1. Frente a esta realidad que se experimenta en el mundo producto de la pandemia que ha generado el virus del covid-19, que ha marcado un hito a nivel mundial producto del elevado número de muertos y por el golpe en lo económico debido a que se detuvo el movimiento financiero en el mundo. Es esencial el papel que han tenido y vienen realizando los Estados porque este constructo ha tenido que velar que las medidas hayan sido siempre cuidando los principios de salud, igualdad y no discriminación. Y de igual modo el Estado peruano tiene la obligación en este tiempo de cuidar que sus esfuerzos sean por frenar a través de medidas necesarias que dispone la constitución (estado de emergencia) para evitar la propagación de esta enfermedad, aunque por ello tenga que suspender algunos derechos fundamentales y también tienen que velar para que el derecho de la salud sea prioritario en sus políticas, garantizando el acceso adecuado a la atención de salud sobre todo en la personas que se contagiaron con este virus, “buscando su protección ya sea física como mental, no abandonándolos, respetando su dignidad por encima de todo, haciendo uso al máximo de los recurso que se disponen para que se mejore su atención y cuidados, no pudiendo tampoco ser sometidos a tratos inhumanos n crueles. De este modo se deben adoptar medidas de forma prioritaria para asegurar de manera igualitaria y asequible, el acceso y el suministro de bienes que sean de calidad, también a los servicios y a todo tipo de información”1. 2. El estado tiene la facultad de tomar medidas, en virtud del artículo 137 de la constitución, en el cual se lee: “en el Estado de emergencia (…)puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2° y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo”,2 para poder dar cara a circunstancias graves que pongan en riesgo a su población, y para ello se permite la restricción de ciertos derechos, como se ve en el artículo previo, para que tengan como desenlace el poder salir de aquella situación. De este modo en el presente caso, aunque el inciso 6 del articulo 2 de la constitución no esté mencionado de 1 Resolución no. 4/2020 derechos humanos de las personas con covid-19, Adoptado por la CIDH el 27 de julio de 2020, 2 Artículo 137, constitución Política del Peru de 1993 manera explícita en los derechos que se pueden restringir en un estado de emergencia, no se estaría vulnerando el derecho fundamental a la protección de datos, ya que en el mencionado artículo 6 se especifica que es un derecho que no se suministre información que afecte la intimidad personal y familiar, en cambio con el Decreto 070-2020-PCM, como asi se establece en su considerando: “…existiendo el riesgo de alta propagación de la enfermedad causada por el virus del COVID-19 por el tránsito de las personas es necesario durante éste periodo realizar la identificación y seguimiento de casos sospechosos o confirmados por dicha enfermedad en el territorio nacional, lo que justifica plena y temporalmente el tratamiento de los datos personales que permitan su ubicación, a fin de adoptar las medidas necesarias sobre la libertad de tránsito de dichas personas”3, de este modo se puede ver que implícitamente el derecho de protección de datos personales incide en el derecho al libre transito el cual por el estado de emergencia tiene ciertas restricciones. 3. Es necesario reconocer que en el ámbito peruano no se ha presentado un desarrollo en materia jurídica sobre una realidad como son las técnicas de reproducción asistida, ya que hasta ahora la única referencia se ha hecho esta en el artículo 7 de la ley N° 26842, en la cual se lee: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.” 4 Entonces el presente artículo limita las formas de reproducción asistida permitidas en el territorio peruano, ya que la obligación de que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona impone la prohibición de que dos mujeres distintas tengan la condición de madre por lo cual en el presente caso, la técnica que se utiliza es la ovodonación a través de la técnica de fecundación in 3 4 DECRETO SUPREMO N° 070-2020-PCM, dado el 10 de julio de 2021 Ley General de la Salud (Ley N° 26842), en cuyo artículo 7° vitro heteróloga, la cual no se subsumirá en dicha norma quedando fuera del derecho del matrimonio de Juan y de Giovanni. Se tiene que considerar que el legislador tenía como trasfondo o ratio essendi al generar esta norma el principio romano: mater semper certa est, el cual también se tiene en cuenta al momento del registro de los nacidos. En consonancia a este artículo en la Casación Nº 50032007- Lima de la Sala Civil Permanente, se lee: “Asimismo, concluyó que la fecundación heteróloga estaría vedada por el artículo 7 de la Ley General de Salud y que “se vulnerarían los derechos fundamentales de la menor”.5 Por esto, en el presente caso se vulneraria el derecho a la identidad y al desarrollo integral del posible concebido, dispuesto en el artículo 2 inciso 1. Por ello en el caso el niño tendría dos madres una biológica y otra gestante no pudiendo cumplirse lo que se dispone en el artículo 6 del código del niño y del adolescente: “el niño tiene derecho a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen también derecho al desarrollo integral de su personalidad”6. Así mismo, se vulnera el derecho a la vida y la integridad: porque por el proceso mismo no asegura la implantación, sino que se le concibe en una probeta y que no se asegura que pueda desarrollarse plenamente porque existe un porcentaje demasiado elevado a que sea abortado y si en el supuesto que hubiera algún defecto presente en el mismo, como comúnmente se lleva a cabo se desecharía. 4. No se le vulneraria ningún derecho fundamental, aunque ella alegue que se le estaría vulnerando los derechos a la educación y a la libertad religiosa. No se le vulneraria el derecho a la educación, porque su invocación a que por la negativa a la devolución de su dinero por el pago por el proceso preuniversitario y que no pudo rendir por haber sido programados los sábados, no es causal prevista en el contenido constitucional que protege el derecho a la educación, que tiene como manifestaciones: “a) el acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar; y, c) la calidad de la educación”7. De esta manera no seria un problema en materia constitucional sino en un ámbito de materia civil. 5 Casación No 5003-2007- Lima de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, c. 2 6 7 Código del Niño y del Adolescente, articulo 6 STC 04646-2007-AA/TC, f. 15 De igual modo, no se vulneraría el derecho a la libertad religiosa, aunque se haya invocado que se estaría delante de una objeción de conciencia, porque, aunque los exámenes se hayan programados el día en el que la religión que profesa le imputa la inhibición de cualquier actividad, carecería del requisito del deber jurídico: “no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso Jacto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber”8. En igualmente se vulneraria el principio de igualdad que requiere dicho proceso de ingreso universitario. 8 STC 0895-2001-AA/TC, fundamento 7
