UNIVERSIDAD MICHOACANA DE SAN NICOLAS DE HIDALGO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES MATERIA: LITIGIO ESTRATÉGICO PROFESOR: LIC. TORRES CAMPOS ARTURO ALUMNO: ISAAC CHAVEZ PEDRZA CAPITULO 1 EL ABOGADO EN EL JUICIO ORAL 1. Funciones de la abogacía. Se dice que la abogacía es probablemente la profesión más difícil de justificar. Ante los ojos de la comunidad no tiene la nobleza como la medicina ni gran utilidad como la tendría una ingeniería. Durante siglos se ha cargado con el estigma de la inmoralidad y del embuste, ya que no se comprende como una persona honesta se gana la vida sosteniendo inocencia por parte de un delincuente o culpable. Qué espera la sociedad de un profesional del derecho. La respuesta no es sencilla como lo podría ser para un médico, arquitecto, ingeniero o veterinario. Cuando se trata de un abogado, su función social no parece de ningún modo clara, se tiene una imagen parásita de esta profesión. Si se trata de penalistas se les atribuye que tienen complicidad con la delincuencia, considerando la defensa en juicio la mejor excusa para evitar el castigo de aquellos que han violado las leyes o lesionado a los demás. En un caso de gran repercusión pública, sucedió el siguiente caso en plena audiencia. Al concluir su testimonio y antes de que el presidente del tribunal le dijera "puede retirarse", el testigo, padre de la víctima le pidió permiso al presidente del tribunal para dirigirse al defensor, a quien le dijo: …"yo le tengo lástima, doctor, cómo un hombre de la talla, de la envergadura que tiene usted, defiende a este delincuente... (Diario La Voz del Interior, 10/02/06) El defensor pretendió, enérgicamente, justificarse invocando el sagrado derecho que tiene todo de defenderse de una imputación, pero esta explicación no debe haber convencido al interlocutor, pues lo que este cuestionaba en su recriminación al abogado era, precisamente, la razón del ser de ese derecho. La acusación es una hipótesis y el método para comprobarla es el juicio. La función del abogado defensor es resistir, concreto, aquella hipótesis, negándola, controvirtiéndola, sometiendo a prueba, cuestionándola y oponiéndole otra más beneficiosa a su defendido. De esta forma se obligará al juez a decidir mediante parámetros objetivos y no de acuerdo a su íntima convicción. En esto se revela el rol social del abogado y su importancia, en especial del penalista. Para este último, la defensa de las pretensiones de su cliente, aun cuando no tenga razón, asegura que la decisión del juez será la correcta, porque si el gana, significa que según el sistema jurídico no existirán motivos para condenar de lo contrario, esos motivos si existían y eran tan buenos que lograron someter el embate del defensor. Una buena defensa legítima una acertada decisión. Dentro de este conjunto, los abogados, como representantes o consejeros de las partes, no son los que deben pronunciar la decisión justa, sino que solamente los que ayudan al juez a pronunciarla: son "auxiliares de la justicia", como dicen nuestras leyes de procedimientos. Como auxiliar del juez (agrega el autor), el papel de abogado consiste no en engañarlo y reconocer su justicia, sino en mostrarle, de la manera más clara y completa que le sea posible, tanto las razones de hecho y de derecho que favorecen a su cliente cuanto los fundamentos de su oposición a las pretensiones de la parte contraria. Únicamente así podrá el magistrado estar en condiciones de resolver lo que corresponda. " El abogado tiene un rol asignado dentro de la organización social: asegurar la vigencia del Derecho. Si el abogado no cumpliera con este rol asumiendo el de su contrario o el del juez, habrá faltado a su juramento y habrá atentado contra el derecho, defraudado a la sociedad no haciendo lo que se espera de él. 2. Preparación del abogado. En su fase oral se requiere de un alto grado de preparación técnica y cultural, ya se trate del defensor del imputado, del actor civil o del querellante. En el juicio es donde más se expone un abogado y donde mejor puede ser evaluado en cuanto a su competencia en el desempeño de su profesión. La técnica se adquiere con el estudio y la práctica. El estudio exige la comprensión de los derechos de fondo y procesal. El conocimiento de los institutos del derecho constitucional y, en igual manera, del derecho civil, no pueden faltar en un buen penalista. La lectura de los clásicos es imprescindible en la construcción de un sólido profesional. También es muy importante la periódica actualización sobre el estado de la jurisprudencia, en especial tratándose de la materia sobre la cual versará el asunto. En la decisión de un juez, una calificada jurisprudencia suele pasar más que toda la doctrina. Quien pretenda saber si de esta parado respecto de un instituto determinado, debe recurrir a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cámara Nacional de Casación Penal o las cortes provinciales, a los fines de imponerse del criterio prevaleciente. La práctica, el ejercicio profesional, es también determinante en la adquisición de la destreza de un abogado. La intervención reiterada en audiencias de debate enseña a desenvolver de manera adecuada, a semblantear a los testigos y a los jueces, a comprender lo que agrada y desagrada. El entrenamiento es fundamental. La humildad jamás debe abandonar al abogado, pues la idea de que existen personas más capaces y con mucho sentido común permite capitalizar rápidamente lo hecho por ellas y aplicarlo en las propias causas. Preparación jurídica unida con la formación cultural debe existir. La destreza para actuar en juicios orales no se tiene de una vez y para siempre, requiere, por el contrario, un constante proceso de adquisición. 3. El caso. El cliente recurre a su abogado para tener una opinión autorizada sobre su problema, y de ser posible una solución. El damnificado buscará cobrar, la víctima la imposición de una pena para el autor y éste querrá zafar del brazo de la justicia tanto como se pueda; en tanto el inocente, imputado por error, querrá sortear el tan desafortunado trance. A ninguno de ellos les interesan los interminables debates sobre los fundamentos de la pena, la teoría jurídica del delito, las disquisiciones escolásticas sobre la acción penal, ni la doctrina francesa sobre el derecho de daños. Tampoco les importa mucho si el profesional que los asiste escribe lindo o habla florido, eso suele pasar mucho en el público, o si escribe libros o es profesor en la universidad. Solo esperan una solución a su problema: ese problema se conoce como "el caso" y esa solución es el resultado. Cuero Rúa dice: "El punto de vista del abogado no es el punto de vista neutral y desinteresado del jurista, del profesor del derecho. El abogado, en el ejercicio de su profesión, toma partido (de su cliente). El propósito de su contrato es defender sus derechos. Su misión proteger los intereses de su mandante y utilizar dicho objetivo. Al cliente no le integran las teorías jurídicas, las construcciones doctrinales, ni las definiciones, las naturalezas jurídicas. Lo que les interesa es el reconocimiento y goce de sus derechos. Así como el médico examina al paciente, el abogado escucha de la boca del cliente o estudia su caso a través de la previa lectura del expediente, empieza por establecer un diagnóstico y un pronóstico. La consulta, Bilsela enseña que debe ser dada no con el carácter con el que el abogado alega en la causa de su defendido, con entusiasmo, dialéctica, pasión, confundiéndose con su cliente, sino como juez, examinando, con método, las cuestiones, determinando su régimen jurídico y, sobre todo, el régimen legal y jurisprudencial". 4. Responsabilidad profesional. El abogado, debe tener en claro que se es capaz de atender de manera eficaz el asunto que ha llegado a sus manos, en todas las instancias del juicio. Tinti dice: No se "deben aceptar causas sin la plena conciencia de que, por los conocimientos y la diligencia que puede poner en el asunto, la situación del imputado o los intereses confiados están perfectamente garantizados". Se tiene conocimiento de que muchos profesionales aceptan una defensa, algunas veces desinteresadamente y como favor, en la etapa instructora porque están familiarizados con la formalidad del procedimiento que, al ser escrito, se asemeja al litigio civil. El cliente deposita su confianza en el abogado, en búsqueda de un asesoramiento honesto. Quedará muy conforme si desde un inicio se le manifiesta la imposibilidad de atender el asunto junto con las razones del porqué esa decisión. Cuando el letrado asume la defensa con la convicción de que puede con el asunto, es fundamental la sinceridad en el diagnóstico y pronóstico. La mentira y el ocultamiento de información se hacen moneda corriente y la pérdida de confianza a arce rápidamente ante el primer traspié. El buen abogado se compromete a menos de lo que probablemente logre, planifica sobre firme y en base a la confianza que le deposita su defendido. 5. Confianza en uno mismo. Quién lleva la tarea de defender un caso ante un tribunal oral debe tener primeramente confianza en sí mismo. Esto implicará conciencia de su capacidad para defender el asunto y convencer de que hará un buen papel. Siempre hay una primera vez, es necesario estar preparado para todo lo que se reciba de la parte contraria. Esto incluye el terror que los abogados experimentados pueden provocar en los nobles, sobre todo si lo reconvienen reprochándole torpezas o censurando su estrategia. Infundir el pánico en las líneas enemigas forma también parte de la estrategia del adversario, por lo que es importante tomar eso en cuenta. Calamandrei dice: "No tema el abogado modesto, acaso principiante, encontrarse frente a frente como adversario con uno de esos profesionales a quienes, por su doctrina, por si elocuencia, por su autoridad de hombres públicos, o también por la importancia que se dan, se los suele llamar "príncipes del foro". El abogado modesto, siempre que esté convencido de la justicia de su causa y sepa exponer sus razones con sencillez y claridad, se dará cuenta casi siempre de que los jueces, cuanto más evidente es la desproporción de la fuerza entre los contradictores, tanto más dispuestos están, aun dedicado su admiración al de más mérito, proteger al menos notado". 6. Estimación del adversario. Como toda competencia, el proceso se resuelve en la victoria de uno y en derrota de otro. Cuando litiga, el objetivo del abogado es, pues, el vencimiento del contrario. Una recomendación que da cualquier persona prudente a un participante de una justa es: No subestimar al adversario. Se han cometido grandes errores de grandes abogados que suelen olvidarse de esta regla, creyendo en la inferioridad de su contrincante y tienden a relajarse en la elaboración de esta estrategia llegando al debate desprevenidos, lo cual puede deparar una sorpresa sumamente desagradable. El abogado que planifica su defensa estimando a su contraparte, prevé su comportamiento y se prepara lata recibir los posibles ataques, reconocer los flancos débiles y arbitrar los medios para protegerlos. 7. Relación con los otros abogados que ocupan roles similares. Es importante cultivar como regla, las buenas relaciones entre los otros defensores, entendiendo por tales no sólo a los abogados que defienden penalmente a otros imputados en la misma causa, sino a todos los letrados que asisten o representan a otros sujetos que desempeñan el mismo rol en la misma casa, ya que se trate de actores o demandados civiles y querellantes. Debe evitarse en la medida de lo posible, aquellas conductas que perjudican al resto sin beneficio para nuestra parte, como es el caso de la sucesión de incidentes planteadas por el abogado del imputado que goza de libertad, que impide la pronta resolución de la situación de otro que está preso. 8. La ética profesional. Se puede decir que la ética es el punto más débil de los abogados penalistas. Altavilla menciona: "La labor del abogado consiste en la comprensión del delito, y que por esto aquel se inclina hacia la piedad; pero en esto se hecha a ver un peligro, pues debido a este continuo esfuerzo de atenuación de culpas, si el abogado no tiene una sólida y sensible conciencia moral, termina por afectarlo una ligera corrosión ética que le hace perder la exactitud de sus apreciaciones. Las leyes morales van perdiendo su valor absoluto, en el incesante proceso que se requiere para darles la relatividad que impone la contingencia de los casos particulares. 8.1 Lealtad. Esta es la primera regla a observar. Ser leal con tu cliente. No tiene excepción alguna y debe ser acatada, incluso, una vez finalizados el patrocinio o la representación. La lealtad supone sinceridad, no prometer resultados si no se tiene la certeza de los mismos y mantener informado al interesado de todas aquellas alternativas relevantes de la causa, aun de aquellas perjudiciales para él. Supone también el compromiso de actuar siempre a favor del cliente, dedicadamente y utilizando todas las herramientas legales para lograr su victoria. La traición es considerado lo más grave a los interesados defendidos. No hay excusas para ello, ni siquiera las finalidades altruistas o morales que el letrado pueda invocar. En la historia de la abogacía, sin embargo, existen ejemplos de seres humanos extraordinarios, que como defensores, en algún momento se volvieron contra de sus representados, como lo es GANDHI Y LINCOLN. El primero, al descubrir que el cliente lo había engañado, pidió al magistrado que resolviera en su contra. Segundo, que defendía pleitos sin ser abogado diplomado, tomó partido en pleno juicio por la tesis contraria a la que él debía adoptar en defensa de un esclavista. La lealtad debe permanecer firme, aun cuando mantenerla implique mantener amistades, perjudicar vínculos afectivos o ganarse enemistades. Pero no se le pide al abogado la conducta de un héroe. La lealtad no impide renunciar unilateral de la defensa cuando existen divergencias con el cliente o motivos graves que impidan continuar con la relación, pero nunca se debe abandonar la causa antes de un acto procesal trascendente, del debate o en el transcurso del mismo, ya que esto, por lo general, se traduce como un perjuicio para aquél. 8.2 El secreto. La abogacía se muestra como un sacerdocio, es en el deber de guardar el secreto; no sólo de lo confesado por el cliente en la consulta, sino que se todo aquello sabido por causa o con ocasión del encargo profesional. Salvo en legítima defensa o el estado de necesidad, el conocimiento obtenido de este modo no debe ser revelado, incluso, una vez concluido el patrocinio o la representación. El secreto es la mayor garantía del derecho de defensa, pues asegura al justiciable la prestación del servicio profesional. 8.3 Límites a la defensa. Como ya se ha mencionado la lealtad hacia el cliente implica la defensa a ultranza de sus intereses. En esta tarea el abogado está permitido casi todo, menos la delincuencia a favor de su cliente y la violación a las normas éticas de profesión. Núñez: “El abogado no debe prevaricar en prejuicio de su cliente... Ni debe delinquir en su auxilio. Toda estrategia debe estar informada por el principio de buena fe y ejecutada con los medios aceptados por el ordenamiento jurídico. En materia probatoria es lícito el ocultar u omitir un elemento perjudicial, pero no lo es hacer desaparecer otros que ya forman parte de la causa, como sucedería si el defensor, examinando los elementos secuestrados, sustrae en un descuido del funcionario el arma homicida. Tampoco es lícito ser encubridor del cliente escondiendo los frutos del delito, o inducir al falso testimonio o adulterar documentos o valerse de otros falsificados. 9. El conocimiento de los hechos. En la formación jurídica del abogado hay un exceso de información normativa y un descuido asombroso por el estudio de las cuestiones de hecho. Sin embargo, el manejo de los hechos es impredecible. Los hechos constituyen el objeto mismo del proceso penal. Son ellos los que deben ser probados y presentados al tribunal de manera que aparezcan favorables a nuestros intereses. Dice Cueto Rúa: que "las primeras entrevistas del abogado con su cliente están destinadas, en lo sustancial, a averiguar lo sucedido y a identificar los medios probatorios mediante los cuales se procurará acreditarlo de una manera convincente". 10. La estrategia. Ser un buen técnico, conocer los vericuetos del debate, saber cómo interrogar a un testigo o como dirigirse presidente de la sala, no nos convierte, por ello, en destacados abogados. El buen abogado penalista debe ser, además, un estratega. El abogado debe estudiar el caso, comprenderlo, manipularlo, fijarse objetivos y disponer de los medios para obtenerlos. La estrategia es la clave de un buen resultado. Permite adecuar los materiales a nuestras pretensiones, saber cómo un en qué momento utilizarlos, prever las defensas del contrario y tomar el camino apropiado paga convencer al tribunal de que nos asiste la razón. 11. Elaboración de la estrategia. El abogado, puesto en cualquiera de los roles posibles dentro del proceso penal, debe elaborar su estrategia de acuerdo con los intereses que persigue. No es lo mismo el arsenal probatorio requerido para la defensa que para probar el daño resarcible reclamado por el actor civil. La estrategia está condicionada al material factico que determina la verdad probada en el proceso, pues el abogado no puede prescindir de ella al trazarse los objetivos y el método. Como pautas generales para la elaboración de una estrategia requiere: A. Conocimiento de los hechos: sin la información acabada sobre todos los extremos fácticos del caso, es imposible delinear los objetivos... B. Examen jurídico del problema: una vez acabado conocimiento del hecho, el abogado debe examinar a la luz del derecho vigente. C. Fijación del objetivo: a partir de esta información, debe fijarse el objetivo según el interés defendido. D. Selección del material probatorio: La presentación del abogado se sostiene en los hechos que invoca a su favor. E. El manejo de los tiempos: una vez que se tiene claro todo lo anterior, el abogado debe manejar los tiempos del proceso de manera inteligente. 11.1 El defensor. 11.1.1 Privilegios de la defensa: el principio acusatorio que reina en el juicio oral revela un perfil propio caracterizado por la distribución de la carga probatoria en cabeza de cada litigante: cada uno es responsable de ofrecer y en algunos casos de velar por la producción de la prueba. 11.1.2 Consecuencias de la actividad defensiva. Un error frecuente, probablemente por un exceso de celo profesional, se verifica en aquellos defensores que insisten en la inocencia de su asistido aun cuando son contundentes las pruebas relativas a su participación en el hecho. 11.1.3 Los pasos del defensor. Antes de aceptar la defensa del imputado, el abogado debe imponerse de los hechos en la versión de su potencial cliente. 11.2 El defensor del querellante particular. El querellante es la persona que, siendo particularmente ofendida por un delito de acción pública, se constituye en el proceso como parte acusadora privada, con facultades para impulsarlo, proporcionar elementos de convicción, argumentar sobre ellos y recurrir las resoluciones con los alcances establecidos en la ley (artículo 82). A partir de la incorporación constitucional de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, el rol de la víctima está siendo valorado en sí justa medida por los tribunales y los operadores jurídicos.
