TECNICAS PROCESALES DEL DERECHO DE DEFENSA

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Las técnicas procesales del derecho de defensa
Faustino Gudín Rodríguez-Magariños - Doctor en Derecho
Autor: Faustino Gudín Rodríguez-Magariños
Cargo del Autor: Doctor en Derecho
Páginas: 19-83
Id. vLex: VLEX-390005592
Link: http://vlex.com/vid/tecnicas-procesales-derecho-defensa-390005592
Resumen
1. El derecho de defensa - 1.1. Concepto - 1.2. El contenido esencial del derecho de
asistencia letrada al imputado - 1.3. El contenido amplio del derecho de defensa - 1.4.
El derecho de preparar la defensa - 1.5. La estrategia forense frente al caso concreto 1.6. Aspectos para tener en cuenta en toda estrategia defensiva - 1.7. La justicia
gratuita - 2. La prueba como medio de control de los hechos del proceso - 2.1.
Alegaciones con relación a la prueba - 2.1.1. La carga de la prueba - 2.1.2. El derecho
a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa - 2.1.3. El principio
de presunción de inocencia - 2.1.4. El principio in dubio por reo - 2.1.5. Prueba
indiciaria - 2.1.6. Prueba de referencia - 2.1.7. Prueba anticipada - 2.1.8. Prueba
preconstituida - 2.2. Los ataques a la prueba de cargo - 2.2.1. Prueba prohibida - 2.2.2.
Prueba irregular - 2.3. Análisis de los principales medios de prueba - 2.3.1. Confesión
o interrogatorio del imputado - 2.3.2. La prueba testifical - 2.3.3. Careo - 2.3.4. La
prueba pericial - 2.3.5. Documental - 2.3.6. Inspección ocular - 2.3.7. Prueba
videográfica - 2.3.8. Reconocimiento en rueda - 2.3.9. Reconocimiento fotográfico 2.3.10. Las intervenciones telefónicas - 2.3.11. Diligencia de entrada y registro 2.3.12. Reconocimiento de voz - 2.3.13. Dictamen dactiloscópico - 2.3.14. Prueba de
alcoholemia - 2.3.15. Prueba de ADN - 2.3.16. Valor probatorio de la grabación
efectuada desde un teléfono móvil - 3. Alegaciones con relación al proceso - 3.1.
Prescripción - 3.2. Non bis in idem procesal - 3.3. Cosa juzgada - 3.4. Nulidad de
actuaciones en el proceso penal - 4. La conformidad - 4.1. Concepto - 4.2. Clases - 4.2.1.
Simple - 4.2.2. Privilegiada - 4.2.3. En cuanto a los hechos - 4.2.4. Jurídica - 4.2.5.
Excluyendo la responsabilidad civil - 5. La calificación alternativa - 6. El
sobreseimiento - 6.1. Importancia y alcance - 6.2. Clases - 6.2.1. Provisional - 6.2.2.
Libre - 6.2.3. Total - 6.2.4. Parcial - 7. La sentencia absolutoria - 8. De la refundición
de condenas - 9. De las formas de eludir la condena de prisión - 9.1. Suspensión de la
pena privativa de libertad - 9.1.1. Régimen ordinario - 9.1.2. Del toxicómano - 9.1.3.
Del enfermo grave - 9.2. Sustitución de la pena privativa de libertad - 9.3. Libertad
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Condicional - 9.4. Indulto - 9.4.1. Concepto - 9.4.2. Procedimiento para su obtención 9.4.3. Clases - 9.4.4. El llamado indulto penitenciario - 9.4.5. Especial consideración
del indulto por dilaciones indebidas
Texto
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Contenidos
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1. El derecho de defensa.
–
1.1. Concepto.
–
1.2. El contenido esencial del derecho de asistencia letrada al imputado.
–
1.3. El contenido amplio del derecho de defensa.
–
1.4. El derecho de preparar la defensa.
–
1.5. La estrategia forense frente al caso concreto.
–
1.6. Aspectos para tener en cuenta en toda estrategia defensiva.
–
1.7. La justicia gratuita.
2. La prueba como medio de control de los hechos del proceso.
–
2.1. Alegaciones con relación a la prueba.
–
2. 2 Los ataques a la prueba de cargo.
–
2. 3 Análisis de los principales medios de prueba.
3. Alegaciones con relación al proceso.
–
3.1. Prescripción.
–
3.2. Non bis in idem procesal.
–
3.4. Nulidad de actuaciones en el proceso penal.
4. La conformidad.
–
4.1. Concepto.
–
4.2. Clases.
•
5. La calificación alternativa.
•
6. El sobreseimiento.
–
6.1. Importancia y alcance.
–
6.2. Clases.
•
7. La sentencia absolutoria.
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8. De la refundición de condenas.
•
9. De las formas de eludir la condena de prisión.
–
9.1. Suspensión de la pena privativa de libertad.
–
9.2. Sustitución de la pena privativa de libertad.
–
9.3. Libertad Condicional.
–
9.4. Indulto.
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1. El derecho de defensa
1.1. Concepto
El letrado defensor debe ser muy consciente de la importancia de su papel en el
proceso criminal y no debe permitir que otros poderes ninguneen su elevada misión.
El derecho de defensa aparece recogido tanto en la Constitución (art. 24.2, CE) como
en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos
fundamentales y las libertades públicas o en el artículo 14 del Pacto Internacional de
derechos civiles y políticos de Nueva York de 1966.
El principio jurídico favor libertatis se instrumentaliza en el proceso penal con la labor
del letrado de la defensa, por eso su dignidad en la causa no es, ni mucho menos,
inferior a cualquiera del resto de los actores que allí intervienen. El rol del abogado
de la defensa radica entre otros factores, en recordar al Tribunal y al resto de las
partes que con relación a la libertad y demás derechos fundamentales odiosa sunt
restrigenda, que las medidas o resoluciones que se acuerden en contra de su
defendido sólo tiene una justificación en la necesidad de mantener el orden público y
que siempre serán la ultima ratio (en aplicación de los principios fragmentario y de
intervención mínima del Derecho penal).
Todas estas ideas van dirigidas a concienciar al abogado de la enorme dignidad de su
función. El letrado penalista, en no pocas ocasiones tiene que soportar un cierto
demérito a su elevada ocupación. A menu-do, por el hecho de ser un profesional
liberal que se enfrenta con funcionarios de carrera comporta, en no pocas ocasiones
que el resto de los actores le subordinen como a una figura menor, mas es lo cierto
que el letrado es la representación del valor constitucionalmente más preciado de
nuestro ordenamiento (junto a la vida): la libertad. Dicho principio se coloca por
encima de otros que son igualmente estimables y que portan los otros actores del
proceso: la justicia (el Juez) o la seguridad y el orden público (Ministerio Fiscal).
El ser una garantía y no un mero elemento del proceso tiene una serie de
connotaciones prácticas: no todo lo que está vedado al resto de las partes, está
prohibido al abogado de la defensa. Dada la importancia de su misión, una pregunta
que pudiera ser capciosa o sugestiva en boca del Fiscal o de la acusación particular,
puede no serlo para la defensa pues en los primeros comporta el riesgo de atacar su
estrategia proPage 24
cesal, mas vedando una pregunta a la defensa se coloca a un eventual condenado en
una situación de indefensión. El hecho de ejercer el abogado de la defensa un derecho
fundamental comporta que sus atribuciones tiendan a optimizarse. Consecuente con
este planteamiento, los Presidentes de la Sala suelen ser mucho más
condescendientes con las preguntas de la defensa, y cuando se nos deniegue una
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pregunta por impertinente, capciosa o inútil, es preciso recordar al Tribunal que su
inadmisión puede colocar a nuestro defendido en una situación de franca indefensión.
Posteriormente, es necesario reflejar en el acta nuestra formal protesta, no por lo que
consideramos una mera irregularidad procesal, sino una vulneración de un derecho
fundamental de nuestro defendido, anunciando que agotaremos todos los recursos
judiciales posibles, recurriendo en su caso al amparo del Tribunal Constitucional.
Como refiere la jurisprudencia2el respeto a la función del letrado de la defensa implica
un respeto casi absoluto a su libertad de expresión en el proceso, que no conoce otro
límite que el desprecio a la función jurisdiccional. No en vano, el artículo 441 de la
LOPJ establece que los poderes públicos tienen la obligación de garantizar la defensa
y asistencia del Letrado.
Ello repercute en que el derecho de defensa posea un doble carácter, es un derecho
del imputado, pero es también un deber por parte de los poderes públicos el poder
facilitar dicha asistencia. Así lo establecen los artículos 118 y 767 de la LECr desde la
detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación contra persona
determinada apareciendo como necesaria la asistencia letrada. En el marco de los
juicios rápidos, el artículo 796 de la LECr obliga a la policía a informar al imputado,
esté o no detenido, de su derecho a la asistencia letrada. Es más, si el interesado no
manifestare expresamente su voluntad de comparecer asistido de abogado, la Policía
Judicial recabará del Colegio de Abogados la designación de un letrado de oficio.
Desde la Ley 38/ 2002, de 24 de octubre, la asistencia letrada al imputado o al
detenido es configurado como un derecho irrenunciable de los afectados, y existe una
obligación legal sobre la autoridad judicial para que se recabe un letrado de oficio
caso de que el interesado no recabe un profesional determinado para el ejercicio de
su defensa.
El derecho de defensa conlleva la potestad del derecho a elegir un Letrado de su
propia elección3(también denominado abogado de confianza, derecho reconocido
expresamente en el art. 440.1, LOPJ) que se constituye como un derecho de la parte,
convirtién-dose al tiempo en un requisito de validez de las actuaciones procesales. De
conformidad con dicho derecho, como recalca la jurisprudencia4, es posible que el
interesado cambie el letrado voluntariamente designado cuantas veces lo considere
oportuno, siempre que ello no suponga un uso fraudulento o torticero de esta
potestad con el consiguiente perjuicio para el proceso,
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reflejado negativamente en los intereses en juego. En estos casos, el Tribunal debe
rechazar la pretensión al amparo del artículo 11 de la LOPJ por atentar el acusado a
las reglas de la buena fe del proceso.
Igualmente la jurisprudencia establece que si el letrado del imputado no comparece
por causa injustificada, el Tribunal está legitimado para designarle uno de oficio,
aunque deberá hacerse la designación con las debidas garantías para el acusado, para
que éste no vea mermado su derecho de defensa5.
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De otro lado, la elección del Letrado encuentra su límite en que el abogado de libre
elección no sirva de mensajero encubierto entre el acusado y una organización
criminal, especialmente en los supuestos de terrorismo6.
El derecho de defensa debe ser entendido junto al principio de audiencia. Así, de los
actos procesales (que no hayan sido declarados secretos) deberá darse traslado a la
parte para que por ésta, debidamente asesorada por su Letrado, pueda ofrecer al
Tribunal su propia versión de los hechos7.
El derecho de defensa está igualmente vinculado a la confidencialidad entre el
abogado y su cliente, que aparece reforzado en el nuevo artículo 775 de la LECr,
estableciendo que, salvo los casos especiales del artículo 527 de la LECr, tanto antes
como después de prestar declaración, se debe permitir entrevistarse reservadamente
al imputado con su abogado. El artículo 32.1 del Estatuto General de la Abogacía (RD
658/2001, 22 jun.) se refiere al secreto profesional, tomando como referencia el
artículo 437.2 de la LOPJ, según el cual, los abogados deben guardar secreto de todos
los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su
actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.
El derecho de defensa no debe ser confundido con el derecho a ser informado de la
acusación que posee sustantividad independiente, dado que, como establece la
jurisprudencia8, tiene autonomía y significación propia dentro del elenco de derechos
fundamentales que se constitucionalizan en el artículo 24, párrafo segundo, de la CE.
No obstante, es un derecho instrumental en orden a que el abogado pueda ejercitar
su derecho de defensa con las debidas garantías.
El derecho a conocer la acusación como presupuesto de la defensa debe ser
facilitado9por los acusadores y por los órganos jurisdiccionales ante quienes se
sustancia el proceso, pues aun cuando se menoscaba produce una merma del derecho
de defensa, y aun
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siendo dos derechos fundamentales autónomos, ambos se complementan10,
subordinándose el prime-ro al ejercicio del segundo. El derecho de defensa surge
paralelo a la formalización de la acusación en el momento del arresto, de la
inculpación o de la apertura de las investigaciones preliminares”11pero, desde el
momento en que surge una imputación contra una persona nace el derecho de
defensa (art. 118, LECr).
En conclusión, en un Estado de Derecho el abogado defensor no puede ser
considerado como un mero títere frente a la acusación, sino como una pieza esencial
que reviste de garantías el proceso penal, y sin cuya intervención no es posible
cualquier limitación de derechos.
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1.2. El contenido esencial del derecho de asistencia letrada al
imputado
Este derecho tiene una finalidad que sobrepasa ampliamente la de garantizar una
mínima igualdad de armas, que es la función propia del letrado en otros órdenes
jurisdiccionales. Muy por el contrario, como ya vimos, el Estado social y democrático
de Derecho delega en el letrado defensor la salvaguarda de quizás su valor más
preciado: la libertad. La libertad, no es valor jurídico sin más, es un polo vertebrador
de todo el ordenamiento, el primero de los valores superiores enunciados en el
artículo 1.1 de la CE.
En consecuencia, en el orden penal el abogado de la defensa debe ser contemplado
con un “plus” de juridicidad frente a su misión tradicional genérica, y sus alegatos
deben ser escuchados con respeto, a la par que expresamente contradichos por el
Tribunal a la hora de inclinarse por una sanción, so pena de dejar en indefensión al
condenado.
Esta última afirmación tiene un singular valor y, correctamente entendida, posee una
utilidad inestimable, pero a la contra exige del letrado un ejercicio de concreción y
precisión en la formulación de sus alegatos. No es extraño el caso en que el Tribunal
se ve sumergido ante una caótica parafernalia de frases altisonantes y latiguillos, de
expresiones abstractas encapsuladas en un autocomplaciente discurso dirigido más
a los estrados que a las personas, sin aparente vinculación con el hecho concreto. Muy
por el contrario, se debe exponer con claridad y exactitud los argumentos
debidamente ordenados y sistematizados: sostengo esto, esto y esto por esto. Sólo así,
caso de omisión, es posible hablar de indefensión, no cabe exigir al Tribunal que
adivine lo que queremos decir. Los escritos de defensa de innumerables folios son
muy impactantes a los ojos de un incauto cliente, pero poco efectivos de cara a un
Tribunal.
En consecuencia, hemos de tener la convicción de que el letrado de la defensa no es
un mero actor más dentro del proceso, es un eje del mismo y aquellos que ejercitan
esta función no deberían nunca desconocer la importancia de su labor. Lo pedido por
un letrado defensor a favor de su cliente, no puede ser mirado con los mismos ojos
que lo solicitado por el resto de las partes pues detrás del letrado de la defensa se
esconden valores constitucionales tan importantes como la libertad, la interdicción
de la indefensión y la humanidad de las penas.
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La jurisprudencia constitucional12destaca una triple finalidad a la exigencia de
intervención del abogado en la detención, que coincide con lo que podríamos llamar
los tres elementos de su contenido esencial:
a.
Función de garantía (“asegurar, con su presencia personal, que los derechos
constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato
incompatible
con
su
dignidad
y
libertad
de
declaración”).
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b) Función probatoria (“comprobar, una vez realizados y concluidos [los
interrogatorios], la fidelidad de lo trascrito en el acta de declaración que se le
presenta
a
la
firma”);
y
c) Función de defensa (“asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en
los interrogatorios, incluida la de guardar silencio”, así como la “presencia activa
del letrado” en esos interrogatorios).
Y de esos tres elementos, el Tribunal Constitucional destaca como más relevante el
último: “lo esencial del derecho del imputado a la asistencia letrada es preciso
encontrarlo, no en la modalidad de designación del Abogado, sino en la efectividad de
la defensa, pues lo que quiere la Constitución es protegerle con la asistencia técnica
de un letrado, que le preste su apoyo moral y ayuda profesional desde el momento de
su detención”.
1.3. El contenido amplio del derecho de defensa
Como refiere la jurisprudencia13, la asistencia letrada “va irremediablemente unida”
al derecho de defensa pues todos necesitamos un técnico que nos ayude cuando nos
enfrentamos ante las complejidades de la vida (un médico si estamos enfermos, un
dentista si nos duelen las muelas, un arquitecto si queremos construir una casa). La
pura autodefensa14, sin asesoramiento de un letrado, debería ser considerada como
un sinsentido. Igual que se prohíbe la automedicación, debería evitarse que un
profano se dirigiera a los Tribunales pues no puede medir las consecuencias de lo que
dice y desconoce cuáles son las posibilidades efectivas de la defensa técnica.
A la hora de especificar cuál es el contenido de este derecho, parece necesario que el
letrado se conciencie de la multifuncionalidad de sus cometidos. Para ello podemos
partir de la definición que el diccionario de la Real Academia Española nos da de
defensa: “razón o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la acción
del demandante”. El Derecho de asistencia letrada tiene como finalidad asegurar una
“mínima igualdad de armas” y evitar que se pueda achacar el resultado del proceso a
la falta de asesoramiento y defensa por un técnico en derecho15. Por eso, tal como
refiere la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incluso el que
se halla en situación de rebeldía goza de este Derecho16.
El Tribunal Constitucional ha relacionado el derecho a la tutela judicial efectiva (art.
24.1, CE) con el derecho de defensa (art. 24.2, CE), pues el derecho a la tutela judicial
efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún
momento
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pueda producirse indefensión. Lo que, puesto en relación con el reconocimiento del
derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional significa que
en todo proceso judicial, incluso en el juicio de faltas17, debe respetarse el derecho de
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defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la
oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos18, con la asistencia de
letrado.
El ejercicio del derecho de defensa comporta un amplio conglomerado de facultades
al defensor tales como alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar
su correcta práctica y contradecirla19, y muy concretamente la de “interrogar o hacer
interrogar a los testigos que declaren contra él”. Por lo tanto, la existencia de un
letrado conocedor del Derecho hace efectiva la posibilidad de contradicción del
imputado que es una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso20, sin cuya
concurrencia la idea de juicio justo se convierte en una mera quimera21.
Por lo tanto, la defensa se articula mediante alegaciones y, además, se ejercita para
desvirtuar (“contradecir”) la pretensión contraria que en este caso consiste en
transmitir el mensaje que el ius puniendi estatal no es aplicable al presente caso.
De ahí que tradicionalmente se relacionen el derecho de defensa y el principio de
audiencia a través del “derecho a ser oído” (nemo condenatur sine detegere). Derecho
de audiencia que, además, se vincula con la dignidad de la persona (art. 10.1, CE),
como señaló la Sentencia de 8 de enero de 1959 del TC alemán, porque “la persona no
debe ser sólo objeto de la decisión judicial, sino que debe poder pronunciarse antes de
una decisión que afecte sus derechos, para poder influir en el proceso y su resultado”.
Esta posibilidad de alegar, como exigencia del derecho de defensa, no se limita a los
hechos, sino que se extiende al Derecho. No se reduce a la alegación de hechos de
descargo, sino que se extiende también a la aportación de argumentos jurídicos en
apoyo de la “pretensión de libertad”.
En consecuencia, el objetivo de la defensa, que se sitúa en desvirtuar la pretensión
acusatoria, no debe limitarse meramente a un ataque frontal a los hechos planteados
por la acusación. Muy por el contrario, en ocasiones lo más inteligente consiste en
desdibujarlos y ofrecer una interpretación distinta de los mismos. Igualmente, el
arsenal defensivo se puede reflejar en el continuo planteamiento al Tribunal de una
serie de opciones alternativas que formen una convicción distinta a la pretendida por
la acusación. Por eso, también está enraizado vincular el derecho de defensa al
principio de contradicción. La defensa no sólo es alegar, también es rebatir, forzar al
Tribunal a reconsiderar otras alternativas que aparezcan como igualmente posibles.
Para reentender la labor de la defensa es preciso tener en cuenta el principio
newtoniano que a toda acción comporta una reacción. El proceso se estructura de
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una forma puramente hegeliana: la acusación propone una tesis al Tribunal, la
defensa la contradice con su antitesis, y el Tribunal, analizando la fuerza de las
argumentaciones y pruebas aportadas por las anteriores, señala una síntesis
superadora.
Dentro del carácter reaccional de la defensa, tradicionalmente se limitaba su función
a la negación, entendiendo que, frente a una pretensión acusatoria (ataque), la
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defensa suponía la negación (total o parcial) de la acusación. Mas hoy en día se
prefiere ofrecer un concepto de defensa más amplio y constructivo donde, junto a la
labor de negación, se ofrezca al Tribunal un punto de vista sustancialmente distinto
de los mismos hechos que desvirtúe la opción de castigar.
Esta posibilidad de desdibujar los hechos, llega hasta el punto que, incluso partiendo
de los propios hechos probados de una sentencia condenatoria, se puede obtener una
sentencia absolutoria demostrando que existe contradicción en la redacción de los
mismos. La esencia de la contradicción, como apunta la jurisprudencia22, consiste en
el empleo del hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten
incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno, reste eficacia al otro. De
suerte que al excluirse mutuamente, se produce una laguna en la fijación de los
hechos, provocando una sentencia absolutoria.
Parece indudable que ese derecho de alegar (como parte del derecho de defensa) se
ejercita –entre otros medios– a través de la declaración como imputado. Como vimos
el derecho de conocer la imputación es un prius del derecho de defensa que no se
agota con el derecho de alegación y prueba. Exige, con carácter previo, un derecho de
conocer “todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la
resolución judicial”. Lógicamente, si el imputado no conoce los hechos, los materiales
de hecho (pruebas o indicios) y los argumentos jurídicos en que se basa su
imputación, no podrá ejercer con efectividad sus derechos de alegar y probar –en el
sentido antes precisado– y, mucho menos, el de rebatir.
Otro de los datos esenciales para plantear una adecuada defensa es que la percepción
de cualquier irregularidad exige por parte del Letrado actuante, la exigencia de
protestar y recurrir pues el aquietamiento equivale a la conformidad tácita. Así el
Tribunal Supremo exige para que prospere cualquier alegación de indefensión, que
conste debidamente acreditada mediante la oportuna protesta o, en su caso, que se
haya ejercido el derecho al recurso cuando se halle expresamente contemplado este
trámite procesal23.
1.4. El derecho de preparar la defensa
La STEDH “Caso Pelissier y Sassi” utiliza esta denominación de “derecho de preparar
la defensa” para referirse al derecho contenido en el artículo 6.3.b) del Convenio de
Roma que literalmente reconoce el derecho a todo acusado a disponer del tiempo y
de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa. En términos parecidos
se pronuncia el artículo 14.3. b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que reconoce a toda persona acusada el derecho a disponer del tiempo y de las faciliPage 30
dades necesarias para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor
de su elección.
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Una aplicación concreta de este derecho la encontramos en el procedimiento
abreviado en el artículo 788.4 LECr (aplicable extensivamente al juicio del sumario),
cuando en la fase de conclusiones definitivas las acusaciones agravan su petición
facultando al Tribunal a otorgar a la defensa un aplazamiento para el estudio de la
nueva acusación por un período de diez días.
Para preparar una defensa, el factor prioritario es conocer la verdad de los hechos
según su cliente, crear un clima de confidencialidad que permita al Letrado conocer
qué ocurrió. A partir de esa entrevista, conociendo las circunstancias del propio
cliente, es necesario formalizar una serie de “ideas clave”, sobre las que estructurar y
desarrollar con posteriori-dad una futura línea de defensa. Para evitar que el
defendido nos aporte datos falsos parece necesario una lectura minuciosa del
atestado o querella para conocer su posición sobre todos los puntos de la acusación.
Es necesario reconsiderar que el artículo 775.2 de la LECr establece “que tanto antes
como después de prestar declaración se permite entrevistarse al imputado con su
abogado”. Un derecho legal que parece oportuno explotar al máximo, orientando
desde la primera declaración nuestra estrategia de defensa.
1.5. La estrategia forense frente al caso concreto
Es muy importante tener en cuenta que la estrategia de la defensa depende de la
acusación. El defensor no puede preparar a priori su estrategia en un caso, está
obligado actuar a posteriori según las circunstancias.
Lo principal es analizar, en un primer momento, el caso concreto y las pruebas de las
que dispone el Fiscal y la acusación particular.
Es necesario leerse minuciosamente los autos; sólo tras una lectura meticulosa se
pueden detectar los fallos, las irregularidades así como las actuaciones a practicar en
un futuro. No hay que tener miedo (salvo en los supuestos del secreto del sumario del
art. 302, LECr) en acudir a las secretarías de los Tribunales y Juzgados para solicitar
el examen de las actuaciones. Somos los abogados de la defensa quienes ejercemos
un derecho constitucional de primer orden y todos, absolutamente todos, están
obligados a facilitarnos el cometido de nuestra función, sin la cual el proceso quedaría
desvirtuado como una burda farsa.
Si conocer es poder, aquél que conozca mejor los autos será el que disponga de
mayores posibilidades de vencer pues, en definitiva, el que puede explicar mejor la
causa ante el Juzgador es el que tiene más posibilidades de convencer. En el otro lado
del Tribunal, existen no uno sino múltiples fiscales, uno o varios que instruyen, luego
se produce una desconexión y aparece otro fiscal que va a juicio con “un extracto de
la causa” (a menudo impreciso e incompleto), finalmente habrá otro diferente, en su
caso, en la ejecutoria. Dada la importancia de la cantidad de causas que debe afrontar
un Juez en España, resulta harto complicado –salvo casos auténticamente
vocacionales que merman su vida privada– ponerse a leer pormenorizadamente
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todas las causas. Conclusión: el Letrado puede ser la persona que puede llegar a tener
un mejor conocimiento de las actuaciones y con ello prevalerse de su situación de
superioridad.
Desde mi experiencia profesional puedo afirmar que el Letrado, que tras toda
alegación va citando un folio que da soporte a lo afirmado, causa un gran impacto
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en el Tribunal. El dominio sobre la causa deja una honda huella sobre el juzgador, y
como efecto reflejo, proporciona una sensación de inseguridad en las partes
acusadoras. Uno de los privilegios procesales con los que cuenta la defensa es el
derecho a decir la última palabra, lo que le permite introducir sorpresivamente en el
debate ciertos aspectos que han sido ignorados en el juicio pero que constan en las
actuaciones y benefician a su defendido.
1.6. Aspectos para tener en cuenta en toda estrategia defensiva
Una estrategia exitosa en materia de defensa se traduce en una determinada actitud
en la preparación de los casos y en los juicios que celebra. Por actitud debemos
entender la capacidad de crear realidades favorables a los objetivos que se persiguen.
La actitud comporta un trabajo, un estudio de las causas, el diseño de una estrategia
y de los alegatos a utilizar, un deseo de no perder o de perder, en su caso, el menor
terreno posible, un compromiso personal con el defendido, en fin una motivación real
de vencer en el juicio.
De otro lado, el abogado debe ser un comunicador de mensajes frente al Tribunal; su
ciencia y argumentos deben ser comprensibles para el que va a decidir. Resulta más
importante un razonamiento sencillo pero asequible que llegue a la Curia, que una
serie de exquisitas elucubraciones abstractas de carácter teó-rico que no alcanzan a
la comprensión del juzgador. Hoy en día, la persuasión en un juicio se consigue con
unas ideas claras y palabras precisas para expresarlas. El discurso farragoso, amplio
y reiterativo irrita al conjunto de los humanos y, por supuesto, al Tribunal.
Para ser claro es necesario organizar nuestros argumentos ordenando las ideas y
dándoles un sentido, intentando evitar los circunloquios, latiguillos y cole-tillas que
denotan inseguridad y falta de convicción; por otro lado, utilizar las palabras precisas
ahorra tiempo e incrementa el grado de persuasión. La clave para ser precisos es
ampliar el vocabulario (y eso se puede conseguir aumentando las horas de lectura,
especialmente de los clásicos).
Toda estrategia de comunicación comporta un cuidado en el continente del mensaje
que debe ser congruente con el contenido. Al igual que en una carta lo primero que
observamos es el sobre, en un alegato judicial nuestro aspecto externo debe poseer
un significado de pulcritud, elegancia y sencillez. Para hacernos dignos de respeto y
que tengan en consideración lo que sostenemos, lo primero es aparecer como
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respetables. La educación y el cuidado en las formas es fuente de deferencia y, si
queremos ser abogados de prestigio, lo primordial es ser respetados. Todos estos
cuidados vienen directa o indirectamente recogidos en el principio de la buena fe
procesal (recogido expresamente en los arts. 11, LOPJ y 247, LEC), principio que
comporta un cuidado en las formas con el resto de los actores. Ante cualquier
comportamiento que consideremos vejatorio a nuestra función, está en nuestro
derecho solicitar que conste en el acta la actuación o expresión que vulnera este
principio, dejando a salvo las responsabilidades disciplinarias de quienes los
hubieran cometido.
Del mismo modo hay que comedir mucho lo que se dice, no perder nunca las formas
(pues paralelamente perderemos la razón), ser frío y profesional, eludir tanto la
acritud como los ataques personales, pese a que el ambiente esté caldeado o hayamos
sufrido imprecaciones injustas contra nuestra persona. En mi experiencia profesional
puedo decir que nunca he
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constatado frutos positivos de una estrategia abrupta y provocadora, de ello no se
suele sacar nada bueno como no sea incomodar al Tribunal; el rival no es el Fiscal son
los alegatos del Ministerio Público. La empatía es una virtud humana que nace con
nosotros pero que también puede cultivarse.
Por lo tanto el letrado ha de expresarse con aplomo, de forma pausada debe exponer
con claridad una serie de idas precisas.
1.7. La justicia gratuita
El derecho de defensa para todos los ciudadanos sería una quimera para las clases
económicamente más desfavorecidas si no se le otorgara la posibilidad de un Letrado
del turno de oficio con carácter gratuito. Para evitar este desequilibrio aparece el
artículo 119 de la CE (la Justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley, y en todo
caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar) y se desarolla
en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia jurídica gratuita (BOE 12 en. 1996)
mediante el que se garantiza el acceso a la justicia en condiciones de igualdad a todos
los ciudadanos y, asimismo, en el Reglamento de asistencia jurídica gratuita (RD
996/223, 23 jul.).
Tiene derecho a ella todos aquellos que sus recursos e ingresos económicos,
computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar, no superen el
doble del salario mínimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la
solicitud (art. 3, de la Ley).
Excepcionalmente, la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita ante la que se presente
la solicitud podrá conceder, mediante resolución motivada, total o parcialmente,
dicho beneficio, a aquellos cuyo nivel de ingresos no exceda del cuádruplo del salario
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mínimo interprofesional. Para obtener este beneficio resulta determinante
acompañar la documentación acreditativa de estos niveles de ingresos (declaración
del IRPF, documento del INEM acreditativo de una situación de desempleo, libro de
familia, de las ayudas sociales, etc.).
En el mundo profano al derecho es frecuente confundir al letrado de turno de oficio
con la asistencia jurídica gratuita. El primero se presta a todas las personas detenidas
o encausadas, con independencia de su nivel de ingresos económicos, si no designan
abogado particular. Como vimos, la asistencia jurídica gratuita incide en no abonar
total o parcialmente este servicio. Por lo tanto, cuando no se obtenga este beneficio,
el cliente deberá abonar los honorarios.
Es importante que el interesado solicite pronto el nombramiento de abogado del
turno de oficio, y que no espere a que sea designado por el juzgado, pues de esta forma
puede personarse antes en la causa, ver cómo va evolucionando, pedir pruebas
(analíticas, solicitar documentación, etc.).
2. La prueba como medio de control de los hechos del proceso
2.1. Alegaciones con relación a la prueba
La prueba se halla directamente vinculada con el relato de hechos que se debaten en
el juicio. No hay más hechos penales que los que son probados. Por lo tanto, no hay
mayor empeño que destruir o desacreditar la prueba para aquél que sostiene que,
bien los hechos no existieron, o que no sucedieron tal como
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sostiene la acusación, o que nuestro patrocinado no se encontraba envuelto en ellos.
También cabe la prueba de descargo, o sea, demostrar hechos contradictorios o
incompatibles con la versión de la acusación. Dominada la prueba, dominaremos el
relato fáctico (los hechos probados) de la futura sentencia.
2.1.1. La carga de la prueba
En aras a las exigencias del principio acusatorio, nadie puede ser condenado sin que
en el acto del juicio oral se haya conseguido introducir una prueba de cargo por la
parte acusadora. Según el artículo 741 de la LECr, “el Tribunal, apreciando según su
conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación
y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará Sentencia dentro del
término fijado en la Ley”. Es decir que, según nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal,
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las pruebas que han de servir de base a la sentencia, absolutoria o condenatoria, son
las practicadas en el juicio oral, aunque veremos que esto tiene unas muy limitadas
excepciones, por lo que el escenario de la defensa es propiamente el acto del Plenario
donde hay que utilizar toda la artillería defensiva.
Por lo tanto, la defensa pese a tener la probabilidad de introducir pruebas de descargo
que contribuyan a demoler la certeza del juzgador, técnicamente podría adoptar una
actitud meramente pasiva y lograr una absolución. Es tarea del Ministerio Fiscal y de
la acusación particular o popular, la presentación de las pruebas de cargo. Lo que es
un contrasentido, como vamos a tener ocasión de examinar, es que la mayor parte de
las pruebas de la acusación sean aportadas inconscientemente por la propia defensa.
La actividad de la defensa debe dirigirse pues en dos sentidos, primero y principal,
rebatir las pruebas de cargo demoliéndolas en el que caso de que la acusación haya
actuado ilícitamente en su obtención (prueba prohibida e ilícita) o haciendo que
pierda firmeza (así en los supuestos de que exista dudas sobre la parcialidad del
testigo o el perito, sonsacando contradicciones de lo aportado por éstos en el acto del
juicio).
2.1.2. El derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes
para su defensa
Ésta es una herramienta procesal de singular calado, que debe ser esgrimida
constantemente por la defensa, sobre todo en fase de instrucción. El eventual
condenado tiene derecho a que, pese a que todos los indicios apunten a él, nada quede
oscuro en el proceso y que aquellas circunstancias que puedan atenuar una eventual
condena no queden en el tintero. Un buen abogado no debe permitir que hechos tan
importantes como la drogadicción o como una enfermedad psiquiátrica queden
omitidos en una eventual sentencia condenatoria.
Dada su importancia, este derecho aparece expresamente recogido en el artículo 24.2
de la CE, bajo el vocablo “pertinentes” debemos entender incluidos los conceptos de
legitimidad y eficacia. No basta pues el mero hecho de pedir por pedir, en el escrito
de proposición de prueba es necesario reflejar los antecedentes y que aquello que
proponemos tenga un sentido una finalidad en relación con nuestro modo de enfocar
los hechos.
En un mundo jurídico donde imperara una buena ética profesional, debería ser cada
parte (y no el juez de una manera paternalista) quien decidiera el qué y cómo probar.
Como reseña la jurisprudencia, la prueba que se propone y que es denegada, repugna
los
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parámetros de nuestro ordenamiento pues produce materialmente un efecto de
indefensión24.
Hemos de ser conscientes que una prueba de la defensa en el proceso penal tiene un
sentido mucho más profundo que el procesal de la igualdad de armas. El principio de
justicia inherente en el Estado social y democrático de Derecho abomina y repele la
condena de un inocente. Por ello, la denegación de una prueba tiene que ser algo
inusual vinculado con el abuso, el exceso, lo arbitrario y lo irrazonable.
Así, la jurisprudencia del TC entiende que no comprende un hipotético derecho a
llevar a cabo “una actividad probatoria ilimitada”25en virtud de la cual las partes
estuviesen facultadas para exigir la práctica de cualquier prueba que tuvieran a bien
proponer.
A la hora de exponer nuestro derecho a exigir que se practiquen pruebas de descargo,
es necesario recordar al Tribunal que estamos ejerciendo un derecho fundamental y
que, ante la duda sobre su admisibilidad, debe practicar lo que proponemos. Ello está
motivado en que los derechos fundamentales deben ser interpretados
extensivamente, pues siempre el juzgador debe inclinarse ante la posición más
garantista, dado que la interpretación de los derechos fundamentales tiende a
optimizarse26.
2.1.3. El principio de presunción de inocencia
Es un principio consagrado constitucionalmente en el artículo 24 de la CE27, pese a
que es invocado con insistencia por parte de los letrados, su viabilidad práctica es
bastante escasa. La presunción de inocencia implica que no existe prueba de cargo
válida contra nuestro defendido28.
Es una presunción iuris tantum o verdad interina29que puede ser rota por una
actividad probatoria de la acusación. Mas es lo cierto que para que un órgano
imparcial, como el Ministerio Fiscal, se conciencie que tiene que dirigir la acusación
contra un particular sería llamativo no sólo que no existiera prueba de cargo, sino que
los indicios de criminalidad contra un determinado sujeto no fueran graves. Basta
examinar todos los escritos de acusación para comprobar que existe siempre una
prueba de interrogatorio realizada en fase de instrucción, una prueba testifical
(donde normalmente se recurre a imparciales agentes del
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orden público, de gran peso para el Tribunal) así como una documental y, en su caso,
a una o varias periciales.
Desde el terreno de la praxis, el principio sólo adquiere virtualidad cuando
conseguimos anular por ilícita la prueba presentada por el Fiscal o la acusación
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particular. La vulneración de este principio, rectamente comprendido, supone el
acceso a la casación y en su caso al amparo ante el Tribunal Constitucional.
Finalmente existe un frecuente equívoco, incluso entre profesionales del Derecho
consistente en que cuando el juzgador no ha explicado el porqué de su condena o ha
dado más valor a ciertas pruebas que a otras en su sentencia condenatoria, se afirma
que vulnera el principio a la presunción de inocencia, a pesar de existir una actividad
probatoria de cargo. Ciertamente, en estos casos no se produce una vulneración del
derecho a la presunción de inocencia, pero puede haber violación del derecho a la
tutela judicial efectiva por falta de motivación suficiente. En el campo penal, la
jurisprudencia constitucional impone al Juzgador penal un “canon reforzado”, de
hacer explícita su valoración de las pruebas de cargo y de exponer las razones que le
han conducido a formar su íntima convicción30.
2.1.4. El principio in dubio pro reo
Este principio, menos alegado que el anterior, suele resultar mucho más ventajoso a
efectos prácticos.
Consiste en que aun reconociendo que pudiera existir prueba o indicios probatorios
contra nuestro cliente, esta prueba es inidónea para conseguir la convicción por parte
del juzgador.
Es importante tener siempre en cuenta que hay que recordar, con contumaz
insistencia al juzgador, que la existencia de una duda razonable en la mente del
juzgador debe reportar una sentencia absolutoria pues, en el proceso penal, la falta
de prueba de culpabilidad equivale a la prueba de inocencia.
La jurisprudencia31señala que este principio, a diferencia de la presunción de
inocencia, implica que sí hay prueba de cargo, pero la practicada no llega a ser
bastante para formar su convicción en orden a la condena del acusado, el dubium ha
de decantarse en favor del reo. Por esta razón, al ser un elemento del factum
valorativo no sirve para fundamentar un hipotético recurso de casación32.
El juzgador puesto dado que no se maneja por evidencias (que no presenció
materialmente el delito), debe acudir al concepto de certeza para condenar. Dicho
concepto es incompatible con la existencia de una duda razonable. Ello no implica que
el juzgador no tenga ninguna duda, pues la duda es consustancial al intelecto humano,
sino que analizándola, ésta sea lo suficientemente razonable para eludir una condena.
La certeza es incompatible con la falta de firmeza en las convicciones del juzgador,
por lo que éste debe resolver la situación de incertidumbre a favor del reo acusado33.
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Como recalca la jurisprudencia34, el tribunal no asume la obligación de dudar ni de
compartir las dudas que alberguen las partes, pero sí tiene la obligación de no
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declarar probado un hecho del que dependa el juicio de culpabilidad si no ha
superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él. Por eso el principio tiene cierta
conexión con el de la presunción de inocencia.
La labor del defensor es introducir en la conciencia del legislador esa duda razonable
que destruya la certeza del juzgador. En conclusión, como reseña la
jurisprudencia35,si bien ambos principios aparecen inspirados en el “favor rei”, son
totalmente distintos, pues el primero aparece como un derecho fundamental de la
persona y se halla incluido en el título I, capítulo 2º, sección 1.ª, artículo 24.2 CE, que,
como tal, sirve para fundamentar el recurso de casación –art.
5.4 LOPJ–, en tanto que el principio “pro reo” se dirige al juez, como auxiliar de su
función interpretadora de la Ley y de su juicio de convicción en la apreciación de la
prueba.
2.1.5. Prueba indiciaria
También denominada indirecta, circunstancial o por indicios, es la prueba de unos
hechos que de por si no son los integrantes de la prueba enjuiciada, pero de los que
puede deducirse conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia la realidad del
delito. Para comprenderla es necesario entrar en el campo de los ejemplos; el Fiscal
puede probar que el acusado aunque nadie le vio cometer el robo del coche, se
encontraba en las inmediaciones del lugar de los hechos con los efectos del mismo,
con una pica para destrozar cristales y unido a la inverosímil explicación de que se
encontró los objetos del robo tirados. Estas circunstancias fueron motivo bastante
para justificar una sentencia condenatoria36.
La prueba se refiere a un hecho o circunstancia accesoria relacionada con el crimen
principal y que, por lo mismo, da motivo para concluir que se ha cometido el crimen.
Otro ejemplo, en un homicidio se halla el puñal ensangrentado escondido en las ropas
del presunto agresor, nadie le ha visto cometer el crimen y puede que exista una causa
razonada para que el cuchillo se encuentre ahí, pero la conexión lógica entre el hecho
sospechoso demostrado y la comisión del delito es palmaria.
La STC 174/198537declara que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a
que la convicción judicial se obtenga sobre la base de la prueba indiciaria pues “es un
hecho que en los juicios criminales, no siempre es posible la prueba directa, por
muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindiendo de la prueba indiciaria
conduciría en ocasiones a la impunidad de determinados delitos y en especial a los
practicados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social”.
Ahora bien, lo que sí puede exigir el letrado, sobre la base del artículo 120.3 de la CE
(necesidad de motivar las sentencias), es que el Tribunal exprese con
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claridad la operación deductiva que ha realizado reflejando de manera evidente el
hilo de su raciocinio. Como expresa la STS de 21 de noviembre de 198638, dado que el
artículo 741 de la LECr afirma que el juzgador debe juzgar su conciencia, la defensa
tiene derecho a exigir del juzgador que razone el iter discursivo (nexo causal y lógico)
entre los hechos probados y su juicio, el raciocinio debe cubrir un enlace preciso y
directo39.
Indicio y presunción viene a integrar la llamada prueba indiciaria o de
“presunciones”, pero su naturaleza jurídica es bien distinta. La conocida como prueba
indiciaria o circunstancial es, en palabras de la STC 174/198540“aquella que se dirige
a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito,
pero de los que se puede inferirse éstos y la participación del acusado por medio de
un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos
probados y los que se trata de probar”.
Paralelamente, la labor del letrado de la defensa consiste en poner en duda la lógica
de la relación entre el hecho probado y la presunción41. Cuanto más contundente y
demostrado sea el hecho indiciario, más fuerte será la conexión lógica con el hecho
primitivo. Si la experiencia justifica plenamente esa conexión, si no puede admitirse
ni por un solo momento otra conclusión o interpretación, la conciencia del Juez se
declara satisfecha y el raciocinio produce la convicción.
La jurisprudencia del TC ha entendido que, aisladamente considerada, no es “prueba
de cargo” a los efectos de enervar la presunción de inocencia. Paralelamente, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo también sostiene que el puro indicio huérfano
de un contundente razonamiento es inhábil para enervar el principio de la presunción
de inocencia42. La STC 229/198843exige del juzgador que “explicite el razonamiento
en virtud del cual, partiendo de los indicios que considera probados, ha llegado a la
conclusión de que el acusado realizó el delito”.
La eficacia de la prueba indiciaria es pareja a la multiplicidad y entidad de los indicios.
Por lo común, uno aislado es insuficiente. Así, v. gr., si quiero probar que llovió aquella
noche, no es suficiente probar que el suelo estaba mojado (que puede deberse a otras
causas), pero si además se prueba que era un día nuboso, que la gente llevaba
paraguas y chubasqueros, la convicción será más sólida y completa.
Consecuentemente, el Letrado de la defensa tiene derecho a exigir que el hecho base
incriminatorio se halle plenamente acreditado y que la consecuencia que
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el Tribunal le quiere dar sea, lógica y racional, y se exprese de modo coherente
conforme a los parámetros de la normalidad social vigentes en nuestro entorno44.
Cuando la argumentación de la acusación no es sólida o bien es arbitraria, irracional
o absurda, la defensa lo debe evidenciar en sus alegaciones. Así, la STS de 16 de
septiembre de 199145, recoge un supuesto (relativo a un delito contra la propiedad)
en que tras el análisis crítico de la prueba indiciaria, se llega a la conclusión de que
sólo subsiste un verdadero indicio (“la presencia del acusado visiblemente nervioso
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en casa de su madre”) unido a ciertas contradicciones en que incurrió el inculpado en
sus sucesivas declaraciones, entendiendo “excesivo y no conforme a las reglas del
criterio humano” que pueda llegar a erigirse en verdadera prueba de cargo.
2.1.6. Prueba de referencia
La prueba de referencia o indirecta se caracteriza porque el medio de prueba
utilizado (documento, declaración testifical, etc.) no versa sobre el hecho imputado,
sino sobre la prueba anterior de ese mismo hecho que, sin embargo, no se trae a juicio.
Es una prueba que, precisamente, hace referencia a otra prueba o, si se prefiere, que
da cuenta que el hecho quedó acreditado mediante otra prueba.
En principio, no es prueba de cargo y es inhábil para enervar el principio de la
presunción de inocencia. Sin embargo, sí es útil a la acusación cuando va acompañada
de otras pruebas que sí revisten el carácter de pruebas de cargo, pues entonces sirven
para reforzar la convicción del juzgador sobre los hechos planteados por la acusación.
No es prueba de cargo porque, como la prueba directa no es traída a juicio, coloca a la
defensa en situación de indefensión ya que no puede ser examinada y combatida por
el defensor.
La principal variedad de las pruebas de referencia viene dada por aquellas recogidas
en todas las investigaciones que preceden a la apertura del juicio, tanto por la policía
(atestados), como por el propio juez de instrucción. Según la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, estas pruebas no son admisibles como prueba de cargo si no
son reproducidas y confirmadas en el acto del plenario46.
Las únicas excepciones son las pruebas que no pueden ser reproducidas en juicio que
examinaremos a continuación como prueba anticipada pero, como veremos, su
práctica exige una serie de garantías tanto de intervención judicial como de
contradicción.
Una modalidad parcialmente distinta de prueba de referencia es el “testigo de
referencia” (que en el derecho anglosajón se denomina hearsay), que es una persona
que da testimonio de algo que uno ha oído, pero no ha presenciado. A diferencia del
common law que lo excluye, el TEDH47ha admitido su validez cuando la ausencia del
testigo directo está justificada. En el mismo sentido, el TC español48mantiene una
postura similar: el testigo de referencia es admisible cuando no desplaza al testigo
directo y, por supuesto,
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cuando cumple los requisitos de la prueba sumarial anticipada.
El artículo 710 de la LECr obliga al testigo de referencia a precisar el origen de la
noticia, designando el nombre y apellidos, o con las señas que fueron conocidos, a la
persona que se lo hubiere comunicado. Sobre la base de este artículo, la
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jurisprudencia49ha manifestado que los testigos de referencia sólo son admisibles
ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales.
De todas formas, el defensor deberá recordar al Juzgador que nos hallamos ante una
prueba sumamente discutible, que coloca a la defensa en una situación rayana a la
indefensión y de lo temerario que puede ser el dejarse llevar, siguiendo el criterio
humano, por el mero hecho de hablar de oídas.
2.1.7. Prueba anticipada
Es una excepción a la exigencia de que todas las pruebas se practiquen bajo la
inmediación del Tribunal sentenciador50. Los artículos 657.3.º y 659.3.º de la LECr
permiten anticipar la realización de aquellos medios de prueba que “por cualquier
causa no se puedan practicar en el juicio oral o que pudieran motivar su suspensión”,
si así se solicitare en los escritos de calificación provisional de las acusaciones y
defensas. En semejante sentido, la LECr prevé también para el procedimiento
abreviado tal contingencia al especificar que, en los escritos de acusación, se podrá
solicitar “...la práctica de aquellas pruebas que no puedan llevarse a cabo durante las
sesiones del juicio oral...” y, artículo 784.2, que en el escrito de defensa se podrá
solicitar “...en su caso, la práctica de prueba anticipada”, y el juez o Tribunal
competente para el enjuiciamiento “...prevendrá lo necesario para la práctica de la
prueba anticipada”.
En todo caso, para su validez se requiere que inter-venga el letrado de la defensa en
aras de poder garantizar la contradicción (y a ser posible el propio imputado) y que
sean introducidas con contradicción en el acto del Juicio Oral.
Ejemplos paradigmáticos son el testigo en peligro de muerte o del que constaba su
inminente partida a un punto de difícil comunicación. Son, por tanto, irreproducibles,
urgentes por su previsible pérdida y debe ser practicada con el posible y máximo
respeto a la contradicción y defensa.
2.1.8. Prueba preconstituida
Se caracteriza por la necesidad de su realización sumarial o presumarial –por ejemplo
la autopsia– justificada en la pérdida de algún dato o elemento que podía ser decisivo
a efectos de lograr la convicción del juzgador: de manera primordial se aludía al
peritaje y a determinadas diligencias sólo valorables por el juez sentenciador
mediante su introducción en juicio oral a través de la ratificación del experto o del
“testigo” (v. gr. policía interviniente en la entrada y registro) ya bajo los principios de
inmediación, publicidad, contradicción y oralidad.
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2. 2 Los ataques a la prueba de cargo
2.2.1. Prueba prohibida
El artículo 11.1 de la LOPJ establece que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas,
directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.
Como reacción del derecho frente a ese ataque a los derechos fundamentales por él
defendidos, care-cen de cualquier relevancia jurídica no sólo de ella sino de las
subsiguientes actividades emprendidas tras su consecución51.
En cuanto a su justificación, la STC 114/198452sostuvo que “el interés particular,
puede ceder ante la primera exigencia (la de obtención de la verdad), cuando su base
sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos
fundamentales, que traen su causa directa e inmediata de la norma primera del
ordenamiento. En tal supuesto puede afirmarse la exigencia prioritaria de atender a
su plena efectividad, relegando a un segundo término los intereses públicos ligados o
la fase probatoria del proceso”.También es muy ilustrativo el Auto del Tribunal
Supremo de 18 de junio de 199253, dictado en el conocido como “Caso Naseiro”. En él,
tras recordar la idea de que “no se puede obtener la verdad real a cualquier precio”,
se afirma que sólo resulta lícito el descubrimiento de la verdad cuando se hace
compatible con la defensa del elemento nuclear de los derechos fundamentales.
Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional54español han importado
la doctrina anglosajona del The fruit of the poisonous tree doctrine (doctrina del fruto
del árbol envenenado55) todo ello basándose, fundamentalmente, a lo prescrito en el
artículo 11 de la LOPJ56. Siguiendo la referida doctrina, todo acto procesal cometido
vulnerando las normas fundamentales, aparte de ser nulo de por sí, contamina su
vicio a todos aquellos actos procesales que haya tenido algún tipo de influencia57.
Esta doctrina comporta “una conexión de antijuricidad” que va demoliendo todas las
pruebas de cargo que hayan tenido en su origen una vinculación con la prueba inicial.
Piénsese, por ejemplo, en una confesión obtenida mediante malos tratos que, a su vez,
da origen a una entrada en un domicilio originando una nueva confesión por su
titular; todo aparecerá a los ojos del juzgador como nulo, viciado e irrelevante. En aras
al respeto de los valores constitucionales, se da mayor valor a la verdad formal de los
hechos que a la verdad material, señalando a las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado que ese no es el camino.
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Además, cuando la violación se ha producido dentro del marco del proceso penal,
resulta también invocable el artículo 238. 3 de la LOPJ que establece serán nulos de
pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las
normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley o (dichos actos judiciales
tengan lugar) con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa,
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siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Por ejemplo, una
declaración de imputado sin estar asistido de abogado o un auto acordando la
intervención telefónica carente de toda motivación. Debemos entender que se trata
de una nulidad radical con efectos ex tunc desde que se originó el vicio.
2.2.2. Prueba irregular
Bajo esta expresión se recogen tanto las pruebas desarrolladas en la fase de
instrucción, como las practicadas en el plenario, que tienen por objeto contribuir a la
convicción del órgano enjuiciador, en cuanto plan-tean algún problema respecto a su
legalidad. A diferencia de la prueba prohibida, el vicio no se contamina al resto de las
pruebas derivadas de ella y sólo cabe invocar la nulidad de la misma o de aquellas
que, por el mismo fundamento, hubieren sido obtenidas contraviniendo alguna
cuestión de legalidad, no vulnerando el contenido de los derechos fundamentales.
La diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular habrá de advertirse en
un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las
derivadas de las pruebas ilícitas se impone, asimismo, la ineficacia como lógica
consecuencia de una suerte de contaminación (la ya conocida como fruit of the
poisonous tree doctrine), mientras que para las derivadas de las simplemente
irregulares no se produce tal radical consecuencia, por mor de lo dispuesto en el
artículo 242 LOPJ58, y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros
acreditamientos en la materia59.
2. 3 Análisis de los principales medios de prueba
Es muy importante conocer los medios de prueba a la hora de poder atacarlas,
contradecirlas y refutarlas.
2.3.1. Confesión o interrogatorio del imputado
Decía Mittermaier que la confesión es un fenómeno antinatural, la naturaleza cierra
los labios al culpable, todo hombre en su sano juicio se apresura a huir de aquello que
pudiera reportarle perjuicios y sería necesaria nada menos que una perturbación o
un profundo disgusto de la vida para que fuera a exponerse voluntariamente a un
grave peligro. En consecuencia, un letrado que no quiere perjudicar a su cliente debe
ser sumamente cauteloso con esta prueba, pues en caso de que exista poca carga
probatoria bastará la genérica negación de los hechos para hacer harto difícil la
actividad de la parte acusadora. Tanto el artículo 24 de la CE, como el artículo 520 de
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la LECr, declaran el derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismos y a no
confesarse culpable.
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Consecuente con este haz de derechos, el artículo 387 prohíbe exigir juramento a los
procesados, se establece en el artículo 393 de la LECr que cuando el interrogatorio
dure mucho tiempo o el número de preguntas que se le formulan sea tan considerable
que hubiese perdido la serenidad necesaria para responderlas, se suspenderá el
examen, concediendo al procesado el tiempo necesario para descansar y recuperar la
calma. En este caso, es obligación del letrado de la defensa hacer ver al Tribunal lo
patente de la situación e interesar la suspensión. Caso de no ser atendida su petición,
el letrado deberá formalizar su protesta, recordando al Tribunal que, conforme al art.
394 de la referida ley rituaria, el órgano judicial puede ser corregido
disciplinariamente por continuar con este tipo de interrogatorios y que, caso de
persistir en su conducta, el CP prevé incluso una responsabilidad mayor (ver art. 174,
CP).
El letrado es un órgano que vela por las garantías del detenido. Es necesario recordar
que el artículo 389.3º de la LECr prohíbe que se emplee con el procesado cualquier
género de coacción o amenaza60, caso de presenciar cualquier anomalía o acto
irregular es preciso que conste en el acta bajo fe del secretario la irregularidad
percibida.
Dado que sólo tiene trascendencia jurídica para el imputado aquello que
objetivamente le perjudique o las contradicciones que menoscaben sus intereses, un
buen letrado debería velar para que las declaraciones sean concisas y escuetas, no
facilitando la labor de la parte acusadora.
Los letrados deberían ser conscientes que el proceso penal, visto bajo los ojos del
Fiscal, aparece con una tarea hercúlea donde hay que probarlo todo, donde sobre cada
uno de los datos afirmados por él, pesa la terrible losa de conseguir la certeza en la
mente judicial sin dejar lugar a ninguna duda razonable, en definitiva, la tarea
probatoria del Fiscal se asemeja a una probatio diabólica. Mas es la confesión del
imputado la que aligera tan pesada carga; la inmensa mayoría de los datos sostenidos
en un escrito de acusación provienen del reconocimiento del imputado, por ejemplo
en una pelea con agresión en que el acusado se limita a negar la agresión (no el resto
de los datos), el Fiscal ya no tiene que probar que aquél se encontraba allí, que
discutió, que su ánimo se hallaba encrespado, todos estos datos son facilitados, yo
diría “regalados”, por el propio inculpado. Bastará con exhibir el parte de urgencias
coetáneo a los hechos y el informe de sanidad del perjudicado y pedir al Tribunal que
hile los cabos apelando a la buena lógica. Los letrados deberían reconsiderar esta
situación, si analizaran las consecuencias de una detallada declaración en la que, si su
defendido es parcialmente culpable, el Fiscal obtendrá todos los beneficios
procesales: contradicciones, auto-delaciones y líneas sobre las que investigar. En
conclusión, en un Estado de Derecho hay que hacer más dura la labor de la Fiscalía, el
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derecho a guardar silencio total o parcial es un instrumento constitucionalmente
demasiado ninguneado en la praxis.
Prescindiendo de valoraciones éticas, existe incluso un derecho a mentir por parte
del imputado; ello es así porque, en el caso de no decir la verdad no se puede
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exigir ninguna responsabilidad al imputado por su mentira. Mas desde el plano de la
realidad, e igualmente arrinconando las valoraciones morales, aparece necesario
destacar que siempre será preferible el silencio a la mentira; pues como reza el viejo
proverbio castellano “Antes se coge a un mentiroso que a un cojo”. Caso de ser
descubierto en una falsedad por el Juzgador, éste reaccionará reforzando en grado
sumo su convicción, pues existe un rechazo natural en el ser humano a que nos
manipulen y a que nos engañen.
De otro lado, aunque circunstancialmente consigamos engañar a un Tribunal
partiendo de la base de una artimaña ocasional, ello perjudicará considerablemente
nuestro prestigio profesional como el ejercicio futuro del derecho de defensa. Pues,
dado que hemos violado los cánones éticos de nuestra lex artis, esa mancha viajará
siempre con nosotros y la desconfianza hacia nuestra labor se convertirá en nuestra
compañera inseparable. Las razones que pueden esconder el derecho a acogerse al
silencio son tan múltiples como respetables, todas ellas vinculadas a la intimidad del
individuo, no suponiendo de por sí, como creen algunos, una actitud pasiva o un
desprecio a la actividad judicial, es simplemente un derecho.
A diferencia del Derecho Civil, en el Derecho Penal no rige la máxima si qui tacet
consentire videtur (aforismo que, bajo el derecho castellano, pasa a conceptuarse
como “El que calla otorga”). En general, bajo mi punto de vista, la mejor declaración
estándar es la de “Me considero inocente de los cargos que me imputan, me acojo a
mi derecho constitucional al silencio y que sea la acusación la que demuestre lo que
afirma, cosa que no podrá realizar dado que como he declarado ni tengo relación ni
soy culpable de esos hechos”. Bajo mi experiencia personal, en la mayoría de los casos,
salvo en los casos en que el acusado es sorprendido in fraganti, avoca al Fiscal a una
situación complicadísima y a esmerarse en grado sumo si quiere sacar algo de
provecho en esa instrucción.
De otro lado, los Tribunales se muestran siempre respetuosos con quienes utilizan el
derecho del silencio en aquellas cuestiones que objetivamente puedan perjudicar al
cliente, y vuelven la cara sobre el acusador sobre quien recae la responsabilidad de
demostrar mediante pruebas todo lo que ha afirmado.
El derecho a no declararse culpable significa que en un Estado de Derecho no se puede
obligar al imputado a colaborar con su acusador. Sumamente ilustrativa es, en este
punto, la STEDH Condrom contra Reino Unido, de 2 de mayo de 2000, la cual estimó
que el puro silencio de los acusados, en ausencia de otras pruebas de cargo, no puede
ser valorado por el Tribunal penal para condenar.
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Es importante no olvidar que sólo opera como prueba de cargo la declaración del
imputado asistido de letrado, con todas las garantías. Carecen del carácter de prueba
de cargo las confesiones realizadas ante los órganos policiales, aunque en éstos se
reflejan que dichas declaraciones han sido hechas espontáneamente, si no se
reproducen ante el instructor61. Ello no empece que se pueda tomar declaración en
calidad de testigo de referencia al agente policial, frente a quien se hizo la declaración.
Sin embargo, el alcance que hay que dar a un testimonio referencial de esa índole está
muy bien expresado en la jurisprudencia62siendo muy limitado cuando
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afirma que “las manifestaciones (del agente de policía) sólo sirven para corroborar
que efectivamente las que constan como tales en el atestado fueron prestadas en el
curso de la investigación policial, dato que ya constaba y que no adquiere una nueva
dimensión probatoria, limitándose su valor legal de mera denuncia”.
En definitiva la manifestación policial en el acto del juicio oral, sólo alcanza a
demostrar que efectivamente esas declaraciones policiales se prestaron. En términos gráficos, pudiéramos decir que se trata de una copia oral del atestado. Por
tanto, acredita que en éste se recogió lo dicho en comisaría por cada uno de los
declarantes, a cuyas manifestaciones, en cualquier caso, no podría atribuirse otro
valor que el legalmente previsto, es decir, el propio de la denuncia.
2.3.2. La prueba testifical
Es un hecho evidente el significativo valor que la prueba testifical tiene en el proceso
penal. Constituye la fuente de conocimiento y la prueba más recurrida en la práctica
pero, dado que los hombres estamos cargados de prejuicios y manías y que nuestro
conocimiento de la realidad es a través los sentidos, nuestra forma de percibir la
realidad implica que los hechos, por multitud de hechos y circunstancias, puedan
aparecer distorsionados en nuestra mente. En conclusión, comparada con las pruebas
científicas es una prueba poco fiable. Por ello, a la hora de rebatir a un testigo de cargo
es preciso saber quién es, si tiene relación con la víctima o el acusado y cuál ha sido el
motivo que le ha impulsado a ir a juicio.
La práctica de ajustarse a las reglas previstas en los artículos 701 a 722 de la LECr: es
destacable el artículo 709 de la LECr que prevé que el Presidente no permitirá que el
testigo conteste a preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. A la hora de
preguntar a un testigo hay que referirse a datos objetivos (¿Vd. estuvo a tal hora en
tal sitio?), no caben preguntas sugestivas (¿Le gustaría a Vd. que mi cliente fuera
condenado?), ni las inútiles, ni las reiterativas. Una misma pregunta puede ser
aceptable según como sea formulada, así si preguntamos al agente de la Guardia Civil
si cree que estaba borracho puede ser rechazada por comportar una valoración
subjetiva pues el testigo debe declarar sobre hechos no sobre valoraciones, mas son
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pertinentes preguntas referidas a si le vio tambalearse, si sudaba, si olía a alcohol. El
resultado es el mismo, la forma no.
Como vimos, desde antiguo reina una gran desconfianza hacia este medio de prueba.
La presunción de veracidad del testimonio, sin embargo, está contradicha por
experiencias científicas reiteradas, aportadas por la psicología del testimonio.
Por lo tanto, la valoración de las declaraciones testificales se realiza por el juez o
Tribunal que ha presenciado directa y personalmente tales declaraciones, viendo y
oyendo a cada uno de los testigos compare-cidos ante su presencia. Deben ser
evaluadas las circunstancias personales y las características de cada testigo, así como
la manera de expresarse y de narrar lo que presenció, y también si sus
manifestaciones son verosímiles, si existen potenciales motivos espurios y, en todo
caso, han de confrontarse esas manifestaciones con las que eventualmente haya
podido realizar con anterioridad durante la fase de instrucción de la causa.
Una vez dictada sentencia, la valoración de las declaraciones testificales realizadas
durante la primera instancia es muy distinta y está sujeta a múltiples limitaciones.
Los tribunales de apelación o de casación
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sólo podrán controlar y corregir esa valoración, si al realizarla han sido empleados
criterios inadmisibles.
Una de las excepciones al deber de declarar como testigo es el secreto del defensor
(art. 416.2, LECr); se basa en la necesaria confianza y colaboración entre el inculpado
y su abogado. Este auténtico privilegio procesal aparece como un presupuesto de
confianza, sin el cual difícilmente podría darse un eficaz desarrollo de la defensa, pues
el letrado carecía de un fiable conocimiento de la versión de los hechos del imputado.
La lista se complementa con los cónyuges (concepto en el que en algunos tribunales
incluyen a la pareja de hecho), parientes en línea recta y colaterales consanguíneos
hasta el segundo grado (art. 416.1, LECr). También el llamado secreto religioso de los
ministros de culto de cualesquiera religión oficialmente reconocida (art. 417.1, LECr),
funcionarios públicos civiles y militares que no sean autorizados por su superior (art.
417.2, LECr) y los incapacitados física y mentalmente (art. 417.3, LECr).
Es importante cerciorarse de que los testigos que se traigan a juicio vayan a decir la
verdad pues, con independencia de las responsabilidades deontológicas, existe un
tipo penal (el art. 461.1, CP) que penaliza al que presentare testigos, peritos falsos o
intérpretes mendaces.
En mi experiencia profesional no ha sido ni mucho menos aislado el caso en que en
triviales juicios de faltas en los que a lo sumo pudiera recaer una pena de multa de
180 euros, el abogado defensor presentara testigos falsos. Resulta injustificable, tanto
desde un punto de vista ético y deontológico (donde por supuesto es una práctica de
todo punto execrable) sino incluso práctico pues se expone a una persona a sufrir las
penas del artículo 458 del CP de dos años de prisión y seis meses de multa para evitar
a otro una pena irrisoria. Como vimos, el imputado tiene incluso el derecho a faltar a
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la verdad y nada malo le ocurre por ello, mas el testimonio inveraz está sancionado
como delito.
Resulta necesario advertir a los que incurran en la tentación de utilizar este burdo y
reprobable artilugio, que un buen Fiscal o un buen abogado de la acusación, que los
hay, puede detectar a un testigo falso simplemente con la táctica de asaetearlo a
preguntas aparentemente insulsas (¿Dónde estaba Vd.? ¿Qué vestimenta portaban las
partes? ¿Ocurrió por la noche o por la mañana? ¿De qué color eran los vehículos? ¿Era
día festivo? ¿Vio Vd. también a alguna otra persona que se halle en esta sala? ¿llevaba
algún objeto la víctima?). Al cabo de cierto rato las dudas afloran, el testigo suda,
vacila en la voz y, en algunos casos, se derrumba. Por eso un buen abogado no debe
acudir a prácticas tan burdas como torticeras, debe cerciorarse que los testigos que
presenta sean útiles y vayan a decir la verdad.
De otro lado es importante recordar que, en el caso de que nuestro defendido
pertenezca o haya pertenecido a una organización criminal y precisemos testigos que
sirvan para demostrar unos hechos que comporten el riesgo de sufrir represalias por
las referidas bandas, existe la posibilidad de solicitar de las autoridades la protección
sobre la base de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección de testigos y
peritos.
En relación con el llamado “testimonio del coimputado” es necesario recordar al
Tribunal que, dado que los imputados poseen la facultad de mentir y alterar los
hechos sin incurrir en responsabilidad, su declaración debe ser reputada de
escasamente fiable. No en vano, es natural que cuando haya varias personas
imputadas por el mismo delito traten de eludir su responsabilidad delegándola en un
tercero, sobre
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todo si ha fallecido, es menor, carece de capacidad o puede ser objeto de
amedrentamiento. Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece
que sólo es admisible si existe otro medio de prueba que lo corrobore63.
2.3.3. Careo
La palabra “careo” hace referencia al enfrentamiento entre dos personas para dirimir,
a diálogo abierto, las contradicciones a que hayan llegado sus respectivas
declaraciones por medio de razonamientos que aclaren las divergencias para
esclarecer la verdad de los hechos.
En nuestra LECr viene regulada como una diligencia sumarial en los artículos 451 a
455. Establece el artículo 451 de la LECr que cuando los testigos o los procesados
discordaren de algún hecho o circunstancia que tenga interés en el sumario, podrá el
Juez celebrar el careo entre los que estuvieren discordes, sin que dicha diligencia deba
tener lugar, por regla general más que entre dos personas a la vez.
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La jurisprudencia64entiende que más que un medio de prueba es un simple medio de
contraste de fiabilidad de pruebas testificales, así se dice que es un medio de depurar,
contrastar o matizar el resultado de los interrogatorios a los que se hubieran
sometido los procesados o los testigos. El artículo 455 de la LECr le confiere un
carácter subsidiario y su práctica queda al criterio potestativo del órgano
jurisdiccional65.
2.3.4. La prueba pericial
Viene regulada en los artículos 456 a 485 de la LECr bajo el nombre de “informe
pericial”. El artículo 456 de la LECr dispone que “el juez acordará el informe pericial
cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el
sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos”. Se
trata pues de un acto de investigación encaminado a la comprobación del delito y la
averiguación del delincuente, proporcionando al instructor conocimientos
especializados a estos fines. La pericia o informe pericial se puede llevar a cabo tanto
en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral.
El perito es una persona con conocimientos científicos o artísticos que aporta datos
nuevos al procedimiento para dar fe de algún hecho o circunstancia que tiene una
significación en relación con los hechos probados. La necesidad del perito deriva en
que los jueces no pueden tener conocimientos sobre todas las materias; de ahí, que
en ocasiones, necesiten valerse de especialistas que les ilustren sobre temas
concretos y determinados.
Debemos distinguir la figura procesal de los peritos y la de los testigos, pues mientras
éstos han debido adquirir su conocimiento de percepciones sensoriales obtenidas
fuera del proceso y sobre cualquier acto o hecho, el perito precisamente obtiene el
conocimiento de los hechos vertidos en el proceso y es llamado para proporcionar al
juez las máximas de experiencia
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propias de su técnica, arte o ciencia que, aplicadas a los hechos que se investigan,
permitan obtener una explicación de los mismos. Por ello el perito es fungible, lo que
implica que cabe sustituir uno por otro mientras que el testigo, con relación a una
causa concreta, es irremplazable.
Los peritos pueden ser titulares cuando tienen un título oficial de una ciencia o arte
cuyo ejercicio esté reglamentado por la Administración, y no titulares cuando
carezcan de título oficial, aunque desde luego posean conocimientos o prácticas
especiales en alguna ciencia o arte (art. 457, LECr). El juez preferentemente se valdrá
de los peritos titulados.
En el procedimiento ordinario común (que actúa además como supletorio en el
procedimiento de la Ley del Jurado, art. 42, LOTJ); se exigen al menos dos peritos (art.
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459, LECr), aunque existen excepciones cuando es realizado por equipos de
especialistas66, por organismos oficiales o cuando no haya más que un perito. En el
procedimiento abreviado, los artículos 778.1 y 788.2 de la LECr posibilitan que el
informe pericial pueda ser prestado por un solo perito cuando el juez lo considere
suficiente, lo que ha de considerarse regla general67.
Sobre este punto, es preciso tener en cuenta la jurisprudencia del Tribunal
Supremo68que establece que los informes de los organismos oficiales en materia de
drogas, no precisan de ratificación en el juicio oral, bastando con su introducción en
el proceso como prueba documentada, salvo que las defensas los impugnen, en cuyo
caso, como ocurre con cualquier otra clase de prueba de cargo, debe practicarse en el
plenario mediante la comparecencia de quienes los han practicado.
Por lo que si la defensa entiende que es necesario realizar aclaraciones o simplemente
desea estar segura del resultado, debe solicitar la ratificación en su escrito de
calificación (puesto que la referida jurisprudencia entiende que el momento del acto
del Plenario denota mala fe procesal), so pena de que sea tenida como prueba
documental válida.
Aunque la LECr no regula el nombramiento de los peritos, en la práctica se suele
utilizar el siguiente procedimiento: si hubiere en el propio juzgado un perito oficial,
experto en la materia, se designará al mismo; si hubiere un organismo oficial de
peritos se procederá a interesar a éste el nombramiento de perito experto en una
materia concreta y, en último caso, se procederá conforme prescribe el artículo 616
de la LECr, esto es, se dirigirá oficio al colegio u organismo concreto, solicitando lista
de especialistas en la materia. Seguidamente, el juez insaculará los nombres de tres
peritos, al menos, por cada uno de los que hayan de ser elegidos, siendo nombrado el
que designe la suerte. Si la pericial hubiera sido solicitada a
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instancia de parte, podrá ésta designar tres peritos de su confianza e incluirlos el juez
en el sorteo.
En el supuesto de que la prueba pericial no pudiere reproducirse en el juicio oral,
podrá la parte a su costa nombrar un perito que intervenga en el acto pericial. Si
fueren varios los querellantes o los procesados, se pondrán respectivamente de
acuerdo entre sí para hacer el nombramiento; manifestarán al juez el nombre del
perito y ofrecerán los comprobantes de tener la cualidad de la persona designada.
También, podrá la parte que así lo interese recusar al perito en este momento
procesal y para el supuesto de que la prueba no pudiera reproducirse en el acto del
juicio oral69. La razón del sistema (recusación) es muy clara ya que el perito es un
auxiliar del juez; le facilita los conocimientos científicos o prácticos que aquél puede
no poseer. Se parte pues de la imparcialidad y de la objetividad de quienes asesoran
a los Tribunales, aunque sus opiniones no vinculen70.
Es importante que el letrado defensor asista a las operaciones o reconocimientos y,
en dicho acto, dirigir a los peritos las observaciones que estimen convenientes,
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haciéndolas constar en la diligencia (art. 480, LECr). Lógicamente, si el letrado no es
citado para la práctica de la prueba, ésta será nula por falta de contradicción.
Una vez emitidas las conclusiones del perito, el letrado podrá instar al Juez que
formule a los peritos las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones
necesarias, siendo parte del informe las contestaciones que éstos ofrecieren a las
mismas.
A efectos de defensa es muy importante tener presente que existe la obligación de
conservar los objetos que analicen, y ponerlos a disposición del juez al finalizar la
diligencia. Estos objetos deben ser traídos siempre que sea posible por la naturaleza
de la pericia al acto del plenario al efecto de que sean objeto de contradicción. En el
supuesto de que el perito tuviera necesidad de destruir o alterar los objetos que
analiza, deberá conservarse una muestra que quedará en poder del juez para que, en
caso necesario, pueda realizarse nuevo análisis (art. 479, LECr). Es muy importante
para el abogado de la defensa cerciorarse de este extremo pues si las muestras
desaparecen y se impugna la prueba, ésta será nula.
2.3.5. Documental
El artículo 26 del CP aporta un concepto legal al documento penal como “todo soporte
material que expresa o incorpora datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o
cualquier tipo de relevancia jurídica”. A su vez hay que recurrir al artículo 317 de la
LEC para hallar un concepto muy importante desde el campo penal: el de documento
público.
El artículo 726 de la LECr y el artículo 46.2 de la LOTJ se refieren a la prueba
documental. Asimismo,
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en los artículos 567, 573 y ss. de la LECr se contempla el documento como pieza de
convicción a la hora de intervenir “libros y papeles” en un registro, y en el artículo
579 se menciona la “correspondencia” como objeto de “detención” acordada por el
juez. Con todo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal no regula específicamente el
documento como medio de investigación sumarial, a salvo la lacónica mención a que,
en las querellas por injurias y calumnias inferidas por escrito, se presente, siendo
posible, el documento que la contenga (art. 806, LECr).
El letrado de la defensa debe estar precavido de su posibilidad de impugnar la prueba
documental cuando no revista las formalidades mínimas exigidas por la ley y
solicitando la nulidad del documento a efectos penales, pues la impugnación formal
comporta la aquiescencia de la parte frente a esta prueba.
No es admisible que se aporte mera fotocopia sin adverar cuando se pudo haber
incorporado el original, pues el imputado no tiene por qué sufrir las deficiencias de la
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acusación. Dado que sobre la acusación pesa la carga de la prueba, es nuestra
obligación como defensa poner de manifiesto las irregularidades procesales en los
documentos mediante un sistema adecuado de protestas y recursos razonados.
Hemos de recordar que lo que hasta el juicio era un medio producto de la
investigación, tras él y si no es impugnada, se convierte en una auténtica prueba
documental.
La presentación de meras fotocopias en el juicio (salvo que hayan sido adveradas o
que se demuestre que el original fue destruido) da lugar a que la defensa
automáticamente denuncie esta grave irregularidad formal, porque no reúnen los
requisitos y garantías procedimentales para ser una prueba de cargo apta para
enervar el principio de la presunción de inocencia (art. 24.2, CE). También es
necesario tener en cuenta preguntar a la acusación cómo consiguió tales documentos
y cómo han sido incorporados al proceso a los efectos de valorar los motivos de una
potencial impugnación. A diferencia de lo que creen muchos letrados, no basta con
una vacua impugnación formal de los documentos, hay que aportar motivos
razonables que den una causa al tribunal para proceder a rechazar su admisión o, en
su caso, disminuir su valor probatorio.
Las defensas deben oponerse incluso a que incluyan en el sumario o en las diligencias
previas documentos que no sean originales pues, aunque durante la instrucción no
hacen el efecto de la prueba, sí dan cuerpo a un indicio de criminalidad. En un sistema
penal basado en la libre convicción, ajeno a la prueba tasada, la presencia de
fotocopias que revelen datos incriminatorios contra nuestro defendido pueden pesar
sobre el Tribunal que haya de juzgar al examinarlas, haciendo que éste se vea
“contaminado” por su contenido y las tenga en cuenta para formar su convicción.
Dicho de otro modo, si la prueba documental es prueba que se aporte a la causa, pero
no lo va ser, no tiene sentido que figure en las actuaciones.
La jurisprudencia71rechaza como prueba de cargo documental las actas notariales
que contengan las declaraciones de testigos en el proceso, puesto que comportaría
burlar las exigencias de la oralidad y la inmediación de la prueba testifical.
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2.3.6. Inspección ocular
La práctica de la prueba de inspección ocular o reconocimiento judicial en el juicio
oral tiene un carácter excepcional72: sólo se puede practicar cuando “no se haya
practicado antes de la apertura de las sesiones” (art. 727, LECr). Por tanto, si se llevó a
cabo en la instrucción no deberá practicarse en el juicio oral, aunque ello fuera posible
(estando exceptuada, por ello, de la lectura de los folios, del art. 730, LECr).
La motivación que dan los Tribunales73a esta excepción de los principios de
inmediación y oralidad es que, normalmente, dado la tardanza en la justicia,
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practicarla una vez que han transcurrido varios meses –si no años– carece de sentido
pues ya no cabe recoger huellas o vestigios y, de otro lado que esta prueba en el acto
del plenario choca con los principios de concentración y publicidad74.
Por eso mismo resulta harto discutible que, dada la falta de contradicción e
inmediación que comportan, puedan ser utilizados por los Tribunales como única
prueba de cargo a la hora de formar su convicción.
Como una especie dentro de esta prueba se encuentra la denominada “reconstrucción
de los hechos”, donde es muy importante, a efectos de la defensa, dejar constancia por
el letrado en el acta los hechos y datos que puedan favorecer a su cliente. La
jurisprudencia75la reputa como diligencia excepcional y complementaria que sólo
procede pedirla, como prueba anticipada, en aquellos casos en los que los elementos
probatorios son de muy difícil o imposible reproducción.
2.3.7. Prueba videográfica
Es una prueba atacable si no se ha desarrollado conforme a determinadas
circunstancias. En este sentido la STS de 14 de enero de 199476entiende que es una
irregularidad procesal la utilización como medio de prueba un vídeo grabado por
casualidad por una persona que se encontraba en el lugar y remitido por RTVE al
Juzgado, dado que no se empleó contra el imputado la prueba adecuada al caso que
para el TS era la prueba de reconocimiento.
Por ello y conforme a la jurisprudencia77, es necesario que la grabación audiovisual
sea reproducida en el acto del juicio oral y ratificada en el mismo por los técnicos que
la realizaron; en definitiva, para poder ser apreciada como prueba lícitamente
obtenida, debe respetar a los principios de inmediación, contradicción y publicidad.
2.3.8. Reconocimiento en rueda
Es una medida de identificación perteneciente al momento sumarial e inidónea en el
acto del plenaPage 51
rio78. Es pues una prueba preconstituida que debe llegar practicada al acto del juicio
oral.
Se exigen una serie de garantías que se detallan en los artículos 368 y siguientes de la
LECr, debiendo comparecer personas con circunstancias exteriores semejantes. Aquí
hay que destacar el importantísimo papel del letrado de la defensa, dado que el
imputado, por circunstancias obvias, no puede participar activamente en la misma, ni
en consecuencia defenderse. Por ello, todas las potencialidades de su defensa quedan
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delegadas en su letrado que se convierte en los ojos del imputado en el otro lado de
la sala. En consecuencia, el letrado tiene la obligación de reflejar en el acta expedida
por el Secretario todas las irregularidades que advierta, así como si el testigo o la
víctima ha dudado o tardado en exceso en reconocer.
Por supuesto son viciosas y así debe quedar reflejada en el acta nuestra protesta
contra las ruedas realizadas con menos de cuatro personas, en las que se introducen
personas de distintas razas, distinta altura o cualquier otro signo notorio que los
distinga a simple vista. La omisión de estas impresiones no puede demorarse al acto
del juicio oral, pues como vimos llega al plenario preconstituida. El Tribunal
Supremo79se muestra muy puntilloso en relación con esta prueba exigiendo que se
practique con una observancia rigurosa de todos los requisitos y exigencias
establecidos en la ley, las irregularidades en cuanto a su desarrollo inciden en que no
sea apta, por sí sola, para destruir el principio de la presunción de inocencia.
Como predica la jurisprudencia, el respeto a las garantías señaladas en la ley se
trastoca a que esta diligencia tenga alcance probatorio para romper el principio de
presunción de inocencia.
De otro lado, tal como señala la jurisprudencia80, para que en el reconocimiento tenga
eficacia probatoria se requiere que sean reproducidos en el acto del juicio oral en
condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlos a contradicción y, en
cualquier caso, reiterar las objeciones que ya hizo el día de la práctica de la diligencia.
La diligencia de reconocimiento en rueda (art. 369, LECr) no es obligatoria y sólo se
realizará cuando el juez instructor la conceptúe fundadamente precisa. La pretensión
del legislador y de nuestro sistema procesal es la de que se contraste debidamente la
fiabilidad del reconocimiento directo e inmediato realizado por cualquier persona.
Una primera identificación por fotografía o por visualización directa del sospechoso
puede resultar poco consistente a la hora de esgrimirla como instrumento probatorio
de cargo, por lo que resulta prudente que esa primera impresión se refuerce o
desvanezca, en condiciones más seguras, como las que se derivan de situar a la
persona reconocida en rueda o grupo con otras personas de circunstancias exteriores
semejantes. Si en esta diligencia, revestida de todas las formalidades legales, el
reconociente se ratifica en sus primeras impresiones, la prueba adquiere una mayor
consistencia y fiabilidad. Por ello, lo verdaderamente importante es que, por lo
menos, una de las diligencias de investigación se rea-lice con las cautelas legales.
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2.3.9. Reconocimiento fotográfico
La denominada “identificación fotográfica policial”, no es otra cosa que una simple
apertura de línea investigatoria y que, por ello, no tiene naturaleza de medio
probatorio. Adquiere, sin embargo, dicho carácter cuando se ratifica en el plenario o
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juicio oral, con juego de los principios rectores del proceso de publicidad, oralidad,
contradicción de las partes e inmediación del Tribunal, máxime si se tiene en cuenta
que la diligencia de identificación conocida en la práctica forense como
“reconocimientos en rueda”, no es un medio de prueba exclusivo ni excluyente81.
Por lo tanto, la exhibición de fotografías es una diligencia de investigación válida, que
carece de cualquier valor probatorio, pero tan sólo como medio policial de
investigación que pueda servir para ulteriores diligencias, que sean base de
verdaderas pruebas posteriores82. Es decir, tiene carácter de “provisionalidad y
accesoriedad” en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores
investigaciones y diligencias de tipo identificatorio83.
En consecuencia, como sólo es una línea de investigación, la
jurisprudencia84manifiesta que no es necesaria la intervención de letrado y, por eso
no es exigible en ella el principio de contradicción.
Recientemente, el TS85establece que si el reconocimiento fotográfico hubiese sido la
única prueba de la participación del detenido en el hecho delictivo, care-ce de efectos
probatorios a tal fin, aunque hubiese sido ratificada en el plenario. Sin embargo, las
consecuencias negativas terminarían ahí y no se expanden a las siguientes diligencias
de identificación que se lleven a cabo con observancia de las exigencias y garantías
constitucionales y legales.
Sólo vicia la prueba fotográfica cuando ha sido inducida por la policía, la cual, en vez
de mostrarle un álbum de fotografías le muestra una foto aislada; en este caso sí se
podría interesar la nulidad de las diligencias posteriores. Es práctica viciada en
algunas actuaciones policiales, aportar una fotografía ampliada y a color al testigo
para que fije en la retina los caracteres de la persona reconocida inicialmente. En
cualquier caso, es carga probatoria de la acusación, caso que la defensa impugne esta
diligencia por viciada, acreditar que el reconocimiento se practicó con garantías y sin
inducir al perjudicado a reconocer a un determinado sospechoso.
2.3.10. Las intervenciones telefónicas
El respeto a la intimidad es un derecho consagrado en el artículo 18 de la CE y en los
Tratados Inter-nacionales86suscritos por España dicha protección
Page 53
en
atención
a
lo
expuesto
en
los
artículos
10.287y
88
96.1 de la Constitución, son aplicables a la materia los siguientes Tratados
Internacionales suscritos por España89. Como vulneración de un derecho
fundamental básico, la intromisión en la esfera íntima de las personas es una
diligencia de investigación sumamente problemática que sólo puede ser utilizada, en
aras del principio de proporcionalidad, para los delitos graves. La jurisprudencia del
TS es muy estricta a la hora de hacer válida esta controvertida actividad probatoria,
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por lo que no resulta difícil a un buen letrado, conseguir, con las alegaciones
adecuadas, denunciar tanto la nulidad de la prueba como de las actividades
probatorias derivadas de la consecuencia de la misma.
El Tribunal Supremo90conceptúa como intervención telefónica: “unas medidas
instrumentales que suponen una restricción del derecho fundamental del secreto de las
comunicaciones y que aparecen ordenadas por el Juez de Instrucción en la fase
instructora o sumarial del procedimiento penal, bien frente al imputado, bien frente a
otros con los cuales éste se comunique, con la finalidad de captar el contenido de las
conversaciones para la investigación de delitos concretos y para la aportación, en su
caso, de determinados elementos probatorios”.
Se trata, por tanto, de una diligencia de investigación usada en la fase de instrucción
de un procedimiento penal, que tiene como finalidad investigar a una determinada
persona o personas presuntamente auto-ras o que se comunican con el autor o
autores de un presunto delito, a través de la intervención y escucha de sus
comunicaciones telefónicas.
La intervención de las comunicaciones telefónicas, tal y como dispone el artículo 579
de la LECr, ha de ser adoptada ineludiblemente por un órgano judicial, lo cual reporta
dos tipos de consecuencias:
a.
Que sólo la autoridad judicial es competente para justificar el sacrificio del
derecho
a
la
intimidad.
b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de la detección de un delito
concreto y de un responsable, rechazándose las intervenciones predelictuales y
de prospección.
La moderna jurisprudencia91es reacia a su generalización y manifiesta que es un
medio de investigación excepcional que sólo resulta válido cuando no resulten
posibles otros medios menos gravosos de investigación. No obstante, el artículo
57992de la LECr se limita a exigir la motivación de las resoluciones judiciales en que
se acuerde la intervención, siempre y cuando hubiere indicios de obtener por estos
medios
Page 54
el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de
la causa.
La LECr es bastante parca en la regulación de la medida: los casos en que resulta
procedente su aplicación, las exigencias para su válida adopción, su duración, etc.,
teniendo que ser nuevamente la jurisprudencia la encargada de suplir las omisiones
injustificadas del legislador. Nuestro Tribunal Supremo93ha ido marcando unos
requisitos, los cuales han sido fijados en sucesivas sentencias sobre la base de la
importante doctrina definida por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos94, así
como del Tribunal Constitucional.
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El primer requisito es que exista una resolución judicial autorizante95que debe
reflejar suficientemente tanto el ámbito subjetivo de la limitación (los sujetos que se
verán afectados por la intervención) como el objetivo (los teléfonos y los delitos que
van a ser investigados). A partir de esta descripción el Juez debe razonar “ad hoc” los
presupuestos que habilitan la limitación del derecho fundamental y someterlos a un
juicio de idoneidad (valorar si la intervención de las comunicaciones telefónicas es la
medida más eficaz para conseguir el fin propuesto), un juicio de proporcionalidad (si
la gravedad de la intervención se adecua a las circunstancias del caso), así como determinar si no existe otro medio más moderado para conseguirlo con igual eficacia
(juicio de necesidad).
La motivación por remisión es válida pero cuenta con el límite que los autos se
consideran mal motivados cuando se remiten a atestados que no recogen datos
objetivos donde se reflejen los indicios de la existencia del delito y de la conexión de
la persona cuyas comunicaciones se intervienen96.
Se hace necesario examinar casuísticamente cada uno de los supuestos, si por la
fuerza actuante que solicita la intervención telefónica (normalmente policía judicial )
se ponen de manifiesto ante el Juez instructor la existencia datos objetivos que
permitieran pensar que la línea telefónica en cuestión sea la utilizada por las personas
sospechosas de su comisión o por quienes con ellas se relacionaban y de que esta
diligencia de investigación aparece como el único medio útil para su descubrimiento.
No son válidas las meras suposiciones o conjeturas de que el delito pudiera estarse
cometiendo o llegar a cometerse.
Es importante destacar que dicho juicio valorativo reclamado del juez instructor, ha
de operar examinado los hechos con anterioridad (a priori), no siendo legítima la
justificación ex post (solamente por el resultado), prescindiendo totalmente de la
actuación policial o judicial, se asemejaría a la pura y simple derogación de los
artículos 18 y 24 de la CE .
Page 55
Es preciso asimismo la superación del denominado “juicio de idoneidad o de
necesidad”, que significa que hay que valorar si la intervención de las comunicaciones
telefónicas es la medida más eficaz para conseguir el fin propuesto, así como
determinar si no existe otro medio más moderado para conseguirlo con igual eficacia.
Es ineludible que exista una imputación concreta (o el procesamiento) contra alguna
persona, o que al menos existan indicios razonables de criminalidad contra
determinada o determinadas personas y que por este medio de investigación se
pueda obtener algún dato importante para la causa penal. Dicha causa ha de seguirse
por delito grave, por propias exigencias del referido principio de proporcionalidad97,
estimándose como referencias de este principio no solamente la gravedad del delito,
sino también su trascendencia social98.
Se precisa la observancia del “principio de especialidad” que vincula su adopción a la
investigación de un determinado hecho delictivo, no cabe que a través de la
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intervención se investiguen acciones criminales distintas, por lo que, de surgir nuevos
hechos no previstos en la solicitud policial inicial, deberá extenderse la licencia
judicial de escucha a los mismos de un modo formal.
Para estos casos, la jurisprudencia99ha elaborado la doctrina de la “flagrancia” o del
“hallazgo casual” que básicamente consiste en que cuando nos encontramos con
objetos relacionados con un delito distinto del investigado, que precisamente dio
lugar al auto de entrada y registro, no supone la nulidad de la prueba respecto de
dicho objeto, aunque para continuar y ampliar el registro respecto de ese nuevo delito
sea necesaria una ampliación de la autorización.
Existe también una necesidad del control judicial de su ejecución, que implica un
deber de seguimiento por parte del Juez instructor100, autorizante de la medida de
intervención telefónica y del Secretario Judicial, acerca de la observancia de las
prescripciones legales y constitucionales impuestas para un adecuado desarrollo de
la medida101. Entre las medidas de control más destacables, es preciso hacer alusión
a las siguientes:
1.
2.
Imposición a la policía de la remisión al Juzgado de las cintas íntegras y
originales102, con la finalidad de facilitar su posible aportación al acto de juicio
como eventual prueba de cargo, permitir un efectivo ejercicio del derecho de
defensa , así como permitir al Juez de instrucción captar de una manera global el
conjunto de las conversaciones.
Se requiere la trascripción íntegra del contenido de lo grabado: esta exigencia se
basa principal-mente en la concepción del Juez instructor como único órgano
capacitado para “seleccionar” los pasajes de las escuchas que afecten o puedan
afec-
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tar a la investigación103. Caso de no ser así y permitir que dicha selección pudiera
llevarse a cabo por la Policía Judicial (en su caso), se estaría atribuyendo a un órgano
administrativo funciones estrictamente judiciales. Además, dicha trascripción literal
deberá ser cotejada por el Secretario Judicial en su calidad de fedatario público, para
lo que deberá convocar a las partes personadas por si quieren asistir a la misma y
hacer las observaciones pertinentes. La no citación al letrado de la defensa da derecho
a éste a impugnar la prueba por falta del requisito necesario de contradicción.
3. Audición contradictoria: la existencia del acto de injerencia debe ser puesta en
conocimiento del investigado. Tras el levantamiento del secreto de las
actuaciones104(art. 302, LECr), se hace total-mente necesario el conocimiento de la
medida por parte de éste, a fin de que pueda hacer uso de sus legítimas expectativas
procesales, que van desde la audición contradictoria a la posibilidad de incidir en la
conformación del material documental que accederá posteriormente al plenario así
como la utilización de los recursos que caben contra la referida resolución.
Caso de que la diligencia sea declarada ilícita, la jurisprudencia entiende que nos
hallemos ante un caso de prueba prohibida105que comporta la anulación de todos los
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datos obtenidos en relación a ella, durante la instrucción106. La ilicitud afectará a las
pruebas derivadas siempre que exista no sólo la cone-xión natural entre la prueba
ilícita y la derivada sino también la denominada conexión de antijuridicidad. Puede
darse el caso, por tanto, que entre la prueba ilícita y la derivada exista una clara
conexión natural pero, por el contrario, falte la conexión de antijuridicidad y, en este
caso, la prueba derivada no debería (en un principio) de quedar aquejada del vicio de
la prueba ilícita de que deriva.
Para poder apreciar si existe o no la referida conexión de antijuridicidad, se hace
necesario valorar la posible independencia de la prueba derivada respecto de la
ilícita, es decir, si la prueba derivada nunca pudo existir sin la previa existencia de la
prueba ilícita por depender completamente de ésta como única y exclusiva fuente de
generación. Pero si dicha prueba derivada goza de cierta autonomía respecto de la
prueba ilícita, por no haber sido ésta su única fuente de formación, sería posible su
valoración como prueba al no quedar contaminada por la ilicitud107.
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Mas si las infracciones tuvieron un mero carácter procesal, nos hallaremos ante una
prueba irregular que afectará a los contenidos de las cintas, pero manteniendo aún su
valor como instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella
derivadas108.
2.3.11. Diligencia de entrada y registro
La inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental consagrado en el artículo
18.2 de la CE109. Sólo cabe franquear la puerta de un domicilio contra la voluntad del
habitante, en el supuesto de flagrante delito o cuando recaiga un auto motivado.
Establece la STC 62/1982110que, al ser una medida restrictiva de un derecho
fundamental, sólo cabe acordarla bajo criterios restrictivos (in dubio libertas) bajo los
principios de idoneidad (adecuación a la investigación), necesidad (insustitubilidad
por otra menos grave) y proporcionalidad (con la gravedad del delito investigado).
En la práctica de esta diligencia se precisan una serie de requisitos o garantías:
a.
Se precisa una resolución motivada, que adoptará la forma de auto. Si el registro
va más allá del mandato judicial e investiga otros delitos, conexos o no, será nulo
en lo relativo a los excesos, si el Juez Instructor no amplía su mandato respecto
al
objeto
del
registro111.
b) Que se practique en presencia del interesado o de la persona que
legítimamente
le
represente.
c) Presencia del Secretario Judicial, o del Secretario del Servicio de guardia que
le sustituya. Se requiere además un acta detallada: donde figuren la virtualidad
de como prueba de cargo los resultados de la actuación y la lesión de un derecho
al que debe some-terse a los límites legales por otra.
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Es necesario destacar que, para la jurisprudencia, la ausencia del letrado del
registrado no invalida la diligencia, al no exigir su presencia ninguna disposición 112.
Por lo tanto, sólo son requisitos necesarios que se desarrolle en presencia del acusado
y con la orden judicial correspondiente. Sin embargo, dado que actualmente es
necesario desde la formalización de la imputación la asistencia letrada, llama la
atención su ausencia y resta a la diligencia de una necesaria garantía prevista en el
ordenamiento, pues el resultado de la diligencia puede ser reproducido en el acto del
juicio oral como una prueba incriminatoria, por lo que el carecer por completo de
asistencia legal merma sus garantías y se halla, cuando menos, parcialmente viciada.
No es ésta la postura de la más moderna jurisprudencia113que sigue manteniendo la
no necesidad de la presencia letrada. En cualquier
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caso parece necesario recordar al Tribunal enjuiciador la abierta contradicción que
supone tener la garantía del letrado y no poder utilizarlo en una diligencia
incriminatoria tan importante.
2.3.12. Reconocimiento de voz
La voz puede llegar a ser un importante elemento identificador del delincuente. Bien
es verdad que la audición directa del agresor, sin su registro en cinta magnetofónica
o en otro soporte, y su posterior reconocimiento por la víctima, hay que tomarlo con
suma cautela114.
El oído no es precisamente el sentido que más agudizado tenga la especie humana y
si el único elemento identificador queda reducido a la voz del autor del delito, su
reconocimiento por la víctima (quien la percibió en estado de angustia y tensión), lo
hacen difícilmente fiable, de modo que sería, por sí solo, un muy endeble sustrato
probatorio para justificar una sentencia de condena115.
En los supuestos que la voz del culpable ha sido grabada y el imputado niegue que se
corresponda con la suya y que no desee someterse a la prueba pericial, su negativa
puede asimilarse a los efectos de la negativa en la prueba de la alcoholemia y, en
consecuencia, aplicarse la doctrina sentada por el TC116.
Al tratarse de una modalidad de pericia no es procedente considerar que la
realización de la prueba infrinja los derechos constitucionalmente reconocidos, de no
declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al imputado a
emitir una declaración, sino a someterse a una modalidad de prueba, cuya validez
tendrá posibilidad de contradecir si no se hubieran observado las garantías precisas
en su realización. Por ende, la realización de la prueba pericial de voces no infringe
los derechos reconocidos en el artículo 17 de la CE.
Lo correcto es la reproducción de las grabaciones en el acto del juicio, aunque la
jurisprudencia117admite que la trascripción efectuada bajo la fe pública judicial pueda
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sustituir a aquella audición pública. No obstante, en el acto del juicio los peritos deben
ratificarse en el informe pericial realizado, debiendo aportarse también, al proceso,
las cintas donde se tomaron las muestras de voces indubitadas, la defensa tiene la
posibilidad de exigir la audición, en aras a la salvaguarda del principio de
contradicción, y de realizar las valoraciones que considere oportuno en el ejercicio
del derecho de defensa.
Por último, la ausencia, por cualquier motivo, o deterioro de las cintas originales
aportadas al proceso puede dar lugar a que como letrados defensores solicitemos la
nulidad de la prueba alegando indefensión. No obstante, no hay que olvidar que la
jurisprudenPage 59
cia118tuvo ocasión de otorgar plena eficacia a la trascripción efectuada bajo la fe
pública judicial siempre que fueran leídas en el acto del juicio y la defensa tuviera
ocasión de contradecirlas.
2.3.13. Dictamen dactiloscópico
En cuanto a la naturaleza del dictamen dactiloscópico, según la jurisprudencia,
representa un medio de prueba de naturaleza indiscutiblemente pericial y de carácter
indiciario. Progresivamente, la jurisprudencia119ha ido reconociendo la absoluta
fiabilidad científica de sus resultados, pues objetivamente una huella de mediana
calidad representa un porcentaje de falibilidad prácticamente despreciable.
Supone un medio de prueba “parangonable al informe pericial, al contar con
depuradas técnicas científicas en su elaboración”. No es imprescindible que el perito
actuante acuda al juicio oral a ratificar el contenido de su informe. La innecesaria
ratificación del técnico en el juicio oral viene también avalada según la
jurisprudencia120“por razones de orden práctico, como serían las de evitar en la
medida de lo posible unas comparecencias en los juicios orales que provocarían el
entorpecimiento o colapso del servicio alu-dido (el del Gabinete de Identificación), y
dilaciones en el curso y resolución de los asuntos penales”. Pese al criterio
jurisprudencial, nada veta que el letrado manifieste su protesta y haga las oportunas
manifestaciones en relación con la difícil situación en que se le coloca y la merma de
garantías que comporta la ausencia del perito.
Aunque el informe dactiloscópico se halle incorporado al atestado policial, no por ello
puede sostenerse que sólo es una denuncia a efectos legales (art. 297.I, LECr). Es
cierto que el atestado contiene ciertas manifestaciones de los funcionarios policiales,
o declaraciones y relatos personales de la víctima y de testigos que únicamente
pueden calificarse como denuncia. Pero, a veces, “tiene también una vertiente de
pruebas objetivas, y entre ellas están los dictámenes balísticos, lofoscópicos, etc.,
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realizados con garantías técnicas suficientes por los Gabinetes instituidos al
efecto121”.
Partiendo de este planteamiento, el Tribunal Supremo122señaló que “no cabe olvidar
que la pericia efectuada sobre determinados datos (en este caso, huellas dactilares),
aunque el informe se halle incorporado al mismo atestado, adquiere una cierta
independencia de todo el contexto por su carácter eminentemente técnico”.
Partiendo del escaso, virtualmente nulo, contenido probatorio del atestado, mantiene
la jurisprudencia123que “los informes de identificación dactiloscópica de la policía,
constituyen elementos que revisten lato sensu dicho carácter pericial, pues en ellos se
consignan apreciaciones de los hechos que se apoyan, antes
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que en la percepción sensorial del informante, en conocimientos técnicos
especializados, conteniendo en sí mismos, tales informes, todos los elementos que
permiten su valoración y contradicción”.
Por lo tanto, nos encontramos ante una prueba preconstituida, que debe ser
practicada necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio e, incluso, con
antelación al inicio del proceso lato sensu entendido, irreproducible en el acto del
plenario124, que despliega toda su validez si no es impugnada por ninguna de las
partes si es incorporada con tal carácter a la causa por las acusaciones125.
No obstante, la jurisprudencia no pone pegas para que la defensa inste en su escrito
de conclusiones provisionales, en aras a la salvaguarda del principio de contradicción,
la presencia del técnico en el juicio oral o de formular una contra prueba pericial126.
Propiamente, no es un delito de peligro “en abstracto puro”, pues requiere que la
acusación demuestre una situación de peligro.127Sin embargo, dado que reviste
ciertas garantías es una prueba atacable, así la STS de 3 de julio de 1991128exige, para
que sea fiable, que se proceda del mismo modo que en las pruebas caligráficas. En su
consecuencia, se debe obtener la huella indubitada del sospechoso en presencia
judicial para que el dictamen técnico recaiga, no sobre huellas que figuran masificadas
en los archivos judiciales, del mismo modo que no vale cualquier texto o manuscrito
para la realización de la prueba pericial, sino el cuerpo de escritura practicado en
presencia judicial.
2.3.14. Prueba de alcoholemia
Las pruebas o métodos alcoholométricos son actos de investigación que, a través de
una medición con deter-minados instrumentos o mediante una intervención corporal
del imputado, permiten determinar el grado de alcohol ingerido. Son actos de
investigación que se llevan a efecto por la policía, salvo que la existencia de heridos
haga necesario el traslado a un hospital y tal prueba se realice en el mismo. Sobre la
constitucionalidad de estos medios de investigación y sobre la incidencia de los
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mismos en determinados derechos fundamentales se ha pronunciado nuestro TC. Así
y de entrada se ha señalado, por el TC129, que la práctica de tales pruebas no
constituye una violación del derecho a la libertad de movimientos del artículo 17 de
la CE.
El TC establece que por sí sola no constituye prueba de cargo apta para enervar el
principio de la presunción de inocencia debiendo ser complementada con otros
medios de prueba como la declaración de testigos.
Para que la prueba de alcoholemia sea válida se exigen una serie de requisitos como
es que se aporte el certificado de verificación periódica de etilómetros. Caso
Page 61
de no existir se puede poner en duda su fiablidad porque es carga de la acusación
acreditar el referido extremo. Sólo son aptos como prueba los etilómetros
evidenciales autorizados por el Centro español de Metereología (E-7110), no así los
digitales (el conocido E-7410) que carecen de la adecuada fiabilidad y que no aportan
el necesario tique. Lo usual es que se efectúan dos pruebas debiendo transcurrir entre
ellas al menos 20 minutos, es necesario que se le informe de la posibilidad de
contrastar las referidas pruebas con la de análisis sanguíneo, que es más fiable. Mas
es preciso conocer que si la prueba confirma la originaria, el gasto de la prueba
corresponde al que la ha pedido.
El superar el canon administrativo de 0,25 mg de alcohol por litro de aire espirado o
50 gramos de alcohol por litro de sangre no implica que automáticamente nos
hallemos ante un delito, pues no todas las personas reaccionan de la misma forma
frente al alcohol. Sin embargo tanto la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales
y también la STS de 11 de junio de 2001130entienden que cuando la tasa de alcohol es
elevada superando 1,00 g por litro de aire espirado, si la prueba es realizada con todas
las garantías, se produce una especie de inversión de la carga probatoria dado que un
hombre medio frente a tamaña dosis de alcohol, difícilmente puede permanecer ajeno
a los naturales efectos de éste.
Propiamente, no es un delito de peligro “es abstracto puro”, pues requiere que la
acusación demuestre una situación de peligro.131 En este sentido, el anteproyecto de
Ley Orgánica de reforma del Código Penal de 14 de julio de 2006, contiene una serie
de reformas como la presunción iuris et de iurre de que la conducción superando la
tasa de 1,2 gramos por litro de alcohol es constitutiva de delito reformándose para
ello el tipo penal del artículo 379. Dicha reforma se hizo eco de los planteamientos
formulados por la Dirección General de Tráfico y el CGPJ, en su preceptivo
informe132sobre el texto lo justificó en base a que existía una evidencia científica en
que la tasa de alcohol en sangre por encima de un gramo afectan en mayor o menor
grado a la respuesta del conductor.
En cuanto a la negativa de someterse a la prueba (art. 380, CP) ha de constar en el
atestado que se le ofrecieron los referidos derechos y las consecuencias de la negativa,
también hay que incorporar el ticket negativo de la alcoholemia y el certificado de
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verificación del etilómetro. Caso de que no conste el letrado siempre podrá alegar la
existencia de un delito imposible.
2.3.15. Prueba de ADN
Aparece regulada en la LECr en su artículo 363 y 326 (introducidos por la LO
15/2003, 25 nov.) pudiendo ser considerada como una norma muy restrictiva pues
dispone que sólo se practicará en los casos que se estime que es absolutamente
indispensable. Autoriza al Juez para, en ese caso concreto, adoptar las medidas
necesarias para obtener el material genético que servirá para identificar al presunto
sospechoso.
Page 62
El artículo 363 de la LECr se refiere a la obtención de muestras corporales que sirvan
para averiguar la perpetración del delito, pudiendo practicarse mediante auto judicial
motivado relacionado con una investigación concreta y bajo los principios de
proporcionalidad y racionabilidad.
2.3.16. Valor probatorio de la grabación efectuada desde un
teléfono móvil
Esta nueva prueba ha aparecido por la irrupción imparable de las nuevas tecnologías
que han hecho de las fotocámaras de los móviles un fenómeno ordinario. La tendencia
actual es considerarla lícita y que, por tanto, puede ser valorable, sin perjuicio de la
fiabilidad que pueda merecer al juez o tribunal. En principio hay que distinguir dos
planos:
a.
El de la validez o licitud: indagar si es lícita por no afectar a derechos
fundamentales. Si la respuesta es negativa, hay que estar a lo dispuesto en el
artículo 11 de la LOPJ. El letrado defensor puede provocar un incidente
interesando la declaración de ilicitud apoyándose en el artículo 228 de la LEC y
del carácter procesal supletorio que posee dicha norma (art. 4 de la misma ley
rituaria).
b) Si es declarada lícita podrá ser objeto de críticas que pueden venir referidas
tanto a las identidades de las personas como a la fecha que se produjeron los
hechos y las posibles manipulaciones que puede comportar (art. 299, LEC y 4 de
la misma ley). Es decir, es obligación del letrado defensor aducir aquellas
objeciones que resten credibilidad a la prueba.
Para valorar la licitud es necesario tener presente las circunstancias en las que se
desarrolló: si se hizo o no con consentimiento del filmado133(si había consentimiento
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será válida); si se hizo por la autoridad pública (en cuyo caso hay otros requisitos
derivados de la legislación sobre instalación de cámaras fijas134) o por particulares; si
se hizo en un espacio público135o en el interior de un domicilio o de un espacio donde
se desenvuelve al esfera de la intimidad; si se hizo de manera subrepticia o
abiertamente; si quien filmó era protagonista también del suceso o no.
3. Alegaciones con relación al proceso
3.1. Prescripción
Existe cuando ha transcurrido el tiempo que la ley señala sin procederse contra el
culpable (delito) o cuando, recaída sentencia firme, no se ha podido ejecutar la
condena que se le ha impuesto (prescripción de la pena).
A efectos prácticos, su importancia es inversa a la entidad de la infracción procesal
cometida en las faltas dado lo limitado de los plazos (6 meses para el delito y un año
para la pena) resultando de gran aplicación para los delitos menos graves.
Page 63
Los plazos de prescripción para el delito y las faltas se encuentran en el artículo 131
del CP (la forma de su cómputo en el art. 132, CP), en cuanto a las penas sus plazos se
encuentran señalados en el artículo 133 del CP y el modo de su cómputo en el artículo
134 del CP.
La prescripción es uno de los modos de extinguirse la pena de derecho material pero
que posee igualmente una trascendencia procesal. Encuentra su fundamento136en el
derecho del ciudadano a la seguridad jurídica (art. 9.3, CE), a un proceso sin dilaciones
indebidas (art. 24.2, CE) y a una pena cuyo fin esencial es la rein-serción social (art.
25.2, CE). Supone una renuncia del Estado al ius puniendi o derecho al castigo, basado
en su negligencia en la persecución del crimen.
Es necesario percatarse que en los Juzgados que adolecen de cierta carga de trabajo,
el letrado antes de nada deberá examinar las actuaciones y comprobar que se han
cumplido los plazos de suspensión marcados por la ley.
Si advierte la existencia de la prescripción la puede sostener en cualquier momento
pues, aunque su cauce natural es el artículo de previo pronunciamiento del artículo
666 de la LECr o las cuestiones previas antes del juicio del artículo 786. 2 de la LECr,
la jurisprudencia entiende que, al tratarse de una cuestión de orden público, puede
ser apreciada de oficio o incluso alegada informalmente o intemporalmente en
cualquier estado del procedimiento por cualquiera de las partes137. En conclusión, es
obligación del letrado conocer muy bien los plazos de suspensión de las actuaciones,
pues en numerosas ocasiones se entra a discutir temas que, si son convenientemente
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estudiados, debería caber la controversia, porque al operar el instituto de la
prescripción lo único que procede es el auto de archivo o, en su defecto, la sentencia
absolutoria.
La jurisprudencia señala que todo imputado tiene derecho a la prescripción, derecho
que ha llevado a la más reciente jurisprudencia a eximirle de denunciar en el
momento de producirse la dilación indebida para no renunciar a ese derecho138. Por
lo tanto, puede y se debe decretar la prescripción en cualquier momento del
procedimiento, incluso de oficio, aun cuando el imputado se encuentre rebelde o en
paradero desconocido, pues el derecho a la prescripción es el único que tiene el
rebelde139.
En numerosas ocasiones un hecho que es falta por diversas razones se encuentra
incorporado en unas diligencias previas por delito. La jurisprudencia, entonces,
burlando quizá el sentido de la ley, establece jurisprudencialmente que rigen los
criterios de prescripción del delito140.
No obstante, para apreciar esta excepción con carácter previo al juicio es necesario
que la cuestión aparezca tan clara que, de modo evidente y sin dejar duda al respecto,
pueda afirmarse que no hay necesiPage 64
dad de celebrar el juicio oral, dado que han transcurrido los plazos designados al
efecto por la ley141.
A efectos de defensa es importante recordar que no se considera dirigido el proceso
contra el culpable, cuando la persona luego imputada fue llamada a declarar como
testigo, pues es obvio que tal condición es incompatible con la de imputado.
En cuanto a cuál es la pena a aplicar para el cómputo, la jurisprudencia 142es muy
estricta pues exige la cuantía de la pena que ha de tenerse en cuenta a estos efectos
debiendo ser la máxima que la Ley señala al delito en abstracto.
3.2. Non bis in idem procesal
Significa que nadie puede ser enjuiciado dos veces por el mismo delito; en
consecuencia, si existen dos procesos penales abiertos contra una persona por los
mismos hechos deben acumularse, y si procesalmente ya no se puede, archivar el
segundo, pues nadie debe soportar innecesariamente dos imputaciones.
Guarda la misma naturaleza que el instituto de la cosa juzgada que analizaremos más
tarde, pero aquí ambos procesos están vivos mientras que allí en uno de ellos ha
recaído sentencia firme.
La jurisprudencia143señala que hay un riesgo de que se tramiten paralelamente dos
causas por unos mismos hechos y frente a unos mismos sujetos y que se lleguen a
practicar dos instrucciones complementarias, lo que implica que todos los actores
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procesales deben poner de manifiesto esta irregularidad procesal cuando tengan
noticia de esta duplicidad, instando la acumulación ante el Tribunal competente.
Aunque no está expresamente declarado en la Constitución, está insito dentro de los
principio de legalidad y tipicidad del artículo 25 de misma, por ende su vulneración
comporta una vulneración de los derechos fundamentales y es susceptible de recurso
de casación144.
Puede convivir un proceso penal y otro administrativo disciplinario si se dan entre
ellos relaciones de sujeción especial, pero la absolución penal por ausencia del hecho
probado comporta el archivo de la causa administrativa. En caso del litigio, la
jurisdicción penal tiene preferencia sobre la administrativa y la disciplinaria. Ello es
así aunque se haya dictado resolución administrativa firme si no guarda
homogeneidad y magnitud con la del procedimiento penal.1453.3. Cosa juzgada
Esta excepción procesal, está específicamente contemplada en el artículo 666.2 de la
LECr como un artículo de previo pronunciamiento y es una consecuencia inherente al
principio non bis in idem que significa que nadie puede ser procesado ni juzgado (y
por ende condenado) dos veces por unos mismos
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hechos. Encuentra sus raíces en el principio de legalidad y de tipicidad de las
infracciones146.
Los elementos identificadores de la cosa juzgada son diversos a los de la jurisdicción
civil la cual requiere identidad de personas (eadem personae), identidad de asunto
(eadem res), e identidad de calificación o acción jurídica (eadem causa paetendi). Mas,
en el campo de la jurisdicción penal, la cosa juzgada se concreta en el hecho
enjuiciado, es decir, el relato histórico por el que se acusó y condenó (o absolvió) y la
persona del imputado o sujeto pasivo de la acción penal que deben ser comparadas
con las personas y con los hechos nuevos, careciendo de significación tanto la
calificación jurídica como el precepto por el que se le acusó.
A diferencia de otras ramas del ordenamiento, sólo tiene una eficacia negativa u
obstativa y no sirve para fundamentar nuevos hechos en base a los ya probados.
3.4. Nulidad de actuaciones en el proceso penal
Ésta es un arma procesal muy poco utilizada por los abogados y que sin duda puede
dar lugar a depurar del proceso todas aquellas diligencias que se hayan realizado
vulnerando el derecho de defensa, sobre todo aquellas diligencias practicadas en
ausencia del letrado. Resulta aconsejable que el letrado antes de iniciar cualquier
juicio repase las actuaciones a fin de verificar que en todos los pasos procesales ha
tenido la posibilidad de intervenir, pudiendo declarar la nulidad de aquellos
elementos procesales que sean perjudiciales a los intereses de su cliente y en los
cuales no se hayan respetado las debidas garantías.
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No se halla contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal como ente procesal
autónomo, que no contempla la nulidad sino cuando canaliza los recursos ordinarios
y extraordinarios, pero sí en el Capítulo III, del Título III de la LOPJ, bajo la rúbrica “de
la nulidad de los actos judiciales”. Es importante, también, tener presente el fuerte
influjo de la doctrina jurisprudencial en la aplicación de este haz de medidas de
defensa frente a las actuaciones judiciales que han producido indefensión.
Teniendo muy claro, que conforme al artículo 24 de la CE, nada se puede hacer al
margen de la figura del letrado, cuando éste constate la vulneración de la audiencia
debida, cuando se infrinjan trámites esenciales procesales como es la posibilidad del
derecho al recurso, cabe utilizarla. Así el artículo 238.3 de la LOPJ establece que
procede decretar la nulidad de las actuaciones “cuando se prescinda de las normas
esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse
indefensión” y, siendo aún más precisos el párrafo 4 establece igualmente la nulidad
“cuando se realicen sin intervención de abogado en los casos en los que la ley la
establezca como preceptiva”.
La nulidad también se extiende a determinados actos preprocesales como las
declaraciones verificadas en el atestado policial practicadas con posterioridad a la
detención y sin esperar a la personación del abogado. En este caso, cabe instar la
nulidad que se basaría en el artículo 238.3 LOPJ, por vulneración del principio de
contradicción con indefensión.
La nulidad ordinariamente (art. 240, LOPJ) deberá materializarse mediante el sistema
de recursos establecido (art. 240.1, LOPJ), mas, si no existe esta
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posibilidad en el trámite aludido, el artículo 240.1 de la LOPJ prevé que cabe
denunciar a instancia de parte la existencia del vicio anulatorio y, en ausencia de
cobertura procesal, para ser oído el artículo 241.1 de la LOPJ admite la posibilidad de
interponer el incidente de nulidad de actuaciones incluso contra aquellas
resoluciones que sean firmes y que, por lo tanto, no quepa en principio recurso
alguno.
En todo caso, debe destacarse que la alegación de nulidad debe plantearse en la
primera comparecencia judicial (sin perjuicio de su reproducción en momento
posterior, como el trámite de cuestiones previas en el Procedimiento Abreviado, en
el trámite previo a la celebración del juicio, art. 786.2º, LECr, o en el Juicio por Jurado
en el del art. 36, LOTJ). Pero, para ello, la alegación de nulidad debe “prepararse”
haciendo constar repetitivamente la protesta por las violaciones a las garantías
procesales que se cometan durante el proceso.
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4. La conformidad
4.1. Concepto
Reza un viejo proverbio que más vale pájaro en mano que ciento volando. La
conformidad es una posibilidad que la ley concede en la mano para conseguir una
salida airosa frente al cliente y a las circunstancias fácticas del caso. La mejor victoria,
según Tao Tse, es no tener que llegar a luchar. En lenguaje Zen, se denomina Bushido:
arte de detener la flecha –del contrario– en el aire.
Aparece regulada en los artículos 655, 688 y 694 en el procedimiento ordinario y en
el procedimiento abreviado en el artículo 787 de la LECr. La Circular de la FGE
1/1989, de 8 de marzo, por la que se analizan cuestiones relacionadas con el
Procedimiento Abreviado introducido por la Ley 7/1988, de 28 de diciembre, un
reforzamiento del principio de consenso, de tal manera que “(…) la reforma se hace
eco de las más recientes corrientes procesales del entorno europeo, según las que en
el proceso penal, frente a las zonas de conflicto, propias de toda contienda entre las
partes, deben preverse zonas de consenso, que eliminen conflictos innecesarios a los
fines del proceso y de la función resocializadora de la pena”.
Sin embargo, bajo mi entender, es excesivo el número de conformidades que se dan
hoy en nuestro país, lo que revela una cierta desidia de nuestros letrados hacia la
función, máxime teniendo en cuenta que las reglas del juicio penal están
prestablecidas pro reo resultando inexplicable porque en numerosas ocasiones
nuestros abogados aconsejan a los defendidos que no deben entrar a juicio.
No obstante, no hay una regla a priori para determinar cuándo se debe producir la
conformidad; en mi experiencia profesional encuentro que la voluntad del imputado
es fácilmente moldeable por el letrado, que le puede hacer ver a su defendido una
realidad distinta de la que existe.
Del lado de la fiscalía, se observa la causa bajo la máxima de Cervantes147(“Al enemigo
que huye, hacerle el puente de plata”), en la acusación pública existe una acusada
tendencia a evitar el juicio y a obtener conformidades, respirando muchas veces el
Fiscal cuando con muy poca prueba consigue salvar lo trabajado durante la
instrucción.
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Es tan mal letrado el que se conforme habiendo terre-no para litigar como el que entra
en juicio exponiendo a su patrocinado a una eventual condena privativa de libertad.
Atendiendo a que nos hallamos ante un sistema garantista orientado principalmente
a evitar condenas de inocentes, llama la atención el alto número de conformidades
que se logran. La conformidad suele ser bien recibida por las partes acusadoras
conscientes de la dificultad de demostrar unos hechos sin dejar ninguna duda
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razonable, habitualmente el Tribunal también observa la conformidad con buenos
ojos porque le permite aliviar su sobredimensionada carga de trabajo. Para el letrado
supone una salida honorable; el único que parece perder en este juego puede ser el
imputado que a veces acarrea con una condena no del todo justa para seguir
eludiendo la pena de banquillo o para tener por seguro que no irá a prisión.
Para ser profesionalmente lícita la conformidad, debe cubrir unos mínimos de la lex
artis. El letrado debe haber estudiado profundamente el asunto, hay que preparar lo
que se va discutir al Fiscal, mostrarle que al igual que él o mejor el actuante conoce el
asunto. Hay que “mostrar los dientes” y hacerle ver que el caso no es tan claro como
él considera a priori, sino que se dispone de pruebas de descargo y, en su caso, que
hay claros márgenes a la duda en tal o cual extremo. Es necesario hacerse con
documentos pertinentes y presentárselos (es aconsejable entregarle fotocopias, para
que él pueda justificar a su vez la decisión ante sus superiores).
Todo lo alegado debe quedar acreditado: bajo nivel de ingresos, responsabilidades
familiares (el libro de familia), certificados de desempleo, contratos de alquiler o, en
su caso, de hipotecas. En caso de enfermedades físicas o mentales, si no se ha
solicitado durante la instrucción dictamen del médico forense es conveniente aportar
una historia clínica. Si hay constancia de drogadicción (como vimos, nada menos que
el 54% de los internos la padecen) es necesario aportar documentación médica,
penitenciaria, tratamientos de metadona y documentación de asistencia a ONG, que
acreditan la realidad de su adicción.
Nada está de más. El hecho de convenir la pena medida no es óbice para que se
modifique el relato fáctico haciendo expresa mención a la dependencia a los opiáceos
y que se incluya como atenuante analógica del artículo 21.6 esta circunstancia. Como
tendremos ocasión de examinar, la inclusión de esta atenuante es una vía para
acceder a otros recursos jurídicos de mayor calado.
Conforme a la jurisprudencia148, para que surta efectos debe ser absoluta, es decir, no
supeditada a plazo, condición o limitación alguna, personalísima dimanante de los
propios acusados o ratificada por ellos personalmente, formal pues debe reunir los
requisitos señalados por la ley, y vinculante para las partes que no pueden solicitar
nada distinto de lo acordado149. Así, una vez practicada con todas las garantías el
conformado, salvo error palmario, no se puede ir contra sus propios actos y le veta el
derecho al recurso150.
A ojos del Tribunal, la conformidad es un convenio entre las partes que produce dos
efectos: a) atenerse
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al título de imputación delictiva (vinculatio criminis) e imponer la pena solicitada o, al
menos, a no rebasarla (vinculatio poena).
Una vez realizada, la conformidad es irreversible y por ello la jurisprudencia 151hace
mucho eco de la necesidad que se informe de las consecuencias, de la conformidad
por parte del Secretario judicial al acusado. No obstante, la falta de información por
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el Secretario Judicial al acusado de las consecuencias de la conformidad supone una
infracción procesal que no produce indefensión, pues al estar asistido por letrado en
ese acto, no cabe argumentar la nulidad, por lo que el Tribunal Supremo entiende que
no cabe invocarla.
4.2. Clases
4.2.1. Simple
Está prevista para todo tipo de delitos cualesquiera que fuera el procedimiento, si
bien el artículo 655 de la LECr lo limita a aquellos supuestos de pena correccional. La
Circular 2/1996 considera que la referencia a la pena correccional habrá de
entenderse a aquella pena que no exceda del marco cuantitativo de seis años, que es
el mismo límite que establece el artículo 787 de la LECr en el ámbito del
procedimiento abreviado.
La conformidad debe darse para todos los procesados pues, caso contrario, debe
seguir el juicio152, tal como de otro lado establece el artículo 655 de la LECr.
4.2.2. Privilegiada
Esta figura se acoge en el artículo 801 de la LECr que incorpora la LO 8/2002, en su
condición de norma complementaria de la Ley de reforma parcial de la LECr para el
enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas. Su regulación
proviene de la Ley 38/2002, referente al enjuiciamiento de juicios rápidos, por el
artículo 87.a) de la LOPJ atribuyendo al Juez de Instrucción la facultad de dictar la
sentencia, y a la introducción de una cláusula reductora de la condena que viene a
complementar el régimen de individualización de penas regulado en el Capítulo II del
Título III del Libro I del CP153.
De resultas del artículo 801 LECr una vez alcanzada la conformidad, las actuaciones
no se remiten al Juez de lo Penal (como sucede en los supuestos clásicos recogidos en
el art. 784.3, LECr) sino que permanecen en el Juzgado de Instrucción para el dictado
de la sentencia. Se reserva la competencia del Juez de lo Penal exclusivamente para la
ejecución de lo fallado, a excepción del pronunciamiento sobre suspensión o
sustitución de la pena que corresponde al Juez de Instrucción (art. 801.2).
En el párrafo 1 del artículo 801 de la LECr se centran tres aspectos particulares, dos
sustantivos y uno procedimental. La gravedad abstracta del delito: la acusación debe
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referirse a hechos delictivos que tengan asignada en la Ley una pena de prisión no
superior a los tres años, pena de multa cualquiePage 69
ra que sea su cuantía, o pena de distinta naturaleza de duración no superior a diez
años; en ningún caso se beneficia de la reducción de pena el delito que exceda de estos
límites.
El efecto inmediato de la conformidad privilegiada, una vez homologada por el Juez
de Instrucción en ejercicio de la función de control de su adecuación legal que le
atribuye el artículo 787 de la LECr, es el pronunciamiento de una sentencia por el
mismo Juez en la que se reducen en un tercio las penas solicitadas por la acusación,
tanto las privativas de libertad como las de otra naturaleza.
Un elemento determinante es que el beneficio de la conformidad no sólo se puede
obtener durante las sesiones de la guardia sino que se prolonga durante toda la fase
de instrucción. Es posible modificar y cambiar el escrito de calificación suscrito por
acusación y defensa, fruto de una posterior y nueva negociación, que se incorpora a
la causa en cualquier momento anterior a la celebración de las sesiones del juicio oral
(art. 784.3, párrafo 2, LECr). Se puede obtener la conformidad ante el Juzgado de lo
penal, pero sólo con anterioridad a la apertura del juicio oral operando la preclusión
procesal desde que se dicta el auto.
4.2.3. En cuanto a los hechos
La defensa se aquieta al relato fáctico planteado por las acusaciones pero entra a
debatir estrictamente la calificación jurídica dada por las mismas. La principal
consecuencia que tiene es relevar a la acusación de probar y discutir los hechos
haciendo más fácil su labor.
4.2.4. Jurídica
O total, vincula al Tribunal, en el sentido de que no se puede imponer una pena
superior a la pena pactada por las partes acusadoras, ello no quita que éste pueda
imponer una pena menor.
4.2.5. Excluyendo la responsabilidad civil
Está previsto en los artículos 655 y 697 de la LECr in fine, es bastante frecuente
cuando existen acusaciones personadas y se producen menoscabos en la integridad
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física. Dado que los artículos 109 y 116 de la LECr prevén que siempre procede la
reparación del daño causado y reconocido en el relato fáctico, se trata de un juicio
civil de quantum, donde se discute la cantidad.
Puede pactarse también que la discusión se demore al momento de la ejecución de
sentencia, como juicio civil que se encuentra sometido a la libre disposición de las
partes (art. 19, LEC) y a todo tipo de pactos, renuncias y allanamientos.
5. La calificación alternativa
Consiste en la posibilidad de plantear dos tesis al Tribunal en la forma de dos escritos
de defensa que pueden ser distintos pero, en pura lógica, deben guardar una mínima
analogía o puntos de conexidad. Puede formalizarse en dos relatos fácticos paralelos
con diferentes consecuencias jurídicas o un solo relato al que se le aplican dos
técnicas jurídicas. Está pre-vista en el artículo 653 de la LECr y es una consecuencia
del principio de eventualidad procesal.
Es una técnica que se halla muy infrautilizada, a lo más que se hace por los letrados
es ofrecer de forma subsidiaria a la pretensión absolutoria una condena por un delito
menor. Esto, desde un punto de vista
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práctico, suele ser muy peligroso pues el Tribunal, parte de que la defensa asume la
consecuencia más gravosa y fija ésta como punto a partir en contra del imputado. Más
interesante es durante el alegato de conclusiones, insinuar una serie de posibilidades
que no se han tenido en cuenta. Esta técnica la realizan mucho los Fiscales, siempre
reacios a modificar su escrito acusatorio.
Por lo tanto, en principio es conveniente que sean plan-teadas entre sanciones del
mismo rigor: bien en una absolución por motivos distintos, o dentro de una pena
inferior equivalente. Hay muchas ocasiones en que la calificación alternativa puede
ser una válvula para introducir nuevos hechos y fijar un nuevo objeto del proceso,
pero interpretado de conformidad con los intereses del imputado. Esto puede
resultar útil cuando de la práctica de la prueba aparezcan hechos nuevos e
irrefutables [a juicio de cualquier profano], sobre los cuales el Letrado de la defensa
tenga la convicción de que el Tribunal los apreciará en la sentencia. Anticipándose a
este supuesto, el artículo 732 de la LECr, a la hora de elevar las calificaciones
provisionales a definitivas, prevé la posibilidad de que se rehagan modificaciones en
los escritos.
A la hora de realizar modificaciones hay que tener muy presente el que, como su
propio nombre indica, se trata de “definitivas”, por ello, la jurisprudencia 154entiende
que el Tribunal va a desechar nuestras conclusiones anteriores provisionales y sólo
se puede centrar en la nueva propuesta.
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Hay que tener en cuenta, a efectos de un potencial recurso, que si el Fiscal o la
acusación particular modifican su petición, el Tribunal, en virtud del principio de
congruencia procesal, debe atenerse a ella. Si se produce una modificación en el tipo
hay que modificar correlativamente el relato fáctico. No cabe que la acusación
modifique su escrito de conclusiones interesando que se condene por un delito
heterogéneo, pues ello coloca en situación de franca indefensión al acusado y a su
defensa. Si es dentro de la misma línea del bien jurídico pero en sentido agravatorio,
el artículo 788. 4 de la LECr faculta a la defensa para solicitar del Tribunal que acuerde
un aplazamiento de hasta diez días. Si el Fiscal o el letrado de la acusación se limitan
a cambiar el tipo penal sin introducir una modificación correlativa del relato fáctico,
realizan una acusación nula. Por ejemplo, en un robo de uso de vehículo se modifica
tras el juicio de robo con fuerza y no se introduce en el relato el ánimo de lucro ilícito,
siendo obligación del letrado de la defensa recordar este hecho al Tribunal. Una
acusación nula en aras al principio acusatorio comporta la absolución.
6. El sobreseimiento
6.1. Importancia y alcance
Decía Sun Tzu, en su obra relativa al arte de la guerra, que la mejor victoria es vencer
sin combatir a lo que añade y “ésa es la distinción entre el hombre prudente y el
ignorante”. Análogamente, en el campo jurídico la mejor victoria es aquélla que se
obtiene sin ir a juicio. El juicio comporta un claro riesgo para la defensa que se expone
al fracaso y al cliente al duro trance de soportar la carga procesal de aparecer como
probable culpable y a la lógica incomodidad de exponerse ante una condena. La
situación se agrava si se
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tiene en cuenta que las esperas a juicio pueden ser, en ocasiones, de varios años. Un
buen letrado llega a la conclusión de lo poco conveniente que resulta exponerse a un
juicio, pues aunque puede suponer un vehículo aparente de lucimiento, las sombras
que ciernen sobre él hace necesario que haya que examinarlo como una última y
amarga alternativa.
Ser sometido a la denominada “pena de banquillo” tiene, además, una serie de
corolarios que el letrado de la defensa no debería desconocer, así incluso con una
sentencia absolutoria (sobre todo en determinados crímenes reprobados por la
comunidad) comporta un cierto estigma social. Esto sucede con determinados delitos
que nos hacen un dibujo de las tendencias de una persona, así, por ejemplo, un
ciudadano anónimo acusado sin fundamento de poseer pornografía infantil, el solo
hecho de ir a juicio comporta una grave humillación para su persona. De otro lado, el
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poder de los medios de información es un poder sumamente efectivo y coercitivo, por
las consecuencias inmediatas que tiene sobre la opinión pública, el anuncio de un
juicio contra una determinada persona comporta la inmensa dificultad de conseguir
una inmediata devolución de las cosas a su estado anterior, quedando a veces más
viva la noticia del juicio que la del resultado absolutorio, la propia absolución “por
falta de pruebas” no implica una proclamación de inocencia, dejando entre bastidores
la sombra de la sospecha.
En consecuencia, los abogados de la defensa deben velar porque sus clientes sólo
acudan al acto del juicio cuando existan abundantes pruebas que les incriminen y que
estas pruebas se hayan obtenido con todas las garantías.
Es una obligación ética por parte de todo letrado convencido de la inocencia, de la
falta de prueba de cargo o de la inconsistencia de los hechos intentar evitar el juicio
mediante el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Basta un escrito bien
argumentado dirigido al instructor solicitando el archivo de la causa. Caso que se
deniegue, siempre se ha avanzado algo porque este escrito obliga al Fiscal y al
instructor a revelar los datos de peso que tiene contra nuestro cliente siendo la base
para argumentar una futura línea de defensa.
Igualmente, caso que las objeciones al archivo sean rebatibles mediante la práctica de
la prueba de des-cargo, se debe apurar su práctica.
6.2. Clases
6.2.1. Provisional
A diferencia del sobreseimiento libre que equivale a una sentencia absolutoria, el
provisional significa que no existe de momento pruebas de cargo contra el procesado,
sólo indicios de criminalidad. Esta declaración no menoscaba el principio de
presunción de inocencia, por lo que el afectado por ella debe ser reputado como
inocente a todos los efectos.
Si bien el auto de sobreseimiento libre es susceptible de casación, el provisional no lo
es (gozando en este sentido de ventaja), salvo que el sobreseimiento provisional sea
un sobreseimiento libre encubierto, en cuyo caso sería viable el recurso de
casación155.
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Puede ser acordado por dos causas:
1) Que no resulte debidamente acreditada la perpetración del delito. Aquí, a diferencia
del sobreseimiento libre del artículo 637.1 de la LECr (que examinaremos a
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continuación), no significa que no haya indicios (que la víctima alegue haberle
desaparecido un objeto), sino que habiéndolos éstos no son de suficiente entidad para
abrir juicio oral. El letrado de la defensa debe exacerbar esta posibilidad pues es
preferible plantear la duda ante el Tribunal Instructor o a la propia Audiencia (en el
caso del sumario) con carácter previo al juicio que durante su desarrollo.
2) La falta de motivos suficientes para sostener la acusación contra una persona
determinada. Aquí la acusación ya ha conseguido probar la existencia de una
infracción criminal. Cabe hacer análogas consideraciones sobre la necesidad de
imbuir en el Tribunal que los motivos de duda a favor del reo hacen aconsejable
privarle de la pena de banquillo y eludir la celebración del juicio (demostrando que
es más que probable que el imputado se hallara en otro lugar o que no tuvo
participación en la mecánica de los hechos).
6.2.2. Libre
Como ha señalado la jurisprudencia constitucional156cuando alcanza firmeza esta
resolución, el sobreseído libremente ha de ser tenido por inocente a todos los efectos.
Dada su trascendencia, evita todo juicio posterior sobre los mismos hechos vaciando
el derecho de la presunta víctima a la tutela judicial efectiva, sólo puede adoptarse
tras una profunda reflexión, procediendo al contacto, prudencia y mesura teniendo el
Instructor que fundar, justificar y razonar su decisión157. En definitiva, el auto de
sobreseimiento libre es la mejor de todas las resoluciones que puede convalidar una
resolución de este tipo la defensa pero, por sus enormes consecuencias y la situación
de indefensión en que se coloca a la víctima, es muy difícil de obtener en la práctica.
Si pretendemos obtener esta difícil resolución, necesitaremos argumentarlo
contundentemente pues la jurisprudencia158es muy exigente a la hora de
argumentación; el sobreseimiento libre requiere “exponer cuáles son los hechos a los
que se refiere la resolución, cuál es el derecho aplicable y las razones jurídicas que
determinan la no aplicabilidad”.
Puede ser acordado por tres motivos:
a.
b.
Cuando no hubiere indicios racionales de criminalidad de haberse perpetrado el
hecho. Como refiere la jurisprudencia159, la otra cara del artículo 384 de la LECr
indica que, si no hay indicios de criminalidad, lo que procede es decretar el
sobreseimiento. En la práctica, es muy extraño que se produzca este motivo, pues
los Tribunales deben apreciar que es indudable la inexistencia del delito160.
Que el hecho no sea constitutivo de delito. El artículo 313 de la LECr establece que
éste es el único supuesto en que se puede archivar una denuncia o
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una querella ad limine sin necesidad de instruir. Este supuesto concurre cuando
la conducta constituye una falta o es claramente atípica al no encajar en ningún
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c.
tipo penal. Ejemplos paradigmáticos son las denuncias por resbalones en la
acera, accidentes de tráfico con daños materiales y no personales. Si existen
dudas sobre la tipicidad de los hechos de conformidad con la
jurisprudencia161(sobre la base del art. 645, LECr) hay que recordar al Tribunal
que, en virtud de la máxima in dubio libertas o pro libertate procede acordar el
sobreseimiento libre.
La falta de exigencia de responsabilidad. Esto puede venir derivado de varios
motivos: minoría de edad (art. 19, CP), aplicación de eximentes (art. 20, CP),
delitos patrimoniales entre parientes sin violencia (art. 268, CP), encubrimiento
entre parientes (art. 454, CP), retractación del testigo falso en tiempo y forma
(art. 462, CP).
En el supuesto de que el imputado fuera un enajenado mental o un toxicómano,
este auto no permite acordar medidas de seguridad (tales como el internamiento
en un centro psiquiátrico o terapéutico) pues las mismas sólo pueden ser
acordadas tras un juicio contradictorio viable162. En consecuencia, sólo debería
acordarse en los supuestos de ausencia de peligrosidad, o cuando la medida de
seguridad no sea aconsejable. Si se considera que la medida de seguridad es
aconsejable a las circunstancias del imputado, el letrado de la defensa, de
conformidad con su defen-dido y con el Ministerio Fiscal, puede acudir a la vía
de la sentencia de conformidad para pactar lo más conveniente a las
circunstancias del caso concreto. También cabe acudir por esta vía a los
supuestos de inmunidad o aforamiento.
De otro lado, si lo que ejercemos es la defensa de la víctima, la acusación
particular, hay que recurrir todos los autos de sobreseimiento libre, pues son
escasísimos los supuestos en que palmariamente no haya nada contra nadie o
que el delito es inexistente. Hay que poner de manifiesto al Tribunal que las
circunstancias son contingentes y como tal cambian, ya que las cosas
aparentemente sencillas en teoría no lo son tanto en la práctica.
Con el auto de sobreseimiento libre se nos veta la posibilidad de ir a juicio a
exponer nuestra acusación bajo los principios de la oralidad, la inmediación y la
concentración y el Instructor prejuzga anticipadamente la causa, pudiéndose
conculcar tanto el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1, CE) como el de
ejercer la acusación (art. 125, CE y 101, LECr).
6.2.3. Total
Afecta a todos los imputados y, por tanto, a la propia causa.
6.2.4. Parcial
Afecta a uno o a varios imputados pero la causa continúa contra los otros imputados.
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7. La sentencia absolutoria
Se suele percibir comúnmente como la victoria total en el proceso penal, mas lo cierto
que no es así pues
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cuando menos se ha sometido al imputado a la coacción psicológica de un juicio y a la
pena de banquillo. La victoria total en un proceso es evitar, con carácter previo, las
incertidumbres de un juicio. El juicio es como una puerta abierta al abismo donde uno
nunca sabe lo que puede ocurrir, depende de tal multitud de factores humanos, que
nunca se puede dar por seguro una resolución con carácter previo.
Si ha habido privación de libertad y el Tribunal declara que los hechos no existieron,
cabe invocar un derecho de indemnización frente al Estado sobre la base del artículo
121 de la CE.
Comporta inexcusablemente la declaración de las costas de oficio (art. 232, LECr) y
no cabe imponerlas en ningún caso ni a los acusados que resultaron absueltos163, ni
tampoco a los responsables civiles subsidiarios164.
8. De la refundición de condenas
El cumplimiento sucesivo de las condenas tiene una excepción en el artículo 76 del
Código Penal, que prevé que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del
culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se le imponga la más grave
de las penas en que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde
que las ya impuestas cubran dicho máximo, que no podrá exceder de veinte años165.
Lo importante, a efectos de defensa, es principalmente el párrafo 2º de dicho artículo,
que establece que la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en
distintos procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haber sido enjuiciados en
uno solo.
Conforme al artículo 988 de la LECr cuando el culpable de varias infracciones penales
haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de
uno solo, conforme a lo previsto en el artículo 17 de esta ley, el Juez o Tribunal que
hubiera dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del
condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas
conforme al artículo 76.
Por lo tanto, el expediente de refundición de condenas puede ser instado por el
condenado como un derecho que le confiere la ley. Yendo más lejos, el Tribunal
Constitucional ha llegado a afirmar que el derecho a instar la refundición de condenas
está amparado por el Derecho a la tutela judicial efectiva
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del artículo 24 de la CE166. En numerosas ocasiones, en delincuentes
multirreincidentes por delitos contra el patrimonio, un buen abogado de la defensa
puede reducir espectacularmente sus condenas. En la actualidad no existe un sistema
de conexión telemático entre los diferentes Juzgados de Ejecutorias y la hoja
histórico-penal no siempre es muy precisa. El letrado al hablar con su cliente debe
preguntarle sobre dicho extremo (dado que en ocasiones se desconoce este derecho)
y solicitará que se proceda a refundir todas las condenas.
Para ello, reclamará la hoja histórico-penal del Registro Central de Penados y
Rebeldes y testimonio de las sentencias condenatorias y previo dictamen del
Ministerio Fiscal, cuando no sea el solicitante, dictará auto en el que se relacionarán
todas las penas impuestas al reo, determinando el máximo de cumplimiento efectivo
de las mismas. Contra tal auto podrán el Ministerio Fiscal y el condenado interponer
recurso de casación por infracción de ley.
Es necesario tener en cuenta que el Tribunal Supremo exige en el “procedimiento” del
artículo 988 de la LECr, bajo la sanción de nulidad167respecto al condenado, haber
contado con la asistencia de un letrado dado que se trata de una cuestión que afecta
directa y especialmente a los derechos fundamentales, pudiendo tener una especial
gravedad en el ámbito de protección de los mismos168.
La refundición no significa que nos hallemos ante una nueva pena diferente de las
acumuladas pues el antiguo cómputo total sigue teniendo algunos efectos. Así,
conforme al artículo 78, establece que si a consecuencia de la refundición del artículo
76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el
Juez o Tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los
permisos de salida, la clasificación en tercer grado, y el cómputo de tiempo para la
libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias.
Lo que implica que la pena global sigue teniendo cierto influjo en la ejecutoria.
Mas aún en estos casos, el Juez de Vigilancia, previo pronóstico individualizado y
favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstancias personales
del reo y la evolución del tratamiento reeducador, podrá acordar razonadamente,
oídos el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y las demás partes, la
aplicación del régimen general de cumplimiento169(o sea, considerar la pena
refundida como una nueva pena).
9. De las formas de eludir la condena de prisión
El mayor fracaso para el ejercicio del derecho de defensa es ver nuestro defendido
detrás de los muros
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prisionales, por lo que el derecho de defensa exige encaminar los pasos en aras a
conseguir eludir tan terrible consecuencia, y caso de que sea ineludible facilitar la
reintegración más rápida a la sociedad.
9.1. Suspensión de la pena privativa de libertad
9.1.1. Régimen ordinario
El artículo 80 del Código Penal autoriza a los Jueces y Tribunales a dejar en suspenso
la ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años, atendiendo
fundamentalmente a la peligrosidad criminal del condenado.
El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas privativas de libertad
inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves y se fijará por los
Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias
personales del delincuente, las características del hecho y la duración de la pena.
Las condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena son las
siguientes:
a.
Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en
cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes
penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto
en
el
artículo
136
del
Código.
b) Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no
sea
superior
a
los
dos
años
de
privación
de
libertad.
c) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los
interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que
el condenado haga frente a las mismas.
La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre condicionada a que el reo
no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal. En el caso de que la pena
suspendida fuese de prisión, el Juez o Tribunal sentenciador, si lo estima necesario,
podrá también condicionar la suspensión al cumplimiento de ciertas obligaciones o
deberes que le puede imponer el Tribunal170.
9.1.2. Del toxicómano
Es muy importante partir del dato que el 54% de la población penitenciaria es adicta
a las drogas. Comprendiendo este hecho, es fácil hacerse una idea de la importancia
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que puede tener la labor de un buen abogado, para percatarnos de la importancia de
poder tener datos objetivables, para acreditar ante el Tribunal la adicción de nuestro
defendido.
Cuando alguien se halla bajo la dependencia de las drogas, es muy difícil acreditar
para un profano la sinPage 77
tomatología objetiva del síndrome de abstinencia. Por lo tanto, existe una auténtica
obligación ética y deontológica del abogado defensor de impulsar todos los
mecanismos para acreditar la drogodependencia. Del mismo modo y en contra de la
rutina habitual, que la exploración por parte de los facultativos sea concienzuda y
rigurosa, no rutinaria y superficial, como lamentablemente presenciamos en muchos
casos. Las tomas de orina y muestras corporales son diligencias esenciales de una
correcta instrucción donde el presunto culpable puede haber actuado bajo la
influencia de las drogas. La extensión de la barrera de punibilidad hasta nada menos
que cinco años, y la no exigencia de ser delincuente primario es un auténtico
privilegio que un letrado defensor no debería desaprovechar.
A efectos de redefensa, en relación con la drogadicción siempre resulta interesante
rememorar la STS de 18 de febrero de 2000:171“La Sala es consciente de que en casos
como el presente de delincuencia funcional provocada por el consumo de drogas resulta
más prioritatorio actuar sobre la causa oculta (la drogodependencia) que sobre su
exteriorización (la comisión de delitos), y que, por ello, son preferibles aquellas
respuestas del sistema penal que tienden a abandonar el consumo de droga”.
La STS de 7 de marzo de 2002172establece que la drogadicción desbocada comporta
un fenómeno de espiral delictiva, en las que se suceden continuas conductas
delictivas y sucesivos ingresos en prisión y dicha espiral debe ser detenida con los
mecanismos que el propio Código Penal prevé, en ocasiones poco utilizados,
posibilitando una reconstrucción personal que trate de evitar recaídas en hechos
delictivos, de lo que saldrá mejorada la sociedad y la persona solucionando el
conflicto producido por el delito.
El artículo 87173del CP autoriza a suspender la ejecución de la condena aunque el
penado tuviera antecedentes penales o la pena fuera superior a dos años, siempre que
no sea superior a cinco, si el delito se hubiese cometido a causa de su dependencia de
las sustancias señaladas en el número 2 del artículo 20 del mismo cuerpo legal, y
siempre que se certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado
debidamente acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado
o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.
El Tribunal debe solicitar informe del médico forense a fin de acreditar los supuestos
anteriores. Es importante que el letrado de guardia, desde el primer momento que
observe el más mínimo vestigio que denote una posibilidad de consumo de drogas,
pida una analítica a fin de corroborar dicho extremo. Dado que la inmensa mayoría
de los delitos que se cometen son inferiores a cinco años y la inmensa mayoría de las
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suspensiones de condena son concedidas, acreditar ab initio el consumo de drogas
por parte del cliente puede reportar una alta probabilidad de no sufrir las
consecuencias de la prisión.
La reforma de la LO 15/2003 ha suprimido el requisito de “que no se trate de reos
habituales” y ha ampliado generosamente el plazo de suspensión a
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cinco años, lo que hace que los drogodependientes puedan eludir la prisión en casi
todos los casos que no se trate de delitos muy graves.
Aunque no es lo ideal, es posible acreditar la drogodependencia después del juicio, así
lo reconoce por ejemplo la jurisprudencia174que debe abrirse después de dictada la
sentencia firme, ya en fase de ejecución, “un procedimiento contradictorio en que
incluso podrán practicarse pruebas particularmente a los efectos periciales que sean
necesarios”.
La Consulta nº 4 de la Fiscalía General del Estado, señala que si en el juicio oral no se
practicó prueba alguna, ni se expuso la situación de drogodependencia del sujeto y,
congruentemente, la sentencia no se pronunció sobre ello, nada impedirá que en el
trámite de “audiencia de partes” del artículo 87 del CP puedan aportarse en ejecución
de sentencia a efectos de la suspensión privilegiada de drogodependientes. Tras la
reforma de la LO 15/2003, de 25 de noviembre se habla expresamente que la
situación de drogadicción se debe decidir “en el momento de conceder la suspensión”.
Añadiendo que, en todo caso el Tribunal decisor recabará informe del médico forense.
Incluso en el peor de los casos que se decrete el cumplimiento de la prisión, se deberá
entregar la documentación al subdirector de Tratamiento del Centro penitenciario,
para posibilitar una más pronta clasificación penitenciaria.
Por lo tanto, una vez constatando el dato de la drogadicción, incluso tras haber
recaído sentencia firme, a efectos de una adecuada defensa, hay que hacer acopio de
toda la documentación relativa para acreditar la existencia de esta auténtica
patología. La drogadicción debe quedar reflejada por las analíticas adecuadas, los
informes médicos que se posean e interesar un reconocimiento por parte del médico
forense. Si hay recaído eximente completa, será la sentencia la que decida sobre el
internamiento en el Centro.
9.1.3. Del enfermo grave
El artículo 80.4 del Código Penal establece que los Tribunales podrán otorgar la
suspensión de la pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de que el
penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables,
salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida
por otro motivo.
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En consecuencia, para la concesión de la suspensión se requiere la existencia de los
siguientes elementos objetivos:
Enfermedad muy grave con padecimientos incurables. Este elemento objetivo “no
requiere, que exista peligro de muerte, sino que se padezca un mal sin remedio
conocido según las reglas del arte médico”175.
En la fase de ejecución de la condena, existe un precepto de similar contenido y
finalidad que la suspensión de la condena del artículo 80.4 del Código Penal: la
libertad condicional para enfermos muy graves (art. 92, CP). En la interpretación que
jurispruPage 79
dencial y doctrinalmente se ha hecho de este precepto, se hace hincapié en que,
aunque pudiera creer que el legislador está pensando esencialmente en la aplicación
para los enfermos terminales, el concepto de enfermo terminal no debe ser
interpretado tan restrictivamente que pueda llegar a confundirse con enfermo
agónico o cercano a la muerte, ni una interpretación gramatical, ni teleológica
autorizan la misma.
Es importante hacer referencia a la STC de 25 de marzo de 1996, en la que se accede
a la libertad condicional por la vía del artículo 60 del Reglamento Penitenciario de
una persona afectada por “una enfermedad coronaria grave e incurable, con un
cuadro clínico de imprevisibles consecuencias, para cuyo tratamiento resultaba
inadecuado el ambiente carcelario, que incide negativamente en la patología por la
ansiedad inherente a la privación de libertad [...] influyendo negativamente la
estancia en la cárcel con empeoramiento de la salud del paciente, acortando así la
duración de su vida, aunque no exista riesgo inminente de su pérdida”176.
La pena privativa de libertad, que constitucionalmente está orientada a la
reeducación social, para estos enfermos deja de tener esta finalidad y se reviste
exclusivamente de los caracteres del castigo y de la retribución. A este respecto, la
Memoria anual de la Fiscalía General del Estado de 1991, establece que en estos
supuestos de enfermedad grave con padecimientos incurables “las penas privativas
de libertad ya no pueden cumplir su fin primordial de procurar la reinserción social
del penado”. Una vez que se dé la situación de gravedad e irreversibilidad del
padecimiento, habrá que atender, además, a otros referentes entre las que destacan
no sólo las referentes a las estimaciones del tiempo de supervivencia, sino también,
cualquiera que sea éste, las condiciones de su existencia, en cuanto a una mayor o
menor autonomía física y psíquica que acrediten una situación de notoria deficiencia
e insoportable inferioridad respecto del resto de los reclusos de tal manera que
carezca de sentido, con carácter definitivo, la programación de un tratamiento
rehabilitador o resocializador, respondiendo su permanencia en prisión a
consideraciones exclusivamente aflictivas y retributivas.
El letrado debe concienciar al Tribunal que la ratio iuris de este precepto penal
comporta un fundamento estrictamente humanitario que debe ser considerado como
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criterio de interpretación en favor del reo, que hace que debe ser desentrañado con
criterios extensivos no restrictivos.
9.2. Sustitución de la pena privativa de libertad
El artículo 88 del nuevo CP dispone: “Los Jueces o Tribunales podrán sustituir, previa
audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto motivado,
antes de dar inicio a su ejecución, las
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penas de prisión que no excedan de un año por multa o trabajos en beneficio de la
comunidad, aunque la Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando
las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en
particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no
se trate de reos habituales”, también en este caso se puede condicionar la concesión
a que se cumplan los deberes anteriormente vistos en el artículo 83 del CP.
Excepcionalmente, podrán los jueces o Tribunales sustituir las penas de prisión por
multa o multa y trabajos en beneficio de la comunidad “siempre que no se trate de
reos habituales” (concepto que viene recogido en el artículo 94, CP). En el caso de que
el reo fuera condenado por un delito de violencia de género, sólo podrá sustituirse
por trabajos en beneficio de la comunidad.
Cada día de prisión será sustituido por un día de trabajo en beneficio de la comunidad
o por dos cuotas de multa. En estos casos, el Juez o Tribunal podrá, además, imponer
al penado la observancia de una o varias de las obligaciones o deberes previstos en el
artículo 83 del Código Penal.
Excepcionalmente, podrán los Jueces o Tribunales sustituir las penas de prisión que
no excedan de dos años a los reos no habituales cuando de las circunstancias del
hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus
fines de prevención y reinserción social.
El artículo 89 del CP prevé la expulsión ope legis por un período de diez años de los
extranjeros que hayan sido condenados a penas privativas de libertad inferiores a seis
años y que se hallen en situación irregular en España. Para acreditar dicho dato, en la
práctica se pide informe a la Brigada Provincial de extranjería. La sustitución por la
expulsión es preferente a las otras medidas privativas de libertad de los extranjeros
irregulares. Sin embargo, las Audiencias en casos de penas superiores a dos años
suelen dejar un período de cumplimiento, antes de decretar la expulsión.
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9.3. Libertad Condicional
Se regula en los artículos 90 y ss del CP, no es propiamente un sustituivo de la cárcel
pues no evita el ingreso en la misma, sino un modo de salir. Su naturaleza
penitenciaria es una consecuencia necesaria del tratamiento penitenciario (siendo
conocida como el cuarto grado penitenciario).
La LO 7/2003, de 30 de junio, ha endurecido extraordinariamente su régimen de
concesión. Conlleva la puesta en libertad hasta la finalización completa del tiempo de
la condena. Mas que un derecho subjetivo o una medida de gracia, sostiene que el
derecho no surge automáticamente por el solo hecho del buen comportamiento del
interno, sino que la misma se le concederá, si tras un estudio del mismo y haciendo
abstracción incluso de la conducta penitenciaria, se considera adecuado desde el
punto de vista de la prevención especial.
Se exigen tres requisitos:
a.
Que el interno se encuentre en tercer grado de tratamiento.
b) Que se haya extinguido tres cuartas partes de la condena impuesta.
c) Que exista un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social.
A este planteamiento hay que añadir dos nuevos requisitos que han surgido tras la
LO 7/2003, la satisfacción de las responsabilidades civiles, criterio que es muy
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criticado por la doctrina pues coloca a los reos insolventes en una situación de agravio
comparativo frente a los solventes. En todo caso, conforme al artículo 72.5 y 6 de la
LOGP, si el letrado del interno consigue demostrar que está realizando los esfuerzos
pertinentes para poder satisfacerla cabe acordar la misma.
En cuanto a cómo agilizar el expediente, la Junta de Tratamiento es el órgano
competente de la iniciación del expediente y su tramitación (art. 194, RP). Para que
no sufra retraso deberá tramitarse con la antelación necesaria a la concesión de este
beneficio, cumpliendo una serie de formalidades previstas en el artículo 195 del
RP177. El órgano competente para decidir es el Juez de Vigilancia quien puede acordar
motivadamente alguna o varias de las reglas de conducta ya vistas en la suspensión.
Por último, el artículo 92 del CP prevé la concesión privilegiada de este beneficio a
aquellos sentenciados que hubieran cumplido 70 años y que no hayan cumplido las
tres cuartas partes de la condena (o, en su caso, las dos terceras). Sin embargo, deben
cumplir con los restantes requisitos del artículo 90 que exigen la clasificación en el
tercer grado y pronóstico favorable de reinserción social, lo que implica que deben
ingresar un período en prisión antes de obtener la excarcelación.
También se prevé esta concesión privilegiada a los enfermos muy graves con
padecimientos incurables, debiendo hacer análogas consideraciones que las
realizadas en el capítulo de suspensión.
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9.4. Indulto
9.4. 1 Concepto
Un indulto es una medida de gracia a los condenados por una sentencia penal firme,
que otorga el Rey, a propuesta del Ministro de Justicia, previa deliberación del
Consejo de Ministros. Tiene como efecto la extinción total o parcial de la
responsabilidad penal. Se trata de una medida de gracia que consiste en el perdón
parcial o total de la pena impuesta en una Sentencia firme; si el perdón es total, las
personas condenadas por una sentencia penal firme quedan libres de toda
responsabilidad penal, aunque la eventual responsabilidad civil derivada del delito
siga existiendo.
Page 82
Pueden ser indultadas todas aquellas personas que sean condenadas por cualquier
clase de delitos, siempre que lo hayan sido por sentencia firme y estén a disposición
del tribunal sentenciador para cumplir la pena.
9.4.2. Procedimiento para su obtención
El procedimiento para su otorgamiento es gubernativo aunque las partes que
intervinieron en el proceso sean oídas en el mismo. Para solicitar el indulto deberá
realizarse un escrito de petición de indulto dirigido al Ministro de Justicia, al que se
aportará la documentación referente al proceso judicial y al penado para el que se
solicita el beneficio.
La solicitud puede realizarla el mismo penado, sus parientes o cualquier otra persona
en su nombre, no siendo necesario presentar un poder escrito ni justificar su
representación. Los documentos que se presenten178deberán ser originales o estar
debidamente compulsados. Los modelos de solicitud de indulto varían dependiendo
de si este beneficio es solicitado por el penado o por una tercera persona.
9.4.3. Clases
El indulto puede ser total o parcial dependiendo de si extingue o no completamente
las penas a las que ha sido condenado y aún no ha cumplido el interesado.
En consecuencia, el indulto será calificado de total cuando condone la totalidad de las
penas impuestas, todavía sin ejecutar, o cuando gracie, en su totalidad, las penas
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parcialmente ejecutadas y por la parte que reste de cumplimiento. Hay que tener en
cuenta que el indulto de la pena principal llevará consigo el de las accesorias (art. 13,
Ley del indulto, 8 jun. 1870). Si la gracia no reúne los requisitos expuestos en el
apartado anterior, merecerá la calificación de parcial. A diferencia de la amnistía no
comporta la extinción de las responsabilidades civiles, que siguen vigentes.
9.4.4. El llamado indulto penitenciario
Viene contemplado en el artículo 206 del RP que establece que la Junta de
Tratamiento, previa propuesta del equipo técnico, podrá solicitar del Juez de
Vigilancia Penitenciaria la tramitación de un indulto particular, en la cuantía que
aconsejen las circunstancias, para los penados en los que concurran, de modo
continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado que se pueda
calificar de extraordinario, todas y cada una de las siguientes circunstancias:
a.
Buena
conducta.
b) Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el establecimiento o en
el exterior, que se pueda considerar útil para su preparación para la vida en
libertad.
c) Participación en las actividades de reeducación y reinserción social.
Page 83
Conviene tener presente la necesidad, para que pueda prosperar la propuesta de
indulto, de que los tres primeros requisitos expuestos (buena conducta, trabajo y
participación) han de concurrir todos y cada uno de ellos, y, además, «en un grado
que se pueda calificar de extraordinario». Por el subjetivismo que encierran estas
valoraciones no ha de extrañar que, en la práctica, den lugar a estimaciones dispares
por parte de los distintos órganos (y aun de sus miembros) inter-vinientes. La
tramitación de este indulto se rige por lo dispuesto en la legislación sobre el ejercicio
del derecho de gracia y en las disposiciones que la complementen o modifiquen.
9.4.5. Especial consideración del indulto por dilaciones indebidas
La Constitución reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela efectiva
(art. 24.1). Este derecho no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que
debe prestarse por los órganos del Poder Judicial, de ahí que la propia Constitución, a
continuación (art. 24.2), incluya, entre el conjunto de garantías que aseguran el
correcto ejercicio de la potestad jurisdiccional, el derecho a un proceso «sin dilaciones
indebidas», pues, indudablemente, el Tribunal que juzga más allá de un plazo
razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, no está impartiendo justicia
debidamente.
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El TC ha declarado, de forma reiterada, que la dilación indebida no equivale al mero
incumplimiento de los plazos procesales, sino que constituye un concepto jurídico
indeterminado el de plazo razonable o estándar, cuyo contenido concreto ha de ser
alcanzado mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores
objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico.
La dilación indebida puede fundamentar una solicitud de indulto y, eventualmente, el
derecho a reclamar del Estado lo que pudiera corresponder como consecuencia del
funcionamiento anormal de la administración de Justicia (arts. 106.2 CE y 292 y ss.
LOPJ). En efecto, en la legalidad vigente y como una manifestación más del principio
de sumisión del Poder Judicial al imperio de la Ley (art. 117, CE), si el Tribunal aprecia
graves dilaciones indebidas y entiende que el castigo pudiera ser excesivo, la solución
no es otra que solicitar de oficio al Gobierno un indulto y es obligación del letrado de
la defensa excitar este auténtico deber de conciencia del Tribunal.
--------------------------------[2] STC 226/2001, (2ª), de 26 de noviembre (Jiménez Sánchez).
[3] STC 162/1999, (2ª), de 27 de septiembre (Vives Antón), STC 37/1988, (Pleno), de
3 marzo (Tomás y Valiente) (FJ 6º) y STS 1560/2003, (2ª), de 19 de noviembre
(Martínez Arrieta).
[4] STS 1766/2003, (2ª), de 26 de diciembre (Colmenero Menéndez de Luarca).
[5] STS 1304/2000, (2ª), de 14 de julio (Puerta Luis).
[6] STC 196/1987, (Pleno), de 11 diciembre (Díaz Eimil).
[7] STS 21/2003, de 21 de marzo(Marañón Chavarri). En su FJ único se dice:
“incumplimiento del trámite de audiencia al penado establecida en las Disposiciones
Transitorias Segunda y Cuarta; y es evidente y obvio que el derecho de defensa de la
imputada fue lesionado, al haberse resuelto sobre la aplicación a la penada del CP de
1995, sin una previa audiencia a la misma, debidamente asistida de su letrado”.
[8] STS 1974/2002, (2ª), de 28 de noviembre de 2002 (Aparicio Calvo-Rubio)
establece que es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de
designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses
constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan
una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que
queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho.
[9] STC 211/1991, (2ª), de 11 de noviembre (Rodríguez Bereijo).
[10] En este sentido, STC 32/1994, (2ª), de 31 de enero (Viver Pi-Sunyer).
[11] Sobre este particular, STEDH Casos “Wemhalf y Neumeister” y “Ringeisen”.
[12] STC 196/1987(Pleno), de 11 diciembre (Díaz Eimil) (FJ 5º) y 38/2003, (1ª), de
27 de febrero (Rodríguez-Zapata Pérez), (FJ 4º).
[13] STS, (2ª), de 28 de septiembre de 1995 (De Vega Ruiz) [RJ Ar. 6757/ 1985].
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[14] Sobre la problemática del derecho a la autodefensa es significativa la STC
143/2001, de 18 de junio de 2001.
[15] STC 47/1987, (1ª), de 22 de abril (Díaz Eimil).
[16] STEDH Katas y Sari c. Francia, de 16 de mayo de 2002 y Kombach c. Francia, de
13 febrero de 2001.
[17] STC 54/1985, de 18 de abril(Escudero del Corral).
[18] STC 112/1987, (2ª), de 2 de julio (De la Vega Benayas); 114/1988, de 10 de junio;
y, 237/1988, de 13 de diciembre.
[19] STC 176/1988, (1ª), de 4 de octubre (Díaz Eimil); 122/1995, de 18 de junio; y,
76/1999, de 26 de abril.
[20] STC 41/1997, (2ª), de 10 de marzo (Vives Antón), 218/1997, 138/1999 y
91/2000.
[21] STC 143/2001, (2ª), de 18 de junio (Vives Antón) (FJ 3º).
[22] STS 299/2004, (2ª), de 4 de marzo (Martínez Arrieta). [RJ Ar. 2004/1458].
[23] STS 970/2001, (2ª), de 22 mayo (Ramos Gancedo), [RJ Ar. 2001/ 5662].
[24] STC 37/2000, ( (2ª), de 14 de febrero (Jiménez Sánchez), 157/2000, (2ª), de 12
de junio (Conde Martín de Hijas) y 173/2000, (2ª), de 26 de junio (Vives Antón).
[25] STC 89/1986 (FJ 3º).
[26] STC 21/1997, STEDH Smith y Grady c. Reino Unido, de 27 de septiembre de 1999.
[27] Además, conforme al artículo 10.2 de la CE, los derechos fundamentales deben
ser interpretados conforme a las declaraciones de Derechos Humanos, sin perjuicio
de que al haber sido ratificados éstos sean normas vinculantes en nuestro derecho
interno apareciendo recogidos en el artículo 111 de la declaración Universal de
derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, artículo 6.2 del Convenio de Roma
de 1950 y artículo 14.2 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de
Nueva York, de 1966.
[28] En este sentido desde la STC 31/1981, (1ª), de 28 de julio (Begué Cantón),
nuestra jurisprudencia constitucional y judicial señala que la presunción de inocencia
exige la necesidad de que exista una mínima actividad probatoria producida con las
garantías procesales que, de alguna forma, pueda entenderse de cargo y de la que
pueda deducirse, por tanto, la culpabilidad del procesado, para llegar a desvirtuarse
dicho principio.
[29] STC 29/1981, (1ª), de 24 de julio, y 17/1984, de 7 de febrero de 1984 (Latorre
Segura). En cuanto al Tribunal Supremo, STS, (2ª), de 6 de noviembre de 1987 (Ruiz
Vadillo) [RJ Ar. 1987/8465], 14 de diciembre de 1987 (Manzanares Samaniego) [RJ
Ar. 1987/9760].
[30] STC 5/2000, (2ª), de 17 de enero (Vives Antón) y 249/2000, (2ª), de 30 de
octubre (Vives Antón).
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[31] STS, (2ª), de 21 de octubre de 1987 (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1987/8416].
[32] STS 168/1999, (2ª), de 12 de febrero (Prego de Oliver y Tolivar) [RJ Ar.
1999/1419].
[33] STS 881/1995, (2ª), de 11 de julio (Martínez-Pereda Rodríguez) [RJ Ar.
1995/5401].
[34] STS 560/1998, (2ª), de 27 de abril de 1998 (Conde-Pumpido Tourón). [RJ Ar.
1998/3816].
[35] STS (2ª) de 5 de enero de 1988 (Díaz Palos) [RJ 1988/237] (FJ 4º).
[36] STS, (2ª), de 24 de julio de 1990, (Puerta Luis). [RJ Ar. 1990/ 6818].
[37] STC 174/1985, (1ª), de 17 diciembre (Latorre Segura), (FJ 3º).
[38] STS, (2ª), de 21 de noviembre de 1986 (Jiménez Villarejo) [RJ Ar. 1986/ 6992].
[39] STS, (2ª), de 6 de marzo de 1987 (Vivas Marzal) [RJ Ar. 1987/ 1875].
[40] STC 174/1985, (1ª), de 17 de diciembre (Latorre Segura).
[41] Así, la STS de 2 de octubre de 1989(Bacigalupo) considera como «exigencias
institucionales de la prueba de indicios las notas de “pluralidad, grave-dad y
coincidencia” amén de que estén “conectados con la dinámica comitiva». Una segunda
observación de interés es que, a la hora de concretar el requisito de la explicitación
de la argumentación, la referida sentencia considera suficiente, a los efectos de
tenerlo por cumplido, el hecho de expresar “el punto de partida de su razonamiento
y las inferencias realizadas a partir del mismo” pues con tales elementos (que como
se ve, no suponen explicitación del iter argumental)”. La STS de 11 de diciembre de
1991(Delgado García), relativa a un supuesto de receptación, afirma que la Audiencia
debió razonar y no lo hizo, las inferencias o deducciones de donde extrajo su
convicción respecto del conocimiento de la procedencia ilícita por parte del acusado;
pero sí estableció los hechos básicos de la referida prueba de indicios y esto es lo
importante para que el recurrente no quedara indefenso en su posibilidad de recurrir.
[42] STS, (2ª), de 31 de diciembre de 1987 (Jiménez Villarejo) [RJ Ar. 1987/9914].
[43] STC 229/1988, (2ª), de 1 de diciembre (Begué Cantón).
[44] STS, (2ª), de 6 de abril de 1988 (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1988/2730].
[45] STS, (2ª), de 16 de septiembre de 1991 (Moyna Ménguez). [RJ Ar. 1991/6196].
[46] STC 7/1999(2ª), de 8 de febrero (González Campos).
[47] STEDH Delta c. Francia, de 9 de diciembre de 1990 y Asch c. Austria de 21 de
abril de 1991.
[48] STC 97/1999, (2ª), de 31 de mayo, (Conde Martín de Hijas).
[49] STC 78/1994, (2ª), de 14 de marzo (Díaz Eimil).
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[50] Así, la STC 217/1989, (1ª), de 21 de diciembre (Gimeno Sendra), declara que:
“...las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación
del delito e identificación del delincuente (art. 299, LECr) que no constituyen en sí
mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de
los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el
juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y
defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador” (FJ 2º).
[51] STC 55/1982, (2ª), de 26 de julio (Arozamena Sierra).
[52] STC 114/1984, (2ª), de 29 de noviembre (Díez-Picazo y Ponce de León).
[53] ATS, (2ª), de 18 de junio de 1992 (Ruíz Vadillo) [RJ Ar. 1992/6102] (FJ 1º).
[54] STS, (2ª,) de 24 de marzo de 1999 y STC 136/2000, (1ª), de 29 mayo (Jiménez
de Parga y Cabrera), 161/1999, (2ª), de 27 de septiembre (Vives Antón) y 28/2002,
(2ª), de 11 de febrero (Gay Montalvo).
[55] La expresión fue acuñada por primera vez por el juez Frankfurter en la Sentencia
Nardone vs. US, en 1939.
[56] También lo ha hecho el TEDH, en particular, en los casos Schenk (12 de julio de
1988), Scheinchelbauer (16 de diciembre de 1970) y Edwards (16 de diciembre de
1992).
[57] STS 408/2003, (2ª), de 4 de abril (Sánchez Melgar). En su FJ 2º se dice: “Al caso
enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del interrogatorio policial se traspasó al
contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que
tal interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se habían
obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el
registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos
fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la Sentencia
recurrida”.
[58] STS, (2ª), de 22 de abril de 1999 (De Vega Ruiz,) y STS, (2ª), de 23 de junio de
1999 (De Vega Ruiz).
[59] STS, (2ª), de 17 de diciembre de 1994 (Soto Nieto); STS, (2ª), de 5 de febrero de
1996 (De Vega Ruiz), La Ley 1996, 2328; STS, (2ª), de 10 de noviembre de 1997,
(Nieto), La Ley 1998, 1063; STS, (2º), de 11 de marzo de 1999 (Martínez Arrieta), La
Ley 1999, 3709.
[60] En relación con este punto, la jurisprudencia STS 1031/2003, (2ª), de 8 de
septiembre de 2003 (Colmenero Menéndez de Luarca) establece que dicho precepto
no se ve infringido por el hecho de declarar con esposas dado que considera que es
un acto de seguridad relacionado con las exigencias del orden de las sesiones en el
acto del juicio.
[61] STS 1803/1992, (2ª), de 17 de julio (Soto Nieto) [RJ Ar. 1992/6658].
[62] STS 577/2002, (2ª), de 3 de abril (Martín Pallín) [RJ Ar. 2002/6759].
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[63] STC 72/2001, (2ª), de 26 de marzo (González Campos) y 2/2002, (2ª), de 14 de
enero (Pérez Vera) y la STEDH Craxi c. Italia de 5 de diciembre de 2002.
[64] STS 2505/1993, (2ª), de 10 de noviembre (Montero Fernández-Cid) [RJ Ar.
1993/8388] y STS de 15 de marzo de 1993[RJ Ar. 1994/10147].
[65] ATS 1086/1994, (2ª), de 20 de julio (García Ancos) [RJ Ar. 1994/ 6623].
[66] Así la STS de 27 de marzo de 1995 establece que las pericias más importantes
(sobre resistencia de materiales, auditorías contables, análisis químicos, huellas
dactilares, etc.) se llevan a cabo por equipos de especialistas aunque, en ocasiones, el
dictamen final lo firma uno. Por ello, acaso el problema del número de peritos, de lege
ferenda, podría quedar a la discrecionalidad del juzgador. Valoración que realizará
éste, oyendo a las partes y motivando su decisión, para garantizar, en cada situación
concreta, la eficacia del dictamen y la proscripción de toda indefensión para los
enjuiciados y, en general, para todas las partes intervinientes en el proceso.
[67] STS 348/1997, (2ª), de 13 de marzo (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1997/4494].
[68] STS 1814/2002, (2ª), de 31 de octubre (Colmenero Menéndez de Luarca) [RJ Ar.
2002/10071] que aplica el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del TS de
fecha de 21 de mayo de 1999.
[69] El artículo 468 establece como causas de recusación: 1. El parentesco de
consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con el querellante o con el reo. 2.
El interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante. 3. La amistad íntima o
la enemistad manifiesta. La recusación se debe intentar siempre por escrito. Antes de
comenzar la diligencia pericial se expresará la causa de recusación en la que
considera incurre el perito, acompañándose la prueba testifical y documental en que
se base, o designando el lugar en que ésta se halle si no la tuviere a su disposición. El
Juez oirá a los testigos y examinará los documentos, resolviendo lo que estime
procedente. Si estimara la recusación, suspenderá el acto por el tiempo estrictamente
necesario y nombrará otros peritos; si no la admitiera se seguirá la diligencia (art.
470, LECr).
[70] STS 66/1994, (2ª), de 18 de enero (Ruiz Vadillo) [RJ Ar. 1994/29].
[71] STS 1563/1997, (2ª), de 20 de octubre (Bacigalupo Zapater) [RJ Ar. 1997/9403].
[72] STS 1357/2005, (2ª), de 14 de noviembre (Granados Pérez) [RJ Ar. 2006/44].
[73] STS, (2ª), de 25 de junio de 1990 [RJ Ar. 1990/5665] y STS, (2ª), de 2 de enero
de 1984 (Gil Sáez) [RJ Ar. 1984/4].
[74] STS, (2ª), de 11 de mayo de 1988 (Bacigalupo Zapater) [RJ Ar. 1988/3643].
[75] STS 1455/2004, (2ª), de 13 de diciembre (Martín Pallín) [RJ Ar. 2005/807].
[76] STS 2620/1993, (2ª), de 14 de enero (Bacigalupo Zapater) [RJ Ar. 1994/12].
[77] STS, (2ª), de 31 de octubre de 2005 (Granados Pérez) [RJ Ar. 2005/7193].
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[78] STS, (2ª), de 4 de octubre de 1986 (Rodríguez López) [RJ Ar. 1986/5479] y STS,
(2ª), de 11 de marzo de 1987 (Moyna Menguez). [RJ Ar. 1987/2143].
[79] STS, (2ª), de 2 de octubre de 1987 (Morenilla Rodríguez) [RJ Ar. 1987/6938].
[80] STS, (2ª), de 15 de febrero de 1994 (Martínez-Pereda Rodríguez) [RJ Ar.
1994/1281].
[81] STS 747/1994, (2ª), de 7 abril (Hernández Hernández) [RJ Ar. 1994/2891].
[82] STS 64/1995, de 23 de enero (Martínez-Pereda Rodríguez) [RJ Ar. 29/1995].
[83] STS 1956/1994, (2ª), de 2 de noviembre (Ruiz Vadillo) [RJ Ar. 8556], 22 y 29 de
enero de 1993 (RJ Ar. 292 y RJ Ar. 222) y STS 293/1997, (2ª), de 6 de marzo (GarcíaCalvo y Montiel) [RJ Ar. 1723/1997].
[84] STS 394/2005, (2ª), de 8 de marzo (Delgado García) [RJ Ar. 2005/3080].
[85] STS 394/2005, (2ª), de 8 de marzo (Delgado García) [RJ 2005/3080].
[86] El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de
diciembre de 1948, artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, aprobado por resolución de fecha 16 de diciembre de 1966 adoptada y
proclamada por la Asamblea General de la ONU, el artículo 8 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(CEDH), firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950.
[87] Art. 10.2 de la CE. “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España”.
[88] Art. 96.1 de la CE. “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional”.
[89] A pesar de que en ninguno de los textos internacionales referidos se hace la más
mínima alusión a la expresión “comunicaciones telefónicas”, desde las primeras
resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se deja
perfectamente sentado el hecho de que dicho concepto debía ser incluido como una
simple variante del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. En este
sentido cabe citar sentencias del TEDH que afirman dicho extremo: sentencia de 6 de
septiembre de 1978 (caso Klass) y la de 2 de agosto de 1984 (caso Malone) entre
otras.
[90] STS 2093/1994, STS 246/1995, de 20 de febrero y 711/1996, de 19 de octubre.
[91] STS, (2ª), 1149/2004, de 11 de noviembre.
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[92] El artículo 579.2 y 3 de la LECr, refiriéndose concretamente al supuesto de
intervención telefónica dice textualmente: “Asimismo, el Juez podrá acordar, en
resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del
procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la
comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual
forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres
meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones
postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de
responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la
realización de sus fines delictivos”.
[93] STS 1758/1999, (2ª), de 5 de mayo de 2000 (Marañón Chavarri) [RJ Ar.
2000/4886]. Así como STS 1813/2000, (2ª), de 27 de noviembre (García Ancos) [RJ
Ar. 2000/9948].
[94] Sentencias dictadas en casos de renombre tales como casos Huvig, Kruslin, Klass,
Malone.
[95] STC 37/1989, (1ª), de 15 de febrero (Rubio Llorente) y 85/1994, (1ª), de 14
marzo (García-Mon y González Regueral), entre otras.
[96] STC 253/2006, (1ª), de 11 de septiembre (Delgado Barrio).
[97] SSTS 4 y 11 de marzo de 1996; 10 de marzo de 1997 y 25 de septiembre de 2000.
[98] STS de 26 de mayo de 1997 y 23 de noviembre de 1998.
[99] STS 822/2006, (2ª, Sec. 1ª), de 17 de julio (Colmenero Menéndez de Luarca) [RJ
Ar. 2006/6308].
[100] STS 1690/2003, de 15 de diciembre(Andrés Ibáñez) [RJ Ar. 2004/512].
[101] STC 49/1996, (1ª), de 26 de marzo (Jiménez de Parga y Cabrera): “El control
judicial efectivo, en el desarrollo y cese de la medida, es indispensable para el
mantenimiento de la restricción del derecho fundamental, dentro de los límites
constitucionales. El juez que la autorice debe, en primer término conocer los
resultados obtenidos con la intervención” (FJ 3º).
[102] Ver STC 14/2001, de 29 de enero, STC 166/1999, de 27 de septiembre y la STC
171/1999, de 27 de septiembre y STC 299/2000, de 11 de diciembre.
[103] STS 2249/1994, (2ª), de 23 de diciembre (Hernández Hernández) [RJ Ar.
1994/10266] que refiriéndose a las funciones del Juez instructor dice textualmente
“debe ordenar la entrega al órgano judicial de los soportes originales e íntegros, no
copias parciales, en las que consten las conversaciones intervenidas y las
observaciones realizadas, junto con sus transcripciones mecanográficas, para poder
tomar las correspondientes decisiones y poder realizar, con carácter exclusivo y
excluyente, la “ selección” de las conversaciones intervenidas y grabadas desechando
aquéllas que no afecten al tipo de la investigación, siempre con la vigencia del
principio de “inmediación” y, siendo posible, la contradicción y la obligada presencia
del Secretario Judicial, quien llevará a cabo la comprobación y “cotejo de la exactitud
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de las transcripciones”. Por contra, determinados autores abogan por la trascripción
“parcial” de las escuchas, justificándose en que de esta manera la injerencia en el
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones es menos agresiva, dado que
se evita la audición en el plenario de determinados pasajes que no tienen relación
alguna con el delito investigado.
[104] En la generalidad de los casos, la medida de intervención telefónica irá
acompañada del acuerdo de declarar secretas las actuaciones, dado que, en caso
contrario, dicha medida carecería de sentido, pues mal puede investigarse a una
persona a través de la intervención de sus comunicaciones telefónicas si ésta tiene
pleno conocimiento de ello.
[105] STC 50/2000, (2ª), de 28 de febrero (Mendizábal Allende) y STC 171/1999,
(2ª), de 27 de septiembre (Viver Pi-Sunyer).
[106] STS 999/2004, (2ª), de 19 de septiembre (Maza Martín) [RJ Ar. 2004/6048] y
la STS 588/2002, (2ª), de 4 de abril (Maza Martín) [RJ Ar. 2002/5445].
[107] En este sentido, cabe citar la STS 1690/2003, (2ª), de 15 de diciembre (Andrés
Ibáñez) [RJ Ar. 2004/512] y la STS 330/2003, (2ª), de 10 de marzo (Andrés Ibáñez)
[RJ Ar. 2003/2651].
[108] La STS 227/1999, (2ª), de 20 de febrero, insiste en la licitud del modelo impreso
pero recomienda el empleo de espacios reservados a argumentos ad hoc, con objeto
de individualizar cada una de las resoluciones adoptadas.
[109] También aparece recogido en el artículo 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el artículo 17 del pacto Internacional de Derechos Cívicos y
Políticos y el artículo 8 del Convenio Europeo de Roma de Protección de Derechos
Humanos.
[110] STC 62/1982, (1ª), de 15 de octubre (Gómez-Ferrer Morant).
[111] STS 1225/1995, (2ª), de 1 de diciembre (De Vega Ruiz) [RJ Ar. 1995/9031].
[112] STS (910/1996), (2ª), de 20 de noviembre (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1996/8726].
[113] STS 624/2006, (2ª), de 13 de junio (Delgado García) [RJ Ar. 2006/ 3206]. Es
necesario destacar que existió un voto particular del Magistrado Ramos Gancedo.
[114] Así la STS, (2ª), de 17 de abril de 1989 [RJ Ar. 3364/1989] establece que: “la
reproducción de la voz y aun de la imagen por medios mecánicos care-ce de perseidad
probatoria, al ser dato de común experiencia de las habituales y cada día más
perfeccionadas técnicas de mixtificación, tanto a partir de sustitución espuréa
(imitación, caracterización) como de intercambio de palabras o imágenes para lograr
un conjunto diferente al real (montaje). Como tal su esencia probatoria es no la de un
medio probatorio propiamente dicho, sino la de, siéndolo como se dirá, de un medio
probatorio que care-ce de eficacia por sí mismo”.
[115] STS 1888/1992, (2ª), de 15 de septiembre (Delgado García) [RJ Ar.
7155/1992].
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[116] STC 100/1985, (2ª), de 3 de octubre (Díez-Picazo y Ponce de León) y 145/1985.
[117] STS, (2ª), de 12 de febrero de 1990 (Móner Muñoz) [RJ Ar. 1990/1475].
[118] STS, (2ª), de 25 junio de 1990 [RJ Ar. 1990/5665].
[119] STS, (2ª), de 7 de septiembre de 1990 (Soto Nieto) [RJ Ar. 1990/ 6921]; STS,
(2ª), de 27 de septiembre de 1990 (Vivas Marzal) [RJ Ar. 1990/7255]; STS, (2ª) de 5
de febrero de 1991 (García Miguel) [RJ Ar. 1991/763]; también los AA. TS de 9 de
febrero y 3 de octubre de 1990.
[120] STS, (2ª), de 29 de noviembre de 1990 (Moyna Ménguez) [RJ Ar. 1990/9255].
[121] STS, (2ª), de 17 de noviembre de 1989 (Carrero Ramos), [RJ Ar. 1989/8664];
también la STS, (2ª), de 19 de diciembre de 1989 (Carrero Ramos) [RJ Ar.
1989/9627].
[122] STS, (2ª), de 14 de noviembre de 1989 (García Ancos) [RJ Ar. 1989/8633].
[123] STS, (2ª), de 27 de septiembre de 1990 (Vivas Marzal) [RJ Ar. 1990/7255].
[124] ATS de 27 de abril de 1990 (Ruiz Vadillo) [RJ Ar. 1990/ 7570].
[125] STC 24/1991, (2ª), de 11 de febrero (Rubio Llorente).
[126] STS 23 de febrero, 31 de marzo y 12 de diciembre de 1989, 29 de noviembre de
1990, 11 de marzo de 1991; AATS. de 27 de abril, 4 de julio, 21 de septiembre y 3 de
octubre de 1990.
[127] STS 542/2000, (2ª), de 22 de marzo (Saavedra Ruiz), [EDJ 2000/4662]
[128] STS, (2ª), de 3 de julio de 1991 (Martín Pallín) [RJ Ar. 5520/19991].
[129] STC 148/1985, (1ª), de 30 de octubre (Begué Cantón).
[130] STS 1133/2001, (2ª), de 11 de junio (Granados Pérez) [RJ Ar. 2003\2460] (FJ
1º) .
[131] STS 542/2000, (2ª), de 22 de marzo (Saavedra Ruiz), [EDJ 2000/4662]
[132] Informe del CGPJ sobre la reforma de la LO 10/1995, de 23 de noviembre.
[133] STS, (2ª), de 17 de junio de 1999. Si el destinatario de los actos es quien filma,
aunque sea un particular, la prueba no puede considerarse ilícita
[134] Vid. Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de
videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en Lugares Públicos.
[135] TS, (Pleno), de 30 de junio de 1997. Si se trata de un espacio abierto, en
principio, es lícita.
[136] STC 157/1990, (Pleno), de 18 de octubre (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer).
[137] STS 516/1993, (2ª), de 10 de marzo de 1993 (Martín Pallín) [RJ Ar.
1993/2135].
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[138] STS 2125/2002, (2ª), de 7 de enero de 2003 (Aparicio Calvo-Rubio) [RJ Ar.
2003/783].
[139] STS 2025/2000, (2ª), de 2 de enero de 2001 (Marañón Chavarri) [RJ Ar.
2001/452] y STS 1211/1997, (2ª), de 7 de octubre (García-Calvo y Montiel). [RJ Ar.
1997/7173].
[140] STS 318/1995, (2ª), de 3 de marzo (Soto Nieto) [1995/1798]; STS 1173/2000,
(2ª), de 30 de junio (García Ancos) [RJ Ar. 2000/6338] y STS 1458/ 2001, de 10 de
julio (Aparicio Calvo-Rubio) [RJ Ar. 2001/7153].
[141] STS, (2ª), de 15 de mayo de 2002 (Giménez García) [RJ Ar. 2002/5463].
[142] STS 1073/2005, (2ª), de 22 septiembre (Puerta Luis), [RJ Ar. 2005/7059].
[143] STS, (2ª), de 7 de junio de 1995 (De Vega Ruiz). [RJ Ar. 1995/ 4542].
[144] STS, (2ª), de 14 de octubre de 1994 (Conde-Pumpido Ferreiro) [RJ Ar. 1994/
7912].
[145] STC 2/2003, (Pleno), de 16 de enero (Casas Baamonde). Ver también el artículo
10.2 LOPJ.
[146] STC 2/1981, de 30 de enero(Díez de Velasco Vallejo) y 154/1990, de 15 de
octubre (Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer).
[147] El Quijote, Libro II, cap LVIII. También Lope de Vega escribe en La estrella de
Sevilla: “Que al enemigo se ha de hacer puente de plata”.
[148] STS, (2ª), de 1 de marzo de 1988 (Vivas Marzal) [RJ Ar. RJ 1988/1511].
[149] STS 549/1996 (2ª), de 19 de julio (Manuel Martínez-Pereda Rodríguez) [RJ Ar.
1996/6070].
[150] STS 1753/1999, (2ª), de 3 de diciembre (Martínez Arrieta) [RJ Ar. 1999/8570].
[151] STS 778/2006, (2ª), de 12 de julio (Berdugo y Gómez de la Torre) [RJ Ar.
2006/4933].
[152] STS, (2ª), de 27 de junio de 1981 (Gil Sáez) [RJ Ar. 1981/2829].
[153] Sobre esta materia resulta interesante la consulta de la Circular 1/2003 de la
Fiscalía General del Estado, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e
inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento
abreviado.
[154] STS, 1/1998, (2ª), de 12 de enero (Jiménez Villarejo) [EDJ 1998/46] (con
referencia la STS de 7 de septiembre de 1989). En este sentido también, la STC
33/2003, 1ª, de 13 de febrero (Casas Baamonde).
[155] STC 40/1988(1ª), de 5 de marzo (Díez-Picazo y Ponce de León); STC 171/1988,
(2ª), de 30 de septiembre (López Guerra) y STS 450/1999, (2ª), de 3 de mayo
(Giménez García) [EDJ 1999/9713].
[156] STC 34/1983, (1ª), de 6 de mayo (Díez de Velasco Vallejo).
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[157] STS, (2ª), de 17 de mayo de 1990 (Vivas Marzal) [RJ Ar. 1990/4139].
[158] STC 523/1993, (2ª), de 12 de marzo (Bacigalupo Zapater) [EDJ 1993/2452].
[159] STC 314/1994, (1ª), de 28 de diciembre (Mendizábal Allende).
[160] STC 34/1983, de 6 de mayo(Díez de Velasco Vallejo) [EDJ 1983/34].
[161] STS, (2ª), de 7 de junio de 1988 (Montero Fernández-Cid) [EDJ 1988/4882].
[162] STS, (2ª), de 16 de abril y de 17 noviembre de 1979.
[163] STS 421/2003, (2ª), de 19 de abril (Saavedra Ruiz) y STS 1595/2000, (2ª), de
16 de octubre (Granados Pérez) [EDJ 2000/32660].
[164] STS 298/2003, (2ª), de 14 de marzo (Soriano Soriano) [EDJ 2003/4267].
[165] No obstante, el propio artículo prevé una serie de excepciones, elevando este
límite a veinticinco años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos
y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión de hasta veinte años.
De treinta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y alguno
de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte años. De
cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos y al menos
dos de ellos estén castigados por la ley con pena de prisión superior a veinte años. Y
también, de cuarenta años, cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más
delitos de terrorismo de la Sección 2ª del Capítulo V del Título XXII del Libro II de este
Código y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de prisión superior a veinte
años. La LO 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento
íntegro y efectivo de las penas por delitos mas graves, que sustancialmente incorpora
entre las excepciones los apartados «c» y «d».
[166] STC 125/1987, (1ª), de 15 de julio (Truyol Serra).
[167] STS 575/1998, (2ª), de 27 de abril (García-Calvo y Montiel) [RJ Ar. 1998/3791].
[168] STS 333/20002, (2ª), de 1 de marzo (Bacigalupo Zapater) [RJ Ar. 2002/3588].
[169] Mas si se tratase de delitos de terrorismo de la Sección 2.ª del Capítulo V del
Título XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales, y atendiendo a la
suma total de las penas impuestas, la anterior posibilidad sólo será aplicable: A) Al
tercer grado penitenciario, cuando quede por cumplir una quinta parte del límite
máximo de cumplimiento de la condena. B) A la libertad condicional, cuando quede
por cumplir una octava parte del límite máximo de cumplimiento de la condena.
[170] En concreto son los siguientes: a) Prohibición de acudir a determinados lugares.
b) Prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal del lugar donde
resida. c) Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o servicio de la
Administración que éstos señalen, para informar de sus actividades y justificarlas. d)
Participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y
otros similares. e) Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime
convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad de éste.
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[171] STS 232/2002, (2ª), de 18 de febrero (Giménez García) [EDJ 2000/1939]..
[172] STS 403/2002, (2ª), de 7 de marzo (Moner Muñoz) [EDJ 2002/4531].
[173] Modificado en sus apartados 1 y 4 por la LO 15/2003, de 25 de noviembre.
[174] STS 1648/2000, (2ª), de 27 de octubre (Conde-Pumpido Tourón) y STS
27/2000, (2ª), de 19 de enero (Jiménez Villarejo).
[175] STC 48/1996, (2ª), de 25 de marzo (De Mendizábal Allende).
[176] En este mismo sentido de no restringir la interpretación de la enfermedad a la
fase de terminalidad, el ATS, (5ª), de 19 de agosto de 1988, estableció que “la postura
que adoptó el Magistrado Juez de Vigilancia Penitenciaria parece conforme con el
tenor literal del precepto (el Sida ya desarrollado con pronóstico de fallecimiento a
corto plazo cumple, sin duda, los dos requisitos exigidos, pues se trata de una
enfermedad que es, al tiempo, muy grave e incurable) y también parece acorde con la
finalidad humanitaria de tal forma que permitiría adelantar la excarcelación a algún
momento anterior al de la muerte inminente, pues quizá debiera entenderse que no
es el propósito de este artículo del Reglamento el que puedan sacarse de la prisión a
los enfermos sólo para que mueran fuera de la cárcel, pareciendo, por el contrario, lo
más adecuado al espíritu de esta disposición el que pudieran permanecer en libertad
alguna temporada anterior al momento del fallecimiento”.
[177] El artículo 195 del RP exige el cumplimiento de los siguientes requisitos
administrativos en la tramitación del expediente: a) Testimonio de sentencia o
sentencias recaídas y de la correspondiente liquidación de condena. b) Certificación
acreditativa de los beneficios penitenciarios y de la clasificación en tercer grado. c)
Informe pronóstico de integración social, emitido por la Junta de Tratamiento de
acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de la LOGP. d) Resumen de su situación
penal y penitenciaria, con indicación de las fechas de prisión continuada y de las de
cumplimiento de las dos terceras partes y tres cuartas partes de la condena, así como
de la fecha de libertad definitiva. e) Igualmente se indicarán los permisos de salida
disfrutados y sus incidencias, así como las sanciones y sus cancelaciones, para lo cual
se podrá aportar copia de los ficheros informáticos penitenciarios. f) Programa
individual de libertad condicional y plan de seguimiento. g) Acta de compromiso de
acogida por parte de su familia, persona allegada o instituciones sociales
extrapenitenciarias. h) Manifestación del interesado sobre la localidad en que piensa
fijar su residencia y sobre si acepta la tutela y control de un miembro de los servicios
sociales del Centro, que informarán sobre las posibilidades de control del interno. En
la fijación de la residencia se habrá de tener en cuenta la prohibición de residir en un
lugar determinado o de volver a determinados lugares que, en su caso, hubiera
impuesto el Tribunal. i) Manifestación del interesado sobre el trabajo o medio de vida
de que dispondrá al salir en libertad o, en el supuesto de que no disponga, informe de
los servicios sociales sobre la posibilidad de trabajo en el exterior. j) Certificación
literal del acta de la Junta de Tratamiento del Establecimiento en la que se recoja el
acuerdo de iniciación del expediente a que se refiere el artículo anterior, donde, en su
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caso, se propondrá al Juez de Vigilancia la aplicación de una o varias de las reglas de
conducta previstas en el artículo 105 del CP.
[178] La solicitud de indulto puede presentarse: en el Registro General del Ministerio
de Justicia (sito c/ San Bernardo, 45, Madrid, entrada por calle Manzana, 2 (horario
de lunes a viernes, ininterrumpido de 9 a 17.30 horas. Sábados, de 9 a 14 h. Durante
la jornada de verano, comprendida entre el 1 de julio y el 31 de agosto, el horario de
apertura es de 8 a 15 h. de lunes a viernes y de 8 a 14 h. los sábados); en cualquier
Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia; en cualquier órgano administrativo de
la Administración General del Estado o de la Administración de las Comunidades
Autónomas y en las Diputaciones que hayan suscrito el oportuno convenio; en
cualquier sede municipal que haya suscrito el convenio. También es necesario
consultar la Orden de 10 de septiembre de 1993, por la que se dan instrucciones sobre
la tramitación de las solicitudes de indulto.