 3.2. Complementos salariales. 3.2.1. Personales. 3.2.2. Por el trabajo realizado. 3.2.3. Por situación y resultados de la empresa. 3.2.4. Consolidación de los complementos salariales. 3.3. Salario global. 4. DETERMINACIÓN DEL SALARIO. 5. LA ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN SALARIAL. 6. PAGO DEL SALARIO. 6.1. Lugar. 6.2. Tiempo. 6.3. Objeto y forma de pago. El recibo de salarios. 7. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO. 7.1. Garantías frente a los acreedores del trabajador: la inembargabilidad salarial. 7.2. Garantías frente a los acreedores del empresario. 7.2.1. Preferencias en ausencia de concurso. 7.2.2. Preferencias en caso de concurso. 8. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. 8.1. FOGASA e insolvencia empresarial. 8.2. FOGASA y apoyo a las reestructuraciones de plantilla por razones de fuerza mayor. 8.3. Aspectos procedimentales. BIBLIOGRAFÍA. 1. CONCEPTO LEGAL DE SALARIO El contrato de trabajo tiene una estructura bilateral, de forma que las obligaciones que para cada una de las partes se derivan del mismo, constituyen derechos para la otra. En este sentido, el trabajador se obliga a prestar sus servicios y el empresario a retribuirlos. La obligación de retribución tiene por objeto el salario. De acuerdo con el art. 26.1 ET, «se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo». 1.1. Salario y percepciones extrasalariales El salario, ante todo, retribuye la «prestación profesional de los servicios por cuenta ajena», pero también comprende las percepciones correspondientes a «los períodos de descanso computables como de trabajo». Estas últimas incluyen la retribución de las vacaciones anuales y días festivos, de la interrupción del trabajo en el régimen de jornada continuada cuando se hubiera pactado su consideración como trabajo efectivo (art. 34.4 ET), de las ausencias justificadas al trabajo con derecho de retribución (arts. 37.3, 4 y 5 y 53.2 ET) y de las interrupciones del trabajo por impedimentos imputables al empresario y no al trabajador (art. 30 ET). 318 Remedios Roqueta Buj Por el contrario, otras percepciones económicas de los trabajadores no tienen consideración de salario en tanto en cuanto no provienen del empresario, como las propinas recibidas por un trabajador del sector servicios de los usuarios del servicio de que se trate (STS 23 mayo 1991); o no retribuyen la prestación profesional de los servicios laborales —como los aguinaldos u obsequios navideños (SSTS 18 enero 1996, Rec. 1217/1995, y 21 febrero 1994, Rec. 3773/1992)—. De hecho, el propio ET reconoce expresamente la existencia de estas percepciones extrasalariales. En efecto, conforme al art. 26.2 ET, no tendrán esta condición «las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos» (abarcando todos los supuestos de extinción contractual). Sobre los distintos conceptos que integran las percepciones extrasalariales puede hacerse, ante todo, una consideración de alcance general, relacionada con la probable existencia de otros conceptos diferentes a los que se enuncian en el art. 26.2 ET: seguramente la enumeración de conceptos extrasalariales no es cerrada (cfr. SSTS 24 octubre 2001, Rec. 3295/2000 y 4851/2000). Por otro lado, respecto a cada una de las enumeradas, cabe hacer las siguientes consideraciones: a) En cuanto a las indemnizaciones o suplidos, son las cantidades que indemnizan al trabajador de los gastos habidos por consecuencia del trabajo. Cabe incluir en este concepto los siguientes: el quebranto de moneda; las percepciones por desgaste de útiles o herramientas o para la adquisición o mantenimiento de prendas de trabajo (STS 16 abril 2010, Rec. 70/2009); los gastos de locomoción y las dietas de viaje; los pluses de distancia y de transportes (STS 16 abril 2010, Rec. 70/2009) y cualesquiera otros de igual naturaleza indemnizatoria o de compensación de suplidos, como puedan ser los gastos de celebración del contrato de trabajo. En cambio, si no existe desplazamiento o traslado en términos legales o convencionales por celebrarse el contrato para la prestación de servicios en el lugar que constituye su objeto, es claro que las cantidades abonadas por las empresas en concepto de alquiler de vivienda tienen carácter salarial y no compensatorio de gastos por desplazamientos a los que no obligaba el contrato (SSTS 16 abril 2018, Rec. 24/2017, y 19 julio 2018, Rec. 472/2017). En fin, no hay una lista al respecto —y, menos, cerrada—, por lo que habrá que estar a la regulación convencional aplicable. b) Se entiende por prestaciones de la Seguridad Social las abonadas por las Entidades Gestoras o colaboradoras o por las empresas, bien como pago delegado, bien como mejora voluntaria —incluidas las aportaciones empre- La prestación salarial 319 sariales a planes de pensiones (SAN 26 septiembre 2000 y STSJ Madrid 23 enero 2003, Rec. 5572/2002)—. c) Las indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos se exponen en las lecciones relativas a la movilidad geográfica (traslados) y extinción del contrato (despidos); por el contrario, no existe ningún tipo de indemnización legal en caso de suspensiones (art. 47.1 ET), aunque pueden estar previstas convencionalmente. La distinción entre salario y percepciones extrasalariales es sumamente relevante puesto que otras normas toman aquella noción como base para definir los propios supuestos de hecho. Y ello no sólo dentro de los límites del contrato de trabajo, también fuera de él, para calcular la cuantía de las cotizaciones a la Seguridad Social (cfr. 147 LGSS) o para determinar la base imponible de algunos impuestos. No es por ello de extrañar que pueda intentar aligerar el alcance de estas obligaciones mediante la disminución artificiosa de las partidas salariales y/o el incremento igualmente artificioso de las percepciones extrasalariales. Al respecto, debe tenerse presente, en primer lugar, que la jurisprudencia entiende que existe en el ET («se considerará salario la totalidad…») una presunción iuris tantum de que todas las cantidades que percibe el trabajador del empresario, son salario, correspondiéndole la carga de la prueba al que alegue el carácter extrasalarial de una percepción (SSTS 25 octubre 1988 y 29 enero 2019, Rec. 1091/2017). No obstante, si el convenio colectivo califica una percepción como extrasalarial no basta esta presunción para considerarla salarial: el interesado en que tenga este carácter ha de acreditar su naturaleza [STS 16 abril 2010 (Tol 1864646)]. En segundo lugar, el mero hecho de que se cobre mensualmente en forma de cantidades regulares no implica carácter salarial [STS 16 abril 2010 (Tol 1864646)]. En tercer lugar, la jurisprudencia viene considerando fraudulenta la creación de percepciones de apariencia extrasalarial con la única finalidad de evitar el coste adicional de Seguridad Social [STS (CA) 30 diciembre 1991, Rec. 936/1989] u otros efectos similares. Dado que existe una definición legal del salario, el carácter salarial o no de una remuneración no depende, pues, de su denominación sino de su naturaleza [STS (CA) 30 diciembre 1991, Rec. 936/1989]. Para evitar las dificultades interpretativas que las dos ideas anteriores plantean, las reglas de Seguridad Social y las tributarias han acabado por separarse de la distinción laboral entre lo salarial y extrasalarial, habiendo elaborado sus propias nociones que coinciden solo de manera aproximada. En fin, el IVA repercutido en supuestos de contratación administrativa carece de naturaleza retributiva, de modo que si posteriormente el vínculo se considera laboral no debe imputarse a salario, con las lógicas repercusiones a la hora de calcular eventuales indemnizaciones por despido [STS 24 septiembre 2014, Rec. 1522/2013]. 320 Remedios Roqueta Buj 1.2. Salario en dinero y en especie De acuerdo con el art. 26.1 ET, será salario toda percepción económica del trabajador que provenga del empresario como contraprestación por el trabajo realizado. Al utilizar los términos «percepciones económicas», el art. 26.1 ET indica que en el concepto de salario no sólo caben percepciones dinerarias sino también las obtenidas en especie. Respecto al salario en dinero, poco hay que decir, salvo lo que se verá después sobre su pago. Por su parte, el salario en especie supone la entrega de productos o de servicios valorables económicamente. Cabe incluir en esta noción cualquier clase de los mismos (suministro de ropas, de agua, de combustible —carbón o electricidad—, de transporte gratuito, de automóvil, de vivienda —STS 11 febrero 1997, Rec. 2732/1996—, de manutención, prima del seguro de vida y médico abonado por la empresa, así como el plan de jubilación —STS 3 mayo 2017, Rec. 385/2015—, etc.), siempre, claro está, que su entrega se realice como contraprestación del trabajo y no constituya una herramienta para su desarrollo (STS 21 diciembre 2005, Rec. 104/2005). El salario en especie está sometido a importantes reglas limitativas de carácter general: 1ª) La cuantía del salario en especie no podrá exceder del 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador. La aplicación del indicado porcentaje no puede dar lugar a una minoración del SMI. Estas reglas son también aplicables a las relaciones especiales de trabajo (art. 26.1 ET). 2ª) El art. 4 del Convenio nº 95 OIT establece reglas sobre el salario en especie: se podrá permitir en industrias u ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente o conveniente, no se deberá permitir el pago con bebidas espirituosas o drogas nocivas y se asegurará que las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabajador y su familia y que su valor sea justo y razonable. 3ª) El art. 5 del mismo Convenio exige el pago «directamente al trabajador interesado» (salvo las excepciones que prevé). El art. 6 establece que «se deberá prohibir que los empleadores limiten en forma alguna la libertad del trabajador de disponer de su salario». El art. 7º considera el tema de los economatos o servicios similares y prohíbe «ejercer coacción sobre los trabajadores interesados para que utilicen estos economatos o servicios», exige que se tomen medidas para que «las mercancías se vendan a precios justos y razonables», así como para que los establecidos por el empleador «no se exploten con el fin de obtener utilidades». 4ª) Por lo demás, existen reglas específicas en tema de manutención (sobre comedores, el D. 8 junio 1938 y el RD 3484/2000, de 29 de diciembre; Anexos La prestación salarial 321 III.6 y V.3 y 4, RD 486/1997) y de alojamiento y vivienda (Anexo III.6, RD 486/1997; art. 285 LJS). 2. SISTEMAS SALARIALES Hay diversos procedimientos o sistemas para cuantificar el importe del salario. La opción por alguno de ellos corresponde, lógicamente, a las partes de la relación laboral con sujeción a lo previsto en el convenio colectivo que resulte de aplicación. Las normas estatales únicamente regulan aspectos parciales de los distintos sistemas. Los criterios utilizados para la fijación del salario pueden ser, básicamente, dos: el tiempo de trabajo prestado o los resultados alcanzados con el trabajo. En el salario por unidad de tiempo se atiende a la duración del servicio, independientemente de la cantidad de obra realizada. Aunque, realmente, no existe el salario a tiempo en estado puro por cuanto, sin necesidad de que el contrato estipule expresamente un mínimo de obra, la ley exige a todo trabajador una obligación de diligencia o rendimiento [arts. 5.a) y 20.2 ET] (ver, infra, Tema 8 ep. 3). En el salario por unidad de obra se atiende a la cantidad y calidad de obra realizada, independientemente del tiempo invertido. Aunque también en este caso el deber general de diligencia puede suponer que la obra tenga que realizarse en un plazo determinado. Realmente no existe tampoco el salario a resultado en estado puro, por cuanto, incluso sin necesidad de plazo alguno para la conclusión del trabajo, en el cálculo de esta modalidad salarial se tiene en cuenta normalmente el tiempo empleado en la ejecución del resultado. Junto a estos dos grandes sistemas, encontramos algunas variantes, ocasionalmente dotadas de su propio régimen jurídico: A) En primer lugar, el salario a tarea consiste este sistema en que el trabajador se compromete a realizar una determinada cantidad de obra o trabajo en la jornada u otros períodos de tiempo al efecto establecidos, entendiéndose cumplida dicha jornada o período de tiempo en cuanto se haya ultimado el trabajo fijado en la tarea. Lo característico del salario a tarea frente al salario a tiempo es que lo que se retribuye no es tanto la jornada sino el resultado; y, frente al salario a resultado, que se retribuye no con una mayor remuneración sino con una posible reducción de jornada (STSJ Madrid 24 noviembre 1994, Rec. 5656/1993). B) Por su parte, el salario a comisión es una especie del género salario a resultado (STS 27 abril 1989, RJ/2987). Consiste en que la retribución se calcula en función de los negocios en que el trabajador hubiese mediado. El salario 322 Remedios Roqueta Buj puede consistir en una cantidad fija por negocio mediado o en un porcentaje del mismo. El ET prevé este sistema de retribución, limitándose a establecer: 1) que el derecho al salario a comisión nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador; 2) que debe liquidarse y pagarse, salvo que se haya pactado otra cosa, al finalizar el año; y 3) que el trabajador y sus representantes pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos (arts. 29.2 ET y 77 LJS). En el caso de que el negocio se deshiciera por culpa probada del empresario, el trabajador mantiene su derecho a la comisión, como si aquél se hubiera efectuado (regla deducible del art. 30 ET —STS 13 febrero 1986, RJ/957—), pudiendo auxiliarse el trabajador en el examen de los documentos contables de un experto en la materia (art. 77 LJS). Finalmente, cuando el contrato sea común y el trabajador retribuido a comisión preste servicios para un solo empresario, tendrá garantizado en todo caso el salario mínimo interprofesional o profesional en cómputo anual vigente en cada momento (STS 3 noviembre 1986, RJ/6257). C) Por último, el salario, o una parte de él, puede ser fijado atendiendo a la rentabilidad de la empresa, esto es, a sus beneficios. Pudiendo existir, en este sentido, múltiples variantes de participación en beneficios, debiendo estar a lo que establezca la norma convencional o el contrato individual de referencia. Un buen número de convenios colectivos establece tradicionalmente una gratificación de participación en beneficios. Sin embargo, en muchos casos es de cuantía fija sin conexión alguna con la existencia efectiva de beneficios empresariales, tratándose, en definitiva, de una paga extraordinaria más. En realidad, este sistema salarial es infrecuente en la práctica, con las salvedades de algunos sectores en los que es tradicional el llamado salario a la parte y con la aparición de algunas nuevas formas retributivas para los trabajadores que desarrollan tareas estratégicas (remuneraciones por objetivos en sus diferentes modalidades, stock options…). Las SSTS 24 octubre 2001 (Rec. 3295/2000 y 4851/2000) y 26 enero 2006 (Rec. 3813/2004) consideran que «las cantidades que hubiera podido obtener el demandante como consecuencia del ejercicio en tiempo de las opciones sobre acciones suscritas, tendrían naturaleza salarial y serían valorables, en su caso, a efectos de cuantificar la indemnización por despido» prevista en el ET. ¿Cuál es la cuantía que se debe otorgar a la opción? ¿La diferencia entre el valor de compra pactado y el valor de mercado en el momento de esa compra? ¿La diferencia entre el valor de compra y el valor de venta? La STS 1 octubre 2002 (Rec. 1309/2001) se inclina por la primera alternativa. ¿Cómo ha de computarse la ganancia obtenida al ejercitar las acciones concedidas a efectos de la La prestación salarial 323 indemnización por despido improcedente? La STS 3 junio 2008 (Rec. 2532/2006) considera que si las opciones de compra de acciones tienen carácter salarial en cuanto a la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de su adquisición, y el precio de ejercicio del derecho pactado, retribuyendo el trabajo desempeñado por el trabajador, debe determinarse que período desde su concesión a su realización por el trabajador se está remunerando, y por consiguiente debe distribuirse proporcionalmente a dicho período si es superior a un año, pues es el período de tiempo que se remunera. La extinción del contrato por despido improcedente antes de poder ejercer la opción no extingue el derecho, salvo disposición en contrario en el propio plan de acciones (STS 3 mayo 2012, Rec. 2204/2011), pero la opción no se puede ejercitar anticipadamente (cfr. SSTS 10 abril 2002 y 11 abril 2002, Rec. 1441/2001 y 3538/2001, y 4 febrero 2002, Rec. 642/2001). Con excepción de la regla relativa a la liquidación y pago anuales, quedando sujetas a la común de que se harán en la fecha convenida (art. 29.1 ET), rigen en parte para la participación en beneficios las mismas reglas que para el salario a comisión. Por tanto, se garantiza la percepción del salario mínimo, ya que en caso contrario no se trataría de un contrato de trabajo y se aplican los derechos de examen de libros y cuentas de la empresa y asesoramiento de expertos (art. 77 LJS). 3. ESTRUCTURA DEL SALARIO En punto a la estructura salarial, el art. 26.3 ET establece que deberá comprender el salario base y, en su caso, los complementos salariales. Pero, lógicamente, la concreta estructura del salario de cada trabajador será la fijada por el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, por el contrato individual del propio trabajador, fuentes a las que se remite el art. 26.3 ET. 3.1. Salario base Es salario base la parte de la retribución del trabajador fijada «por unidad de tiempo o de obra», sin tener en cuenta otras circunstancias distintas que puedan dar lugar a complementos salariales. Suele ser mensual y diferente para cada grupo o categoría profesional o nivel retributivo en las tablas salariales de los convenios colectivos. Cuando no exista convenio colectivo aplicable tendrá la consideración de salario base el mínimo interprofesional fijado anualmente por el Gobierno. Dentro del salario base por unidad de tiempo habrá que incluir las dos pagas o gratificaciones extraordinarias legalmente establecidas (art. 31 ET), ya que realmente son por unidad de tiempo (semestre/año) y no tienen cabida en ninguna de las circunstancias que configuran los distintos tipos de complementos salariales. 324 Remedios Roqueta Buj Así como otras pagas extraordinarias adicionales que puedan establecerse por convenio o contrato, siempre que no estén relacionadas con la situación o resultados de la empresa. Ello no obstante, nada impide que el convenio colectivo, al establecer el valor de ciertos complementos (por ejemplo, plus de nocturnidad), excluya del módulo de cómputo a las gratificaciones extraordinarias (por todas, SSTS 6 julio 1998 y 22 diciembre 1998, Rec. 771/1998). En cuanto a las dos gratificaciones extraordinarias legalmente establecidas, en el ET únicamente se señala que el trabajador tiene derecho a dos al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. La cuantía de ambas gratificaciones extraordinarias se fijará por convenio colectivo. Éste podrá establecer que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades (art. 31 ET). También cabe prorratear el pago de las pagas extraordinarias por pacto individual (STS 18 mayo 2010, Rec. 2973/2009). Ahora bien, si el convenio no permite el prorrateo, debe abonarse como paga extra en los momentos contemplados las cantidades ya abonadas de forma prorrateada (SSTS 19 septiembre 2005, Rec. 4524/2004, y 25 enero 2012, Rec. 4329/2010). A salvo de lo que se disponga en el convenio (hay convenios que establecen el devengo semestral) o en el contrato individual, la jurisprudencia ha establecido que el cómputo del devengo de las gratificaciones extraordinarias se haga anualmente a partir del momento en que se devengó la homóloga del año anterior (STS 19 octubre 1998, Rec. 213/1998). Se debe computar el período comprendido entre el despido y el acto de conciliación por el que se readmite al trabajador (STS 10 abril 1990). 3.2. Complementos salariales Son complementos salariales las percepciones económicas que se adicionan al salario base por algún concepto o circunstancia que no hubiera sido tenido en cuenta a la hora de fijar el mismo. No es necesario que se establezcan —aunque es lo normal—, pero el art. 26.3 ET determina que tienen que ser en función de alguna de estas circunstancias: «circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa». Los concretos complementos en que se pueden subdividir estos tres tipos se fijarán en convenio colectivo y/o en el contrato individual, así como los criterios para su cálculo. Los tipos de complementos salariales son los siguientes: La prestación salarial 325 3.2.1. Personales En ellos se retribuyen condiciones que concurren en la persona del trabajador singularmente considerado, por lo que no pudieron ser valoradas al establecer el salario base, que por lo general es aplicable a una categoría o grupo profesional o a un puesto de trabajo. Entre estas condiciones cabe citar: antigüedad, idiomas — si bien su consideración como complemento personal o de puesto se relaciona con la concreta configuración que tenga en la fuente que lo establece [cfr. STS 20 octubre 2008 (Tol 1407895)]— o conocimientos especiales, aplicación de títulos, etc. En cuanto al plus de antigüedad, no sometido actualmente a topes, su existencia y cuantía serán determinadas en convenio colectivo o contrato individual, lo que significa básicamente que tanto el convenio como el contrato pueden crearlo, fijar su cuantía y, posteriormente, modificarlo o incluso suprimirlo. Para estos casos, el art. 25 ET salva los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en el tramo temporal correspondiente. De modo que los trabajadores afectados por el convenio colectivo anterior pueden ver congelada la cuantía de la antigüedad alcanzada y continuar percibiéndola; y así, en función del momento de ingreso en la empresa, los trabajadores pueden tener retribuciones distintas por aquella razón. Situación considerada no discriminatoria y adecuada a razón. Pero, de cara al futuro, no cabe mantener el complemento de antigüedad estableciendo diferentes modalidades de abono del mismo en función de la fecha de ingreso de los trabajadores (p. ej. STS 20 abril 2005, Rec. 51/2004). El derecho al complemento por antigüedad establecido lo tienen tanto los trabajadores fijos como los temporales (art. 15.6 ET). En principio, computan todos los contratos temporales sucesivos pese a que entre algunos de ellos la prestación de servicios se haya interrumpido por períodos superiores a 20 días (SSTS 15 marzo 2007, Rec. 5048/2005, 30 junio 2009, Rec. 3066/2006, y 21 septiembre 2011, Rec. 4074/2010). Las diferencias entre trabajadores fijos y temporales en el cómputo de servicios prestados a los efectos del plus de permanencia en la categoría tampoco son de recibo al amparo de lo dispuesto en el art. 15.6 ET (STS 7 diciembre 2010, Rec. 118/2009). No obstante, la doctrina jurisprudencial considera ajustada a derecho la regla convencional en virtud de la cual sólo se computan los servicios prestados para la empresa de forma ininterrumpida, pues la misma opera con independencia de que se trate de trabajadores indefinidos o temporales (STS 25 septiembre 2012, Rec. 2978/2011). 3.2.2. Por el trabajo realizado Dentro de este tipo de complementos se sitúan los anteriores complementos de puesto de trabajo y por calidad y cantidad de trabajo. En realidad, es un grupo no homogéneo (RAMÍREZ-ALFONSO), como lo demuestra que el propio art. 26.3 326 Remedios Roqueta Buj ET diferencia a los complementos de puesto a efectos de consolidación o no de los mismos. En los complementos de puesto se retribuyen las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar la actividad profesional, que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente. Dentro de esta clasificación tienen cabida los complementos relativos a las condiciones geográficas del puesto de trabajo [residencia —que es complemento salarial y no suplido por gastos (STS 17 julio 1997, Rec. 28/1997)—, destino, montaña, zona de guerra, etc.], el tiempo de trabajo [nocturnidad —art. 36.2 ET—, turnicidad, disponibilidad horaria (STS 15 julio 1996, Rec. 711/1995), festivos, etc.] y las características del puesto de trabajo [peligrosidad, toxicidad o penalidad —sólo procede el reconocimiento del plus de penalidad por ruido si el riesgo persiste después de la aplicación de los dispositivos de protección personal (SSTS 24 noviembre 1999, Tol 1776155, y 30 noviembre 2011, Rec. 2743/2010)—, disponibilidad o polivalencia funcional (STS 29 marzo 2011, Rec. 141/2010), responsabilidad (STS 20 diciembre 1994, Rec. 2920/1993), mando, dirección, dedicación especial, conducción de vehículos, vuelo, máquinas, etc.] (LLOMPART). Conforme al art. 36.2 ET el trabajo nocturno tendrá una retribución específica (es decir, un plus de nocturnidad) que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se hubiera fijado atendiendo a la nocturnidad del trabajo (más alto que el salario diurno) o se haya compensado con menor jornada (SSTS 4 marzo 1992, Rec. 1191/1991, y 27 febrero 1995, Rec. 2091/1994). Pero, el tema es que, aunque no se den esas salvedades, en todo caso lo tiene que fijar el convenio. En los complementos por calidad o cantidad del trabajo se incluyen todas aquellas partidas que compensan al trabajador en función del resultado obtenido por su prestación de servicios, ya sea en términos cuantitativos o cualitativos (LLOMPART). Por ello, su devengo depende de que se alcance el objetivo que se persigue con su instauración. Los complementos por calidad o cantidad del trabajo se pueden clasificar según vengan referidos al rendimiento del trabajador — primas o incentivos, pluses de actividad, comisiones, etc.— o al tiempo de trabajo —pluses de asistencia o de asiduidad y puntualidad, pluses de absentismo (STS 26 enero 2012, Rec. 51/2011), primas antihuelga, retribución por realización de horas extraordinarias, disponibilidad para efectuar trabajo extraordinario, etc.—. Los incentivos retribuyen características sustancialmente subjetivas en el desarrollo de la prestación, como el logro de un especial rendimiento o la eficacia en la consecución de un objetivo, dando lugar al «salario variable por rendimiento», que ha sido definido como aquel sistema retributivo en que el trabajador percibe incentivos, primas de producción, pluses de productividad o bonus —término utilizado preferentemente cuando este complemento se reconoce por concesión unilateral de la empresa— (LLOMPART). Estas primas pueden atender a ren- La prestación salarial 327 dimientos individuales, colectivos —de una sección, categoría, grupo profesional, centro de trabajo, empresa, etc. (STS 26 junio 2012, Rec. 136/2011)— o a una combinación de ambos. Cuando la retribución variable por objetivos se devenga por alcanzar colectivamente un objetivo global, todos los trabajadores computados para calcular la consecución del objetivo tienen derecho a percibir íntegramente el complemento con independencia del tiempo de trabajo o de los resultados concretos de cada uno de ellos (SSTS 7 diciembre 2011, Rec. 219/2011 y 6 noviembre 2012, Rec. 3940/2011). Si el bonus o complemento variable en función de los objetivos no está condicionado más que al cumplimiento de unos objetivos a fijar por el empresario y éste no los fija, nos encontramos ante de un contrato con un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes contrariando lo prohibido por el art. 1.256 del Código Civil, y por lo tanto, ante un pacto de incentivos realmente no condicionado y exigible en la cuantía prometida (SSTS 15 diciembre 2011, Rec. 1203/2011, y 9 julio 2013, Rec. 1219/2012). Es más, aunque los incentivos tengan su origen en una concesión graciosa de la empresa, una vez exteriorizada la condición graciosa, fijados los requisitos de su devengo y aceptados por los trabajadores, se integran como condición de trabajo por la vía del art. 3.1.c) ET y la empresa no los puede modificar unilateralmente sin seguir el procedimiento establecido en el art. 41 ET (STS 19 septiembre 2011, Rec. 189/2010). Por lo demás, los límites legales a la fijación empresarial, vendrán dados, para evitar vaciar de contenido el derecho de los trabajadores afectados a las retribuciones variables (arts. 6 y 7 CC) y el vulnerar el art. 1256 CC, por la regla general de que los contratos «obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley» (art. 1258 CC) (STS 25 marzo 2014, Rec. 140/2013). 3.2.3. Por situación y resultados de la empresa Dentro de estos complementos se incluirán los diversos sistemas de participación en beneficios, siempre que efectivamente estén relacionados con la situación y resultados de la empresa —conforme a la STS 9 julio 1990 el derecho a una prima de resultados no se pierde si el trabajador ha realizado el esfuerzo correspondiente, aunque el resultado no se haya alcanzado por culpa de la empresa—. Por el contrario, las pagas extraordinarias anuales fijas no relacionadas con los beneficios de la empresa deberán ser consideradas como parte del salario base, pues se tratará de una parte del salario por unidad de tiempo (año) que no dependen de otra circunstancia. Dentro de este tipo de complementos cabe diferenciar dos grupos: los relativos a la participación en ingresos o beneficios y los referentes a la participación en 328 Remedios Roqueta Buj el capital, si bien cabe la posibilidad de una fórmula híbrida (la participación en ingresos o beneficios mediante la entrega de acciones). 3.2.4. Consolidación de los complementos salariales Un problema común a los complementos salariales deriva de que las circunstancias de que dependen pueden variar. Ello abre la cuestión de si aquellos se consolidan o no. La solución viene establecida en el art. 26.3 ET que sienta las dos reglas siguientes: a) Los complementos vinculados al puesto de trabajo y los fijados en relación con la situación y resultados de la empresa, no tendrán el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario [verbigracia, el complemento de «especial dedicación» (STS 12 julio 2011, Rec. 4568/2010)]. No obstante, el empresario no los puede suprimir unilateralmente si no cambian las circunstancias de la prestación de servicios, aunque la asignación inicial del complemento hubiera sido voluntaria (STS 10 julio 2012, Rec. 2089/2011). b) En cuanto a los complementos personales y a los correspondientes al trabajo realizado no vinculado al puesto de trabajo, su carácter consolidable o no dependerá de lo que al respecto se haya acordado. Para los casos en que no exista pacto al respecto, la regla interpretativa debe ser, seguramente, la de la consolidación si bien habrá que estar a su configuración causal en cada caso. Sobre el alcance del art. 26.3 ET en los supuestos de movilidad funcional del trabajador se reflexiona en el Tema 13. 3.3. Salario global El salario global es un medio para simplificar la estructura salarial. Se suele materializar en unos pactos de globalización del salario consistentes en la fijación del salario prescindiendo de los distintos y variados conceptos salariales señalados anteriormente respecto a la estructura salarial, con la condición de que la cuantía del salario global sea igual o superior al que resultaría de la suma de los conceptos salariales aplicables. La validez de estos pactos ha sido admitida por la jurisprudencia (por todas, STS 12 febrero 1983). Por otro lado, un procedimiento similar de globalización está permitido por el propio ET que permite el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias (art. 31) o en los RRDD de salarios mínimos interprofesionales donde se autoriza la La prestación salarial 329 percepción igualmente prorrateada de las partes proporcionales de la retribución de domingos, festivos y gratificaciones junto con el salario diario. 4. DETERMINACIÓN DEL SALARIO La determinación del salario del trabajador, como la de las restantes condiciones de trabajo, tiene una estructura geológica (BORRAJO). Hay una capa o nivel mínimo que es el salario mínimo interprofesional, sobre el que se establecen los salarios profesionales, que son los pactados en los convenios de sector y/o empresa. Es lo que constituye el «bloque salarial de origen normativo» (BORRAJO) sobre el que se superponen los niveles que se pactan en el contrato individual de trabajo o se incorporan al mismo por decisión unilateral del empresario. A) El salario mínimo interprofesional (SMI) —primer nivel—, previsto en el art. 27.1 ET, debe ser fijado por el Gobierno anualmente previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, teniendo en cuenta el índice de precios al consumo, la productividad media nacional alcanzada, el incremento de la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura económica general. El SMI habrá de revisarse anticipadamente cada semestre si no se cumplen las previsiones sobre el índice de precios al consumo. El RD 1462/2018, de 21 de diciembre, fijó la cuantía del SMI para 2019 en 30 euros/ día, 900 euros/mes o 12.600 euros/año. Dado el carácter excepcional del incremento establecido por esta norma, las nuevas cuantías del salario mínimo interprofesional que se establecen, en principio, no serán de aplicación a los convenios colectivos vigentes a fecha de entrada en vigor de dicho real decreto que utilicen el salario mínimo interprofesional como referencia para determinar la cuantía o el incremento del salario base o de complementos salariales (art. 12 RD-l 28/2018, de 28 de diciembre). Tradicionalmente, el SMI ha funcionado tanto en el campo del contrato de trabajo, como fuera de él, sirviendo en este último terreno como un indicador de rentas a efectos muy variados. Esta situación ha desaparecido desde el RDL 3/2004, que ha separado, aunque no totalmente, el SMI, garantía salarial mínima y que limita sus efectos «a los estrictamente laborales», y el IPREM («indicador público de renta de efectos múltiples»), que se utiliza a otros efectos y que se determina anualmente en la LPG. Aunque el RDL 3/2004, de 25 de junio, concibe el SMI como garantía salarial mínima y limita sus efectos «a los estrictamente laborales», su art. 1º mantiene la vinculación con el SMI en múltiples supuestos, incluso de Seguridad Social. En cuanto al IPREM, establecido en su art. 2º, se entienden a él referidas las alusiones al salario mínimo interprofesional contenidas en las normas del Estado, salvo las señaladas en el art. 1º. Por su parte, las CCAA, las ciudades de Ceuta y Melilla 330 Remedios Roqueta Buj y las entidades locales podrán utilizar como índice o referencia ese IPREM, sin perjuicio de su potestad para fijar indicadores propios en el ejercicio de sus competencias constitucionales. En cuanto al sistema de protección por desempleo, el art. 3º establece los aspectos que seguirán referidos al SMI y los que se entenderán vinculados al IPREM. Durante el año 2019, al haberse prorrogado los presupuestos para el 2018, el IPREM queda fijado en las siguientes cuantías: 17,93 euros (diario), 537,84 euros (mensual), 6.454,03 euros (anual, si expresamente se excluyen las pagas extraordinarias) y 7.519,59 euros (anual, si no se excluyen las pagas extraordinarias) (D.A. 119ª Ley 6/2018, de PGE 2018). B) El salario profesional —segundo nivel— debe respetar siempre el límite mínimo que constituye el SMI. Cuando se plantean problemas de colisión entre el SMI y el salario de convenio, la comparación debe hacerse en cómputo anual, a jornada completa y respecto a la retribución que por todos los conceptos perciba el trabajador (STS 9 marzo 1992, Rec. 529/1991). Por lo demás, los RRDD que fijan el SMI establecen reglas precisas respecto al cómputo del SMI que deba tomarse como término de comparación. En conclusión, existiendo salario profesional o de convenio, sólo se percibirá el SMI en la cuantía en que supere a aquél en cómputo anual haciendo el juicio de comparación expuesto. Los convenios fijan libremente los salarios, pero los Acuerdos de Negociación Colectiva (ANC) recomiendan incrementos salariales en función de la previsión de incremento del IPC. El IV ANC 2018-2020 contempla, para cada año de vigencia, aumentos salariales en torno al 2% más un 1% variable ligado a determinados factores, como la evolución de la productividad, resultados o absentismo injustificado. Además, se insta a que, durante la vigencia del presente acuerdo y de manera progresiva conforme se vayan renovando los convenios, se establezca un salario mínimo de convenio de 14.000 € anuales. Además, los convenios colectivos, como normas, deben respetar los principios constitucionales de no discriminación —verbigracia, por razón de género (SSTS 27 mayo 2015, Rec. 103/2014, y 10 enero 2017, Rec. 283/2015) o de edad (SSTS 24 noviembre 2015, Rec. 304/2014)— y de igualdad de trato, si bien con matices propios. Fundamentalmente, la STC 177/1988, de 10 octubre, afirma que, si bien el convenio colectivo regula relaciones entre particulares, tiene relevancia cuasi-pública, por lo que queda afectado por el principio de igualdad de trato, aunque con matizaciones de modo que no solamente los convenios pueden establecer diferencias para sus distintos ámbitos, sino que también pueden establecer diferencias dentro del convenio siempre que sean razonables (en el supuesto, se admitió que el convenio fijara para una parte de la plantilla solamente un plus de convenio, para compensar el hecho de que esos trabajadores, a diferencia de la mayoría de la plantilla, no percibían un llamado «plus tóxico», que se había La prestación salarial 331 venido reconociendo a casi todos los trabajadores incluso si su puesto de trabajo no lo era) (ver también SSTC 52/1987, 7 mayo; 136/1987, 22 julio; 199/1991, 28 octubre; 28/1992, 9 marzo; 177/1993, 31 mayo; y SSTS marzo 2009, Rec. 119/2008, y 27 junio 2011, Rec. 205/2010). Sobre el debatido tema de la doble escala salarial por razón de la fecha de contratación, los tribunales han apuntado que la misma puede vulnerar o no el principio genérico de igualdad, pero no la prohibición de discriminación (STC 34/1984, de 9 de marzo, 2/1998, de 12 de enero y 27/2004, de 4 de marzo). La negociación colectiva viene incorporando en los últimos tiempos un importante número de cláusulas en las que se fijan «salarios de ingreso» o «de entrada», de suerte que los trabajadores que se incorporan a la empresa deben superar el tiempo de permanencia correspondiente en la categoría de entrada para promocionar económica y profesionalmente dentro del grupo profesional. En principio, los salarios de ingreso tampoco vulneran la prohibición de discriminación, pues la antigüedad en la empresa no es un criterio diferenciador comprendido en las causas de discriminación prohibidas por los arts. 14 de la CE y 4.2.c) y 17 del ET [SSTS 13 octubre 2004 (Rec. 132/2003), 20 junio 2005 (Rec. 29/2004), 20 febrero 2007 (Rec. 182/2005), 30 octubre 2007 (Rec. 425/2007) y 11 noviembre 2010 (Rec. 153/2009)]. Pero el trato salarial diferenciado en función del tiempo de servicios en la empresa sí puede afectar al derecho a la igualdad de trato en la medida en que los trabajadores tienen derecho a igual salario por trabajo igual o trabajo de igual valor. Igualmente, en los casos en que sean admisibles conforme a las exigencias analizadas al hablar del contenido de los convenios colectivos (Tema 3), deben respetar las normas legales que establezcan topes en su cuantía (por todas, SSTS 22 diciembre 2005, Rec. 197/2003, y 30 abril 2012, Rec. 187/2011). El salario profesional lo fija el convenio colectivo. Comoquiera que éste tiende a tener una duración superior al año, no es infrecuente que se prevean cláusulas de revisión salarial que permiten su actualización anual. Respecto a estas cláusulas debe tenerse en cuenta: 1º) En caso de usar como criterio la previsión gubernamental de IPC, dado que ya no se realiza de manera oficial, debe usarse la que la Ley de Presupuestos calcula a efectos de revalorizar las pensiones [por todas, SSTS 15 octubre 2013 (Rec. 8/2013) y 21 junio 2018 (Rec. 197/2017)]. 2º) Si se prevé, una vez conocido el IPC real, un ajuste de los salarios, éste puede funcionar tanto al alza como a la baja (STS 27 octubre 2010, Rec. 51/2010). La aceptación de esta última consecuencia requiere, sin embargo, una declaración expresa y clara en el convenio colectivo (por todas, SSTS 18 mayo 2010, Rec. 172/2009, y 22 diciembre 2011, Rec. 1/2011. Cfr. STS 30 abril 2012, Rec. 1994/2011). De ser así, la regularización se hará con efectos retroactivos a fin de año con IPC real, y supone el deber de devolver lo cobrado de más o pagar lo abonado de menos y que el incremento del año siguiente se haga sobre la retribución actualizada con IPC real, ya que 332 Remedios Roqueta Buj los incrementos efectuados conforme al IPC previsto no se consolidan (STS 22 mayo 2013, Rec. 246/2011). 3º) Normalmente se considera que estas cláusulas de actualización integran la parte normativa a efectos de la ultraactividad ex art. 86.3 ET. Sin embargo, ésta sólo es aplicable en caso de que la cláusula no tenga eficacia temporal cerrada al propio período de vigencia del convenio colectivo [STS 10 junio 2009 (Tol 1570579)]. Por último, debe tenerse en cuenta que la reforma de 2012, en aras a conseguir una mejor acomodación de las relaciones laborales al entorno económico y productivo en que se desenvuelven, fija una prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre los convenios de ámbito sectorial en relación con «la cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa» [art. 84.2.a) ET]. Asimismo, se admite la posibilidad de que las empresas con dificultades económicas puedan inaplicar el sistema de remuneración y la cuantía salarial previstos en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, en los términos señalados por el art. 82.3 ET (sobre estas cuestiones, ver Tema 20). C) El salario contractual, en fin, es el pactado por las partes en ejercicio de su autonomía de la voluntad [art. 3.1.c) ET] por encima de los límites reseñados. Respetando el «bloque salarial de origen normativo», el empresario puede pactar con sus trabajadores o concederles unilateralmente mejoras salariales dispares, con el sólo límite del principio constitucional de no discriminación. Es, en efecto, doctrina constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 34/1984, 9 marzo) que la Constitución no impone una igualdad de trato a ultranza, es decir, que la Constitución no obliga al empresario a practicar un trato salarial igualitario. Ahora bien, tanto el art. 14 de la CE como el art. 17 ET prohíben cualquier trato salarial discriminatorio, esto es, prohíben las diferencias salariales que deriven de cualquiera de las causas de discriminación constitucional y legalmente vetadas (raza, sexo, religión, etc.) (SSTS 23 septiembre 1993, Rec. 1981/1991, y 22 septiembre 2003, Rec. 15/2003). La discriminación salarial por razón de sexo preocupa particularmente al legislador español que, siguiendo en esto a la jurisprudencia comunitaria y constitucional (SSTC 145/1991, 1 julio; 58/1994, 28 febrero; y 147/1995, 16 octubre), veta las discriminaciones salariales ocultas —esto es, las que se enmascaran detrás de la creación de categorías, menos retribuidas, desempeñadas por mujeres—, exigiendo una igualdad de remuneración por trabajo de igual valor y extendiendo esta obligación a las retribuciones no salariales. Así, el art. 28 ET, en su nueva redacción dada por el art. 2.7 RD-l 6/2019, reitera que «el empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, sa- La prestación salarial 333 larial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella». Además, añade que «un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes». A mayor abundamiento, obliga al empresario a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor, y reconoce a las personas trabajadoras «el derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa». Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras. En fin, las retribuciones son uno de los posibles contenidos que pueden ser contemplados en los planes de igualdad que se establezcan en las empresas (arts. 45 ss. LOI). 5. LA ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN SALARIAL Las relaciones entre los distintos niveles en los que se fija el salario se articulan en torno a las instituciones de absorción o compensación salariales. A ellas se refiere el último párrafo del art. 27.1 ET —en relación con la revisión del SMI— y, con carácter general, el art. 26.5 ET. Este precepto ordena «la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». La institución de la compensación y absorción tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta. Cabe señalar las siguientes consideraciones: a) El art. 26.5 ET prevé la regla de la compensación y la absorción para salarios, no para devengos extrasalariales (STS 15 octubre 1992). b) La compensación y absorción juega de comparar dos órdenes normativos distintos. Por ello si en un convenio colectivo se prevé el abono de dos con- 334 Remedios Roqueta Buj ceptos salariales no cabe que la empresa compense un concepto con otro (STS 2 diciembre 2002). c) La finalidad señalada de evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diferentes fuentes reguladoras implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, al menos en el orden de la función retributiva o razón de ser; en caso contrario, la institución no resulta aplicable [SSTS 4 febrero 2009 (Tol 1460240), y 27 febrero 2009 (Tol 1486366)] —salvo que la partida de que se trate haya nacido con vocación de compensable o absorbible por cualquier otra sobrevenida [STS 21 octubre 2009 (Tol 1749019)] o el acuerdo expreso entre las partes contratantes permita la compensación y absorción si ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo (STS 29 septiembre 2008, Rec. 2255/2007) o, en fin, el convenio colectivo contenga una cláusula que permita la neutralización entre partidas salariales heterogéneas (STS 4 abril 2018, Rec. 3220/2016)—. d) No obstante lo anterior, la doctrina jurisprudencial ha sostenido igualmente que la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ello no supone disponer de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo (por todas, STS 30 septiembre 2010, Rec. 186/2009). Con lo que parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de una posible neutralización entre conceptos que por genéricos —no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador— o por haber quedado desnaturalizados por su integración en la retribución normal del trabajador —por ejemplo, el plus de trabajos penosos, tóxicos o peligrosos percibido por todos los trabajadores con independencia de que ocupen un puesto que no sea penoso, tóxico o peligroso— resulten homogeneizables [SSTS 30 junio 2011 (Rec. 174/2010), 14 septiembre 2016 (Rec. 137/2015) y 8 enero 2019 (Rec. 1066/2017)]. e) La absorción y compensación no rige entre salario base y complementos salariales o entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo (SSTS 21 enero 2008, Rec. 4192/2006, y 12 abril 2011, Rec. 4555/2010). f) La absorción y compensación que autoriza el art. 26.5 ET es posible en los términos señalados salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por su naturaleza —por ejemplo, La prestación salarial 335 por ser extrasalarial (STS 17 enero 2013, Rec. 1065/2012)— o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (STS 13 marzo 2006, Rec. 4864/2004), y 25 junio 2013, Rec. 2567/2012). g) La absorción y compensación de salarios puede ser aplicada de oficio por los jueces, sin que requiera reconvención o invocación expresa de excepción. 6. PAGO DEL SALARIO El pago del salario está sometido a una serie de reglas acerca del lugar, el tiempo y la forma del mismo. 6.1. Lugar En cuanto al lugar del pago del salario éste habrá de ser el convenido o, en su defecto, el conforme a los usos y costumbres (art. 29.1 ET). Pero existe la prohibición de pago en tabernas u otros establecimientos similares, así como —si ello es necesario para prevenir abusos— en tiendas de venta al por menor y en los centros de distracción, salvo que se trate de empleados de estos establecimientos (arts. 13.2 Convenio nº 95 y 11.5 Convenio nº 117 OIT). 6.2. Tiempo El pago del salario se hará en la fecha convenida o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo para el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes (art. 29.1 ET), salvo para el salario a comisión que es de un año (art. 29.2 ET) y para las gratificaciones extraordinarias que es la Navidad o la fecha que se fije por convenio colectivo o acuerdo de empresa, pudiendo prorratearse en las doce mensualidades (art. 31 ET). El pago del salario debe hacerse puntualmente [arts. 4.2.f) y 29.1 ET], siendo el interés por mora del 10 por 100 de lo adeudado (art. 29.3 ET). Para que exista mora, debe tratarse de una cantidad líquida y determinada, pacífica e incontrovertida, por lo que ha de reconocerse sólo si la sentencia estima totalmente la reclamación salarial, pero no cuando la estimación de la demanda sea parcial (entre otras, SSTS 1 abril 1996, Rec. 3201/1995, 6 noviembre 2006, Rec. 1990/2005), y 29 abril 2013, Rec. 2554/2012). Pero esta doctrina tradicional ha sido revisada recientemente en el sentido de que los créditos estrictamente salariales deben ser compensados con el abono de los intereses por mora previstos en el art. 29 ET, de forma objetiva y automática, con independencia de si la cuestión es o no razona- 336 Remedios Roqueta Buj blemente controvertida [SSTS 17 junio 2014, Rec. 1315/2013, y 10 enero 2019, Rec. 925/2017]. La jurisprudencia ha interpretado que el interés del 10 por 100 se refiere al año (STS 9 febrero 1990, RJ/887) y ha indicado asimismo que la regla especial del art. 29.3 ET se aplica sólo al salario y no a otras cantidades que puedan ser adeudadas por el empresario, para las que rigen las normas generales (STS 15 noviembre 2005, Rec. 1197/2004). El interés moratorio ex art. 29.3 ET tiene su «dies a quo» o día inicial en la fecha en que la deuda salarial se genera, es decir, cuando debió ser pagada y no lo fue, constituyendo su «dies ad quem» o día final la fecha en la que tal deuda queda fijada conceptual y cuantitativamente en la sentencia (STS 11 julio 2012, Rec. 3479/2011). El trabajador tiene derecho a percibir anticipos a cuenta del trabajo ya realizado (art. 29.1 ET). No obstante, este derecho sólo alcanza a las percepciones de vencimiento mensual (STS 6 mayo 1994, Rec. 237/1993). Por lo que se refiere a anticipos a cuenta de salarios futuros, el Decreto 3084/1974, de 11 de octubre (en aplicación del art. 12 Convenio nº 117 OIT) autoriza tales anticipos para inducir a los trabajadores a la aceptación de empleo, no pudiendo exceder del salario base de tres meses ni ser reembolsado en cantidad superior a un sexto del salario base de cada mes. Naturalmente, en este tema habrá que estar a lo que establezcan, en su caso, los convenios colectivos aplicables. 6.3. Objeto y forma de pago. El recibo de salarios En cuanto al objeto, el empresario puede optar, previo informe al comité de empresa o delegados de personal, entre diversas modalidades de abono del salario: en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito (art. 29.4 ET). Así pues, el pago en metálico o por otro medio es de libre decisión del empresario que únicamente vendrá obligado a informar a los representantes legales del personal. Cabe, por supuesto, optar por pagar mediante un cheque —que sólo producirá los efectos del pago del salario cuando haya sido realizado (STS 30 mayo 1988, RJ/4662)—. El trabajador podrá elegir entre el cheque nominativo o al portador (por todas, STCT 8 octubre 1986, RTCT/10719). En todo caso, el trabajador no tendrá derecho a que se le conceda tiempo libre para cobrarlo (Por todas, STCT 23 octubre 1986, RTCT/10747), salvo que lo viniera disfrutando con anterioridad como condición más beneficiosa (STCT 15 enero 1985 (RTCT/623), si bien en este caso podrá el empresario absorber este tiempo con posteriores reducciones de jornada (por todas, SSTCT 3 abril 1984, RTCT/3818 a 3820). Es también posible utilizar la transferencia bancaria, siendo razonable la exigencia de que el trabajador disponga de una cuenta en la que poder realizar el abono (STS 5 no- La prestación salarial 337 viembre 2001, Rec. 4752/2000) —aunque no se le puede obligar a hacerlo en la que el empresario indique—. La liquidación y el pago del salario se harán documentalmente (art. 29.1 ET). La documentación del pago debe efectuarse en recibo individual conforme a modelo oficial (Orden 27 diciembre 1994 —modificada por Orden ESS/2098/2014, de 6 de noviembre–). Se permite, sin embargo, la sustitución de este modelo oficial por otro en convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Incluso se admite la licitud de la decisión empresarial de sustituir la entrega de la nómina en soporte papel por un sistema informático puesto a su disposición que les permite visualizarla e imprimirla tras introducir su número de DNI y clave de acceso personal, obteniendo así la nómina en modelo similar al que se venía entregando en soporte papel (STS 1 diciembre 2016, Rec. 3690/2014. Cfr. STS de 22 de diciembre de 2011, Rec. 3/2011). En cualquier caso, el modelo que se utilice debe contener «con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan». Habrán de figurar, pues, el salario base y los distintos complementos salariales existentes, las percepciones extrasalariales y el detalle de los descuentos practicados. Es más, el contenido de la nómina debe ser transparente, esto es, de fácil comprobación de los conceptos pagados y del cálculo e importe de cada uno de ellos realizando el mínimo número de operaciones matemáticas y sin necesidad de acudir al registro de datos que, aunque el trabajador conozca, no le sean comunicados por la empresa (STS 17 enero 2019, Rec. 200/2017). En cualquier caso, las nóminas o recibos sólo acreditan las cantidades recibidas. El recibo de salarios será firmado por el trabajador al hacerle entrega del duplicado del mismo y abonarle, en moneda de curso legal o mediante cheque o talón bancario, las cantidades resultantes de la liquidación; pero si el abono se efectúa mediante transferencia bancaria, se entregará al trabajador el duplicado del recibo sin recabar su firma (art. 2 OM 27 diciembre 1994). La omisión del recibo oficial de salario o no consignar en él las cantidades realmente abonadas, constituye una infracción leve o grave, respectivamente, del empresario sancionable en vía administrativa (arts. 6.2 y 7.3 LISOS). Pero no priva de efectos liberatorios al pago efectuado, que podrá ser probado, con mayor dificultad, a través de otro medio de prueba. La prueba corresponde al empresario (STS 2 marzo 1992, Rec. 177/1991). El recibo de salarios debe ser archivado por las empresas junto a los boletines de cotización a la Seguridad Social, durante el plazo mínimo de cuatro años para las comprobaciones oportunas (la infracción supone falta leve: art. 21.1 LISOS). 338 Remedios Roqueta Buj 7. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO El hecho de que en muchas ocasiones el salario es la única fuente de ingresos de que disponen los ciudadanos hace que la ley proteja su cobro efectivo mediante garantías de distinto tipo. 7.1. Garantías frente a los acreedores del trabajador: la inembargabilidad salarial En primer lugar, cuando el trabajador es deudor de terceros, el salario se protege frente a sus acreedores mediante la inembargabilidad. Se establece la inembargabilidad absoluta del SMI (arts. 27.2 ET y 607 LEC, en desarrollo del art. 10 Convenio n. 95 OIT). Esta inembargabilidad absoluta se amplía en los porcentajes previstos en el art. 1 RDL 8/2011 en casos de ejecución hipotecaria de la vivienda familiar, cuando el precio de su venta no alcance a cubrir la deuda (la cantidad inembargable se amplía en un 50% y otro 30% por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos superiores al SMI). Si el salario realmente percibido supera la cuantía mensual del SMI —o, en su caso, estos últimos porcentajes—, la parte que exceda del mismo resulta sólo parcialmente embargable (inembargabilidad relativa), conforme a una escala que va desde el 30 por 100 (hasta el importe de un segundo SMI), hasta el 75 por 100 (hasta el importe de un quinto SMI) y hasta el 90 por 100 del salario líquido (en las cuantías adicionales); con una serie de reglas complementarias (art. 607, apartados 3 y ss.). No obstante, la indicada protección no se aplica cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regulador que los establezcan. En esos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada (art. 608 LEC). Son, además, inembargables los libros e instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que pueda estar dedicado el trabajador, cuando su valor no guarde proporción con la cuantía de la deuda reclamada (art. 606.2º LEC). 7.2. Garantías frente a los acreedores del empresario La ley contempla una segunda situación: la falta de pago del salario por el empresario-deudor. Para estos casos, cuando los créditos salariales de los tra- La prestación salarial 339 bajadores concurren con los créditos de otros acreedores frente a los bienes del empresario, el ordenamiento ha dispuesto una serie de privilegios o preferencias de cobro que establecen cierta prioridad para el salario, o más bien del crédito laboral [porque pese al título del art. 32 ET, éstas se refieren tanto al salario propiamente dicho como al salario de tramitación (STS 27 julio 1988, RJ/6254) y a las indemnizaciones por despido (STS 25 mayo 1993). 7.2.1. Preferencias en ausencia de concurso Cuando concurran créditos salariales de los trabajadores con créditos de otros acreedores, tratándose de ejecuciones singulares, gozan de las siguientes preferencias: 1ª) Los salarios del último mes tienen preferencia absoluta sobre cualquier otro crédito, incluidos los garantizados por prenda o hipoteca, siempre que su cuantía no supere el doble del SMI (art. 32.1 ET). Se trata de un privilegio que no precisa de inscripción registral para hacerse efectivo. 2ª) Los demás salarios impagados gozan igualmente de preferencia absoluta sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario (esto es, se hayan vendido, pero no entregados aún al comprador). Aunque según la literalidad del ET no queda claro si por «objetos» hay de entender sólo los bienes muebles o también los bienes inmuebles (art. 32.2 ET), una jurisprudencia cambiante ha pasado de una interpretación extensiva (comprendiendo en el ámbito de la garantía las naves industriales donde los asalariados desarrollan su actividad —SSTS (1ª) 27 octubre 1983, RJ/5345 y 18 diciembre 1989, RJ/8839— a otra restrictiva de la disposición legal (excluyendo los inmuebles donde esté ubicado el centro de trabajo —STS 17 noviembre 1997, Rec. 3707/1996—). 3ª) Los salarios no protegidos por las reglas de preferencia anteriores y las indemnizaciones por despido, tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago y en el caso de las indemnizaciones por despido, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del SMI y gozarán de preferencia frente a cualquier otro crédito sobre los bienes del empresario deudor, excepto frente a los créditos con derecho real en los supuestos en los que una ley les haya atribuido el carácter de preferentes (art. 32.3 ET). Es decir, hay créditos como los hipotecarios sobre inmuebles o hipotecarios navales que, en este caso, tendrían preferencia sobre el crédito salarial o las indemnizaciones por despido. 340 Remedios Roqueta Buj El régimen de preferencias expuesto se refiere a los supuestos de concurrencia de créditos salariales con créditos de otra naturaleza. Por el contrario, cuando concurren exclusivamente créditos salariales de idéntica naturaleza, la regla es el reparto proporcional o a prorrata entre ellos sin que a estos efectos tenga relevancia el orden de reconocimiento en las correspondientes sentencias [art. 270 LJS (STS 24 julio 1990, RJ/6463)]. Por lo demás, los derechos de preferencia de los salarios antes señalados deberán ser ejercitados en el plazo de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, y que se agota con la presentación de la demanda ante el Juzgado de lo Social en cuyo caso, si la demanda se formula dentro de plazo, la preferencia queda definitivamente unida al crédito [SSTS (1ª) 25 enero 1991 y 12 febrero 1992, Rec. 2911/1989]. Transcurrido el plazo sin presentar la demanda prescribirán tales derechos (art. 32.4 ET). 7.2.2. Preferencias en caso de concurso Debe tenerse en cuenta que, si se ha iniciado un procedimiento concursal, no son aplicables las reglas que se han expuesto sino las establecidas en la LC. 1º) Son créditos contra la masa (art. 84.2 LC): – Los créditos por los salarios de los 30 últimos días trabajados anteriores a la declaración de concurso, con el límite del doble del SMI. – Los créditos laborales (incluidas las indemnizaciones por despido o extinción del contrato de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral) generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso y hasta que el juez del concurso acuerde el cese de dicha actividad o declare la conclusión del concurso. Estos créditos se satisfacen deduciendo de la masa activa los bienes y derechos —no afectos al pago de créditos con privilegio especial— necesarios antes de proceder al pago de los créditos concursales (art. 154 LC). Los créditos contra la masa se satisfarán a sus respectivos vencimientos —pero los créditos por los salarios de los 30 días se pagarán de forma inmediata— (art. 84.3 LC). Y, aunque la administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa, esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social. No obstante lo anterior, no podrán iniciarse ejecuciones judiciales o administrativas para hacer efectivos los créditos contra la masa hasta que se apruebe el convenio, se abra la liquidación o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hu- La prestación salarial 341 biere producido ninguno de estos actos; paralización que no impedirá el devengo de los intereses, recargos y demás obligaciones vinculadas a la falta de pago del crédito a su vencimiento (art. 84.4 LC). 2º) Son créditos con privilegio especial (art. 90.1.3.º LC): – Los créditos de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado. El pago de estos créditos se hará con cargo a los bienes afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva (arts. 155.1 LC), aunque en algunos supuestos la administración concursal puede optar por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes afectos (art. 155.2 LC). Cuando haya de procederse a la enajenación de bienes afectos a estos créditos con privilegio especial, el precio obtenido se destinará al pago de los mismos, y de quedar remanente, al pago de los demás créditos, aunque el juez puede autorizarla en otros términos (art. 155.3 LC). En fin, la realización de estos bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, con posibles salvedades (art. 155.4 LC). 3º) Son créditos con privilegio general (art. 91.1 LC). – Los créditos por salarios que no tengan privilegio especial (con el límite del triple del SMI por el número de días de salario pendientes de pago), las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos (con el límite del mínimo legal sobre una base que no supere el triple del SMI) y otros créditos laborales, devengados con anterioridad a la declaración del concurso (art. 91.1.1.º LC). Estos créditos se atenderán (deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa) con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos créditos, por el orden establecido en el art. 91 (pero son los primeros) y, en su caso, a prorrata dentro de cada número (art. 156.1 LC). 4º) Créditos ordinarios (art. 157 LC). El pago de los créditos ordinarios se efectuará con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados, aunque excepcionalmente el juez puede autorizar su pago con antelación (art. 157.1 LC). Se satisfarán a prorrata (art. 157.2 LC). 8. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL El Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) es un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines. Se financia con las aporta- 342 Remedios Roqueta Buj ciones efectuadas por los empresarios (privados o públicos) por todos los trabajadores que tengan a su servicio, cuya cuantía será la resultante de aplicar el tipo correspondiente (el 0,2 por 100) a las bases de cotización para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Su regulación, que conecta con la normativa comunitaria sobre protección de los asalariados en caso de insolvencia (Directiva 2008/94/CE, de 22 de octubre de 2008), se encuentra en el art. 33 ET y en el RD 505/1985, de 6 de marzo. El FOGASA asume dos tipos de funciones diferentes. De un lado, y, sobre todo, actúa como garantía del efectivo cobro de salarios e indemnizaciones por extinción en los casos de insolvencia empresarial. De otro lado, desarrolla una labor de apoyo a las reestructuraciones de plantilla por razones de fuerza mayor. 8.1. FOGASA e insolvencia empresarial La principal función del Fondo es, como se ha dicho, actuar como garantía del efectivo cobro por los trabajadores de algunos créditos que éstos tengan frente al empresario, cuando éste no los pague por encontrarse en situación de insolvencia singular o concursal. En cuanto a su alcance, la responsabilidad subsidiaria del FOGASA comprende: A) El importe de los salarios pendientes de pago, considerando salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial, por todos los conceptos a los que se refiere el art. 26.1 ET [salario base, pagas extraordinarias (STS 16 mayo 1995, Rec. 2517/1994) y complementos salariales —se incluye la retribución de las horas extraordinarias, aunque éstas excedan el tope legal establecido en el art. 35 ET (STS 29 noviembre 2006, Rec. núm. 4100/2005)—], comprendidos los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan. Sin que pueda abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario correspondiente al trabajador en el momento del devengo (SSTS 31 mayo 2011, Rec. 3581/2010, y 29 septiembre 2011, Rec. 586/2011) o del SMI diario —vigente en el momento de la insolvencia (SSTS 25 septiembre 1989, RJ/6479, y 4 junio 1991, Rec. 12/1991) e incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias— cuando aquél rebase esta cifra, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 120 días (art. 33.1.2º párrafo ET). Tratándose de trabajadores a tiempo parcial, el duplo del SMI se reduce en igual porcentaje que la jornada laboral pactada (SSTS 23 enero 2018, Rec. 4066/2015, y 12 junio 2018, Rec. 2772/2017). La prestación salarial 343 De acuerdo con el art. 33.1 ET, «el Fondo {…} abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario», y a tales efectos «se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1». De este modo, la deuda salarial ha de estar reconocida en alguno de los siguientes títulos: «acto de conciliación» (a) o en «resolución judicial» (b) (STS 18 enero 2000, Rec. 4608/1999). a) Como la Ley no distingue entre el carácter judicial o extrajudicial del indicado acto de conciliación, ambas modalidades de avenencia han de reputarse, obviamente, como válidas. Por lo demás, por acto de conciliación extrajudicial ha de entenderse el realizado ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma tales funciones, que se constituya mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET, tal y como prescribe el art. 63 LJS. Los laudos arbítrales firmes dictados por los órganos constituidos mediante los acuerdos interprofesionales y los convenios colectivos a que se refiere el art. 83 ET también constituyen título idóneo para obtener del FOGASA prestaciones por salarios pendientes de pago. b) Por lo que se refiere a la «resolución judicial», debe tratarse de una sentencia recaída en proceso laboral y firme. El auto de despacho de la ejecución en el nuevo proceso monitorio también servirá de título bastante, a los fines de la garantía del FOGASA [art. 101.d) LJS]. B) Las indemnizaciones reconocidas a favor de los trabajadores a causa de despido improcedente o extinción del contrato conforme a los arts. 50 (resolución a instancia del trabajador por causa justificada), 51 (despido colectivo) y 52 [extinción por causas objetivas —sin incluir, sin embargo, la indemnización por falta de preaviso [SSTS 2 y 10 febrero 2010 (Tol 1792628 y 1792642)]— del ET, o conforme al art. 64 LC (despidos colectivos autorizados por el juez concursal), así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales en los casos que legalmente correspondan (cfr. STS 16 octubre 2013, Rec. 203/2013) —en este caso la garantía se limita al importe máximo previsto en el art. 49.1.c) ET (SSTS 15 junio 2015, Rec. 1519/2013, y 4 octubre 2016 Rec. 1014/2015)—. No obstante, la doctrina del TJUE impone la cobertura por el FOGASA de las indemnizaciones establecidas en los arts. 40.1 y 41.3 ET en favor del trabajador que rechaza un traslado geográfico o una modificación sustancial de las condiciones de trabajo [STJUE 28 junio 2018 (Asunto C-57/2017) y STS 8 enero 2019 (Rec. 1649/2017)]. 344 Remedios Roqueta Buj Las indemnizaciones han de estar reconocidas en sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa [el FOGASA no cubre las indemnizaciones convenidas en conciliación administrativa [entre otras, SSTS 23 abril 2004 (Rec. 1216/2003) y 13 octubre 2008 (Tol 1407903); y STJCE 21 febrero 2008 (Tol 1262520)]. Por lo demás, debe llamarse la atención sobre lo siguiente: – Tratándose de indemnizaciones por despido, las mismas pueden estar reconocidas en un procedimiento de despido, pero también en un procedimiento de reclamación de cantidad (SSTS 2 julio 2009, Rec. 1952/08, y 26 diciembre 2011, Rec. 1482/11). – La «carta de despido» en la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas no puede vincular al FOGASA, si no da lugar a alguno de los títulos ejecutivos que exige el art. 33.2 ET (STS 31-1-08, Rec. 3863/06). Eso sí, la sentencia, o conciliación judicial, puede haber sido dictada en el procedimiento de impugnación del despido o en el de reclamación de cantidad, sin que exista, por tanto, obligación del trabajador de combatir la decisión extintiva [SSTS 3 febrero 2009 (Tol 1547578) y 13 marzo 2012, Rec. 3020/2011]. – Aunque la doctrina tradicional era que, si en la conciliación judicial se pactaban cantidades genéricas, en concepto de saldo y finiquito, sin separar partidas salariales de las que no lo eran no nacía la responsabilidad del Fondo [STS 22 enero 2008 (Tol 1369873), con cita de otras], la STS 9 julio 2009 (Tol 1580520)] ha cambiado este criterio en atención a la igualación de los títulos que permiten reclamar del Fondo salarios e indemnizaciones (STS 16 abril 2013, Rec. 2123/2012). El FOGASA garantiza las indemnizaciones señaladas con el límite máximo de una anualidad de salario y sin que el salario regulador, base del cálculo, pueda exceder del doble del SMI incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias (art. 33.2 y 3 ET). Sólo a estos efectos la indemnización por despido o por extinción del contrato según el art. 50 ET se fija en 30 días de salario por año de servicio (y no en 33 o 45) (art. 33.2 ET). Por lo demás, las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA se calculan sobre la base de los límites anteriores con independencia de lo que se pueda pactar en el ERE o acordar en el despido objetivo (art. 33.3 ET). Por ello, acordada una indemnización de 30 días de salario por año de servicio y pagadas determinadas cantidades por la empresa, éstas han de descontarse de la indemnización a abonar por el fondo sin que quepa imputar aquellas cantidades a la mejora pactada en el ERE (SSTS 29 junio 2015, Rec. 2082/2014, y 18 septiembre 2017, Rec. 3554/2015). La prestación salarial 345 De acuerdo con lo dispuesto en el art. 33 ET y en el Real Decreto 505/1985, para el reconocimiento de las prestaciones del FOGASA por insolvencia del empresario se precisan los siguientes requisitos: 1º) La pervivencia del crédito garantizado. Presupuesto básico para poder reclamar las prestaciones del FOGASA es que el derecho al crédito laboral esté vivo y no se haya extinguido en virtud de la prescripción o caducidad. Como la posición jurídica del FOGASA cuando asume este tipo de responsabilidad es similar a la de un fiador, resulta de aplicación la regla del art. 1.975 CC, en el que mientras se acepta que «la interrupción de la prescripción contra el deudor principal por reclamación judicial de la deuda, surte efecto también contra su fiador», se dispone a continuación que «no perjudicará a éste la que se produzca por reclamaciones extrajudiciales del acreedor o reconocimientos privados del deudor». Por consiguiente, aquél en su condición de fiador o responsable legal subsidiario, se verá perjudicado por la interrupción de la prescripción frente al empresario deudor cuando ésta se produzca mediante reclamaciones judiciales (art. 1.975 CC) o asimilados —como la conciliación prejudicial ante un servicio administrativo de mediación, arbitraje o conciliación o la conciliación judicial, ya que tales actos son presupuesto del proceso y acaban integrándose en él, por lo que no sólo interrumpen la prescripción respecto del empresario deudor, sino también frente al FOGASA (art. 23.5 LJS) (STS 20 julio 2015, Rec. 1807/2014)—, pero no cuando se trate de otras formas genéricas de interrupción y en concreto de la reclamación extrajudicial a la empresa por medio adecuado (por ejemplo, burofax o una denuncia ante la Inspección de Trabajo cuando la empresa tiene conocimiento de la reclamación efectuada por el trabajador y, por lo tanto, que éste no abandona su derecho) o del reconocimiento de deudas por parte del empresario en escritura pública (SSTS 21 diciembre 2016, Rec. 1800/2015, y 19 diciembre 2018, Rec. 1508/2017) o cualquier otro acuerdo privado que no goce de la garantía de publicidad que aquellos supuestos tienen (STS 19 febrero 2007, Rec. 183/2006). En definitiva, el aplazamiento de la deuda concertado por el trabajador con el empresario no tiene efectos en relación con el FOGASA. Por ello, el FOGASA en el proceso seguido por los trabajadores frente a la empresa puede oponer la prescripción de la deuda o la caducidad de la acción de despido. Pero, si fue llamado como parte en aquel proceso o fue parte procesal en el mismo como responsable subsidiario probable de los salarios o indemnizaciones (art. 23.1 y 2 LJS) y no planteó en el mismo cuestión alguna sobre la realidad y, en su caso, prescripción de lo reclamado o caducidad de la acción de despido, no puede, posteriormente, en el expediente administrativo ni en ulterior proceso en el que se le reclame el cumplimiento efectivo de su garantía subsidiaria «resucitar» la prescripción o caducidad, que resultan inoperantes al no haber sido 346 Remedios Roqueta Buj invocadas en el primer e inicial proceso en el que fue citado como parte (art. 23.5 LJS) (SSTS 23 abril 2001, Rec. 4361/1999, y 8 mayo 2003, Rec. 2702/2002. Cfr. STS 16 marzo 2006, Rec. 551/2005). En cambio, el FOGASA puede alegar la excepción de prescripción de la acción de ejecución de sentencia de despido, puesta de manifiesto al resolver en vía administrativa la solicitud de la parte, cuando en el procedimiento de ejecución se le haya dado audiencia antes de la declaración de insolvencia de la empresa, sin ser citado, ni haber comparecido, ni en la fase declarativa ni en la ejecutiva (STS 19 diciembre 2018, Rec. 152/2017). 2º) La declaración judicial del estado de insolvencia singular o concursal de la empresa y, en su caso, la inclusión del crédito garantizado en la lista de acreedores del empresario concursado o su reconocimiento como deudas de la masa. La insolvencia singular del empresario aparece, conforme al art. 33.6 ET, «cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, no se consiga satisfacción de los créditos laborales» y «la resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial». Es el art. 276 de la LJS el que regula el procedimiento para declarar judicialmente la insolvencia empresarial. Presupone una situación en la que el trabajador acreedor no ha visto satisfecho su crédito sin que consten bienes con los que continuar la ejecución judicial. En este contexto, el secretario judicial dará audiencia al FOGASA «por un plazo máximo de quince días, para que pueda instar la práctica de las diligencias que a su derecho convenga y designe bienes del deudor principal que le consten» (ap. 1). Si tales diligencias resultan infructuosas, se producirá la declaración de insolvencia que «se entenderá a todos los efectos como provisional hasta que se conozcan bienes al ejecutado o se realicen los bienes embargados» (ap. 2). Esta declaración de insolvencia, aunque provisional, tiene efectos en ulteriores ejecuciones que puedan promoverse contra el empresario de que se trate (ap. 3). El derecho a la prestación de garantía salarial cuando la empresa se encuentra en situación concursal «exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello, en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fondo la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida» (arts. 33.3 ET y 16.3 RD 505/1985). Esta exigencia obliga al trabajador a ejecutar su título en el procedimiento concursal y a desplegar la actividad necesaria para lograr el reconocimiento de sus créditos en la lista de acreedores. Se trata de una exigencia constitutiva del derecho de garantía salarial (STS 25 mayo 2015, Rec. 3339/2013). La prestación salarial 347 8.2. FOGASA y apoyo a las reestructuraciones de plantilla por razones de fuerza mayor En los casos de extinción del contrato por causa de fuerza mayor, el FOGASA abonará la totalidad o una parte de las indemnizaciones correspondientes a los trabajadores —con los límites legalmente establecidos [STS 16 julio 2008 (Tol 1383914)]—, si así lo acuerda la autoridad laboral y con derecho a resarcirse del empresario (art. 51.7 ET), con independencia de la situación patrimonial de la empresa (ver, infra, lección 15ª, epígrafe 3.3). Para que surja la obligación de pago prevista en el art. 51.7 ET se exige la declaración de exoneración total o parcial del empresario en el pago de la indemnización en la resolución del expediente de regulación de empleo que se haya seguido para constatar la existencia de fuerza mayor, al efecto de extinguir los contratos de trabajo. Dicha resolución será enviada por la autoridad laboral al FOGASA que iniciará de oficio el expediente (art. 22.2 RD 505/1985). 8.3. Aspectos procedimentales Las peticiones de intervención son atendidas «previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia» (art. 33.4 ET). El procedimiento de solicitud, concesión y régimen de recursos viene regulado minuciosamente por los arts. 20 y ss. RD 505/1985. Se inicia de oficio o a instancia de los interesados, con aportación de la documentación que acredite el reconocimiento de la deuda salarial o indemnizatoria. Tras una fase de instrucción y la apertura, en su caso, de un período extraordinario para práctica de prueba, se emite resolución estimatoria o desestimatoria por el Secretario General. El plazo máximo para resolver el procedimiento «será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud» (art. 28.7 RD 505/1985). En los procedimientos iniciados a instancia de parte, si el FOGASA no dicta la resolución en el plazo señalado, la solicitud de las prestaciones de garantía salarial ha de entenderse aprobada por la vía del silencio administrativo (24.1 LPAC) (STS 16 marzo 2015, Rec. 802/2014). Ahora bien, el Tribunal Supremo entiende que dentro del plazo máximo de tres meses ha de considerarse incluida solamente la obligación de dictar resolución expresa por parte del FOGASA –no así la obligación de notificar o de cursar la notificación—, si bien para evitar que se produzcan los efectos del silencio positivo, de haber recibido el interesado la notificación fuera de dicho plazo, deberá acreditar el FOGASA haber cursado de forma idónea la notificación del referido acto expreso dentro del máximo plazo de diez días a partir de la fecha de tal resolución (STS 27 septiembre 2018, Rec. 3540/2017). Si lo solicitado y reconocido por silencio excede de lo previsto legalmente, el FOGASA podrá proceder a la revisión de oficio del acto presunto de conformidad con el art. 146 LJS 348 Remedios Roqueta Buj (SSTS 18 septiembre 2018, Rec. 1725/2017, y 20 febrero 2019, Rec. 2294/2017). Las resoluciones del FOGASA son recurribles, posteriormente, ante la jurisdicción laboral [art. 2.ñ) LJS]. En los supuestos de responsabilidad subsidiaria del FOGASA (salarios e indemnizaciones por extinción del contrato), el derecho a solicitar las prestaciones del mismo está sometido a plazo de prescripción: prescribe «al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones» (art. 33.7 ET). Pero se añade que ese plazo «se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción» (art. 33.7 ET). De este modo, la tramitación del proceso ejecutivo y la insinuación del crédito en el procedimiento concursal interrumpen el cómputo del plazo de prescripción del derecho de garantía salarial, y en buena lógica hay que entender que las mismas han de prolongar sus efectos respectivamente hasta la conclusión del proceso ejecutivo y el cierre del procedimiento concursal —momentos a partir de los cuales empezará a correr nuevamente— (STS 3 abril 2003, Rec. 2544/2002). En los supuestos de responsabilidad directa del FOGASA (pago de la totalidad o parte de la indemnización por extinción en caso de fuerza mayor), el plazo para solicitar las prestaciones es igualmente de un año (STS 3 julio 2001, Rec. 486/2000). Cabe aludir, en fin, a la subrogación del FOGASA en los créditos de los trabajadores. El Fondo se subrogará obligatoriamente en los derechos y obligaciones de los trabajadores para reclamar a la empresa el reembolso de las cantidades satisfechas, conservando el carácter de créditos privilegiados conferido por el art. 32 ET. En caso de concurrencia del FOGASA con los trabajadores por la parte no satisfecha, «unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes» (art. 33.4 ET). Bibliografía AA.VV., Evolución de los contenidos económicos de la negociación colectiva en España (2007/2015) (Dir. GOERLICH PESET), Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2018; ALARCÓN CARACUEL, M. R., Duración del contrato, jornada y salario, en ALARCÓN (dir.), La reforma laboral de 1994, Pons, Madrid, pp. 159 y ss.; ALBIOL MONTESINOS, I., El salario. Aspectos legales y jurisprudenciales, Deusto, Bilbao, 1992; ALTÉS TÁRREGA, J. A., Suspensión de pagos y quiebra en el ordenamiento laboral. Tirant lo Blanch. Valencia, 1998; AAVV, Estudios sobre el salario, ACARL, Madrid, 1993; AAVV, El nuevo régimen jurídico del salario, en BORRAJO (dir.), Comentarios a las leyes laborales. La reforma del ET, Edersa, Madrid, 1994, tomo I, vol. 1º; AAVV (coord. Aparicio Tovar): Estudios sobre el salario, Bomarzo, 2004; BAJO GARCÍA, I.: Crédito laboral y procedimiento concursal, Thomson-Civitas, 2007; CAMPS RUIZ, L. M., Los complementos salariales por antigüedad, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.-PALOMO BALDA, E., La reforma del régimen de los salarios, en RL, nº 17-18, 1994, pp. 13 y ss.; FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., Configuración jurídica del salario, Co- La prestación salarial 349 mares, Granada, 2001; GARCÍA ORTEGA, J., Las desigualdades salariales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E., Ordenación del salario, en Valdés (dir.), La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 1994, pp. 217 y ss.; LLOMBART BENASSAR, M.: El salario: concepto, estructura y cuantía, La Ley, 2007; MERCADER UGUINA, J., Modernas tendencias en la ordenación salarial. Aranzadi. Pamplona, 1996; MONEREO PÉREZ, J. L., El salario y su estructura después de la reforma laboral de 1997. Tirant lo Blanch. Valencia, 1998; PEDRAJAS MORENO, A., El embargo sobre retribuciones. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M.-ALFONSO MELLADO, C. L., El salario, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; ROQUETA BUJ, R., Las prestaciones del Fogasa. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997; Los beneficiarios de las prestaciones del FOGASA, Tirant lo Blanch, 2000; «Los privilegios de los créditos laborales y de la seguridad social en situaciones concursales», AL, nº 11, 2006; El Fondo de Garantía Salarial, La Ley, Madrid, 2009; «La insolvencia concursal y el Fondo de Garantía Salarial», Revista de Derecho Concursal, nº 12, 2010; y «El silencio administrativo y los intereses tras la nueva Ley de procedimiento administrativo común», Nueva revista española de derecho del trabajo, nº 185, 2016 y La Acción Protectora del FOGASA, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017; y ROQUETA BUJ, LÓPEZ BALAGUER y LLOMPART BENÀSSAR, «Diversificación salarial en la contratación colectiva: edad y salarios de ingreso. dobles escalas y brecha de género», en AA.VV., Evolución de los contenidos económicos de la negociación colectiva en España, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2018. Tema 11 Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR Sumario: 1. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN. 1.1. Significado y alcance general del derecho a la no discriminación laboral: diferencia con el principio de igualdad. 1.2. Ámbito de la discriminación prohibida. 1.2.1. Discriminación directa y discriminación indirecta. 1.2.2. La discriminación por causa de la identidad sexual o del embarazo o la maternidad de la trabajadora como supuestos de discriminación por razón de género. 1.2.3. La discriminación por razón de la discapacidad. 1.2.4. La discriminación por razón de la edad. 1.2.5. La acción positiva como manifestación de la igualdad real. 1.2.6. El acoso sexual o por alguna de las causas de discriminación prohibidas. 1.2.7. El requisito profesional esencial y determinante. 1.3. La tutela antidiscriminatoria. 1.3.1. Sanciones administrativas. 1.3.2. Tutela judicial en sede social. 1.3.3. Sanción contractual al trabajador acosador. 1.4. Medidas específicas de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa. 1.4.1. Medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación entre hombres y mujeres. 1.4.2. Adopción de un plan de igualdad. 1.4.3. Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo. 2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA. 3. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN Y A LA FORMACIÓN PROFESIONAL. 3.1. El derecho a la ocupación efectiva. 3.2. El derecho a la formación profesional. 4. EL DERECHO DEL TRABAJADOR A LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES. 4.1. Normativa aplicable. 4.2. Deber empresarial de protección: características. 4.3. Las obligaciones empresariales. 4.4. Sistemas de prevención y recursos preventivos. 4.5. Coordinación de actividades empresariales. 4.6. Las responsabilidades empresariales. 4.6.1. Responsabilidad administrativa. 4.6.2. Responsabilidad penal. 4.6.3. Responsabilidad por daños. 4.6.4. Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. 4.6.5. Compatibilidades. 4.7. Obligaciones de los trabajadores. 4.8. Consulta y participación de los trabajadores. 4.9. Colaboración con la Inspección de Trabajo. BIBLIOGRAFÍA. 1. EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN 1.1. Significado y alcance general del derecho a la no discriminación laboral: diferencia con el principio de igualdad La referencia constitucional al derecho a la no discriminación se encuentra en el art. 14 de nuestra Carta Magna en el que se establece que «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Con esta formulación, el art. 14 CE recoge dos principios diferenciados: el de igualdad ante la ley (primer inciso) y el de no discriminación («sin que pueda prevalecer discriminación…»). 352 María Amparo Ballester Pastor La normativa legal española que actualmente regula la prohibición de discriminación en el ámbito laboral se recoge fundamentalmente en dos textos: La LOI con relación a la discriminación por género; y el capítulo III del Título II de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que regula medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato por las siguientes razones: origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual. Para el colectivo de discapacitados su normativa antidiscriminatoria se contiene específicamente en el texto refundido de la ley general de derechos de las personas con discapacidad (RD legislativo 1/2013, de 29 de noviembre). Por su parte, también la normativa de la UE tiene importantes referencias a la prohibición de discriminación. De hecho la normativa antidiscriminatoria y la jurisprudencia aplicativa de la misma aglutinan la parte más relevante y voluminosa de la política social de la UE. La prohibición de discriminación por razón de género se contiene en el art. 157 TFUE y se encuentra desarrollada, en el ámbito laboral, por la Directiva 2006/54. También se establece el derecho a la no discriminación en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La competencia de la UE para el tratamiento de la cuestión discriminatoria relacionada tanto con el género, como con la etnia, religión, convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual se establece en el art. 19 TFUE. El desarrollo de la prohibición de discriminación por razón de etnia se contiene en la Directiva 2000/43 y el de la discriminación por razón de religión, convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual en la Directiva 2000/78. Las características del derecho a la no discriminación laboral son las siguientes. 1. Las causas de discriminación prohibidas en el ordenamiento español son, en primer lugar, las que refiere expresamente el art. 14 CE: nacimiento, raza, sexo, religión y opinión. Pero el mismo art. 14 CE menciona que también está prohibida la discriminación por «cualquier otra condición o circunstancia personal o social» lo que permite incluir otras causas de diferenciación prohibidas. Ello no implica que cualquier causa de trato diferencial quede vetada (por ejemplo, no puede entenderse prohibida la diferencia de trato por razón de imagen o de capacidad intelectual), sino solo aquellas que resultan intolerables para nuestra sociedad en atención a lo que deriva de nuestro propio ordenamiento. Así, debe entenderse prohibida también la discriminación por razón de la discapacidad (art. 49 CE); por razón de la orientación sexual y de la edad (Ley 62/2003 y art. 17 ET); por razón del estado civil, la adhesión a sindicatos, los vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y la lengua (art. 17 ET); así como por razón de obesidad o sobrepeso (art. 37 Ley 17/2011, de 5 de Julio, de seguridad alimentaria y nutrición). Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 353 2. Resulta fundamental diferenciar entre el principio de igualdad y el de no discriminación, puesto que su régimen jurídico es totalmente diferente: El principio de igualdad obliga solo a los Poderes Públicos pero no a los sujetos privados, y por tanto no obliga a los empresarios privados (entre otras, STC 34/1984, de 9 marzo). Sin embargo el principio de no discriminación obliga a todos, tanto privados como públicos. Ello implica que un empresario puede establecer diferencias entre sus trabajadores (de hecho, este es el sentido de la condición contractual más beneficiosa), pero estas diferencias no pueden fundarse en ninguna causa discriminatoria. En cambio el principio de igualdad obliga a los Poderes Públicos tanto cuando actúan como tales como cuando lo hacen en calidad de empresarios. 3. También los convenios colectivos quedan obligados por el principio de igualdad y no solamente por el de no discriminación. Al respecto, caben las siguientes matizaciones: a) La vinculación al principio de igualdad de los convenios colectivos ha quedado limitada por parte del TS a los convenios colectivos estatutarios, lo que significa que son legítimas las diferencias entre trabajadores (justificadas o no, siempre y cuando no sean discriminatorias), que pudiera establecer un convenio colectivo extraestatutario (por todas, STS 17 mayo 2000, Rec. 4500/1999). b) La desigualdad en convenio sustentada en la naturaleza temporal de la relación laboral ha sido considerada desde antiguo contraria al principio de igualdad (STC 52/1987, 7 mayo, entre muchas otras). De hecho actualmente el trato peyorativo dispensado a los contratados temporalmente se encuentra prohibido expresamente en el art. 15.6 ET. c) Tampoco resultan legítimas las diferencias entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial (art. 12.4.d ET), con la sola matización de la proporcionalidad. d) Resulta contrario al principio de igualdad el establecimiento de condiciones diferenciadas entre trabajadores en atención a su fecha de ingreso en la empresa (dobles escalas salariales). Así se ha establecido reiteradamente por la jurisprudencia española (por todas, STC 27/2004, de 4 marzo; y STS 6 noviembre 2007, Rec. 2809/06). Sin embargo, cabe admitir el mantenimiento para los trabajadores de la empresa de ciertos complementos ad personam al producirse una alteración del convenio consistente en la reestructuración de categorías o escalas salariales (por todas, STS 3 octubre 2000, Rec. 4611/1999). También cabe el establecimiento de dobles escalas salariales cuando la diferencia entre trabajadores actuales y futuros resulte justificada suficiente, objetiva y razonable- 354 María Amparo Ballester Pastor mente como medida de política de empleo (por ejemplo, STC 119/2002, de 20 mayo). 1.2. Ámbito de la discriminación prohibida Las actuaciones discriminatorias relevantes para el ordenamiento español se definen conforme a una serie de criterios básicos que fundamentalmente nacen de la normativa y jurisprudencia de la UE. Estos criterios se encuentran incorporados también a la LOI y a la Ley 62/2003. Se pueden sintetizar del siguiente modo: 1.2.1. Discriminación directa y discriminación indirecta Existen dos modalidades de discriminación prohibida: la discriminación directa y la indirecta (art. 6 LOI para el género y art. 28 Ley 62/2003 para la etnia, religión, convicciones, edad, discapacidad y orientación sexual). La discriminación directa es aquella que se genera como consecuencia de una conducta dirigida a excluir o a otorgar un trato peyorativo a los integrantes de un colectivo por razón de su pertenencia al mismo (por ejemplo, por su condición de mujer o de integrante de una etnia). La discriminación indirecta se identifica, sin embargo, por sus consecuencias. Su definición es bastante parecida en la LOI para el género y en la Ley 62/2003 para el resto de causas. En el art. 6.2 LOI se establece el siguiente concepto de discriminación indirecta con relación al género: «Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados». A partir de esta definición es posible sintetizar los elementos configuradores de la discriminación indirecta en torno a dos elementos: 1) La discriminación indirecta se identifica por su configuración aparentemente neutra pero por sus efectos perjudiciales para los integrantes de un colectivo protegido (mujeres, discapacitados, etc.). Contempla aquellas actuaciones que, de hecho, causan perjuicios para la mayoría de ellos aunque la medida en cuestión no les configure un perjuicio explícito. La discriminación indirecta se caracteriza, pues, por sus efectos y por su identificación a partir de criterios de afectación mayoritaria, lo que explica que se detecte fundamentalmente por medio de instrumentos estadísticos. Por ejemplo, constituye discriminación indirecta por razón de sexo el requerir para el acceso al cuerpo policial una altura mínima general de 1,70 metros de altu- Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 355 ra, dado que este requisito perjudica a más mujeres que a hombres y carece de justificación objetiva y razonable por las características de la actividad (STJUE 18 octubre 2017, asunto Kalliri, C-409/16). 2) Sin embargo, el mayor perjuicio de hecho a un colectivo protegido no constituye discriminación indirecta, si concurre causa justificativa, razonable y objetiva. Por ejemplo, una determinada titulación puede estar justificada para el desempeño de una actividad, pese a que su requerimiento tenga efectos mayoritariamente perjudiciales para un colectivo protegido. En el ámbito jurídico laboral la discriminación indirecta ha dado lugar hasta ahora a numerosos pronunciamientos jurisprudenciales con relación al género. Uno de los ámbitos en los que expresamente se ha reconocido la posibilidad de que concurra esta discriminación es en el retributivo, en el caso de una determinada clasificación profesional que valorara más las cualidades preferentemente concurrentes en el colectivo masculino (por ejemplo, las que implicaran esfuerzo físico). A efectos de que la valoración de los puestos de trabajo sea adecuada el art. 28 ET define el concepto de trabajo de igual valor de la siguiente manera: Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes. Con el mismo objetivo de promover la igual valoración en los convenios colectivos el art. 22.3 ET incorpora una referencia expresa a la necesidad de que la definición de grupos profesionales se base “en un análisis correlacional entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones”. Es legítimo valorar las condiciones que concurren en los puestos de trabajo, estén ocupados mayoritariamente por hombres o por mujeres, pero no lo es infravalorar, en comparación, aquellas condiciones recayentes en los puestos de trabajo ocupados mayoritariamente por mujeres. Desde antiguo tanto el TC como el TJUE han reconocido la existencia de discriminación indirecta a partir de la incorrecta valoración de puestos de trabajo (por todas, STC 145/1991, de 1 julio; o STJCE 1 julio, 1986, asunto Rummler Dato, C-237/85). El Tribunal Supremo ha reconocido también que es constitutivo de discriminación indirecta que un «plus voluntario y absorbible» (condición contractual más beneficiosa atribuida en cuantía diversa a determinadas categorías) tuviera una cuantía superior en las categorías ocupadas mayoritariamente por hombres que las ocupadas exclusivamente por mujeres (STS 14 mayo 2014, Rec. 2328/2013). Asimismo, constituye discriminación indirecta según consolidada doctrina del TJUE el trato peyorativo del que fueran objeto los trabajadores a tiempo parcial, dado que esta modalidad contractual está ocupada mayoritariamente por mujeres (por todas, STJCE 31 marzo 1981, asunto Jenkins, C-96/80; o STJUE 9 noviem- 356 María Amparo Ballester Pastor bre 2017, asunto Espadas Recio, C-98/15). También constituye discriminación indirecta la utilización de un criterio de promoción aparentemente neutro como es la libre designación cuando produzca un efecto de segregación vertical peyorativo mayoritariamente para las mujeres (STS 18 julio 2011, Rec. 133/2010). 1.2.2. La discriminación por causa de la identidad sexual o del embarazo o la maternidad de la trabajadora como supuestos de discriminación por razón de género Constituye discriminación por razón de género la que se produce por causa de la identidad sexual así como la originada en el embarazo o la maternidad de la trabajadora. Con relación a la identidad sexual el TJUE ha sostenido que el ámbito de aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres no puede reducirse únicamente a la prohibición de las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo, sino que debe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar a consecuencia del cambio de sexo de una persona (por todas, STJCE 27 abril 2006, asunto Margaret Richards, C-423/04). Debe advertirse en todo caso que esta discriminación por identidad sexual que se reconduce a la discriminación por género debe diferenciarse de la discriminación por razón de orientación sexual (homosexualidad/heterosexualidad) cuya protección se encuentra en la Ley 62/2003 y en la Directiva 2000/78 (STJUE 25 abril 2013, asunto Asociatia ACCEPT, C-81/12), pero no en la normativa antidiscriminatoria por razón de género. También la discriminación por razón de embarazo o maternidad constituye discriminación por razón de género (STC 17/2004, 17 febrero, entre muchas otras). Siguiendo lo que ya había establecido desde antiguo el TJCE (STJCE 8 noviembre 1990, asunto Dekker, C-177/08) la discriminación por embarazo o maternidad no es discriminación indirecta sino directa (art. 8 LOI), lo que impide cualquier justificación. Así pues, no justifica el despido el hecho de que la trabajadora hubiera ocultado su situación de embarazo durante la fase de selección, aunque el trabajo que fuera a ocupar resultara incompatible con el mismo y tuviera una duración temporal coincidente con el tiempo de duración del embarazo (STJCE 4 octubre 2001, asunto Tele Danmark, C-109/00). Por lo demás, la particular situación de embarazo y maternidad ha dado lugar a una regulación específica en la normativa de la UE (Directiva 92/85) que establece, en beneficio de la trabajadora embarazada o en situación de lactancia, el derecho a la adaptación del puesto, al cambio y, si no fuera posible, a la exención de la obligación de trabajar. Esta previsión se encuentra en España en el art. 26 LPRL (adaptación y cambio) así como en el RD 295/2009 (incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo y la lactancia cuando la adaptación o el cambio de puesto no son posibles). Al respecto, concurre situación de riesgo durante la lactancia, cuando una vez pre- Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 357 sentados indicios de que el puesto de trabajo no es compatible con el ejercicio de la lactancia y operada la correspondiente modificación de la carga de la prueba, el empresario no prueba que el puesto de trabajo está exento de riesgo, sin que concurra dicha justificación a partir de evaluaciones empresariales de riesgos inespecíficas y generales (STJUE 19 octubre 2017, asunto Otero Ramos, C-531/15; STJUE de 19 de septiembre de 2018, asunto Gonzalez Castro, C-41/17; y SSTS 3 Abril 2018, Rec. 762/2017 y 24 de enero de 2019, Rec. 2037/2017). El ordenamiento comunitario establece una protección durante la situación de embarazo y permiso por maternidad que abarca la prohibición del despido y el mantenimiento de cualquier derecho, prohibiendo taxativamente que cualquiera de ambas situaciones implique la pérdida de derecho alguno (art. 10 Directiva 92/85 y art. 15 Directiva 2006/54). Asimismo, la coincidencia del permiso con las vacaciones no puede implicar la pérdida de éstas (STJUE 18 marzo 2004, asunto Merino Gómez, C-342/01). Particularmente interesante es destacar que la normativa de la UE ha ampliado este derecho de no lesividad al padre que acceda al permiso de paternidad así como a cualquier persona que acceda a la adopción (art. 15 Directiva 2006/54). Asimismo, ha ampliado el ámbito temporal de la protección a un momento avanzado de la fecundación in vitro (tras la punción folicular), aunque la transferencia de los óvulos a la madre no se hubiera producido todavía (STJCE 26 febrero 2008, Asunto Mayr, C-50/06. En la jurisprudencia española, en similar sentido, STS 4 abril 2017, Rec. 3466/2015). Por su parte, en España la LOI ha reproducido este principio de no lesividad estableciendo expresamente el respeto al derecho de vacaciones cuando coinciden con la suspensión por nacimiento y cuidado de menor de doce meses (que comprende las antiguas suspensiones por maternidad y paternidad). Pero el aspecto tutelar más interesante de la normativa española es que supera el marco temporal de protección frente al despido establecido en la normativa y jurisprudencia de la UE (que lo limita a embarazo y maternidad) ampliando la calificación del despido nulo a una gran cantidad de situaciones vinculadas al cuidado de los menores (infra), como por ejemplo la suspensión por nacimiento y cuidado de menor de doce meses, la excedencia, la situación de cuidado del lactante, o la reducción de jornada (art. 55.5 ET). Asimismo, en España la protección frente al despido comprende, incluso, la falta de renovación de un contrato temporal (STC 74/2008, 23 junio). Además, la jurisprudencia española ha establecido que procede la calificación de nulidad del despido cuando éste tiene lugar una vez producido el embarazo, aunque no conste que el empresario tenga conocimiento del mismo (entre otras, STC 92/2008, 21 julio; y STS 13 abril 2009, Rec. 2351/2008). La misma protección se aplica en caso de rescisión sin causa durante el periodo de prueba de trabajadora embarazada desde el principio del embarazo, independientemente del conocimiento del embarazo por parte del empresario (art. 14 ET )(ver Tema 16, epígrafe 1.3.1.). Por lo demás, a efectos de que quede garantizada la concurrencia 358 María Amparo Ballester Pastor de causa, el despido individual posterior a un despido colectivo debe especificar la causa por la que la trabajadora embarazada ha sido seleccionada para ser despedida (STS de 20 de julio de 2018, Rec. 2708/2016 y, con carácter general, art. 53.4 ET). 1.2.3. La discriminación por razón de la discapacidad Algunas características de la discriminación por razón de la discapacidad son las siguientes: a) Constituye discriminación por discapacidad la que se produce por el trato peyorativo dispensado a una persona como consecuencia del tiempo que dedica al cuidado de un discapacitado —discriminación refleja o por vinculación— (STJCE 17 julio 2008, asunto Coleman, C-303/06); b) Una enfermedad no calificada como incapacidad permanente podría considerarse discapacidad y ser causa de discriminación prohibida según el TJUE si repercute en el desarrollo del trabajo y se prevé de larga duración (STJUE 11 abril 2013, Asunto HK Danmark, C-335/11 y C-337/11; y STJUE 1 diciembre 2016, Asunto Daouidi, C-395/15). c) El ordenamiento español tiene establecida una cuota para la contratación de discapacitados 2% de la plantilla en empresas de más de 50 trabajadores (ver Tema 8, epígrafe 1.1.). 1.2.4. La discriminación por razón de la edad Algunas características de la discriminación por razón de la edad son las siguientes: a) No constituye discriminación por razón de la edad el establecimiento de una edad concreta para la jubilación forzosa, ya sea por ley (STJUE 12 enero 2010, asunto Age Concern, C-341/08) o por convenio colectivo (STJUE 12 octubre 2010, asunto Rosenbladt, C-45/09), en tanto en cuanto resulta justificada como medida de política de empleo. (ver Tema 7, epígrafe 1 y, sobre todo, Tema 18, epígrafe 1 sobre su regulación en el ordenamiento español en la DA 10 ET). b) Es legítimo el establecimiento de una edad máxima para el acceso a determinados trabajos cuando sus particulares requerimientos físicos en relación con la seguridad pública lo justifiquen razonablemente (por ejemplo, para el acceso al Cuerpo de Bomberos, STJUE 12 enero 2010, asunto Wolf, C-229/08). Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 359 c) No está justificado el establecimiento de un trato peyorativo para el cómputo de la antigüedad de los trabajadores menores de cierta edad ni siquiera como medida de política de empleo (STJUE 19 enero 2010, asunto Kücükdeveci, C-555/07). Tampoco está justificado el establecimiento de una contratación temporal sin causa para los mayores de cierta edad con la finalidad de política de empleo dada la precariedad subsiguiente (STJCE 22 noviembre 2005, asunto Mangold, C-144/04). d) Está justificado excluir de un despido colectivo a los mayores de 50 años porque se trata de un colectivo con mayor vulnerabilidad en el empleo (STS de 14 de noviembre de 2018, Rec. 17/2017) 1.2.5. La acción positiva como manifestación de la igualdad real La consecución de la igualdad real en los términos establecidos en el art. 9.2 CE no solo autoriza sino que incluso obliga a los Poderes Públicos a que establezcan medidas diferenciadoras en beneficio de los integrantes de los colectivos protegidos. Esta finalidad justifica también la posibilidad de que las acciones positivas formen parte de los convenios colectivos y de la actuación empresarial. Estas medidas diferenciales o medidas de acción positiva no constituyen, pues, excepciones al principio de no discriminación sino manifestaciones del principio de igualdad real. La previsión de las medidas de acción positiva se encuentra recogida expresamente en la normativa de la UE con relación a cada una de las causas de discriminación prohibidas (Directivas 2006/54, 2000/43 y 2000/78, así como art. 157 TFUE). En España la posibilidad de que el legislador establezca medidas de acción positiva se establece expresamente en el art. 17.2 ET mientras que la posibilidad de acción positiva por parte del ejecutivo se encuentra en el art. 17.3 ET. Una de las manifestaciones más intensas de acción positiva es el establecimiento de reservas o cuotas a la contratación (ver Tema 7, epígrafe 7.1 y Tema 8, epígrafe 1.1.). Este mecanismo se prevé expresamente para el colectivo de discapacitados en el art. 42 RD legislativo 1/2013, de 29 noviembre. Para el colectivo de mujeres está prevista en el art. 17.4 ET la posibilidad de que la negociación colectiva establezca medidas de reserva para la contratación de mujeres. Esta reserva de puestos de trabajo solo es válida cuando esté justificada, lo que a juicio del TJCE sucede exclusivamente cuando se otorga la preferencia a la mujer infrarrepresentada en caso de igualdad de méritos con el candidato hombre (por todas, STJCE 6 julio 2000, asunto Abrahamsson, C-407/98). La cuota, por tanto, solo es válida si actúa como «cláusula de desempate». En el art. 17.4 ET, siguiendo esta doctrina del TJUE, se legitima la reserva en beneficio de mujeres «en igualdad de condiciones de idoneidad». 360 María Amparo Ballester Pastor Otro aspecto particularmente interesante en relación con la acción positiva es el que conecta con las medidas dirigidas exclusivamente a las mujeres en relación con las actividades de cuidado familiar. Desde antiguo se consideró justificado, como medida de acción positiva, que se establecieran beneficios preferentes en relación con el acceso a guarderías para las mujeres que, sin embargo, se dispensaban con alcance menor a los hombres (por todas, STJCE 19 marzo 2002, asunto Lommers, C-476/99; y STC 128/87, 16 julio). Sin embargo, el TJUE ha matizado esta interpretación estableciendo que una atribución preferentemente otorgada a las mujeres en relación con actividades de cuidado puede ser discriminatoria contra las mismas mujeres porque puede servir para perpetuar roles y estereotipos (STJUE 30 septiembre 2010, asunto Roca Álvarez, C-104/09). 1.2.6. El acoso sexual o por alguna de las causas de discriminación prohibidas Existen tres tipos de acoso: el acoso sexual, el acoso por alguna de las causas de discriminación prohibidas (acoso causal) y el llamado acoso moral o mobbing. Los tres se encuentran prohibidos en el art. 4.2.e ET. a) El acoso sexual (art. 7.1 LOI) es cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. El acoso sexual se caracteriza, pues, porque tiene contenido sexual. Tradicionalmente, para que concurra acoso sexual se ha requerido que se den dos elementos: a’) Objetivo (conducta objetivamente degradante y atentatoria a la dignidad, independientemente de la percepción que tuviera al respecto el ofensor); b’) Subjetivo (contraria a la voluntad de la víctima). En todo caso el elemento subjetivo no se puede interpretar como exigencia de una negativa inmediata y rotunda por parte de la víctima, lo que resultaría excesivo en el contexto de confusión y desconcierto que genera este tipo de situaciones, acrecentada por la eventual relación de subordinación que pudiera existir (si es acoso vertical) o por el miedo al rechazo del grupo (si es acoso horizontal). Basta, al respecto, que se trate de una conducta por sí misma lo suficientemente grave, por su intensidad, reiteración y efectos, para constituir una degradación en cualquier persona, sin que resulte necesario que concurra una oposición rotunda por parte de la víctima (STC 224/1999, 13 diciembre). b) Es acoso causal el que implica una persecución o degradación por alguna de las causas de discriminación prohibidas. El acoso causal por género se encuentra definido en el art. 7.2 LOI del siguiente modo: cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, ofensivo o degradante. Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 361 Por su parte, el acoso por razón de etnia, religión, convicciones, edad, discapacidad y orientación sexual se encuentra referido en la Ley 62/2003. El acoso causal es siempre ambiental, pudiendo ser vertical u horizontal. c) Es acoso moral la persecución atentatoria a la dignidad de una persona como tal persona (STC 74/2007, 16 abril), sin conexión por tanto con ninguna causa de discriminación prohibida. El acoso moral puede tener como objeto tanto el abandono del trabajo por parte del trabajador, como ser consecuencia de una mal entendida técnica de incentivación. En todo caso, el acoso moral no tiene formulación conceptual ni en el ordenamiento español ni en el de la UE. Constituye la consecuencia fáctica del atentado a la dignidad como derecho del trabajador, pero no se considera discriminación por su falta de vinculación con las causas prohibidas. Esta precisión resulta particularmente importante porque los mecanismos de tutela aplicables no son, en el caso del acoso moral, los correspondientes a la protección antidiscriminatoria (que sí proceden en el caso de acoso sexual y causal), sino los correspondientes a la tutela de derechos fundamentales (la dignidad). 1.2.7. El requisito profesional esencial y determinante Para todas las causas de discriminación prohibidas, tanto en la normativa comunitaria como en la española (art. 5 LOI y art. 34.2 Ley 62/2003), se contempla la posibilidad de que se excluya a un colectivo protegido cuando debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado. Debe destacarse que la exclusión de un colectivo protegido porque su condición resulte incompatible con el trabajo en cuestión debe atender a criterios de incompatibilidad esencial y determinante, lo que impide otorgar relevancia a las preferencias de los clientes (STJCE 10 julio 2008, Asunto Feryn, C-54/07). En las empresas ideológicas (por ejemplo, entidades religiosas) en lugar de requisito profesional esencial y determinante se aplica el requisito profesional, esencial, legítimo y justificado (art. 4 Directiva 2000/78), pero en todo caso el requisito debe tener relación directa con la actividad (STJUE 17 abril 2018, asunto Egenberger, C-414/16). 1.3. La tutela antidiscriminatoria 1.3.1. Sanciones administrativas a) La discriminación en la empresa operada por el empresario, tanto en su vertiente directa como indirecta, constituye infracción muy grave (art. 8.12 LISOS). También constituye ingracción muy grave el acoso sexual (art. 8.13 362 María Amparo Ballester Pastor LISOS) y el acoso por razón de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, tanto cuando lo comete el empresario como cuando se produce dentro del ámbito de sus facultades de dirección (art. 8.13 bis LISOS) b) Constituye infracción muy grave los actos del empresario que fueran contrarios al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores, lo que incluye el acoso moral (art. 8.11 LISOS). c) Constituye infracción muy grave según el art. 16.1.c LISOS solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro medio, que constituyan discriminaciones favorables o adversas para el acceso al empleo, por motivos de sexo, origen, etc. 1.3.2. Tutela judicial en sede social a) Proceso para solicitar la nulidad del acto, precepto reglamentario o de convenio discriminatorio o del acto en represalia por una reclamación por causa de discriminación (art. 17 ET), así como la indemnización correspondiente por los daños causados como consecuencia de la conducta discriminatoria (art. 183 LJS). Cabe para ello utilizar el procedimiento especial, preferente y sumario, de tutela de derechos fundamentales (art. 177 y ss. LJS). Cuando se reclama por discriminación se produce la modificación o distribución de la carga de la prueba (art. 181.2 LJS y art. 96 LJS). Significa que la parte demandante debe probar que existen indicios de discriminación; pero, una vez probados éstos, se presume la existencia de discriminación salvo prueba en contrario (presunción iuris tantum), debiendo entonces el empresario probar la existencia de otros motivos objetivos y razonables de su actuación que destruyan la presunción de discriminación. En el caso de que la conducta discriminatoria fuera constitutiva de acoso y el acosador no fuera el empresario sino otro trabajador la responsabilidad en sede laboral corresponderá al empresario y al acosador (STS 30 enero 2008, Rec. 2543/2006) o solo al acosador si éste fuera el único responsable, siendo necesario para que el empresario sea responsable del acoso realizado por parte de un compañero de trabajo que aquel tenga conocimiento cabal o, al menos, conozca indicios serios que denoten la existencia del mismo (STS 15 diciembre 2009, Rec. 178/2008). b) Proceso para reclamar por despido nulo si se ha producido por causa discriminatoria. El despido que se ha producido por causa discriminatoria será calificado de nulo (ver Tema 16, epígrafe 1). En todo caso cabe que además de la declaración de nulidad se reconozca a favor del trabajador una in- Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 363 demnización adicional por los daños ocasionados como consecuencia de la discriminación. Además, si concurre alguna de las situaciones contempladas en el art. 55.5 ET la calificación de despido nulo resulta automática a menos que el despido sea procedente (ver Tema 16, epígrafe 1.3.1). c) Proceso para reclamar la extinción del contrato de trabajo por la vía del art. 50 ET. En los supuestos en que la conducta discriminatoria atente a la dignidad del trabajador es posible solicitar por éste la extinción contractual prevista en el art. 50.1.a) ET (modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en menoscabo de su dignidad). Es posible que, además del abono de la indemnización prevista para esta extinción de 33 días de salario por año de servicio con el límite de 24 mensualidades, se reconozca en beneficio de la víctima una indemnización adicional por daños cuando se alegara atentado a derechos fundamentales (STS 17 mayo 2006, Rec. 4372/2004). 1.3.3. Sanción contractual al trabajador acosador Constituye causa para el despido disciplinario conforme a lo establecido en el art. 54.2.g ET el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa (ver Tema 16, epígrafe 1.1.7). Constituye causa de despido disciplinario, pues, el acoso sexual y el acoso causal ejercitado por un trabajador contra otro o contra el empresario. Podría también justificar el despido disciplinario el acoso moral llevado a cabo por un trabajador por aplicación de lo dispuesto en el art. 54.2 c ET (ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos). 1.4. Medidas específicas de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres en la empresa Las empresas vienen obligadas a adoptar las siguientes medidas tendentes a promover la igualdad: 1.4.1. Medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación entre hombres y mujeres Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación entre mujeres y hombres. Tales medidas se 364 María Amparo Ballester Pastor deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes de los trabajadores en la forma en que se determine en la legislación laboral (art. 45.1 LOI). 1.4.2. Adopción de un plan de igualdad Las medidas antes citadas consistirán en la elaboración y aplicación de un plan de igualdad en los siguientes casos: – Cuando la empresa —no el centro de trabajo— cuente con más de cincuenta trabajadores(art.45 LOI). Irá progresivamente decendiendo el número de trabajadores de la empresa que requiere plan de igualdad, porque en 2019 la obligación afectaba a las empresas de mas de 250 trabajadores, hasta llegar a todas las de más de 50 trabajadores en 2022. Las empresas deben negociar de buena fe a efectos de que sea por esta via por la que se elabora el plan de igualdad, sin que puedan imponerlo unilateralmente cuando no ha concurrido buena fe durante la negociación (STS de 13 de septiembre de 2018, Rec. 213/2017) – Cuando así lo establezca el convenio colectivo aplicable (art. 46.3 LOI). – Cuando la autoridad laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de un plan y en los términos que se fijen (art. 46.4 LOI). Podrá acordarse en caso de infracciones muy graves tipificadas en el art. 8.12 y art. 16.2 LISOS; su incumplimiento dejará sin efecto la sustitución de las sanciones accesorias, perdiendo automáticamente la empresa las ayudas y bonificaciones de los programas de empleo y su exclusión por seis meses del acceso a tales beneficios (art. 46 bis LISOS). – Cuando lo decida voluntariamente la empresa (art. 46.5 LOI), para cuyo estímulo el Gobierno establecerá medidas de fomento, que incluirán el apoyo técnico necesario (art. 49 LOI). Los planes de igualdad son un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la totalidad de la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo. Los planes fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias a adoptar y el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos. Las materias que obligatoriamente deben formar parte del diagnóstico que da lugar al plan de igualdad son las siguientes (art. 46.2 LOI): Proceso de selección y contratación; Clasificación profesional; Formación; Promoción profesional; Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres; Ejercicio corresponsable de los derechos de la vida personal, familiar y laboral; Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 365 Infrarrepresentación femenina; Retribuciones; Prevención del acoso sexual y por razón de sexo. Existe un registro de planes de igualdad, como parte de los registros de convenios y acuerdos colectivos de trabajo (art. 46.4 LOI), en el que las empresas deberán inscribir sus planes de igualdad (art. 46.5 LOI) 1.4.3. Medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten el acoso sexual y el acoso por razón de sexo y arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias y reclamaciones por tal motivo; asimismo, los representantes de los trabajadores deben contribuir a su prevención. Las medidas podrán consistir en la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o acciones de formación (art. 48 LOI). 1.4.4. Medidas específicas contra la discriminación retributiva Existen una serie de medidas específicas para promover la igualdad retributiva en las empresas: (i) Se establece en el art. 28 ET la obligación de que todos los empresarios lleven un registro con los valores medios de los salarios, complementos salariales y percepciones extrasalariales desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. El acceso a este registro por parte de los trabajadores se puede hacer por medio de la representación legal de los trabajadores; (ii) Se establece el derecho de los representantes de los trabajadores a recibir informes anuales sobre el registro salarial previsto (art. 64.3 ET) y se incluye una expresa referencia a que entre las tareas de vigilancia de la aplicación del principio de igualdad entre hombres y mujeres que corresponde a los representantes de los trabajadores se incluya la materia retributiva (art. 64.7.a ET) (iii) Se establece la presunción de existencia de discriminación retributiva cuando en las empresas con al menos cincuenta trabajadores el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un 25% o más, tomando como referencia el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas. El empresario deberá incluir en el registro salarial una justificación de que la eventual diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de la persona trabajadora. 366 María Amparo Ballester Pastor 2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes —el trabajador— de los derechos que la CE le reconoce como ciudadano (SSTC 38/1981, de 23 noviembre, y 88/1985, de 19 julio). Así pues, aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola alegación del interés empresarial para restringir los derechos fundamentales del trabajador dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento (SSTC 99/1994, de 11 abril y 6/1995, de 10 enero). Sin embargo ello no supone que tales derechos fundamentales no estén sujetos a límites, sino que éstos han de ejercitarse respetando otros derechos igualmente protegidos por el texto constitucional en los términos que más abajo se verán. La concurrencia de derechos fundamentales obliga siempre a un análisis de justificación, idoneidad y proporcionalidad que atiende a las circunstancias concurrentes en cada caso. Por lo demás, la tutela correspondiente por atentado a derechos fundamentales coincide en esencia con la que más arriba se ha expuesto con relación a las conductas discriminatorias: (i) en concepto de sanción administrativa corresponde sanción por infracción muy grave a los actos del empresario contrarios al respeto a la intimidad y dignidad del trabajador (art. 8.11 LISOS); (ii) en concepto de tutela judicial en sede social procede la cesación de la conducta y el abono de la correspondiente indemnización por daños en aplicación del procedimiento de tutela de derechos fundamentales (arts. 177 LJS y ss.) que prevé a su vez la inversión de la carga de la prueba. Asimismo, el despido que se hubiera producido con atentado a derechos fundamentales merece la calificación de nulidad. Cabe, finalmente, la acción de rescisión contractual prevista en el art. 50 ET si se cumplen los requisitos establecidos en este precepto. El alcance de los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa reproduce, en esencia, el que tiene en otros ámbitos a cuyo análisis se dedican otras ramas del ordenamiento. Por ello seguidamente se presenta solo un sucinto sumario de la doctrina constitucional clásica acerca de algunos derechos constitucionales con relevancia en el ámbito del contrato de trabajo: a) Con relación al derecho a la libertad de expresión de los trabajadores (art. 20 ET), su alcance está limitado por los siguientes elementos: i) el respeto debido al derecho al honor e intimidad ajenos (STC 241/1999, de 20 diciembre); ii) que la información transmitida sea veraz y contrastada (aunque luego pudiera resultar errónea, STC 197/1998, de 13 octubre); iii) y que no exista obligación alguna de mantener en secreto la información (STC 6/1995, de 10 enero). La libertad de expresión de los trabajadores se conci- Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 367 be, por otra parte, de manera más amplia ante sus compañeros y/o representantes que en el ámbito externo, esto es cuando se dirija a terceras personas o a la opinión pública, en que corre más riesgo el prestigio de la empresa (STC 126/1990, de 5 julio). b) Con relación a la libertad religiosa, el TC (STC 19/1985, de 13 febrero) ha considerado que la fijación del descanso semanal en domingo no atenta contra la misma por obedecer a la costumbre. No existe en el ordenamiento español un derecho a la acomodación de las condiciones de trabajo a la religión del trabajador, puesto que los acuerdos realizados entre el Estado y las diferentes confesiones religiosas tan solo configuran compromisos de adaptación mediando acuerdo con el empresario. No caben, sin embargo, beneficios específicos para los trabajadores de determinadas religiones (en la STJUE de 22 de enero de 2019, C-193/17 se estableció que era discriminatorio permitir la inasistencia al trabajo en viernes santo solo a los católicos) c) Con relación a la libertad ideológica, el derecho de los trabajadores obliga a matizaciones cuando prestan servicios en empresas ideológicas o de tendencia. Cabe, al respecto, el control de ciertos aspectos de la ideología y vida privada del trabajador que se refieran al ideario de la empresa respecto de los trabajadores que llevan a cabo actividades de naturaleza ideológica, pero únicamente respecto a actuaciones dentro del centro de trabajo y referidas al específico cumplimiento de sus obligaciones laborales (SSTC 47/1985, de 27 marzo y 106/1996, de 12 junio). De otra parte, en cada caso, ha de delimitarse hasta dónde alcanza el concepto de empresa de tendencia (STC 106/1996, de 12 junio) y de trabajador en actividades de naturaleza ideológica, puesto que se trata de conceptos jurídicos indeterminados. d) La protección frente a las represalias del empresario por el ejercicio de acciones judiciales en defensa de sus derechos recibe el nombre de garantía de indemnidad y adquiere nivel constitucional porque surge como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24 CE (por todas, SSTC 197/2000, de 24 julio, y 125/2008, de 20 octubre). Abarca asimismo las represalias por actuaciones en juicio como testigo así como las represalias por actuaciones de defensa de carácter extrajudicial (por ejemplo, tras denuncias ante la Inspección de Trabajo). e) Con relación a la intimidad del trabajador véase el tema 13, epígrafe 3, en materia de vigilancia y control de la actividad laboral. 368 María Amparo Ballester Pastor 3. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN Y A LA FORMACIÓN PROFESIONAL 3.1. El derecho a la ocupación efectiva Entre los derechos básicos de los trabajadores en la relación de trabajo, el ET reconoce al trabajador el derecho a la ocupación efectiva (art. 4.2.a). Este derecho tiene valor absoluto cediendo únicamente en casos excepcionales en que exista justificación objetiva para la falta de ocupación, por ejemplo como medida preventiva ante posibles irregularidades del trabajador (STS 15 noviembre 1986); o por unos pocos días en situación de suspensión de pagos y manteniendo el salario (STS 17 marzo 1988). El incumplimiento de este deber por el empresario no supondrá perjuicios económicos para el trabajador, en el sentido de que éste tendrá derecho al salario por el tiempo no trabajado (art. 30 ET). Las consecuencias del incumplimiento del deber de ocupación efectiva son las siguientes: – El incumplimiento del deber de ocupación efectiva es un elemento de gran relevancia a la hora de considerar existente atentado a la dignidad o incumplimiento contractual grave por parte del empresario que justificarían la extinción indemnizada por la vía del art. 50 ET. – El art. 7.10 LISOS configura como infracción grave sancionable administrativamente los actos u omisiones que fueran contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el art. 4 ET, entre los que se encuentra el deber de ocupación efectiva. 3.2. El derecho a la formación profesional En relación con la formación en prevención de riesgos laborales existen obligaciones claras y rotundas en el art. 19.4 ET y 19 LPRL. Existe al respecto una obligación empresarial de facilitar una formación práctica y adecuada en materia preventiva a los trabajadores que contrate o cuando cambien de puesto de trabajo o tengan que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves para el propio trabajador o para sus compañeros o terceros. En estos casos el trabajador está obligado a seguir dichas enseñanzas prácticas cuando se realicen dentro de la jornada de trabajo o en otras horas con descuento en aquella del tiempo invertido en las mismas. La regulación general del derecho a la formación continua en la empresa se contempla fundamentalmente en los art. 4.2.b y 23 ET. El art. 4.2.b ET establece que en la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho a la promoción y Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 369 formación profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas tendentes a favorecer su mayor empleabilidad. La alteración operada por la reforma de 2012 en el art. 4.2.b ET refiere expresamente el derecho del trabajador a la formación dirigida a posibilitar su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo, lo que pretende ser consecuente con la necesaria formación para la adaptación previa al despido objetivo por falta de adaptación del trabajador que se configura art. 52.b ET. Por lo demás, el resto del precepto mantiene la referencia general e inconcreta a un derecho a la promoción y formación profesional, así como al desarrollo de planes y acciones formativas dirigidas a favorecer la mayor empleabilidad. El precepto que regula en el ordenamiento laboral los derechos formativos de los trabajadores es el art. 23 ET. Es un precepto complejo, que contiene múltiples manifestaciones de la formación, aunque sin precisar concretamente el alcance de los mismos. Su contenido podría sintetizarse del siguiente modo: a) Se reconoce el derecho del trabajador al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes (art. 23.1.a ET). El tiempo de permiso para concurrir a exámenes debe permitir que el trabajador pueda hacerlo en condiciones idóneas, debiendo ser superior al tiempo exacto que dure la prueba, pudiendo alcanzar incluso a la jornada completa (STS 15 julio 1998, Rec. 3589/1997). b) Se reconoce la preferencia para elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional (art. 23.1.a ET). c) Se refiere el derecho a la adaptación de su jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional (art. 23.1.b ET). Se reconoce también el derecho a la concesión del oportuno permiso de formación o perfeccionamiento profesional con reserva de puesto de trabajo (art. 23.1.c ET). Se presume que entre los cursos que dan derecho a modificaciones de la jornada o a permisos deben incluirse también los cursos de idiomas y cualquier curso de formación o perfeccionamiento profesionales con independencia de que guarde o no relación con la actividad del trabajador, puesto que no existen matizaciones al respecto en el texto del art. 23 ET, que solo establece requisitos sobre el tipo de titulación con relación a la preferencia para elegir turno. d) En el art. 23.1.d ET se establece el derecho del trabajador a la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo 370 María Amparo Ballester Pastor efectivo. Este permiso formativo tiene las siguientes características: a) Es un derecho de ausencia formativa con causa muy concreta: la adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. Quiere ello decir que no se configura un derecho de adaptación a nuevas técnicas o a nuevas circunstancias del mercado o de la clientela, sino que se limita exclusivamente a las adaptaciones requeridas por las modificaciones operadas en el puesto de trabajo. No está, pues, pensando el precepto en un derecho formativo del trabajador que le permita estar permanentemente actualizado, sino en un mecanismo formativo casi de emergencia. De hecho, este precepto se complementa con la obligación formativa previa al despido objetivo del art. 52.b ET. b) El tiempo dedicado a esta formación de adaptación se considerará tiempo de trabajo efectivo, por lo que deberá ser tenido en cuenta a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo y tendrá carácter retribuido. e) El apartado tercero del art. 23 ET reconoce a los trabajadores con una antigüedad mínima de un año el derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de formación profesional para el empleo vinculada a la actividad de la empresa acumulables por un periodo de hasta cinco años. Lo más relevante de este derecho es que se concreta su causa no con relación al puesto de trabajo sino a la actividad de la empresa, su duración (20 horas anuales), su naturaleza (retribuida) e incluso su posibilidad de acumulación (en cinco años). Sin embargo no aparece claramente como un derecho subjetivo del trabajador que puede imponer al empresario puesto que en el propio art. 23.3 ET se establece que, en defecto de convenio, la concreción del disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo entre trabajador y empresario. Dado que existe un plazo máximo de acumulación fijado taxativamente en cinco años, podría ocurrir que si no se llegara a acuerdo acerca del momento y modo del disfrute el permiso terminara caducando. No se establece en el art. 23.3 ET cual debe ser el contenido de este permiso retribuido para la formación que, por tanto, puede dar cobertura a cualquier iniciativa formativa que pudiera tener el trabajador siempre y cuando guarde relación con la actividad de la empresa. Sin embargo, expresamente se establece en el art. 23.3 ET que el derecho se entenderá cumplido cuando el trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva. Se presume, pues, que el permiso retribuido de 20 horas anuales comprende fundamentalmente este tipo de iniciativas formativas, aunque no impide que sean otra las posibles acciones formativas. El art. 23.3 ET establece, en contra, que no se integrarán en su ámbito aplicativo las acciones formativas que deban ser impartidas obligatoriamente por Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 371 venir así establecido en otros preceptos. Así sucede con la obligación empresarial formativa en relación con la prevención de riesgos laborales. El art. 23.1 ET (que regula todos los derechos formativos excepto el permiso retribuido de 20 horas anuales, que se encuentra en el art. 23.3 ET) presenta algunos problemas aplicativos: a) En cuanto a su aplicabilidad inmediata, las dudas surgen de la lectura del art. 23.2 ET, donde se señala que en los convenios colectivos se pactarán los términos concretos del ejercicio de estos derechos (los del art. 23.1 ET), lo que hace dudar acerca de su aplicabilidad en ausencia de convenio colectivo. La doctrina se divide en cuanto a la interpretación del alcance aplicativo del precepto legal y no se conoce jurisprudencia que haya resuelto frontalmente la cuestión, con la excepción de la preferencia para la elección de turno a la que sí que se atribuye eficacia directa b) En cuanto a la remuneración de los permisos del art. 23.1, el ET nada dice, debiendo estar en este punto a lo que establezca el convenio colectivo. La Ley 30/2015, de 9 de septiembre regula el Sistema de Formación Profesional para el Empleo en el ámbito laboral. Su artículo 5 prevé la elaboración, con la participación, entre otros, de las comunidades autónomas, las organizaciones empresariales y sindicales, las organizaciones representativas de los trabajadores autónomos y de la economía social, de un escenario estratégico plurianual, referente de la programación de toda la formación que se imparta en el sistema. El artículo 6 introduce la concurrencia competitiva abierta a todos los proveedores de formación acreditados y/o inscritos, como norma general para la gestión de los fondos destinados a financiar las programaciones formativas. También recoge la posibilidad de que las administraciones públicas, en sus respectivos ámbitos competenciales, puedan articular un «cheque formación» para trabajadores desempleados con el objeto de proporcionarles la formación que necesitan. En el modelo que configura la Ley 30/2015 las empresas adquieren más relevancia en la configuración de los contenidos formativos y en su impartición. El artículo 10 prevé que las distintas Administraciones, en sus respectivos ámbitos competenciales y en lo no previsto en el ámbito de la empresa, completarán la oferta formativa con su propia programación para los trabajadores ocupados. Las organizaciones empresariales y sindicales dejarán de ser titulares de planes de formación, si bien participarán en su diseño, programación y difusión. El artículo 11 prevé que las Administraciones competentes también programarán formación para los trabajadores desempleados, para lo que los servicios públicos de empleo deberán identificar los perfiles y los itinerarios individuales y personalizados de empleo de los beneficiarios. Entre las entidades que podrán impartir formación para el empleo están incluidas las empresas que desarrollen acciones formativas para sus propios trabajadores, así como para trabajadores de su grupo o red empresarial, o para desempleados, bien con compromiso de contratación u otro acuerdo con los Ser- 372 María Amparo Ballester Pastor vicios Públicos de Empleo. Para ello, podrán utilizar sus propios medios o recurrir a su contratación, siempre que sean adecuados para este fin. El Real Decreto 694/2017, de 3 de julio, ha establecido la regulación de las iniciativas y programas de formación profesional para el empleo, los requisitos y límites de las acciones formativas, sus destinatarios y la forma de acreditación de las competencias adquiridas por los trabajadores, así como los instrumentos del sistema integrado de información y el régimen de funcionamiento del sistema de formación profesional para el empleo. La Orden 368/2019, de 28 de marzo, regula las bases que han de regir la concesión, en régimen de concurrencia competitiva, de subvenciones públicas destinadas a financiar la formación de los trabajadores por las diferentes Administraciones Públicas en sus respectivos ámbitos de gestión, así como otros modelos de ejecución de la formación basados en la contratación pública o en la utilización de medios propios de las diferentes administraciones. Existe la posibilidad de formación dual en la empresa, tal y como se establece en el Título III del RD 1529/2012, de 8 noviembre, que establece el marco para el desarrollo de proyectos de formación profesional dual en el sistema educativo, con la coparticipación de los centros educativos y las empresas, cuando no medie un contrato para la formación y el aprendizaje. Podrán participar en estos proyectos los centros docentes autorizados para impartir ciclos formativos de formación profesional y que establezcan convenios de colaboración con empresas del sector correspondiente. 4. EL DERECHO DEL TRABAJADOR A LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 4.1. Normativa aplicable El derecho de los trabajadores a la protección frente a los riesgos laborales viene reconocido en la CE en los arts. 15, relativo al derecho fundamental a la vida e integridad física y moral, y 40.2 sobre el principio que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo. Las normas básicas en esta materia son las siguientes: a) El ET hace referencia en numerosas ocasiones a la obligación preventiva. Por ejemplo, los art. 4.2.d) ET y 5.b ET configuran genéricamente el derecho a la prevención; el art. 19 regula el alcance de los derechos/obligaciones de naturaleza preventiva; el art. 36 ET establece el alcance de los derechos en materia preventiva de los trabajadores nocturnos y a turnos; y el art. 64.7.a.2ª regula las competencias al respecto del comité de empresa. b) La norma española básica en materia preventiva es la Ley 31/1995 Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 373 de 8 noviembre 1995, Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) y sus reglamentos de desarrollo. El más importante de ellos es el Reglamento de Servicios de Prevención (RSP) aprobado por RD 39/1997, de 17 enero 1997; c) La LISOS también configura infracciones y sanciones específicas para los supuestos de infracción de la normativa preventiva (en especial, arts. 2, 4.3, 5.2, 11 a 13, 39.3 y 40.2); d) También la normativa de seguridad social tiene preceptos relacionados con la prevención: por ejemplo, el art. 164 LGSS regula el recargo de seguridad social, que es una institución de naturaleza mixta (indemnizatoria y sancionadora) que resulta aplicable cuando, como consecuencia de un incumplimiento de la normativa de prevención, se produce una contingencia que origina una prestación de seguridad social; d) La UE dispone de una abundante normativa en materia de prevención. La norma más relevante es la Directiva Marco 89/391, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo. En su desarrollo se han aprobado numerosas normas específicas; e) En el ámbito de la OIT, entre muchos otros Convenios, destaca el Convenio nº 155, de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo. 4.2. Deber empresarial de protección: características En la LPRL se reconoce al trabajador el «derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo» y se establece el correspondiente deber del empresario «de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales» (art. 14 LPRL). De esta manera, la Ley establece que el empresario tiene una obligación contractual de proporcionar al trabajador seguridad e higiene en el trabajo. Este deber empresarial de protección de contenido complejo se caracteriza por lo siguiente: a) Es un deber dinámico, de contenido variable, de forma que el empresario está obligado a adaptarse permanentemente a las nuevas circunstancias laborales y a los nuevos mecanismos de protección del trabajador (art. 14.2 LPRL); b) Se trata de un deber que corresponde al empresario y que, por tanto, es de imposible traslado a otros sujetos implicados en la protección (sin perjuicio de las obligaciones complementarias que corresponden a los trabajadores, servicios de empresa o las entidades concertadas para actividades preventivas) (art. 14.4 LPRL); c) El costo de la protección laboral no podrá recaer nunca sobre los trabajadores (art. 14.5 LPRL); d) Teóricamente, la obligación preventiva es una obligación de medios, no de resultados. Por lo demás, la Ley establece los que denomina «principios de la acción preventiva» (art. 15.1 LPRL): a) Evitar los riesgos; b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar; c) Combatir los riesgos en su origen; d) Adaptar el trabajo a la persona (puestos de trabajo y elección de equipos y métodos de trabajo y produc- 374 María Amparo Ballester Pastor ción); e) Tener en cuenta la evolución de la técnica; f) Sustituir lo peligroso por lo que entraña poco o ningún peligro; g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo; h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual; i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores. 4.3. Las obligaciones empresariales El deber empresarial de protección se proyecta en las siguientes concretas obligaciones establecidas en la LPRL: a) Obligación de implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales, de evaluación de los riesgos en la empresa y de planificación de la actividad preventiva (art. 16 LPRL). La prevención se integrará en el sistema general de gestión de la empresa a través de un plan de prevención de riesgos laborales, que deberá incluir la estructura organizativa, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para la prevención. Los instrumentos esenciales para la aplicación del plan de prevención son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva. La evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud, que se actualizará por el empresario cuando cambien las condiciones de trabajo, deberá tener en cuenta la naturaleza de la actividad, características de los puestos existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos [art. 16.2.a) LPRL]. Cuando el resultado de la evaluación pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario planificará la actividad preventiva con objeto de eliminar, controlar o reducir los riesgos. La actividad preventiva se planificará para un período determinado (arts. 8-9 RSP). b) Obligación de adoptar las medidas adecuadas con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos. Asimismo, debe proporcionar equipos individuales de protección individual adecuados y velar por el uso efectivo de los mismos. Los equipos de protección individual deben utilizarse cuando no se puedan evitar los riesgos por medios de protección colectiva o procedimientos de organización del trabajo (art. 17 LPRL). c) Obligación de información, consulta y participación de los trabajadores. El empresario deberá adoptar las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban información relativa a los riesgos presentes en la empresa y en cada puesto o función, a las medidas de protección aplicables y a las adoptadas ante situaciones de emergencia (art. 18 LPRL). Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 375 d) Obligación de proporcionar formación a los trabajadores en materia preventiva. El empresario debe garantizar que cada trabajador reciba formación teórica y práctica en materia preventiva, centrada en el puesto o función de cada trabajador, tanto en el momento de la contratación como cuando se produzcan cambios de funciones o se introduzcan nuevas tecnologías. Siempre que sea posible se proporcionará en tiempo de trabajo (art. 19 LPRL). En caso de formación a distancia, las horas invertidas en la formación realizada obligatoriamente por imposición legal o decisión empresarial, deben ser compensadas mediante el oportuno descuento en la jornada de trabajo (STS 12 febrero 2008, Rec. 6/2007). e) Obligación de elaborar un plan de emergencia, que tenga en cuenta el tamaño y actividad de la empresa y la posible presencia de personas ajenas a la misma. Deberá adoptar las medidas necesarias en materia de primeros auxilios, lucha contra incendios, evacuación de trabajadores y designación del personal que ponga en práctica las medidas (art. 20 LPRL). f) Obligación de adoptar las medidas necesarias en caso de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores o terceros (art. 21 LPRL). Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión del trabajo (definido en el art. 4.4 LPRL), el empresario deberá informar del mismo a todos los trabajadores lo antes posible y de las medidas adoptadas o que deban adoptarse en materia de protección, así como dar las instrucciones para que los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, en su caso, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. Cuando en caso de riesgo grave e inminente el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, los representantes unitarios podrán acordar por mayoría la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por el riesgo. Cuando no resulte posible reunir a los representantes con la urgencia necesaria, el acuerdo podrá ser acordado por decisión mayoritaria de los Delegados de Prevención. El acuerdo se comunicará de inmediato en la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de 24 horas, anulará o ratificará la paralización acordada (art. 21.3 LPRL). Ni los trabajadores ni sus representantes podrán sufrir perjuicio alguno por estas actuaciones, salvo mala fe o negligencia grave (art. 21.4 LPRL). También la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede acordar la paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente, que el empresario debe cumplir de forma inmediata, sin perjuicio de impugnarla ante la autoridad laboral en el plazo de tres días hábiles. La paralización puede ser levantada por la Inspección de Trabajo que la hubiera acordado o por el empresario, cuando se hubieran subsanado las causas que la motivaron, comunicándolo inmediatamente a la Inspección. En todo caso, los trabajadores tienen derecho al salario (art. 44 LPRL). 376 María Amparo Ballester Pastor Por su parte, el trabajador podrá interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o salud (art. 21.2 LPRL) y, si el empresario incumpliera gravemente sus obligaciones preventivas podría asimismo solicitar judicialmente la resolución del contrato con derecho a la indemnización prevista para el despido improcedente si se dieran los requisitos establecidos en el art. 50.1.c ET. g) Obligación de vigilar periódicamente la salud de los trabajadores, en función de los riesgos inherentes al trabajo. Las medidas se llevarán a cabo por personal sanitario con competencia técnica, formación y capacidad acreditada. La vigilancia se hará cuando los trabajadores presten su consentimiento, salvo cuando sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud o cuando lo exija una disposición legal. Las medidas de vigilancia se llevarán a cabo respetando el derecho a la intimidad y la confidencialidad de la información. Los resultados serán comunicados a los trabajadores afectados y no podrán ser usados con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. El acceso a la información de carácter personal queda limitado al personal médico y autoridades sanitarias, pero no se facilitará al empresario salvo las conclusiones que se deriven de los reconocimientos médicos en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo (art. 22.4 LPRL; STS 20 octubre 2009, Rec. 4946/2007) La vigilancia de la salud se llevará a cabo en los momentos que señala el art. 37.3 RSP y cuando la naturaleza de los riesgos lo haga necesario, se prolongará incluso después de finalizada la relación laboral (art. 22.5 LPRL). h) Obligación de documentación. El empresario deberá elaborar y conservar a disposición de las autoridades laboral y sanitaria la documentación relativa al plan de prevención de riesgos laborales, evolución de los riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, planificación de la actividad preventiva, práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores y relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hubieran causado una IT de duración superior a un día de trabajo (art. 23 LPRL). i) Obligación de protección de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos y, en especial, de las trabajadoras en situación de maternidad y parto reciente y de los menores de edad (arts. 25, 26 y 27 LPRL). j) Obligación de constituir un sistema de prevención y de presencia en la empresa de los denominados «recursos preventivos» (ver infra). Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 377 4.4. Sistemas de prevención y recursos preventivos Existen cuatro modalidades de organización de los recursos para el desarrollo de las actividades preventivas (art. 30.1 LPRL y art. 10.1 RSP): a) Asumiendo personalmente el propio empresario la actividad, con excepción de la vigilancia de la salud de los trabajadores, cuando se trate de empresas de menos de diez trabajadores, sus actividades no se encuentren incluidas en el anexo I del RSP, el empresario desarrolle de forma habitual su actividad profesional en el centro de trabajo y tenga la capacidad correspondiente a las funciones a desarrollar (art. 11.1 RSP). b) Designando a uno o varios trabajadores para llevarla a cabo. Los trabajadores designados deberán tener la capacidad correspondiente a las funciones a desempeñar (art. 13.1 RSP), y su número, así como los medios que el empresario ponga a su disposición y el tiempo de que dispongan para el desempeño de su actividad, deberán ser los necesarios para desarrollar adecuadamente sus funciones (art. 30.5 LPRL y art. 13.2 RSP). c) Constituyendo un servicio de prevención propio. El empresario deberá constituir un servicio de prevención propio, y dotarlo de los medios humanos y materiales suficientes, cuando se trate de empresas que cuenten con más de 500 trabajadores [art. 14.a) RSP], o, tratándose de empresas de entre 250 y 500 trabajadores, cuando desarrollen alguna de las actividades incluidas en el anexo I del RSP [art. 14.b) RSP], o cuando fuera requerida por la autoridad laboral por la peligrosidad de la actividad o la frecuencia o gravedad de la siniestralidad en la empresa [art. 14.c) RSP]. El servicio de prevención viene definido en el art. 31.2 LPRL como «el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados». La empresa voluntariamente puede constituir un servicio de prevención mancomunado junto con otras empresas que desarrollen simultáneamente actividades en el mismo centro de trabajo, edificio o centro comercial, siempre que se garantice la operatividad y eficacia del servicio (art. 21.1 RSP). También puede constituirse un servicio de prevención mancomunado por negociación colectiva o mediante acuerdo de los previstos en el art. 83.3 ET o, en su defecto, por decisión de las empresas afectadas, entre empresas pertenecientes a un mismo sector productivo o grupo empresarial, o que desarrollen sus actividades en un polígono industrial o área geográfica limitada. En todo caso, las empresas que vengan obligadas a constituir servicio de prevención propio no podrán integrar uno mancomunado. 378 María Amparo Ballester Pastor d) Recurriendo a un servicio de prevención ajeno. Este servicio viene definido como el «prestado por una entidad especializada que concierte con la empresa la realización de actividades de prevención, el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgos o ambas actuaciones conjuntamente» (art. 10.2 RSP). La contratación puede referirse a la totalidad de las funciones o a una parte, en cuyo caso el empresario deberá acudir, en cuanto a las no concertadas con un servicio ajeno, a las otras modalidades preventivas. Es obligatorio recurrir a un servicio ajeno cuando la designación de uno o varios trabajadores sea insuficiente para la realización de la actividad de prevención y no concurran las circunstancias que determinan la obligación de constituir un servicio de prevención propio [art. 16.1.a) RSP] y cuando la plantilla de la empresa esté por debajo del número que obligue a constituir un servicio propio o realice una actividad que, aunque no esté incluida en el Anexo I del RSP, su peligrosidad haya sido apreciada específicamente o en la misma se produzca una siniestralidad excesiva. En este último supuesto, como se ha expuesto en el apartado c), la autoridad laboral puede requerir a la empresa para que constituya un servicio propio, obligación que la empresa puede evitar recurriendo al concierto con una entidad ajena especializada (art. 14.c] RSP). Aunque anteriormente las Mutuas colaboradoras con la seguridad social podían actuar directamente como servicio de prevención ajeno para las empresas que hubieran concertado las contingencias profesionales con las mismas, actualmente dicha posibilidad ha desaparecido. Expresamente establece el art. 32 LPRL que éstas «no podrán desarrollar directamente las funciones correspondientes a los servicios de prevención ajenos». Las diversas modalidades preventivas son objeto de controles, que difieren sustancialmente. Así, en caso de que el empresario no hubiera concertado el servicio de prevención con una entidad especializada, o desarrolle las actividades preventivas con recursos propios y ajenos, deberá someter su sistema al control de una auditoría o evaluación externa (art. 29.2 RSP); por el contrario, cuando recurran a una entidad especializada o servicio de prevención ajeno, el control se centra sobre la idoneidad de la propia entidad y se materializa en el procedimiento de acreditación (arts. 23 a 28 RSP). En fin, es necesaria la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos (art. 32 bis.1 LPRL) cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados por la concurrencia de operaciones diversas que hagan preciso el control de los métodos de trabajo, cuando se realicen actividades o procesos considerados reglamentariamente como peligrosos o con riesgos especiales y cuando lo requiera la Inspección de Trabajo, si las circunstancias del caso lo exigieran. En tal sentido, se consideran recursos preventivos (art. 32.bis 2 LPRL y art. 22 RSP) a efectos de presencia en el centro: uno o varios trabajadores designados por la empresa, Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 379 formen o no parte del servicio de prevención propio o fueran designados a esos efectos, o miembros del servicio de prevención ajeno. En todo caso, los recursos preventivos deben tener capacidad suficiente y disponer de medios necesarios y suficientes para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas. 4.5. Coordinación de actividades empresariales En el caso de que trabajadores de dos o más empresas trabajen en un mismo centro de trabajo, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, estableciendo los medios de coordinación necesarios e informando de ello a los trabajadores (art. 24 LPRL, desarrollado por el RD 171/2004, de 30 enero). Los objetivos de la coordinación de actividades para la prevención de riesgos laborales serán: la aplicación coherente y responsable de los principios de acción preventiva, la aplicación correcta de los métodos de trabajo por las empresas concurrentes, el control de las interacciones de las diferentes actividades desarrolladas y la adecuación de los riesgos existentes en el centro y las medidas aplicadas para su prevención (art. 3 RD 171/2004). Las situaciones de concurrencia reguladas son tres: a) Concurrencia de trabajadores de varias empresas en un mismo centro de trabajo (y trabajadores autónomos, art. 8.3 LETA), en cuyo caso deben cooperar, existan o no relaciones jurídicas entre ellos. La cooperación consistirá en informarse recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que desarrollen y que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas concurrentes. La información deberá ser suficiente y entregarse por escrito en cuanto a los riesgos graves o muy graves, antes del inicio de las actividades, cuando se produzcan cambios en las actividades o se haya producido una situación de emergencia. También hay que informar de los accidentes de trabajo producidos en actividades concurrentes (art. 4 RD 171/2004). b) Concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo del que un empresario es titular. El titular, además de cooperar con los demás empresarios concurrentes, debe informarles sobre los riesgos propios del centro y dar, en su caso, instrucciones para la prevención de los riesgos existentes en el centro que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes (arts. 6-8 RD 171/2004). c) Concurrencia de trabajadores de varias empresas en un centro de trabajo cuando existe un empresario principal. En este caso, el empresario principal además de coordinar e informar a los empresarios contratistas o subcontratistas, debe vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos 380 María Amparo Ballester Pastor laborales cuando se trate de contratas de obras y servicios correspondientes a su propia actividad y se desarrollen en su propio centro de trabajo (ver Tema 5, epígrafe 4). Antes del inicio de la actividad en su centro de trabajo, el empresario principal exigirá que le acrediten por escrito que han realizado la evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva para las obras y servicios contratados (art. 10 RD 171/2004). Los medios de coordinación —cuya determinación corresponde a los empresarios concurrentes a iniciativa del titular del centro— son (art. 11 RD 171/2004): a) El intercambio de información y comunicaciones entre las empresas concurrentes. b) La celebración de reuniones periódicas entre las empresas concurrentes. c) La celebración de reuniones conjuntas de los comités de seguridad y salud de las empresas concurrentes o, en su defecto, de los delegados de prevención. d) La impartición de instrucciones. e) El establecimiento conjunto de medidas específicas de prevención de los riesgos que puedan afectar a los trabajadores de las empresas concurrentes o de protocolos de actuación. f) La presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos de las empresas concurrentes. g) La designación de una o más personas encargadas de la coordinación de las actividades preventivas. Este es el medio preferente cuando concurran procesos o actividades considerados reglamentariamente como peligrosos y otras circunstancias que impliquen especial dificultad para controlar interacciones que puedan generar riesgos graves o muy graves o para evitar el desarrollo simultáneo de actividades incompatibles, o exista una especial complejidad para la coordinación de las actividades preventivas (art. 13 RD 171/2004). Los trabajadores que podrán ser encargados de las tareas de coordinación y sus funciones vienen enumerados en los arts. 13.2 y 14 RD 171/2004. 4.6. Las responsabilidades empresariales El incumplimiento por el empresario de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a las siguientes responsabilidades: 4.6.1. Responsabilidad administrativa Los incumplimientos de las obligaciones que se derivan de la normativa sobre prevención de riesgos laborales se han tipificado como infracciones administrati- Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 381 vas en los arts. 11 (leves), 12 (graves) y 13 (muy graves) de la LISOS; los criterios para su graduación en el art. 39.3 LISOS; y las sanciones, consistentes en multas, y la publicidad de las sanciones por infracciones muy graves, en el art. 40.2 LISOS. Cuando concurran circunstancias de excepcional gravedad cabe, asimismo, la sanción consistente en suspensión de actividades laborales por tiempo determinado y, en caso extremo, el cierre del centro de trabajo (art. 53 LPRL). Igualmente cabe limitar la facultad de contratar con la Administración en caso de comisión de delitos o por infracciones muy graves en materia de seguridad o salud en el trabajo (art. 54 LPRL). Además del empresario, pueden ser declarados responsables otros sujetos: servicios de prevención ajenos a las empresas, entidades auditoras y formativas, promotores y propietarios de obras y trabajadores por cuenta propia (arts. 2. apartados 7, 8 y 9, y 5.2 LISOS). Asimismo, respecto del procedimiento sancionador, ver Tema 25, epígrafe 4, y en relación con las contratas y subcontratas y las ETT, ver Tema 5, epígrafe 4. 4.6.2. Responsabilidad penal Son distintos los tipos penales en que pueden incurrir conductas transgresoras del deber empresarial de protección de la seguridad y salud de los trabajadores. En primer lugar, existe un delito específico contra la seguridad y salud en el trabajo (arts. 316 y 317 CP), que es un delito de riesgo y no de resultado. Cuando los hechos se atribuyan a personas jurídicas, se impondrá la pena a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables (art. 318 CP). En segundo lugar, la conducta del empresario puede constituir, si concurren los requisitos para ello, el delito (art. 147 CP) de lesiones e incluso el delito de homicidio (art. 138 y 142 CP). 4.6.3. Responsabilidad por daños La responsabilidad por daños procede cuando el trabajador ha sufrido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional que es imputable a la conducta del empresario por dolo, culpa o negligencia. Se trata de una responsabilidad subjetiva y culpabilista (STS 8 abril 2002, Rec. 1964/2001). Ni en el ordenamiento interno ni en la Directiva 89/391 (Directiva Marco) se ha establecido el principio de responsabilidad objetiva (STJCE 14 junio 2007, asunto Comisión c. Reino Unido, C-127/05). Los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento de las normas preventivas deben ser indemnizados por el empresario con independencia 382 María Amparo Ballester Pastor de que el trabajador o sus causahabientes hubieran percibido prestaciones de Seguridad Social (art. 168.3 LGSS). Las prestaciones de Seguridad Social no reparan completamente el daño, sino que su carácter legal y tasado no toma en cuenta las circunstancias concurrentes (art. 168 LGSS). Por ello, la reparación íntegra del daño causado se canaliza mediante la responsabilidad concurrente y compatible con las prestaciones de Seguridad Social. El orden jurisdiccional competente para conocer de la posible indemnización por daños ante el incumplimiento empresarial de la normativa de prevención de riesgos es el social (art. 2.e LJS) La cuantía de la indemnización deberá fijarse atendiendo a las circunstancias del caso. Puede orientativamente utilizarse el baremo establecido en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (Ley 35/2015, de 22 de septiembre). La utilización de este baremo no resulta obligatoria, pero si se utilizara debe hacerse siguiendo determinados criterios (STS de 23 junio 2014, Rec. 1257/13). Esta indemnización es compatible con el recargo de prestaciones de seguridad social (STS 2 octubre 2000, rec. 2393/1999) El derecho a reclamar la indemnización por daños y perjuicios prescribe al año desde el día en que la acción pudo ejercitarse (art. 59.2 ET). En el caso de acción penal no puede iniciarse la acción en reclamación por daños hasta el fin de la causa penal (STS 10 diciembre 1998, Rec. 4078/1997). No existiendo proceso penal previo, el dies a quo se fija en el día en que se objetiven las secuelas, que en su caso, será el día en que se dicte la correspondiente resolución firme en el proceso de reclamación de incapacidad permanente (SSTS 26 diciembre 2005, Rec. 10497/2006, y 4 julio 2006, Rec. 834/2005). 4.6.4. Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad El art. 164 LGSS prevé, además, un recargo del 30 al 50 por 100 de las prestaciones económicas por accidente de trabajo o enfermedad profesional cuyo origen esté en el incumplimiento de las obligaciones sobre seguridad y salud en el trabajo. Este recargo no podrá asegurarse de ninguna forma, a diferencia de la responsabilidad civil anterior y recae sobre quien sea el empresario infractor (más ampliamente, ver Tema 24, epígrafe 2.11.4). 4.6.5. Compatibilidades La responsabilidad penal y la administrativa son incompatibles (art. 3 LISOS). El recargo de prestaciones es compatible con las responsabilidades de todo orden, incluso penal, por los mismos hechos (art. 164.2 LGSS) y todas ellas son compatibles con la responsabilidad civil (art. 42.3 LPRL). Derecho a la no discriminación y otros derechos del trabajador 383 4.7. Obligaciones de los trabajadores En cuanto a las obligaciones de los trabajadores, el art. 29 LPRL establece la obligación genérica de «velar … por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de actos u omisiones en su trabajo», obligación matizada por las siguientes circunstancias: 1ª) según sus posibilidades; 2ª) mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas; 3ª) de conformidad con su formación; 4ª) con arreglo a las instrucciones del empresario. La propia Ley enumera en particular una serie de obligaciones concretas, cuyo incumplimiento será considerado incumplimiento laboral a los efectos disciplinarios oportunos: a) Usar adecuadamente los equipos de trabajo, los medios de protección individual y los dispositivos de seguridad existentes; b) Informar inmediatamente a su superior jerárquico acerca de la situaciones de riesgo laboral; c) Contribuir y cooperar en el cumplimiento de las obligaciones establecidas con el fin de proteger la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo. 4.8. Consulta y participación de los trabajadores El empresario debe consultar a los trabajadores, y permitir su participación, en el marco de todas las cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo (art. 18.1 LPRL). El empresario debe consultar a los representantes unitarios de los trabajadores, con la debida antelación, la adopción de las decisiones relativas a la planificación y organización del trabajo y la introducción de nuevas tecnologías, en todo lo relacionado con las consecuencias que éstas pudieran tener para la seguridad y salud laborales; la organización y desarrollo de las actividades de protección de la salud y prevención de riesgos laborales; la designación de los trabajadores encargados de
