LIBRO-DERECHO-INTERNACIONAL-PRIVADO.p Anónimo Derecho Internacional Privado 3º Grado en Derecho Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA 1 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Páginas iniciales DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 11ª Edición (Autores) José Carlos Fernández Rozas Sixto Sánchez Lorenzo 8ª edición, 2015 9ª edición, 2016 10ª edición, 2018 11ª edición, 2020 El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright. Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited Editorial Civitas, SA Camino de Galar, 15 31190, Cizur Menor a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA SM-1 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Contenido Co n ten id o Abreviaturas Prólogo Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Capítulo VII. Familia y sucesiones Capítulo VIII. Obligaciones (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Capítulo IX. Bienes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Indice de textos Indice de decisiones a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA I Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Abreviaturas Abreviaturas. A.D.C. A.D.I. A.D.M.A. AELE/EFTA AN Anuario D.G.R.N. Anuario IHLADI Art. Aud. B.I.M.J. B.J.C. B.L.E. B.O.E. C.c. CCI C.Cir. C.com. C.E. CEE CIDIP CIEC C.L.E. C.L.C.J. C.M.R. D. D.A. DGRN D.O.C.E. Doc. Jur. EFTA/AELE E.T. FMI GATT IDI IHLADI Inf. Jur. Anuario de Derecho Civil Anuario de Derecho Internacional Anuario de Derecho Marítimo Asociación Europea de Libre Comercio Audiencia Nacional Anuario de la Dirección General de los Registros y del Notariado Anuario del Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho internacional Artículo Audiencia Boletín Informativo del Ministerio de Justicia Boletín de Jurisprudencia Constitucional Boletín de Legislación Extranjera Boletín Oficial del Estado Código civil Cámara de Comercio Internacional Código de Circulación Código de comercio Constitución española. Comunidades Europeas Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho internacional privado Comisión Internacional del Estado Civil Colección Legislativa de España Colección Legislativa de España. Jurisprudencia civil Convenio relativo al transporte internacional de mercancías Decreto Documentación administrativa Dirección General de los Registros y del Notariado Diario Oficial de las Comunidades Europeas Documentación Jurídica Asociación Europea de Libre Comercio Estatuto de los trabajadores Fondo Monetario Internacional Acuerdo General de Tarifas Aduaneras y Comercio Instituto de Derecho internacional Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho internacional Información Jurídica a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Inf. Jur. L. L.A. La Ley. L.A.U. LCJIMC L.C.S. L.C.T. LEC L.H. L.H.M LOPJ L.R.C. L.S.A. L.S.R.L. LJV N.U. O. O.M. O.M.C. OMPI P.J. R.C.D.I. R.C.E.A. R.D. R.D.B.B. R.D.Cir. R.D.E.A. R.D.J. R.D.M. R.D.N. R.D.P. R.D.Proc. R.E.D.A. R.E.D.C. R.E.D.I. R.E.D.T. Res. R.F.D.U.C.M. Información Jurídica Ley Ley de Arbitraje Revista Jurídica Española, la Ley Ley de Arrendamientos Urbanos Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil Ley del Contrato de Seguro Ley del Contrato de Trabajo Ley de Enjuiciamiento Civil Ley Hipotecaria Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento Ley Orgánica del Poder Judicial Ley del Registro Civil Ley de Sociedades Anónimas Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada Ley de la Jurisdicción Voluntaria Naciones Unidas Orden Orden Ministerial Organización Mundial del Comercio Organización Mundial de la Propiedad Intelectual Poder Judicial. Revista del Consejo General del Poder Judicial Revista Crítica de Derecho Inmobiliario Revista de la Corte Española de Arbitraje Real Decreto Revista de Derecho Bancario y Bursátil Revista de Derecho de la Circulación Revista de Derecho Español y Americano Revista de Derecho Judicial Revista de Derecho Mercantil Revista de Derecho Notarial Revista de Derecho Privado Revista de Derecho Procesal Revista Española de Derecho Administrativo Revista Española de Derecho Constitucional Revista Española de Derecho Internacional Revista Española de Derecho del Trabajo Resolución Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid R.G.D. R.G.L.J. R.H. R.J.C. R.N. R.R.C. R.R.M. Revista General de Derecho Revista General de Legislación y Jurisprudencia Reglamento Hipotecario Revista Jurídica de Cataluña Reglamento Notarial Reglamento del Registro Civil Reglamento del Registro Mercantil a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 R.R.M. Reglamento del Registro Mercantil S/Sent. TC TCEE Territ. TFUE TIJ TJCE TJUE TS TSJ TUE UE UNCITRAL Sentencia Tribunal Constitucional Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas Territorial Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal Internacional de Justicia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Supremo Tribunal Superior de Justicia Tratado de la Unión Europea Unión Europea Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura Universidad UNCTAD UNESCO Univ. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.1 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Cap ítu lo I Objeto, contenido y fuentes JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada SIXTO SÁNCHEZ LORENZO Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada Sumario: I. Objeto y función del derecho internacional privado 1. La situación privada internacional 2. Problemas condicionantes del derecho internacional privado II. Contenido del derecho internacional privado 1. Materias 2. Derecho interregional III. Fuentes del derecho internacional privado 1. Derecho internacional privado estatal 2. Derecho internacional privado convencional 2.1. Incidencia de los convenios internacionales 2.2. Problemas de delimitación 3. Derecho internacional privado institucional 3.1. Fuentes y técnicas legislativas 3.2. Problemas de delimitación 4. Derecho internacional privado transnacional IV. Bibliografía I. OBJETO Y FUNCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. LA SITUACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL 1 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 La pluralidad de sistemas jurídicos explica el objeto y la función del Derecho internacional privado. Cada Estado cuenta con su propio ordenamiento jurídico. A su vez, los Derechos estatales conviven con regímenes jurídicos diversos que emanan de instituciones regionales o supranacionales. De esta forma, una misma conducta social o relación jurídica puede estar conectada con más de un ordenamiento o con más de una jurisdicción. Semejante pluralismo jurídico provoca con frecuencia la concurrencia de reglamentaciones contradictorias de una misma conducta. Se suele denominar «relaciones de tráfico externo» o «situaciones privadas internacionales» a las relaciones jurídicas que ponen en relación a distintos sistemas jurídicos, básicamente estatales. Frente a ellas, las situaciones puramente internas se caracterizan porque todos sus elementos se encuentran vinculados a un único Estado o sistema jurídico. Como es lógico, las situaciones privadas internacionales presentan un mayor grado de inseguridad jurídica que las situaciones puramente internas. Su vinculación con distintos ordenamientos jurídicos provoca una mayor dificultad para garantizar su continuidad y un régimen jurídico predecible y eficaz. La función del Derecho internacional privado consiste en proporcionar respuestas adecuadas a dichas relaciones, procurando resolver su discontinuidad, al tiempo que facilitar las relaciones personales entre los sujetos y los intercambios comerciales a través de las fronteras. 2 Las situaciones privadas internacionales, o del tráfico externo, se definen, por oposición a las situaciones del tráfico interno, mediante la presencia de un elemento extranjero o internacional. La internacionalidad de una situación privada puede venir dada tanto por elementos personales o subjetivos referidos a las partes de una relación jurídica (nacionalidad, residencia o domicilio en el extranjero), como por los elementos objetivos de dicha relación (situación del bien fuera de España, celebración del negocio en país extranjero, efectos en un mercado extranjero, etc.). En principio, todas las situaciones privadas que incluyen un elemento extranjero constituyen el objeto del Derecho internacional privado, cualquiera que sea su relevancia. Cosa distinta es que el elemento extranjero presente una mínima importancia y no sea tenido en cuenta para variar las respuestas legales previstas para supuestos internos. En todo caso, el elemento internacional o extranjero siempre es relativo y susceptible de modulación. Una relación jurídica conectada en todos sus elementos con el Derecho francés (ad ex. un divorcio entre dos franceses que residen en Francia donde contrajeron matrimonio y siempre han residido) será considerada interna por las autoridades francesas y como un caso absolutamente extranjero o internacional por un juez español. Por otra parte, los procesos de integración jurídica supraestatal (ad ex. la Unión Europea) obligan a matizar los distintos grados de internacionalidad de un mismo tipo de supuestos. Así, un contrato entre una empresa española y una compañía norteamericana que debe ejecutarse en Canadá presenta un grado de internacionalidad distinto si el contrato lo celebra la empresa española con una sociedad francesa para que sea ejecutado en territorio de la Unión Europea. El mayor grado de integración jurídica en la Unión Europea introduce un elemento diferencial en la segunda situación privada internacional, que, aún siendo internacional, es europea o «intracomunitaria», frente a la primera, que resulta extraeuropea o «extracomunitaria». Ambos adjetivos previenen asimismo de un tratamiento jurídico diferencial de ambas situaciones. 3 Finalmente, el carácter privado de la relación se añade al elemento extranjero para configurar las situaciones que son objeto específico del Derecho internacional privado. Al delimitar el carácter privado de la situación internacional, no se trata de determinar si existen relaciones o problemas internacionales en el ámbito del Derecho público (Derecho fiscal, Derecho penal, Derecho de la Seguridad Social, etc.). Tales problemas existen y requieren un estudio específico a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 del Derecho penal internacional o del Derecho fiscal internacional, por poner solo dos ejemplos. En este punto se trata simplemente de una acotación y delimitación de la disciplina académica del «Derecho internacional privado» que, en esencia, se circunscribe a las relaciones jurídicoprivadas en el sentido más elemental, a saber, las relaciones jurídicas entre sujetos de Derecho privado, caracterizadas por un elemento internacional. En ese sentido, el Derecho internacional privado se suma al Derecho mercantil, al Derecho civil y al Derecho laboral para conformar una noción más amplia de «Derecho privado», de valor estrictamente académico, sin perjuicio de la necesaria unidad del ordenamiento jurídico. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.2 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Objeto y función del derecho internacional privado 2. Problemas condicionantes del derecho internacional privado 2. PROBLEMAS CONDICIONANTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 4 Como cualquier rama del ordenamiento jurídico, el Derecho internacional privado cumple una función social. Los cambios políticos, económicos y culturales de la sociedad repercuten en la propia evolución del Derecho internacional privado, y para comprender e interpretar adecuadamente las normas de Derecho internacional privado resulta preciso enmarcarlas en un determinado contexto histórico. Diversos son los factores que condicionan el decurso de las relaciones jurídico-privadas a través de las fronteras y, en consecuencia, el propio devenir del Derecho internacional privado. En primer término, deben ponderarse circunstancias de naturaleza política y económica. Desde una óptica política, debe tenerse en cuenta que el Derecho internacional privado moderno se elaboró en el marco de una sociedad internacional de Estados soberanos, y esta situación todavía perdura. No obstante, la estructura tradicional de sociedades estatales debe coexistir necesariamente con el fenómeno de las organizaciones internacionales, cuya incidencia se manifiesta en la búsqueda de una reglamentación adecuada del tráfico externo. Por ello, la cooperación internacional sigue siendo un elemento determinante del Derecho internacional privado actual, que se expresa en distintos foros (Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, Comisión Internacional del Estado Civil, Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho internacional privado, Grupo Europeo de Derecho internacional privado, etc.). Pero la creciente complejidad de esas relaciones y la progresiva interdependencia social y económica de los Estados ha dado a luz un nuevo fenómeno político, social, económico y jurídico: la integración de Estados en un ente político y organizativo diverso, en un nuevo contexto político y socioeconómico que va a afectar decisivamente al Derecho internacional privado, suministrándole un tercer plano o escenario de actuación y de problemas, que da lugar a un nuevo ámbito jurídico, que podríamos definir inicialmente como el Derecho internacional privado de la integración. Es obvio que este nuevo contexto político nos interesa básicamente desde la experiencia de la Unión Europea, a la que pertenece nuestro país. Pero junto a este exponente, ciertamente desarrollado, coexisten otros de indudable proyección (OHADA, OHADAC, MERCOSUR, NAFTA, OMC). Su incidencia se manifiesta, particularmente, en el ámbito de las fuentes: junto a un Derecho internacional privado y material de origen estatal y convencional convive un Derecho institucional susceptible de afectar a idénticas relaciones jurídicas. El Derecho internacional privado apunta en este ámbito a las necesidades de la integración y el buen funcionamiento del mercado interior. Así, en el marco de la Unión Europea, la libre competencia o las libertades de circulación constituyen exigencias del mercado integrado hacia las que deben orientarse las normativas nacionales, incluidas sus normas de Derecho internacional privado, cuando estas afectan a situaciones intracomunitarias. 5 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Desde una perspectiva económica, el Derecho internacional privado no solo se encuentra afectado por los fenómenos de integración de mercados, sino por una realidad de espectro mayor: la interdependencia y globalización de la economía. La internacionalización de los mercados se ha acelerado desde el último cuarto del siglo XX bajo el efecto del desarrollo de las inversiones internacionales, la deslocalización de la producción y el desarrollo de las sociedades transnacionales. El proceso de aceleración de la revolución industrial, Internet y la influencia decisiva de la internacionalización de los mecanismos de financiación han producido como efecto inevitable la apertura de las diferentes economías nacionales. Como consecuencia, la política económica de los Estados, incluso de los más poderosos, no puede ser valorada, en cuanto a sus fines y objetivos, ni definida, mediante sus medios, sin tener en cuenta la dimensión internacional. La consecuencia más natural de esta interdependencia económica es la necesaria cooperación internacional a la hora de establecer mecanismos de regulación y equilibrio de la economía mundial. De esta forma, el papel desempeñado por instrumentos institucionalizados como el GATT se había visto reforzado en los años noventa por la constitución de la Organización Mundial del Comercio. La crisis financiera de los últimos años ha demostrado tanto el hecho de la dimensión internacional de la economía como la necesidad de mecanismos internacionales de solución. Las consecuencias de la globalización económica no solo se producen en el ámbito del Derecho económico y en la estructuración institucional del comercio mundial. Alcanzan igualmente al Derecho privado y al régimen de la contratación y de los intercambios comerciales, promoviendo soluciones de alcance universal. En el ámbito del Derecho económico (libre competencia, protección del mercado, derechos exclusivos, protección jurisdiccional) se hace cada vez más necesaria la intervención institucional de naturaleza supraestatal (hard law), mientras que en el sector del Derecho privado (contratación) se imponen fórmulas de unificación o globalización soft (Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales) o, como alternativa, la simple «competencia entre ordenamientos nacionales». 6 La globalización no es únicamente un fenómeno económico, sino también sociológico y cultural. Y ambas manifestaciones se encuentran íntimamente vinculadas. La globalización económica predica con mayor énfasis la libre circulación de mercancías, servicios y capitales y la liberalización mundial de las inversiones. Es evidente que la libre circulación del trabajo no está presente en la misma medida en la agenda de la globalización como concepto ideológico. Sin embargo, asistimos por una parte a una creciente internacionalización de la mano de obra; por otra, los desequilibrios económicos y demográficos en las distintas regiones del planeta, acaso acentuados precisamente por la globalización, provocan masivos movimientos migratorios, que no siempre se producen bajo el control de las normativas de inmigración. Esta realidad genera una creciente imbricación del Derecho internacional privado con el Derecho de extranjería, que se convierte a menudo en contaminación (régimen de los matrimonios de conveniencia). Pero, sobre todo, acentúa el carácter interracial y multicultural de la sociedad en los Estados receptores. Esta sociedad multicultural suscita no pocas veces conflictos de civilizaciones y singulares problemas jurídicos, que eclosionan en el ámbito del Derecho de familia y a menudo requieren una ponderación de derechos fundamentales (igualdad de sexos, interés del menor, libertad de culto...). Pero los movimientos migratorios y las alteraciones demográficas no responden exclusivamente a motivos laborales o económicos. El turismo constituye, asimismo, una causa importante de desplazamientos masivos, de especial repercusión en España. Los contratos internacionales celebrados por los consumidores encuentran en este ámbito una fuente constante de problemas de Derecho internacional privado y justifican, en buena medida, la evolución del Derecho internacional del consumo, que en la actualidad ha encontrado en Internet un nuevo campo de desarrollo. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.3 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Contenido del derecho internacional privado II. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. MATERIAS 7 Como sector del ordenamiento jurídico, el Derecho internacional privado responde esencialmente a un tríptico de cuestiones jurídicas: competencia judicial internacional, Derecho aplicable, y reconocimiento y ejecución de decisiones. En primer término, el régimen de la competencia judicial internacional –o en términos más clásicos, el «conflicto de jurisdicciones»– trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional en un Estado –en nuestro caso España– tienen competencia para entrar a conocer y, en consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. La determinación de la competencia judicial internacional de las autoridades y tribunales españoles constituye, en un plano lógico, la primera cuestión que debe ser resuelta. Si la respuesta a dicha cuestión es negativa, la solución de la controversia jurídica desaparece de la órbita del Derecho internacional privado español, al menos inicialmente. Si, al contrario, se afirma la competencia de los órganos jurisdiccionales o de las autoridades españolas, tiene sentido plantearse –y solo en este caso– la segunda de las grandes cuestiones, a saber, el Derecho aplicable o régimen de solución del fondo de la controversia. 8 Que los tribunales españoles sean competentes no significa necesariamente que el fondo de la cuestión deba ser resuelto conforme al Derecho material español. Es perfectamente posible que un tribunal español resulte competente para decidir un litigio o controversia jurídica y que, sin embargo, deba resolver en cuanto al fondo conforme a uno o más sistemas jurídicos extranjeros. La cuestión del Derecho que debe ser aplicado al fondo de una situación privada internacional por parte de los tribunales españoles se resuelve a través de la reglamentación del Derecho internacional privado español sobre el «Derecho aplicable». Esta materia se conoce asimismo con el término más tradicional de «conflictos de leyes», expresión acuñada ya en el siglo XVII. No obstante, la cuestión del Derecho aplicable debe ser entendida en un sentido amplio. Se refiere a las diferentes fórmulas para conseguir una solución de fondo de los litigios o diferencias provocadas por las situaciones privadas internacionales. En ocasiones, pero no siempre, las respuestas de fondo se obtienen mediante la aplicación de un determinado Derecho estatal (lex causae), que puede ser tanto el Derecho del tribunal que conoce (lex fori) como un Derecho extranjero. Hablamos, en tal caso, de una solución o técnica conflictual. Pero también es dable que la respuesta de fondo no se obtenga por referencia a un Derecho estatal, sino a través de normas materiales o sustantivas especialmente creadas para regir las situaciones privadas internacionales, tanto desde las fuentes estatales, como mediante mecanismos de cooperación internacional o a través de los actos de las organizaciones e instituciones internacionales. En la mayor parte de los casos, la respuesta al régimen sustantivo de una situación privada internacional exigirá una combinación de métodos y normas, como tendremos ocasión de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 exponer con detalle. Como puede suponerse, uno de los aspectos más relevantes y complejos de la determinación del Derecho aplicable deriva de la propia posibilidad de aplicar las normas de un sistema jurídico extranjero. 9 El reconocimiento de los efectos de una decisión o de un acto extranjeros que resuelve y sanciona una situación privada internacional goza, asimismo, de sustantividad propia como sector específico del Derecho internacional privado. La posibilidad de reconocer y ejecutar los efectos de una decisión judicial extranjera constituye, sin duda, una de las labores esenciales del Derecho internacional privado, en orden a dotar de continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio internacional. El hecho de que constituya una respuesta de fondo diversa a la del Derecho aplicable radica, básicamente, en la distinta forma en que se suscita el conflicto de intereses dentro de la situación privada internacional. La búsqueda del Derecho aplicable es inevitable frente a una controversia que pretende suscitarse ante los tribunales del foro, una vez que éstos son competentes. En cambio, el reconocimiento de decisiones responde a una cuestión jurídica ya resuelta al amparo de otro poder jurisdiccional –el extranjero–, cuya sanción es susceptible de originar nuevos derechos y expectativas para las partes. Si la fuerza de dicha sanción es capaz de sobrepasar la frontera del Estado del que proviene, queda garantizada la continuidad de los derechos y expectativas establecidos, sin necesidad de ulteriores actuaciones. El reconocimiento de decisiones judiciales dictadas en el extranjero se erige, en consecuencia, como un sector autónomo, hecho que no obsta a una eventual correlación con el sector del Derecho aplicable. 10 El tríptico de cuestiones analizadas no agota, sin embargo, las materias que componen el Derecho internacional privado. Cabría añadir, especialmente, un cuarto sector de cuestiones, susceptible de englobarse en un concepto genérico de «cooperación». Se trata más bien de una serie de técnicas que aportan soluciones puntuales a ciertas cuestiones de tráfico externo. Presentan una importancia notable en el ámbito del Derecho procesal internacional y de la cooperación judicial y extrajudicial, abarcando aspectos como la obtención de pruebas en el extranjero, la notificación de documentos y actos procesales, la acreditación del Derecho extranjero, la emisión de certificados registrales y otras técnicas de colaboración entre autoridades. El propio sector del reconocimiento y ejecución de decisiones puede entenderse como una manifestación autónoma de este sector del Derecho internacional privado. Pero, además de en el ámbito procesal, las técnicas de cooperación son de utilización frecuente en ámbitos sustantivos, actuando de forma autónoma o alternativa respecto a los sectores de la competencia judicial internacional, el Derecho aplicable o el reconocimiento de decisiones. La cooperación entre autoridades es un recurso de creciente importancia en sectores vinculados a los derechos de la persona y al Derecho de familia. La obtención de alimentos en el extranjero o la garantía de los derechos de visita y custodia en caso de secuestro legal de menores son dos exponentes muy claros, que serán estudiados en su momento. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.4 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Contenido del derecho internacional privado 2. Derecho interregional 2. DERECHO INTERREGIONAL 11 La pluralidad de sistemas jurídicos no se produce únicamente en el plano o nivel internacional o interestatal. Muchos Estados son, a su vez, plurilegislativos, pues en su interior conviven diferentes ordenamientos o sistemas jurídicos. Existen modelos muy distintos de Estados plurilegislativos y los conflictos de leyes internos a que dan lugar no admiten un tratamiento genérico. Así, no es comparable el pluralismo jurídico existente en España y diseñado básicamente en el artículo 149 de la Constitución, con el modelo federal norteamericano. Mientras que en el primero se admite una diversidad de legislaciones civiles, en el segundo existen, además, jurisdicciones propias de cada Estado Federal. Dado que en España la jurisdicción es única y estatal, el Derecho interregional no produce problemas de competencia judicial o de reconocimiento de decisiones –que sí se dan en EE UU– sino, únicamente, de Derecho aplicable (conflictos de leyes internos). 12 El Derecho interregional español se configura a partir del artículo 149.1º.8ª de la CE. Dicho precepto prevé la posibilidad de que las Comunidades Autónomas conserven, modifiquen y desarrollen los Derechos civiles, forales y especiales, allí donde existan, reservando al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación civil, en general, y para dictar normas para resolver los conflictos de leyes, en particular. Es importante, pues, reparar en que las competencias de las Comunidades Autónomas en materias de Derecho privado no se extienden a las normas de Derecho internacional privado que han de resolver los conflictos de leyes internos, pues se trata esta última de una competencia exclusiva del Estado (Sents. TC 156/1993, de 6 de mayo, núm. 226/1993, de 8 de julio, y núm. 93/2013, de 23 de abril). Y conviene adelantar que el principio del que parte el Estado en el ejercicio de dicha competencia consiste en la aplicación a los conflictos de leyes internos (Derecho interregional) de las mismas normas que rigen los conflictos de leyes internacionales (Derecho internacional privado), tal como dispone el artículo 16 del Cc. 13 Prescindiendo de las especiales características de los conflictos de leyes internos en el ámbito del Derecho público, y centrándonos exclusivamente en aquellos conflictos de leyes internos que afectan a las relaciones de Derecho privado (materia civil, foral o especial), es preciso insistir en la competencia exclusiva del Estado acerca de las normas para resolver tales conflictos de leyes (art. 149.1º.8ª de la CE). Ello es un factor ya señalado de previsibilidad y seguridad en la solución de tales conflictos. La mención a las normas sobre «conflictos de leyes» no se circunscribe a las normas de conflicto clásicas, sino también a cualquier otra fórmula o técnica material o relativa a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 al problema del Derecho aplicable. Sin embargo, siguen manteniéndose ciertas disposiciones de algunos Derechos civiles, forales o especiales, que fueron dictadas por el legislador estatal antes de la Constitución, a pesar de que posteriormente se asumieron e integraron en los ordenamientos autonómicos. Así ocurrió con el artículo 94 de la Compilación Aragonesa, que contenía una norma de aplicación espacial que facultaba a los cónyuges aragoneses a realizar testamento mancomunado, aun fuera de Aragón, y que se integró en el ordenamiento jurídico aragonés a través de la Ley 3/1985, de 21 de mayo, de las Cortes de Aragón, y pasó al art. 417.1º del Código del Derecho Foral de Aragón de 2011 (E. Zabalo Escudero). Las legislaciones autonómicas incluyen en algunos casos criterios de aplicación espacial susceptibles de invadir la competencia exclusiva del Estado acerca de los conflictos de leyes internos, dando lugar a recursos de inconstitucionalidad. Así, la Sent. TC núm. 93/2013, de 23 de abril de 2013, declaró la inconstitucionalidad del artículo 2.3 de la Ley Foral de Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, en la medida en que determinaba su aplicación cuando al menos uno de los miembros de la pareja tenía la vecindad civil navarra. La misma cuestión se plantea en varias legislaciones forales relativas a las uniones de hecho. Resalta el contraste entre el de la art. 2.2º Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables de las Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, con la corrección constitucional del art. 2 de la Ley 5/2012 de la Comunitat Valenciana, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas en la Comunitat Valenciana. Como se ha avanzado, el artículo 16 del Cc hace una remisión concreta a las normas contenidas en el capítulo IV del Cc, esto es, a los artículos 8 a 12 del Cc. Sin embargo, esta remisión debe entenderse realizada no solo a dichas disposiciones concretas, sino, con carácter general, a las normas sobre conflictos de leyes internacionales vigentes en nuestro ordenamiento, empezando, a título de ejemplo, por el propio artículo 107 del Cc en materia de ley aplicable a la nulidad, separación y divorcio. Esta opción del legislador resulta discutible: en particular por las dificultades que encuentra en orden a garantizar una efectiva paridad de los distintos Derechos civiles que coexisten en España, por lo que cabe defender la autonomía del Derecho interregional y la necesidad de una solución específica, distinta a la de los conflictos de leyes internacionales (S. Álvarez González, A. Font i Segura). Pero además de esta razón funcional, el principio de aplicación analógica genera, asimismo, importantes desajustes formales. Quizá el más relevante es el que hace referencia a la inaplicabilidad a los conflictos de leyes internos de muchas normas convencionales e institucionales. En efecto, las normas de origen convencional suelen excluir expresa o implícitamente su aplicación a los conflictos de leyes internos. Por ello, solo son aplicables a los conflictos de leyes internos cuando sustituyan completamente a las normas de Derecho internacional privado autónomas; esto solo es posible si el convenio tiene un ámbito de aplicación espacial universal y su ámbito de materias coincide o desborda el ámbito de materias de la norma interna, o cuando la propia norma interna incorpora por referencia la reglamentación de un texto internacional (ad ex. arts. 9.6º, 9.7º o 107 del Cc). Así el artículo 10.5º del Cc perviviría frente al Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, o el artículo 10.9º del Cc frente al Reglamento «Roma II» sobre la ley aplicable a las obligaciones no contractuales y a los Convenios de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre ley aplicable a los accidentes de circulación por carretera, y de 2 de octubre de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos, resultando ambos preceptos del Código civil aplicables a los conflictos de leyes internos. Ni el Reglamento «Roma I» (obligaciones contractuales) ni el Reglamento «Roma II» (obligaciones no contractuales) han modificado dicha situación, al referirse a conflictos de leyes internacionales. Lo mismo cabe decir de la exclusión de los conflictos de leyes internos contenida en al art. 15 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las alimenticias, el art. 16 de Reglamento «Roma III» en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, el art. 38 del Reglamento núm. 650/2012 en materia de sucesiones o los arts. 35 de los Reglamento (UE) núm.2016/1103 y 2016/1104 sobre regímenes económicos matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas. Sin embargo, la remisión por parte de los artículos 9.6º, 9.7º o 107 del Cc a la reglamentación internacional habilita su aplicación a los conflictos de leyes internos. 14 Por lo demás, la institución básica que es preciso retener es la vecindad civil, criterio alternativo a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 a la nacionalidad y que determina la sujeción del individuo al Derecho civil común, especial o foral (art. 14.1º del Cc), y cuyo régimen de adquisición y cambio se contempla en los artículos 14 y 15. Habida cuenta de que las materias relativas al Derecho de familia se sujetan básicamente a la ley nacional, su aplicación analógica en el Derecho interregional exige la sustitución del criterio por el de vecindad civil, conforme especifica el artículo 16.1º del Cc. De ahí la importancia esencial de esta institución, que se erige en la conexión fundamental en los conflictos de leyes internos. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.5 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Fuentes del derecho internacional privado III. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESTATAL 15 El Derecho internacional privado adquiere el adjetivo «internacional» por su objeto, pero no en razón de sus fuentes. No se vincula al Derecho internacional público y constituye, básicamente, una parte del Derecho privado de un determinado sistema jurídico, al igual que el Derecho mercantil, el Derecho civil o el Derecho laboral. En consecuencia, el sistema español de Derecho internacional privado se construye, fundamentalmente, a partir de normas emanadas del legislador español. Sin embargo, actualmente el Derecho internacional privado autónomo español resulta más reducido que el Derecho de origen convencional o institucional. El Derecho internacional privado europeo despliega un predominio indudable, dado que la mayor parte de las situaciones privadas internacionales que afectan a España se enmarca en el territorio de la Unión Europea. El sistema de Derecho internacional privado autónomo español no hace honor al concepto de «sistema», entendido en un sentido formal, pues se caracteriza por una marcada dispersión normativa. No existe, como ocurre en sistemas como el italiano, el suizo o el belga, una ley especial que regule, al menos, un sector sustancial de los problemas de tráfico jurídico externo. En general, los distintos sectores que conforman el contenido de nuestro ordenamiento se insertan en cuerpos legales diversos y de distinto rango, elaborados en momentos históricos muy distintos y distantes. Esta dispersión es menor en el sector del Derecho procesal civil internacional. Por un lado, el régimen de competencia judicial internacional se encuentra básicamente en los artículos 21 a 25 de la LOPJ, reformada por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, y en algunos preceptos de la LEC 1/2000 (arts. 36, 38, 39, 52, 63, 65, 66, 416, 443, 722, etc.). El sistema de asistencia judicial internacional y de reconocimiento y ejecución de decisiones se fundamenta en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil (LCJIMC) y en los adicional 3ª de la arts. 11, 12 y disposición Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, al tiempo que el reconocimiento de laudos arbitrales en el artículo 46 de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, de Arbitraje. En el ámbito de la Ley aplicable, la dispersión es más notable, y las fuentes legales del Derecho internacional privado autónomo se desperdigan en distintos códigos ( y 41, 49 a 15 del 51, 65, 80, 107, 688, 732 a 733 del Código de Comercio), leyes especiales ( Ventas de Bienes Muebles a Plazos, del Patrimonio Histórico, Código civil, arts. 281, Ley del Registro Civil, Estatuto de los Trabajadores, Ley Cambiaria y del Cheque, 16, 786 LEC 1/2000 o 40 art. Ley Hipotecaria, Ley de Ley del Contrato de Seguro, Ley Ley de Patentes, Industrial, Ley de Marcas, Ley de Arbitraje, Ley de Defensa de la Competencia, Desleal, Ley del Menor, arts. 8 a Ley de Propiedad Ley de Competencia Ley de Adopción Internacional, Ley de Jurisdicción Voluntaria, etc.) y a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 reglamentos ( Reglamento del Registro Civil, Reglamento Hipotecario...). 16 Conviene indicar, en último término, la importancia de la jurisprudencia y de la doctrina en la consolidación del sistema de Derecho internacional privado autónomo. Su importancia no radica únicamente en la dispersión formal de las normas estatales de Derecho internacional privado, sino en la generalidad con que se suelen formular sus reglas de competencia judicial, Derecho aplicable o reconocimiento de decisiones. En cierto sentido, el Derecho internacional privado autónomo se erige sobre la base de principios, más que de normas, que en su mayor parte requieren concreción y mecanismos de reducción funcional. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.6 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Fuentes del derecho internacional privado 2. Derecho internacional privado convencional 2. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO CONVENCIONAL 2.1. Incidencia de los convenios internacionales 17 La importancia de los convenios internacionales en el sistema español de Derecho internacional privado es singularmente notable. Existen pocos Estados que se hayan obligado por tantos textos internacionales como el nuestro, merced en buena medida a una «euforia internacionalista» que siguió a la apertura internacional y europea de nuestro país a partir de finales de los años setenta, y que en muchos casos provocó una política convencional apresurada y poco medida. La trascendencia de los tratados en el Derecho internacional privado español es manifiesta en todos sus sectores. Existen, sin embargo, importantes diferencias metodológicas según el sector analizado. En el ámbito de la competencia judicial internacional, inciden sobre todo textos multilaterales que circunscriben su aplicación a un ámbito de aplicación espacial limitado. Dicha limitación del ámbito de aplicación espacial es propia, a su vez, de los convenios de cooperación procesal y de reconocimiento y ejecución de decisiones, si bien en estos sectores existe un importante entramado de textos bilaterales. Semejante limitación del ámbito de aplicación espacial permite la aplicación de las soluciones del Derecho internacional privado estatal en los supuestos no cubiertos por el ámbito de aplicación espacial de los convenios. En contrapartida, los convenios relativos al sector del Derecho aplicable son textos multilaterales, en su inmensa mayoría, que por lo general suelen presentar un ámbito de aplicación universal, que provoca el desplazamiento de las soluciones del Derecho internacional privado estatal, incluso respecto de Estados no signatarios del Convenio, y sin que deba mediar condición alguna de reciprocidad. 18 El convenio internacional es, además, el instrumento fundamental en la consecución de un Derecho uniforme, aunque no el único. Básicamente, el Derecho uniforme de origen convencional ofrece dos opciones: de un lado, la elaboración de convenios de Derecho uniforme que derogan, en la materia afectada, las reglamentaciones internas de los Estados e imponen su vigencia tanto en las relaciones del tráfico interno como en las del tráfico externo; el ejemplo típico sería el Derecho cambiario ginebrino. De otro lado, es posible que el convenio de Derecho uniforme restrinja su aplicación a las relaciones conectadas con más de un ordenamiento, esto es, al Derecho internacional privado, coexistiendo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones del tráfico interno. Esta última es, sin duda, la opción más habitual y la única concebible en sectores como la competencia judicial internacional o el reconocimiento de decisiones. En el ámbito del Derecho aplicable, además, la mayor parte de los convenios se limitan a unificar las normas conflictuales (relativas al Derecho aplicable), y solo en muy pocos casos existen convenios que alcanzan a armonizar las normas de Derecho internacional privado de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 carácter material (civil, mercantil, laboral...). 19 El origen internacional de las fuentes convencionales suscita la cuestión específica de su interpretación. La posibilidad de una interpretación vinculante por parte de un tribunal o instancia internacional queda reducida en la práctica a los textos internacionales vinculados a organizaciones como la Unión Europea, en que la jurisprudencia del TJUE resulta determinante. En otros casos, habrá que atenerse a las propias disposiciones interpretativas contenidas en los propios convenios y, en su defecto, a las reglas generales sobre interpretación de los tratados que forman parte del Derecho internacional general. En todo caso, la propia finalidad de armonización de los textos de Derecho internacional privado apunta a la necesidad de utilizar criterios y conceptos autónomos, ajenos a los propios conceptos de los Estados signatarios. Sin embargo, semejantes conceptos autónomos no siempre son posibles, ni siquiera cuando el intérprete es un tribunal o instancia internacional. En muchas ocasiones, como veremos, las normas de Derecho internacional privado del sector del Derecho aplicable suplen esta imposibilidad realizando una función muy distinta a la designación de la ley aplicable al fondo de una situación litigiosa, a saber, designando el ordenamiento estatal que debe utilizarse para interpretar o precisar un determinado concepto o precepto de un convenio internacional. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.7 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Fuentes del derecho internacional privado 2. Derecho internacional privado convencional 2.2. Problemas de delimitación 2.2. Problemas de delimitación 20 La importancia de los convenios internacionales como fuente del Derecho internacional privado exige un correcto proceso de delimitación normativa, tanto entre los tratados y el Derecho internacional privado autónomo, como entre distintos tratados entre sí. Desde la primera perspectiva, la delimitación normativa, y la consiguiente acotación de la normativa aplicable, plantea una cuestión de Derecho internacional público y de Derecho constitucional clásica: el lugar que ocupa el Tratado en el sistema de fuentes diseñado por la Constitución, y sus relaciones. Existen en nuestro sistema diversas teorías al respecto, si bien en todas ellas se da un denominador común: la preferente aplicación de la norma convencional frente a la norma interna. 21 Más problemas plantea, sin duda, la delimitación entre dos o más convenios internacionales. El creciente desarrollo de la codificación internacional viene produciendo en los últimos tiempos frecuentes supuestos de colisión entre convenios. Este hecho se produce por diversos factores. En primer término, por coincidir las materias propias de convenios bilaterales y multilaterales (es el caso del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras). En segundo lugar, porque dentro de un mismo foro codificador se produce una revisión de convenios anteriores (hipótesis que suscitan los sucesivos convenios de La Haya sobre asistencia judicial internacional, alimentos o protección de menores). En tercer lugar, por tratarse de materias que son objeto de codificación internacional en distintos foros (cuyo ejemplo más claro son los convenios relativos a los contratos internacionales de N.U., Unión Europea, UNIDROIT, etc.). Finalmente, no puede olvidarse, como señala S. Álvarez González, que a menudo se suscitan falsos conflictos de convenios por una defectuosa interpretación de sus respectivos ámbitos de aplicación. Existen, por tanto, muy variadas materias (arbitraje, compraventa internacional, tutela, alimentos, Derecho cambiario, procedimiento civil, reconocimiento y ejecución de decisiones, etc.), donde se solapan y suceden tratados internacionales bilaterales y multilaterales. Los problemas de delimitación entre convenios salen a la luz en mayor número cada día en la jurisprudencia interna de cualquier Estado. Los riesgos implícitos en los problemas de delimitación entre convenios son múltiples, y van desde la posibilidad misma de ignorar la existencia de textos internacionales cada vez más numerosos, hasta la propia dificultad que, en ocasiones, entraña la labor de delimitación entre convenios. Dichas dificultades han propiciado la inclusión en los mismos textos convencionales de cláusulas de compatibilidad, como, por ejemplo, las contenidas en el Título VII del Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Las cláusulas de compatibilidad no se contemplan, sin embargo, en todos los tratados convencionales; y aun cuando existen, se muestran insuficientes para resolver todos los problemas. De ahí que se hayan aducido soluciones de carácter general, de muy distinto signo. En unos casos se busca la eficacia óptima o el convenio más favorable para proceder a delimitar convenios destinados a la protección de una parte débil o a la consecución de la validez o reconocimiento de un determinado acto o decisión. En otros supuestos la solución viene dada por la regla de la especialidad de la materia; y, en el caso de tratados sucesivos sobre la misma materia, se recurre a la regla de aplicabilidad del tratado posterior prevista en el artículo 30 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los tratados. En cualquier caso, se trata de una cuestión inseparable de las obligaciones internacionalmente asumidas y de la acción de los principios y normas de Derecho internacional público. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.8 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Fuentes del derecho internacional privado 3. Derecho internacional privado institucional 3. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO INSTITUCIONAL 3.1. Fuentes y técnicas legislativas 22 Los fenómenos de integración económica y jurídica propician una importancia creciente del Derecho internacional privado institucional. En el ámbito de la Unión Europea, la generación de normas de Derecho internacional privado de origen institucional (reglamentos y directivas especialmente), atiende a la necesidades impuestas por los objetivos y el correcto funcionamiento del mercado interior. Más allá de estos objetivos, la elaboración de convenios entre los Estados miembros permite ampliar los contenidos y el ámbito de las normas de Derecho internacional privado, si bien la vía convencional no permite la caracterización como auténtico Derecho institucional, sino, todo lo más, como Derecho internacional privado convencional específico. El desarrollo del Derecho internacional privado europeo vino propiciado por la introducción del Título IV en la versión del TCE derivada del Tratado de Ámsterdam. La competencia comunitaria en materia de cooperación judicial en materia civil implicó la integración del viejo tercer pilar en este nuevo Título. Como consecuencia de lo dispuesto en el art. 65 TCE (actualmente art. 81 TFUE), se procedió a «comunitarizar» algunos de los convenios o proyectos de convenios existentes en cuestiones de Derecho internacional privado y a promulgar actos comunitarios en otras materias: Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que a partir del 10 de enero de 2015 se sustituye por el Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012; Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, sustituido por el Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, aplicable a partir del 26 de junio de 2017; Reglamento (CE) núm. 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, modificado por el Reglamento (CE) núm. 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo; Reglamento (CE) núm. 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, modificado por el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental y más recientemente por el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 29 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre sustracción internacional de menores, aplicable a partir del 1 de agosto de 2022; Reglamento a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 (CE) núm. 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil; Directiva 2002/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas comunes relativas a la justicia gratuita para dichos litigios; Reglamento (CE) núm. 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados; Reglamento (CE) núm. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006 por el que se establece un proceso monitorio europeo, modificado por el Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015; Reglamento (CE) núm. 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía, modificado por el Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015; Reglamento (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales; Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; Reglamento (UE) núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial; Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo; Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, aplicable a partir del 29 de enero de 2019; Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas, aplicable a partir del 29 de enero de 2019. Dicha competencia no solo afecta a los sectores típicos del Derecho procesal civil internacional, sino que se extiende al ámbito del Derecho aplicable, como se deduce del artículo 81.2. c) TFUE. La «europeización» del Derecho internacional privado europeo evita los problemas derivados de los complejos procedimientos de adopción y reforma de convenios internacionales, pero suscita a su vez dudas y dificultades. Por una parte, la nueva competencia comunitaria se encuentra limitada por los Protocolos relativos a la aplicación del TFUE a Dinamarca, Reino Unido e Irlanda. Tras el Tratado de Lisboa, los Protocolos núm. 21 y núm. 22 permiten al Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no ligarse a los actos normativos basados en el artículo 81 TFUE. La principal novedad respecto del Tratado de Ámsterdam consiste en la asunción por Dinamarca de una fórmula de opting in como la que disfrutan Reino Unido e Irlanda, puesto que en el régimen anterior simplemente estaba excluida, lo que había obligado a recurrir, para su incorporación a algunos reglamentos, a la celebración de convenios específicos con la Comunidad Europea. A ello debe añadirse el proceso de desconexión del Reino Unidor tras el Brexit, una vez que concluya el período transitorio. Por otra parte, existen serias dudas sobre los límites competenciales de la Unión Europea y el alcance del artículo 81 TFUE, pues generalmente los reglamentos adoptados han ido mucho más allá de las relaciones intracomunitarias y de lo que es conveniente o preciso para el buen funcionamiento del mercado interior. Finalmente, el ejercicio de estas competencias legislativas por parte de la Unión Europea provoca una limitación de las competencias externas de los Estados miembros en la ratificación de convenios a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 internacionales. De esta forma, la competencia de la Unión Europea para la ratificación de convenios internacionales en materia de Derecho internacional privado se convierte en una competencia exclusiva, que se extiende a la aceptación de la adhesión de terceros Estados [Dictamen 1/2013 TJUE (Gran Sala) de 14 de octubre de 2014; Dictamen 3/2015 TJUE (Gran Sala) de 14 de febrero de 2017] Una muestra de la incidencia de la europeización del Derecho internacional privado en el ámbito de la celebración de convenios internacionales se encuentra en la Decisión del Consejo (2003/93/CE), de 19 de diciembre de 2002, por la que se autorizó a los Estados miembros a firmar en interés de la Comunidad Europea el Convenio de La Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. La Decisión hace referencia al denominado «efecto AETR», hoy recogido en el art. 3.2 TFUE, y trata de conjugar la asunción de competencias por parte de las instituciones europeas con sus propias limitaciones para obligarse como parte en convenios internacionales de esta naturaleza. Como corolario de la asunción de competencias externas en materia de Derecho internacional privado, a partir del 3 de abril de 2007 la Unión Europea pasó a ser miembro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Finalmente, con el objeto de establecer un régimen que permita la celebración por los Estados miembros de convenios con terceros Estados en materias específicas, los Reglamentos (CE) núm. 664/2009 del Consejo, de 7 de julio de 2009, y núm. 662/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009 han establecido un procedimiento de autorización en las materias relativas a los Reglamentos Bruselas II, Bruselas III, Roma I y Roma II. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.9 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Fuentes del derecho internacional privado 3. Derecho internacional privado institucional 3.2. Problemas de delimitación 3.2. Problemas de delimitación 23 Las fuentes del Derecho internacional privado institucional prevalecen sobre las normas de origen convencional o autónomo, en virtud del principio de primacía del Derecho europeo. El principio transcrito, sin embargo, debe atemperarse en virtud de dos elementos. En primer lugar, el Derecho internacional privado institucional presenta unos límites ratione materiae, que vienen dados, en primer término, por las propias libertades, políticas y objetivos marcados en los Tratados constitutivos, que diseñan el mercado interior, para cuyo establecimiento y funcionamiento se reserva la política de aproximación y armonización jurídica y de cooperación jurídica en materia civil, como se desprende del propio artículo 81 TFUE (en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior). No obstante, al amparo de la consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia, las instituciones europeas parecen dispuestas a no reconocer barreras ratione materiae y han extendido el campo de acción del Derecho internacional privado europeo mucho más allá de las materias patrimoniales, en ámbitos referidos a los derechos de la persona, familia y sucesiones. En segundo lugar, coexisten los límites impuestos por el principio de subsidiariedad. El principio de subsidiariedad implica que, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión Europea intervendrá solo en la medida en que los objetivos de la acción emprendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada. Si bien en ciertos casos este principio puede justificar una ampliación de la acción comunitaria, lo cierto es que en el ámbito jurídico-privado el principio de subsidiariedad ha producido supuestos de reducción o limitación de la producción normativa comunitaria. S. Álvarez González cita como ejemplo las vicisitudes de la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles a tiempo compartido. El principio de subsidiariedad fue reduciendo progresivamente el número de aspectos contemplados y el alcance global de la armonización, descartando la regulación de algunas cuestiones que figuraban en los primeros borradores y proyectos del texto de la Directiva. En contrapartida, la incidencia del Derecho europeo no se limita a la primacía de los actos institucionales adoptados que contienen normas reguladoras de Derecho internacional privado. En efecto, aun cuando no exista una norma de Derecho internacional privado europeo aplicable al caso, siendo, por tanto, aplicable el Derecho internacional privado autónomo, y tratándose de situaciones vinculadas al marco de la integración, el Derecho europeo constituye en todo caso un límite axiológico e interpretativo insoslayable. En primer lugar, los tratados europeos contienen una serie de principios generales que forman parte del acervo comunitario y que condicionan la actuación de los Estados miembros, incluido el plano legislativo y de la interpretación jurídica de las normas de Derecho internacional privado: principio de confianza comunitaria ( art. 4.3 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 del TUE), principio de respeto a la identidad nacional de los Estados miembros ( art. 4.2 TUE), y, sobre todo, el principio de no discriminación por razón de nacionalidad ( art. 18 TFUE), que impide que las normas de Derecho internacional privado puedan producir, en el marco de situaciones intracomunitarias, un efecto discriminatorio basado en la nacionalidad. En segundo lugar, el Derecho internacional privado autónomo, al igual que cualquier norma o práctica nacional, no puede suponer una restricción al juego de las libertades comunitarias, especialmente de las libertades referidas a la circulación de personas, servicios, mercancías o capitales. 24 Los problemas de delimitación se suscitan, sin embargo, dentro del propio Derecho internacional privado institucional o europeo. La diversidad de técnicas de reglamentación y codificación del Derecho internacional privado europeo puede provocar problemas de coherencia interna, particularmente entre el Derecho internacional privado institucional (reglamentos y directivas entre sí) y el Derecho internacional privado convencional. Por otra parte, en las relaciones con terceros Estados, la primacía del Derecho europeo y la necesidad de aplicar un Derecho internacional privado específico en las relaciones intracomunitarias puede plantear problemas en la aplicación y cumplimiento de convenios internacionales, por lo que en la práctica se habilitan «cláusulas de desconexión» que facilitan la ratificación del convenio internacional –y su aplicación a las relaciones extracomunitarias– sin afectar a la aplicación «intracomunitaria» del Derecho internacional privado institucional. Por otro lado, el legislador europeo también ha dictado reglamentos y directivas en materia de Derecho privado sustantivo (contratos de consumo, multipropiedad, viajes combinados, contratos de agencia, responsabilidad por productos, etc.) cuya función es procurar la armonización de los Derechos privados nacionales, tanto para las situaciones intracomunitarias como puramente internas. Esta normativa institucional suscita a menudo problemas de aplicación espacial en situaciones internacionales, tanto si vinculan a Estados miembros entre sí como a éstos con terceros Estados. Cuando el reglamento o directiva carecen de indicadores de aplicación espacial adecuados, puede resultar necesario jugar, para su aplicación, con las normas de Derecho internacional privado tanto institucionales como convencionales. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-1.10 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo I. Objeto, contenido y fuentes (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Fuentes del derecho internacional privado 4. Derecho internacional privado transnacional 4. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TRANSNACIONAL 25 El concepto de «Derecho transnacional» aparece vinculado a la noción de lex mercatoria. Se trataría de un Derecho espontáneo, nacido de la práctica comercial internacional, con unas fuentes propias, fundamentalmente los usos comerciales, y unos medios de solución de los conflictos de intereses específicos al margen del poder judicial de los Estados y de los Tribunales internacionales, a través del arbitraje. Como puede suponerse, la lex mercatoria se fundamenta en dos actos básicos: el contrato internacional y el arbitraje comercial internacional. El primero es fuente y sustrato material de prácticas y usos comerciales, condiciones generales de contratación, contratos-tipo, etc., en tanto que el segundo es el instrumento sancionador y medio de autointegración de un Derecho transnacional siempre flexible. Que el Derecho transnacional sea o no «Derecho» constituye una cuestión de teoría del Derecho. Seguramente resulta poco defendible el atributo de «norma jurídica» para cualquier ordenación de la conducta humana que emerge al margen del poder político legítimo y que, por otra parte, necesita recurrir a él para hacer efectivas sus sanciones (ejecución de laudos arbitrales). Pero si prescindimos de la cuestión teórica, lo cierto es que las prácticas y usos comerciales constituyen un dato de máxima relevancia en la reglamentación del comercio internacional. De un lado, porque tales prácticas suelen enmarcarse dentro de la autonomía de la voluntad que suelen garantizar los ordenamientos jurídicos. De otro, porque, además de su naturaleza de usos comerciales, tales prácticas siguen asimismo cauces de incorporación o conversión al Derecho estatal. 26 La recepción de la lex mercatoria por los sistemas estatales puede llevarse a cabo a través de textos internacionales que institucionalizan sus desarrollos, y sirven, además, para fijar sus contenidos y propiciar una mayor aplicación prospectiva por la propia sociedad de comerciantes, como ha ocurrido con el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercancías. En otros casos, pueden ser los usos del comercio internacional en sí mismos los que sean objeto de una recepción o referencia explícita o implícita en los textos internacionales. En segundo término, se encuentran los «usos y costumbres del comercio internacional», que comprenden todo un conjunto de actos de variado tipo (Incoterms, condiciones generales de venta, contratos-tipo, etc.). Consisten en un conjunto de reglas surgidas del obrar de los participantes en el comercio internacional que con frecuencia se apartan de las reglamentaciones nacionales en materia mercantil. Los resultados de las prácticas comerciales internacionales y de la actividad institucional en el ámbito internacional pueden ser, asimismo, objeto de recepción individual por los distintos sistemas estatales, a través de la codificación interna. Nada impide que el legislador estatal utilice la técnica de la incorporación material o a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 por referencia para hacer suyas leyes-modelo o textos internacionales sobre arbitraje o usos y prácticas mercantiles. En este punto, la labor de la CNUDMI, junto a otras instituciones de carácter internacional, pone de relieve la importancia y rendimiento a medio plazo de una costosa labor institucional en orden a la consecución de auténticas fuentes de Derecho internacional privado. Finalmente, la incidencia de la lex mercatoria en el ámbito de la contratación mercantil internacional se ha visto impulsada por la elaboración de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales (1995, 2004, 2010 y 2016), muy vinculados a los Principios de Derecho contractual europeo elaborados por la Comisión Lando y éstos, a su vez, al Proyecto Europeo de Marco Común de Referencia (MCR). En la misma línea se sitúan los Principios OHADAC sobre los contratos comerciales internacionales (2015). Estas manifestaciones de soft law presentan ya un alcance notable en la solución de controversias a través de mecanismos arbitrales. Su sujeción a las normas estatales de carácter imperativo se encuentra expresamente prevista en los propios Principios, por lo que es deseable que su incidencia se extienda a la solución de conflictos por las propias jurisdicciones estatales, mediante la posibilidad de que las partes de un contrato puedan someter directamente su regulación a tales Principios. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.1 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Cap ítu lo I I Competencia judicial internacional JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada SIXTO SÁNCHEZ LORENZO Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada Sumario: I. Competencia judicial internacional 1. Concepto y autonomía de la competencia judicial internacional 2. Regulación de la competencia judicial internacional 2.1. Diversidad de regímenes 2.2. Normas y foros de competencia judicial internacional 3. Límites derivados del Derecho internacional público II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 1. Aspectos generales 1.1. Antecedentes 1.2. Ámbito de aplicación y relaciones con otras fuentes 2. Foros de competencia judicial internacional 2.1. Estructura general 2.2. Foros exclusivos 2.3. Sumisión por las partes 2.4. Foro general del domicilio del demandado 2.5. Foros especiales por razón de la materia 2.6. Competencias derivadas 2.7. Medidas provisionales y cautelares 3. Normas de aplicación 3.1. Verificación de oficio de la competencia judicial internacional 3.2. Litispendencia a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 3.3. Conexidad III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 1. Aspectos generales 1.1. Principios informadores 1.2. Estructura general del sistema 2. Foros de competencia judicial internacional en materias civiles 2.1. Foros exclusivos 2.2. Sumisión expresa o tácita 2.3. Foro general del domicilio del demandado en España 2.4. Foros especiales por razón de la materia 3. Problemas de aplicación 3.1. Control de la competencia judicial internacional 3.2. Litispendencia y conexidad internacionales 3.3. «Derogatio fori» 3.4. Incidencia del factor tiempo IV. Bibliografía I. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 1. CONCEPTO Y AUTONOMÍA DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 27 La función jurisdiccional es una potestad emanada de la soberanía del Estado. Como afirma el artículo 117.3º C.E., «el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan». Tal potestad se extiende, de acuerdo al artículo 4 LOPJ, «a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes». La jurisdicción es, pues, una función de Estado que no queda afectada por la existencia de elementos extranjeros en el proceso. Sin embargo, la jurisdicción de los tribunales estatales no se despliega sobre todas las situaciones privadas internacionales. Las normas de competencia judicial internacional determinan y delimitan las situaciones privadas internacionales de que dichos tribunales pueden conocer. En efecto, razones prácticas y de efectividad, así como el respeto a principios esenciales de un ordenamiento jurídico, aconsejan que los sistemas jurídicos limiten el volumen de supuestos internacionales en que va a ejercerse la potestad jurisdiccional, o bien los Estados se inclinen por la celebración de tratados internacionales que establezcan reglas comunes de competencia judicial internacional; en algunos casos, estas normas comunes pueden tener un origen institucional, como ocurre en el marco de la Unión Europea. El conjunto normativo resultante (interno, convencional e institucional) integra el régimen jurídico de la «competencia judicial internacional». Estas normas tienen como finalidad una distribución de los ámbitos de actuación jurisdiccional de los distintos Estados (competencia judicial convencional e institucional), limitándose, cuando su origen es interno, a establecer si dicho Estado puede insertar un litigio concreto en el ámbito de actuación de sus propios tribunales, considerados en su conjunto (régimen común de competencia judicial internacional). Si se trata de reglas de origen internacional su función es «distributiva» de competencia, mientras que si proceden del orden interno es meramente «atributiva» de competencia. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 28 La competencia judicial internacional es sustancialmente diversa de competencia judicial interna. En cada sistema estatal existe una pluralidad de órganos investidos de jurisdicción que se reparten el conocimiento de los diversos supuestos litigiosos merced a unos criterios que se encuadran en la noción de competencia. Dichos criterios dan lugar a la clásica distinción entre «competencia objetiva» (en relación a la materia y a la cuantía), «competencia funcional» (en atención a la función y a la jerarquía de los órganos), y «competencia territorial» (basada en la demarcación territorial asignada a cada órgano). La competencia judicial internacional se sitúa en un plano lógico anterior a la competencia judicial interna, pues los conflictos de competencia interna solo tienen sentido cuando los órganos jurisdiccionales españoles son competentes internacionalmente. El sistema español cuenta desde 1985 con un régimen especial de reglas de competencia judicial internacional, contenido en los artículos 21 a 25 de la LOPJ, complementado con otras disposiciones institucionales, convencionales e internas, que ha venido a reforzar la autonomía no solo material, sino también formal, de la competencia judicial internacional. La autonomía de la competencia judicial internacional frente a la competencia judicial interna puede provocar supuestos de inadaptación, especialmente cuando los criterios de competencia judicial internacional no coinciden con los utilizados en las normas de competencia territorial interna. La reforma de la LEC en el año 2000 ha servido para minimizar, en el sistema español, los posibles supuestos de inadaptación. Por una parte, se incluye una concreción específica del foro de competencia territorial para supuestos internacionales, al tratar determinadas cuestiones especiales (cuestiones hereditarias, derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, competencia desleal, cláusulas generales de la contratación, acciones de cesación en defensa de los intereses de los consumidores...). Así, en el artículo 52.4º de la LEC se prevé que «en los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y, si lo hubiera tenido en país extranjero, el lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante». En segundo término, junto a las reglas especiales, que no cubren todas las contingencias posibles, el artículo 50 de la LEC proporciona un criterio de solución de alcance general. Al establecer el foro de competencia territorial general del domicilio del demandado, se especifica que, si no lo tuviere en territorio nacional, «será Juez competente el de su residencia en dicho territorio» (art. 50.1º). Para el caso de que el demandado no tuviere ni domicilio ni residencia en España, se contempla la alternativa de plantear la demanda «en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en este, y si tampoco pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor» (art. 50.2º). La Ley de Jurisdicción Voluntaria ha incluido asimismo una regla general para el caso en que no quepa determinar el órgano jurisdicción territorialmente competente en supuestos internacionales, estableciendo la competencia del correspondiente al lugar donde los actos de jurisdicción voluntaria deben producir efectos principales o al lugar de ejecución (art. 9.2º). Otras reglas específicas de competencia territorial, como las previstas en materia declaración de ausencia y fallecimiento (art. 68) o aceptación y repudiación de herencia (art. 94), prevén soluciones subsidiarias para casos de inadaptación en supuestos internacionales. Las reglas de competencia judicial internacional de origen europeo también pueden plantear problemas de interpretación o inadaptación de las reglas de competencia territorial interna. Así, algunas decisiones judiciales han aplicado una norma de competencia territorial interna, el artículo 813 de la LEC, como norma de competencia judicial internacional en los procedimientos monitorios iniciados conforme a dicha Ley, ignorando la aplicabilidad de las normas de competencia judicial internacional del Reglamento «Bruselas I», o interpretándolas restrictivamente (Sent. Aud. Prov. de Barcelona núm. 196/2008, de 9 de octubre). Dicha práctica, que han corregido convenientemente la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 16ª) núm. 200/2010, de 20 de octubre, y el Auto TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 21 de julio de 2008, en ocasiones es abiertamente consciente, pues trata de limitar la competencia de los tribunales españoles a los supuestos en que el demandado esté domiciliado en España, para garantizar que el requerimiento de pago llegue al demandado con las suficientes garantías. Por otra parte, algunas reglas europeas tienen un alcance mixto, como normas de competencia judicial internacional y al mismo tiempo como normas de competencia territorial, por lo a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 que queda descartada la invocación de las reglas internas de competencia territorial. Así, resulta erróneo el planteamiento del TS acerca de la interpretación del foro de competencia especial en materia de obligaciones no contractuales contenido en el art. 7.2 del Reglamento «Bruselas I bis» como norma exclusiva de competencia judicial internacional [Auto TS (Sala de lo Civil, sección primera) de 26 de febrero de 2019 y de 19 de marzo de 2019], toda vez que este foro designa tanto la competencia judicial internacional como la territorial interna. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.2 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Competencia judicial internacional 2. Regulación de la competencia judicial internacional 2. REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 2.1. Diversidad de regímenes 29 En la determinación de la competencia judicial internacional debe tenerse en cuenta, junto al régimen autónomo contemplado en la LOPJ, una diversidad de regímenes institucionales y convencionales, cuya aplicación resulta preferente ( art. 21.2º de la LOPJ). En primer término, presenta una importancia destacada el régimen creado en el marco del espacio judicial europeo, y que hoy viene representado, como instrumento general, por el Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 (Bruselas I bis), relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que a partir del 10 de enero de 2015 (art. 81) sustituyó al Reglamento (CE) núm. 44/2001 (Bruselas I), que a su vez procedió a «comunitarizar» el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. En este marco geográfico despliega su eficacia asimismo el Convenio paralelo de Lugano de 30 de octubre de 2007, que sustituye al Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988. Con un alcance más sectorial o particular ratione materiae, será preciso tener en cuenta varios Reglamentos comunitarios de singular trascendencia: El Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, sustituido por el Reglamento (UE) 2015/848, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia, que será aplicable a partir del 26 de junio de 2017; el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Bruselas II bis), que modificó el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes (Bruselas II) y que a su vez ha sido modificado por el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 29 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre sustracción internacional de menores aplicable a partir del 1 de agosto de 2022; el Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos; el Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo; el Reglamento (UE) 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, aplicable a partir del 29 de enero de 2019; y el Reglamento (UE) 2016/1104 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas, aplicable a partir del 29 de enero de 2019. 30 Existen también algunos convenios internacionales que si bien no se destinan específicamente, en la mayoría de los casos, a la reglamentación de la competencia judicial internacional, incluyen algunas normas referidas a este particular. La mayor parte de estos convenios poseen un carácter multilateral, aunque la práctica comparada y española registra su presencia en Convenios bilaterales (arts. 3-9 del Convenio entre España y Rumania de 17 de noviembre de 1997; arts. 2-8 del Convenio entre España y El Salvador de 7 de noviembre de 2000). Dentro de los convenios multilaterales que vinculan a nuestro país cabe referirse a dos grandes grupos. En primer lugar, la mayoría son convenios sobre materias muy concretas, cuya especificidad aconseja la inclusión en su articulado de alguna norma especial de competencia judicial internacional. En segundo lugar, existen también ciertos convenios de Derecho uniforme, cuya misión es específicamente unificar las normas de competencia judicial internacional en la materia abordada. Al primer grupo de convenios señalados pertenecen los siguientes textos: Convenio de Varsovia para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, de 12 de octubre de 1929 (art. 28); Convenio de Roma sobre daños causados a terceros en superficie por aeronaves extranjeras, de 7 de octubre de 1952 (art. 20); Convenio relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR), hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956 (art. 31); Convenio de la responsabilidad civil en materia de energía nuclear de 29 de julio de 1960 (art. 13) y Protocolo adicional de 28 de enero de 1964 (art. 13); Convenio internacional relativo al transporte de viajeros y equipajes por ferrocarril (CIV), de 25 de febrero de 1961 (art. 44); Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños debidos a la contaminación por hidrocarburos, hecho en Bruselas el 29 de noviembre de 1969 (art. IX) y Protocolo de 1992 (art. IX); Convenio internacional sobre transporte de viajeros y equipajes por ferrocarril (CIV), hecho en Berna el 7 de febrero de 1970 (art. 40), modificado por Convenio internacional relativo a los transportes por ferrocarril (COTIF), hecho en Berna el 9 de mayo de 1980 (Apéndice A, art. 52); Convenio internacional sobre transporte de mercancías por ferrocarril (CIM), hecho en Berna el 7 de febrero de 1970 (art. 44), modificado por Convenio internacional relativo a los transportes por ferrocarril (COTIF), hecho en Berna el 9 de mayo de 1980 (Apéndice B, art. 56); Convenio relativo al transporte de pasajeros y equipajes por mar, hecho en Atenas el 13 de diciembre de 1974 (art. 17); Convenio sobre contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, hecho en Nueva York el 11 de diciembre de 2008 (arts. 66 a 74); Convenio de Ciudad del Cabo de 16 de noviembre de 2001 relativo a las garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, en vigor desde el 1 de octubre de 2013 (arts. 42 a 45). Dentro del segundo grupo destacan el Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas relativas a la competencia civil en materia de abordaje, de 10 de mayo de 1952, y el Convenio internacional sobre el embargo preventivo de buques, hecho en Ginebra de 12 de marzo de 1999. De la relación efectuada puede observarse que las materias a que se refieren estos textos se centran en aspectos relativos al transporte, en general, y, en particular, a determinados aspectos de la responsabilidad por daños y al Derecho marítimo. En orden a su contenido, por lo general incluyen únicamente normas de competencia directa, aunque existen supuestos en que se establece con carácter complementario un régimen ad hoc de execuátur (art. X del Convenio de 29 de noviembre de 1969). Tampoco existe unanimidad en cuanto al tipo de competencias que estos instrumentos delimitan, aunque suelen poseer un carácter concurrente. Por último, sus normas tienen un contenido preferentemente regulador y solo muy excepcionalmente se incluyen normas de aplicación que no cubren ni con mucho todos los problemas que pueden suscitarse en la práctica. Finalmente, cabe reseñar que en algunos textos convencionales las cuestiones de competencia judicial internacional se remiten al «régimen común» de los Estados parte. Como ejemplo se puede citar el Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas concernientes a la limitación de la responsabilidad de los propietarios de buques, hecho en Bruselas el 24 de agosto de 1924 (art. 14). Más peculiar resulta la remisión del artículo 7.2º del Convenio internacional de constitución de un Fondo a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 internacional de indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos, hecho en Bruselas el 18 de diciembre de 1971, al obligar a los Estados parte «a otorgar a sus tribunales la competencia necesaria para conocer de toda acción contra el Fondo prevista en el párrafo 1» (demandas de indemnización o compensación). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.3 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Competencia judicial internacional 2. Regulación de la competencia judicial internacional 2.2. Normas y foros de competencia judicial internacional 2.2. Normas y foros de competencia judicial internacional 31 Las normas de competencia judicial internacional, por su naturaleza, presentan un carácter unilateral, toda vez que únicamente proceden a delimitar el ámbito jurisdiccional de los tribunales de un Estado. En un régimen convencional o institucional, sin embargo, la característica esencial es la bilateralidad de las normas que incorporan. Los textos convencionales proceden a repartir, distribuir o localizar la competencia judicial internacional en los distintos Estados parte en dicho régimen. La norma de competencia judicial internacional es, asimismo, una norma indirecta y atributiva. Su supuesto de hecho está conformado habitualmente por una categoría o relación jurídica (alimentos, sucesiones, derechos reales, obligaciones contractuales.etc.). Al aplicar el sistema de competencia judicial internacional debe procederse en la mayoría de los casos a un proceso de calificación de la acción, en orden a seleccionar la norma de competencia pertinente. La norma incorpora además un criterio de conexión, denominado «foro» o «fuero» de competencia, que contiene los requisitos de vinculación o proximidad del supuesto que justifican la consecuencia jurídica de la norma: la atribución de competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado determinado. 32 Los foros de competencia pueden ser de carácter personal (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, etc.), territorial (lugar de situación de un bien inmueble, lugar de ejecución del contrato, lugar donde ha ocurrido un accidente, etc.) o responder a criterios flexibles o necesidades concretas (que el litigio posea una vinculación estrecha con el foro, que en el país de origen del extranjero encausado se dé el mismo trato a los nacionales, forum necessitatis, etc.). Cuando los foros de competencia no responden a criterios de proximidad más o menos objetiva, sino que se asientan en criterios de conexión débiles, tendentes a favorecer un interés privativo del Estado del foro (nacionalidad del demandante, o mera presencia ocasional del demandado o de parte de sus bienes en el territorio: forum arresti, forum patrimonii, forum presentiae, etc.), se habla de foros «exorbitantes», por oposición a foros «normales o apropiados». Estos últimos presentan un doble elemento de proximidad y neutralidad genérica que no aparece en los foros exorbitantes. Cada legislador estatal es libre de establecer en sus normas de competencia judicial internacional foros exorbitantes. Sin embargo, el hecho de fundamentar la competencia en uno de esos foros puede llevar aparejada una sanción indirecta por parte de los demás Estados: la denegación del reconocimiento de una decisión fundada en semejantes criterios exorbitantes. Otra distinción relevante es la que hace referencia a los foros «exclusivos» por oposición a los a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 foros «concurrentes». La utilización de foros de competencia exclusivos conlleva la atribución de la competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, de forma excluyente para los demás, de manera que si estos últimos conocen serán sancionados con la denegación del reconocimiento de sus sentencias. Un foro concurrente atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, pero no impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados en virtud de otros foros de competencia diversos. 33 Una cuestión esencial del Derecho de la competencia hace referencia a la correcta interpretación o concreción de los foros de competencia, sea cual fuere su naturaleza. Dicha concreción debe fundarse en los principios informadores del concreto sistema de competencia judicial internacional. Ahora bien, determinados foros de competencia responden más directamente, por razón de la materia, a la protección de una de las partes en el proceso, pudiendo dicha protección resultar implícita o explícita en la norma de competencia. Se habla entonces de «foros de protección», por oposición a «foros neutros o neutrales». Así, el Reglamento «Bruselas I bis» contempla específicos foros de protección en materia de seguros (arts. 10-16), consumidores (arts. 17-19) y contratos de trabajo (arts. 20-23). Estas normas no solo introducen reglas de competencia orientadas a proteger los intereses de la parte contractual débil que se apartan de las reglas generales en materia de contratos, limitando, por ejemplo, los efectos de las cláusulas de elección de fuero o extendiendo su ámbito de aplicación espacial con independencia del domicilio del demandado. Requieren también una interpretación del alcance y funcionamiento de los foros, asentada en dicha finalidad de protección. Por su naturaleza, cuando la acción es ejercitada por una entidad pública o un profesional que se subroga o actúa como cesionario de la parte débil, la parte actora no puede beneficiarse del foro de protección [ad ex. Sentencia TJUE (Sala Octava) de 31 de enero de 2018 (As. C-106/17: «Pawel Hofsoe/LVM AG»)]. 34 Finalmente, el juego de las normas de competencia judicial internacional y la acotación de los foros de competencia no agotan el catálogo de cuestiones que debe resolver un régimen de competencia judicial internacional. La puesta en práctica de las normas de competencia judicial internacional suscita comúnmente una serie de problemas de aplicación a los que es preciso responder. Entre ellos se encuentra la cuestión de determinar si la verificación y aplicación de la competencia judicial internacional se opera de oficio o a instancia de parte; la admisibilidad y criterios con que puede admitirse el fenómeno de la litispendencia internacional; los efectos del factor tiempo en la determinación de la competencia judicial internacional; los efectos de la derogatio fori; o el régimen del proceso con pluralidad de demandados. En ocasiones estos problemas de aplicación encuentran un tratamiento concreto en el propio régimen de competencia (Reglamento «Bruselas I» o Reglamento «Bruselas I bis»); pero es frecuente que muchos de estos problemas de aplicación no se beneficien de un tratamiento expreso en el régimen legal de competencia, como ocurre en la mayoría de los sistemas convencionales y, en buena medida, también en el régimen de la LOPJ. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.4 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Competencia judicial internacional 3. Límites derivados del Derecho internacional público 3. LÍMITES DERIVADOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 35 La regulación de la competencia judicial internacional en materia de Derecho privado es una cuestión ajena a los principios o normas del Derecho internacional público y por ello competencia exclusiva del Estado. Ahora bien, afirmada la competencia exclusiva del Estado para establecer el sistema de competencia judicial internacional que estime por conveniente, la jurisprudencia internacional se refiere a la existencia de ciertos límites impuestos por el Derecho internacional general. 36 La normativa internacional de derechos humanos introduce un primer límite referido a la limitación de foros privilegiados para una de las partes, en particular el forum actoris derivado de la posesión por el demandante de la nacionalidad del foro. Este criterio de competencia exorbitante resulta abiertamente opuesto al principio del juez natural, expresado en el principio actor sequitur forum rei, que aconseja formular como foro general el correspondiente al domicilio del demandado. Pero la contrariedad del forum actoris con la normativa de derechos humanos aparece cifrada, propiamente, en la quiebra de principios fundamentales relativos a las garantías del proceso y a la prohibición del ejercicio abusivo de la jurisdicción, recogidos, en particular, en el artículo 6.1º del Convenio Europeo de 1950 para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. El forum actoris implica una débil proximidad del supuesto con el tribunal, capaz de producir una carga procesal irrazonable para el demandado, menoscabando sus garantías procesales. En un ámbito regional, además, un foro privilegiado por razón de la nacionalidad conculca el principio de no discriminación por razón de nacionalidad ( art. 18 TFUE), que se activa cuando el proceso presente una conexión con las libertades o políticas comunitarias. El artículo 6.1º del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos de 1950 dispone que «toda persona tiene derecho a que su causa sea vista “equitativa” y públicamente en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley, que decidirá... sobre sus derechos y obligaciones civiles...». La doctrina ha insistido sobre los límites que impone este precepto frente a disposiciones como los artículos 14 y 15 del CC francés, que recogen el forum actoris, proyectando cierta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (asuntos «Golder» y «Airey»), sobre su propio sistema de competencia judicial internacional, para mostrar su contradicción con el referido Convenio de 1950. 37 Un segundo límite viene impuesto por la obligación internacional de garantizar a los extranjeros el acceso a la justicia, evitando supuestos de denegación de justicia, que ha sido acuñada, particularmente, por la justicia arbitral internacional (asuntos «White», «Salem», «Cotesworth- a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Powell», «Fabiani»...). Como han indicado las Sents. TEDH de 21 de junio de 2016 y (Gran Sala) de 15 de marzo de 2018 (Naït-Liman), los derechos humanos de acceso a la justicia no requieren una jurisdicción civil universal y los Estados pueden restringir sus competencia internacional en materia civil y mercantil en virtud del principio de proximidad. Pero la protección judicial de los extranjeros constituye una de las manifestaciones del deber general de protección que incumbe a los Estados respecto de los extranjeros; de ahí que la denegación del acceso a los tribunales, la exigencia de condiciones procesales abusivas (por ejemplo, el establecimiento de una caución de arraigo en juicio exagerada), el rechazo de las vías de recurso pertinentes, la declinatoria de competencia o el retraso injustificado del proceso sean consideradas como manifestaciones de denegación de justicia. 38 Por último, la inmunidad de jurisdicción y ejecución se erige como el límite internacional más relevante de la competencia judicial internacional. Desde la perspectiva del Derecho internacional general, la inmunidad de jurisdicción se articula como un principio según el cual los tribunales internos no son competentes para entender de los litigios en los que participen sujetos de Derecho internacional. Aunque se han alegado criterios diversos para fundamentar esta noción (oportunidad política, cortesía internacional, etc.), hoy es opinión generalizada que descansa en los principios de soberanía, igualdad e independencia de los Estados (par in parem non habet imperium), que son expresión de una costumbre internacional plenamente consolidada y compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva [Sent. TEDH (Sección 3ª) de 7 de julio de 2009 (Luis María López Cifuentes c. España)]. La práctica internacional, no obstante, ha ido evolucionando de una concepción maximalista de la inmunidad de jurisdicción (inmunidad absoluta) a una consideración más matizada de la noción (inmunidad relativa), cuyo punto de referencia es el imperium que revista el acto que se pretende enjuiciar. Esta tendencia se ha visto consolidada en la Parte III del Convenio de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, hecho en Nueva York el 2 de diciembre de 2004, al que España se ha adherido y que aún no ha entrado en vigor. La delimitación entre actos iure imperii y actos iure gestionis se obtiene en nuestro sistema vigente a partir de lo dispuesto en los artículos 9 a 16 (inmunidad de jurisdicción) y 17.2º y 20 (inmunidad de ejecución) de la Ley Orgánica 16/2015, de 27 de octubre, sobre privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España. El principio de inmunidad relativa, por otra parte, ya había orientado la interpretación del artículo 21 LOPJ por parte del Tribunal Constitucional, al establecer los límites impuestos por la inmunidad de jurisdicción y ejecución a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles. La Sent. TC (Sala 2ª) 107/1992, de 1 de julio, ha clarificado el propio artículo 21.2º LOPJ en favor de una interpretación contundente hacia el concepto de inmunidad relativa. La recepción del Derecho internacional general como elemento clave en la comprensión del artículo 21.2º de la LOPJ ha sido retenida en un supuesto de inmunidad de ejecución, al afirmar que «aun no dándose incompatibilidad entre inmunidad absoluta o relativa de ejecución de los Estados extranjeros ante los tribunales españoles con el artículo 24.1º CE, una indebida extensión o ampliación por parte de los tribunales ordinarios del ámbito que es dable atribuir a la inmunidad de ejecución de los Estados extranjeros en el actual ordenamiento internacional acarrea una violación del derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutante, porque supone restringir sin motivo las posibilidades del justiciable de conseguir la efectividad del fallo, sin que ninguna norma imponga la excepción a dicha efectividad» (fundamento jurídico 3º), de forma que «en la actualidad el Derecho internacional público no impone una inmunidad absoluta de ejecución, sino que permite que los tribunales nacionales dirijan la ejecución forzosa frente a un Estado extranjero; en consecuencia, una interpretación distinta de la remisión contenida en el artículo 21.2º LOPJ debe considerarse vulneración del artículo 24.1º CE, por restringir sin causa legal el derecho a la ejecución» (fundamento jurídico 5º). Los pronunciamientos del TC en torno al artículo 24.1º CE en relación con la inmunidad de ejecución no a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 son automáticamente extensibles a la inmunidad de jurisdicción, pero sí la interpretación del artículo 21.2º LOPJ conforme al actual Derecho internacional general. Así lo hace ver el propio TC en el fundamento jurídico 4º: «Desde la tradicional regla absoluta de inmunidad de jurisdicción, fundada en la igual soberanía de los Estados que expresaba el adagio par in parem imperium non habet, el ordenamiento internacional ha evolucionado a lo largo de este siglo hacia la cristalización de una regla relativa de inmunidad que habilita a los tribunales nacionales a ejercer jurisdicción respecto de aquellos actos del Estado extranjero que no hayan sido realizados en virtud de imperio, sino con sujeción a las reglas ordinarias del tráfico privado». Claramente, por tanto, el TC infiere el principio de inmunidad de jurisdicción relativa en el sistema español y, en concreto, en el artículo 21.2º LOPJ, siendo dicha doctrina seguida por nuestros tribunales [ad ex. Sent. TS (Sala de lo Social, sección 1ª) de 25 de junio de 2012; Sent. TSJ de Madrid (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 384/2008 de 5 de mayo; Sent. TSJ de Madrid (Sala de lo Social, sección 6ª) núm. 586/2015 de 14 de septiembre de 2015; Sent. TSJ de Cataluña (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 4605/2014 de 25 de junio; Auto Aud. Prov. de Madrid (Sección 14ª) núm. 260/2008 de 29 de octubre; Auto Aud. Prov. de Málaga (Sección 5ª) núm. 668/2008 de 26 de noviembre; Auto Aud. Prov. de Barcelona (Sección 1ª) núm. 2/2009 de 13 de enero; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 19ª) de 18 de noviembre de 2013; Sent. TSJ Madrid (Sala de lo Social, sección 5ª) núm. 1017/2014, de 9 de diciembre de 2014; Sent. TSJ Madrid (Sala de lo Social, sección 5ª) núm. 66/2015 de 2 de febrero; Sent. TSJ Madrid (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 210/2015, de 6 de marzo de 2015; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 32/2015, de 12 de marzo]. Consecuentemente y en función del sistema de recepción de las fuentes internacionales en el orden interno dibujado por la CE de 1978, el tratamiento procesal de la inmunidad de jurisdicción sufre una importante variación respecto del sistema anterior. La tradicional configuración de la institución como una excepción procesal del demandado queda sustituida por un sistema de «control de oficio» por parte del juez español (arts. 36.2º.1ª y 38 de la LEC; art. 49 de la Ley Orgánica 16/2015). Cosa muy distinta es la renuncia a la inmunidad ( arts. 5 a 8, 18 y 19 de la Ley Orgánica 16/2015) que puede efectuar el Estado extranjero o uno de sus órganos en el trámite procesal oportuno, y que obliga a articular procesalmente el control de oficio en un momento procesal que no impida una eventual renuncia de la inmunidad, problema en parte similar al que se produce respecto del control de oficio en supuestos de rebeldía del demandado, que debe operar en un momento procesal que no impida una eventual sumisión tácita del mismo. Por definición la renuncia a la inmunidad solo tiene sentido cuando aquélla existe (actos iure imperii) y no en los casos en que no cabe su invocación (actos iure gestionis), como erróneamente entiende el Auto Aud. Prov. de Madrid núm. 192/2007 de 19 de septiembre. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.5 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» II. RÉGIMEN DEL REGLAMENTO «BRUSELAS I BIS» 1. ASPECTOS GENERALES 1.1. Antecedentes 39 El 16 de enero del 2001 se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil («Bruselas I»), derogado por el nuevo Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil («Bruselas I bis»), publicado el 20 de diciembre de 2012 en el Diario Oficial de la Unión Europea, y en vigor a partir del 10 de enero de 2015 (arts. 80 y 81). Este Reglamento constituye la piedra maestra del espacio judicial europeo y proporciona, en la Europa comunitaria, el marco jurídico básico de la competencia judicial internacional en materia civil y mercantil de alcance patrimonial. El Reglamento tiene su origen en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil. De hecho, la mayoría de las sentencias dictadas por el TJCE en respuesta a las cuestiones prejudiciales relativas al Convenio de Bruselas siguen siendo plenamente extrapolables al texto del Reglamento «Bruselas I» y en buena parte al Reglamento «Bruselas I bis». El Reglamento «Bruselas I» fue uno de los actos normativos promulgados sobre la base competencial del artículo 65 TCE, tras su revisión por el Tratado de Ámsterdam, y vino a suponer la conversión del Convenio de Bruselas de 1968 en un acto normativo institucional. El Reglamento resulta de aplicación directa a todos los Estados miembros de la Unión Europea, dado que el Reino Unido e Irlanda ‒que podrían haberse excluido‒ hicieron uso de su facultad de incorporación (opting in). El Reglamento será de aplicación respecto del Reino Unido durante el período transitorio del Brexit (art. 67 del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica). Dado que Dinamarca quedó simplemente excluida de los actos comunitarios adoptados en virtud del Título IV del Tratado de Ámsterdam, su voluntaria incorporación al Reglamento «Bruselas I» requirió la firma el 18 de octubre de 2005 de un Acuerdo específico con la Comunidad Europea, que ha permitido la aplicación del Reglamento a Dinamarca a partir del 1 de julio de 2007. De esta forma, en el marco de las relaciones entre los Estados miembros el Reglamento sustituye al Convenio de Bruselas de 1968. El Reglamento «Bruselas I bis» se adopta sobre la base legal de los artículos 67 y 81 TFUE, y las modificaciones han sido asimismo objeto de opting in por el Reino Unido e Irlanda (considerando 40). Aunque Dinamarca queda fuera de la revisión, el Acuerdo de 19 de octubre de 2005 habilita para que pueda aplicar las modificaciones introducidas respecto de «Bruselas I» (considerando 41). Dinamarca notificó a la Comisión por carta de 20 de diciembre de 2012 su decisión de aplicar el contenido del nuevo Reglamento. El a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Reglamento «Bruselas I bis» fue objeto de una modificación mediante Reglamento (UE) nº 542/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1215/2012 en lo relativo a las normas que deben aplicarse por lo que respecta al Tribunal Unificado de Patentes y al Tribunal de Justicia del Benelux. Dicha modificación añadió a algunos preceptos al artículo 71 con la finalidad de adaptar la aplicación del Reglamento al Acuerdo de 19 de febrero de 2013 sobre un Tribunal Unificado de Patentes suscrito por algunos Estados miembros, así como al Tratado relativo al Tribunal de Justicia del Benelux. Dinamarca ha comunicado asimismo en junio de 2014 su decisión de aplicar el contenido de esta reforma. 40 El tránsito del Convenio de Bruselas al Reglamento tuvo consecuencias en el ámbito de la competencia interpretativa del TJCE. Aunque el artículo 234 TCE habilitaba, con carácter general, el planteamiento de cuestiones prejudiciales por cualesquiera órganos jurisdiccionales nacionales, en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil el artículo 68 contenía una importante limitación, al reservar dicha posibilidad a los órganos jurisdiccionales que conocían en última instancia. Ello supuso una restricción de la competencia interpretativa del TJCE prevista en artículo 2 del Protocolo relativo a la interpretación del Convenio de Bruselas, que habilitaba para plantear cuestiones prejudiciales a los órganos jurisdiccionales que conocían en apelación. La nueva regulación del Tratado de Lisboa hizo desparecer tal limitación, volviendo al régimen general que permite a cualquier órgano jurisdiccional el planteamiento de la cuestión prejudicial ( art. 267 TFUE). © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.6 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 1. Aspectos generales 1.2. Ámbito de aplicación y relaciones con otras fuentes 1.2. Ámbito de aplicación y relaciones con otras fuentes 41 El ámbito material de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I bis» se define en su artículo 1, según el cual este texto se aplica solo a las cuestiones litigiosas que tengan carácter civil o mercantil, independientemente de la naturaleza del órgano jurisdiccional; quedan expresamente excluidas aquellas que se refieran a cuestiones fiscales, aduaneras o administrativas. Además, dentro de este ámbito general quedan igualmente excluidas las cuestiones de estado y capacidad de las personas físicas, regímenes matrimoniales, testamentos, sucesiones, quiebras y procedimientos análogos, seguridad social y arbitraje, materias a las que el Reglamento «Bruselas I bis» ha añadido las «obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de matrimonio o de afinidad». Semejante delimitación del ámbito de aplicación material facilita la compatibilidad del Reglamento «Bruselas I» y del Reglamento «Bruselas I bis» con el régimen especial contenido en los Reglamentos núms. 1346/2000 (quiebra), 1347/2000, 2201/2003 y 2019/1111 (causas matrimoniales y responsabilidad parental), 4/2009 (alimentos), 650/2012 (sucesiones), 2016/1103 (regímenes económicos matrimoniales) y 2016/1104 (efectos patrimoniales de las uniones registradas). Por otra parte, el artículo 1 ha sido objeto de estudio en varias ocasiones por el Tribunal, el cual se ha visto compelido a definir claramente los límites que estas excepciones determinan. La Sent. TJCE de 14 de octubre de 1976 (Asunto 29/1976: «LTU/Eurocontrol») ha definido los criterios interpretativos con que debe caracterizarse la materia civil y mercantil, que en ningún caso pueden referirse al «Derecho de uno cualquiera de los Estados implicados, sino, de un lado, a los objetivos y al sistema del Convenio y, de otro lado, a los principios generales que se desprenden del conjunto de los sistemas de Derecho nacionales». Por su parte, la misma decisión citada, junto con la Sent. TJCE de 16 de diciembre de 1980 (Asunto 814/1979: «Pays Bas/Rüffer») y la Sent. TJCE de 15 de febrero de 2007 (As. C292/05: «Eirini Lechouritou»), ha excluido de dicha locución las relaciones jurídico-públicas, esto es, los litigios que oponen una autoridad pública a una persona privada, en los cuales dicha autoridad pública ha actuado en el ejercicio del poder público (iure imperii), que abarca aquellos en que quepa invocar la inmunidad de jurisdicción [Sent. TJUE (Gran Sala) de 19 de julio de 2012 (As. C-154/11: «Ahmed Mahamdia/República Argelina Democrática y Popular»); Sent. TSJ Madrid (Sala de lo Social, sección 6ª) núm. 556/2016 de 21 de julio]. La Sent. TJCE de 14 de noviembre de 2002 (Asunto C-271/2000: «Gemmente Steenbergen/Luc Baten») ha precisado que queda englobada dentro del concepto de «materia civil, la acción de repetición mediante la cual un organismo público reclama a una persona de Derecho privado el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de dicha persona, en la medida en que el fundamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por las normas de Derecho común aplicables a la obligación de alimentos. En el caso de que la acción de repetición se base en disposiciones mediante las cuales el legislador haya conferido al organismo público una prerrogativa propia, dicha acción no puede considerarse incluida en la materia civil». Consecuentemente, la sentencia señala a su vez que «no está comprendida en el concepto de seguridad social» la acción a que se refiere en primer término. En la misma línea, la Sent. TJUE (Sala 3ª) de 11 de abril de 2013 (Asunto C-645/2011: «Sapir y otros») incluye en el ámbito de aplicación del Reglamento «una acción de repetición de lo indebido en el supuesto de que un organismo público, al que una autoridad creada por una ley reparadora de las persecuciones llevadas a cabo por un régimen totalitario obliga a devolver a un perjudicado, en concepto de indemnización, una a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 parte de los ingresos procedentes de la venta de un inmueble, hubiese abonado a dicha persona, por un error accidental, todo el importe del precio de venta y demandase posteriormente en vía judicial el cobro de lo indebido». No se incluye, en cambio, dado su carácter administrativo vinculado a un procedimiento sancionador en materia de infracción del Derecho de la competencia, una acción de restitución del pago indebido basada en el enriquecimiento sin causa que tiene su origen en la devolución de una multa impuesta en el marco de un procedimiento en materia de Derecho de la competencia [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 28 de julio de 2016 (As. C-102/15: «Gazdasági Versenyhivatal/ Siemens Aktiengesellschaft Österreich »)]. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 15 de noviembre de 2018 (As. C308/17: «República Helénica/Leo Kuhn») excluye asimismo los litigios entablados mediante la interposición por parte de una persona física que hubiera suscrito deuda pública de un Estado miembro de una demanda contra este para oponerse al canje de dicha deuda pública por títulos de valor inferior, canje impuesto a esa persona física en virtud de una ley adoptada por el legislador nacional en circunstancias excepcionales y con arreglo a la cual se modificaron con carácter unilateral y retroactivo las condiciones antes mencionadas mediante el establecimiento de una cláusula de acción colectiva que permite que una mayoría de tenedores de los títulos de deuda pública en cuestión impongan ese canje a la minoría». En contrapartida, La Sent. TJCE de 15 de mayo de 2003 (Asunto C266/2001: «TIARD») entiende comprendida en el concepto de «materia civil y mercantil» la «acción mediante la cual un Estado contratante insta, frente a una persona de Derecho privado, la ejecución de un contrato de fianza de Derecho privado que se ha celebrado para permitir a otra persona prestar una garantía exigida y definida por dicho Estado, siempre que la relación jurídica entre el acreedor y el fiador, tal como resulta del contrato de fianza, no responda al ejercicio por parte del Estado de facultades exorbitantes en relación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares». En este caso, el asunto no puede englobarse en el concepto de «materia aduanera», «aunque el fiador pueda invocar motivos de oposición que impongan un examen de la existencia y el contenido de la deuda aduanera». Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 9 de marzo de 2017 (As. C-551/15: «Pula Parking d.o.o./Sven Klaus Tederahn») incluye asimismo en el ámbito de aplicación del Reglamento un «procedimiento de ejecución forzosa instado por una sociedad propiedad de una entidad local contra una persona física domiciliada en otro Estado miembro para cobrar un crédito impagado de estacionamiento en un aparcamiento público, cuya explotación fue encomendada a esa sociedad por dicha entidad local, que no presenta carácter sancionador alguno y que constituye, en cambio, la mera contrapartida de la prestación de un servicio». La Sent. TJUE (Sala Segunda) de 28 de febrero de 2019 (As. C-579/17: «Gradbeništvo Korana») también incluye en el ámbito de aplicación del Reglamento una acción que pretende obtener el pago de un crédito constituido por contribuciones complementarias para la retribución de las vacaciones, en posesión de un organismo de Derecho público contra un empresario, en concepto del desplazamiento, a un Estado miembro, de trabajadores que no tienen en este su lugar de trabajo habitual, o en el marco de la cesión de trabajadores en ese Estado miembro, o contra un empresario cuyo domicilio social se encuentra fuera del territorio del citado Estado miembro por la contratación de trabajadores que tienen su lugar de trabajo habitual en el mismo Estado miembro, siempre que las modalidades de ejercicio de tal acción no supongan una excepción a las normas de Derecho común y, en particular, no excluyan la posibilidad de que el juez competente controle la procedencia de los datos en los que se basa la constatación del citado crédito, lo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente. Más matizadamente, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 3 de diciembre de 2019 (As. C.421/18: «Ordre des Avocats du barreau de Dînant») concluye que un litigio relativo a la obligación de un abogado de abonar las cuotas profesionales anuales que adeuda al colegio de abogados en el que está inscrito solo está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento si, con arreglo al Derecho nacional aplicable, ese colegio no actúa en ejercicio de una prerrogativa de poder público al exigir a dicho abogado el cumplimiento de tal obligación, extremo cuya verificación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. La delimitación contenida en el artículo 1 no impide, como expresamente señala dicho precepto, que la «materia civil» abarque las acciones penales o, concretamente, las indemnizaciones por daños y perjuicios ejercitadas ante órganos jurisdiccionales penales [Sent. TJCE de 21 abril de 1993 (As. C172/1991: «Sonntag»); Sent. TJUE (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2015 (As. C-523/14: «Aertssen/Van Sommeren»)], las reclamaciones por daños y perjuicios, de naturaleza extracontractual, interpuestas incluso por el propio Estado derivadas de la violación del Derecho europeo de la competencia [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 23 de octubre de 2014 (As. C-302/13: «flyLAL-Lithuanian Airlines»)] o del Derecho fiscal de un Estado miembro [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 12 de septiembre de 2013 (As. C-49/12: «Sunico»], o el reconocimiento de sanciones o medidas coercitivas de naturaleza fundamentalmente pública, pero orientadas a cumplir resoluciones u obligaciones de Derecho privado enmarcadas en la materia civil y mercantil [Sent. TJUE de 18 de octubre de 2011 (As. C-406/09: «Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG»]. En contrapartida, la competencia judicial internacional se predica de órganos o procedimientos de naturaleza jurisdiccional o equivalente, por lo que «en Croacia, los notarios no están comprendidos en el concepto de “órgano jurisdiccional”, a efectos de dicho Reglamento, cuando actúan en el marco competencial que les atribuye el Derecho nacional en los procedimientos de ejecución forzosa en virtud de un “documento auténtico”» [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 9 de marzo de 2017 (As. C-551/15: «Pula Parking d.o.o./Sven Klaus Tederahn») . a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 En relación con las materias excluidas expresamente por el artículo 1.2º, el TJCE ha interpretado extensivamente dichas exclusiones cuando, tratándose de cuestiones patrimoniales (congelación de cuentas o embargo de bienes de los esposos, medidas provisionales tendentes a cancelar documentos con el fin de impedir su utilización como prueba en un litigio relativo a la gestión de bienes de la mujer por el marido), se hallaban íntimamente unidas o derivaban directamente del vínculo conyugal, su disolución u otra cuestión de estado [Sents. TJCE de 27 de marzo de 1979 (Asunto 143/1978: «De Cavel I») y de 31 de marzo de 1982 (Asunto 25/1981: «CHW/GJH»)]. Asimismo se ha excluido, por ejemplo, como cuestión de capacidad, la acción por la que una persona sometida a curatela solicita autorización para enajenar su cuota de propiedad en un bien inmueble [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 3 de octubre de 2013 (As. C-386/12: «Siegfried János Schneider»)]. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 9 de septiembre de 2015 (Asunto C-4/14: «Cristophe Boez/Ingrid Wiertz») ha declarado que el reconocimiento de una multa coercitiva definitivamente fijada por el tribunal de origen en una resolución relativa al ejercicio de los derechos de custodia y visita de menores y relativa al efectivo ejercicio de estos derechos se inscribe en el ámbito de aplicación del Reglamento «Bruselas II bis», y no del Reglamento «Bruselas I». El TJCE ha incluido, sin embargo, en el ámbito de aplicación del Convenio, las medidas provisionales dictadas en un procedimiento de divorcio y que establecían una pensión indemnizatoria de alimentos (Sent. TJCE de 6 de marzo de 1980: Asunto 120/1979: «De Cavel II»). Del mismo modo, la Sent. TJUE (Sala 6ª) de 6 de junio de 2019 (As C-361/18: «Weil») ha estimado que las relaciones patrimoniales derivadas de su situación de pareja de hecho no registrada no pueden calificarse de «régimen matrimonial» en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), del Reglamento «Bruselas I», en tanto que dicha exclusión sí aparece extendida más allá de las relaciones matrimoniales en el art. 1 del Reglamento «Bruselas I bis». En cuanto al arbitraje, las Sents. TJCE de 25 de julio de 1991 (Asunto C-190/1989: «Marc Rich and Co. AG/Società Italiana Impianti») y de 17 de noviembre de 1998 (Asunto C-391/1995: «Van Uden/Deco Line») rechazan la tesis de la exclusión formal (solo los procedimientos arbitrales en sentido estricto están excluidos del ámbito de aplicación del Convenio), en favor de la exclusión material, de forma que se extiende a un litigio pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, relativo a la designación de un árbitro, aun cuando dicho litigio plantee con carácter previo la cuestión de la existencia o de la validez de un acuerdo de arbitraje, si bien no se comprenden en la exclusión los procedimientos judiciales que resultan instrumentales respecto a un procedimiento arbitral (adopción de medidas cautelares por una jurisdicción estatal en relación con un procedimiento arbitral). En esta materia, el Reglamento «Bruselas I bis» ha introducido una clarificación en su considerando 12, indicando, por lo que se refiere a la competencia judicial internacional, que «[n]ingún elemento del presente Reglamento debe impedir que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un asunto respecto del cual las partes hayan celebrado un convenio de arbitraje remita a las partes al arbitraje o bien suspenda o sobresea el procedimiento, o examine si el convenio de arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su Derecho nacional. A la hora de resolver sobre la nulidad de pleno derecho, la ineficacia o la inaplicabilidad de un convenio de arbitraje, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no deben estar sujetos a las normas de reconocimiento y ejecución establecidas en el presente Reglamento, con independencia de que se pronuncien a ese respecto con carácter principal o como cuestión incidental». Y se añade que «[e]l presente Reglamento no debe aplicarse a ningún procedimiento incidental ni acción relacionados, en particular, con la creación de un tribunal arbitral, las facultades de los árbitros, el desarrollo del procedimiento de arbitraje o cualesquiera otros aspectos de tal procedimiento, ni a ninguna acción o resolución judicial relativa a la anulación, revisión, apelación, reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral». Para la calificación de una materia como concursal, asimismo excluida del Reglamento, se tiene en cuenta el doble criterio de que la acción o decisión tenga su origen en la legislación concursal y guarde una estrecha relación con el procedimiento concursal, calificando así las referidas a la validez de la transmisión de participaciones sociales por un administrador concursal [Sent. TJCE de 2 de julio de 2009 (As. C-111/08: «Alpenblume»)], las acciones de responsabilidad delictual ejercitadas contra los miembros de un comité de acreedores por su comportamiento durante la votación de un plan de saneamiento en un procedimiento de insolvencia [Sent. TJUE (Sala 1ª) de 20 de diciembre de 2017 (As. C-649/16: «Peter Valach»], una acción de reconocimiento de créditos para su registro en el marco de un procedimiento de insolvencia [Sent. TJUE (Sala Primera) de 18 de septiembre de 2019 (As. C-47/18: «Riel»)] o la demanda presentada por el administrador concursal de una sociedad en concurso de acreedores, establecida en un primer Estado miembro, mediante la que se solicita el pago de mercancías entregadas en virtud de un contrato celebrado antes de la apertura del procedimiento de insolvencia de dicha sociedad, contra la otra sociedad contratante, establecida en un segundo Estado miembro [Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 21 de noviembre de 2019 (As. C-198/18: «CeDe Group»]. Pero estarían comprendidas en el ámbito del Reglamento una acción de indemnización por competencia desleal mediante la que se reprocha al cesionario de una rama de actividad adquirida en el marco de un procedimiento de insolvencia haberse presentado de forma engañosa como el distribuidor exclusivo de artículos fabricados por el deudor [Sent. TJUE (Sala Primera) de 9 de noviembre de 2017 (As. C-641/16: «Tünkers France y Tünkers Maschinenbau GmbH contra Expert France»)], la reivindicación de un vendedor con reserva de dominio contra el comprador quebrado [Sent. TJCE de 10 de septiembre de 2009 (As. C-292/08: «German a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Graphics»)], la demanda presentada contra un tercero por un demandante que fundamenta su acción en la cesión de un derecho de crédito efectuada por el síndico designado en el marco de un procedimiento de insolvencia, y que tiene por objeto la acción revocatoria que la ley nacional aplicable a dicho procedimiento atribuye al síndico [Sent. TJUE de 19 de abril de 2012 (As. C-213/10: «F-Tex SIA/Lietuvos Anglijos-UAB “Jadecloud Vilma”»), una demanda que tiene por objeto el cobro de la deuda derivada de una prestación de servicios de transporte y que ha sido formulada por el síndico de una empresa en liquidación, designado en el marco de un procedimiento de insolvencia incoado en un Estado miembro contra el beneficiario de los servicios de transporte, establecido en otro Estado miembro [Sent. TJUE (Sala Primera) de 4 de septiembre de 2014 (As. C-157/13: «Nickel & Goeldner Spedition»], o una acción que tiene por objeto una pretensión de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad delictual o cuasidelictual, que ejercita el síndico en el marco de un procedimiento de insolvencia y que, de prosperar, dará lugar a la reintegración de lo obtenido en la masa activa, y que, en consecuencia, esa acción está comprendida en el ámbito de aplicación material de dicho Reglamento [Sent. TJUE (Sala Primera) de 6 de febrero de 2019 (As. C-535/17: «NK»). No siempre los tribunales españoles han aplicado correctamente estos criterios de delimitación [ad ex. Sent. Aud. Prov. de Álava de 14 de marzo de 2012]. El Reglamento «Bruselas I» tuvo como fecha de entrada en vigor el 1 de marzo de 2002 (art. 76). Sus reglas de competencia judicial internacional se aplicaron a las acciones judiciales ejercitadas a partir de dicha fecha, y sus previsiones sobre reconocimiento a todas las decisiones judiciales pronunciadas con posterioridad (art. 66). En este punto, con las salvedades que luego expondremos acerca del control de la competencia judicial internacional, el Reglamento se mantuvo fiel a los criterios de aplicación temporal expresados en el artículo 54 del Convenio de Bruselas. El Reglamento «Bruselas I bis» tiene como fecha de aplicación el 10 de enero de 2015 (art. 81), y sus reglas han sustituido a las del Reglamento «Bruselas I» respecto de las acciones judiciales planteadas a partir de esa fecha, para la competencia judicial, y de las sentencias y actos dictados a raíz de acciones judiciales ejercitadas a partir de esa fecha, para el reconocimiento y ejecución (art. 66). La adaptación del Reglamento hacia los nuevos Estados miembros incorporados el 1 de mayo de 2004 (República Checa, Estonia, Chipre, Letonia, Lituania, Hungría, Malta, Polonia, Eslovenia y Eslovaquia) se encuentra prevista en su Acta de adhesión (Anexo II.18), y supone una modificación del texto del Reglamento sin sujeción a condiciones transitorias. El Reglamento se aplica asimismo en Bulgaria y Rumania desde el 1 de enero de 2007. En Croacia desde el 1 de julio de 2013. Respecto del Reino Unido seguirá aplicándose a los procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio del Brexit. Por su parte, la aplicación temporal del Convenio de Bruselas ‒que aún puede resultar de interés en supuestos transitorios‒ se regula con carácter general en el artículo 54.1º, si bien existen algunas otras reglas especiales. El criterio de aplicabilidad temporal de las normas de competencia judicial del Convenio se cifra en su vigencia respecto de las acciones ejercitadas y a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio. Esta fecha es variable para los distintos Estados y versiones del Convenio. Por lo que interesa a España, la versión de San Sebastián entró en vigor el 1 de febrero de 1991, y, progresivamente, en los demás Estados miembros: Francia y Países Bajos (1 febrero 1991), Reino Unido (1 diciembre 1991), Luxemburgo (1 febrero 1992), Italia (1 mayo 1992), Portugal y Grecia (1 julio 1992), Irlanda (1 diciembre 1993), Alemania (1 diciembre 1994), Dinamarca (1 marzo 1996) y Bélgica (1 octubre 1997). La última versión, con motivo de la incorporación de Austria, Suecia y Finlandia entró en vigor el 29 de noviembre de 1996 para todos los Estados miembros. La Sent. TJCE de 13 de noviembre de 1979 (Asunto 25/1979: «Sanicentral») ha interpretado el artículo 54.1º del Convenio, en relación con el artículo 17 (sumisión expresa) en el sentido de que, en las acciones judiciales ejercitadas con posterioridad a la entrada en vigor del Convenio, las cláusulas atributivas de jurisdicción, estipuladas en contratos de trabajo concluidos con anterioridad a dicha entrada en vigor, deben ser consideradas válidas, incluso en el caso en que hubiesen sido consideradas nulas según las normas nacionales vigentes en el momento de conclusión del contrato. Los mayores problemas de interpretación se detectan respecto del ámbito de aplicación espacial del Reglamento. En puridad, el Reglamento se aplica espacialmente en todos los supuestos, ya que contempla tanto el caso de demandado domiciliado en un Estado miembro (arts. 4 y 5 del Reglamento «Bruselas I bis»), como el supuesto del demandado no domiciliado en un Estado miembro (art. 6). Sin embargo, aunque el Reglamento tenga una aplicación espacial inicialmente general, no siempre se aplican sus normas sobre competencia judicial internacional, dado que el artículo 6 remite a la legislación de cada Estado miembro para la regulación de la competencia judicial internacional si el demandado no estuviere domiciliado en un Estado miembro. Con a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 carácter general, por tanto, las reglas sobre competencia judicial del Reglamento (que no «el Reglamento»), se aplican cuando el demandado se halle domiciliado en un Estado miembro, en tanto que regirá el sistema de competencia judicial internacional estatal únicamente en otro caso [Sent. TJUE (Sala Primera) de 19 de diciembre de 2013 (As. C-9/12: «Corman-Collins»)]. Se trata únicamente de un criterio general, pues, como tendremos ocasión de analizar, algunas normas de competencia judicial del Reglamento (arts. 18, 21, 24, 25 o 29), disfrutan excepcionalmente de otros criterios de aplicación espacial y, en consecuencia, de delimitación respecto del régimen previsto en la legislación estatal (se trate del régimen común o de otros convenios internacionales). Esta delimitación espacial del Reglamento basada en el domicilio del demandado, heredada del Convenio de Bruselas, puede resultar discutible. El Convenio de Bruselas, al establecer dicho criterio, incluye dentro de su ámbito de aplicación las relaciones extracomunitarias, en que el demandante se encuentra domiciliado en un tercer Estado, o en donde todos los elementos del caso, a excepción del domicilio del demandado, se sitúan en terceros Estados no miembros, como confirman las Sent. TJCE de 13 de julio de 2000 (As. C-412/1998: «Group Josi») y de 1 de marzo de 2005 (As. C-281/02: «Owusu»). Si esto parece razonable en un texto convencional basado en el antiguo artículo 220 TCE, plantea mayores dudas en el marco de un Reglamento europeo, que debía encontrar su base jurídica en un precepto ‒el art. 65 TCE o el art. 81 TFUE‒ que vinculaba la competencia comunitaria a la «medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior». Difícilmente puede considerarse compatible con el principio de proporcionalidad un Reglamento comunitario que extiende su ámbito de aplicación a supuestos que, ratione loci, se encuentran excluidos del juego de las libertades comunitarias que constituyen dicho mercado interior, como, por ejemplo, un contrato de servicios prestado fuera de la Unión Europea por una sociedad norteamericana (demandante) a una sociedad europea (demandada), excluido de la libre prestación de servicios comunitaria y, por tanto, incapaz de plantear obstáculos al buen funcionamiento del mercado interior. Por otra parte, el Reglamento se aplica únicamente a situaciones transfronterizas o internacionales, y a no supuestos puramente internos. Frente a la delimitación que se deduce de la jurisprudencia europea en materia de libertades de circulación, en que la nacionalidad de otro Estado miembro no altera el carácter interno de los supuestos, la Sent. TJUE de 17 de noviembre de 2011 (As. C-327/10: «Hypotecni banka c. Lindner» parece contemplar dicho elemento extranjero como suficiente para justificar la aplicación espacial del Reglamento, si bien en el caso se daba la circunstancia de que el domicilio actual del demandado resultaba desconocido. Por sí sola, la nacionalidad de un Estado miembro de una de las partes no debería justificar la aplicación del Reglamento, pues produciría una discriminación en el régimen de reglas aplicables por el mero hecho de la nacionalidad de una de las partes, lo que resultaría contrario a un principio básico del propio Derecho europeo. De ahí que en los Reglamentos procesales (procedimiento monitorio y procedimiento de escasa cuantía) se requiera como elemento de extranjería el domicilio en otro Estado miembro de al menos una de las partes. Apuntado el problema «constitucional», lo cierto es que, con carácter general, la mayor parte de las reglas de competencia judicial del Reglamento serán de aplicación cuando el demandado tenga su domicilio en un Estado miembro. Sin embargo, no se ha conseguido superar la dificultad que entraña la consecución de un concepto autónomo de «domicilio», mediante su sustitución por un concepto más fáctico como el de «residencia habitual». Respecto de las personas físicas, lo que deba entenderse por domicilio en un Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto sigue dependiendo de la ley interna del tribunal (art. 62.1º del Reglamento «Bruselas I bis»). El Reglamento sí ha avanzado en el criterio de determinación del domicilio de las sociedades. En lugar de recurrir, en este caso, a las normas de Derecho internacional privado del foro (art. 53 del Convenio de Bruselas), el Reglamento ha optado por una definición autónoma, para incrementar la transparencia de las reglas comunes y evitar los conflictos de jurisdicciones. El artículo 60 del Reglamento «Bruselas I» (art. 63 del Reglamento «Bruselas I bis») vino a sustituir el criterio del artículo 53 del Convenio, aportando una solución directa, al entender que una sociedad o persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre: a) su sede estatutaria; b) su administración central; c) su centro de actividad principal. Los criterios retenidos se interpretan de forma alternativa. En consecuencia, si la sociedad tiene en distintos Estados miembros su sede social, su centro de dirección o el lugar de actividad principal, el demandante puede optar por presentar su demanda en cualquiera de estos Estados, en virtud del foro de domicilio del demandado. El precepto en cuestión no modifica la precisión conflictual del domicilio de la sociedad a los efectos del foro exclusivo en materia de sociedades previsto en el artículo 24.2º del Reglamento «Bruselas I bis», por lo que, en este punto, persiste el riesgo de conflictos positivos de jurisdicciones exclusivas. Pero a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 también es posible que, considerando una sociedad domiciliada en un Estado miembro en virtud del artículo 63 del Reglamento «Bruselas I bis» (sociedad constituida en Alemania con sede real en el Reino Unido), ninguna de las jurisdicciones se considere competente (exclusivamente) para conocer de una acción relativa a la validez de un acuerdo de los órganos sociales, sin que, por razón de la exclusividad de la materia, quepa acudir a otros foros como el domicilio del demandado o la sumisión por las partes. 42 El Reglamento «Bruselas I» sustituyó al Convenio de Bruselas en las relaciones entre los Estados miembros vinculados por ambos instrumentos desde su entrada en vigor el 1 de marzo de 2002, al igual que el Reglamento «Bruselas I bis» produce dicho efecto a partir del 10 de enero de 2015 (art. 68). En consecuencia, el Convenio de Bruselas, aplicable hasta 2002, posteriormente solo resultó de aplicación en las relaciones entre Dinamarca y el resto de Estados miembros, situación que se mantuvo hasta el 1 de julio de 2007, fecha de entrada en vigor del Acuerdo específico entre Dinamarca y la Comunidad Europea de 19 de octubre de 2005. Este mismo instrumento es el que permite a Dinamarca aplicar las modificaciones introducidas en el Reglamento «Bruselas I bis». El Convenio de Bruselas también se seguirá aplicando respecto de algunos territorios de los Estados miembros incluidos en su ámbito de aplicación territorial, pero excluidos del Reglamento en virtud del artículo 299 TCE ( art. 355 TFUE), si bien no es el caso de Gibraltar, donde el Reglamento resulta de aplicación en virtud del artículo 299.4º (art. 68.1). Las relaciones del Reglamento y del Convenio de Bruselas con otros textos convencionales se resuelven a través de las cláusulas de compatibilidad contenidas en sus respectivos capítulo VII (arts. 67-73 del Reglamento «Bruselas I bis») y Título VII (arts. 55 a 59). Respetando los criterios generales del Derecho internacional, el Reglamento ha previsto la aplicación preferente de los convenios sobre competencia judicial internacional en materias específicas entre Estados miembros (art. 71). Más arriba se ha hecho referencia a algunos de dichos convenios en vigor para España. El Reglamento solo exige la aplicación de su artículo 28, es decir, el control de oficio de la competencia por parte del juez, en caso de incomparecencia del demandado, y la suspensión del procedimiento en caso de que no se acredite que el demandado ha podido recibir la cédula de emplazamiento o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha tomado toda diligencia a tal fin [art. 71.2. a)]. La aplicación en todo caso del artículo 28 del Reglamento exige estimar la competencia judicial internacional cuando esta viene determinada no solo en las normas de competencia judicial del Reglamento, sino también en cualquiera de los convenios especiales que prevalecen de conformidad con el 71, como recuerdan la Sent. TJCE de 28 de octubre de 2004 (As. C-148/03: «Nürnberger Allgemeine Versicherungs AG/Portbridge Transport International BV») y la Sent. TJUE (Sala Primera) de 4 de septiembre de 2014 (As. C-157/13: «Nickel & Goeldner Spedition»). El Reglamento puede asimismo regular otras cuestiones, si son omitidas por el convenio particular. Así, la Sent. TJCE de 6 de diciembre de 1994 (As. C-406/1992: «Tatry/Rataj») estimó que, cuando un convenio especial contiene determinadas reglas de competencia, pero no incluye ninguna disposición sobre la litispendencia y la conexidad, se aplican los artículos 21 y 22 del Convenio de Bruselas, que contienen las normas relativas a tales cuestiones. El Reglamento, sin embargo, se muestra más restrictivo que el Convenio de Bruselas a la hora de establecer su compatibilidad con los convenios internacionales relativos a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en materias particulares. El Convenio de Bruselas (art. 57.1) formulaba dicha compatibilidad de forma abierta, por referencia tanto a los convenios especiales en que los Estados fueren parte, como en aquellos en que, en el futuro, «llegaren a ser parte». De forma significativa, el artículo 71 del Reglamento reduce dicha compatibilidad a los convenios en que los Estados miembros «fueren parte» o «sean parte», suprimiendo la referencia a aquellos en que «llegaren a ser parte». Una interpretación en este sentido parece avalada por el considerando 35º del Reglamento «Bruselas I bis», al establecer que el respeto de los compromisos internacionales contraídos por los Estados miembros justifica que el presente Reglamento no afecte a los convenios en los que son parte los Estados miembros y se refieren a materias especiales. En consecuencia, no es una valoración de la mayor bondad presunta de la «especialidad» la que justifica la compatibilidad, sino la cautela de no abocar a los Estados miembros al incumplimiento de sus compromisos. Evidentemente, esta es una cautela que no tiene por qué a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 extenderse a la conducta futura de los Estados miembros, cuya responsabilidad deberían asumir. Pero lo cierto es que, de hecho, la asunción de competencias exclusivas en la materia por parte de la Unión Europea restringe las posibilidades de incorporación unilateral a futuros textos internacionales, tal vez de alcance universal, acentuando el regionalismo europeo en unas materias en que no siempre puede resultar aconsejable. Por lo demás, si se interpreta dicha restricción de forma estricta, se plantearía la cuestión de establecer la fecha crítica a partir de la cual cesa la compatibilidad. Por analogía con la restricción muy similar que aparece en el artículo 72 del Reglamento «Bruselas I», habría que determinar esa fecha a partir no de la publicación del Reglamento «Bruselas I», sino de su entrada en vigor el 1 de marzo de 2002. Finalmente, la Sent. TJUE de 4 de mayo de 2010 (As. C-533/08: «TNT Express Nederland») ha precisado que la compatibilidad prevista en el artículo 71 no es puramente formal, sino sustancial, de forma que la aplicación del convenio especial no puede menoscabar los principios que inspiran la cooperación judicial en materia civil y mercantil en el seno de la Unión Europea ni conducir a resultados menos favorables para el buen funcionamiento del mercado interior. Sus normas deben garantizar un alto grado de previsibilidad, una buena administración de justicia y reducir al máximo el riesgo de procedimientos paralelos. In casu se planteaba la aplicación de las reglas especiales sobre litispendencia del Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956 relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera (CMR) en un supuesto que involucraba a tribunales alemanes y holandeses, habida cuenta que dichas reglas condicionan la inhibición por litispendencia a una fiscalización de la competencia del tribunal que conoce en primer lugar, que no está admitida en el Reglamento «Bruselas I». La aplicación de la regla del convenio especial, en la medida en que no cumple las exigencias de dicha compatibilidad «sustancial», no puede en consecuencia ser aplicada. En idéntica línea, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 19 de diciembre de 2013 (As. C-452/12: «NIPPONKOA Insurance») insiste en que un convenio internacional como el convenio CMR no puede interpretarse de forma que no se garantice el respeto de los objetivos y principios que inspiran el Reglamento. En particular, la sentencia se opone a una interpretación de la litispendencia conforme a las reglas del convenio CMR que resulte más exigente para su apreciación, y según la cual, concretamente, una demanda de declaración negativa o una sentencia declaratoria negativa en un Estado miembro no tienen el mismo objeto y la misma causa que una acción de repetición ejercitada en otro Estado miembro con motivo de los mismos daños y perjuicios entre las mismas partes del litigio o sus derechohabientes. La compatibilidad del Reglamento con otros textos internacionales que aborden con carácter general la cuestión de la competencia judicial internacional exige diferenciar a su vez entre otros convenios intra o extracomunitarios. Por un lado, el Reglamento prevalece sobre los convenios bilaterales entre Estados miembros que contengan disposiciones generales sobre competencia judicial internacional (arts. 69 y 70 del Reglamento «Bruselas I bis»). El criterio de prevalencia del Reglamento se extiende asimismo a los convenios generales extracomunitarios. Por otra parte, el éxito del Convenio de Bruselas de 1968 fue sin duda uno de los factores esenciales a la hora de animar a los Estados miembros de la EFTA a concluir con los de la Comunidad un Convenio paralelo, el Convenio de Lugano. El Convenio de Lugano de 1988 («Lugano I») vinculaba a España en las relaciones con Noruega, Suiza e Islandia, básicamente en aquellos casos en que el domicilio del demandado se encontraba en uno de estos países, toda vez que el régimen de Bruselas prevalecía entre Estados miembros (art. 54 ter.1 del Convenio de Lugano I). Al objeto de adaptar dicho Convenio a las reformas introducidas por el Reglamento «Bruselas I» fue renegociado, adoptándose el Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 relativo a la competencia y a la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil («Lugano II»). El Convenio entró en vigor el 1 de enero de 2010 respecto de Noruega, el 1 de enero de 2011 para Suiza, y el 1 de mayo de 2011 para Islandia. El Convenio «Lugano II» presenta un contenido similar al del Reglamento «Bruselas I» con diferencias muy puntuales. Tampoco impide la aplicación de este último en las relaciones entre Estados miembros de la Unión Europea, y su aplicación en materia de competencia judicial internacional se circunscribe, con algunas excepciones (arts. 22 y 23), a los supuestos en que el domicilio del demandado se sitúe en Estados parte que no sean miembros de la Unión Europea (art. 64.II). El Reglamento «Bruselas I bis» ha establecido expresamente la cláusula de compatibilidad con el Convenio de Lugano (art. 73.1º). El Auto de la Aud. Prov. de Las Palmas (sección 4ª) núm. 159/2011 de 20 de octubre, no repara en que una de las excepciones señaladas tiene que ver con los supuestos de sumisión expresa, en que la aplicación del Reglamento o del Convenio de Lugano se determina en razón no del domicilio del demandado, sino del lugar en que radican los tribunales elegidos. Si el tribunal designado es el de un Estado miembro ‒ en el caso litigioso eran los ingleses‒ procede tener en cuenta el Reglamento y no el Convenio de Lugano, aunque el demandado tenga su domicilio en Suiza. Si la jurisdicción elegida es la suiza, a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 islandesa o noruega, se aplicará el Convenio de Lugano. La segunda excepción se refiere a los foros exclusivos, en que la aplicación de cada texto no depende tampoco del domicilio del demandado, sino del lugar determinado por el foro exclusivo: situación del inmueble, domicilio de la sociedad, ubicación del registro, etc. Finalmente, el Reglamento reproduce asimismo su compatibilidad y la correspondiente prevalencia de las normas sobre materias particulares contenidas en otros actos de carácter institucional, manteniendo, en consecuencia, el criterio de la especialidad (art. 67). Tal es el caso, por ejemplo, de la regla especial de competencia judicial internacional contenida en el artículo 6 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.7 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 2. Foros de competencia judicial internacional 2. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 2.1. Estructura general 43 El Reglamento «Bruselas I bis» contiene un conjunto de normas de competencia judicial bilaterales, cuya función es distribuir dicha competencia entre los Estados miembros. La naturaleza de las normas y su función permiten un reparto jerarquizado de competencias judiciales, de forma que se prefiera la competencia de los tribunales de un Estado a las de otro, en determinadas circunstancias; dicho reparto de competencias alcanza efectividad merced al principio de confianza comunitaria, que supone la voluntad de los Estados miembros de no invadir o suplantar la competencia judicial atribuida por el Reglamento a otro Estado. El principio de confianza está en la base de las Sents. TJCE de 27 de abril de 2004 (As. C-159/2002: «Turner») y de 10 de febrero de 2009 (As. C-185/2007: «West Tankers»). Dichas sentencias establecen la incompatibilidad con el régimen de Bruselas de las anti-suit injunctions características de los procesos angloamericanos, consistentes en órdenes conminatorias dictadas por órganos jurisdiccionales dirigidas al demandado para impedirle iniciar un procedimiento judicial o arbitral en otro Estado miembro, actuando de mala fe con la intención de frustrar u obstruir procedimientos debidamente instados ante los órganos jurisdiccionales de aquellos países. Según el TJCE, esta práctica va en detrimento de la competencia del órgano jurisdiccional extranjero para resolver el litigio. La apreciación del carácter abusivo de dicho comportamiento implica una valoración de la pertinencia de la incoación de un procedimiento ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, «contraria al principio de confianza mutua» y que priva de eficacia a los mecanismos específicos previstos por el régimen de Bruselas: litispendencia y conexidad. Sin embargo, en la medida en que la materia arbitral se halla excluida del ámbito de aplicación del régimen de Bruselas, este no prejuzga ni limita la eficacia de las antisuit injunctions dictadas por tribunales arbitrales [Sent. TJUE (Gran Sala) de 13 de mayo de 2015 (As. C-536/13: «Gazprom»)]. Por otra parte, el principio de seguridad jurídica y de predeterminación y previsibilidad de la competencia judicial internacional informan la interpretación de las reglas del Reglamento «Bruselas I bis». Este principio justifica el rechazo por el TJCE de la institución británica del forum non conveniens en la Sent. TJCE de 1 de marzo de 2005 (As. C-281/02: «Owusu»). La estructura de los foros de competencia judicial internacional del Reglamento «Bruselas I bis», se construye sobre cuatro niveles. El primer nivel está constituido por las competencias exclusivas previstas en el artículo 24. En determinadas materias, este precepto atribuye competencia única y exclusiva a los tribunales de un Estado miembro, excluyendo absolutamente la posibilidad de que conozcan cualesquiera otros tribunales. Si se trata de una de las materias previstas en el artículo 24, este designará el único tribunal del Estado competente posible. Así, la propiedad de un inmueble situado en Francia es competencia exclusiva de los tribunales franceses. Si no se trata de una de las materias previstas en el artículo 24 del Reglamento, es preciso recurrir al segundo escalón en el orden jerárquico: la sumisión expresa. La voluntad de las partes, con las condiciones y límites establecidos en los artículos 15, 19 y 23 del Reglamento a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 «Bruselas I bis», atribuye competencia exclusiva a los tribunales designados por las partes. La prorrogatio fori no puede operar sobre materias reguladas mediante competencias exclusivas (art. 24 del Reglamento «Bruselas I bis»), y atribuye, a su vez, una competencia en principio única en favor de dichos tribunales. No obstante, el acuerdo de sumisión a los tribunales de un Estado miembro siempre puede ser modificado tácitamente, mediante la sumisión por ambas partes a otros tribunales (art. 26 del Reglamento «Bruselas I bis»). El tercer grado o escalón jerárquico de las reglas de competencia judicial del Reglamento opera en defecto de sumisión expresa por las partes y siempre que no se trate de una de las materias objeto de competencias exclusivas previstas en el artículo 24. En tales casos, si el demandado se encuentra domiciliado en un Estado miembro, serán competentes, indistintamente, los tribunales del domicilio del demandado (art. 4 del Reglamento «Bruselas I bis») o los designados por los foros especiales de competencia previstos en los artículos 7 a 23 del Reglamento «Bruselas I bis». También, en su caso, los tribunales a los que las partes se hayan sometido tácitamente (art. 26 del Reglamento «Bruselas I bis»). Finalmente, si el domicilio del demandado no se encuentra en un Estado miembro, la competencia judicial internacional se determinará conforme a las normas del Derecho autónomo de cada Estado miembro, con excepción de las reglas sobre contratos de consumo (art. 18.1º), contratos de trabajo (art. 21.2º) y competencia del Tribunal Unificado de Patentes (art. 71 ter), en donde las reglas de competencia del Reglamento resultan también aplicables en ciertos casos con independencia del domicilio del demandado. En el caso de España, será de aplicación el régimen previsto en la LOPJ. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.8 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 2. Foros de competencia judicial internacional 2.2. Foros exclusivos 2.2. Foros exclusivos 44 El artículo 24 del Reglamento «Bruselas I bis» contiene un catálogo de foros de competencia judicial exclusiva. Dichos foros atribuyen competencia exclusiva, única e inderogable a los tribunales de un Estado miembro. Se trata de una competencia exclusiva porque ninguna otra jurisdicción puede conocer del asunto sin incumplir las obligaciones que le incumben en virtud del Reglamento y someterse al riesgo de que su decisión no sea reconocida en los restantes Estados miembros. El hecho de que la competencia exclusiva sea única debe entenderse en términos jurídicos, no lógicos. Es posible que dos Estados miembros se consideren, ambos, exclusivamente competentes. Para evitar esta diversidad lógica, el artículo 31 del Reglamento «Bruselas I bis» introduce una regla de unidad jurídica con base en un criterio temporal: «Cuando en demandas sobre un mismo asunto los tribunales de varios Estados miembros se declaren exclusivamente competentes, la declinación de la competencia será en favor del tribunal ante el que se presentó la primera demanda». El carácter inderogable hace referencia, por otra parte, a la imposibilidad de que pueda alterarse una competencia exclusiva por voluntad de las partes litigantes. 45 Las materias afectadas por las competencias exclusivas son cinco: derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles, donde los tribunales exclusivamente competentes son los del Estado donde se encuentra el inmueble (art. 24.1º); validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas que tuvieran su domicilio en un Estado miembro, o de decisiones de sus órganos, sobre lo que conocen exclusivamente los tribunales de dicho Estado (art. 24.2º); en materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en que se encontrare el Registro serán asimismo exclusivamente competentes (art. 24.3º); finalmente, en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos, y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, independientemente de que la cuestión se haya solicitado por vía de acción o de excepción, serán exclusivamente competentes los tribunales del Estado miembro en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún convenio internacional o instrumento de la Unión (art. 24.5º). Se añade a estas cuatro competencias exclusivas la prevista en el artículo 24.5º acerca del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, que recae en los tribunales del Estado miembro del lugar de ejecución. Algunas de estas competencias pueden suscitar problemas de calificación. Así, la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 16 de noviembre de 2016 (As. C-417/15: «Wolfgang Schmidt/Christiane Schmidt») vincula al foro exclusivo en materia de derechos reales inmobiliarios (art. 24.1º), y no al foro exclusivo en materia de validez de inscripciones registrales, una acción para la cancelación de una inscripción en el registro de la propiedad derivada de una donación nula. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 La razón que explica la exclusividad de la competencia sobre las materias contenidas en el artículo 24 del Reglamento «Bruselas I bis» es, básicamente, el interés público o general del Estado del lugar de situación del inmueble, persona jurídica, registro, etc., en atención a la materia y a la especial proximidad del litigio con el Estado exclusivamente competente. Aquí radica su carácter excepcional, que justifica un principio de interpretación restrictiva [Sent. TJCE de 2 de octubre de 2008 (As. C-372/07: «Nicole Hassett»); Sent. TJUE (Sala Tercera) de 12 de mayo de 2011 (As. C-144/10: «Berliner Verkehrsbetriebe»); Sent. TJUE (Sala Tercera) de 9 de junio de 2011 (As. C-87/10: «Electrosteel Europe SA/Edil Centro SpA»; Sent. TJUE (Sala Primera) de 7 de marzo de 2018 (As. C-560/16: «E.ON Czech Holding AG»)]. La presencia de un interés general o público explica, además, que en estos casos el interés procesal de las partes quede desplazado por el mayor peso del primero. Por ello el artículo 24 del Reglamento señala que las normas de competencia judicial exclusiva se aplican con independencia del domicilio. En los supuestos contemplados en el artículo 24 Reglamento «Bruselas I bis», el domicilio del demandado en un Estado parte no actúa como criterio de aplicación espacial de las normas del Reglamento. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.9 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 2. Foros de competencia judicial internacional 2.3. Sumisión por las partes 2.3. Sumisión por las partes 46 Como se ha visto, la voluntad de las partes no puede derogar las competencias establecidas con carácter exclusivo en el artículo 24 del Reglamento «Bruselas I bis». Pero, en defecto de aplicación del artículo 24 o, lo que es lo mismo, cuando no exista una competencia exclusiva de un Estado miembro, las partes pueden prorrogar la competencia, tanto expresa como tácitamente. En primer término, las partes pueden, mediante un acuerdo atributivo de competencia, someterse expresamente a los tribunales de un Estado miembro. Si media sumisión expresa, los tribunales elegidos serán los únicos competentes, con exclusión de aquellos que pudieran venir determinados por foros especiales, y el incumplimiento por una de las partes de este acuerdo planteando la acción ante otros tribunales puede implicar su responsabilidad por los daños ocasionados a la otra parte [Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 6/2009 de 12 de enero]. La competencia se produce, incluso, si lo que está en cuestión es la propia validez o nulidad del contrato en el que se inserta la cláusula de elección, siempre que se cumplan las condiciones formales previstas en el artículo 25 [Sentencia TJCE de 3 de julio de 1997 (Asunto C-269/1995: «Francesco Benincasa/Dentalkit Srl»)]. El artículo 25.5º Reglamento «Bruselas I bis» ha plasmado legalmente este principio al disponer que «[u]n acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato. La validez del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato». La consideración de la competencia exclusiva derivada de la sumisión expresa no parece afortunada. Por una parte, se trata de una elección derogable por la voluntad de las partes, mediante una posterior sumisión tácita, hecho que no cabe en los foros exclusivos del artículo 24 del Reglamento «Bruselas I bis». Por otra, las partes pueden derogar la exclusividad del foro mediante pacto en contrario, tal y como prevé el artículo 25 del Reglamento «Bruselas I bis». En consecuencia, cabe la posibilidad de cláusulas de elección facultativas a favor de una o de ambas partes, que no impiden la concurrencia del foro general del domicilio del demandado o de los foros especiales. Por otra parte, la Sent. TJUE (Sala 3ª) de 15 de noviembre de 2012 (As. C-456/1: «Gothaer Allgemeine Versicherung AG y otros/Samskip GmbH») ha establecido una discutible doctrina legal, según la cual la resolución en virtud de la cual «un tribunal de un Estado miembro declina su competencia con base en una cláusula atributiva de competencia, habida cuenta de la validez de dicha cláusula, vincula a los tribunales de los demás Estados miembros tanto en lo que atañe a la declaración de incompetencia de aquel tribunal contenida en la parte dispositiva o fallo de su resolución como en lo que atañe a la declaración relativa a la validez de la cláusula atributiva de competencia contenida en los fundamentos de Derecho de la resolución judicial, en los que necesariamente ha de basarse la parte dispositiva o fallo‒». Dicho en otros términos, una resolución judicial que admita la declinatoria sobre la base de una cláusula de sumisión a otro Estado miembro (o a un Estado parte del Convenio de Lugano II, como era el caso) es una resolución susceptible de reconocimiento en otros Estados miembros y, en consecuencia, su declaración de validez de la cláusula atributiva de competencia produce efectos de cosa juzgada en los demás Estados miembros. En todo caso, para valorar la aplicabilidad y alcance de las disposiciones del Reglamento a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 «Bruselas I bis» acerca de la prorrogatio fori, es preciso partir de dos supuestos bien diferenciados, según que el tribunal elegido corresponda o no a un Estado miembro. El caso de sumisión por las partes a los tribunales de un Estado miembro se encuentra regulado en el artículo 25.1 del Reglamento «Bruselas I bis», de forma distinta a lo que venía estableciendo el art. 23 del Reglamento «Bruselas I». Este disponía que «si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes...». La norma del artículo 23.1 se aplicaba, por tanto, aunque el demandado no tuviera su domicilio en un Estado miembro, que era, como veíamos más arriba, el criterio general de aplicación espacial de las normas del Reglamento. La prorrogatio fori prevista en el artículo 23.1 del Reglamento «Bruselas I» operaba cuando al menos una de las partes, pero cualquiera (demandado o demandante), tenía su domicilio en un Estado miembro. En este caso, la sumisión de las partes a los tribunales de un Estado miembro producía un doble efecto: atributivo y derogatorio. Atribuía competencia única a los tribunales del Estado elegido, mientras quedaba derogada la competencia de los tribunales de los demás Estados miembros. Si ninguna de las partes estaba domiciliada en un Estado miembro, el artículo 23.3 del Reglamento «Bruselas I» establecía una solución diferente: cada Estado aplicaba sus normas internas para determinar su competencia judicial internacional, pero los tribunales de los demás Estados miembros debían suspender el procedimiento hasta que el tribunal elegido se hubiera pronunciado sobre su competencia. El alcance del nuevo artículo 25.1º del Reglamento «Bruselas I bis» es diverso, pues se atribuye competencia única («exclusiva») a los tribunales de un Estado miembro elegidos por las partes, con independencia del domicilio de las partes y, por tanto, la determinación de la competencia del tribunal del Estado miembro elegido vendrá establecida aunque ninguna de las partes tenga domicilio en un Estado miembro. El art. 25.1º cubre además una laguna de la reglamentación anterior, al determinar que la validez sustancial de la cláusula de elección de fuero se determina de conformidad con la ley del Estado miembro designado por la cláusula, que podrá considerar que la validez material de la cláusula se determina conforme a la lex fori (calificación procesal) o a la lex contractus (calificación sustantiva). Dicha ley debe aplicarse mutatis mutandis a la interpretación de la propia cláusula de elección de fuero y, en particular a su ámbito de aplicación, a fin de determinar su objeto y las controversias contempladas. Sin embargo, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 24 de octubre de 2018 (As. C-595/17: «Apple Sales») ha dejado pasar una buena oportunidad para formular este principio al pronunciarse sobre el alcance de las cláusulas de elección de fuero respecto de acciones en materia de libre competencia, limitándose a señalar que no cabe excluir la aplicación, respecto a una acción por daños y perjuicios ejercitada por un distribuidor contra su proveedor sobre la base del artículo 102 TFUE, de una cláusula atributiva de competencia contenida en el contrato celebrado entre las partes por la sola razón de que esta cláusula no haga referencia expresa a los litigios relativos a la responsabilidad derivada de una infracción del Derecho de la competencia, y que la eficacia de dicha cláusula no depende de la constatación previa de una infracción del Derecho de la competencia por una autoridad nacional o europea. En la jurisprudencia española, se plantea a menudo la validez de las cláusulas de elección de fuero en los contratos de agencia comercial internacional. La disposición adicional segunda de la Ley 12/1992 de 27 de mayo sobre contrato de agencia establece la nulidad de cualquier pacto contrario al fuero del domicilio del agente. Parte de la jurisprudencia estima que no se trata de una norma de competencia judicial internacional y que, en consecuencia, no impide la elección de fuero de conformidad con el régimen de Bruselas [ad ex. Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 14ª) núm. 50/2019 de 15 de febrero de 2019 o la Sent. Aud. Prov. de Santander (sección 4ª) núm. 32/2019 de 17 de junio de 2019]. La Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 1ª) núm. 717/2018 de 21 de diciembre de 2018 considera, sin embargo, que la validez sustancial de la cláusula puede venir determinada por el Derecho nacional. Sin embargo, dado que en el caso litigioso la elección de fuero se había realizado a favor de los tribunales belgas, la nulidad sustancial de la cláusula, de conformidad con el artículo 25.1º del Reglamento «Bruselas I bis» solo podría venir determinada por la ley belga, pero no por la ley española. Por otra parte, la Sent. TJCE de 9 de noviembre de 2000 (As. C-287/1998: «Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV y otros») ha venido a clarificar dos aspectos relevantes de la cláusula de elección de fuero. De un lado, el TJCE estima que la cláusula de elección de fuero no tiene por qué a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 formularse de manera que identifique directamente el órgano jurisdiccional competente, bastando con que concrete los elementos objetivos sobre los que las partes han acordado designar al tribunal competente [Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 8ª) núm. 41/2014 de 24 de febrero]. Estos elementos, que deben ser suficientemente precisos para permitir al juez que conoce del litigio determinar si es competente, pueden ser concretados, en su caso, por las circunstancias propias de cada situación. En el supuesto concreto, la cláusula litigiosa establecía que «cualquier litigio que se suscite en relación con el presente conocimiento de embarque será resuelto en el país en el que el porteador tenga su establecimiento principal». Por lo demás, es perfectamente posible que la designación se estime precisa sin necesidad de referirse a los tribunales de un Estado miembro, sino, por ejemplo, a los de la capital de ese Estado miembro [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 7 de julio de 2016 (As. C-222/15: «Hőszig Kft./Alstom Power Thermal Services»)]. En segundo lugar, el TJCE aborda la cuestión de la extensión a terceros de la cláusula de elección de fuero. Confirmando cierta jurisprudencia anterior, el TJCE clarifica que la cláusula puede ser invocada frente al tercero siempre que, conforme al Derecho nacional aplicable según las normas de Derecho internacional privado del juez nacional, se subrogue en los derechos y obligaciones de la parte originaria. En caso contrario, el juez nacional deberá comprobar si el tercero ha dado efectivamente su consentimiento a la cláusula de elección de fuero contra él invocada (Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 6 de Madrid de 13 de septiembre de 2016). En la Sent. TJUE (Sala 1ª) de 7 de febrero de 2013 (As. C-543/10: «Refcomp/Axa») se entiende que «una cláusula atributiva de competencia pactada en el contrato celebrado entre el fabricante de un bien y el adquirente de este no puede ser invocada frente al tercero subadquirente que, al término de una sucesión de contratos de transmisión de propiedad celebrados entre partes establecidas en distintos Estados miembros, ha adquirido ese bien y quiere interponer una acción de responsabilidad contra el fabricante, salvo si consta que ese tercero prestó su consentimiento efectivo en relación con esa cláusula en las condiciones mencionadas en dicho artículo». Así, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 20 de abril de 2016 (As. C-366/13: «Profit Investment SIM SpA/Stefano Ossi y otros») estima que cabe oponer al tercero que adquirió unos bonos de un intermediario financiero una cláusula atributiva de competencia incluida en el folleto de emisión de los mismos redactada por el emisor de dichos títulos si se acredita, lo que corresponde comprobar al tribunal remitente, en primer lugar, que esta cláusula es válida en la relación entre el emisor y ese intermediario financiero; en segundo lugar, que dicho tercero, suscribiendo en el mercado secundario los títulos en cuestión, sucedió a dicho intermediario en los derechos y obligaciones ligados a esos títulos en virtud del Derecho nacional aplicable; y, por último, que el tercero interesado pudo conocer el folleto que incluye dicha cláusula. La Sent. TJUE (Sala Séptima) de 28 de junio de 2017 (As. C-436/16: «Georgios Leventis y Nikolaos Vafeias/Malcon Navigation Co. Ltd y Brave Bulk Transport Ltd.» declara, por su parte, que «una cláusula atributiva de competencia incluida en un contrato celebrado entre dos sociedades no puede ser invocada por los representantes de una de ellas a fin de negar la competencia de un tribunal para conocer de una demanda de indemnización en la que se solicite que se declare la responsabilidad solidaria de dichos representantes por actos supuestamente delictuales realizados por ellos en el ejercicio de sus funciones». Se trata de una cuestión que se suscita con frecuencia en el ámbito del transporte internacional, en relación con las cláusulas contenidas en conocimientos de embarque o cartas de porte, y que la jurisprudencia española suele resolver aplicando el criterio establecido por el TJUE: Auto Aud. Prov. de Alicante (sección 8ª) núm. 38/2012, de 26 de abril; Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 175/2013, de 29 de abril; Autos Aud. Prov. de Madrid (sección 13ª) núm. 74/2011 de 31 de marzo y (sección 28ª) núm. 141/2011 de 17 de octubre; Auto Aud. Prov. de Zaragoza (sección 5ª) núm. 730/2011 de 16 de diciembre; Sent. Aud. Prov. de Pontevedra (sección 1ª) núm. 324/2017 de 16 octubre de 2017; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 22/2018 de 13 de febrero de 2018; Sent. Aud. Prov. de Cádiz (sección 5ª) núm. 2/2019 de 8 de enero de 2019. Tras la entrada en vigor de la nueva Ley 14/2014 de la Navegación Marítima, la jurisprudencia tiende a distinguir las relaciones entre cargador y porteador, sujetas a las reglas del régimen de Bruselas, que amparan la eficacia del acuerdo de elección de fuero, y la oponibilidad frente a un tercero (el destinatario que recibe el conocimiento de embarque del cargador y los sucesivos tenedores) cuyo régimen depende del Derecho nacional. En el caso del Derecho español, conforme al art. 251 del la Ley de Navegación Marítima el adquirente del conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías, excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje, que requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título IX de la Ley, esto es, el adquirente del conocimiento de embarque solo quedará vinculado por la cláusula de sumisión si ha sido negociada individual y separadamente al adquirir el título: Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 715/2019 de 23 de julio de 2019; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 167/2019 de 7 de octubre de 2019. En el ámbito de los seguros por grandes riesgos, la Sent. TJUE (Sala Sexta) de 27 de febrero de 2020(As. C- 803/18: «Balta»), en relación con la limitación de la validez de las cláusulas de elección de foro por el art. 15 del Reglamento «Bruselas I bis» señala que una cláusula atributiva de competencia prevista en un contrato de seguro que cubre «grandes riesgos», concluido por el tomador del seguro y el asegurador, no puede oponerse a la persona asegurada en virtud de dicho contrato, que no es profesional del sector de los seguros, que no ha aceptado tal cláusula y que está domiciliada en un Estado miembro distinto de aquel en el que tienen su domicilio el tomador del seguro y el asegurador. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 El artículo 25.1º del Reglamento «Bruselas I bis», determina las condiciones formales que debe cumplir semejante convenio atributivo de competencia, que deberá celebrarse: a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita, o b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas, o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. El Reglamento añade en este punto una interesante disposición (art. 25.2) relativa a las condiciones de validez formal del acuerdo de elección de fuero, consistente en considerar cumplido el requisito formal de escrito, cuando se realiza una transmisión por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo. La disposición obedece al desarrollo y actualidad del comercio electrónico, y se sitúa en la línea de disposiciones como el artículo 1.10 de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales. La Sent. TJUE (Sala 3ª) de 21 de mayo de 2015 (As. C-322/14 «Jaouad El Majdoub») ha establecido a este respecto que la técnica de aceptación mediante un «clic» de las condiciones generales, que incluyen una cláusula atributiva de competencia, de un contrato de compraventa celebrado por vía electrónica constituye una transmisión por medios electrónicos que proporciona un registro duradero de dicha cláusula, en el sentido de esta disposición, siempre que esa técnica permita imprimir y guardar el texto de las citadas condiciones antes de la celebración del contrato. En muchos supuestos, la validez de las cláusulas de elección de fuero «electrónicas» no dependerán de la consideración como escrito de la transmisión [art. 25.1º, letra b), y art. 25.2º], sino de su adecuación a los usos [art. 25.1º letras b) y c)] y de su carácter no abusivo. El TJCE ha tenido ocasión de interpretar en diversas ocasiones las exigencias de forma de las cláusulas de elección de fuero. Entre sus decisiones más significativas destacan algunas referidas a la inclusión de cláusulas atributivas de jurisdicción en condiciones generales de venta. Sobre este particular, la Sent. TJCE de 14 de diciembre de 1976 (Asunto 24/1976: «Salotti» afirmó que «no se da cumplimiento a la exigencia de forma escrita en el supuesto de que una cláusula atributiva de jurisdicción se halle comprendida en las condiciones de venta de una de las partes, impresas al dorso de un documento contractual, más que en el caso de que el contrato firmado por ambas partes contenga una llamada expresa a esas condiciones generales [Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 8ª) núm. 41/2014 de 24 de febrero]. En consecuencia, se requiere una remisión expresa a las condiciones generales en los acuerdos negociados individualmente, susceptible de control por una parte que actúe con una diligencia normal, y el acceso o remisión efectiva de las condiciones generales que contenían la cláusula atributiva de competencia [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 7 de julio de 2016 (As. C-222/15: «Hőszig Kft./Alstom Power Thermal Services»)]. No es válida, por tanto, la cláusula atributiva de competencia en un contrato verbal, contenida en condiciones generales a las que se remiten las facturas emitidas por una parte, pero que no han sido firmadas por la otra parte [Sent. TJUE (Sala Séptima) de 8 de marzo de 2018 (As. C-64/17/: «Saey Home & Garden NV/SA contra Lusavouga-Máquinas e Acessórios Industriais SA»)]. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 20 de abril de 2016 (As. C-366/13: «Profit Investment SIM SpA/Stefano Ossi y otros») extiende la regla a las cláusulas de elección de fuero incluidas en folletos de emisión de bonos de forma que dichas cláusulas solo son eficaces si el contrato firmado por las partes al emitir los títulos en el mercado primario menciona la aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto. Si se trata de un contrato concluido por remisión a ofertas anteriores, hechas con referencia a las condiciones generales de una de las partes y conteniendo una cláusula atributiva de jurisdicción, se da cumplimiento a la exigencia de forma escrita solo si la remisión es expresa y, por tanto, susceptible de ser conocida por una parte que se comporte con una normal diligencia». Por su parte, en la Sent. TJCE de 14 de diciembre de 1976 (Asunto 25/1975: «Segoura»), el TJCE afirma que «se da cumplimiento a la exigencia de forma en el supuesto de un contrato concluido verbalmente solo si la confirmación escrita del vendedor comunicando las condiciones generales de venta ha dado lugar a una aceptación por escrito del comprador. El hecho de que el comprador no haga objeciones contra una confirmación, pronunciada unilateralmente por la otra parte, no tiene el valor de aceptación en lo que concierne a la cláusula atributiva de jurisdicción, salvo en el caso de que el acuerdo verbal se inserte en las relaciones comerciales habituales entre las partes, establecidas sobre la base de las condiciones generales de una de ellas que comprenda una cláusula atributiva de jurisdicción». En este ámbito, la Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 531/2011 de 20 de julio no admitió la validez de una sumisión expresa en virtud de referencia a condiciones generales que únicamente constaba en la versión en alemán del contrato, y no en la española que había sido la única firmada por una de las partes. En materia de forma, también presenta un interés y alcance general la Sent. TJCE de 11 de julio de 1985 (Asunto 221/1984: «Berghoefer/ASA»), al prever que es conforme a los requisitos de forma un acuerdo verbal, siempre que la confirmación escrita de este acuerdo, emanada de cualquiera de las partes, haya sido recibida por la otra y que esta última no haya formulado ninguna objeción [Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 9ª) núm. 265/2012, de 11 de octubre]. Finalmente, la importante Sent. TJCE de 10 de febrero de 1992 (As. C-214/1989: «Powell a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Duffryn») admite la validez formal de una cláusula de atribución de competencia para conocer de los litigios que surjan entre una sociedad anónima y sus accionistas introducida en los estatutos de la sociedad anónima y conforme al Derecho nacional aplicable a los propios estatutos, resultando oponible a todo accionista si los estatutos están depositados en un lugar en que el accionista pueda examinarlos o figuran en un registro público. Completando esta doctrina, la Sent. TJCE de 10 de febrero de 1997 [Asunto C-106/1995: «MainschiffahrtsGenossenschaft Eg (MSG)/Les Gravières Rhénanes SARL»] falló que «en el marco de un contrato celebrado verbalmente en el comercio internacional, se entiende que se ha estipulado válidamente un convenio atributivo de competencia, con respecto a dicha disposición, a consecuencia de la falta de respuesta de la otra parte contratante a un escrito comercial de confirmación que su cocontratante le hubiere enviado, o del pago reiterado y sin protesta de facturas, cuando dichos documentos contengan una mención impresa que indique el fuero, si este comportamiento corresponde a un uso que rige en el comercio internacional en el que operan las partes interesadas y si estas últimas conocen dicho uso o debieran conocerlo. Corresponde al juez nacional comprobar la existencia de dicho uso, así como que las partes contratantes tengan conocimiento del mismo. Existe un uso en un sector del comercio internacional cuando, en particular, las partes contratantes que operan en dicho sector siguen generalmente un comportamiento determinado al celebrar cierta clase de contratos. El conocimiento de dicho uso por las partes contratantes queda acreditado cuando, en particular, hubieren entablado con anterioridad relaciones comerciales entre ellas o con otras partes que operen en el sector comercial de que se trate o cuando, en dicho sector, se siga un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos, de modo que pueda considerarse una práctica consolidada». Concretando el alcance de los usos comerciales, la Sent. TJCE de 16 de marzo de 1999 (Asunto C-159/1997: «Trasporti Castelletti Spedizioni Internazionali Spa/Hugo Trumpy Spa») dispuso que «la existencia de un uso, que debe comprobarse en el sector comercial en el que las partes contratantes ejercen su actividad, queda acreditada cuando los operadores de dicho sector siguen un comportamiento determinado de modo general y regular al celebrar cierta clase de contratos. No es necesario que dicho comportamiento esté acreditado en determinados países ni, en particular, en todos los Estados contratantes. No cabe exigir sistemáticamente una forma de publicidad específica. La impugnación ante los tribunales de un comportamiento que constituye un uso no basta para hacer que pierda su condición de uso». La decisión añade que las exigencias concretas del concepto «forma conforme a los usos» debe valorarse exclusivamente a la luz de los usos comerciales del sector del comercio internacional de que se trate, sin tener en cuenta las exigencias particulares que pudieran establecer las disposiciones nacionales. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 20 de abril de 2016 (As. C-366/13: «Profit Investment SIM SpA contra Stefano Ossi y otros») especifica que es preciso acreditar que los operadores del sector considerado siguen tal comportamiento de modo general y regular al celebrar contratos de este tipo y, por otro lado, bien que las partes mantenían con anterioridad relaciones comerciales continuadas entre ellas o con otras partes que operaban en el sector considerado, o bien que el comportamiento de que se trata es lo bastante conocido como para poder considerarlo una práctica consolidada. Finalmente, el régimen de la sumisión por las partes a los tribunales de un Estado no miembro no se halla previsto en el Reglamento ni, por ende, en el artículo 25 del Reglamento «Bruselas I bis». Si las partes han suscrito un acuerdo de sumisión a los tribunales de un Estado no miembro, sea cual fuere su domicilio, no existe obligación por parte de los Estados miembros de respetar semejante derogatio fori que no actúa en favor de un «socio» en el Reglamento, sino de un tercer Estado. El efecto derogatorio de la voluntad de las partes se resolverá, en este caso, conforme a los respectivos Derechos internos de cada Estado miembro [Sent. TJCE de 9 de noviembre de 2000 (As. C-387/1998: «Coreck Maritime GmbH/Handelsveem BV y otros»)]. Es preciso tener en cuenta la Decisión del Consejo, de 4 de diciembre de 2014, relativa a la aprobación, en nombre de la Unión Europea, del Convenio de La Haya, de 30 de junio de 2005, sobre Acuerdos de Elección de Foro. Esta decisión implica la adhesión de la Unión Europea a dicho convenio, que ya ha sido firmado por China, EE.UU. y Ucrania, ratificado por Dinamarca, Singapur, Reino Unido (para el caso de Brexit), Montenegro y México, y entrado en vigor el 1 de octubre de 2015. Su régimen sobre los acuerdos de elección de fuero será aplicable, por lo que respecta a la competencia judicial internacional, cuando al menos una de las partes sea residente en un Estado no miembro de la Unión Europea que sea parte del Convenio de La Haya [art. 26.6º a) del Convenio]. El Convenio determina básicamente la eficacia de los acuerdos escritos de elección de fuero en materia civil y comercial, sin afectar a contratos celebrados por consumidores o contratos de trabajo y excluyendo asimismo otras materias. Por su parte, la adhesión de la Unión Europea se limita mediante una declaración que conlleva la exclusión de su aplicación al ámbito de los contratos de seguro, con contadas excepciones. El Convenio afirma la competencia del tribunal elegido, si bien no se contienen normas específicas sobre la validez sustancial del acuerdo, que quedará determinada por las normas previstas en el Estado del tribunal elegido. Los demás Estados contratantes deberán respetar dicha competencia, bajo reserva a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 de orden público o imposibilidad material (art. 6 del Convenio). 47 Algunos límites y correctivos modulan dicha facultad de sumisión expresa. Existen, en principio, límites ratione materiae. Por un lado, la prorrogatio fori no puede operar sobre las materias reguladas por el artículo 24 (foros exclusivos); en segundo término, las cláusulas atributivas de jurisdicción tienen un alcance y posibilidades limitados en materia de seguros (art. 15), contratos celebrados por consumidores (art. 19) y contratos de trabajo (art. 23). Por otra parte, las partes pueden incluir en sus acuerdos cláusulas de jurisdicción facultativas (híbridas) o convenios atributivos de competencia en favor de una sola de las partes (asimétricas). En el primer caso, los tribunales designados por las partes no lo son con carácter único y exclusivo ni impiden la utilización de otros foros; las partes solo se otorgan mutuamente la posibilidad, que no la obligación, de plantear la demanda ante unos tribunales determinados [Auto Aud. Prov. de Barcelona (Sección 14ª) núm. 42/2009 de 26 de febrero], o bien establecen varias posibilidades de acción alternativas ante órganos jurisdiccionales o arbitrales diversos [Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 28ª) núm. 147/2013 de 18 de octubre de 2013]. En el segundo caso, el propio artículo 17.IV del Convenio de Bruselas preveía que la parte en cuyo favor se haya realizado la sumisión conservará su derecho a acudir ante cualquier otro tribunal que fuere competente en virtud del Convenio. El TJCE ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de esta última disposición en el sentido de que un convenio atributivo de jurisdicción no debe entenderse estipulado en favor de una sola de las partes, cuando se establece simplemente que las partes se han puesto de acuerdo sobre la competencia de un tribunal o de los tribunales de un Estado miembro en cuyo territorio esa parte tiene su residencia (Sent. TJCE de 24 de junio de 1986, Asunto 22/1985: «Anterist»). Esta disposición desaparece por superflua en el Reglamento, al considerar que la sumisión expresa conlleva un foro exclusivo «salvo pacto en contrario entre las partes». Sin embargo, la determinación de si una cláusula de elección de fuero se establece en beneficio únicamente de una de las partes puede resultar de interés en aquellos sistemas que consideran nulas las condiciones puramente potestativas, como ocurre en Francia o en España. La Sent. de la Cour de Cassation (première chambre civile) núm. 983 de 29 de septiembre de 2012 considera dichas cláusulas nulas y contrarias a los objetivos de seguridad y previsibilidad presentes en el artículo 25 del Reglamento, pero resulta claro que dicha decisión entronca con el principio de nulidad de las condiciones potestativas propio del Derecho civil francés, pero también del español. La Sent. Tribunal Supremo de Bulgaria de 2 de septiembre de 2011 se pronuncia en el mismo sentido. 48 El artículo 26 del Reglamento «Bruselas I bis» contempla la prorrogación tácita, esto es, la competencia del Estado miembro ante el que compareciere el demandado. La sumisión tácita no es operativa si se trata de una de las materias que, conforme al artículo 24 atribuye competencia exclusiva e inderogable por la voluntad de las partes a los tribunales de un Estado miembro. Opera, sin embargo, como un criterio alternativo de atribución de competencia incluso respecto de los foros de protección especiales (seguros, consumidores, contratos de trabajo), que no lo contemplan expresamente [Sent. TJUE de 20 de mayo de 2010 (As. C-111/2009: «Bilas»)], si bien el art. 26.2º del Reglamento «Bruselas I bis » ha introducido una cautela consistente en que el juez se asegure de que la parte débil en cuestión ha sido informada de la posibilidad de impugnar la competencia y de las consecuencias de su comparecencia. La sumisión tácita actúa, además, no solo como alternativa a los foros especiales por razón de la materia, sino que prevalece frente a una cláusula atributiva de jurisdicción o sumisión expresa, en su condición de acto posterior, como explicitó la Sent. TJCE de 24 de junio de 1981 (Asunto 150/1980: «Elephanten»). La Sent. TJUE (Sala Sexta) de 17 de marzo de 2016 (As. C-175/15: «Taser International») ha precisado que la prevalencia de la posterior sumisión tácita se impone con independencia de que el previo acuerdo atributivo de competencia se hubiese pactado a favor de tribunales de Estados miembros o de terceros Estados [Sent. Aud. Prov. de las Islas Baleares (sección 3ª) núm. 430/2016, de 28 de diciembre de 2016]. La Sent. TJUE (Sala Quinta) de 11 de septiembre de 2014 (As. C-112/13: «A/B y otros») enfatiza que el concepto de sumisión tácita en el Reglamento necesariamente se interpreta a la luz del tratamiento de los derechos fundamentales recogidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Europea, en particular del art. 47, que se refiere a los derechos y garantías de defensa. Sobre esta base, el TJUE abunda en un concepto material de de sumisión tácita [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 13 de julio de 2017 (As. C-433/16: «Bayerische Motoren Werke»)], que ya había sido formulado en casos recientes [Sents. TJUE (Sala Cuarta) de 20 de mayo de 2010 (As. C-111/09: «Bilas») y Sent. TJUE (Sala Tercera) de 27 de febrero de 2014 (As. C-1/13: «Cartier parfums-lunettes y Axa Corporate Solutions Assurance»]. Habida cuenta que la sumisión tácita implica una voluntad real o «elección deliberada» por parte del demandado, no cabe reconocer dicha sumisión si el demandado no ha comparecido ni realizado ninguna actuación procesal [Sent. TJUE (Sala Sexta) de 11 de abril de 2019 (As. C-464/18: «ZX/Ryanair DAC»); Auto TJUE (Sala Sexta) de 11 de abril de 2019 (As. C-646/18: «OD/Ryanair DAC»] o no tiene conocimiento del procedimiento iniciado en su contra, como ocurre en aquellos casos en que, ante la falta de comparecencia del demandado con domicilio desconocido, se nombra un representante judicial que realiza actos procesales que según el Derecho nacional podrían implicar sumisión del demandado, que no ha podido facilitar a dicho representante toda la información necesaria para que pueda evaluar la propia competencia judicial internacional del tribunal en cuestión y, de esta forma, adoptar una decisión fundada sobre la conveniencia de impugnar dicha competencia o aceptarla. La Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 21 de octubre de 2015 (As. C-215/15: «Vasilka Ivanova Gogova/Ilia Dimitrov Iliev») confirma el mismo criterio en el ámbito de la competencia en materia de responsabilidad parental de conformidad con el art. 12.3º del Reglamento «Bruselas II bis». Se duda si la comparecencia del demandado como criterio de atribución de competencia a los tribunales de un Estado miembro actúa, en el artículo 26, con independencia del domicilio del demandado en un Estado miembro. Se ha defendido que solo cabe la aplicación del artículo 26 cuando, siguiendo el criterio general, el demandado se halla domiciliado en un Estado miembro, siendo aplicables, en caso contrario, las reglas y criterios de competencia del Derecho interno, y así parece desprenderse del Informe Jenard al Convenio de Bruselas. Sin embargo, esta solución parece poco consecuente con el propio ámbito de aplicación del artículo 25 (sumisión expresa). Si se admite que el artículo 26 se aplica con independencia del domicilio del demandado en un Estado miembro, cabe entender según la opinión más extendida, avalada por la Sent. TJCE de 13 de julio de 2000 (As. C-412/1998: «Group Josi/UGIC»), que el artículo 26 opera solo con que las partes se sometan tácitamente a los tribunales de un Estado miembro, cualquiera que sea el domicilio del demandado o del demandante. En suma, el artículo 26 se aplicaría en todos los casos. Desde la perspectiva española, ello quiere decir que siempre que las partes y cualquiera que sea su nacionalidad o domicilio se sometan tácitamente a un tribunal español, el tribunal español ha de valorar dicha sumisión y aceptar la competencia conforme al artículo 26, con lo cual el concepto de sumisión tácita que pudiese extraerse del artículo 22 bis 1º de la LOPJ no sería aplicable nunca. Ello es importante, desde el momento en que el concepto de sumisión tácita es diverso y se interpreta de diversa manera en el artículo 26 del Reglamento y en el 22 bis 1º de la LOPJ. En palabras de P. Lagarde, se condena en alguna medida a los tribunales de los Estados miembros a conocer de cualquier litigio que se presente ante ellos, sin importar para nada el domicilio ni la nacionalidad de las partes, siempre que se trate de una materia incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento. Frente a esta interpretación mayoritaria, existía una segunda alternativa que tenía sentido mientras resultaba aplicable el Reglamento «Bruselas I». Como quiera que la sumisión tácita por comparecencia del demandado no es más que una manifestación diversa del principio de autonomía de la voluntad como criterio de atribución de competencia, podría interpretarse que el artículo 24 del Reglamento «Bruselas I» gozaba, por extensión, del mismo ámbito de aplicación que el artículo 23, de forma que actuaría como criterio de atribución de competencia a los tribunales de un Estado miembro, con el doble efecto prorrogatorio y derogatorio, cuando al menos una de las partes tenía su domicilio en un Estado parte. Esta postura, que nos parecía la más acertada, fue defendida, en la doctrina española, por V. Fuentes Camacho. La nueva regulación del Reglamento «Bruselas I bis» viene a resolver el problema interpretativo haciendo confluir esta tesis con la que defiende pura y simplemente la aplicación del criterio de sumisión tácita del Reglamento cuando las partes se someten tácitamente a los tribunales de un Estado miembro, con independencia de su domicilio. En efecto, de un lado el propio art. 25 resulta ahora de aplicación con independencia del domicilio de las partes. Por otra parte, el artículo 26 del nuevo Reglamento ha añadido un nuevo apartado 2º, que limita el juego de la sumisión tácita en los contratos de seguro, consumidores y laborales contemplados en las secciones 3, 4 y 5, con el objeto de garantizar la debida información a la parte protegida acerca a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 de las consecuencias de la sumisión y la posibilidad de impugnar la competencia. Como se verá, estas secciones regulan relaciones jurídicas donde la aplicación de los foros se produce con independencia asimismo del domicilio de las partes. En suma, la aplicación del artículo 26 del Reglamento procederá en todos los supuestos en que se suscite ante los tribunales españoles la eventualidad de una sumisión tácita. 49 Finalmente, es importante destacar que la comparecencia del demandado no comportará la competencia del tribunal si dicha comparecencia tuviera por objeto impugnar la competencia. La interpretación de este límite es uno de los elementos claves del artículo 26, toda vez que, frente a la rigidez de algunos sistemas internos (como es el caso del español en que la realización de cualquier acto procesal que no sea interponer en firme la declinatoria implica sumisión), el TJCE ha tenido ocasión de interpretar con flexibilidad los índices que permiten deducir una comparecencia cuyo fin fundamental es impugnar y no aceptar dicha competencia. En suma, debe existir una voluntad real de sumisión. La Sent. TJCE de 24 de junio de 1981 (Asunto 150/1980: «Elephanten»), señaló que el precepto relativo a la sumisión tácita debe interpretarse en el sentido de que la norma de competencia que establece no es aplicable cuando el demandado impugna no solo la competencia sino también el fondo del litigio, a condición de que la impugnación de la competencia, si no es previa a cualquier defensa en cuanto al fondo, no se establezca con posterioridad al momento de la toma de posición considerada, por el Derecho procesal nacional, como la primera defensa dirigida al juez competente. La Sent. TJCE de 22 de octubre de 1981 (Asunto 27/1981: «Rohr/Ossberger»), insistió en esta línea de flexibilidad: la regla sobre sumisión tácita permite al demandado no solo impugnar la competencia, sino también presentar al mismo tiempo, a título subsidiario una defensa en cuanto al fondo, sin perder por ello el derecho a plantear la excepción de incompetencia, criterio que confirma la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 13 de julio de 2017 (As. C-433/16: «Bayerische Motoren Werke»). A juicio de la doctrina mayoritaria (R. Arenas García, A. Calvo Caravaca, J. Carrascosa González), la flexibilidad implícita en la jurisprudencia comunitaria no resulta posible en España tras la entrada en vigor de la LEC de 2000. Corresponde al Derecho procesal nacional establecer los cauces de impugnación de la competencia judicial internacional, y el hecho de exigir en nuestra legislación procesal la interposición de un incidente de previo pronunciamiento, como la declinatoria internacional, obliga a considerar cualquier acto posterior del demandado como una sumisión tácita, incluso si contesta a la demanda impugnando en primer lugar la competencia judicial internacional [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) de 15 de septiembre de 2004; Sent. Aud. Prov. de Santa Cruz de Tenerife (sección 4ª) núm. 108/2012 de 13 de marzo]. En contrapartida, los procesos iniciados bajo la reglamentación indefinida de la legislación anterior a la reforma de la LEC en 2000 no avalaban una interpretación tan estricta y formalista, mantenida por nuestra jurisprudencia menor (Sent. Aud. Prov. de Alicante de 4 de octubre de 1995; Sent. Aud. Prov. de Barcelona de 12 de abril de 1994; Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca de 6 de marzo de 2001). De ahí que, para estos casos, las Sents. TS núm. 116/2007 (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 8 de febrero y núm. 350/2008 de 16 de mayo establecieran claramente la necesidad de una interpretación flexible capaz de dar cumplimiento al criterio establecido en la jurisprudencia comunitaria. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.10 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 2. Foros de competencia judicial internacional 2.4. Foro general del domicilio del demandado 2.4. Foro general del domicilio del demandado 50 En defecto de foros de competencia judicial exclusiva o sumisión por las partes, el foro del domicilio del demandado constituye el criterio general de atribución de competencia en el Reglamento «Bruselas I bis» (art. 4). Como se vio, el domicilio del demandado en un Estado miembro es, asimismo, el criterio que determina, con carácter general, la aplicación de las normas reguladoras de competencia judicial del Reglamento, a excepción de los artículos 18, 21, 24 y 25 del Reglamento «Bruselas I bis». Se infiere, pues, la importancia que el concepto «domicilio» tiene en la aplicación del régimen de Bruselas. Sin embargo, se trata de una noción que admite diversos significados, y que es entendida de forma diversa en los distintos Estados miembros. El Reglamento no contiene un concepto uniforme de «domicilio», pero sí disposiciones sobre la interpretación de dicho concepto. Así, la concreción del domicilio de las personas físicas en un Estado miembro se rige por la ley de dicho Estado. Si se trata de determinar si una parte está domiciliada en territorio del foro, el tribunal del Estado miembro aplicará su ley interna (art. 62.1º); si no estuviere domiciliada en el Estado cuyos tribunales conocieren del asunto, el tribunal, para determinar si dicha parte lo está en otro Estado miembro, aplicará la ley de dicho Estado (art. 62.2º). Por su parte, el artículo 63 del Reglamento «Bruselas I bis» (art. 60 del Reglamento «Bruselas I») establece el criterio de determinación del domicilio de las sociedades, introduciendo tres criterios materiales cuyo juego es alternativo, a saber: sede social, administración central o centro de actividad principal. Las soluciones previstas en el Reglamento no se hallan exentas de problemas. La diferencia de criterios en los distintos Estados miembros puede dar lugar tanto a conflictos positivos como negativos. En el primer caso, dos jueces de sendos Estados miembros pueden considerar domiciliado en su territorio al mismo sujeto. La solución de este conflicto positivo puede alcanzarse con los mecanismos previstos en el propio Reglamento (litispendencia, conexidad...). Más difícil es la solución de un conflicto negativo: ninguno de los jueces considera al demandado domiciliado en su Estado, por no cumplir las condiciones previstas en el Derecho aplicable para entender que tiene su domicilio en dicho territorio. Esta consideración no solo afecta a la inoperancia del foro del domicilio del demandado, sino que puede llevar a la inaplicación de las normas de competencia previstas en el Reglamento, con lo cual sería tratado como no domiciliado en la Unión Europea un demandado que solo tenga un vínculo de residencia con uno o más Estados miembros aunque no suficiente para ser considerado como «domicilio». Esta consecuencia invita a una interpretación del concepto de «domicilio» flexible, que tienda a impedir estas situaciones claudicantes en caso de conflicto negativo, y que se inspire en un principio de necesidad. La situación de desconocimiento del domicilio del demandado requiere soluciones alternativas. Ante la laguna al respecto del Reglamento «Bruselas I», la Sent. TJUE de 17 de noviembre de 2011 (As. C-327/10: «Hypotećni banka c. Lindner») abre la oportunidad de utilizar el «último domicilio conocido del a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 demandado» como criterio de aplicación de las reglas de competencia del Reglamento y como foro general de competencia, si bien en el caso el demandado se había comprometido contractualmente con el acreedor a notificar cualquier cambio de domicilio. En la misma línea, la Sent. TJUE de 15 de marzo de 2012 (As. C-292/10: «G./Cornelius de Visser») permite recurrir a los foros especiales de competencia del Reglamento, aun cuando el paradero del demandado sea desconocido, siempre que el tribunal carezca de indicios probatorios de que el demandado se encuentra domiciliado fuera del territorio de la Unión Europea. La solución parece adecuada en aquellos supuestos en que el demandado oculta intencionadamente su nuevo domicilio para tratar de escapar a la acción de la justicia, pero los derechos de defensa del demandado exigen cumplir con las condiciones establecidas por el propio TJUE en orden a que el tribunal se cerciore de que se han llevado a cabo, con la debida diligencia y buena fe, todas las investigaciones posibles para hallar el domicilio actual del demandado. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.11 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 2. Foros de competencia judicial internacional 2.5. Foros especiales por razón de la materia 2.5. Foros especiales por razón de la materia 51 En defecto de competencias exclusivas o sumisión por las partes a unos determinados tribunales de un Estado miembro, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros gozan de competencia judicial no solo en virtud del foro general del domicilio del demandado en su territorio, sino en virtud de los foros especiales por razón de la materia o foros de ataque, contenidos en los artículos 7 a 23 del Reglamento «Bruselas I bis». Esta última denominación resulta particularmente gráfica y expresiva de la naturaleza de estos foros. El demandante, siempre que no se trate de una materia sujeta a una competencia exclusiva o medie sumisión de ambas partes, mantiene en todo caso una doble opción: plantear su demanda ante los tribunales correspondientes al domicilio del demandado o, como alternativa, hacerlo ante los tribunales que designan las normas de competencia judicial especiales por razón de la materia, que le brindan, en consecuencia, una nueva posibilidad de ataque. Estos foros se fundan en un principio de proximidad, procediendo a designar aquellos tribunales que, por razón de la naturaleza de la cuestión litigiosa, pueden presentar una vinculación más estrecha con el litigio. En otros casos, sin embargo, la neutralidad del principio de proximidad se sacrifica en favor del establecimiento de foros de protección, por la existencia en la relación litigiosa de una parte débil: consumidor, asegurado, trabajador, etcétera. Los foros especiales, por su naturaleza y función, deben ser interpretados de forma contenida, tanto si se trata de foros de protección como si se configuran como foros neutros. Se trata de una excepción al foro del domicilio del demandado y, como tal, debe interpretarse restrictivamente para garantizar el alto grado de previsibilidad de las reglas de competencia judicial internacional, como señala el considerando 15º del Reglamento «Bruselas I bis». Sin embargo, no tienen cabida las interpretaciones restrictivas que tiendan a confundir el foro especial con el foro general del domicilio del demandando. El foro especial proporciona, precisamente, un foro alternativo al foro del domicilio del demandado. Precisamente por ello, en la mayoría de los casos, el foro especial puede coincidir con el foro del domicilio del demandante, sin que por ello se convierta en un foro exorbitante, ya que se construye sobre indicios de proximidad razonables y específicos: lugar de ejecución de la obligación, lugar donde se produce el daño, lugar donde se sitúa el establecimiento secundario o agencia, etcétera. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.12 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 2. Foros de competencia judicial internacional 2.6. Competencias derivadas 2.6. Competencias derivadas 52 Junto a los foros especiales por razón de la materia, los artículos 8 y 9 del Reglamento «Bruselas I bis» contemplan varios supuestos en los que se establecen competencias derivadas, producidas por situaciones de conexidad, que concurren facultativamente con el foro general del domicilio del demandado y los foros especiales [Sent. TJUE (Sala Octava) de 31 de mayo de 2018 (As. C306/17: «Éva Nothartová/Sámson József Boldizsár»)]. La primera de ellas tiene lugar en aquellos casos en que existe un solo demandante frente a una pluralidad de demandados, guardando las distintas demandas entre sí un grado de conexión que justifica el interés por que sean juzgadas en un solo proceso, evitando así situaciones claudicantes a que pudieran dar lugar distintas decisiones inconciliables, provenientes de diferentes jurisdicciones (Sent. TJCE de 27 de septiembre de 1988, Asunto 189/1987: «Kalfelis»), sin que sea necesaria la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario ni que las demandas acumuladas tengan idénticos fundamentos jurídicos o se rijan por la misma legislación nacional [Sent. TJCE de 11 de octubre de 2007 (As. C98/2006: «Freeport plc/Olle Arnoldsson»); Sent. TJUE de 1 de diciembre de 2011 (As. C-145/10: «EvaMaria Painer»); Sent. TJUE (Sala 3ª) de 11 de abril de 2013 (As. C-645/11: «Sapir y otros»; Auto Aud. Prov. de Madrid (Sección 28ª) núm. 109/2008 de 27 de marzo]. En estos casos, el artículo 8.1º del Reglamento contempla la posibilidad de que pueda demandarse a los distintos demandados ante los tribunales del domicilio de cualquiera de ellos «siempre que las demandas estuvieren vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente», locución equivalente a la que define la conexidad en el artículo 30.3º del Reglamento «Bruselas I bis», y que persigue evitar el forum shopping y el abuso a que podría conducir la acumulación de acciones sin una vinculación suficiente [ad ex. Sent. TS (Sala de lo Civil) núm. 1/2017, de 10 de enero de 2017; Sent. Aud. Prov. de Alicante (Sección Tribunal marca comunitaria) núm. 85/2012 de 10 de mayo; Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 8ª) núm. 32/2014 de 13 de febrero]: no basta con que exista una mera divergencia potencial en la solución del litigio, sino que hace falta también que tal divergencia se inscriba en el marco de una misma situación de hecho y de Derecho [Sent. TJCE de 13 de julio de 2006 (As. C-539/03: «Roche Nederland BV/Frederick Primus y Milton Goldenberg»); Sent. TJUE de 12 de julio de 2012 (As. C616/10: «Solvay SA/Honeywell»); Sent. TJUE (Sala Primera) de 20 de abril de 2016 (As. C-366/13: «Profit Investment SIM SpA/Stefano Ossi y otros»); Sent. TJUE (Sala Segunda) de 27 de septiembre de 2017 (Ass. C-24 y 25/2016: «Nintendo/Big Ben»); Sent. TS (Sala de lo Civil) núm. 1/2017, de 10 de enero de 2017]. El foro es operativo, incluso si el demandante «ha desistido de su acción frente al único codemandado domiciliado en el Estado miembro del tribunal que conoce del asunto, a menos que se acredite la existencia de una colusión entre el demandante y el referido codemandado para crear o mantener de forma artificial las condiciones de aplicación de esa disposición en el momento de ejercitarse la acción» [Sent. TJUE (Sala 4ª) de 21 de mayo de 2015 (As. C-352/13: «CDC»)]. La aplicación del artículo 8.1º, así como, con carácter general, la de todas las reglas de conexidad a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 del artículo 8, afecta únicamente a los demandados que se encuentren domiciliados en Estados miembros [Sent. TJCE de 27 de octubre de 1998 (Asunto C-51/1997: «Alblasgracht VOO2»); Sent. TJUE (Sala 3ª) de 11 de abril de 2013 (As. C-645/11: «Sapir y otros»)]. En consecuencia, la norma permite la centralización del litigio ante los tribunales del Estado miembro correspondiente al domicilio de uno de los demandados, respecto del resto de demandados domiciliados en otros Estados miembros. La atracción hacia ese tribunal de la competencia sobre las acciones relativas a demandados no domiciliados en Estados miembros dependerá de que dicha acumulación venga permitida por su Derecho autónomo de competencia judicial internacional. En el sistema español, ante el silencio de la LOPJ de 1985, tanto la doctrina como la jurisprudencia apuntaban a una solución inspirada, por analogía, en el art. 6.1º del Reglamento «Bruselas I» [ad ex. Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 16ª) núm. 91/2006, de 5 de abril], que finalmente ha sido recogida en el párrafo tercero del artículo 22 ter de la LOPJ, tras su reforma en 2015. 53 En segundo lugar, si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, puede demandarse ante el tribunal que estuviere conociendo de la demanda principal, salvo que esta se hubiere formulado con el único objeto de provocar la intervención de un tribunal distinto del correspondiente al demandado (art. 8.2º), provocando una «desviación de fuero» [Sent. TJCE de 26 de mayo de 2005 (As. C-77/04: «GIE/Soptrans»)]. Como ha señalado la Sent. TJCE de 15 de mayo de 1990 (Asunto C-365/1988: «Kongress Agentur Hagen GmbH/Zeehaghe BV»), esta regla no obliga al juez nacional a admitir la demanda de garantía; este puede aplicar sus reglas procesales para apreciar la admisibilidad de la demanda, siempre y cuando no menoscabe las reglas del Reglamento. Así, no podría fundamentar la desestimación de la demanda sobre obligaciones de garantía en el hecho de que el garante resida o esté domiciliado en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado del tribunal que esté conociendo de la demanda principal. Por su parte la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 21 de enero de 2016 (As. C-521/14: «SOVAG») ha interpretado que el foro está asimismo abierto para las acciones planteadas por terceros en defensa de sus propios intereses contra el demandado del procedimiento principal. El Reglamento «Bruselas I bis» ha introducido una cierta ordenación del régimen derivado de estas limitaciones procesales a través de una lista de Estados contemplada en el artículo 64.2º, que se extiende a la acción directa en materia de seguros. 54 En tercer término, el artículo 8.3º del Reglamento «Bruselas I bis» prevé, si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se fundamente la demanda inicial, la competencia del tribunal que esté conociendo de esta última. Esta competencia derivada implica que la reconvención conlleve una demanda distinta por parte del demandado, y no la simple solicitud de desestimación de la demanda. Compete a la jurisdicción nacional determinar si ambas pretensiones comparte un origen común con la demanda inicial [Sent. TJUE (Sala Octava) de 31 de mayo de 2018 (As. C-306/17: «Éva Nothartová/Sámson József Boldizsár»)]. De igual forma, no afecta a la plena aplicabilidad del Derecho nacional por lo que se refiere a los medios de defensa admisibles. En particular, la admisibilidad de la alegación del demandado en orden a una compensación de créditos no puede considerarse como reconvención, ni obliga al tribunal a admitir la citada pretensión [Sent. TJCE de 13 de julio de 1995 (As. C-341/1993: «Danvaern»)]. En contraste, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 12 de octubre de 2016 (As. C-185/15: «Marjan Kostanjevec/F&S Leasing, GmbH»), estima que dicho foro es aplicable para atribuir competencia «para conocer de una reconvención mediante la cual se solicita, sobre la base de un enriquecimiento sin causa, el reembolso de una cantidad correspondiente al importe pactado en un acuerdo extrajudicial, cuando dicha reconvención se formule en el contexto de un nuevo procedimiento judicial entre las mismas partes iniciado a raíz de la anulación de la resolución judicial dictada en el procedimiento inicial entre dichas partes y cuya ejecución había dado a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 lugar al mencionado acuerdo extrajudicial». 55 Finalmente, se contemplan dos reglas de competencia derivada especiales: el artículo 8.4º del Reglamento «Bruselas I bis» prevé que si, en materia contractual, la acción pudiera acumularse con otra en materia de derechos reales inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, podrá presentarse la demanda ante el tribunal del Estado miembro en el que estuviere sito el inmueble. Así, la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 16 de noviembre de 2016 (As. C-417/15: «Wolfgang Schmidt/Christiane Schmidt») permite justificar la competencia acumulada de los tribunales del lugar del inmueble para conocer de la nulidad de una donación de un inmueble (acción personal) y de la cancelación de la correspondiente inscripción registral (acción real sujeta a competencia exclusiva). Por su parte, el artículo 9 del Reglamento «Bruselas I bis» prevé la extensión de la competencia del tribunal de un Estado miembro para conocer de acciones de responsabilidad derivada de la utilización o explotación de un buque a la demanda relativa a la limitación de esta responsabilidad. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.13 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 2. Foros de competencia judicial internacional 2.7. Medidas provisionales y cautelares 2.7. Medidas provisionales y cautelares 56 El artículo 35 del Reglamento «Bruselas I bis» dispone que podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la ley de un Estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del Reglamento, un tribunal de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo. El tribunal que conoce sobre el fondo extiende su competencia a la adopción de medidas cautelares y provisionales. No obstante, puede ocurrir que las medidas adoptadas por el tribunal competente sobre el fondo no puedan ejecutarse en su territorio, especialmente cuando afectan a bienes situados en otro Estado. En tal caso, se hace necesario proceder al reconocimiento y ejecución de la medida en ese otro Estado. La dualidad de procedimientos y la dilación consecuente hacen aconsejable permitir el planteamiento de las medidas provisionales o cautelares ante un tribunal distinto del que conoce sobre el fondo, so pena de perjudicar el efecto útil de tales medidas, incluso si la competencia sobre el fondo viene determinada por un foro exclusivo [Sent. TJUE de 12 de julio de 2012 (As. C-616/10: «Solvay SA/Honeywell»)] o en virtud de sumisión expresa [Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 11ª) núm. 119/2010, de 31 de marzo]. A esta necesidad responde el artículo 35 del Reglamento. Al margen de este régimen general, la Unión Europea ha establecido mecanismos particulares para la obtención de medidas cautelares específicas en Estados miembros distintos a aquel en que se desarrolla un proceso sobre el fondo. A esta finalidad responde el Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil. 57 Las medidas cautelares y urgentes que se pueden solicitar son aquéllas previstas por la ley interna del tribunal ante el que se solicitan. No obstante, el artículo 35 emplea un concepto autónomo de «medidas provisionales o cautelares» La competencia se habilita respecto de medidas revisables en un procedimiento principal (provisionales), puesto que su objeto es preservar derechos que constituyen el objeto de la acción principal [Sent. TJCE de 26 de marzo de 1992 (Asunto C-261/1990: «Reichert»)]. Deben, por tanto, subordinarse a alguna condición (plazo, fianza, etc.) que asegure el carácter provisional de la medida [Sent. TJCE de 21 de mayo de 1980 (Asunto 125/1979: «Denilauer»)]. Por otra parte, pese a la disyuntiva empleada en el artículo 35, una interpretación teleológica del precepto requiere que la medida sea urgente (periculum in mora), es decir, necesaria para garantizar los derechos habida cuenta de la duración del procedimiento principal. En caso contrario, no parece necesario habilitar una competencia especial distinta a la prevista sobre el fondo. La Sent. TJCE de 17 de noviembre de 1998 (Asunto C-391: «Van Uden») y la Sent. TJCE de 27 de abril de 1999 (As. C-99/1996: «Hans-Hermann Mietz/Intership Yachting Sneek BV») han venido a reforzar el a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 carácter autónomo de este concepto y la nota de provisionalidad de las medidas contempladas, al entender que «el pago en concepto de entrega a cuenta de una contraprestación contractual no constituye una medida provisional... a menos que, por una parte, se garantice al demandado la devolución de la cantidad concedida en el supuesto de que el demandante no viera estimadas sus pretensiones sobre el fondo del asunto y, por otra parte, la medida solicitada solo se refiera a determinados bienes del demandado que estuvieren situados, o debieran estar situados, dentro de la esfera de competencia territorial del juez que conozca del asunto». La Sent. TJCE de 28 de abril de 2005 (As. C-104/03: «St. Paul Dairy Industries NV/Unible Exser BVBA»), por su parte, no considera como «medida provisional o cautelar» en el sentido del Reglamento una medida, propia del Derecho holandés, que ordena el examen de un testigo con el fin de permitir al solicitante evaluar la oportunidad de una acción eventual, determinar el fundamento de tal acción y apreciar la pertinencia de los motivos que puedan invocarse en este contexto. Además del principio de seguridad jurídica, el motivo de esta decisión radica en que no obedece a una finalidad característica de este tipo de medidas, según la interpretación comunitaria, que no atiende al interés particular del solicitante, sino a evitar a las partes el perjuicio resultante del alargamiento de los plazos inherentes a todo procedimiento internacional (periculum in mora), salvaguardando los derechos cuyo reconocimiento se solicita. El considerando 25 del Reglamento «Bruselas I bis» ha aclarado esta cuestión al entender incluidas las medidas de aseguramiento o de prueba anticipada, salvo las excepciones que cita, exclusivamente cuando no sean medidas ordinarias de prueba y estén justificadas por la existencia de un periculum in mora. 58 El artículo 35 plantea un problema de interpretación básico. Según una corriente de pensamiento, se trata de una norma que atribuye una competencia judicial internacional directa a los tribunales donde deben cumplirse o ejecutarse las medidas provisionales o cautelares. Según una segunda postura, se trata de una norma indirecta, que habilita la competencia de los tribunales de un Estado miembro, distintos a los competentes sobre el fondo, según las reglas de su Derecho autónomo. Según esta segunda opinión, en nuestro sistema el artículo 35 del Reglamento habría de completarse con lo dispuesto en el artículo 22 sexies de la L.O.P.J. que prevé dicha competencia respecto de las medidas provisionales o urgentes sobre personas o bienes que se encuentren en España. No ha faltado incluso, dentro de esta segunda corriente, quienes defiendan la posibilidad de completar el artículo 35 con cualquier otro foro de competencia judicial internacional del sistema autónomo relativo al fondo del asunto. La Sent. TJCE de 17 de noviembre de 1998 en el asunto Van Uden, no resuelve terminantemente esta cuestión, al exigir que la concesión de medidas provisionales o cautelares en virtud del artículo 24 del Convenio de Bruselas esté supeditada, en especial, a la existencia de un vínculo de conexión real entre el objeto de las medidas solicitadas y la competencia territorial del Estado miembro del juez que conoce del asunto, idea que enfatiza el considerando 33 in fine del Reglamento «Bruselas I bis» al limitar los efectos de las medidas cautelares adoptadas por un tribunal incompetente sobre en el fondo al territorio del Estado miembro en que se adoptan. Esta exigencia puede interpretarse tanto como un criterio de interpretación del artículo 24 (art. 35 del Reglamento) como regla de competencia directa, cuanto como una limitación de los foros exorbitantes de las normas de competencia judicial nacionales aplicables al caso (M. Requejo Isidro). Sin embargo, parece claro que la competencia especial para la adopción de medidas cautelares exige en todo caso la ejecutabilidad de la medida en el territorio del Estado que la adopta, quedando descartada su competencia si se basa exclusivamente en foros exorbitantes como el domicilio del demandante, cuando es la única conexión relevante. De ahí que E. Artuch Iriberri haya interpretado esta decisión en el sentido de orientar la tesis de la competencia directa. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.14 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 3. Normas de aplicación 3. NORMAS DE APLICACIÓN 3.1. Verificación de oficio de la competencia judicial internacional 59 Una de las cuestiones básicas de todo sistema de competencia judicial internacional se refiere a la verificación o control de oficio o a instancia de parte de la competencia judicial internacional. El Reglamento reserva, sin embargo, dos preceptos al tratamiento de la comprobación de la competencia judicial internacional, estableciendo la declaración de incompetencia de oficio en dos casos: en primer lugar, cuando los tribunales de otro Estado miembro fueren exclusivamente competentes en virtud del artículo 24 (art. 27 del Reglamento «Bruselas I bis»), siempre que la cuestión objeto de competencia exclusiva se haya planteado como cuestión principal. El respeto del interés público o general que subyace en las competencias exclusivas justifica tanto su naturaleza como su verificación o control de oficio. De ahí que conculcaría los objetivos del Reglamento que dicho control de oficio pudiese atemperarse o eliminarse en virtud de las particularidades específicas de los Derechos procesales internos. Así lo puso de manifiesto la Sent. TJCE de 15 de noviembre de 1983 (Asunto 288/1982: «Duijnstee»), al señalar que se «impone al juez nacional la obligación de declararse incompetente de oficio cada vez que verifique la existencia de una competencia exclusiva de la jurisdicción de otro Estado contratante..., incluso en el ámbito de un recurso de casación en el caso de que la norma de procedimiento nacional limite el examen de la jurisdicción a los motivos invocados por las partes». 60 En segundo lugar, procede la verificación de oficio cuando el demandado domiciliado en otro Estado miembro, fuere emplazado y no compareciere, si la competencia no pudiese fundarse en ninguna de las disposiciones del Reglamento (art. 28 del Reglamento «Bruselas I bis»). Fuera de estos supuestos el Reglamento no prevé la declaración de incompetencia de oficio. Ello afecta, en primer término, al propio domiciliado en el foro. Según algunas tesis, el Reglamento exigiría al demandado, en este caso, la impugnación de la competencia judicial internacional de los tribunales de su domicilio. Según una doctrina más extendida, el control de oficio podría obtenerse a través de la aplicación de las reglas de control de competencia estatales. En definitiva, los artículos 27 y 28 del Reglamento exigen control de oficio en los casos contemplados, pero no impide que dicho control se extienda a otros supuestos en virtud de las normas procesales de cada Estado miembro. Parte de la doctrina ha advertido asimismo la conveniencia de extender dicho control a los supuestos de sumisión a los tribunales de un Estado miembro, aunque el domicilio del demandado se hallare en un tercer Estado. Esta cuestión aparece resuelta, aunque por otra vía, en la nueva regulación introducida en el Reglamento «Bruselas I bis», que modifica la jurisprudencia establecida en la Sent. TJCE de 9 de diciembre de 2003 (As. C-116/2002: «Erich a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Gasser GmbH/MIS AT Srl»). Conforme al artículo 25 del Reglamento «Bruselas I bis», la sumisión expresa por las partes, cualquiera que sea su domicilio, a los tribunales de un Estado miembro genera un supuesto de «litispendencia» si la demanda se plantea ante el tribunal de cualquier Estado miembro distinto al elegido. El artículo 31.2º del Reglamento «Bruselas I bis» introduce una solución consecuente con esta calificación: cabe, en primer lugar, que el demandado comparezca y se someta tácitamente a los tribunales del segundo Estado, pero en otro caso, si se presenta una demanda ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que tenga competencia exclusiva en virtud del acuerdo de elección, el órgano jurisdiccional del otro Estado miembro debe suspender el procedimiento hasta que el tribunal elegido se pronuncie sobre su competencia, a menos que existan acuerdos de elección de foro contradictorios (considerando 22 del Reglamento «Bruselas I bis»). Nótese que la regla no implica en realidad un control de oficio de la competencia, sino la posibilidad de suspensión por el tribunal que conoce en primer lugar a favor del tribunal que conoce en segundo lugar, por el hecho excepcional de que este último es el designado por las partes. Sin embargo, el artículo habilita al tribunal de un Estado miembro a declararse competente sin posibilidad de control de oficio cuando, por ejemplo, el demandado no está domiciliado en un Estado miembro y las partes se han sometido a los tribunales de otro Estado miembro ante el que no se ha interpuesto aún ninguna demanda. No parece una solución acorde con la economía procesal y el respeto de los acuerdos entre las partes, y en este sentido parece más atinada la solución que daba el art. 23.3º del Reglamento «Bruselas I» que simplemente impedía conocer hasta que el tribunal elegido se hubiese pronunciado sobre su competencia, sin distinguir si se había presentado la demanda o no ante dicho tribunal. El supuesto de control de oficio del artículo 28 se inspira, por lo demás, en un interés general más próximo en este caso a los derechos y libertades fundamentales; se trata, concretamente, del respeto a los derechos y garantías procesales y de defensa del demandado. La articulación procesal de la declaración de oficio puede o debe, según los casos, diferenciarse. Mientras que la declaración de incompetencia prevista en el artículo 27 puede realizarse desde la presentación de la demanda, el supuesto previsto en el artículo 28 no actúa en caso de sumisión tácita. Consecuentemente, la declaración de incompetencia ha de realizarse en un momento procesal posterior, para dejar abierta la posibilidad de dicha sumisión tácita, y operar únicamente cuando dicha sumisión ya no sea factible [Auto Aud. Prov. de Zaragoza (sección 4ª) núm. 209/2011, de 6 de mayo] y, en tal caso, nos encontremos en el supuesto de incomparecencia sin competencia del tribunal que conoce [Auto Aud. Prov. de Las Palmas (sección 4ª) núm. 224/2007, de 29 de noviembre]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.15 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 3. Normas de aplicación 3.2. Litispendencia 3.2. Litispendencia 61 El artículo 29 del Reglamento «Bruselas I bis» regula el problema de la litispendencia, estableciendo que cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de Estados miembros distintos, el tribunal ante el que se formule la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera. Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declare competente, el tribunal ante el que se interpuso la segunda se abstendrá en favor de aquél. Como veremos al analizar la litispendencia en el régimen interno, el Reglamento «Bruselas I bis» ha introducido asimismo reglas sobre litispendencia entre los tribunales de un Estado miembro y los de un tercer Estado, pero en este apartado nos limitamos a analizar el régimen de litispendencia entre órganos jurisdiccionales de Estados miembros, por más que la Sent. TSJ de Madrid (Sala de lo Social, sección 6ª) núm. 586/2015 de 14 de septiembre de 2015 lo haya aplicado inexplicablemente a un caso de litispendencia entre tribunales españoles y turcos. La litispendencia puede suscitarse además entre una acción penal y una acción civil, y consecuentemente entre un tribunal penal y otro civil, en la medida en que la acción penal puede tener como objeto, por ejemplo, el resarcimiento de la responsabilidad civil por daños [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2015 (As. C-523/14: «Aertssen/Van Sommeren»)]. Los artículos 29 a 32 del Reglamento (litispendencia y conexidad) se aplican igualmente a los supuestos de litispendencia que se produzcan entre órganos jurisdiccionales comunes a ciertos Estados miembros (Tribunal Unificado de Patentes y Tribunal de Justicia del Benelux) y órganos jurisdiccionales de Estados miembros que no participan de los acuerdos internacionales que constituyen dichos tribunales, o incluso durante los correspondientes períodos transitorios respecto de los órganos jurisdiccionales de Estados miembros que participen en ellos (art. 71 quater). El régimen de la litispendencia establecido en el artículo 29 del Reglamento, ubicado sistemáticamente en el Capítulo dedicado a las normas de competencia judicial internacional, obedece más bien a la lógica del reconocimiento y ejecución de decisiones, como demuestra la aplicación de los criterios propios de este sector para resolver un problema de aplicación temporal del Convenio de Bruselas en la Sent. TJCE de 9 de octubre de 1997 (As. C-163/1995: «Elsbeth Fraifrau von Horn/Kevin Cinnamond»). La admisión de la litispendencia tiende, fundamentalmente, a evitar la coexistencia de dos decisiones sobre la misma causa incompatibles entre sí y perjudicial, por tanto, para la libre circulación de decisiones. De ahí que, para que opere la suspensión y la abstención prevista en el artículo 29, no se tenga en cuenta el domicilio de las partes en ambos procedimientos [Sent. TJCE de 27 de junio de 1991 (As. C-351/8: «Overseas Union, Deutsche Ruck, Pine Top/New Hampshire»)]. Basta, para su aplicación, que las demandas se hayan presentado ante tribunales de Estados miembros distintos. La solución, exceptuando el caso en que el tribunal que conozca en segundo lugar haya sido elegido por las partes (art. 31.2º del Reglamento «Bruselas I bis»), consiste en optar por el tribunal ante el que se ha iniciado con anterioridad el procedimiento, entendiendo por aquél «la jurisdicción ante la cual se cumplimentaron en primer lugar las condiciones que permitieron concluir en a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 una litispendencia definitiva, debiendo ser apreciadas dichas condiciones según la ley nacional de cada una de las jurisdicciones implicadas» (Sent. TJCE de 7 de junio de 1984, Asunto 129/1983: «Zelger/Salitrini»). En este punto, sin embargo, el Reglamento aporta una novedad ciertamente trascendente, que trata de resolver el problema abierto por el Convenio de Bruselas acerca de la precisión del momento en que debe entenderse presentada la demanda, a efectos de establecer la prioridad temporal. La diversidad de los distintos sistemas jurídicos nacionales impedía inferir un concepto autónomo. En particular, mientras que en ciertos sistemas basta la presentación de la demanda para considerar cumplidas las condiciones de una eventual litispendencia, en otros el inicio del litigio se hace depender, de una forma u otra, de la notificación al demandado. El artículo 32 del Reglamento «Bruselas I bis» introduce criterios autónomos para determinar cuándo se produce un supuesto de litispendencia, esto es, cuándo se entiende iniciado un litigio. En principio (supuesto a), se entiende que el tribunal conoce de un litigio desde el momento en que se le hubiere presentado el escrito de demanda o documento equivalente, pero siempre que el demandante haya cumplido con posterioridad todas las medidas que se le exigieren para entregar al demandado su cédula de emplazamiento. En relación con este criterio, contenido asimismo en el art. 16 del reglamento «Bruselas II bis», el Auto TJUE (Sala 10ª) de 18 de julio de 2015 (As. C-507/14: «P/M») ha precisado que «se considerará iniciado un procedimiento ante un órgano jurisdiccional desde el momento en que se le presente el escrito de demanda o documento equivalente, aun cuando el procedimiento haya estado mientras tanto suspendido a instancias del demandante que lo presentó, sin que se haya notificado dicho procedimiento a la parte demandada ni esta haya tenido conocimiento del mismo o haya intervenido en él de cualquier modo, siempre que posteriormente el demandante no haya dejado de realizar lo necesario para la notificación o traslado de dicho escrito o documento al demandado», criterio similar que ha retenido asimismo la Sent. TJUE (Sala Sexta) de 22 de junio de 2016 (As. C-173/16: «M.H./M.H.»), para el mismo criterio contenido en el artículo 16 del Reglamento «Bruselas II bis »: «el momento en que dicha presentación tiene lugar ante el órgano judicial de que se trate, aun cuando la misma no inicie por sí misma, de manera inmediata, el procedimiento según el Derecho nacional». En relación con una acción penal, concretamente una denuncia con personación como actor civil ante un juez de instrucción mediante presentación de un escrito que, según el Derecho nacional aplicable, no debe notificarse antes de dicha presentación, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2015 (As. C-523/14: «Aertssen/Van Sommeren») ha señalado que la fecha en la que procede considerar que ese órgano judicial conoce del litigio es la fecha en la que se formuló la denuncia. Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 4 de mayo de 2017 (As. C-29/16: «HanseYachts») ha precisado que la fecha en la que se ha iniciado un procedimiento dirigido a obtener una diligencia de prueba antes de cualquier proceso no puede constituir la fecha en la que «se considerará que conoce de un litigio», en el sentido del referido supuesto a), un órgano jurisdiccional que ha de pronunciarse sobre una demanda en cuanto al fondo presentada en ese mismo Estado miembro con posterioridad al resultado de dicha diligencia. Alternativamente (supuesto b), si el documento de demanda debe notificarse al demandado antes de su presentación al tribunal, el momento de inicio del litigio se fija en el momento en que la autoridad encargada de la notificación (entendiendo por ella la primera autoridad que reciba los documentos que deban notificarse) recibe el documento, siempre que, posteriormente, el demandante haya llevado a cabo todas las medidas exigidas para presentar el documento al tribunal. En un supuesto vinculado al Convenio de Lugano II, la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 20 de diciembre de 2017 (As. C-467/16 «Brigitte Schlömp/Landratsamt Schwäbisch Hall») considera que el tribunal conoce del litigio desde que se inicia el procedimiento de conciliación obligatorio ante el órgano de conciliación suizo. En consecuencia, la litispendencia solo puede fijarse en algunos casos ex post facto. Es posible que se haya recibido la demanda por la autoridad encargada de la notificación (supuesto b) antes de la presentación de una segunda demanda en otro Estado miembro (supuesto a). En tal caso, habrá que esperar a que concluya el plazo y las condiciones para que el primer demandante presente el documento ante el tribunal para determinar cómo se resuelve la litispendencia. De todas formas, en este punto el Reglamento parece haber salvado los inconvenientes que presentaba una opción radical entre el momento de la presentación de la demanda y el de la notificación. Además, el Reglamento «Bruselas I bis» ha introducido nuevas reglas para facilitar el funcionamiento de la litispendencia. Por una parte, el artículo 29.2º insta a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros a comunicar sin demora la fecha de presentación de la demanda, a solicitud de los órganos jurisdiccionales de cualquier otro Estado miembro. Asimismo, para facilitar la concreción temporal, el artículo 32.2º requiere que los órganos jurisdiccionales o las autoridades encargadas de la notificación hagan constar, respectivamente, la fecha de presentación del escrito de demanda o la fecha de recepción de los documentos que deban notificarse. Si el mecanismo llega a no funcionar, de forma que el tribunal que conoce en segundo lugar no observa la litispendencia, el principio de confianza comunitaria impide, no obstante, que el reconocimiento de dicho sentencia sea rechazado por tal motivo en el Estado cuyos órganos jurisdiccionales conocieron en a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 primer lugar [Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de enero de 2019 (As. C-386/17: «Liberato»)]. 62 La suspensión y, en su caso, inhibición o abstención del tribunal que conoce en segundo lugar se produce sin que quepa control de la competencia judicial internacional del tribunal que conoce en primer lugar ni, por ende, valoración alguna de las posibilidades de reconocimiento de la decisión que vaya a dictar el tribunal que conoce en primer lugar (Sent. TJCE de 27 de junio de 1991, Asunto C-351/8: «Overseas Union, Deutsche Ruck, Pine Top/New Hampshire»). Solo si se trata de una competencia exclusiva del tribunal que conoce en segundo lugar se denegará la suspensión o inhibición que acarrea la excepción de litispendencia [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 27 de febrero de 2014 (As. C-1/13: «Cartier parfums - lunettes SAS, Axa Corporate Solutions Assurance SA/Ziegler France SA, Montgomery transports Sàrl, Inko Trade s.r.o., Jaroslav Matěja, Groupama transport»; Sent. TJUE (Sala Tercera) de 3 de abril de 2014 (As. C-438/12: «Weber/Weber»); Sent. Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Madrid de 27 de julio de 1999]. Si esta competencia «exclusiva» del segundo tribunal se debe a un acuerdo de elección de fuero que no plantea dudas ni contradicciones, la actuación del primer tribunal varía en el Reglamento «Bruselas I bis» respecto de lo que establecía el Reglamento «Bruselas I». En este último, incluso si mediaba una cláusula de sumisión a los tribunales de un segundo Estado [Sent. TJCE de 9 de diciembre de 2003 (As. C-116/2002: «Erich Gasser GmbH/MIS AT Srl»)], primaba el principio de confianza comunitaria sobre el principio de seguridad jurídica y el tribunal elegido debía inhibirse a favor del primero en conocer, si este se declaraba competente. La solución introducida en el artículo 31.2º del Reglamento «Bruselas I bis», sin embargo, hace prevalecer el conocimiento del segundo tribunal, elegido por las partes, frente al primero, con excepción de aquellos casos en que el demandante sea una parte débil protegida (asegurado, trabajador, consumidor, etc.) y el acuerdo no sea válido conforme a las respectivas secciones 3, 4 y 5 del Capítulo II del Reglamento (art. 31.4º). En los demás casos, se presupone y se confía en que el tribunal que conoce en primer lugar se ha declarado competente aplicando correctamente las reglas del Reglamento, y su declaración de competencia basta, objetivamente, para que se inhiba en su favor el tribunal que conoce en segundo lugar. No es preciso, por otra parte, que el tribunal que conoce en primer lugar haya emitido una declaración de competencia expresa: basta con que dicho tribunal no haya declinado de oficio su competencia y ninguna de las partes haya impugnado tal competencia con anterioridad a la actuación procesal que el Derecho procesal nacional considere como el primer medio de defensa sobre el fondo invocado ante ese tribunal [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 27 de febrero de 2014 (As. C-1/13: «Cartier parfums - lunettes SAS, Axa Corporate Solutions Assurance SA/Ziegler France SA, Montgomery transports Sàrl, Inko Trade s.r.o., Jaroslav Matěja, Groupama transport»]. Tampoco cabe sortear la regla de litispendencia con el argumento de la excesiva duración característica de los procedimientos en un primer Estado, como ha señalado el TJCE al hilo del asunto Erich Gasser. Otros supuestos pueden plantar mayores dudas. La Sent. Aud. Prov. de Tarragona (sección 3ª) núm. 94/2012, de 5 de marzo, denegó la excepción de litispendencia por estimar que el proceso que había sido iniciado con anterioridad ante los tribunales franceses había sido «archivado» y no se hallaba pendiente, sin que se hubiera acreditado debidamente, conforme al Derecho francés, la posibilidad de que dicho procedimiento pudiese reabrirse. 63 Por otra parte, la identidad de partes, objeto y causa que justifica la excepción de litispendencia internacional ha de ser valorada en términos latos, a juicio del TJCE, hecho que ha producido que la «litispendencia» devore, en cierta medida, el concepto de «conexidad» del artículo 30 del Reglamento «Bruselas I bis». Así, cuando las partes en el segundo procedimiento coincidan solo parcialmente con las del procedimiento anterior, el artículo 29 se aplica, pero solo exige que se inhiba el órgano jurisdiccional ante el que se suscita el segundo procedimiento si las partes del litigio pendiente ante el mismo son las mismas que en el anterior, pudiendo continuar el procedimiento respecto de las demás partes [Sent. TJCE de 6 de diciembre de 1994 (As. C406/1992: «Tatry/Maciej Rataj»)]. Por su parte, la Sent. TJCE de 19 de mayo de 1998 (Asunto C- a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 351/1996: «Drout y CMI/Protea y GIE Reunion Européenne»), ha interpretado en un sentido lato la «identidad de partes» admitiendo que esta existe entre el asegurador y el asegurado, en dos procedimientos distintos en que ambos actúan frente a terceros, movidos por un interés idéntico e indisociable, que deberá valorar, en su caso, la jurisdicción nacional. Idéntica interpretación, en un supuesto similar, se desprende del Auto de la Aud. Prov. de Valencia de 12 de mayo de 1998. La indefinición de este criterio ha sido justamente criticada por S. Álvarez González. El TJCE pretende dar un concepto autónomo de litispendencia e «identidad de partes», si bien la condición de parte en el proceso se deja a los Derechos nacionales. Habida cuenta de la posibilidad de recurrir a la acumulación de acciones conexas por la vía del artículo 30, parece más aconsejable una interpretación restrictiva del concepto «identidad de partes» en la línea propuesta por el autor citado: habrá identidad entre dos partes, cuando una de ellas no sea realmente «otra parte», es decir, cuando actúa como mero representante procesal ex iure alieno. En caso contrario, debería mantenerse la falta de identidad, por más que concurriera un «interés indisociable» entre ambas pretensiones. En el fondo, no puede reconducirse un supuesto de pluralidad de partes con identidad de objeto o causa a otro de unidad de partes. La identidad de objeto debe interpretarse asimismo en términos amplios, y no formales. No se trata de que el petitum de ambas demandas coincida exactamente, sino de que en ambos procesos se dilucide, esencialmente, la misma cuestión. Así, en la Sent. TJCE de 8 de diciembre de 1987 (Asunto 144/1986: «Gubisch Machinenfabrik/Palumbo») se afirma que la noción de litispendencia «comprende el supuesto en el que una parte presenta ante la jurisdicción de un Estado contratante una demanda de anulación o resolución del contrato de venta internacional, mientras está pendiente ante la jurisdicción de otro Estado contratante una demanda de la otra parte tendente a la ejecución de ese mismo contrato». En este supuesto no existe una identidad formal entre ambas acciones, pero sí una discusión esencial acerca de la obligatoriedad del acuerdo, que provoca un riesgo de incongruencia o incompatibilidad entre las dos decisiones susceptibles de ser dictadas por diversas jurisdicciones. De igual forma, como señala la Sent. TJCE de 6 de diciembre de 1994 (As. C-406/1992: «Tatry/Maciej Rataj»), una demanda posterior no deja de tener la misma causa y el mismo objeto y enfrentar a las mismas partes que una demanda anterior, en el caso de que la primera demanda, formulada por un naviero ante el órgano jurisdiccional de un Estado miembro, constituya una acción in personam que tiene por objeto que se declare la inexistencia de responsabilidad de dicho naviero por un supuesto daño causado a las mercancías transportadas en su buque, mientras que la demanda posterior fue presentada por el propietario de las mercancías ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro bajo la forma de una acción in rem relativa a un buque embargado y, posteriormente, continuó tanto in rem como in personam, o únicamente in personam, según las distinciones efectuadas por el Derecho de este otro Estado miembro. La Sent. TJCE de 14 de octubre de 2004 (As. C-39/02: «Maersk Olie Gas A/S/Firma M. De Haan en W. De Boer») aplica la doctrina asentada al respecto por la jurisprudencia anterior, en relación con una demanda de creación de fondo de limitación de responsabilidad planteada por el propietario de un buque y una demanda de indemnización de daños contra este por la víctima potencial. El TJCE niega en este caso tanto la identidad de objeto como la identidad de causa. A juzgar por la Sent. Aud. Prov. de Bilbao de 22 de junio de 1993, no parece que la flexible doctrina del TJCE haya calado suficientemente; dicha decisión deja clara la necesidad de perfecta identidad de partes, objeto o causa (criterio formalista). Sin embargo, la situación de litispendencia debe apreciarse a tenor exclusivamente de la posición planteada por los demandantes, sin tener en cuenta los motivos de oposición que pueda formular el demandado, susceptibles de alterar el contenido y la naturaleza de las demandas [Sent. TJCE de 8 de mayo de 2003 (Asunto C-111/2001: «Gantner Electronic GmbH/Basch Explotatie Maatschappij BV»)]. Como indica el TJCE, en caso contrario la finalidad de la reglamentación comunitaria quedaría desvirtuada, pues, además de provocar retrasos y gastos, podría dar lugar a que el tribunal designado inicialmente como competente debiera inhibirse posteriormente. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.16 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Régimen del Reglamento «Bruselas I bis» 3. Normas de aplicación 3.3. Conexidad 3.3. Conexidad 64 El artículo 30.3 del Reglamento «Bruselas I bis» contiene una definición de «conexidad» a los efectos de aplicación del Reglamento. Se entiende por demandas conexas las «vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si los asuntos fueran juzgados separadamente». Para que exista conexidad basta con el hecho de que la tramitación separada de dos demandas provoque un resultado contradictorio, sin que sea necesario que las dos decisiones susceptibles de dictarse puedan dar lugar a consecuencias jurídicas mutuamente excluyentes, esto es, sean incompatibles [Sent. TJCE de 6 de diciembre de 1994 (As. C-406/1992: «Tatry/Maciej Rataj»)]. En ese sentido, el Reglamento «Bruselas I bis» ha introducido el término «contradictorias» donde el Reglamento «Bruselas I» decía «inconciliables». En definitiva, la conexidad aconseja la acumulación de dos acciones por «conveniencia», pero no siempre por «necesidad». A menudo, ambas decisiones podrían convivir en un mismo sistema jurídico, porque sus consecuencias no se excluyen mutuamente. A título de ejemplo, en el supuesto de conexidad del artículo 8.1º del Reglamento, es factible que en casos de pluralidad de demandados en que exista litisconsorcio pasivo voluntario, dos tribunales distintos juzguen el incumplimiento de un contrato de dos sujetos distintos, llegando a resultados contrarios acerca de su responsabilidad en una misma obligación o conducta. Aunque las decisiones no se excluyen, resulta conveniente acumular las acciones para facilitar la uniformidad en el enjuiciamiento de los mismos hechos. Por tanto, el concepto de «contradicción» del artículo 30.3 debe entenderse en un sentido amplio. En la litispendencia, la identidad de partes, causa y objeto, aun en un sentido amplio, implica necesariamente una inconciliabilidad en sentido más estricto, entendido como incongruencia o incompatibilidad: debe suponer el riesgo de dos decisiones cuyas consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente: nulidad del contrato/ejecución del contrato. En cambio, la conexidad cubre supuestos en que solo existe contradicción, así como otros en los que, no habiendo identidad de objeto, partes y causa, existe asimismo riesgo de que las consecuencias de ambas decisiones se excluyan mutuamente. Un ejemplo de esta última posibilidad se da entre un procedimiento de divorcio y un procedimiento posterior de separación: no existe identidad de objeto ni causa, ni, por ende, litispendencia, pero una decisión de divorcio es incompatible con una decisión posterior de separación. Al igual que la litispendencia, la solución de los problemas derivados de la conexidad obedece a la lógica del reconocimiento o libre circulación de decisiones. El artículo 30.1 del Reglamento «Bruselas I bis» faculta al tribunal que el que se hubiese presentado la demanda posterior para suspender el procedimiento, cuando se presentaren demandas conexas ante tribunales de Estados miembros diferentes; a instancia de las partes, dicho tribunal puede igualmente declinar su competencia cuando la demanda presentada en primer lugar esté pendiente en primera instancia (el art. 28.1º del Reglamento «Bruselas I» exigía literalmente que ambas demandas a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 conexas estuviesen pendientes en primera instancia), a condición de que el tribunal que conozca de la primera demanda sea competente asimismo para conocer de la segunda y su ley permita la acumulación de acciones conexas (art. 30.2º del Reglamento «Bruselas I bis»). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.17 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional III. SISTEMA AUTÓNOMO DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 1. ASPECTOS GENERALES 1.1. Principios informadores 65 Aunque la jurisprudencia del TC no da pie a vincular el derecho al juez predeterminado en la ley con las normas de competencia judicial interna o internacional, la previsibilidad del foro competente no deja de ser un principio informador del sistema. Lo es, sin duda, en el ámbito del espacio judicial europeo; pero también el principio de legalidad aparece incuestionablemente reforzado en el ámbito del sistema autónomo español. La Sent. TJCE de 29 de junio de 1994 (As. C-288/1992: «Custom Made Commercial Ltd/Stawa Metallbau GmbH») así lo dispone claramente, al negar la posibilidad de flexibilizar el sistema con base en un principio de proximidad, contrario a una interpretación estricta de la legalidad, entendiendo que «la utilización de criterios distintos del lugar de cumplimiento, cuando este atribuye competencia a un foro sin conexión con el asunto, podría menoscabar la previsibilidad del foro competente y sería, pues, incompatible con el objetivo del Convenio. De lo anterior resulta que (...) el demandado puede, en materia contractual, ser emplazado ante el tribunal del lugar en que la obligación que sirva de base a la demanda haya sido o deba ser cumplida, incluso en los casos en que el foro así designado no sea el que tiene una conexión más estrecha con la controversia». En el sistema autónomo, este reforzamiento del principio de legalidad, impidiendo una deformación de las competencias explícitas en la Ley, se deduce igualmente del tenor del artículo 117.3 de la Constitución y de los propios artículos 9 LOPJ y 44 de la LEC. La Sent. TC núm. 61/2000, de 13 de marzo, confirma, por otra parte, la trascendencia del principio de legalidad en las normas de competencia judicial internacional, pero vinculándolo al principio de tutela judicial efectiva, entendiendo que en las normas de competencia judicial internacional, «y solo en las mismas, debe buscarse como punto de partida la respuesta a la cuestión de si es posible que nuestros tribunales conozcan de una determinada pretensión, pues solo ellas responden a la serie de exigencias que, en algunos casos, puede llevar a la trascendente consecuencia de que el Estado español renuncie a asumir la tutela judicial en un caso concreto». Por otra parte, el derecho a una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales se concreta, en nuestro ámbito, en un derecho de acceso a la justicia por parte de los extranjeros y en la necesidad de que se atribuya a los tribunales españoles un volumen de competencia lo suficientemente amplio como para que el desconocimiento no conlleve denegación de justicia; incluso habilita la posibilidad de justificar la competencia judicial de los tribunales españoles no prevista en la Ley, en virtud del forum necessitatis, cuando de las circunstancias se deduzca que el supuesto, presentando cierta vinculación con España, no entra dentro de la competencia judicial internacional de ninguno de los tribunales de los distintos Estados conectados con el mismo, o el reconocimiento de la sentencia extranjera dictada resulta imposible en España (Sent. TC núm. 127/2013 de 3 de junio de 2013). En contrapartida, el límite impuesto por el derecho a no quedar en indefensión conduce a un principio contradictorio con el anterior, a saber, que no quepa exigir una diligencia irrazonable o una carga excesiva para hacer efectivo el derecho a la defensa, desde una dimensión procesal. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 La Sent. TC núm. 61/2000, de 13 de marzo, ha sentado claramente doctrina acerca de la vinculación de las normas de competencia judicial internacional con el derecho a la tutela judicial efectiva y a no quedar en indefensión. La decisión otorga el amparo ante sendas resoluciones de un Juzgado y una Audiencia Provincial que se declararon incompetentes para conocer de una demanda de modificación de medidas relativa a la guarda y custodia de menores con ocasión del divorcio, sustentando su abstención, erróneamente, en normas de competencia funcional interna. El TC enfatiza que «la interpretación judicial del correspondiente obstáculo procesal debe guiarse por un criterio pro actione que, teniendo siempre presente la ratio de la norma y un criterio de proporcionalidad entre la entidad del defecto advertido y la sanción derivada del mismo, no impida la cognición del fondo de un asunto sobre la base de meros formalismos o de entendimientos no razonables de las normas procesales». Señala a continuación que «las reglas ordenadoras de la competencia judicial internacional... responden todas ellas, en primer y fundamental lugar, a una doble y relativamente contrapuesta exigencia constitucional. De una parte, a nadie puede exigírsele una diligencia irrazonable o cargas excesivas para poder ejercitar su derecho de defensa en juicio; de modo que el demandado en el proceso civil solo podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las circunstancias del caso permiten considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se verá sometido a costes desproporcionados. De otra parte, desde el punto de vista procesalmente activo, es preciso asegurar una posibilidad razonable, según las circunstancias, de accionar ante la Justicia». Sobre el caso concreto, el TC constata que la jurisdicción ordinaria pronunció su falta de competencia sobre la base de normas de competencia funcional, y no, como requería el caso, de competencia judicial internacional, provocando que ningún tribunal español tuviera competencia para conocer de sus pretensiones. «El rechazo, pues, de la demanda, y por ende de una resolución sobre el fondo de la pretensión deducida, con apoyo en una norma extraña a la declaración de falta de competencia internacional, conduce ya a estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva». La Sent. TC núm. 8/2011, de 28 de febrero incide sobre estos extremos en un supuesto en que se desestimó la demanda de impugnación de la filiación amparada en la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 de 13 de mayo, que procedió a reformar el Código civil permitiendo la interposición de demandas basadas sobre hechos y pruebas admitidas por la nueva legislación, en particular en relación con la prueba biológica de la paternidad. La demandante alegaba la preferencia de dicho precepto sobre el art. 764.2 de la LEC, que prohíbe entablar acciones que contradigan la filiación establecida previa sentencia firme. En el caso, la sentencia contradictoria había sido dictada por un tribunal peruano. Los tribunales hicieron una calificación procesal del artículo 764.2 de la LEC y una calificación sustantiva de la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981, y rechazaron la demanda al no haberse alegado ni probado que, conforme a la ley aplicable en virtud del art. 9.4º (californiana), existiera una norma semejante. El Tribunal Constitucional otorgó el amparo y declaró la nulidad de las decisiones judiciales por contradecir el art. 24 de la CE, sobre la base de la arbitrariedad y falta de fundamento suficiente de las decisiones judiciales de instancia y apelación, en particular por la infundada diversa calificación procesal y sustantiva de las dos disposiciones controvertidas, cuya consecuencia vulneraba el derecho de la demandante a obtener la tutela judicial efectiva de los tribunales españoles. La Sent. TC núm. 127/2013, de 3 de junio de 2013, por su parte, estableció el encuadre constitucional del «foro de necesidad» en el sistema español de competencia judicial internacional, aderezado in casu con las exigencias impuestas por el interés del menor en un proceso relativo a la guardia, custodia y retorno de menores, admitiendo que «[l]a Sentencia fundamenta la competencia del tribunal español en la necesidad, lo que conecta con el concepto de foro de necesidad, conocido en Derecho, que vincula con el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE) y con los derechos de la menor y del padre. El criterio de necesidad sustenta la competencia al objeto de garantizar el acceso a la jurisdicción de la pretensión procesal de establecimiento de un régimen de relaciones paternofiliales, evitando un resultado constitucionalmente inadmisible, esto es, que dicha pretensión quede sin una resolución sobre el fondo; lo cual es un hecho cierto en lo atinente al derecho de visitas, sin que su extensión a la guarda y custodia pueda considerarse irrazonable cuando garantiza que el régimen de relaciones paternofiliales que se adopte sea completo, sin hacerlo depender de la suerte que pueda seguir la eficacia en España de la Sentencia belga. Este Tribunal constata que la invocación de la necesidad en el caso responde a las exigencias constitucionales del sistema de competencia judicial internacional, en cuanto asegura una posibilidad razonable de accionar ante la Justicia, sin exigir una diligencia irrazonable o una carga excesiva que llevaría a su rechazo por exorbitante. A mayor abundamiento, hay que subrayar que, a diferencia de lo que en principio presupone el foro de necesidad, en el caso de autos la invocación de la necesidad a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 como criterio de competencia no viene acompañada por la previa constatación de inexistencia de otro foro que atribuya competencia judicial internacional a los tribunales españoles, sobre cuya concurrencia la Audiencia Provincial no se pronuncia. En este sentido, la cuestión se reduce al acierto en la selección, interpretación y aplicación del foro de competencia por el órgano judicial». La reforma de la LOPJ permitió cristalizar este principio ya reconocido por la jurisprudencia menor [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 32/2015, de 12 de marzo), al contemplar en el art. 22 octies que «[l]os Tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar su competencia cuando el supuesto litigioso presente vinculación con España y los Tribunales de los distintos Estados conectados con el supuesto hayan declinado su competencia». Por lo demás, el foro de necesidad también puede ser invocado en aquellos casos en que resulte imposible litigar ante los tribunales del país elegido por las partes o que presenta vinculación con el caso, por implicar, por ejemplo, grave riesgo en razón de circunstancias bélicas o catastróficas. El art. 22 octies 3ºin fine de la LOPJ recuerda que la declinación de la competencia no cabe si existe un foro de necesidad, y añade otro enigmático supuesto: «Tampoco lo podrán hacer cuando se trate del reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados por los Tribunales extranjeros». La mención es absurda, pues la declinación no cabe ni en este ni en ningún otro de los foros exclusivos del art. 22 de la LOPJ. Tal vez el legislador, a base de enmiendas, enmascaró la verdadera intención, consistente en añadir, como foro de necesidad, aquellos supuestos en que existiendo un tribunal competente extranjero que no ha declinado su competencia, dicta sentencia cuyo reconocimiento es rechazado en España, generándose un foro de necesidad, para garantizar la tutela judicial efectiva, a favor de los tribunales españoles, si el supuesto presenta vinculación con España. Obviamente, llegar a esta conclusión con la letra de la ley es imposible, lo que acrecienta la responsabilidad del legislador español por la frivolidad e ignorancia con que ha abordado las recientes reformas de Derecho internacional privado. El principio de tutela judicial efectiva aplicado a las normas de competencia judicial internacional implica asimismo que un error manifiesto en la apreciación de los hechos que configuran un foro de competencia, como puede ser el domicilio del demandado en España, justifique la posibilidad de recibir el amparo del Tribunal Constitucional, si dicho error manifiesto conduce a una declaración de incompetencia y, en suma, a la falta de tutela judicial, tal y como acredita la Sent. TC núm. 140/2006, de 8 de mayo. Con base en otras consideraciones, M. Amores Conradi señala la presencia en nuestro sistema de un principio de adecuación a las exigencias del tráfico internacional, o, siguiendo la terminología propuesta por P. Lagarde, la necesidad de un principio de proximidad que garantice el conocimiento de nuestros tribunales en casos en que existan vinculaciones significativas del supuesto con el foro (M. Virgós Soriano y F. J. Garcimartín Alférez). Se trata de un principio recogido por nuestra jurisprudencia y que se ampara en la propia inspiración de las normas de competencia judicial internacional contenidas en la LOPJ. Pero básicamente es un principio de construcción del sistema, no de interpretación. Como hemos señalado, ni en el Reglamento «Bruselas I bis», ni en la LOPJ, el principio de proximidad puede justificar la derogación de la competencia judicial expresamente contemplada en los foros positivizados en ambas reglamentaciones. Cosa distinta es que los foros existentes se hayan construido atendiendo a criterios de proximidad. Finalmente, la existencia en nuestro ordenamiento constitucional de determinados valores materiales protegidos obliga, como ya señalábamos, a la formulación y correcta interpretación funcional de foros de protección de dichos valores, habitualmente reconducibles a la defensa del interés de una de las partes: consumidor, hijo, trabajador, asegurado, etcétera. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.18 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 1. Aspectos generales 1.2. Estructura general del sistema 1.2. Estructura general del sistema 66 Al margen de la primacía de la reglamentación internacional, tras la entrada en vigor de la LOPJ de 1985, la estructura general del sistema español de competencia judicial internacional ofrece una importante peculiaridad respecto a la determinación de foros específicos de competencia, que se articula atendiendo a los distintos órdenes jurisdiccionales. La LOPJ regula sucesivamente los foros en el orden civil (art. 22), en el orden penal (art. 23), en el orden contencioso-administrativo (art. 24) y, por último, en el orden social (art. 25). 67 Por lo que respecta al orden civil, los foros de competencia judicial internacional de los artículos 22 a 22 nonies de la LOPJ atribuyen a nuestros tribunales españoles competencia para conocer de determinados litigios en materia civil o mercantil, así como para intervenir en ciertos expedientes de jurisdicción voluntaria en el ámbito del tráfico privado externo ( art. 9 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria). Por otra parte, de acuerdo con el artículo 22 sexies de la LOPJ, la competencia judicial internacional de nuestros tribunales se extiende también a la adopción de «medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España», aunque carezcan de competencia sobre el fondo del asunto. Los artículos 722 y 724 de la LEC complementan la regla de competencia judicial internacional del artículo 22 sexies de la LOPJ. Conforme al artículo 722.II, se especifica que dicha competencia no ampara la solicitud de medidas cautelares vinculadas a un procedimiento en el extranjero cuando sean exclusivamente competentes sobre el asunto principal los tribunales españoles. El artículo 724 de la LEC, establece, salvo lo que prevean los Tratados, una regla de competencia territorial para adoptar la medida cautelar en España a favor de los tribunales del lugar en que deba ejecutarse la sentencia extranjera y, en su defecto, del lugar donde las medidas deban producir su eficacia. La estructura de los foros de competencia judicial del artículo 22 de la LOPJ se basaba, aparentemente, en el método de «jerarquización» de estos criterios que también utiliza el régimen de Bruselas, lo que condicionaba su aplicación y funcionamiento. La reforma de 2015 no ha conseguido desprenderse completamente de dicha estructuración, y ha perdido la ocasión de una clarificación del sistema, procediendo a una formulación confusa y a menudo contradictoria. La correspondencia entre el régimen de Bruselas y el artículo 22 LOPJ en su redacción original ha sido explicitada por la jurisprudencia española, señaladamente por la Sent. Aud. Territ. de Palma de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Mallorca de 13 de octubre de 1988, según la cual «la LOPJ ha seguido el criterio de intentar, en la medida de lo posible, superar las dificultades que nuestro incorporación al Convenio de Bruselas podrá ocasionar, mediante la elaboración de un nuevo sistema, abandonando la arcaica concepción del artículo 51 LEC, con todas sus secuelas doctrinales y jurisprudenciales, y responde así a las exigencias de la integración española en la Europa Comunitaria...». Aunque esta vinculación al régimen de la Unión Europea se expresa asimismo en la Exposición de Motivos que acompaña a la reforma del art. 22 en 2015, lo cierto es que la pésima técnica legislativa ha empeorado la armonía con los instrumentos europeos. La reforma de 2015 ha introducido una regla específica sobre el alcance negativo de las reglas de competencia judicial internacional en el art. 22 octies 1º: «No serán competentes los Tribunales españoles en aquellos casos en que los fueros de competencia previstos en las leyes españolas no contemplen dicha competencia», sin detrimento de la posibilidad de justificar una competencia basada en un foro de necesidad, contemplada en el apartado tercero. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.19 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 2. Foros de competencia judicial internacional en materias civiles 2. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIAS CIVILES 2.1. Foros exclusivos 68 El artículo 22 de la LOPJ recoge, en primer término, una serie de foros que presentan «carácter exclusivo». La naturaleza de estos foros radica en la fuerza especial del vínculo que presentan con los tribunales españoles, atendiendo asimismo a la especialidad de la materia sobre la que versan. Esta vinculación hace que la competencia de los tribunales españoles se considere exclusiva, en el sentido de que nuestro legislador entiende que no solamente nuestros tribunales son competentes, sino que lo son con carácter exclusivo, esto es, que resulta inaceptable que un tribunal extranjero pueda conocer de dichos supuestos. El interés público que justifica este tipo de foros explica la tendencia a interpretarlos de forma bilateral, de forma que se mantenga la incompetencia de los tribunales españoles cuando el foro apunte a la competencia exclusiva de un tribunal extranjero, por ejemplo si se discute la validez de una inscripción en un registro público extranjero [Sent. Aud. Prov. de Segovia (sección 1ª) núm. 32/2017 de 20 de febrero de 2017], o se pretende que los tribunales españoles conozcan de la ejecución de una sentencia que debe llevarse a cabo en el extranjero [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18ª) núm. 100/2018 de 28 de febrero de 2018] . La exclusividad de la competencia de los tribunales españoles se hará valer cuando se pretenda reconocer en España una sentencia extranjera, a través de la denegación del reconocimiento. 69 Los foros de competencia exclusiva recogidos en el artículo 22 de la LOPJ se inspiran y coinciden en buena medida con los previstos en el régimen de Bruselas. Se trata de un catálogo de foros exclusivos cerrado. Por ello, difícilmente van a poder ser alegados como fundamento de la competencia de los tribunales españoles: Cuando se den los supuestos de hecho del artículo 22 en muchos casos se darán asimismo las condiciones para que se aplique el artículo 24 del Reglamento «Bruselas I bis», y en él se fundamente la competencia judicial internacional exclusiva de los tribunales españoles. Sin embargo, el precepto presenta una aplicabilidad indirecta, pues actúa como determinante del control de competencia judicial internacional del tribunal de origen frente al reconocimiento de decisiones extranjeras provenientes de Estados no partes en el régimen de Bruselas o de Lugano. En tales casos, el respeto de dichas competencias exclusivas actúa como un obstáculo insalvable para el reconocimiento. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.20 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 2. Foros de competencia judicial internacional en materias civiles 2.2. Sumisión expresa o tácita 2.2. Sumisión expresa o tácita 70 Con una redacción confusa y desafortunada, el art. 22 bis de la LOPJ contempla el foro general de la sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles. Por lo que respecta a la sumisión expresa, aparece definida en el apartado segundo del artículo 22 bis como «aquel pacto por el cual las partes deciden atribuir a los Tribunales españoles el conocimiento de ciertas o todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual». El mismo apartado precisa que la competencia establecida por sumisión expresa se extenderá a la propia validez del acuerdo de sumisión. En el apartado tercero, siguiendo de cerca el régimen previsto en el régimen de Bruselas, se establecen las condiciones de validez formal, previendo que el acuerdo de sumisión expresa «deberá constar por escrito, en una cláusula incluida en un contrato o en un acuerdo independiente, o verbalmente con confirmación escrita, así como en alguna forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas, o en el comercio internacional sea conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. Se entenderá que media acuerdo escrito cuando resulte de una transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero. Se considerará igualmente que hay acuerdo escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en España, en los cuales la existencia del acuerdo sea afirmada por una parte y no negada por la otra». 71 El apartado tercero del art. 22 bis contempla asimismo la sumisión tácita como un foro de competencia concurrente: «Con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones, serán competentes los Tribunales españoles cuando comparezca ante ellos el demandado. Esta regla no será de aplicación si la comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia». Ciertamente, el precepto no se extiende sobre la precisión de qué es preciso entender por «comparecencia del demandado». La sumisión tácita plantea en el ámbito de la competencia judicial internacional problemas singulares. La aplicación analógica de las condiciones exigidas en el artículo 56 LEC lleva a interpretar que existe sumisión tácita de la parte por el hecho de presentar la demanda o por realizar el demandado cualquier acción procesal en el contencioso que no sea proponer en forma la declinatoria. En este punto la jurisprudencia es clara en confirmar la sumisión tácita si se impugna la competencia al contestar a la demanda o reconvenir [Sent. TS (Sala 1ª) núm. 863/2005 de 27 de octubre; Sent. Aud. Prov. de La Coruña (sección 4ª) núm. 439/2016, de 28 de diciembre], por el hecho de solicitar una ampliación del plazo para contestar o la suspensión del procedimiento, o alegar la falta de legitimación pasiva [Sent. TS (Sala 1ª) de 1 de abril de 2003]. Esta rigidez contrasta con la mayor a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 flexibilidad con que se ha interpretado la sumisión tácita prevista en el artículo 26 del Reglamento «Bruselas I bis». De otro lado, la modificación del artículo 56.2º de la LEC tras la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ha añadido un nuevo supuesto de sumisión tácita del demandado «que, emplazado o citado en forma, no comparezca en juicio o lo haga cuando haya precluido la facultad de proponer la declinatoria». En los supuestos de tráfico externo la aplicación de este criterio, en particular en supuestos de incomparecencia del demandado correctamente emplazado, no puede ser retenido. Si los tribunales españoles no resultan competentes en virtud de otro foro, la mera incomparecencia del demandado, aunque fuera correctamente notificado, no puede significar la competencia de los tribunales españoles por sumisión tácita. Por un lado, ello significaría vulnerar el derecho fundamental de defensa, imponiendo al demandado una carga procesal irrazonable; de otro, implicaría de facto habilitar un forum actoris exorbitante, pues bastaría que el demandante optara por plantear la demanda ante los tribunales españoles y proceder a una correcta notificación para que los tribunales españoles fueran competentes. Finalmente, semejante extensión del criterio a los supuestos internacionales sería incongruente con la regla de comprobación de oficio de la competencia judicial internacional contenida en el artículo 36.2.3ª de la LEC que obliga a los tribunales españoles a declararse de oficio incompetentes «cuando no compareciera el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes». En todo caso, es preciso reparar aquí en la trascendencia de las relaciones entre el artículo 26 del Reglamento y el artículo 22 bis de la LOPJ. Si se sigue el criterio interpretativo de que el artículo 26 del Reglamento se aplica con independencia absoluta de cuál sea el domicilio de las partes, dicho precepto se aplicará en todos los casos en que exista dicha sumisión tácita a los tribunales españoles, y deberá ser interpretada conforme a los parámetros y criterios del régimen europeo. 72 La prorrogatio fori contemplada en el art. 22 bis plantea el problema de delimitar su ámbito de aplicación material. En efecto, no debe aceptarse la posibilidad de prorrogatio fori en aquellos casos en que el foro especial por razón de la materia constituye un foro de protección de la parte débil o el interés protegido es incompatible con la actuación de la prorrogatio fori. La reglamentación de la LOPJ no es afortunada a la hora de proceder a dicha limitación. Por una parte, el art. 22 bis 1º comienza indicando que la sumisión solo cabe «en materias en que una norma expresamente lo permita», y añade a continuación que «[n]o surtirán efectos los acuerdos que atribuyan la competencia a los Tribunales españoles ni las estipulaciones similares incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido en los artículos 22 quater, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies». El sentido de esta disposición, algo críptico, se obtiene de la lectura de los artículos referidos. Por una parte, el párrafo siguiente señala que «[l]a sumisión a los Tribunales españoles en las materias contempladas en las letras d) y e) del artículo 22 quinquies solo será válida si se fundamenta en un acuerdo de sumisión posterior a que surja la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio o residencia habitual en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro». Esta limitación de la prorrogatio fori en materia de contratos de consumo y de seguros implica, a sensu contrario, que la sumisión es posible sin limitaciones en el resto de materias contempladas en dicho precepto, cuyo encabezamiento claramente establece que «[a]simismo, en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el demandado no tuviera su domicilio en España, los Tribunales españoles serán competentes...». En contrapartida, como regla general no cabe sumisión en las materias contempladas en el art. 22 quater, que se circunscribe a materias de Derecho de persona y familia, presididas por el principio inquisitivo, y que se encabeza con una locución diferente («[e]n defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes»). Únicamente el apartado g), en materia de sucesiones, admite expresamente una prorrogatio fori restringida. La ausencia de prorrogatio fori sería extensible a la competencia cautelar (art. 22 sexies) y en materia de procedimientos de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 insolvencia (art. 22 septies). La exclusión de la prorrogatio fori en muchas de las materias señaladas carece de justificación. En materia de alimentos, de causas matrimoniales e incluso de responsabilidad parental, la posibilidad de prorrogatio fori se ha reconocido en los instrumentos europeos. Además, en virtud de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, estas reglas se aplican también a la competencia en materia de actos de jurisdicción voluntaria, donde la disponibilidad y la autonomía de la voluntad están abiertamente reconocidas. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.21 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 2. Foros de competencia judicial internacional en materias civiles 2.3. Foro general del domicilio del demandado en España 2.3. Foro general del domicilio del demandado en España 73 El artículo 22 ter de la LOPJ contempla el foro general del domicilio del demandado en España. Este foro solo actúa si no se trata de una materia regulada mediante foros exclusivos (art. 22), y si los tribunales españoles no son competentes en virtud de sumisión expresa o tácita. Concurre, sin embargo, con los foros especiales contenidos en los arts. 22 quater y quinquies, de forma que los tribunales españoles son indistintamente competentes en virtud del foro del domicilio del demandado o de los foros especiales, aunque la LOPJ formule la utilización de los foros especiales en defecto de domicilio del demandado en España. En contrapartida, se excluye el foro del domicilio del demandado en los procedimientos de insolvencia y como foro para la adopción de medidas cautelares, salvo obviamente, que la competencia cautelar se ampare en la competencia del tribunal español sobre el fondo. El hecho de que el foro del domicilio del demandado no quepa en materias reguladas por foros exclusivos pretende establecer una regla de respeto en el caso de que el foro de competencia exclusiva apunte a un tribunal extranjero. Así, si se trata de una acción sobre derechos reales relativos a un inmueble situado en Marruecos, no cabe amparar la competencia de los tribunales españoles en el hecho de que el domicilio del demandado se encuentre en España. Por desgracia, el respeto a las competencias exclusivas de los tribunales extranjeros no es absoluta, pues ni el art. 22 bis ni el art. 22 ter impiden que puedan ser competentes los tribunales españoles a los que las partes se sometan expresa o tácitamente, aunque se trate de una materia regulada en el art. 22 como exclusiva. Así, según las reglas de la LOPJ un tribunal español al que las partes se sometan tendría competencia para pronunciarse sobre un derecho real relativo a un inmueble situado en Marruecos. El foro del domicilio del demandado es también el foro general que se contiene en el régimen europeo y que responde a una tradición secular que identifica el juez del domicilio del demandado como el juez natural de la persona. Semejante foro presenta ventajas prácticas indudables. Se trata de un foro que puede utilizar el demandante y que beneficia los derechos de defensa del demandado, la práctica de pruebas y, sobre todo, la efectividad de la decisión dictada, dado que el domicilio de la persona suele coincidir con su centro de actividades e intereses, y con el lugar donde el demandado administra su patrimonio. Para la determinación del criterio de conexión domiciliar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el apartado segundo del art. 22 ter: en el caso de las personas físicas el concepto se reconduce a la residencia habitual. Tratándose de personas jurídicas, la LOPJ sigue el mismo criterio que el régimen de Bruselas: «Se entenderá que una persona jurídica está domiciliada en España cuando radique en ella su sede social, su centro de administración o administración central o su centro de actividad principal». Resulta muy ilustrativo el pronunciamiento de la Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca de 4 de noviembre de 1989 en el que se afirma que «el domicilio real de una persona es el lugar de su residencia habitual, es decir, no basta la permanencia física de una persona en un determinado lugar, para integrar su domicilio en él, hace falta, además, la residencia habitual, con intención de permanecer más o menos indefinidamente: animus manendi ». El concepto pierde, por tanto, su caracterización a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 jurídica para convertirse en una noción de hecho. Sin embargo, corre el riesgo de recuperar su perfil jurídico-administrativo si al domicilio, como residencia habitual, se le añade el calificativo de «legal». En muchos casos, determinados extranjeros pueden tener en España su residencia real y única, aunque no sea legal. En el marco de la competencia judicial internacional, este añadido resulta perturbador y puede afectar a la tutela judicial efectiva, por lo que debe obviarse, como criterio de competencia judicial internacional, la residencia habitual «legal» del demandado en España, esgrimida en ocasiones por nuestros tribunales («ad ex.» Sent. Aud. Prov. de Granada de 14 de enero de 1991). En cualquier caso, la importancia del foro general del domicilio del demandado dentro del sistema autónomo es relativa: una vez que se determina que el demandado se halla domiciliado en España, se cumple la condición espacial por excelencia para que se apliquen las normas de competencia judicial previstas en el propio Reglamento «Bruselas I bis», y se justifique en él la competencia de los tribunales españoles con base en el domicilio del demandado. Acaso pueda tener más aplicación la regla sobre pluralidad de demandados contenida en el apartado tercero, que atribuye en este caso competencia a los tribunales españoles «cuando al menos uno de ellos tenga su domicilio en España, siempre que se ejercite una sola acción o varias entre las que exista un nexo por razón del título o causa de pedir que aconsejen su acumulación». La coincidencia sustancial con el criterio del art. 8.1º del Reglamento «Bruselas I bis» es aconsejable, en la medida en que este precepto no se extiende a la acumulación de acciones respecto de demandados domiciliados en Estados no miembros. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.22 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 2. Foros de competencia judicial internacional en materias civiles 2.4. Foros especiales por razón de la materia 2.4. Foros especiales por razón de la materia 74 Los arts. 22 quater y 22 quinquies de la LOPJ recogen los foros especiales por razón de la materia, que son en realidad concurrentes con el foro del domicilio del demandado contemplado en el art. 22 ter. Conviene tener presente que el artículo 22 septies de la LOPJ dispone que «[e]En materia concursal y demás procedimientos de insolvencia se estará a lo que disponga su legislación reguladora». Conforme a esta remisión, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, contempla, fundamentalmente en sus arts. 10 a 12, las reglas que interesan a la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia concursal. La Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, contiene asimismo reglas especiales que afectan a la competencia judicial internacional en materia de transporte marítimo, incluidas ciertas restricciones a la validez de los acuerdos de elección de fuero contenidos en condiciones generales (artículos. 468 y 469). En materias distintas a las contempladas por el art. 22 de la LOPJ como exclusivas, si los tribunales españoles carecen de competencia en virtud de los foros generales sobre sumisión (art. 22 bis) y domicilio del demandado (art. 22 ter), la competencia de los tribunales españoles puede venir afirmada, por razón de la materia concreta, en virtud de los foros especiales que se contienen en los artículos 22 quater y 22 quinquies. Cada uno de estos foros regula una materia particular o una institución o relación jurídica concreta dentro de una misma materia, por lo cual resulta imposible que dos foros sean llamados a determinar la competencia judicial internacional en una misma materia. Este carácter excluyente no evita, sin embargo, que puedan producirse problemas de delimitación entre las distintas normas de competencia judicial internacional que recogen dichos foros, incluido el artículo 22.1º, referido asimismo a materias, aunque exclusivas. Efectivamente, en ocasiones no es sencillo dilucidar si una determinada acción puede englobarse en materia de obligaciones contractuales o en materia de derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles, en particular si su calificación procesal es dudosa o mixta. El problema se suscita igualmente cuando en una misma demanda se ejercitan acciones diversas que pueden ser englobadas en distintas materias y, consecuentemente, reguladas por distintos foros. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.23 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 3. Problemas de aplicación 3. PROBLEMAS DE APLICACIÓN 3.1. Control de la competencia judicial internacional 75 Planteado un litigio del tráfico privado externo ante los tribunales de un Estado y dándose la circunstancia de que dichos tribunales carecen de competencia judicial internacional conforme a su normativa, se plantea el problema de si dichos tribunales pueden verificar de oficio su propia competencia judicial internacional y, en su caso, declararse incompetentes para entender de dicho asunto. Frente a los problemas interpretativos que suscitaba el silencio del legislador con anterioridad a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el sistema autónomo de competencia judicial internacional cuenta en la actualidad con una serie de disposiciones positivas relativas a la verificación de la competencia judicial internacional. Con la proverbial oscuridad tras la reforma de 2015, el art. 22 octies de la LOPJ señala en su apartado 2º que los tribunales españoles «apreciarán, de oficio o a instancia de parte, su competencia de conformidad con las normas vigentes», y precisa en su apartado tercero que «[l]os Tribunales españoles se declararán incompetentes si su competencia no estuviera fundada en las disposiciones de las leyes españolas, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales». Tales leyes procesales se encuentran, hoy por hoy, en la LEC. El art. 22 octies 3ºin fine de la LOPJ recuerda que la declinación de la competencia no cabe si existe un foro de necesidad, y añade otro enigmático supuesto: «Tampoco lo podrán hacer cuando se trate del reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación dictados por los Tribunales extranjeros». La mención es absurda, pues la declinación no cabe ni en este ni en ningún otro de los foros exclusivos del art. 22 de la LOPJ. Tal vez el legislador, a base de enmiendas, enmascaró la verdadera intención, consistente en añadir, como foro de necesidad, aquellos supuestos en que existiendo un tribunal competente extranjero que no ha declinado su competencia, dicta sentencia cuyo reconocimiento es rechazado en España, generándose un foro de necesidad a favor de los tribunales españoles si el supuesto presenta vinculación con España. El artículo 38 de la LEC establece un principio de control de oficio «restringido» a los supuestos de abstención contemplados en el artículo 36.2 del mismo texto legal. Junto al supuesto relativo a los casos de inmunidad de jurisdicción y ejecución (art. 36.2.1º), se contemplan dos circunstancias inspiradas en la reglamentación comunitaria. En primer lugar, procede el control de oficio en los supuestos en que la competencia venga atribuida, con carácter exclusivo, a los tribunales de otro Estado, en virtud de un Tratado o convenio internacional en el que España sea parte (art. 36.2.2º). El supuesto incluye asimismo, claro está, las disposiciones institucionales. Pero, hoy por hoy, en cierto modo esta disposición resulta superflua. En aquellos casos en que, en virtud del Reglamento «Bruselas I bis» o de los Convenios de Bruselas o de Lugano, resulten exclusivamente competentes los tribunales de un Estado miembro, el control de oficio vendrá dispuesto por las normas sobre verificación de las competencias incluidas en los propios textos institucionales y convencionales. No debe a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 desdeñarse, sin embargo, el interés del precepto en orden a la exclusión del control de oficio cuando la competencia venga aparentemente atribuida, por reflejo de los foros exclusivos, a un tercer Estado. Así, si se presenta en España una acción real sobre un inmueble situado en Marruecos, no existe abstención de oficio por el juez español. Por lo demás, la interpretación estricta de este supuesto de control de oficio genera problemas, pues los textos institucionales y convencionales también pueden determinar la incompetencia de los tribunales españoles en supuestos no referidos, estrictamente, a foros exclusivos, en cuyo caso sigue siendo igualmente indicada la abstención de oficio (R. Arenas García). En segundo lugar, está indicado el control de oficio cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes. La razón de este supuesto es idéntica a la del artículo 28 del Reglamento «Bruselas I bis») y exige, de forma similar, una comprobación de la regularidad del emplazamiento (art. 36.2.3º). El control de oficio de la competencia está indicado, asimismo, en los supuestos de petición de actuaciones anticipadas de prueba ( LEC), donde no cabe la declinatoria. art. 293.2º LEC) y medidas cautelares ante causam ( art. 725 Por su parte, el art. 5 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece sin distinciones la obligación de los órganos jurisdiccionales de dictar auto declarando la falta de competencia internacional. 76 La nueva reglamentación resuelve también algunos problemas prácticos que suscita la aplicación procesal del control de oficio de la competencia judicial internacional. En el viejo sistema procesal civil, el control de oficio de la competencia judicial internacional en supuestos de incomparecencia del demandado, como el contemplado en el artículo 28 del «Bruselas I bis», exigía del juez dar trámite a la demanda con el objeto de esperar una eventual sumisión tácita del demandado, como es pertinente [Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 28ª) núm. 9/2016, de 29 de marzo; Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca (sección 5ª) núm. 14/2019 de 13 de mayo de 2019]; en caso de incomparecencia, sin embargo, no existía un cauce procesal para la abstención antes de dictar sentencia absolutoria de la instancia. La actual reglamentación viene a resolver esta cuestión, tanto para el control de oficio exigido en la propia LEC como en los supuestos en que proceda merced a la aplicación de textos convencionales o institucionales, en la medida en que habilita para la abstención «tan pronto como sea advertida la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional» (art. 38). Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia judicial internacional cabe recurso de apelación ( procesal ( art. 66 LEC) y, en su caso, recurso extraordinario por infracción art. 469.1º LEC). 77 La nueva LEC ha clarificado asimismo la posibilidad de impugnación de la competencia judicial internacional a instancia de parte. Frente a la oscuridad de la vieja reglamentación, que exigió una labor de desarrollo judicial a menudo contradictoria y oscura, el artículo 39 de la LEC de 2000 prevé expresamente el cauce de la declinatoria ( arts. 63 a 65 de la LEC) para denunciar la falta de competencia judicial internacional. Pese a que el control de oficio debe cubrir la mayoría de supuestos, la declinatoria internacional es una alternativa que puede ser necesaria en ciertos casos (impugnar la sumisión expresa a los tribunales españoles) o, simplemente, concebida como una estrategia procesal cautelar para evitar que el tribunal se considere competente en virtud de cualquier foro exclusivo, general o especial, a la vista de las circunstancias concretas del caso. En su nueva configuración presenta algunas ventajas a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 procesales (posibilidad de interponerla ante los tribunales del domicilio del demandado, efecto suspensivo), y su estimación conlleva la emisión de un auto por el que el juez declara que se abstiene de conocer, sobreseyendo el proceso, contra el que caben recursos de apelación y extraordinario por infracción procesal ( arts. 66.1 º y 469.1 º LEC). Contra el auto por que se rechace la falta de competencia judicial internacional solo cabe recurso de reposición, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la falta de estos presupuestos procesales en la apelación contra la sentencia definitiva ( art. 66.2º de la LEC) y en el recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469.1º LEC). La declinatoria es, por otra parte, el cauce perentorio de impugnación ex parte de la competencia judicial internacional. Sin perjuicio de un eventual control de oficio, el demandado no puede impugnar la competencia en la audiencia previa al juicio ordinario ( art. 416.2º LEC), ni durante el desarrollo de la vista en el juicio verbal ( art. 443.2º LEC), con la excepción de los supuestos especiales de los juicios verbales sumarios a que se refiere el artículo 444.3º en caso de incumplimiento por el comprador y resolución, en determinados supuestos de contratos de venta a plazos y leasing. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.24 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 3. Problemas de aplicación 3.2. Litispendencia y conexidad internacionales 3.2. Litispendencia y conexidad internacionales 78 Los artículos 416 y 421 LEC regulan en el plano interno el sobreseimiento por litispendencia, tendente a evitar la simultánea tramitación de dos procesos idénticos, permitiendo la exclusión del segundo en el tiempo. De esta forma, la excepción de litispendencia evita que un tribunal entre a conocer de un asunto cuando ese mismo asunto ha sido planteado con anterioridad ante otro tribunal competente. El problema en el Derecho internacional privado hace referencia a la posibilidad de extender, por analogía, la figura de la litispendencia en un proceso abierto en España, cuando con anterioridad al litigio ante tribunal español existe un proceso idéntico abierto en el extranjero o bien dicho proceso ya ha concluido por sentencia definitiva. El art. 22 nonies de la LOPJ, introducido tras la reforma de 2015, se limita a establecer que «[l]as excepciones de litispendencia y de conexidad internacionales se alegarán y tramitarán con arreglo a las normas generales que regulen las leyes procesales». Frente a la incertidumbre que planteaba el silencio legislativo del sistema español en este punto, el art. 39 LCJIMC ha venido a establecer la facultad de los órganos jurisdiccionales españoles para suspender el procedimiento en caso de litispendencia internacional, a instancia de parte, mediante la interposición de una excepción de litispendencia equivalente a la interna (art. 38 LCJIMC), y previo informe del Ministerio Fiscal. Dicha decisión requiere que el órgano jurisdiccional extranjero haya fundado su competencia en un criterio equivalente a los existentes en el sistema español, que la decisión futura que adopte el tribunal extranjero tenga visos de ser reconocida en España, y que la suspensión venga aconsejada por la buena administración de justicia. Para que proceda la suspensión, debe darse una identidad de partes, objeto y causa, y el procedimiento debe haberse iniciado con anterioridad ante el órgano jurisdiccional extranjero. El momento de pendencia se determina por la fecha de presentación de la demanda, siempre que resulte admitida (art. 37). La suspensión puede alzarse, continuando el procedimiento, si se dan las circunstancias señaladas en el art. 39.2º LCJIMC: declaración de incompetencia del tribunal extranjero o falta de declaración sobre su competencia; sobreseimiento, suspensión o dilación excesiva del procedimiento abierto en el extranjero; imperativos de buena administración de justicia; o juicio negativo sobre las posibilidades de reconocimiento de la decisión judicial extranjera en España. Si, admitida la excepción de litispendencia, el órgano jurisdiccional extranjero dicta sentencia que resulta reconocida en España, el órgano jurisdiccional español que ha ordenado la suspensión pondrá fin al proceso y archivará las actuaciones (art. 39.3º LCJIMC). Algunos convenios bilaterales establecen una regulación específica de la litispendencia internacional. Así, el artículo 10 del Convenio entre España y Francia sobre reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y arbitrales y actas auténticas de 28 de mayo de 1969 prevé la posibilidad de que los tribunales de cada Estado miembro declaren la inadmisión o suspensión del curso de una demanda cuando, fundada en la misma causa y entre las mismas partes, exista otra demanda planteada anteriormente ante el tribunal del otro Estado. Ahora bien, la estimación de la litispendencia internacional se hace depender de un juicio acerca de las posibilidades de reconocimiento que, en virtud del propio Convenio, tenga la futura decisión del tribunal extranjero en el Estado del foro. Se a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 trata de una regulación similar a la contenida en los convenios bilaterales con Austria, Alemania, Rumania y El Salvador. 79 La normativa sobre litispendencia internacional introducida en la LCJIMC de 2015 se limita a extender sin límites ratione materiae la regulación contenida en el Reglamento «Bruselas I bis». Este texto no solo recoge el tratamiento de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros en la materia civil y mercantil que conforma su ámbito de aplicación material. Incluye asimismo un régimen de las relaciones de litispendencia y conexidad entre los tribunales de los Estados miembros y los órganos jurisdiccionales de terceros Estados. Por una parte, el artículo 33 del Reglamento «Bruselas I bis» habilita o faculta el reconocimiento de la litispendencia cuando el asunto se está tramitando previamente en el tribunal de un tercer Estado. En este caso, el tribunal el Estado miembro puede decidir suspender el procedimiento o proseguirlo, teniendo en cuenta las circunstancias señaladas en dicho precepto: juicio de recognoscibilidad de la decisión eventual del tribunal el tercer Estado, exigencias de la buena administración de justicia y suspensión o sobreseimiento del procedimiento tramitado en el tercer Estado. Del mismo modo, pondrá fin al procedimiento si recae sentencia en el tribunal del tercer Estado y esta es susceptible de reconocimiento y ejecución. La importancia de esta reglamentación, que el artículo 34 del «Bruselas I bis» extiende mutatis mutandis al régimen de la conexidad, radica en sus implicaciones positivas y negativas para el régimen general de la litispendencia en el régimen interno, cuando se trate de una materia civil y mercantil recogida en el ámbito de aplicación del «Bruselas I bis». Por una parte, aunque la admisión de la litispendencia es facultativa para el juez, la aplicación del artículo 33 del Reglamento «Bruselas I bis» procede, de oficio, si el Derecho nacional lo prevé (no es así en el caso del sistema español), pero aunque no lo prevea el Derecho nacional deberá aplicarse a instancia de una de las partes. En sentido negativo, sin embargo, el artículo 33 del Reglamento «Bruselas I bis» conlleva la exclusión de la litispendencia internacional en el régimen común, respecto de tribunales de terceros Estados, cuando no se trate de una de las competencias concurrentes o neutras contempladas en los artículos 4, 7, 8 y 9 del Reglamento «Bruselas I bis». Dicho de otro modo, un Tribunal de un Estado miembro que tenga atribuida competencia en virtud de un foro exclusivo (art. 24 del Reglamento «Bruselas I bis»), sumisión expresa o tácita (arts. 25 y 26), o en razón de uno de los foros contemplados en materia de contrato de seguro, consumo o trabajo (arts. 10 a 23), carece, a sensu contrario, de la posibilidad de admitir la litispendencia internacional y abstenerse de conocer en su virtud. 80 El art. 40 LCJIMC ha introducido asimismo la facultad de suspensión del procedimiento en caso de conexidad internacional, es decir en supuestos en que no existe identidad de partes, objeto y causa, pero las demandas presentan una conexión estrecha que plantea el riesgo de resoluciones inconciliables. Las condiciones de admisión de la excepción de conexidad y su régimen es, mutatis mutandis, prácticamente idéntico al de la litispendencia internacional. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.25 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 3. Problemas de aplicación 3.3. «Derogatio fori» 3.3. «Derogatio fori» 81 La derogatio fori consiste en la exclusión por las partes de la competencia de los tribunales españoles, a través de un acuerdo en el que establecen la competencia de un tribunal extranjero. Si, posteriormente, una de las partes somete el litigio a un tribunal español y la otra se somete tácitamente, por ejemplo contestando a la demanda, no se plantea problema alguno, dado que la sumisión ulterior de las partes a un tribunal español deroga y se superpone al acuerdo anterior en que se sometían a un tribunal extranjero. El verdadero problema surge cuando la otra parte interpone en firme la declinatoria por considerar que los tribunales españoles carecen de competencia con base en el acuerdo de sumisión a un tribunal extranjero o, incluso, dicha parte no comparece, sustanciándose el procedimiento en rebeldía. La cuestión consiste en determinar si un tribunal español debe declinar su competencia judicial internacional en caso de derogatio fori, cuando, con base en las reglas de competencia de la LOPJ los tribunales españoles tienen atribuida competencia en virtud de un foro general o especial. Ante la falta de tratamiento de esta cuestión en la LOPJ de 1985, la doctrina española se había pronunciado en favor de la admisibilidad de la derogatio fori, no sin limitaciones. La mayoría de los argumentos doctrinales a favor de la derogatio fori resultaban poco convincentes, en particular por la falta de analogía con la prorrogatio fori o con la sumisión a arbitraje. No hay que olvidar que reconocer la derogatio fori implica, en realidad, privar al tribunal español de una competencia que le viene atribuida ex lege, y es menester recordar el peso que el principio de legalidad tiene en el ámbito de la competencia judicial internacional (Sent. TC núm. 61/2000, de 13 de marzo). Finalmente, la defensa de la derogatio fori, ante las carencias de nuestra legislación, solo se amparaba en una invocación de los intereses del comercio internacional, por lo que era deseable que el legislador corrigiera definitivamente esta cuestión. En todo caso, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo había venido admitiendo los efectos de la derogatio fori, aún con argumentos muchas veces discutibles. Así la Sent. TS (Sala 1ª) de 10 de julio de 1990 admite la posibilidad de derogatio fori con un carácter rigurosamente excepcional, en tanto que su admisión es mucho más abierta en las Sent. TS (Sala 1ª) de 19 de noviembre de 1990 y 10 de marzo de 1993, que confirma la Sent. Aud. Territ. de Palma de Mallorca de 13 de octubre de 1988. En ambas decisiones del TS existe una confusión palpable entre cuestiones de Derecho aplicable ( art. 10.5º Cc), competencia judicial ( art. 22 LOPJ) e incluso de extranjería ( art. 27 Cc). En contrapartida, resultaba destacable una tendencia jurisprudencial favorable a la derogatio fori que trataba de retener, en su defensa, argumentos más parcos pero convenientes, en particular los intereses del tráfico externo o del comercio internacional [Sents. TS (Sala 1ª) de 13 de octubre de 1993, 10 de noviembre de 1993, núm. 293/2007 de 14 de marzo, núm. 1129/2007 de 31 de octubre y núm. 322/2012 de 31 de mayo; Sent. Aud. Prov. de Castellón de 26 de mayo de 1997; Sent. Aud. Provincial de Santa Cruz de Tenerife núm. 189/2004 (sección 3ª) de 29 de octubre; Sents. Aud. Prov. de Madrid (sección 11ª) de 30 de abril de 2004 y (sección 28ª) de 18 de octubre de 2013], aunque de vez en cuando se producían decisiones tan caóticas y deplorables como la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) de 15 de febrero de 1994 o la Sent. Aud. Prov. de Zaragoza de 3 de abril de 2001, magnos ejemplos de la fundamentación jurídica por el sistema del totum revolutum o «amontonamiento». 82 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 El art. 22 ter, apartado 4º, de la LOPJ reconoce por fin legalmente la solución a al problema de la derogatio fori. La competencia atribuida a los tribunales españoles en virtud del foro general del domicilio del demandado o de un foro especial «podrá ser excluida mediante un acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero. En tal caso, los Tribunales suspenderán el procedimiento y solo podrán conocer de la pretensión deducida en el supuesto de que los Tribunales extranjeros designados hubieren declinado su competencia» [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 4ª) núm. 153/2017 de 4 de mayo de 2017]. Dicha formulación confirma un primer límite infranqueable, ya establecido en el art. 22 bis 1º de la LOPJ: la imposibilidad de derogar la competencia de los tribunales españoles si viene establecida por un foro exclusivo. Un segundo límite, contemplado en el apartado 5º del art. 22 ter, resulta algo más confuso: «No tendrá efecto la exclusión de la competencia de los Tribunales españoles en aquellas materias en que no cabe sumisión a ellos». Este precepto no está pensando en la excepción relativa a los foros exclusivos, que ya quedan descartados por la formulación del apartado 4º, sino de aquellos supuestos en que, por razones de orden público, imperatividad de la materia o protección de una de las partes, no cabe disponibilidad de la competencia judicial internacional y no es posible la sumisión expresa a los tribunales españoles. Dicho de otro modo, no cabe derogatio fori en materias en que no es posible la prorrogatio fori, y que han sido analizadas más arriba. El Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Moncada de 10 de mayo de 2017 mantiene una restricción para la validez de las cláusulas de sumisión a favor de los tribunales de terceros Estados contenidas en contratos de adhesión, incluso entre profesionales, sobre la base de la protección del adherente contenida en la legislación sobre condiciones generales de contratación. En un sentido similar, resulta significativa la Sentencia del Tribunal Federal alemán (BGH)de 5 de septiembre de 2012, que determina la ineficacia de una cláusula de elección de fuero a favor de los tribunales norteamericanos (Virginia), cuyo efecto es privar al agente de la protección que le brindan las disposiciones europeas en caso de terminación del contrato ( Directiva CE 86/653), dado que estas normas imperativas no son respetadas por los tribunales norteamericanos, cuya legislación aparece asimismo designada en una cláusula de elección de ley aplicable. La Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 16ª) núm. 7/2018 de 17 de enero de 2018 estima, sin embargo, que las disposiciones de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación española no son aplicables, entre comerciantes, cuando resulten de aplicación las normas de competencia judicial internacional del Reglamento «Bruselas I bis», al entender que las condiciones formales de la cláusula se determinan por las reglas del propio Reglamento. Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen a apoyar un límite a la derogatio fori en ciertos casos en que la cláusula de sumisión a los tribunales extranjeros es esgrimida por el demandado domiciliado en España, apoyándose a tal efecto en la doctrina del abuso de derecho o fraude, en el entendimiento de que el foro del domicilio del demandado constituye, al menos en principio, un beneficio para este último (Sents. TS de 20 de julio de 1992 y 10 de noviembre de 1993, Sent. Aud. Prov. de Badajoz de 23 de marzo de 2001, Sent. Aud. Prov. de Vizcaya de 15 de marzo de 2002). Sin embargo, la Sent. Aud. Prov. de Madrid núm. 264/2005, de 17 de mayo, y el Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 28ª) núm. 5/2012, de 16 de enero, han señalado que la alegación de la derogatio fori por el demandado ante los tribunales de su domicilio presenta un interés legítimo protegible cuando ambas partes han acordado la aplicación de un Derecho extranjero al contrato, pues ello le da derecho a defender su posición jurídica ante los tribunales de dicho Estado sin el coste adicional de la prueba y vigencia de tal Derecho que se produciría de litigar en España. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-2.26 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo II. Competencia judicial internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Sistema autónomo de competencia judicial internacional 3. Problemas de aplicación 3.4. Incidencia del factor tiempo 3.4. Incidencia del factor tiempo 83 La cuestión intertemporal se plantea en el sector de la competencia judicial internacional en los siguientes términos: la existencia de un proceso iniciado, con base en unos determinados foros de competencia establecidos por las normas autónomas, convencionales o institucionales, produciéndose con posterioridad un cambio en la norma de competencia o en el propio foro que compromete la competencia del tribunal que comenzó a entender del asunto. Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejaban resolver esta cuestión a través del principio denominado de la perpetuatio iurisdictionis que aparece recogido en el artículo 411 de la LEC, respecto de las modificaciones relativas, no a las normas, sino a criterios como el domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio [ad ex. Auto Aud. Prov. de Barcelona (Sección 12ª) núm. 227/2008 de 11 de julio; Sent. Aud. Prov. de Girona (sección 1ª) núm. 356/2013 de 23 de septiembre; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 34/2019, de 19 de febrero de 2019]. El art. 22 octies 2º de la LOPJ ha venido a recoger expresamente el principio de perpetuatio iurisdictionis en el sistema español de competencia judicial internacional. Las aportaciones de E. Gayán Rodríguez han venido a replantear una cuestión muy olvidada por la doctrina española. Junto a ciertas precisiones técnicas, es preciso destacar las reservas que frente a la perpetuatio iurisdictionis plantea la posibilidad de sumisión tácita hasta un momento muy posterior a la presentación de la demanda, por lo que los criterios de competencia judicial nunca pueden ser los mismos, ni mantenerse, desde la presentación de la demanda hasta que se agota la posibilidad de dicha sumisión. De igual modo, el principio merece algunas correcciones en caso de competencia exclusiva sobrevenida, actos de jurisdicción voluntaria o inmunidad de jurisdicción. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.1 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Cap ítu lo I I I Derecho aplicable JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada SIXTO SÁNCHEZ LORENZO Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada Sumario: I. Pluralidad de técnicas de reglamentación 1. La norma de conflicto 1.1. Concepto y estructura 1.2. Caracteres 2. Normas materiales 2.1. Normas materiales imperativas 2.2. Normas materiales especiales II. Determinación indirecta de la ley aplicable 1. Imperatividad de la norma de conflicto 2. El supuesto de hecho de la norma de conflicto: el problema de la calificación 3. El punto de conexión 3.1. Concepto y clasificación de los puntos de conexión 3.2. Determinación del punto de conexión 4. Localización del derecho aplicable III. Aplicación del Derecho extranjero 1. Problemas de adaptación 2. Localización de las normas materiales 2.1. Conflicto de calificaciones 2.2. El conflicto internacional transitorio 2.3. Remisión a un sistema plurilegislativo 3. Imposibilidad de aplicación a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 3.1. Imposibilidad legal: orden público 3.2. Imposibilidad material 4. Aplicación del derecho internacional privado extranjero: el reenvío IV. Tratamiento procesal del Derecho extranjero 1. Invocación y prueba del Derecho extranjero por las partes 1.1. El principio de alegación y prueba por las partes 1.2. Articulación de la prueba del Derecho extranjero 2. Régimen de los recursos 3. Información acerca del Derecho extranjero 4. Aplicación extrajudicial del Derecho extranjero V. Bibliografía I. PLURALIDAD DE TÉCNICAS DE REGLAMENTACIÓN 1. LA NORMA DE CONFLICTO 1.1. Concepto y estructura 84 Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que suscitan las relaciones privadas internacionales: la autoridad competente para resolver una situación litigiosa. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, de forma que los órganos jurisdiccionales españoles tienen dicha competencia, se plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a qué criterios y a qué normas va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? Por el hecho de resultar competentes los tribunales españoles, la situación litigiosa no ha perdido su característica peculiar: sigue siendo una situación privada internacional, necesitada de normas que contemplen esta especialidad. La aplicación pura y simple del Derecho español, una vez determinada la competencia judicial de los tribunales españoles, constituye una respuesta inadecuada para resolver el conflicto de intereses suscitado. La respuesta a la cuestión de fondo del Derecho aplicable a una situación privada internacional ha girado, históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del siglo XIX, sin embargo, dicha respuesta se ha construido sobre un paradigma normativo: la norma de conflicto multilateral, que aún subsiste como tal. Tras la obra de F. K. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts (t. VIII, Berlín, 1849), la idea de localización en un Estado de la sede de la relación jurídica elevó a la norma de conflicto al eje del planteamiento normativo del Derecho internacional privado. Frente al enfoque dominante –que no único– de las doctrinas estatutarias, que partían de la ley del foro para determinar su ámbito de aplicación en el espacio, F. K. von Savigny parte de la relación jurídica, y más concretamente de su naturaleza, para conforme a ella determinar cuál es la «sede» de dicha relación, esto es, para localizarla en un ordenamiento determinado. 85 En su estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de las normas jurídicas, si bien suele hablarse de un elemento específico (el punto de conexión), que en realidad cabe inscribir tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. El supuesto de hecho de la norma de conflicto es una categoría o institución jurídica, en la que queda contemplada una determinada situación privada internacional. La misión del punto de conexión a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 es dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley va a ser aplicada. Por otra parte, esta consecuencia jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente como consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de un ordenamiento estatal en su conjunto. Así, por ejemplo, el artículo 9.1º del Cc establece que la capacidad de una persona física se rige por su ley nacional. La «capacidad» es el supuesto de hecho, la nacionalidad del causante es el punto de conexión, y la aplicación de una determinada ley su consecuencia jurídica. El punto de conexión puede, no obstante, entenderse integrado tanto en el supuesto de hecho, como en la consecuencia jurídica. En el primer caso, la norma de conflicto se diversifica en tantas normas como Estados existen en la comunidad internacional: La capacidad de una persona con nacionalidad francesa (supuesto de hecho), se regirá por la ley francesa (consecuencia jurídica). En el segundo caso, la norma mantiene su unidad: La capacidad de una persona física (supuesto de hecho) se regirá por su ley nacional (consecuencia jurídica). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.2 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Pluralidad de técnicas de reglamentación 1. La norma de conflicto 1.2. Caracteres 1.2. Caracteres 86 En primer lugar, la norma de conflicto es una técnica de reglamentación indirecta. El artículo 9.1º del Cc no resuelve directamente las cuestiones litigiosas que puede suscitar la capacidad de un francés. Nos da una respuesta indirecta, señalándonos la aplicabilidad del Derecho francés (correspondiente a la nacionalidad de la persona), en cuyas normas materiales encontraremos la respuesta directa a tales cuestiones. 87 En segundo lugar, es frecuente que la norma de conflicto presente un relativo grado de generalidad o abstracción, haciendo referencia a categorías amplias, como la «capacidad». Tal generalidad aleja a la norma de conflicto de las particularidades del caso litigioso, y la convierte más en un principio que en una norma. En contrapartida, presenta la ventaja de facilitar el reconocimiento o regulación adecuada de institutos jurídicos creados a tenor del Derecho extranjero y de difícil cabida en el Derecho o en las concepciones del foro. La generalidad, sin embargo, no es una condición consustancial de la norma de conflicto. A través de la experiencia jurídica, es usual que tanto el legislador como la jurisprudencia vayan decantando normas de conflicto especiales para supuestos más concretos o típicos. En el sector de las obligaciones no contractuales hallamos ejemplos harto significativos dentro de nuestro propio sistema de Derecho internacional privado: la generalidad del artículo 10.9º del Cc («Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiese ocurrido el hecho de que deriven») contrasta con el grado de especialidad que introduce el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera, del que es parte España, no solamente por la especialidad de la materia regulada, sino también por el grado de concreción de sus normas. Baste citar como paradigma de la especialización el artículo 4. a) del Convenio, según el cual «cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en que el vehículo está matriculado, será aplicable para determinar la responsabilidad: respecto del conductor, el poseedor, el propietario o cualquier otra persona que tenga un derecho sobre el vehículo, independientemente de su lugar de residencia habitual; respecto de una víctima que viajaba como pasajero si tenía su residencia habitual en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente; respecto de una víctima que se encontraba en el lugar de accidente, fuera del vehículo, si tenía su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviere matriculado». 88 En tercer término, la rigidez de la norma de conflicto es otra de sus pretendidas características que presumiblemente hace del método una ciega y pesada máquina de solución de los conflictos a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 de leyes, alejada de las particularidades del caso concreto. La rigidez se halla vinculada indisociablemente al punto de conexión elegido. La opción por una conexión única, determinada en el tiempo, confiere a la norma de conflicto una rigidez absoluta. Así, la capacidad se rige, a tenor del art. 9.1º del Cc, en cualquier caso, por la ley nacional. No todas las conexiones resultan, sin embargo, igualmente rígidas. Por definición, los puntos de conexión mutables (sin concreción temporal) ofrecen mayores opciones (lugar de situación de un bien). Y, por su naturaleza, algunos puntos de conexión admiten una interpretación más amplia (residencia habitual) o se consignan de forma deliberadamente abierta (vínculos más estrechos). Las normas de conflicto pueden ser objeto de flexibilización o excepción a través de las denominadas «normas de extensión» en atención a los particulares intereses de política legislativa del legislador del foro, o por la especial conexión de tales supuestos con el ordenamiento del foro, hechos ambos que pueden justificar la «extensión» de la ley del foro a la regulación de dichos supuestos de tráfico externo. El artículo 10.6º Cc dispone que «a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios». Como consecuencia de este artículo, especialmente antes de la entrada en vigor del Convenio de Roma de 1980, resultaba que una ley extranjera podía ser aplicada a la relación laboral entre un trabajador español al servicio de una empresa española, si la prestación laboral se llevaba a cabo en el extranjero. Ello implicaba una serie de consecuencias no queridas: fundamentalmente, la aplicación de un sistema jurídico extraño a una relación jurídica estrechamente conectada con el sistema español y, lo que es más significativo, la aplicación de un ordenamiento extranjero a una situación que solo involucraba los intereses de dos sujetos españoles y del Estado español. Para obviar este resultado de la localización prevista en la norma de conflicto general, se introdujo en el artículo 1.4º del ET una norma que extiende la aplicación de la legislación laboral española «al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero». Las normas de extensión suelen implicar una excepción a la norma de conflicto general amparada en un privilegio de la nacionalidad. En el supuesto del artículo 1.4º del ET, la aplicación al contrato de trabajo de la ley del lugar de prestación laboral se sustituye por la ley nacional común española de ambos contratantes, excepción que no concurre si ambos tienen una misma nacionalidad extranjera, pues en tales casos se aplica la regla general. Semejante diversidad de trato resulta contraria al principio de no discriminación por razón de nacionalidad contenido en el TFUE, cuando estén en juego las libertades comunitarias [Sent. TJCE de 30 de abril de 1996 (Asunto C-214/1994: «Boukhalfa»)]. Para contrarrestar la rigidez general del sistema conflictual, el legislador puede recurrir a una «cláusula de excepción» que opere cuando exista eventualmente una ley más estrechamente conectada que la ley designada por la norma de conflicto, otorgando al intérprete la facultad de apartarse de la regla general para el caso concreto (ad ex. art. 4.3º del Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales; art. 4.3º del Reglamento «Roma II» sobre la ley aplicable a las obligaciones no contractuales; art. 21.2º del Reglamento UE 650/2012 en materia de sucesiones; arts. 26.3º de los Reglamentos 2916/1103 y 2016/1104 sobre regímenes matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas). La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material. Esto no significa que la cláusula de excepción sea un expediente puramente formal, pues finalmente, al corregir la conexión en un caso concreto, procura garantizar el objetivo material que dicha conexión pretendía buscar. P. Graulich nos facilita algún ejemplo significativo: un grupo organizado de jóvenes estudiantes de Gante, junto con sus profesores, prepara una excursión en los alrededores. Debido a la niebla, esta excursión acaba penetrando en los Países Bajos, y uno de los alumnos se ahoga en el Braakman. Dado que la norma de conflicto en materia de responsabilidad por daños prevé la aplicación de la ley del lugar del accidente, resulta aplicable la ley holandesa. Por este hecho casual, los padres del niño no podrían reclamar daños morales previstos en el Derecho belga, al aplicarse el Derecho holandés (lex loci delicti commissi), que no los contempla. En este caso tan especial, no parece razonable aplicar el Derecho holandés, pues la conexión del lugar del accidente se basa, en buena medida, en un principio de previsibilidad del Derecho. Este objetivo no se cumple en absoluto en el caso particular, por lo que parece más razonable fijar la aplicación del Derecho belga, que era el único previsible y razonable para todas las partes en conflicto (cuidadores, víctimas y aseguradores). El Derecho belga no es elegido a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 porque contemple la reparación de daños morales, sino porque, en virtud de los valores que subyacen en la norma de conflicto, es el Derecho «más próximo» en este caso excepcional. 89 En cuarto lugar, se destaca la neutralidad como otra de las características que definen pretendidamente a la norma de conflicto como técnica de reglamentación. Su propio objeto, la localización del supuesto litigioso en un ordenamiento determinado, tendría como consecuencia la ausencia de consideración del contenido material del Derecho extranjero y, en general, de los Derechos en presencia. En este punto inciden fundamentalmente las teorías norteamericanas (Conflicts Revolution) que nacen como un movimiento de rechazo a la redacción del primer Restatement sobre conflicto de leyes elaborado en los Estados Unidos por J. H. Beale, inspirada en las corrientes europeo-continentales y basada en un sistema de normas de conflicto tradicional. La falta de consideración del contenido material de los Derechos en presencia convierte a la norma de conflicto, al juicio de estas teorías, en un procedimiento ciego de solución de conflictos de leyes, que no atiende a los intereses del caso concreto y se muestra puramente formal e inadecuado para obtener la justicia material, que quedaría desplazada por un método puramente geográfico. Sin embargo, al margen del elemento material consustancial a toda norma de conflicto, implícito en la elección del punto de conexión, la norma puede formularse conteniendo expresamente un elemento material que dirija el proceso de selección de la ley aplicable. Se trata de las denominadas «normas de conflicto materialmente orientadas», «de carácter sustancial», o «con finalidad material». Sin perder la apariencia indirecta de la norma de conflicto, este tipo de normas se caracteriza por contener un índice de carácter material que predetermina la selección de la ley aplicable. Tales normas gozan de un amplio abanico de posibilidades en su articulación. Así, si se pretende favorecer la eficacia o validez de un determinado acto o derecho, cabe recurrir a un sistema de conexiones alternativas, bastando para conseguir el resultado material querido con que uno solo de los ordenamientos designados por cualquiera de las conexiones atribuya validez o eficacia a dicho acto o derecho. Se trata del supuesto del artículo 11.1º del Cc español, que admite la validez formal de los actos jurídicos, determinada bien por la ley del lugar de celebración del acto, bien por la ley aplicable a su contenido o por la ley personal del disponente o común de los otorgantes, e incluso, si se trata de actos o contratos relativos a bienes inmuebles, por la ley del lugar de situación de dichos bienes. La misma orientación material favorable a la validez de un acto, a la consecución de un determinado derecho o al interés de determinados sujetos, puede alcanzarse a través de un sistema de conexiones subsidiarias o en cascada, ordenadas según el grado de localización del supuesto, y cuya intervención se va desechando sucesivamente hasta hallar aquella ley que conduce o actúa un determinado resultado material. Un ejemplo de este tipo de normas lo encontramos en los artículos 3 y 4 del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, que juega con diversas conexiones aplicables subsidiariamente (ley de la residencia del acreedor de alimentos, ley del foro, ley de la nacionalidad común de acreedor y deudor) que se van sucediendo si el acreedor alimenticio protegido no obtiene los alimentos conforme a la ley designada. Una orientación material contraria o limitativa de determinados actos, derechos o efectos jurídicos puede lograrse igualmente, a través de una asociación de conexiones, esta vez de aplicación cumulativa. Así, puede determinarse que el divorcio solo se admita si así lo establecen, a un tiempo, las respectivas leyes nacionales de los cónyuges y la ley de su domicilio conyugal. Si una de estas leyes no admite el divorcio vincular, este no tendrá lugar. 90 Finalmente, la consecuencia de la norma de conflicto es designar la aplicabilidad de un a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 determinado Derecho estatal, localizando allí el supuesto, por lo que la norma de conflicto se caracterizaría por «nacionalizar» las situaciones privadas internacionales. Normalmente, se trata de aplicar unas disposiciones igualmente aplicables a supuestos de tráfico interno. Indefectiblemente, pues, la solución final impide una consideración efectiva de la especialidad que introduce en la controversia jurídica la «internacionalidad» del supuesto. No parece admisible la aplicación del Cc español a un matrimonio, sea interno o internacional, por el mero hecho de que la norma de conflicto estime «localizado» el supuesto en España. El elemento internacional no desaparece por ello, y es necesario tenerlo en cuenta a la hora de dar una respuesta jurídica. Un análisis del Derecho internacional privado en dos escalones permite atenuar este efecto de «nacionalización» o «desinternacionalización» del método conflictual, sin renunciar al instrumento de la localización. La localización continúa siendo el primer escalón del Derecho internacional privado. La norma de conflicto remite la regulación de un supuesto internacional a las normas de un determinado Derecho nacional. Sin embargo, en un segundo escalón, estas normas materiales nacionales no pueden ser aplicadas sin consideración de la internacionalidad del supuesto. Su interpretación, aplicabilidad y actuación deben modularse teniendo en cuenta cómo incide en el caso el elemento internacional. En suma, el segundo escalón, la aplicación del Derecho material de un Estado determinado, exige reintroducir en la respuesta el elemento internacional del caso. Las Sents. Hoge Raad de 18 de noviembre de 1983, 28 de noviembre de 1984 y 30 de marzo de 1984, extraídas por H. Jessurun D’oliveira, ilustran este método en sendos supuestos de contratos laborales con elemento internacional, en que el despido afectaba, respectivamente, a ciudadanos chino, marroquí y turco empleados en los Países Bajos. Pese a la aplicación de la lex fori, el Tribunal hubo de tener en cuenta, para resolver el asunto, cómo incidía la internacionalidad del caso y, en particular, el Derecho extranjero en cuestiones tales como la configuración de la relación patrono-empleado o la legitimidad de una ausencia laboral motivada por razones de desplazamiento al país de origen o convicciones religiosas (Ramadán). En uno de estos casos, se trataba de dilucidar la regularidad del despido de un trabajador turco que había solicitado un día libre para poder cumplir sus obligaciones religiosas. En un primer escalón, el juez estimó que la relación laboral se regía por la ley holandesa, como ley del lugar de prestación laboral, legislación que justificaba el despido por incomparecencia voluntaria al trabajo en días laborables. Pero, en un segundo escalón, el juez tuvo en cuenta el elemento internacional del supuesto, en concreto la nacionalidad turca del trabajador y su profesión de la religión islámica. De las circunstancias del caso se deducía que el trabajador había ofrecido la posibilidad de recuperar las horas de trabajo perdidas y que su absentismo durante el día señalado no afectaba a la productividad de la empresa. En estas condiciones, el juez reinterpretó la rigidez del Derecho laboral holandés en atención a los elementos internacionales del supuesto y, en particular, al principio de respeto a la profesión religiosa, declarando nulo el despido. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.3 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Pluralidad de técnicas de reglamentación 2. Normas materiales 2. NORMAS MATERIALES 2.1. Normas materiales imperativas 91 La neutralidad de la norma de conflicto implica un riesgo evidente: recurrir a un ordenamiento extranjero que no tenga en cuenta las normas jurídicas que fundamentan el orden de valores superiores o fundamentales del foro. El concepto de «normas materiales internacionalmente imperativas» responde a la necesidad de orientar materialmente la cuestión del Derecho aplicable en orden al respeto de tales valores o intereses públicos primordiales. Se trata de normas materiales del foro cuya imperatividad es tal, que en ningún caso pueden venir exceptuadas por un Derecho extranjero. Aunque el método conflictual declare la aplicabilidad de un sistema extranjero, existen normas del Derecho español que, por su alcance, se aplican directamente y excluyen, por tanto, la localización del supuesto en otro Estado. No todas las normas que poseen un carácter imperativo en el Derecho material son de imperativa aplicación al tráfico externo. Las normas materiales imperativas participan normalmente, en el Derecho internacional privado, de la imperatividad más estricta y excepcional que se define en la noción de «orden público internacional» frente al «orden público interno». Las normas materiales imperativas, de aplicación inmediata o necesaria, tienen la virtud de agrupar lo que la jurisprudencia entiende, indistintamente, por «leyes de policía y seguridad» y «leyes de orden público». Dicho concepto constituye una noción omnicomprensiva, que afecta o se refiere por igual a disposiciones de Derecho privado y de marcado carácter público, y que refleja, más que el propio contenido o función de la norma, su efecto o alcance: la elusión de la norma de conflicto. En atención a tales circunstancias, es preciso delimitar las especies o subespecies que se inducen del conjunto de normas materiales del foro imperativamente aplicables a supuestos de tráfico externo. 92 En primer lugar, cabe hacer referencia a las llamadas leyes de policía, a las que explícitamente se refiere el artículo 8.1º del Cc español, al establecer que «las leyes penales, las de policía y seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español». Las leyes de policía responden a la necesidad de un tratamiento uniforme tanto de las situaciones internas como internacionales conectadas con el territorio del foro. La imperatividad de estas normas se sustenta en la satisfacción de intereses colectivos que explican el carácter de Derecho público de las disposiciones calificadas como tales: Derecho penal, Derecho procesal, Derecho económico, etc. El creciente intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas al Derecho privado por su vinculación con la protección de intereses individuales ha dado lugar a una extensión funcional del ámbito de acción de las leyes de policía, cuyo paradigma es el amplio campo de actuación que ofrece en nuestros días el denominado «orden público económico». Además, los fenómenos de integración económica, como es el caso de la Unión Europea, dan a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 lugar a la existencia de normas de policía o de protección económica supranacionales, establecidas para proteger el mercado intracomunitario, que no simplemente nacional. Ello hace que, en sectores tan variados como ciertas condiciones de contratación laboral o el Derecho de la competencia, las normas de orden público sean disposiciones europeas, cuya finalidad radica en un interés intracomunitario. 93 En segundo lugar, no todas las normas materiales imperativas gozan del mismo grado de imperatividad. Su fuerza, determinante de su aplicación directa, depende del grado de conexión del supuesto con el foro. Si la vinculación del supuesto con el territorio español es mínima, de forma que la aplicación eventual de una ley extranjera no es susceptible de hacer peligrar el interés público que sustenta la norma material del foro, esta carece de vocación para ser aplicada a los supuestos de tráfico externo o, en otros términos, una interpretación teleológica de la norma conduce a su inaplicación. Ahora bien, esta exigencia de vinculación con el foro no es extensible a toda norma material imperativa. Actúa con normalidad frente a las normas de policía u orden público económico. Es absurdo pretender aplicar las normas de protección del mercado español (precios máximos, reglas de competencia, protección de la propiedad industrial) a supuestos internacionales que no producen efectos en el mercado español. Sin embargo, podemos decir que existen normas materiales imperativas absolutas, esto es, cuya aplicación no puede hacerse depender del grado de vinculación del supuesto con el foro. Se trata de aquellas normas que garantizan el respeto a los derechos fundamentales recogidos en la Constitución. Un juez español no puede dictar una decisión basándose en disposiciones contrarias a la igualdad de sexos, la libertad religiosa o la protección del menor, por poner solo tres ejemplos. Y no puede hacerlo aunque el supuesto tenga escasa vinculación con España. La sujeción a esos valores es absoluta y, por tanto, condicionan al intérprete español desde el momento en que debe conocer del supuesto litigioso. Esta disfunción debe tener su solución en el ámbito de la competencia judicial internacional. Si el supuesto tiene una conexión despreciable con el sistema español, no debería conocer el juez español, y no se encontraría en ningún caso ante la tesitura de aplicar una norma imperativa a un supuesto escasamente próximo al Derecho español. Pero una vez que conoce por cualquier circunstancia, incluido un foro de necesidad o para garantizar una tutela judicial cautelar, está obligado a dictar una decisión respetuosa con aquellos derechos fundamentales que, por su naturaleza, no tienen «ámbito de aplicación espacial», por más que puedan atenuarse los efectos de estos principios o normas fundamentales. 94 Por último, es de destacar la distinción entre normas materiales absoluta y relativamente imperativas. La imperatividad de estas últimas radica en la obtención de un resultado material favorable a determinadas personas o situaciones (consumidores, trabajadores, menores...). Su aplicación solo se justifica, entonces, si la ley extranjera que designa la norma de conflicto no resulta tanto o más favorable que la ley española a la consecución de dicho objetivo. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.4 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Pluralidad de técnicas de reglamentación 2. Normas materiales 2.2. Normas materiales especiales 2.2. Normas materiales especiales 95 Las normas materiales especiales o normas de Derecho internacional privado material dan una respuesta directa y material a un supuesto de tráfico externo. Tales normas están pensadas para la especialidad que introducen las situaciones de tráfico externo y, en consecuencia, contienen el elemento de extranjería en su supuesto de hecho. Además de esta circunstancia, se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia jurídica, en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del Derecho material del foro para supuestos de tráfico interno. Como puede imaginarse, la presencia de semejantes normas en un concreto sistema de Derecho internacional privado optimiza el principio de especialización de las normas de Derecho internacional privado. Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el artículo 135.II de la Ley Cambiaria y del Cheque. En dicha disposición se prevé que el cheque emitido en el extranjero y pagadero en España debe presentarse al pago en un plazo de veinte días, si es emitido en Europa, y de sesenta si lo es fuera de Europa, frente a los quince días de plazo previstos para los cheques emitidos y pagaderos en España (art. 135.I). La regla, por tanto, consiste en establecer una respuesta material distinta para las situaciones internas e internacionales, en atención a las circunstancias especiales que introduce el hecho de que el cheque sea emitido en el extranjero: a mayor distancia, mayor plazo. 96 Las normas materiales especiales pueden operar de forma independiente de la norma de conflicto o, más comúnmente, sobre la base de lo dispuesto en la norma de conflicto. En el primer caso (normas materiales especiales independientes), las normas materiales especiales tienen la virtud de excluir la aplicación de la norma de conflicto, aplicándose de forma directa. En el segundo (normas materiales especiales dependientes), el Tribunal del foro solo dará aplicación a sus normas materiales especiales si la ley designada por la norma de conflicto es la ley del foro o, tratándose de normas materiales especiales de origen convencional, la ley de un Estado parte del Convenio. El artículo 135 de la Ley Cambiaria, que antes poníamos como ejemplo, es una norma dependiente del artículo 167.2º de la misma Ley. Los plazos previstos en el artículo 135 solo serán tenidos en cuenta por el juez español, si la norma de conflicto del artículo 167.2º designa la aplicabilidad de la ley española, ya que «la ley del país en que el cheque ha de pagarse será la aplicable para determinar el plazo de presentación». Si el cheque es pagadero en Inglaterra, el juez español deberá valorar el plazo de presentación conforme al Derecho inglés, que se limita a establecer la necesidad de que el cheque se presente en un plazo razonable (reasonable time), pero no puede aplicar las normas materiales especiales del artículo 135. El Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercancías nos suministra ejemplos tanto de normas materiales dependientes como independientes. Este Convenio internacional, en vigor para España, incluye un buen número de normas materiales a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 especiales relativas al contrato de compraventa internacional de mercancías, que no coinciden necesariamente con las disposiciones de nuestra legislación sobre la compraventa interna. Así, por ejemplo, el artículo 21.1º señala que «la aceptación tardía surtirá, sin embargo, efecto como aceptación si el oferente, sin demora, informa verbalmente de ello al destinatario o le envía una comunicación en tal sentido». Se trata de una norma especial para contratos de venta internacionales, que han de aplicar nuestros jueces. La cuestión estriba en determinar si la aplicación de esta norma material especial es independiente de que, conforme a nuestras normas de conflicto, sea aplicable la ley española o la ley de un Estado parte en el Convenio o, al contrario, su aplicación depende de la circunstancia citada. Pues bien, ambas situaciones son posibles. Primera situación: teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1. a) del Convenio, sus normas materiales especiales serán aplicadas si las partes contratantes tienen su establecimiento en dos Estados parte contratantes. Así, por ejemplo, si el vendedor está establecido en Alemania y el comprador en España, dado que ambos Estados son partes contratantes, deben aplicarse las normas materiales especiales del Convenio, y ello aunque la ley aplicable sea la inglesa. En este caso, el artículo 21 del Convenio, como norma material especial, se aplicará independientemente de lo establecido por la norma de conflicto. Estaríamos ante una norma material especial independiente. Segunda situación: sin embargo, cuando las partes contratantes no están establecidas en dos Estados parte, las normas materiales especiales del Convenio se convierten en dependientes. Supongamos que el vendedor se halla establecido en el Reino Unido, y el comprador en España. Dado que el Reino Unido no es parte del Convenio, este solo es aplicable si las normas de Derecho internacional privado prevén la aplicación de la Ley de un Estado contratante [art. 1. b) del Convenio]. En el caso expuesto, es posible que la norma de conflicto española (Reglamento «Roma I») designe la aplicación de la ley española. Como España es parte en el Convenio, se cumple la condición y serán aplicables sus normas materiales especiales y, en concreto, el artículo 21. Si, en cambio, la norma de conflicto remite a la ley inglesa, dado que el Reino Unido no es parte del Convenio, este no será aplicado ni, por ende, su artículo 21. Como vemos, la aplicabilidad de las normas materiales especiales contenidas en el Convenio depende, en esta segunda situación, de la norma de conflicto y, en concreto, del hecho de que esta remita a la legislación de un Estado parte. Las normas del Convenio son, entonces, normas materiales especiales dependientes. 97 Las normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional. La razón fundamental estriba en que solo por la vía convencional puede alcanzarse un grado adecuado y deseable de armonización material o unificación internacional. Un ejemplo claro de unificación merced a las normas materiales especiales de origen internacional se encuentra en el Convenio de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de abordaje de 23 de septiembre de 1910. En este capítulo del Derecho marítimo, y merced al artículo 12 del citado Convenio, las situaciones de tráfico externo, definidas por la distinta nacionalidad de los buques involucrados, encuentran su solución específica en el propio texto convencional. Así lo corrobora la Sent. TS (Sala 1ª) de 21 de septiembre de 1988 al afirmar que «habida cuenta de que España es miembro adherido a dicho Convenio, está unánimemente admitido por la doctrina que en la normativa a este respecto de abordajes marítimos se ha producido una clara y patente dicotomía, cual es la que ha de reglamentar estos accidentes marítimos según que las partes involucradas sean connacionales españolas o intervenga en el mismo algún barco foráneo, con lo que ha de distinguirse el régimen jurídico interno y el internacional. En esta inteligencia, y teniendo presente lo dispuesto en los artículos 96.1º de la CE y 1.5º y 12 del Cc, está meridianamente claro que el Convenio de Bruselas constituye la norma jurídica a la que ha de atenerse el juzgador para resolver la controversia de autos, puesto que el buque abordador es de bandera marroquí». Sin embargo, el método del Derecho material especial ofrece otra valoración en la solución del Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales en un marco de integración. En el marco de la Unión Europea, la necesidad de armonización jurídica y el diseño de políticas comunes aconsejan y posibilitan reglas materiales especiales uniformes aplicables a las situaciones intracomunitarias, que se ven avaladas por una interpretación uniforme a cargo del TJUE. En cualquier caso, por la naturaleza del proceso de integración, estas normas materiales especiales tienden progresivamente a perder el adjetivo «especiales», al resultar aplicables sin distinción entre situaciones intracomunitarias y puramente internas. Las normas comunitarias en materia de contratos celebrados por consumidores constituyen un excelente ejemplo en este sentido. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.5 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Determinación indirecta de la ley aplicable II. DETERMINACIÓN INDIRECTA DE LA LEY APLICABLE 1. IMPERATIVIDAD DE LA NORMA DE CONFLICTO 98 En la mayoría de los países europeos, las normas de conflicto se consideran obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por el intérprete. Siguiendo esta línea, el artículo 12.6º del Cc se inclina claramente a favor de la imperatividad de las normas de conflicto al establecer que «los tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español», principio que a su vez es considerado de «orden público» en algunas decisiones [Sent. TSJ Aragón (Sala de lo Civil y Penal, sección 1ª) núm. 27/2015, de 6 de octubre]. 99 Dos cuestiones procesales comprometen indirectamente, sin embargo, la imperatividad de la norma de conflicto. En primer lugar, puede ocurrir que las partes no evidencien, o incluso oculten, el elemento de extranjería que justifica la aplicación de la norma de conflicto. En tal circunstancia, el principio de congruencia de la sentencia ( art. 218 de la LEC), junto con el principio de justicia rogada o dispositivo de nuestra legislación, impide al juez la facultad de indagar y establecer dichos elementos de hecho. No obstante, si el juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros que pueden interferir en la claridad y precisión de las pretensiones deducidas puede advertirlo en la audiencia previa al juicio ( arts. 424 y 429 LEC). Igualmente, debe tenerse en cuenta que el principio dispositivo no tiene un alcance absoluto, pues existen procesos inquisitivos en que interviene un interés público, particularmente aquellos que exigen la intervención del Ministerio Fiscal, y en los que el juez está legitimado para investigar acerca de la presencia de elementos de extranjería relevantes. Así ocurre, en particular, en los procesos especiales regulados en el LEC (capacidad, filiación, matrimonio y menores). Título I del Libro IV de la Pero, en segundo lugar, la imperatividad de la norma de conflicto queda igualmente comprometida si se mantiene un régimen procesal dispositivo del Derecho extranjero. La práctica jurisprudencial española ha venido manteniendo el principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes ( art. 281 LEC que sustituye al art. 12.6º.II del Cc), limitando en la práctica la posibilidad de una participación activa del juez en dicha prueba. Si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las partes, la solución más acreditada consiste en aplicar, en su defecto, el Derecho español. Semejante solución, que será analizada más adelante, implica de facto que la imperatividad de la norma de conflicto solo es tal cuando remite al Derecho español. Si la norma de conflicto apunta a un Derecho extranjero, las normas procesales pueden conducir a una posibilidad real de elección entre el Derecho extranjero y el Derecho del foro. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.6 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Determinación indirecta de la ley aplicable 2. El supuesto de hecho de la norma de conflicto: el problema de la calificación 2. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO: EL PROBLEMA DE LA CALIFICACIÓN 100 La norma de conflicto utiliza como supuesto de hecho una categoría jurídica, normalmente concebida con cierta amplitud: «sucesión por causa de muerte», «derechos reales», «obligaciones contractuales», etc. Para elegir la norma concreta que ha de resolver el supuesto, es necesaria una previa delimitación o depuración del alcance de tales supuestos, esto es, del ámbito de aplicación material de cada norma de conflicto. Con frecuencia esta operación de delimitación es difícil, pues una misma relación jurídica puede ser englobada, al menos parcialmente, en distintas normas de conflicto. Así, la transferencia de la propiedad mediante una compraventa presenta contactos tanto con la norma relativa a las obligaciones contractuales, como con la referida a los derechos reales. La delimitación es un proceso de interpretación o análisis de las materias englobadas en cada norma de conflicto susceptible de llevarse a cabo de forma abstracta o independiente de un asunto litigioso concreto. En la práctica, sin embargo, la delimitación no se separa del proceso de calificación, es decir, de subsunción de los hechos del supuesto litigioso en una categoría jurídica o norma de conflicto. Así, si se discute si la transferencia de la propiedad entre vendedor o comprador ha tenido lugar, es preciso calificar tal cuestión como «real» o «contractual» al efecto de aplicar bien la norma de conflicto en materia de derechos reales, bien la referida a la materia contractual. 101 La operación de calificación para determinar la norma de conflicto aplicable ha de hacerse con arreglo a la ley del foro, tal como dispone el artículo 12.1º del Cc español. Además de otras razones, la calificación ex lege fori obedece a dos argumentos principales: en primer lugar, el carácter interno de muchas normas de conflicto que conlleva por sí mismo el carácter nacional de la calificación; en segundo lugar, un motivo puramente lógico deriva del carácter previo de la calificación: si esta sirve para la determinación de la norma de conflicto eventualmente aplicable, se desconoce de antemano la ley aplicable, resultando por ello incongruente pretender utilizar la calificación conforme a la lex causae eventualmente extranjera. Así, La Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 342/2015 de 23 de junio insiste en el principio de calificación ex lege fori con el objeto de descartar la aplicación del art. 9.8º del Cc (sucesiones) a una declaración testamentaria reconociendo el carácter fiduciario de una propiedad (en favor de su calificación real favorable a la aplicación del calificación contractual). 102 art. 10.1º del Cc) o una deuda (en favor de su a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Planteado como principio indiscutible el de la calificación ex lege fori, este no se halla exento de algunas dificultades, que pueden aconsejar en ciertos casos una toma en consideración del Derecho extranjero. El problema fundamental que puede suscitar dicho principio es el de la calificación de un «institución desconocida» para el foro, nacida al amparo de un ordenamiento extranjero. Así, puede plantearse la necesidad de calificar un trust anglosajón o una kafala islámica, sin parangón aparente en el Derecho español. En otros casos, puede tratarse de una institución aparentemente conocida (por ejemplo, la adopción), pero que en la forma y contenido en que la crea el Derecho extranjero presenta más puntos de contacto con otro tipo de instituciones del foro (tutela, acogimiento familiar, etc.). Llevar a buen término la calificación de las distintas situaciones de hecho y de Derecho a que dan lugar tales instituciones es un objetivo que no puede alcanzar la pura y simple calificación conforme a la ley del foro. De ahí que quepan una serie de correcciones. Para las instituciones conocidas por el Derecho del foro, pero con un distinto contenido en el Derecho extranjero, resulta particularmente útil la distinción de la operación de calificación en dos fases: en una primera fase de análisis, se trata de determinar ante qué tipo de institución o relación jurídica estamos, y en ella es preciso tener en cuenta los conceptos jurídicos y la configuración que de una determinada institución hace el Derecho extranjero. Posteriormente, delimitada la institución, se procede a una fase de decisión en que se determina, siempre conforme a la ley del foro, a qué categoría del ordenamiento del foro corresponde la institución analizada previamente conforme al Derecho extranjero en que ha sido creada. La transposición de instituciones y la búsqueda de equivalencia con las instituciones del foro requiere, pues, una consideración del Derecho extranjero, que deberá ser probado por quien pretenda tal equivalencia, siguiendo las reglas de aplicación procesal del Derecho extranjero. Así lo exige, por ejemplo, la Sent. TSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 3ª) núm. 673/2016 de 22 de septiembre, a los efectos de que una Civil Partnership inglesa pueda ser considerada en España como un matrimonio. El intérprete puede encontrarse, por ejemplo, frente a una institución del Derecho de la persona o de la familia, que vincule a un menor con otra persona que ejerce determinadas potestades, muy cerca de lo que entendemos es la patria potestad. Será preciso analizar el Derecho extranjero a cuyo amparo ha sido creada dicha relación jurídica, con el fin de precisar su contenido, cualquiera que sea su denominación. Caracteres tales como la forma de constitución de la relación jurídica, los requisitos de capacidad, el grado de permanencia de la relación, las potestades y deberes derivados para las partes, el contenido concreto de tales derechos y cargas, la proximidad con el vínculo de filiación, etc., son elementos de juicio imprescindibles en esta fase de análisis, que obligan a consultar el Derecho extranjero bajo el cual se ha creado la relación. Una vez llevada a cabo la fase de análisis en la observación del contenido material del Derecho extranjero, y delimitados los perfiles de la institución, es preciso decidir si se trata de una adopción o de una forma de protección del menor incapaz semejante a la tutela o al acogimiento familiar, con el fin de optar por la norma de conflicto pertinente. Esta fase de decisión se realiza, entonces, conforme a la ley del foro. Quiere ello decir que una vez deslindada la configuración jurídica de la institución conforme al Derecho extranjero, se optará por aquella calificación que acomode los caracteres de tal institución a las figuras previstas en el Derecho del foro. Si la adopción del Derecho extranjero se asemeja más a la tutela del Derecho del foro, y no a la adopción como vínculo de filiación, se calificará ex lege fori acudiendo a la norma de conflicto que determina la ley aplicable a la tutela y demás formas de protección del incapaz. La Sent. Aud. Prov. de Granada (sección 4.) de 25 de abril de 1995 es una muestra palmaria de calificación funcional. La Audiencia considera apropiado, para iniciar un expediente de adopción, que las partes recurran al número 3 del artículo 176.2 Cc, al considerar que la menor llevaba más de un año en situación de acogimiento por el adoptante, «teniendo en cuenta que la adopción que legalmente se realizó en el Estado marroquí por el adoptante respecto de la menor María, hace tres años, no produce en nuestro ordenamiento los efectos legales de una adopción, pero sí crea unas relaciones jurídicas iguales a las del acogimiento y así lo ha expresado la DGRN en la resolución antes mencionada de 14 de mayo de 1992 al establecer que la adopción del Estado marroquí, llamada kafala, envuelve una situación personal de prohijamiento y acogimiento que será anotable en el Registro Civil conforme a los artículos 81 y 154.3 del Reglamento del mismo Registro. Por tanto, es totalmente equiparable el acogimiento en nuestro ordenamiento con el kafala del ordenamiento marroquí». En sentido opuesto, la Res. DGRN (15ª) de 20 de noviembre de 2015 yerra al no transponer una civil partnership británica entre personas del mismo sexo al matrimonio tal y como se entiende en España. El derecho británico reserva el matrimonio propiamente dicho a las personas de distinto sexo, mientras que la civil partnership es una institución equivalente al matrimonio para las personas del mismo sexo y no, en realidad, una unión a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 de hecho. Pero la propia legislación británica, en sus reglas especiales para el tráfico externo, establece la equivalencia de esta institución con el matrimonio entre personas del mismo sexo en España. Una regla básica de equivalencia o transposición de instituciones avalaría, pues, la inscripción en España como matrimonio de una civil partnership británica entre personas del mismo sexo. 103 La calificación funcional es una opción igualmente valiosa respecto de aquellas instituciones desconocidas en principio para el foro. Como quiera que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una configuración jurídica de tales instituciones, la única vía de solución consiste en incidir en su función social, para de esta forma hallar la institución que en nuestro ordenamiento desempeña la función social o económica más próxima a la de la institución extranjera. Se trata de la técnica de «transposición de instituciones», que se fundamenta en el principio de «equivalencia de instituciones». El fin último es transportar o transponer dicha institución a otra conocida por el foro, con el fin de garantizar la continuidad y el reconocimiento de la institución. En este sentido, resulta necesario que ambas instituciones, cuya equivalencia se pretende, guarden la suficiente correspondencia. En último término, es posible que no exista posibilidad alguna de equivalencia, por resultar la institución extranjera contraria al orden público. Con buen criterio, la Res. DGRN (9ª) de 26 de marzo de 2015 no admite la transposición de la «tutela filipina» como equivalente a la tutela como institución del sistema español: la primera implica en realidad una cesión por los progenitores de la patria potestad en favor de un tercero que resulta incompatible con el principio de irrenunciabilidad e indisponibilidad de la patria potestad que caracteriza al sistema español. 104 La calificación ex lege fori presenta una excepción de creciente importancia cuando se trata de normas de conflicto de origen convencional o institucional. En estos casos, son las propias normas del texto internacional las que delimitan ratione materiae los supuestos de hecho a los que resultan aplicables, procediendo a menudo a una delimitación de materias conexas. A título de ejemplo, el artículo 5 del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias resuelve uno de los problemas calificatorios que animó en el pasado el debate doctrinal acerca de esta cuestión, al establecer: «A los efectos del presente Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones testamentarias y que se refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma. Tendrán la misma consideración las circunstancias que deban poseer los testigos requeridos para la validez de una disposición testamentaria». a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.7 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Determinación indirecta de la ley aplicable 3. El punto de conexión 3. EL PUNTO DE CONEXIÓN 3.1. Concepto y clasificación de los puntos de conexión 105 El punto de conexión de una norma de conflicto consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una concreta ley (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de ejecución de un contrato, lugar donde ocurre un hecho ilícito, etc.). 106 Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones. En primer término, cabe distinguir los puntos de conexión fácticos, compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial o puramente fáctico (lugar de situación de un bien, residencia habitual...), de los puntos de conexión jurídicos, que no se refieren a una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de Derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración del contrato...). En segundo lugar, en atención a su carácter permanente o variable, se distingue entre puntos de conexión mutables (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, situación de un bien mueble...) y puntos de conexión inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble...). En tercer lugar, se contraponen los puntos de conexión subjetivos, referidos a los sujetos de la relación jurídica (nacionalidad, residencia habitual, domicilio...), a los puntos de conexión objetivos, relativos a circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien...). En cuarto lugar, próxima a la distinción anterior se halla la que atiende al carácter personal o territorial de las conexiones. Las primeras conectan el supuesto directamente con la persona, siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad. Las segundas conectan directamente el supuesto con el territorio de un determinado Estado; estas últimas pueden ser tanto conexiones subjetivas (domicilio, residencia habitual), como puramente objetivas (lugar de celebración de un acto, de situación de un bien, o de producción de determinados efectos). Por último, por el grado de flexibilidad que introducen en la norma, se habla de puntos de conexión determinados o «cerrados» caracterizados por la rigidez que imprimen a la reglamentación (nacionalidad, domicilio, etc.), y de puntos de conexión indeterminados o «abiertos», que confieren a la norma cierta flexibilidad (autonomía de la voluntad, vínculo más estrecho, etc.). Conviene recordar, en todo caso, que en atención a la acumulación de conexiones en una misma norma, y, en especial, a la relación que guardan dichas conexiones entre sí, se distingue entre conexiones alternativas, subsidiarias, cumulativas, acumulativas, etcétera. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.8 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Determinación indirecta de la ley aplicable 3. El punto de conexión 3.2. Determinación del punto de conexión 3.2. Determinación del punto de conexión 107 Los puntos de conexión fácticos (residencia, lugar de situación de un bien, lugar donde tiene lugar un accidente) no plantean más problemas de determinación que la simple constatación o prueba de los hechos a que se refieren. En contrapartida, los puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, lugar de celebración o ejecución del contrato) requieren una precisión o calificación. Como ocurre con la calificación del supuesto de hecho y por idénticos motivos, corresponde a la lex fori la determinación del punto de conexión conforme a sus categorías, que, en último término, han justificado la elección de un determinado criterio de regulación. Sin embargo, la nacionalidad obliga a establecer una excepción. Al tratarse de un vínculo jurídico, es inevitable que su determinación se efectúe tomando en consideración el ordenamiento del Estado cuya nacionalidad se pretende, dado que solo en dicha normativa es dable hallar la serie de datos que componen dicho vínculo de carácter jurídico. Solo si conforme a la ley española el sujeto ostenta la nacionalidad española, podrá determinarse el punto de conexión ex lege fori. Si no es así, para determinar la nacionalidad extranjera del sujeto es absolutamente necesario recurrir al Derecho del Estado cuya nacionalidad se pretende. 108 Los puntos de conexión mutables, susceptibles de alterarse en el tiempo, pueden conducir a un «conflicto móvil». Se denomina «conflicto móvil» a la alteración del punto de conexión en el tiempo (cambio de residencia, de nacionalidad, de lugar de situación de un bien, etc.). Los puntos de conexión mutables requieren una precisión temporal. A menudo, el propio legislador procede a precisar temporalmente la conexión, evitando el conflicto móvil. Así, el 21.1º del artículo Reglamento (UE) núm. 650/2012 recurre, en materia de sucesiones, a la ley de la residencia habitual del causante «en el momento de su fallecimiento», o el artículo 9.2º del Cc determina como ley aplicable a los efectos del matrimonio la ley nacional común de los cónyuges «al tiempo de contraerlo». Pero, en otros casos, la conexión se formula sin precisión temporal: el artículo 10.1º del Cc prevé la aplicación a los derechos reales sobre bienes muebles de la ley del lugar donde se hallen los bienes, sin especificar en qué momento: ¿lugar de situación al plantearse el litigio, al adquirirse los derechos reales, al adquirir la propiedad un tercero? Tradicionalmente, la solución del conflicto móvil se ha basado en la aplicación analógica de los principios del Derecho transitorio, atribuyendo competencias respectivas a la ley anterior y posterior de acuerdo con los criterios vigentes en el Derecho transitorio interno, aplicados por vía de analogía. Siguiendo este criterio, la ley anterior a la modificación del punto de conexión regiría las situaciones instantáneas o agotadas antes de dicha modificación, en tanto que la nueva ley pasaría a regir el contenido y los efectos duraderos o permanentes de dicha relación. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Este recurso interpretativo genera en la práctica más problemas de los que resuelve. Se trata, por una parte, de un criterio de interpretación excesivamente formalista y, de otro, no tiene en cuenta que el conflicto móvil no genera ningún conflicto de leyes en el tiempo, sino un conflicto de leyes en el espacio. Conforme a esta caracterización del problema, el conflicto móvil debe resolverse de acuerdo con los criterios propios de los conflictos de leyes en el espacio, es decir, del Derecho internacional privado. En este sentido, el conflicto móvil no puede tener una solución general, sino particular. En cada caso concreto, la precisión temporal de la conexión debe hacerse a favor de aquella ley que mejor refleje la finalidad u objetivo del legislador. El cambio de nacionalidad de los cónyuges, del testador, del adoptado o el cambio de situación de un bien mueble, provoca la contraposición de dos leyes materiales distintas: la anterior y la nueva. La solución del problema de la ley aplicable depende del grado de permanencia de la relación o aspecto litigioso y se centra en muchas ocasiones en un problema de adaptación de ambas leyes o de transposición de determinadas instituciones, por lo que resulta más adecuado, en defecto de solución legal expresa, atender a la especialidad del caso concreto para proceder a darle una respuesta específica. Así, cuando se suscita un problema de ley aplicable a la transferencia de la propiedad en un contrato de compraventa, la precisión temporal del lugar de situación del bien debe responder al objetivo de seguridad jurídica y previsibilidad de la propia conexión, de forma que resulte aplicable la ley del lugar donde estaba el bien en el momento de contratar. En contrapartida, si lo que se discute es la oponibilidad de la propiedad frente a un tercero de buena fe que adquiere a non domino, el mismo principio de seguridad de las transacciones aconseja aplicar la ley del lugar donde se hallaba el bien en el momento en que el tercero adquirió su posesión. 109 La alteración del punto de conexión puede no ser puramente ocasional, sino buscada con el propósito de alterar fraudulentamente la ley aplicable. Como en cualquier otro fraude a la ley, el fraude a la norma de conflicto consiste en la utilización de medios lícitos con el fin de alcanzar un resultado ilícito. El ordenamiento español contiene una norma de aplicación referida al fraude a la ley en el artículo 12.4º del Cc, que establece: «Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española». Los puntos de crítica de este precepto son, fundamentalmente, dos: de una parte, se limita a describir el fraude, sin incluir en su formulación la sanción correspondiente; de otra, se refiere exclusivamente al fraude a la ley imperativa española, sin mencionar el que pueda hacerse a una ley extranjera. Estas objeciones manifiestan la existencia de dos lagunas en la regulación española del fraude a la ley, que podrían cubrirse a partir de una aplicación analógica del artículo 6.4º del Cc, que prescribe que «los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que hubiere tratado de eludir». Combinando el artículo 6.4º con el 12.4º del Cc, la sanción del fraude a la norma de conflicto vendría dada por la debida aplicación de la norma material que hubiere tratado de eludir, esto es, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto, con independencia de la alteración fraudulenta del punto de conexión. Sometidos los bienes muebles a la ley del lugar donde estén situados ( art. 10.1º Cc), una conducta fraudulenta consistiría en trasladarlos a un lugar diferente, buscando la aplicación de una ley más ventajosa. La sanción del fraude radicaría en la aplicación de la ley determinada por la situación originaria de los bienes, sin tener en cuenta su ulterior desplazamiento. Cabe interpretar asimismo que el artículo 12.4º abarca el fraude a la ley extranjera. Si se admite la imperatividad de la norma de conflicto, esta no deja de ser una ley imperativa española y, evitando la aplicación de la ley extranjera, estamos defraudando, por decirlo de algún modo, la a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 mitad de la norma de conflicto, que siempre mantiene su carácter de ley española imperativa. Desde un punto de vista formal, esta interpretación resulta dudosa al identificar la norma de cobertura con la norma defraudada; sin embargo, ello no es más que una consecuencia del carácter especial de la norma de conflicto. La norma que determina la aplicación de la ley de la situación de los bienes muebles, puede escindirse, a su vez, en dos normas: la primera determina la aplicación de la ley española a los bienes situados en España; la segunda, indica la aplicación de la ley extranjera a los bienes situados en el extranjero. Pues bien, la alteración del punto de conexión de la norma general para evitar la aplicación de la ley extranjera, utilizaría la primera de las normas como norma de cobertura para defraudar la segunda norma en la que cabe escindir cualquier norma de conflicto bilateral. Si el fraude afecta a dos legislaciones extranjeras, habría que dividir de nuevo la norma que se refiere a la aplicación de la ley extranjera sustituyéndola por dos normas referidas al Estado concreto de situación de los bienes: éstos se rigen por la ley alemana si se hallan situados en Alemania y por la ley francesa si su ubicación es Francia. En todo caso, siempre hay una posibilidad de escindir la norma de conflicto en dos normas distintas: la norma de cobertura y la norma defraudada. Lo anteriormente expuesto no se atiene, sin embargo, a la realidad del sistema español de Derecho internacional privado, en que el orden público ha devorado sistemáticamente la excepción del fraude a la ley. No existe, en efecto, ningún precedente claro en que este correctivo haya operado aisladamente del orden público, aunque la jurisprudencia del TS y la doctrina registral aludan al fraude en las relaciones del tráfico privado externo (por ejemplo, Sent. TS [Sala 1ª] de 5 de julio de 1965 y Res. DGRN de 14 de marzo de 1967). La doctrina del fraude de ley, a menudo invocada exclusivamente sobre la base del art. 6.4º Cc, ha tenido mayor predicamento en el ámbito del Derecho interregional, especialmente en materia sucesoria: se trata de casos de presunta o probada alteración de la vecindad civil con el objeto de preterir a los herederos legítimos previstos en la legislación de la vecindad civil anterior, a través de un nuevo testamento conforme a la ley de la vecindad civil posterior [Sent. TS de 5 de abril de 1994; Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 588/2009, de 14 de septiembre; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 14ª) núm. 3/2012, de 16 de diciembre de 2011; Sent. Aud. Prov. de Logroño núm. 232/2014, de 7 de abril de 2014]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.9 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Determinación indirecta de la ley aplicable 4. Localización del derecho aplicable 4. LOCALIZACIÓN DEL DERECHO APLICABLE 110 La consecuencia de la norma de conflicto puede resumirse en una disyuntiva: aplicación de la ley del foro o de una ley extranjera. Aunque, en principio, ambas opciones aparecen enunciadas en un plano de igualdad, el proceso de aplicación práctica de la norma de conflicto conduce a maximizar las posibilidades de aplicación de la ley del foro, tal y como demuestran algunos de los problemas de aplicación que serán analizados. Aún así, el hecho de que la localización recaiga en el Derecho del foro no significa que el tratamiento de la situación privada internacional vaya a ser exactamente el mismo que si se tratara de una situación interna. Como hemos señalado, al analizar el «análisis en dos escalones», el intérprete debe aplicar la lex fori atendiendo a las peculiares circunstancias introducidas por el elemento internacional. 111 Con todo, es indudable que la singularidad del proceso de localización se debe a la posibilidad que abre en orden a aplicar un Derecho extranjero. Esta posibilidad es común a la generalidad de los sistemas jurídicos. Conviene precisar, en primer término, que si bien la mayoría de las normas de conflicto utilizan el término «ley», la referencia no se circunscribe a la «ley» en sentido formal, sino al ordenamiento o legislación en sentido general. La norma de conflicto remite al Derecho extranjero, comprendiendo todas las fuentes del mismo (Constitución, ley, reglamentos, costumbres, etc.) y, además, como tendremos ocasión de ver, de la forma en que son interpretadas en el seno de dicho ordenamiento. Por el contrario, la remisión a la «ley» extranjera no cubre necesariamente todas sus normas jurídicas, sino, más específicamente, aquellas que merecen ser calificadas como «generales». En términos de teoría del Derecho, una sentencia o un acto administrativo son normas jurídicas «singulares», que incluso pueden adoptar la forma de «ley». En la mayoría de los casos, las normas de alcance particular, fundamentalmente cuando provienen de la potestad normativa de la Administración, pero también cuando son producidas por el órgano legislativo, plantean una cuestión de reconocimiento y no una cuestión de Derecho aplicable. Como se estudiará más adelante, las disposiciones legales no generales, que presentan un carácter decisorio y un destinatario singular, esto es, que se agotan con su promulgación, plantean generalmente problemas de reconocimiento y no de Derecho aplicable, por lo que no resultan aplicadas las normas de conflicto. Así, si se trata de determinar la propiedad de un bien situado en Francia, el artículo 10.1º del Cc obliga a consultar las disposiciones que en el Derecho francés rigen, con carácter general, la propiedad de dicho bien. Pero si, al contrario, la cuestión es determinar la eficacia en España de un Decreto-Ley o disposición en virtud de la cual se expropian o nacionalizan bienes determinados, la resolución de la propiedad de dicho bien no pasa por la aplicación de la ley francesa, a la sazón el Decreto ley de expropiación, sino por el reconocimiento de la eficacia en España de un acto público que, contenido en a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 una disposición con fuerza de ley, decide acerca de la propiedad de un bien concreto, perteneciente a un sujeto concreto. 112 Debe diferenciarse, asimismo, la aplicación del Derecho extranjero stricto sensu de otros supuestos que conllevan su toma en consideración como simple dato, como mero hecho determinante o condicionante de la aplicación de las normas de Derecho internacional privado del foro. Si colisionan en Inglaterra dos vehículos de matrícula española, es posible que la responsabilidad por daños se rija por la ley española, de conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de 1973. Sin embargo, la legislación del lugar del accidente debe ser tenida en cuenta, como simple dato, para fijar determinados extremos. En particular, la determinación o agravación de la responsabilidad prevista por el Derecho español puede depender de la infracción de las normas en vigor en dicho Estado (código de circulación británico que exige circular por el carril izquierdo de la calzada), debiendo el juez del foro tenerlas en cuenta, pero como simple circunstancia integrada en el supuesto de hecho de la norma material del foro, determinante de la responsabilidad por parte del autor del daño, en el caso de que exista una infracción de dicha normativa (art. 7 del Convenio citado). 113 No existe, finalmente, ninguna limitación especial a la aplicación de las normas de un sistema extranjero, según su carácter «público» o «privado». La remisión de la norma de conflicto se hace al Derecho extranjero que ha de regir la situación privada litigiosa, con independencia de su carácter y eventual naturaleza. En la práctica, la aplicación de las normas materiales extranjeras de Derecho público cobra importancia real en este sector patrimonial de la contratación internacional, sometido a cierto intervencionismo estatal. En este punto, el problema se centra en la aplicación de las disposiciones imperativas o normas de orden público económico del ordenamiento extranjero, problema que será analizado en el marco del régimen de las obligaciones contractuales. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.10 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Aplicación del Derecho extranjero III. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 1. PROBLEMAS DE ADAPTACIÓN 114 La aplicación de sistemas jurídicos diferentes a una misma situación privada internacional provoca problemas de adaptación. Si se tiene en cuenta, por ejemplo, que la ley del foro rige el proceso, se comprenderá que siempre que ha de aplicarse un Derecho sustantivo extranjero existe la necesidad de acompasarlo y adaptarlo al Derecho procesal español que, ciertamente, está diseñado en consonancia con el Derecho material español y no con el Derecho sustantivo extranjero. La técnica conocida en el Derecho internacional privado con la denominación de «ajuste» o «adaptación» responde, en efecto, al problema de la incompatibilidad o fricción entre normas pertenecientes a diversos sistemas jurídicos, que deben ser aplicadas simultáneamente. A la hora de resolver un supuesto litigioso, puede resultar necesario aplicar a distintos aspectos de la situación privada internacional leyes distintas, ya sean todas ellas leyes extranjeras o bien una o varias leyes extranjeras junto a la lex fori. Los problemas de adaptación pueden ilustrarse con un ejemplo característico del Derecho internacional privado y del Derecho interregional español: la determinación de los derechos sucesorios del cónyuge supérstite. Es bien sabido que los derechos sucesorios del cónyuge viudo dependen en su cuantía del tipo de régimen económico matrimonial y del beneficio que su disolución conlleva en cada caso; así, mientras que un régimen económico matrimonial de separación de bienes conlleva mayores beneficios en la sucesión para el cónyuge supérstite, un régimen de comunidad de bienes implica un efecto contrario en sus derechos sucesorios. El hecho de que, en un supuesto de tráfico externo, el régimen económico matrimonial y la sucesión puedan quedar regidos por ordenamientos distintos introduce la posibilidad de supuestos de inadaptación que conlleven un beneficio injustificado de los derechos del cónyuge viudo en detrimento de los demás herederos o, al contrario, una lesiva reducción de tales derechos. Supongamos que la Ley X atribuye al cónyuge supérstite una cantidad de 90 en la disolución del régimen matrimonial y, por tanto, solo 10 en la sucesión. En contrapartida, la Ley Y le atribuye 10 en la disolución del régimen económico y 90 en la sucesión. Si aplicamos a ambos aspectos la Ley X, el cónyuge percibiría 100. La misma cantidad recibiría si aplicásemos a ambas cuestiones la Ley Y. Pero en Derecho internacional privado la disolución del régimen económico del matrimonio y la sucesión suelen o pueden regirse por leyes distintas. Si aplicamos la Ley X a la disolución del régimen económico y la Ley Y a los derechos sucesorios del cónyuge supérstite, este percibiría 180; en el supuesto inverso, solo 20. Ambas soluciones son incoherentes por exceso y por defecto, y llegan a resultados no queridos por ninguno de los ordenamientos en presencia. La causa de la incoherencia es la aplicación de dos leyes distintas a dos aspectos interrelacionados: si la Ley X prevé 90 en la disolución del régimen económico del matrimonio, es porque cuenta con los 10 del régimen sucesorio. Si la Ley Y prevé 10 para el primer aspecto, es porque prevé la atribución de 90 en la sucesión. La aplicación de dos leyes distintas produce, entonces, el desajuste. 115 Cuando se producen problemas de inadaptación como el que ilustra el ejemplo anterior, es preciso modificar la norma de conflicto o de las normas materiales sucesiva o simultáneamente aplicables, para que pueda tener lugar una regulación armoniosa y coherente del supuesto a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 internacional (N. Bouza Vidal, J. C. Fernández Rozas). Caben, a tal efecto, dos opciones: una consistiría en jerarquizar las dos o más normas de conflicto que dan lugar a la inadaptación, o bien en derogar pura y simplemente, para el caso concreto, una de ambas normas; la segunda opción resulta de intentar compaginar el tenor de los Derechos materiales en presencia, extrayendo de su observación una reglamentación ad hoc, una normativa particular que resolviese la inadaptación. En el ejemplo expuesto, el juez puede, para evitar tales desajustes, buscar una solución ad hoc, compaginando los respectivos Derechos materiales en juego, a través, por ejemplo, de la compensación de los derechos percibidos a tenor de ambos ordenamientos: atribuyendo 100 al cónyuge supérstite. Pero, en segundo lugar, puede optar por someter ambas cuestiones a un mismo ordenamiento, dando prevalencia a una de las normas de conflicto (Ley X o Ley Y) y asegurando, de esta forma, la coherencia de la regulación final. Esta vía es la seguida por el artículo 9.8ºin fine del Cc tras su redacción por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, al someter los derechos sucesorios del cónyuge supérstite a la misma ley que rige los efectos económicos del matrimonio. 116 Un supuesto especial de inadaptación puede producirse si existe una «cuestión previa». La cuestión previa se suscita si al enjuiciar una situación regulada por determinada norma de conflicto aparece una cuestión jurídica que presenta una autonomía propia, pero que precisa ser resuelta previamente para abordar la cuestión principal. Así, para determinar en qué momento se produce la transferencia de la propiedad con motivo de una compraventa (cuestión principal), es preciso determinar previamente si el contrato es válido (cuestión previa), pues la validez del título es un presupuesto previo para que proceda plantearse siquiera la cuestión de la transferencia de la propiedad. Con carácter general, cada cuestión queda regulada por su propia ley. Así la validez del contrato de compraventa se regirá por la ley prevista en el Reglamento «Roma I» (lex contractus), mientras que la transferencia de la propiedad exige la aplicación de la lex rei sitae ( art. 10.1º del Cc). En la práctica, las cuestiones previas pueden provocar problemas de adaptación. Si la ley principal que rige una sucesión por causa de muerte establece derechos sucesorios para los hijos adoptivos, la validez de la adopción es una cuestión previa que puede quedar sujeta y afirmada por una ley distinta. Pero es posible que el concepto de adopción de uno y otro sistema varíen notablemente. Así, a tenor de la ley rectora de la adopción, es factible que esta no genere un auténtico vínculo de filiación. En cambio, la ley rectora de la sucesión puede llamar a los hijos adoptivos precisamente porque concibe la adopción como un vínculo de filiación con los mismos derechos que la filiación natural. En este caso, la aplicación de ambas leyes exige recurrir a criterios de adaptación o sustitución, basados en la equivalencia de las instituciones. El problema se centra en determinar en qué medida el concepto de adopción de la ley que rige su validez (cuestión previa) es sustituible por el concepto de adopción contenido en la ley rectora de la sucesión (cuestión principal). Esta cuestión se ha planteado, en el Derecho interregional, en relación con los derechos sucesorios de las parejas de hecho. Determinada la aplicación a la sucesión de la ley de la vecindad civil que reconoce derechos sucesorios a la pareja de hecho del causante, existe la tendencia a aplicar la misma ley a la determinación de la existencia de esa unión de hecho [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 19ª) de 18 de diciembre de 2011], cuando en realidad se trata de una cuestión previa. Aunque en ciertos casos esta solución evita los problemas de adaptación, en otros puede llevar a soluciones injustas, no reconociendo uniones de hecho consolidadas conforme a una legislación diferente a la ley de la vecindad civil del causante. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.11 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Aplicación del Derecho extranjero 2. Localización de las normas materiales 2. LOCALIZACIÓN DE LAS NORMAS MATERIALES 2.1. Conflicto de calificaciones 117 Existe en el sistema español un principio básico de remisión integral al Derecho material extranjero. Una vez que a través de la norma de conflicto se designa la aplicación del Derecho extranjero, la concreción de las normas materiales determinadas y precisas que dentro de ese Derecho extranjero deban ser aplicadas se realizará conforme a lo dispuesto por el propio sistema extranjero. 118 La primera manifestación del principio citado es la intrascendencia, en el sistema español, del denominado «conflicto de calificaciones». Es posible que la cuestión litigiosa regida por el Derecho extranjero pueda quedar encuadrada en el contexto de una categoría normativa distinta a la que corresponde a la ley del foro y que dio base a la selección de la norma de conflicto. El papel de la calificación ex lege fori termina al elegir la norma de conflicto que concluye con la localización o determinación del Derecho extranjero aplicable. La solución del caso concreto, incluido el proceso de selección de las normas materiales del Derecho extranjero que han de ser aplicadas de acuerdo con las categorías de dicho ordenamiento, es una cuestión que no atañe al Derecho del foro. En el sistema español, la prescripción de una acción contractual es una cuestión sustantiva que debe determinarse conforme a la ley que rige el contrato [Sent. TSJ Madrid (Sala de lo Social, sección 3ª) núm. 194/2016 de 18 de marzo de 2016; Sent. TSJ Madrid (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 310/2016 de 15 de abril de 2016; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 394/2017 de 27 de julio de 2017], y no es una cuestión procesal que deba regirse por el Derecho español (lex fori). Si en virtud de esta calificación nos remitimos al Derecho de los EE. UU., nos encontraremos con que en dicho sistema la prescripción de acciones es una cuestión procesal, regulada no en las normas del Derecho contractual, sino en las propias del Derecho procesal. Pero, una vez que hemos decidido que se trata de una cuestión contractual, y aplicando la norma de conflicto hemos ordenado la aplicación del Derecho norteamericano, la búsqueda de las normas materiales sobre la prescripción del contrato dentro del Derecho norteamericano se hará conforme a ese ordenamiento, y tales normas se aplicarán, como lo haría un juez norteamericano, sin tener en cuenta su distinta calificación, y si se encuentran tanto en un código procesal como sustantivo. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.12 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Aplicación del Derecho extranjero 2. Localización de las normas materiales 2.2. El conflicto internacional transitorio 2.2. El conflicto internacional transitorio 119 Una solución similar a la del conflicto de calificaciones recibe el «conflicto internacional transitorio». Con esta denominación se conoce en el Derecho internacional privado al problema derivado de la modificación en el tiempo de las normas materiales del Derecho extranjero declarado aplicable por la norma de conflicto del foro. Es posible, en efecto, que en el Derecho material extranjero se haya operado un cambio legislativo y exista una duda acerca de si procede aplicar la nueva legislación o la antigua. Para resolver esta cuestión transitoria, e identificar las normas materiales del Derecho extranjero que deben ser aplicadas, han de aplicarse las reglas generales y especiales del Derecho transitorio extranjero, y no del Derecho transitorio del foro. 120 No obstante, la regla general aludida puede sufrir alguna excepción puntual, cuando resulte imposible aplicar el Derecho transitorio extranjero, bien porque no haya podido ser probado [imposibilidad material, que es el caso planteado por la Sent. Aud. Prov. de Huesca (sección 1ª) núm. 252/2007 de 27 de noviembre], bien porque sus criterios, en especial en casos de aplicación retroactiva contraria a la seguridad jurídica o a un respeto elemental de los derechos adquiridos, puedan considerarse contrarios al orden público (imposibilidad legal). En ambos casos, lo procedente es decidir la aplicación del Derecho extranjero mediante la aplicación residual del Derecho transitorio del foro. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.13 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Aplicación del Derecho extranjero 2. Localización de las normas materiales 2.3. Remisión a un sistema plurilegislativo 2.3. Remisión a un sistema plurilegislativo 121 Mucha mayor enjundia presenta el problema de localización del Derecho material extranjero que deriva de la remisión a un sistema plurilegislativo. Los Estados plurilegislativos se caracterizan por la existencia, dentro de su sistema jurídico, de una pluralidad de leyes o legislaciones susceptibles de regular una misma situación y de generar, en consecuencia, conflictos de leyes internos. Los sistemas plurilegislativos pueden ser de base territorial o personal. En los primeros, existe una pluralidad de legislaciones en materia de Derecho privado en distintos territorios, Estados federados o provincias (EE UU, Canadá, México, España, Reino Unido, Suiza, Australia, etc.). En los sistemas plurilegislativos de base personal existen distintas legislaciones aplicables en razón de la cualidad religiosa, étnica o tribal del sujeto (Grecia, Argelia, Marruecos, Sudán, Egipto, Túnez, Indonesia, India, Pakistán, Siria, Irak, Jordania, Libia, Líbano, etc.). En todos estos casos, la remisión de una norma de conflicto del foro a la ley de un Estado plantea un problema de aplicación consistente en determinar, dentro de dicho Estado, qué Derecho material concreto, entre los distintos que coexisten, debe ser aplicado. 122 Fiel al principio que ya hemos señalado, el legislador español opta, para resolver la remisión a un sistema plurilegislativo, por un sistema de remisión indirecta. Si la norma de conflicto remite a un Estado plurilegislativo, la legislación local o personal concreta que debe ser aplicada vendrá designada por las propias normas sobre conflictos internos de dicho Estado. Este es el sistema seguido por el artículo 12.5º del Cc español. Conforme al artículo 12.5º Cc, «cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexisten diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado». La aplicación de este precepto por la jurisprudencia ha sido muy escasa, y mayoritariamente los problemas de remisión a un sistema plurilegislativo han sido resueltos al margen del propio artículo 12.5º del Cc (Sent. del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Jaén de 24 de enero de 1986, Sent. Aud. Territ. de Granada de 26 de junio de 1986, Sent. Aud. Territ. de Granada de 22 de diciembre de 1988, Sent. Aud. Prov. de Alicante de 19 de noviembre de 1991, Sent. Aud. Prov. Las Palmas de Gran Canaria de 27 de junio de 1997, Sent. TS [Sala 1ª] de 23 de octubre de 1992, Sent. Aud. Prov. Málaga núm. 80/2006 [sección 5ª] de 30 de enero, Sent. Aud. Prov. de Vizcaya [sección 4ª] núm. 599/2009 de 27 de julio y Sent. TS [Sala de lo Civil, sección 1ª] núm. 338/2008 de 30 de abril). Como contraste puede señalarse el correcto planteamiento de la cuestión en la Res. DGRN de 5 de febrero de 2005. La técnica de la remisión indirecta se utiliza, asimismo, en el artículo 16 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973, al prever que «cuando deba tomarse en consideración la ley de un Estado que, en materia de obligaciones a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 alimenticias, tenga dos o más sistemas jurídicos de aplicación territorial o personal –como pueden ser los supuestos en los que se hace referencia a la ley de la residencia habitual del acreedor o del deudor o a la ley nacional común–, se aplicará el sistema designado por las normas en vigor de dicho Estado o, en su defecto, el sistema con el cual los interesados estuvieran más estrechamente vinculados». A diferencia del artículo 12.5º del Cc, el Convenio prevé una solución de cierre, aunque peca asimismo de una rigidez y formalismo poco compatible con la orientación material de las normas de conflicto prevista en el mismo texto convencional. La remisión indirecta se presenta como una solución muy apropiada para resolver la remisión a un sistema plurilegislativo de base personal, así como para la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial operada a través de la conexión «nacionalidad». En contrapartida, presenta un inconveniente manifiesto: la posibilidad de que en el Estado plurilegislativo no existan normas expresas sobre la solución de conflictos de leyes internos (EE. UU.), en cuyo caso, se hace preciso cubrir la laguna a partir de conexiones subsidiarias, tal y como hace el Convenio de La Haya reseñado. Con carácter general, se suele acudir en el Derecho comparado y en el Derecho convencional, a dos conexiones de cierre: con ánimo de generalidad, la aplicación de la ley que presente un vínculo más estrecho con el supuesto o las partes implicadas y, preferentemente en caso de conflicto interlocal, la aplicación de la ley de la residencia habitual o domicilio de la parte o partes. En los casos en que la remisión a un sistema plurilegislativo extranjero de índole territorial se opere a partir de la conexión nacionalidad, la integración de las lagunas señaladas pasa por la aplicación de la ley local en que tenga su residencia habitual la persona o personas en cuestión, habida cuenta del papel residual que dicha conexión ejerce en nuestro sistema en los supuestos de falta de determinación de la nacionalidad. Así lo hace nuestra jurisprudencia, frecuentemente, en supuestos de reenvío ad intra, cuando resulta aplicable la ley española a la sucesión o al régimen económico matrimonial de un extranjero, carente por tanto de vecindad civil en España [ad ex. Sent. TSJ Aragón (Sala de lo Civil y Penal, sección 1ª) núm. 27/2015, de 6 de octubre]. Dicha solución, sin embargo, es impracticable cuando el sujeto no tenga su residencia habitual en el Estado plurilegislativo, en cuyo caso cabría recurrir, como ley más estrechamente vinculada, a la ley local de su última residencia habitual en dicho Estado o a la ley con la que el sujeto presenta una conexión personal más estrecha. Si la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial se opera a partir de una conexión distinta a la nacionalidad, la solución en tales supuestos se nos antoja más sencilla, toda vez que el sistema de remisión indirecta puede ser sustituido perfectamente por un sistema de remisión directa, ya que las conexiones territoriales establecidas en nuestras normas de conflicto permitirían identificar inmediatamente la ley local aplicable dentro del sistema extranjero. En estos casos, la aplicación por analogía de las conexiones de nuestro sistema de forma directa parece la única razonable, o al menos más razonable que la alternativa de recurrir indiscriminadamente a la lex fori, ya que la conexión prevista en nuestras normas de conflicto se presume designan el Derecho que estimamos, o más vinculado formalmente al caso por criterios de proximidad, o más apto para regularlo en virtud de un criterio material. Finalmente, independientemente de que se trate de la conexión nacionalidad o de cualquier otra, la remisión a un sistema plurilegislativo de base personal en el que se genere la laguna señalada, debe ser resuelta a través de criterios de integración particulares. Habitualmente, es poco frecuente que no existan normas expresas o jurisprudencialmente claras en dichos sistemas para resolver tales conflictos; pero para el caso en que no sea así, el recurso analógico a la residencia habitual u otra conexión territorial es inadecuado dada la naturaleza del conflicto interpersonal, que quedaría sin resolver. A tal efecto, la integración de la laguna solo ofrece una vía posible: la aplicación de la ley interna más vinculada al sujeto por las razones de proximidad personal (confesional, étnica o tribal), que justifican la pluralidad legislativa [Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 25ª) núm. 391/2013, de 27 de septiembre]. 123 La alternativa a un sistema de remisión indirecta, como el contemplado en el art. 12.5º del Cc, es un sistema de remisión directa. Este sistema permite utilizar las conexiones de la norma de conflicto para identificar directamente la legislación local aplicable al supuesto litigioso, presumiendo que la conexión designa directamente no la ley de un Estado, sino la ley del territorio concreto de ese Estado. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 La remisión directa, como técnica para resolver el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo, se contempla en el Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera, en el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, en el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y en los Reglamentos «Roma I» y «Roma II» sobre la Ley alicable a obligaciones contractuales y no contractuales, respectivamente. El sistema de remisión directa es perfectamente apropiado a la naturaleza patrimonial de la materia regulada, dado que excluye la posibilidad de conflictos interpersonales, ciñéndose, obviamente, a la eventualidad de remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial. En efecto, el sistema de remisión directa presenta dos límites: en primer lugar, solo es operativo cuando se trata de conexiones de carácter territorial (lugar de situación de un bien o de celebración de un contrato, residencia o domicilio de las partes, etc.), resultando inviable cuando la norma de conflicto contiene un punto de conexión estrictamente personal (ad ex. nacionalidad), que es incapaz de realizar una localización territorial del supuesto dentro del sistema plurilegislativo. En segundo lugar, aun cuando se trate de conexiones territoriales, el método de remisión directa es inapropiado en caso de remisión a un sistema plurilegislativo de base personal, en cuyo caso el mandato de aplicación de la ley local interna no es apropiado ni suficiente para resolver un conflicto de leyes interpersonal, cuyo origen no se encuentra en la necesidad de aplicar una ley distinta por razón del territorio, sino en la pluralidad de leyes motivada por la distinta cualidad del sujeto. 124 Finalmente, ambos sistemas de remisión, directa e indirecta, pueden combinarse mediante un sistema de remisión mixta, que juegue con las distintas posibilidades y limitaciones señaladas. El Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de disposiciones testamentarias prevé en el primer párrafo del artículo 1 la validez formal del testamento conforme a cualquiera de las siguientes conexiones, que actúan alternativamente: ley del lugar del otorgamiento; ley de la nacionalidad, del domicilio o del lugar de residencia habitual del testador, sea en el momento en que dispuso, sea en el momento de su fallecimiento; o ley del lugar en que están situados, respecto a los bienes inmuebles. Dicho precepto efectúa, con carácter general, una remisión directa, no a la ley de un Estado, sino a la ley territorial interna de dicho Estado a que conduzca la conexión territorial: lugar del otorgamiento, domicilio, residencia habitual o situación del inmueble. Ello se desprende, en primer lugar, del tenor literal del precepto, que en ningún caso se refiere a la ley de un Estado, sino a la «ley interna del lugar correspondiente», aunque esta es una locución cuyo principal objetivo era obviar el funcionamiento del reenvío. Pero, sobre todo, se infiere de una interpretación lógica de la cláusula a la remisión a un sistema plurilegislativo contenida en el párrafo segundo, que se refiere únicamente a la remisión operada a un sistema plurilegislativo a partir de la conexión nacionalidad, obviamente por entenderse que, en otro caso, la remisión directa permite una concreta localización territorial de la ley interna aplicable dentro del sistema plurilegislativo. En efecto, conforme a lo dicho, la remisión directa es una solución adecuada si la conexión permite una localización territorial, pero es inviable en el caso de que dicha conexión sea la nacionalidad. A tal efecto, el artículo 1.II del Convenio incorpora una norma de aplicación consistente en que «a los fines del presente Convenio, si la ley nacional consiste en un sistema no unificado, la ley aplicable quedará determinada por las normas vigentes en dicho sistema, y en defecto de tales normas, por el vínculo más efectivo que tuviera el testador con una de las legislaciones que componen este sistema», es decir, incorpora un sistema de remisión indirecta. El Convenio de La Haya de 1996 sobre protección de menores combina ambos tipos de remisión, establecidas en orden jerárquico: prima la remisión indirecta si el Derecho aplicable contiene normas de reparto, y en caso contrario se activa la remisión directa de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 47 y 48. Los arts. 16 y 17 del Protocolo de La Haya sobre la ley aplicable a los alimentos contienen normas singularmente sofisticadas, que parten de un criterio inicial de remisión indirecta, en la medida en que el Estado designado contenga normas específicas de Derecho interterritorial y estas sean funcionales. En ocasiones, la remisión al Derecho español no puede resolverse por las reglas de conflicto internas, por inoperancia de la vecindad civil, criterio básico pero no extensible a nacionales extranjeros. En estos casos, y siempre que la remisión indirecta sea infructuosa [condición que no observa la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 210/2014 de 21 de marzo], no deben utilizarse criterios genéricos de territorialidad o proximidad [como hace la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 777/2013 de 12 de noviembre]. El Protocolo, como otros textos, prevé para estos casos vinculados a sistemas a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 plurilegislativos de base territorial un sistema subsidiario de remisión mixta, contenido en el art. 16.1º: en principio se interpretará la remisión directa tanto a la ley como a las autoridades de la unidad territorial pertinente. Se reitera dicho principio por lo que se refiere al criterio de la residencia habitual. Sin embargo, para el caso de que la remisión se realice sobre la base de la nacionalidad común o individual, en defecto de criterios de designación de la ley de la unidad territorial aplicable por la legislación del Estado en cuestión, se aplicará la ley de la unidad territorial que presente la conexión más estrecha. Los arts. 36 y 37 del Reglamento (UE) 650/2012 en materia de sucesiones distinguen según que se trata de un sistema plurilegislativo de base personal o territorial. Para el primer caso, el art. 37 contempla un sistema de remisión indirecta y, en su defecto, la aplicación de la ley más estrechamente vinculada al causante. Si se trata de un sistema plurilegislativo de base territorial, el art. 36 parte asimismo de un sistema de remisión indirecta, pero en defecto de normas de conflicto internas establece una ordenación más compleja, sobre el principio de remisión directa: en particular, con respecto de la conexión «residencia habitual» se articula una remisión directa; respecto de la «nacionalidad» se opta por la aplicación de la ley más estrechamente vinculada al causante, solución que se extiende asimismo para la determinación de la ley aplicable a la validez formal de las disposiciones mortis causa determinada en el art. 27. Un sistema mixto muy similar se contiene en los Reglamentos (UE) núm. 2016/1103 (arts. 33 y 34) y núm. 2016/1104 (arts. 33 y 34) para la determinación de la ley aplicable a los regímenes económicos matrimoniales y a los efectos patrimoniales de las uniones registradas. El Reglamento (UE) núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial («Roma III») contiene reglas asimismo específicas, al distinguir entre remisión a sistemas plurilegislativos de base territorial o personal. Para los primeros (art. 14) se parte de un sistema de remisión directa, de forma que toda referencia a la legislación de un Estado se entenderá como una referencia a la legislación vigente en la unidad territorial de que se trate, y más concretamente «toda referencia a la residencia habitual en tal Estado se entenderá como una referencia a la residencia habitual en una unidad territorial». Cuando opere la conexión nacionalidad, el sistema de remisión será, en principio, indirecto de forma que «toda referencia a la nacionalidad se referirá a la unidad territorial designada por la ley de tal Estado o, a falta de normas a estos efectos, a la unidad territorial elegida por las partes, o bien, a falta de elección, a la unidad territorial con la que el cónyuge o los cónyuges estén más estrechamente vinculados». La remisión a un sistema plurilegislativo de base personal (art. 15) se resuelve igualmente con un sistema de remisión indirecta, aplicando en defecto de normas de conflicto internas el sistema jurídico o el conjunto de normas con el que el cónyuge o los cónyuges estén más estrechamente vinculados. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.14 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Aplicación del Derecho extranjero 3. Imposibilidad de aplicación 3. IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN 3.1. Imposibilidad legal: orden público 125 El orden público «internacional» puede ser definido, en sentido amplio, como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo, el orden público se confunde con las que hemos denominado «normas materiales imperativas». La dimensión negativa del orden público, que es la que ahora nos interesa, se utiliza como correctivo funcional frente a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicación de la ley extranjera reclamada por la norma de conflicto. Dicho correctivo viene recogido expresamente en el artículo 12.3º Cc, a cuyo tenor «en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público». El concepto de orden público utilizado por el artículo 12.3º del Cc debe entenderse referido al orden público «internacional», por oposición al orden público interno. Este último viene conformado por todas las disposiciones o principios imperativos de un sistema jurídico, no derogables por voluntad de las partes. En contrapartida, el orden público internacional es un concepto más restringido, que hace referencia a aquellas normas o principios esenciales, o de imperatividad reforzada, que impiden la aplicación de una norma extranjera que pueda derogarlos. Así, las legítimas son una limitación de orden público interno español en materia sucesoria, pues existiendo herederos legítimos, no se puede disponer libremente por testamento de más de una parte de la herencia. Pero si la sucesión se rige por el Derecho inglés o mejicano, no debe existir inconveniente alguno en aplicar el principio de libertad absoluta de testar de dicho ordenamiento. En consecuencia, las legítimas son un principio de orden público interno, pero no de orden público internacional como interpreta la Sent. TS de 23 de octubre de 1992. Lo mismo cabe decir de la irrevocabilidad del testamento mancomunado, que no impide reconocer los supuestos de revocabilidad recogidos en el Derecho alemán [Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 9ª) núm. 20/2013, de 17 de enero de 2013]. En ocasiones, la jurisprudencia recurre a la regulación específica de los derechos forales para demostrar la compatibilidad del Derecho extranjero con el orden público español [Sent. Aud. Prov. de Santa Cruz de Tenerife (sección 1ª) núm. 313/2013, de 10 de septiembre]. Al contrario, el principio de ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, en la medida en que responde a un valor esencial de igualdad de sexos, se erige en criterio de orden público interno e internacional, que impide la aplicación en España de una ley que atribuya de forma discriminatoria dicha potestad al padre o a la madre o que permita la renuncia a la patria potestad por los progenitores en favor de un tercero [ad ex. Sents. Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona (núm. 12) núm. 278/2013 de 13 de noviembre y (núm. 16) núm. 240/2013 de 5 de julio; Sent. Aud. Prov. de Álava (sección 1ª) núm. 26/2016 de 1 de febrero de 2016; Sent. Aud. Prov. de Lugo (sección 1ª) núm. 40/2019 de 9 de abril de 2019]. Del mismo modo, es contraria al orden público una interpretación de los artículos 84 y 97 de la Mudawana marroquí consistente en privar a la mujer de determinados derechos económicos si es la solicitante del divorcio, por vulnerar el principio de igual ante la Ley sin discriminación por razón de sexos [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 135/2019 de 26 de febrero de 2019]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 126 El correctivo de orden público se atenúa según el grado de vinculación con el foro del supuesto litigioso. Se afirma la relatividad en el espacio del orden público: a mayor conexión, mayores posibilidades de aplicación del orden público. Por definición, el orden público «económico» requiere, para actuar, una determinada conexión espacial del supuesto con el ordenamiento del foro, pues no tendría sentido utilizarlo si la aplicación de la ley extranjera no produce efectos nocivos en el mercado nacional. Sin embargo, resulta muy discutible que los tribunales españoles puedan eludir en otros supuestos la aplicación de ciertos principios esenciales, por el mero hecho de que el supuesto litigioso presente una escasa vinculación con España; por ejemplo, si la aplicación de la ley extranjera resulta gravemente contraria a la dignidad de la persona o atenta al principio de no discriminación e igualdad de sexos (ad ex. el hecho de que el vínculo adoptivo no sea un impedimento dirimente para contraer matrimonio, la exigencia de la constitución de la dote como requisito de capacidad matrimonial, la obligación de la mujer de contraer matrimonio solo con un correligionario, su incapacidad de obrar como consecuencia del matrimonio, su sujeción al marido, etc.). En este caso, es difícil que el intérprete pueda evitar, por imperativo constitucional y de los tratados internacionales suscritos por España en materia de derechos humanos, la aplicación del correctivo de orden público, independientemente de la ausencia de conexión del supuesto con el ordenamiento del foro. Al margen del relativo grado de efectividad que pudiera tener la decisión de los tribunales españoles si una de las partes pretendiese ejecutarla en su lugar de origen, los problemas de índole práctica que suscita esta acción absoluta del principio de orden público se salvarían a través de un método de solución judicial, y no en sede de Derecho aplicable: si el juez español puede declinar de oficio su competencia, por no presentar el supuesto contacto alguno con el ordenamiento español, o utiliza un instrumento como el forum non conveniens, resultaría de ello que la conexión con el ordenamiento del foro y la consiguiente aplicación del correctivo de orden público se hallaría plenamente justificada en todos los casos en que conociesen los tribunales españoles. 127 Definido su concepto y analizado su alcance, la excepción de orden público presenta los siguientes caracteres: en primer lugar, la excepcionalidad; la ley extranjera ha de implicar una contradicción «manifiesta» con los principios jurídicos fundamentales, sin que sea suficiente una mera diferencia de contenido. En segundo lugar, el particularismo o territorialidad: el rechazo del Derecho extranjero se produce como resultado de su contrariedad con el orden público del foro. Por último, la «actualidad» del orden público (M. de Angulo Rodríguez) para apreciar la contrariedad de una ley extranjera con el orden público español, el juez debe tener en cuenta exclusivamente los principios y valores esenciales vigentes en el Derecho español en el momento en que debe dictar sentencia. 128 Los principios y valores esenciales que integran el concepto de orden público encuentran su origen, en primer término, en el Derecho estatal, y dentro de este en el Derecho constitucional. La Constitución, como norma fundamental del Estado, constituye la referencia básica a la que debe ajustarse el Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto. Su trascendencia es manifiesta en el ámbito del Derecho de familia, por incorporar valores específicos relativos a la dignidad de la persona, a la igualdad de los cónyuges o de los hijos o a la protección del menor. Así, la Res. DGRN de 11 de mayo de 1994 ha recurrido a la «dignidad constitucional de la persona» para impedir la celebración de un matrimonio en España entre española y un marroquí que, pese a estar casado, era libre para contraer un segundo matrimonio conforme a su ley personal. De esta forma, parece erigir el impedimento de ligamen de nuestro sistema matrimonial y la prohibición de la poligamia como una cuestión de orden público, directamente derivada del derecho constitucional a la dignidad personal. La Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 4ª) de 28 de octubre de 2008 procede a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 asimismo a la inaplicación del Derecho marroquí por el hecho de no reconocer, presuntamente, los derechos sucesorios de una hija por la doble razón de la ilegitimidad del vínculo y su profesión religiosa no musulmana. El mismo principio de no discriminación sirve a la Sent. Aud. Prov. de A Coruña (sección 5ª) núm. 381/2009 de 13 de octubre para justificar la inaplicación del Derecho sucesorio cubano aparentemente motivada por determinar la incapacidad para suceder en el hecho de haber abandonado Cuba y residir definitivamente en los Estados Unidos. Pero el Derecho de persona y familia no constituye, sin embargo, el único sector del ordenamiento en que actúan los principios constitucionales como integradores del concepto de orden público internacional. Existen principios fundamentales de alcance exclusivamente patrimonial que configuran el orden público «económico». Así, la Sent. Aud. Prov. de Madrid de 27 de enero de 1990 estima, concretamente, la posibilidad de anteponer frente a la legislación cubana, y con base en el artículo 12.3º del Cc, el derecho a la propiedad privada y el principio de libre economía de mercado, recogidos, respectivamente, en los artículos 33 y cubana. 38 CE, procediendo a negar, en la litis, legitimación activa a una empresa de Estado La Constitución económica, como base del orden público económico, explica que este no solo se nutra de principios o valores extraídos del Derecho estatal. En particular, los principios que diseñan el mercado interior en los Tratados constitutivos de la Unión Europea forman parte de la Constitución económica de los Estados miembros. Directamente, por tanto, informan la excepción o reserva de orden público prevista en el artículo 12.3º del Cc. Así, el principio de igualdad en la remuneración de trabajadores masculinos y femeninos puede considerarse como un criterio de orden público que emana directamente del Derecho primario comunitario. Por otra parte, las normas de orden público del foro que atienden a intereses estatales solo pueden aplicarse de forma inmediata en tanto no produzcan una restricción injustificada a las libertades comunitarias. De esta forma, si existe una doble lex fori (Derecho europeo y Derecho estatal), se puede predicar la preeminencia de la lex fori europea sobre la lex fori estatal. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.15 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Aplicación del Derecho extranjero 3. Imposibilidad de aplicación 3.2. Imposibilidad material 3.2. Imposibilidad material 129 El órgano de aplicación puede encontrarse en la tesitura de no poder, materialmente, aplicar el Derecho extranjero. Esta imposibilidad es absoluta si resulta imposible fijar el punto de conexión de una norma de conflicto, cuando la normativa extranjera presenta una laguna en la reglamentación del supuesto o bien su contenido no ha podido ser determinado o es abiertamente contrario al orden público, en el sentido expuesto en el epígrafe anterior, hablándose en este último caso de una imposibilidad legal o moral, más que material. La imposibilidad puede ser parcial si únicamente se desconocen o exceptúan normas relativas a aspectos parciales de la situación litigiosa, en cuyo caso solo respecto de aquéllas se suscita la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero. La falta de prueba del Derecho extranjero no implica en sí misma una imposibilidad material, ya que puede depender de la voluntad de las partes o del intérprete, si bien sus consecuencias pueden coincidir, como veremos, con las que produce la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero. 130 Una primera solución hipotética consistiría en inadmitir la demanda o desestimar la pretensión; la solución es simple, pero presenta evidentes inconvenientes, sobre todo de índole sustancial: comportaría un non liquet, que llevaría aparejada una denegación de justicia. En el Derecho español, la práctica jurisprudencial apunta a una solución del problema basada en la aplicación residual de la ley española, como lex fori (Sents. TS 11 de mayo de 1989, 23 de marzo de 1994, 13 de diciembre de 2000, 5 de marzo de 2002 y núm. 1237/2003 de 29 de diciembre). Se trata de una solución que ampara el artículo 33.3º LCJIMC y se desprende claramente de las Sents. TC núm. 155/2001, de 2 de julio y núm. 33/2002, de 11 de febrero. Conviene indicar, finalmente, que el artículo 5 del Convenio de Munich de 5 de septiembre de 1980 sobre ley aplicable a los nombres y apellidos contiene una norma específica sobre este problema, si bien inscrita en la aplicación registral (extrajudicial) de la ley extranjera a la determinación del nombre y de los apellidos, facultando al encargado del Registro para aplicar su ley interna. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.16 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Aplicación del Derecho extranjero 4. Aplicación del derecho internacional privado extranjero: el reenvío 4. APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EXTRANJERO: EL REENVÍO 131 En principio, la remisión al Derecho extranjero se entiende realizada exclusivamente al Derecho material, con exclusión de las normas de conflicto del sistema extranjero. Este principio se contrapone a la técnica del «reenvío». El reenvío implica una remisión por la norma de conflicto española a un Derecho extranjero y la consideración u observación de las normas de conflicto de dicho sistema extranjero. Si dichas normas remiten a la ley del foro, estaremos ante un supuesto de reenvío de retorno o de primer grado [ad ex. Sent. Aud. Prov. Palma de Mallorca (sección 4ª) núm. 104/2016 de 12 de abril de 2016]; si, al contrario, remite a una tercera ley, se trataría de un reenvío de segundo grado. 132 Dispone el artículo 12.2º del Cc que «la remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española». De la redacción del artículo 12.2º del Cc se desprende que nuestro sistema no admite con carácter general más que el reenvío de retorno a la ley española. La solución del artículo 12.2º del Cc es la general del sistema español de Derecho internacional privado, pero no la única. Dando prueba de la endémica falta de coordinación que caracteriza la codificación del Derecho internacional privado en España, existen disposiciones posteriores que admiten las dos modalidades de reenvío; nos referimos a los artículos 98 y 162 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque, que, tras declarar que la capacidad de la persona para obligarse por estos títulos valores se determina por su ley nacional, establecen que «si esta ley declara competente la ley de otro país, se aplicará esta última». Un supuesto excepcional de reenvío de segundo grado se encuentra asimismo en el art. 21 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 en materia de protección de menores. De igual modo, el art. 34 del Reglamento (UE) 650/2012 admite el reenvío en el supuesto de que la ley aplicable resulte ser la de un tercer Estado y sus normas de Derecho internacional privado remitan a la ley de un Estado miembro (reenvío de retorno «europeo») o a la ley de otro tercer Estado que a su vez aplicaría su propia ley (reenvío de segundo grado). El artículo 12.2º del Cc ha tenido una aplicación jurisprudencial muy limitada, si bien recientemente parece haber tenido cierta recepción e interés para nuestros tribunales, especialmente en materia sucesoria (Sent. TS (Sala de lo Civil, sección primera) núm. 520/2019 de 8 de octubre de 2019; Sent. TS (Sala de lo Civil, sección primera) núm. 18/2019 de 15 de enero; Sent. TS (Sala de lo Civil, sección primera) núm. 685/2018 de 5 de diciembre de 2018; Sent. TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 490/2014 de 12 de enero de 2015; Sent. TS de 23 de septiembre de 2002; Sent. Aud. Territ. de Granada de 22 de diciembre de 1988, Sent. Aud. Prov. de Alicante de 19 de noviembre de 1991, Sent. Aud. Prov. de Málaga de 7 de febrero de 1994; Sent. Aud. Prov. de Badajoz de 11 de julio de 1995, y Sent. Aud. Prov. Guipúzcoa [sección 2ª] núm. 2120/2008 de 11 de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 abril) y en el ámbito de la separación y divorcio (Sent. Aud. Prov. de Alicante [sección 9ª] núm. 203/2009 de 30 de marzo; Sent. Aud. Prov. de Lleida [sección 2ª] núm. 167/2009 de 6 de mayo; Sent. Aud. Prov. de Alicante [sección 6ª] núm. 304/2010, de 5 de octubre; Sent. Aud. Prov. de Girona (sección 2ª) núm. 367/2019 de 4 de octubre de 2019). En su jurisprudencia, el TS ha manifestado asimismo sus reticencias frente al reenvío. En la Sent. TS de 15 de noviembre de 1996 se llega a afirmar la facultatividad del reenvío, a partir de la propia expresión «tener en cuenta» del artículo 12.2º del Cc. Más recientemente y en la misma línea, la Sent. TS de 21 de mayo de 1999 afirma: «la evolución actual del Derecho internacional privado, tal como se manifiesta en el Derecho comparado y de manera notable en el Derecho convencional internacional, implica un tratamiento matizado del reenvío que hace imposible adoptar una actitud indiscriminada de aceptación o rechazo del mismo, sino proceder en su aplicación con un criterio flexible y de aplicación restrictiva y muy condicionada». La Sent. Aud. Prov. de Vizcaya (sección 4ª) núm. 599/2009 de 27 de julio se refiere por su parte a una «interpretación restrictiva» del reenvío. En contrapartida, la Sent. T.S. (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 490/2014 de 12 de enero estima que esta interpretación restrictiva no ampara la exclusión del reenvío al abrigo del principio de armonía internacional de soluciones. 133 El reenvío constituye una técnica formalista y que apenas se justifica en la comodidad o interés de facilitar una aplicación preferente de la ley foro, aun cuando haya que traicionar el propio sentido de sus normas de conflicto. Cabe confiar en que pueda desaparecer de nuestro sistema lo más pronto posible. Entretanto, la aplicación del reenvío puede y debe ser descartada, en muchos casos, en la aplicación de las normas de conflicto de origen convencional. En algunos textos, dicha exclusión es expresa; el caso más relevante se da en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19 de junio de 1980, toda vez que este texto internacional excluye cualquier posibilidad de reenvío al establecer su artículo 15 que cuando sus normas prescriban «la aplicación de la ley de un país, se entenderá por tal las normas jurídicas en vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado». De igual modo han mantenido la exclusión el Reglamento «Roma I» para las obligaciones contractuales (art. 20), el Reglamento «Roma II» (art. 24) para las no contractuales, el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (art. 12), el Reglamento «Roma III» (art. 11) para la separación judicial y el divorcio y los Reglamentos 2016/1103 (art. 32) y 2016/1104 (art. 32) para los regímenes económicos matrimoniales y los efectos patrimoniales de las uniones registradas. En contraste, y de forma más que discutible, el legislador europeo ha recuperado el reenvío en el art. 34 del Reglamento (UE) 650/2012 en materia de sucesiones. En muchos textos convencionales es implícita la aplicación del Derecho material extranjero, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado, bien porque se refieren a la «ley interna», bien porque suelen prever que la aplicación de la ley designada por las normas de conflicto previstas en el mismo «solo podrá eludirse cuando dicha ley sea manifiestamente incompatible con el orden público». A sensu contrario, no será posible inaplicar la ley designada por el Convenio en virtud de otros correctivos funcionales, tales como el reenvío. Supuestos de exclusión del reenvío en textos convencionales que obligan a España se encuentran, por ejemplo, en el artículo 4 en relación con el artículo 11 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias; artículo 4 en relación con el artículo 10 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos; artículo 3 en relación con el artículo 10 del Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera; y artículo 1 en relación con el artículo 7 del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias (a pesar de que, de forma injustificada, la Res. DGRN de 26 de junio de 2012 se plantee la posibilidad en reenvío en materia de forma de las disposiciones testamentarias). En todos estos textos, idéntica referencia al Derecho «interno» entendido como Derecho «material», junto a la exclusión de otros supuestos de inaplicación de la norma designada distintos a la excepción de orden público abogan por una exclusión del reenvío cuando las normas convencionales sean de aplicación. En contrapartida, existen convenios que explícitamente recogen el reenvío (art. 43.1º del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 para regular las diferencias relativas a las inversiones entre Estados y particulares nacionales de otro Estado), o, implícitamente, contemplan una remisión a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.17 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Tratamiento procesal del Derecho extranjero IV. TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO 1. INVOCACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO POR LAS PARTES 1.1. El principio de alegación y prueba por las partes 134 La aplicación del Derecho extranjero en el foro supone la última fase del método de atribución e implica que la realización del proyecto de reglamentación contenido en la norma de conflicto no ha quedado distorsionada. Ahora bien, tal aplicación nos enfrenta a una contradicción fundamental entre el sistema del foro y el sistema extranjero, pues ambos son ordenamientos jurídicos con un tratamiento procesal diferencial. El principio iura novit curia no opera, en principio, para el Derecho extranjero. Sin embargo, tampoco el Derecho extranjero tiene la consideración procesal de un simple hecho, al menos en todas las hipótesis. Los hechos, una vez probados, siguen siendo hechos. Sin embargo, el Derecho extranjero debidamente acreditado se erige en auténtico Derecho, que va a ser aplicado por el juez para resolver la controversia. En suma, el Derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertium genus entre el Derecho y los hechos. Ahora bien, tal naturaleza ha de quedar garantizada en el proceso, por lo que su tratamiento procesal ha de revestir características propias, siendo a veces asimilables a la condición procesal de los hechos y, en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales. El art. 33.1º de la LCJIMC de 2015 establece que la prueba del contenido y vigencia del Derecho extranjero se somete a las normas de la LEC y demás disposiciones aplicables en la materia. El artículo 281.2º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, que deroga y sustituye al artículo 12.6.II del Cc, confirma este carácter procesalmente híbrido del Derecho extranjero. Después de que el artículo 281.1º se refiera a la necesidad de la prueba de los hechos, el artículo 281.2º añade que «también serán objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero». Este tratamiento probatorio conjunto de la costumbre y del Derecho extranjero es un claro síntoma de que no se trata de simples hechos, sino de auténticas fuentes del Derecho, aunque «también» deban ser probados (M. V. Cuartero Rubio). 135 Con carácter general, el sistema español parte de un principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes. Como ya tuvimos ocasión de señalar, el párrafo primero del artículo 12.6º del Cc determina que «[l]os tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español». El artículo 281.2º de la nueva LEC prevé que «[e]l derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación», mientras que el artículo 282 señala que «[l]as pruebas se practicarán a instancia de parte». En el mismo sentido, el art. 33.2º de la LCJIMC de 2015 parece decantarse por el principio de prueba del Derecho extranjero a instancia de parte. Esencialmente, la nueva reglamentación no modifica el sentido del artículo 12.6.II Cc al que sustituye. Sin embargo, debe ser interpretado en el marco a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 de una normativa procesal que refuerza el principio de justicia rogada, acentúa el carácter dispositivo del procedimiento y deja a las partes la responsabilidad de fijar en la demanda los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan sus pretensiones y el debate procesal. En consecuencia, parece posible mantener la pervivencia de la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma de la LEC, mayoritariamente partidaria de considerar al Derecho extranjero como un hecho que debe ser invocado y probado por las partes, particularmente por la parte que lo alega [Sents. TS de 10 de diciembre de 1990, de 17 de diciembre de 1991, de 23 de octubre de 1992, 4 de octubre de 1995, 25 de enero de 1999; (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 198/2015, de 17 de abril de 2015 y núm. 287/2015 de 20 de mayo de 2015; Sent. TC núm. 34/2004, de 8 de marzo; Sent. Aud. Prov. de Málaga núm. 120/2005 (sección 6ª) de 10 de febrero; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 20ª) núm. 397/2017 de 13 de noviembre de 2017] . Sin embargo, como ha puesto de relieve la Sent. TC 10/2000, de 17 de enero de 2000, la prueba del Derecho extranjero, aun correspondiendo a las partes, resulta referida a unas normas jurídicas cuya aplicación viene impuesta por el propio sistema conflictual. A diferencia de los hechos, cuya fijación corresponde por entero a la parte, el Derecho extranjero exige de esta «un principio de prueba», y de los órganos jurisdiccionales una participación activa que garantice una tutela judicial efectiva, colaborando en la gestión y obtención de los elementos probatorios [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 199/2013, de 19 de marzo; Sent. Aud. Prov. de Valencia (sección 10ª) núm. 116/2018 de 15 de febrero de 2018]. Partiendo de la base que la carga de la prueba del Derecho extranjero en sí misma es una cuestión de «legalidad ordinaria sin relieve constitucional alguno» (Sent. TC 29/2004, de 4 de marzo), y admitiendo que corresponde a las partes la invocación y prueba del Derecho extranjero, la Sent. TC 10/2000, de 17 de enero de 2000 ha venido a limitar el rigor de tal principio, preservando el derecho a la tutela judicial efectiva frente a una posición excesivamente rigurosa de los jueces. El caso litigioso que justificó la concesión de amparo se refería a un procedimiento de separación matrimonial, en el que resultaba aplicable el Derecho armenio. La parte recurrente intentó por todos los medios aportar la prueba del Derecho extranjero en los procedimientos de instancia y apelación, mediante la aportación del Código civil ruso vigente en Armenia. En unos casos por falta de fiabilidad en la traducción, en otros por defectuosa ejecución o extravío de la pertinente comisión rogatoria, el hecho es que la Audiencia Provincial no esperó a que prosperase la definitiva comisión rogatoria y optó por desestimar la demanda por falta de acreditación del Derecho extranjero aplicable. El TC «responsabilizó» al órgano jurisdiccional por haber truncado la correcta práctica de la prueba y no haber prestado a la parte la debida colaboración en la práctica de la prueba a través de los instrumentos de cooperación judicial internacional. Justificando el amparo, el TC estima que «si bien es cierto que es doctrina de uso habitual entre los órganos judiciales ordinarios que el Derecho extranjero es un “hecho” que debe ser probado por quien lo alegue, a tenor de los dispuesto en el segundo párrafo del artículo 12.6 del Código civil, sin que semejante interpretación y aplicación del citado precepto de la legislación civil deje de ser una cuestión de mera legalidad ordinaria ajena, en principio, a la jurisdicción de amparo, no lo es menos, sin embargo, que en el inciso final de ese mismo apartado sexto del artículo 12 del Código civil se dice que para la aplicación de ese Derecho, “el juzgador podrá valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas”. Extremo que, en casos como el presente puede trascender de la mera legalidad ordinaria en la que inicialmente debe situarse para alcanzar la decisión del órgano judicial sobre el uso de la facultad que el precepto civil le confiere relevancia constitucional a la luz del artículo 24 CE, puesto que esa decisión deberá adoptarse siempre condicionada por la obligación del órgano judicial de prestar a las partes en el proceso judicial del que conozca una efectiva tutela judicial de sus derechos e intereses legítimos, en particular cuando la aplicación del Derecho extranjero resulta debida por imposición del propio ordenamiento jurídico español y como consecuencia de lo alegado por las partes en el litigio. En efecto, en supuestos como el presente y teniendo en cuenta sus singulares circunstancias, la acreditación del Derecho extranjero y la intervención del órgano judicial en su prueba puede trascender de la mera valoración de la prueba de un hecho alegado por la parte en apoyo de sus pretensiones, que, indudablemente, es competencia exclusiva de los órganos judiciales ordinarios» (fundamento jurídico tercero). Se añade, finalmente, que debe repararse en que, en este caso, la prueba «no lo es en puridad sobre hechos, sino sobre normas jurídicas; y en que, además, la aplicación al caso de ese peculiar “hecho” en que convierte el Código civil al Derecho extranjero no proviene del alegato de la Sra. Charlouian, sino de la remisión del artículo 107 del Código civil (en relación con su art. 9.2º), por lo que, propiamente, no se trataba en el caso concreto de que la recurrente probase lo alegado en ella (la aplicación al caso del Derecho armenio), sino de la acreditación del Derecho aplicable al caso por imperativo del mencionado artículo 107 del Código civil, lo que, a la luz de las garantías a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 contenidas en el artículo 24.1 CE, hubiese exigido de los órganos judiciales, y dadas las singularidades del caso de autos, una más activa participación en la consecución de dicha prueba una vez que se aportó un principio de prueba, sin que en momento alguno del procedimiento se dé razón de por qué no se acudió a otras medidas complementarias, habida cuenta de la facultad que el propio artículo 12.6in fine del Código civil confiere a los órganos judiciales» (fundamento jurídico cuarto). 136 El principio de alegación por las partes se lleva, por parte de nuestros tribunales, hasta sus últimos extremos, exigiendo no solo estrictos medios de prueba, sino también una certeza absoluta acerca del contenido del Derecho extranjero. Frente a un excesivo rigor, conviene valorar la prueba del Derecho extranjero y su suficiencia conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la complejidad de la cuestión jurídica planteada y los elementos probatorios existentes [Sent. Aud. Prov. de Málaga (sección 7ª, Melilla) núm. 70/20126, de 29 de diciembre de 2916; Sent. Aud. Prov. Palma de Mallorca (sección 4ª) núm. 361/2019, de 18 de octubre de 2019]. Desde hace tiempo, se viene reiterando por nuestra jurisprudencia un fundamento contenido en la Sent. TS (Sala 1ª) de 11 de mayo de 1989, que no deja lugar a dudas sobre los medios y la función en la aplicación del Derecho extranjero, «de suerte que su interpretación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles», de forma que «cuando a los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá que juzgar y fallar conforme al Derecho patrio». Con idénticos o parecidos términos, se recoge este pronunciamiento, por ejemplo, en las Sents. TS de 7 de septiembre de 1990, 16 de julio de 1991, 25 de enero de 1999 y núm. 338/2008 de 30 de abril, en la Sent. Aud. Prov. de Madrid de 24 de septiembre de 1992, en la Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 21ª) núm. 204/2010 de 20 de abril, en la Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 25ª) núm. 17/2013 de 18 de enero, en la Sent. Aud. Prov. de Las Palmas de 31 de mayo de 1993, en la Sent. Aud. Prov. de Castellón (sección 2ª) núm. 82/2008 de 28 de mayo; en la Sent. Aud. Prov. de Baleares (sección 4ª) núm. 436/2009 de 18 de diciembre; y en la Sent. Aud. Prov. de Málaga (sección 4ª) núm. 538/2017 de 15 de septiembre de 2017. Como se ha dicho, no han faltado, sin embargo, posturas más flexibles, que, aun partiendo del principio de alegación por las partes, se ajustan mejor a la imperatividad de la norma de conflicto declarada por el artículo 12.6.I Cc. Paradigma de esta tendencia es la Sent. Aud. Prov. de Granada (sección 3ª) de 12 de febrero de 1992 que, refiriéndose al momento procesal oportuno para que una de las partes pueda desvirtuar la alegación y prueba del Derecho extranjero hecha por la contraparte, menciona el «principio de probabilidad del contenido y vigencia» del Derecho extranjero, muy lejano del «principio de certeza absoluta» utilizado a menudo por la jurisprudencia del TS. También se pronuncian en un sentido más flexible y partidario de la libre apreciación de la prueba del Derecho extranjero por el juez la Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 390/2010 de 24 de junio, Sent. Aud. Prov. de Guadalajara (sección 1ª) núm. 12/2004 de 14 de enero y la Sent. Aud. Prov. de Huesca núm. 297/2005 (sección 1ª) de 14 de diciembre. Por su parte, la Sent. TC (Sala 2ª) núm. 172/2004 de 18 de octubre sigue el criterio de denegar el recurso de amparo cuando existe una prueba suficiente del Derecho extranjero, sin exigir a tal efecto la rigurosa doctrina utilizada a menudo por el Tribunal Supremo. Por otra parte, la Sent. TS (Sala Civil, sección 1ª) de 4 de julio de 2006 pone de relieve la incidencia que tiene sobre esta cuestión la progresiva armonización del Derecho privado europeo. Al corresponder la aplicación del Derecho alemán que transpone la Directiva comunitaria sobre contratos de agencia comercial, el TS incide en la procedencia de hacer referencias complementarias al propio Derecho español con el fin de integrar o contrastar la interpretación de un Derecho alemán que, al igual que el Derecho español, debe ser uniforme y conforme a la Directiva en cuestión. De hecho, esta circunstancia facilita la aplicación del Derecho extranjero y su interpretación. 137 Tradicionalmente, han existido dudas sobre las consecuencias procesales de la ausencia de alegación o prueba suficiente del Derecho extranjero. Buena parte de la jurisprudencia ha optado por resolver la falta de alegación o prueba del Derecho extranjero mediante la aplicación al fondo de la lex fori [Sent. TS (Sala de lo Civil) núm. 287/2015, de 20 de mayo de 2015; Sent. Aud. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Prov. de Álava (sección 1ª) núm. 26/2016 de 1 de febrero de 2016; Sents. Aud. Prov. de Alicante núm. 632/2003 (sección 5ª) de 18 de noviembre, núm. 143/2004 (sección 6ª) de 2 de marzo, núm. 350/2007 (sección 9ª) de 6 de septiembre, núm. 30/2009 (sección 9ª) de 26 de enero, núm. 446/2009 (sección 9ª) de 21 de julio, (sección 4ª) núm., 18/2012 de 9 de enero y (sección 6ª) núm. 200/2013 de 15 de mayo; Sent. Aud. Prov. de Almería (sección 3ª) núm. 159/2004 de 28 de junio; Sent. Aud. Prov. de Asturias (sección 7ª) núm. 196/2016 de 5 de mayo de 2016; Sents. Aud. Prov. de Baleares (sección 4ª) núm. 436/2009 de 18 de diciembre, (sección 4ª) núm. 257/2013 de 29 de junio y (sección 4ª) núm. 104/2016 de 12 de abril de 2016; Sents. Aud. Prov. de Barcelona (sección 13ª) de 6 de abril de 1989, (sección 17ª) núm. 112/2012 de 14 de marzo, núm. 34/2004 (sección 18ª) de 19 de enero, núm. 54/2008 (sección 12ª) de 24 de enero, núm. 132/2009 (sección 1ª) de 24 de marzo, (sección 19ª) núm. 15/2014 de 15 de enero, (sección 18ª) núm. 6/2016 de 11 de enero de 2016, (sección 17ª) núm. 337/2018 de 12 de abril de 2018, (sección 16ª) núm. 347/2018 de 13 de julio de 2018; Sent. Aud. Prov. de Cádiz (sección 1ª) núm. 54/2005 de 8 de abril; Sents. Aud. Prov. de Castellón de 12 de enero de 2000 núm. 36/2007 de 6 de marzo y núm. 82/2008 de 28 de mayo; Sent. Aud. Prov. de Córdoba (sección 2ª) núm. 150/2013 de 27 de junio; Sents. Aud. Prov. de Girona (sección 2ª) núm. 222/2008 de 28 de mayo y (sección 2ª) núm. 267/2014 de 18 de marzo; Sent. Aud. Prov. de Granada (sección 3ª) núm. 274/2005 de 13 de abril; Sent. Aud. Prov. de Guadalajara núm. 12/2004 (sección 1ª) de 14 de enero; Sent. Aud. Prov. de Guipúzcoa (sección 3ª) núm. 206/2004 de 28 de septiembre; Sent. Aud. Prov. de Huesca (sección 1ª) núm. 47/2016 de 9 de marzo de 2016; Sent. Aud. Prov. de Huesca (sección 1ª) núm. 147/2014 de 14 de julio; Sent. Aud. Prov. de Lleida (sección 2ª) núm. 18/2016 de 15 de enero de 2016; Sents. Aud. Prov. de Madrid de 24 de septiembre de 1992, (sección 13ª) de 25 de noviembre de 2003, (sección 22ª) núm. 256/2014, de 18 de marzo, (sección 28ª) núm. 554/2018 de 15 de octubre de 2018; Sent. Aud. Prov. de Málaga (sección 5ª) núm. 198/2006, de 3 de marzo, (sección 7ª: Melilla) núm. 3/2019 de 8 de enero de 2019; Sent. Aud. Prov. de Ourense (sección 1ª) núm. 318/2016 de 6 de septiembre de 2016; Sent. Aud. Prov. de Palma de Mallorca núm. 194/2016 de 14 de abril de 2016; Sent. Aud. Prov. de Pontevedra (sección 6ª) núm. 293/2014 de 16 de mayo; Sent. Aud. Prov. Santa Cruz de Tenerife (sección 1ª) núm. 25/2018 de 19 de enero de 2018; Sent. Aud. Prov. de Soria (sección 1ª) núm. 141/2017 de 26 de octubre de 2017; Sent. Aud. Prov. de Tarragona (sección 1º) núm. 358/2018 de 28 de junio de 2018; Sent. Aud. Prov. de Vizcaya núm. 529/2003 (sección 1ª) de 14 de enero, (sección 3ª) núm. 467/2004 de 25 de junio; Sent. Aud. Prov. de Zamora (sección 1ª) núm. 107/2017 de 17 de abril de 2017; Sent. Aud. Prov. de Zaragoza (sección 2ª) núm. 119/2016 de 1 de marzo de 2016; Sent. TSJ de Galicia (Sala de lo Social, sección 1ª) de 28 de noviembre de 2003; Sent. TSJ de Madrid (Sala de lo Social, sección 2ª) núm. 129/2007 de 19 de febrero, (Sala de lo Social, sección 5ª) núm. 66/2015, de 2 de febrero; Sent. TSJ de Catalunya (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 3914/2007 de 4 de julio; (Sala Social) núm. 669/2016 de 22 de julio de 2016; Sent. TSJ de la Comunidad Valenciana (Sala de lo Social, sección 1ª) núm. 1093/2010 de 13 de abril; Sents. TS de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990, 16 de julio de 1991, 23 de marzo de 1994, 25 de enero de 1999, 16 de marzo de 1999, 5 de marzo de 2002, 29 de diciembre de 2003, 10 de junio de 2005, 27 de diciembre de 2006, núm. 797/2007 de 4 de julio, 338/2008 de 30 de abril y núm. 198/2015, de 17 de abril de 2015]. Esta es la solución que, a juicio del Tribunal Constitucional, viene a representar la interpretación más acorde con los postulados constitucionales (Sents. TC núm. 155/2001, de 2 de julio y núm. 33/2002, de 11 de febrero) y cuenta con apoyos doctrinales (V. Cuartero Rubio, A. Marín López). El art. 33.3º de la LCJIMC de 2015 ha consagrado el rango legal de esta solución, al prever que «[c]on carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español». No faltan, empero, las críticas a esta solución: se le reprocha, esencialmente, la vulneración del criterio de imperatividad de la norma de conflicto contenida en el artículo 12.6.1º del Cc (L. Carballo Piñeiro). La LCJIMC, sin embargo, ha tenido el acierto de formular el principio con un carácter estrictamente excepcional, por lo que no puede ser utilizado como un mero expediente sin antes haber agotado los medios razonables para acreditar el contenido y la vigencia del Derecho extranjero. La Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1) núm. 177/2018 de 3 de abril de 2018 recalca tal carácter excepcional de la aplicación del Derecho español por falta de prueba del Derecho extranjero. Un caso distinto y particular es la aplicación de la ley española frente al Derecho extranjero aplicable que se suscitó en el litigio que dio lugar a la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 19ª) núm. 488/2008 de 26 de noviembre : Admitida la aplicabilidad del Derecho italiano, la parte demandada no alcanzó a a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 probar que en dicho sistema no rigiera la compensación por clientela a favor del agente comercial por falta de transposición de la Directiva comunitaria 86/653. Aunque la Audiencia aplicó la ley española que sí había transpuesto la Directiva convenientemente para reconocer la compensación por clientela en caso de resolución del contrato de agencia, se basó en la falta de prueba del Derecho italiano. En realidad, aunque el Derecho italiano hubiese sido probado en el sentido alegado, la aplicación de la ley española hubiese sido igualmente plausible para garantizar la aplicación de las disposiciones comunitarias, de naturaleza imperativa. 138 El tenor del art. 33.3º de la LCJIMC descarta definitivamente la opción de desestimar la demanda en caso de falta de alegación y prueba del Derecho extranjero. A priori esta solución puede parecer más acorde con el principio de imperatividad de la norma de conflicto y, presuntamente, con los nuevos principios de la LEC, cuando las partes no han alegado o probado de forma suficiente el Derecho extranjero. Esta opción ya se encontraba presente en el sistema anterior, sobre la base de la consideración de la alegación del Derecho extranjero como un presupuesto procesal (Sent. Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barcelona de 15 de abril de 1988; Sent. Aud. Prov. de Bilbao de 31 de julio de 1991; y Sent. TS de 17 de diciembre de 1991) y contó con el apoyo de la doctrina de la Sala 6ª del Tribunal Supremo amparada en cierta «especialidad» del proceso laboral (ad ex. Sents. de 22 y 25 de mayo de 2001), hasta que la Sent. TS (Sala Social) de 4 de noviembre de 2004 se alineó con la doctrina constitucional, estableciendo la aplicación residual de la ley española ante la falta de prueba del Derecho brasileño aplicable y casando una decisión basada en la desestimación de la demanda. Señalaba la Sala de lo Social del TS en sus primeras decisiones: «lo que sucede es que, si el Derecho aplicable es el extranjero, la parte que formula la pretensión tiene que alegar y probar ese derecho para que su pretensión sea acogida. Esto no está suficientemente claro en el artículo 12.6º del Cc pero la recta inteligencia del precepto parte de que tiene obligación de acreditar el derecho extranjero quien ha de fundar su demanda en él por ser el derecho necesariamente aplicable». La falta de alegación y prueba del derecho extranjero aplicable a la relación laboral lleva en ambos casos al Tribunal Supremo a desestimar la pretensión a través, claramente, de una decisión sobre el fondo, amparada en la pasividad de una parte que busca privilegiarse indebidamente de la eventual aplicación subsidiaria de la lex fori como ley más favorable (A. P. Abarca Junco y M. Gómez Jene). En la misma dirección se sitúa la Sent. Aud. Prov. de Las Palmas (sección 3ª) núm. 384/2004 de 28 de junio, al confirmar la desestimación de una acción de cumplimiento de legado hereditario en que la parte actora ni alegaba ni probaba el Derecho extranjero que al parecer resultaba aplicable. Más recientemente aún, la Sent. Aud. Prov. de Castellón (sección 1ª) núm. 17/2009 de 16 de enero parece avalar esta solución. Aunque algunas decisiones han manteniendo esta solución hasta fechas muy recientes [Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 9ª) núm. 705/2012 de 4 de diciembre de 2012; Sent. Aud. Prov. de Valencia (sección 7ª) núm. 502/2013 de 11 de noviembre; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 25ª) núm. 391/2013, de 27 de septiembre; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 1ª) de 15 de enero de 2014; Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 4ª) de 6 de junio de 2014; Sent. Aud. Prov. de Valencia (sección 9ª) núm. 133/2018 de 20 de febrero de 2018], la desestimación de la demanda, que parece plausible en un sistema procesal civil amparado en el principio dispositivo y de justicia rogada, y en la necesidad de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes (art. 217 en relación con el art. 282.2º de la LEC), plantea el serio inconveniente de las normas sobre preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos contenidas en el artículo 400 de la LEC. Aplicando estrictamente este principio, la parte que no alega o no consigue probar el Derecho extranjero verá desestimada su demanda sin posibilidad alguna de volver a plantear su pretensión alegando y probando correctamente el Derecho extranjero (F. Garau Sobrino). Semejante solución muy posiblemente es contraria al principio de tutela judicial efectiva, por lo que ya antes de que el art. 33.3º de la LCJIMC descartara esta opción resultaba obligado interpretar el sistema de forma que se pudiera corregir tal resultado (M. Virgós Soriano y F. J. Garcimartín Alférez). Las Sents. TC núm. 155/2001, de 2 de julio y 33/2002 de 11 de febrero ya incidían en la inconveniencia de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 la desestimación de la pretensión como forma de resolver la falta de alegación o prueba del Derecho extranjero, apuntando su «preferencia» por la aplicación residual del Derecho del foro, esto es, en la línea de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a la que se ha sumado finalmente la Sala 6ª del TS (Sent. TS de 4 noviembre de 2004). Aunque en la primera decisión del TC se admite el amparo por falta de «motivación» de la desestimación, en la segunda es claro que se estima inconstitucional la desestimación de la pretensión en sí misma, al entender que conlleva una auténtica inadmisión de la demanda, al tiempo que se señala la falta de oportunidad del demandante en orden a proponer una prueba de un Derecho extranjero que únicamente fue alegado por el demandado. Con todo, no debe descartarse la viabilidad de la desestimación de la demanda cuando la falta de invocación y prueba del Derecho extranjero por la parte demandante habilita al órgano jurisdiccional a considerar la falta de legitimación activa, por ejemplo por no haberse acreditado en una acción sucesoria la condición de heredero conforme a la ley extranjera aplicable a la sucesión [Sent. Aud. Prov. de Santa Cruz de Tenerife (sección 3ª) núm. 156/2015 de 22 de mayo de 2015]. De igual modo, cabe desestimar una medida cautelar por falta de fumus boni iuris porque el solicitante no haya fundado debidamente la solicitud en el Derecho extranjero aplicable [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 19ª) núm. 257/2018 de 25 de septiembre de 2018]. 139 La aplicación del Derecho español en caso de falta de acreditación del Derecho extranjero es, en todo caso, una solución residual y excepcional, como establece el art. 33.3º LCJIMC. La regla debe ser, pues, la acreditación y aplicación del Derecho extranjero indicado en la norma de conflicto. A tal efecto, el juez siempre puede hacer uso de las facultades que le atribuye la LEC en la audiencia previa al juicio ordinario, con el objeto de advertir a las partes de la necesidad de alegar el Derecho extranjero ( arts. 416.5º, 424 y 429 de la LEC). Así lo sugiere, en particular, la Sent. Aud. Prov. de Baleares núm. 107/2005 (sección 5ª) de 26 de abril o el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra de 24 de junio de 2011, que concede a la parte un plazo de un mes para aportar la prueba del Derecho extranjero no alegado, con la advertencia de la aplicación en otro caso de la ley española. Se trata de una posibilidad extensible al juicio verbal merced al artículo 443.4 de la LEC (F. Garau Sobrino). No es correcta, sin embargo, la utilización del artículo 429 LEC para resolver en apelación la falta de alegación y prueba del Derecho extranjero, pues no se compadece con lo previsto en el art. 465 LEC (F. Garau Sobrino), tal y como hace la Sent. Aud. Prov. de Baleares núm. 549/2002 (sección 5ª) de 9 de octubre de 2002, por más que pueda ser una vía interesante de lege ferenda. La Audiencia Provincial revocó la sentencia de instancia y retrotrajo las actuaciones al momento de presentación de la demanda con las siguientes particularidades: todas las actuaciones procesales conservaban su eficacia, excepto la sentencia de la primera instancia, que se anulaba; la parte demandante debía presentar un escrito de adaptación de su demanda al Derecho británico; igualmente se debía celebrar una nueva audiencia con objeto de que las partes pudieran proponer las correspondientes pruebas sobre el contenido, vigencia e interpretación del Derecho británico aplicable al caso, sin que pudieran proponerse pruebas distintas; celebración de un nuevo juicio limitado a la práctica de las pruebas admitidas y presentación por las partes de sus conclusiones sobre los resultados de dichas pruebas. Tratándose de un procedimiento de separación, la Audiencia podía, por otra parte, haber aportado de oficio la prueba del Derecho extranjero, de conformidad con el F. Garau Sobrino. artículo 752 de la LEC, como propone Si las partes invocan el Derecho extranjero y aportan un principio de prueba, el juez está obligado a colaborar con las partes en la obtención de dichas pruebas, tal y como señala la Sent. TC 10/2000. Si, a pesar de todos los intentos de aplicación del Derecho extranjero por las partes y por la iniciativa del propio juez, este resulta imposible de probar materialmente, procederá en tal caso una aplicación residual del Derecho del foro, con el objeto de garantizar una respuesta sobre el fondo. Si las partes no invocan o manifiestan una total pasividad en la prueba del Derecho extranjero, creemos que la opción más adecuada es la propuesta por S. Álvarez González: el juez no debe desestimar la pretensión, sino tomar la iniciativa en la obtención de dicha acreditación. Si las partes tienen derecho a invocar y probar el Derecho extranjero, y han de tener en todo caso la posibilidad de debatir en torno a dicha prueba y a su propia aplicación, ello no obsta la a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 obligación del juez de aplicar de oficio la norma de conflicto y de garantizar que el litigio sea resuelto conforme al Derecho extranjero reclamado. Esta debería ser, al menos de lege ferenda, la orientación del sistema. En este caso, los costes derivados de la prueba se impondrán al demandante pasivo en la correspondiente condena en costas, propiciando una sanción proporcionada a su falta de iniciativa. Con ello, en cierto modo, se retoma una jurisprudencia progresista que viene representada, especialmente, por la Sent. TS de 3 de marzo de 1997 y que parece tener acogida en la jurisprudencia más reciente de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así, la Sent. TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 722/2010 de 23 marzo es clara al entender que «el derecho extranjero no tiene que ser alegado en el proceso por las partes para que el Juez deba tener en cuenta la designación que de él efectúa la norma de conflicto, por más que ello sea para darle el tratamiento procesal que corresponda. Lo que han de alegar las partes son hechos que, por la concurrencia de elementos extranjeros, se subsuman bajo la previsión de esta norma. Basta con tal alegación para que, como efecto de dicha norma, se considere que el litigio debe resolverse según el derecho extranjero en la misma designado», de forma que, en el caso, «no se infringe el artículo 216 sobre justicia rogada puesto que la sentencia resuelve conforme al derecho suizo una vez determinada la norma de conflicto, de carácter imperativo, conforme a nuestro derecho». En la misma línea, la Sent. TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 390/2010 de 24 de junio, seguida por la Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 238/2011 de 1 de abril, introduce fundamentos jurídicos que se orientan en esta dirección. Además de hacer alarde de erudición jurídica, recordando que ya «la Tercera Partida, Título XV, Ley XV se refiere a la necesidad de prueba de la ley o fuero de otra tierra que fuese de fuera de nuestro Señorío», repara en que la dicción del art. 281.2º se limita a establecer la necesidad de que el Derecho extranjero sea probado, pero no establece un principio de carga de la prueba para quien invoque el Derecho extranjero. Y añade: «Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el Derecho extranjero la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho, y de ahí que desde la perspectiva probatoria ambas normas (se refiere a los artículos 281.2º de la LEC y 12.6º del Cc) afirmen de forma concorde que el Tribunal puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios...». Como indica F. Garau Sobrino, la aportación del Derecho extranjero por el juez ya se encuentra contemplada, de lege lata, en muchos procedimientos especiales, ad ex. los relativos a la capacidad, filiación, matrimonio y menores, en que el juez está habilitado para decretar de oficio cualquier prueba que estime pertinente (art. 752.II LEC). De esta forma, es plenamente consecuente la doctrina de la Sent. Aud. Prov. de Bizkaia (sección 4ª) núm. 286/2004 de 6 de abril, favorable a la aplicación de oficio de la ley extranjera relativa al divorcio; la Sent. Aud. Prov. de Zaragoza (sección 2ª) núm. 570/2013, de 26 de noviembre, en materia de alimentos; o la de la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18º), núm. 381/2008 de 3 de junio aplicando de oficio el Derecho alemán para descartar que conozca la separación judicial y, en consecuencia, aplicar el Derecho español ( art. 107 Cc). Con carácter más amplio, en los últimos tiempos, en efecto, comenzaba a abrirse paso en la jurisprudencia menor una interpretación progresista. La consideración del Derecho extranjero como Derecho, y no simple hecho [Sent. Aud. Prov. de Granada (sección 3ª) de 12 de febrero de 1992, Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18ª) núm. 173/2007 de 17 de abril], posibilitaba decisiones tan contundentes como la Sent. Aud. Prov. de Oviedo (sección 4ª) de 13 de marzo de 1990: «No viola el principio de congruencia... aplicar una legislación no citada en la demanda... y que es base de los hechos y el suplico, y no la fundamentación jurídica, la que determina la congruencia de la resolución (recurrida), según el principio jurídico de la teoría de la sustanciación de la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales. El hecho de que la legislación aplicable sea la nacional común de los cónyuges y no la española, nada dice en contra de la anterior doctrina cuando su aportación al proceso llega por iniciativa de las partes o de oficio por el propio juez, lo que es perfectamente posible en una interpretación más técnica y progresiva del artículo 12.6º del Cc y más conforme a la naturaleza jurídica del Derecho extranjero, cuyo tratamiento procesal no puede confundirse con el de los hechos». No obstante, en los procedimientos de separación y divorcio en particular, pero no exclusivamente, se observan también supuestos de aplicación subsidiaria de la ley española a falta de alegación y prueba por las partes del Derecho extranjero aplicable [ad ex. Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 4ª) núm. 6/2007 de 18 de enero; Sents. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 54/2008 de 24 de enero y (sección 12ª) núm. 577/2014 de 30 de septiembre; Sents. Aud. Prov. de Girona (sección 2ª) núm. 329/2007 de 18 de julio y 292/2008 de 9 de julio; Sent. Aud. Prov. de León (sección 2ª) núm. 154/2013 de 29 de abril; Sent. Aud. Prov. de Tarragona núm. 233/2013 de 7 de junio; Sent. Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 núm. 130/2013 de 22 de noviembre]. Una opción intermedia bastante frecuente, y muy razonable al margen de su eventual corrección procesal, consiste en dictar una providencia «devolviendo» la demanda de separación y divorcio para que las partes vuelvan a presentarla debidamente fundada en el Derecho extranjero aplicable [Auto Aud. Prov. de Madrid núm. 587/2007 de 2 de octubre; Sent. Aud. Prov. de Las Palmas de Gran Canaria (sección 3ª) núm. 416/2008 de 13 de junio]. La bondad de estas interpretaciones, sin embargo, pasa por evitar los límites que impone el ya señalado principio de congruencia de la sentencia (art. 218.1.II de la LEC), por lo que, a todas luces, se impone una definitiva aclaración legal. 140 Al margen del debate planteado, cabe preguntarse si la aplicación de oficio del Derecho extranjero está indicada con más claridad en ciertos supuestos. Como se indica en la propia Exposición de Motivos de la nueva LEC, el principio dispositivo quiebra «en los casos en que predomina un interés público que exige satisfacción». En consecuencia, cuando se produce esta quiebra es evidente que desaparecen también las reservas frente a la aplicación del Derecho extranjero que traen causa en el principio dispositivo. Ya se ha señalado la facultad de juez para incorporar de oficio las pruebas que estime pertinentes (incluyendo la del Derecho extranjero) en procedimientos relativos a capacidad, filiación, matrimonio y menores (art. 752.II LEC). F. J. Garcimartín Alférez ha acotado algunos supuestos en que, ante la pasividad de las partes –e incluso frente a lo actuado por ellas–, el juez estaría obligado a investigar y aplicar de oficio el Derecho extranjero. Se trata, sumariamente, de la aplicación ex officio del Derecho extranjero en aquellos procesos civiles regidos por el principio inquisitivo, cuando su aplicación viniese designada por una norma de conflicto materialmente orientada, o si se establece la aplicación de normas de intervención extranjeras. Especialmente en el primer caso, solo la aplicación de oficio puede garantizar la finalidad material y la imperatividad reforzada de las normas reguladoras, tanto sustantivas como procesales. La aplicación de oficio parece asimismo contemplarse como regla en el caso de los expedientes de jurisdicción voluntaria. El art. 10 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015, con una dicción muy distinta a la del art. 12.6º del Cc, establece que «[l]os órganos judiciales españoles aplicarán a los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria respecto de los cuales resultaren competentes la ley determinada por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado». Conforme a su tenor literal, en estos casos no se señala la aplicación de las normas de conflicto del sistema español, sino de las leyes (extranjeras, en su caso) determinadas por dichas normas. Cabría añadir, para otros autores, todos aquellos casos en que la remisión al Derecho extranjero procede de una norma de conflicto de origen convencional, en cuyo caso la aplicación de oficio sería necesaria para respetar la obligación internacional asumida y el propio tenor de las normas convencionales que suelen exigir la aplicación de la ley designada con la única excepción del orden público. Esta misma exigencia de aplicación de oficio se deriva directamente de las normas institucionales europeas, reforzada por su propia finalidad armonizadora para el buen funcionamiento del mercado interior (P. Orejudo Prieto de los Mozos). 141 En todo caso, en la labor complementaria o sustitutiva del juez, el artículo 282.1º de la LEC no limita sus posibilidades procesales en la indagación del Derecho extranjero. En particular, podrá hacer uso de la facultad de señalamiento de pruebas en la audiencia previa al juicio ordinario a que hace referencia el artículo 429.1.II, momento que resulta más oportuno desde el punto de vista del desarrollo del proceso; pero resulta asimismo factible la realización de pruebas complementarias en las diligencias finales a que se refiere el artículo 435 LEC. En el a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 conocimiento del Derecho extranjero, el juez puede utilizar asimismo los mecanismos de asistencia judicial internacional que determinan los convenios internacionales en la materia suscritos por España, y que serán objeto de estudio más abajo. 142 El principio de alegación de parte previsto en el artículo 281.2º de la LEC no impide que el juez participe activamente en la indagación y aplicación del Derecho extranjero. Sin embargo, es conveniente analizar si el propio conocimiento del juez acerca del Derecho extranjero puede suplir la carga de la prueba del mismo por las partes e, incluso, su invocación. Es posible que, ante la pasividad de las partes, el juez anteponga su propio conocimiento privado acerca del Derecho extranjero. En algunos casos, la cultura jurídica del juzgador le permite conocer sin duda alguna el contenido del Derecho extranjero sobre ciertos particulares. Esta hipótesis se suscitó en la Sent. Aud. Territ. de Valencia de 3 de abril de 1982, que afirmó que «la norma extranjera debe ser objeto de prueba solo en cuanto sea desconocida por el juzgador, pues, respecto de ella, el principio de aportación de parte no rige como para la prueba de los hechos; esto es, la norma extranjera será objeto de prueba en tanto el tribunal la desconozca, pero este puede utilizar sus conocimientos sobre ese Derecho...; lo contrario conduciría al absurdo de que un tribunal, conociendo el Derecho extranjero, no lo pudiera aplicar». La decisión ha sido saludada en nuestra doctrina por su carácter progresista, si bien se dividen las opiniones a la hora de valorar su acomodación a la ley y a la jurisprudencia. Más recientemente, además de alguna jurisprudencia menor, la Sent. TS (Sala 1ª) de 10 de junio de 2005 expresamente contempla que el juez pueda aplicar de oficio el Derecho extranjero si lo conoce. Frente a posiciones más extremas, parecen tener más justificación quienes afirman con prudencia que no es la intención de la ley que el juez pueda suplir la prueba del Derecho extranjero merced a su propio conocimiento. El Derecho extranjero debe ser probado y, como hemos visto, dicha prueba compete, en principio, a las partes ( art. 281.2º de la LEC). El juez puede tomar la iniciativa para recabar los medios probatorios suficientes para confirmar el contenido del Derecho extranjero, independientemente de que lo conozca o no. Pero no puede suplir la necesaria prueba del Derecho extranjero, que debe constar siquiera mínimamente en autos, mediante su subjetivo conocimiento del Derecho extranjero. La consideración fáctica del Derecho extranjero hasta el momento de su prueba aconseja la existencia en el procedimiento de un principio mínimo de prueba requerido como garantía constitucional, al tiempo que evita una decisión del juez que pudiera resultar arbitraria. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.18 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Tratamiento procesal del Derecho extranjero 1. Invocación y prueba del Derecho extranjero por las partes 1.2. Articulación de la prueba del Derecho extranjero 1.2. Articulación de la prueba del Derecho extranjero 143 Los artículos 281 y 282 de la LEC, al igual que el art. 33.3º de la LCJIMC, se refieren al deber de las partes en orden a acreditar la vigencia y el contenido del Derecho extranjero. Se ha argumentado, en ocasiones, que si se considera al Derecho extranjero como un simple hecho, las partes están obligadas, no solo facultadas, a probar el Derecho extranjero como cualquier otro hecho. Sin embargo, la consideración puramente fáctica del Derecho extranjero no se acomoda tan sencillamente a los problemas particulares que suscita la aplicación judicial del Derecho extranjero, como hemos tenido ocasión de ver. De hecho, las facultades que atribuye el artículo 281.2º de la LEC al juez en la indagación del Derecho extranjero demuestran, como ha puesto de relieve la doctrina, que no cabe hablar en este punto de una auténtica carga de la prueba. Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia han vacilado a la hora de determinar a quién incumbe llevar a cabo la prueba, si bien la solución más extendida es que la parte a quien beneficie o interese la aplicación del Derecho extranjero debe acreditar su contenido o sufrir las consecuencias de su falta de prueba, ya se trate del actor o del demandado. Sin perjuicio de que siempre cabe un debate procesal y probatorio en torno al Derecho aplicable, en principio, sin embargo, es el demandante quien está obligado a plantear el litigio sobre la base del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto. Se puede plantear asimismo la posibilidad de que la parte alegue una norma de conflicto extranjera, suscitándose una cuestión de reenvío. La parte que invoca la aplicación del Derecho extranjero solo debe acreditar la vigencia y contenido de su Derecho material; corresponde a la contraparte demostrar que, en virtud del reenvío de retorno, no es de aplicación el Derecho extranjero, sino la legislación del foro. 144 Es preciso determinar cuál es el objeto de la prueba y el contenido de la alegación del Derecho extranjero. El artículo 281.2º de la LEC se refiere escuetamente a la vigencia y contenido del Derecho extranjero, si bien la regla jurisprudencial dominante se expresa con claridad al exigir la prueba de la interpretación y aplicabilidad al caso del Derecho extranjero. La doctrina referida se resume en la Sent. TS de 19 de diciembre de 1935, al decir que «tiene declarado esta Sala más de una vez que para aplicar el Derecho extranjero por los tribunales españoles es necesario que quien lo invoque acredite en juicio: primero, la existencia de la legislación que solicita; segundo, la vigencia de la misma, y tercero, su aplicación en el caso litigioso...». Añade más recientemente la Sent. TS (Sala 6ª) de 9 de mayo de 1988 que dicha prueba debe efectuarse, sin bastar «la mera cita aislada de preceptos concretos, ni siquiera hecha por la parte recurrente, sino de manera plena, aportándose incluso los criterios interpretativos sentados por los tribunales del Estado correspondiente». Se trata de una doctrina firmemente sentada por el TS, aunque peca de excesiva rigidez. Un supuesto de esta doctrina jurisprudencial, calificado como extremo por E. Pecourt García, a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 viene dado por la Sent. TS de 30 de junio de 1962, que exigió la prueba de la existencia, alcance e interpretación de la legislación italiana sobre el régimen económico matrimonial, incluyendo la jurisprudencia al respecto de los tribunales italianos, de forma que el Tribunal español fuese capaz de observar el Derecho sustancial extranjero «como si fuera juez en el Estado extranjero». Dicha jurisprudencia, confirmada palmariamente por otras decisiones, como las Sents. TS de 5 de noviembre de 1971 y de 3 de febrero de 1975, revelan que lo que interesa es la prueba del Derecho extranjero vivo, no tanto de las normas jurídicas extranjeras que regulan una determinada relación jurídica, como de las sanciones que en dicho sistema jurídico se dan a las relaciones jurídicas, al aplicar sus tribunales sus propias normas. Es preciso convenir, sin embargo, en que el criterio resulta desorbitado, si la cuestión jurídica se formula con cierta sencillez. 145 La prueba de la vigencia del Derecho extranjero puede estar condicionada por su virtual inconstitucionalidad conforme al ordenamiento jurídico del que dimanan. El control de constitucionalidad de la ley extranjera no tiene sentido si en el sistema extranjero no existe un sistema de control de la constitucionalidad de las leyes (Reino Unido), o bien dicho control es previo (sistema francés), como bien demuestra J. Maseda Rodríguez. En el caso de que el Derecho extranjero contemple una técnica de control de constitucionalidad de las leyes, el juez del foro debe tener en consideración el problema de la constitucionalidad de la ley extranjera. Dicho problema admite cuatro variantes, a saber: a) que un Tribunal o un órgano del Estado extranjero cuyo Derecho reclama la norma de conflicto haya afirmado la legitimidad constitucional de la norma; b) que dicho órgano haya afirmado con el mismo carácter la ilegitimidad constitucional de la norma; c) que el procedimiento de control constitucional del Derecho reclamado por la norma de conflicto del foro esté pendiente de solución; y d) que tal órgano no se haya pronunciado al respecto. El principio de aplicación del Derecho extranjero, tal y como rige en el país en cuestión, obliga al juez del foro a resolver de acuerdo con los criterios expresados por el órgano de control de constitucionalidad extranjero, que deben asimismo ser invocados y probados por la parte interesada. Respecto a la tercera y cuarta hipótesis la solución es más delicada. En el caso tercero, se ha argumentado la conveniencia de suspender el procedimiento, pero ante la falta de previsión legal clara en nuestro Derecho procesal civil internacional, los riegos de dilaciones insoportables, y la obvia imposibilidad de que nuestros tribunales planteen una cuestión de inconstitucionalidad ante un órgano constitucional extranjero, tanto para el caso tercero como para el cuarto no parece existir otra vía que la aplicación de la norma extranjera, cuando su inconstitucionalidad solo puede ser declarada por dicho órgano, dado que, con carácter general, hasta dicho momento, las normas son válidas y eficaces; o, en todo caso, aceptar la suspensión de la eficacia de la norma si así está previsto en el Derecho extranjero. El problema se suscita cuando se tratan de aplicar normas jurídicas cuya inconstitucionalidad es susceptible de control por los tribunales ordinarios, tal y como ocurre en España con los reglamentos. En este caso, en defecto de jurisprudencia extranjera al respecto, la parte deberá aportar todos los medios de prueba que acrediten ante el juez español la contradicción manifiesta de la norma extranjera con la Constitución del Estado del que proviene. Se trata de una situación similar a la que se produce respecto a la norma jurídica que queda desplazada por un tratado internacional, cuya aplicación también debe acreditar la parte interesada. En cualquier caso, la ausencia de jurisprudencia en nuestro Derecho impide prever con claridad si un tribunal español estará dispuesto a suplantar a un tribunal ordinario extranjero en el control de constitucionalidad de una norma jurídica de dicho sistema, al tiempo que se han mantenido posiciones fundadas a favor de la aplicación de la disposición extranjera como constitucional (J. Maseda Rodríguez). 146 Una vez analizados los problemas que suscitan la carga y el objeto de la prueba del Derecho extranjero por las partes, es preciso, en tercer lugar, delimitar el momento procesal oportuno para alegar el Derecho extranjero. La nueva LEC parece clarificar el momento de preclusión de la invocación del Derecho extranjero. Conforme al nuevo Derecho procesal civil, resulta claro que la invocación del Derecho extranjero solo es posible en los primeros posicionamientos jurídicos de las partes (M. Virgós Soriano y F. J. Garcimartín Alférez), a saber, en la demanda y en la contestación a la demanda; en este último caso, ciertamente, el demandante tendrá la oportunidad de pronunciarse sobre el Derecho extranjero y solicitar pruebas contradictorias. Por lo demás serán de aplicación las reglas generales sobre el momento procesal para la petición a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 de recibimiento y práctica de la prueba. La jurisprudencia, en efecto, ha señalado la improcedencia de aportar la prueba del Derecho extranjero en los recursos si no ha sido alegado en primera instancia, de forma que se altere el debate que ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa: ad ex. Sent. TS de 20 de mayo de 2015; Auto TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 22 de marzo de 2017; Auto TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 3 de julio de 2019; Sent. Aud. Prov. de Tarragona (sección 1ª) núm. 49/2016 de 5 de febrero de 2016; Sent. Aud. Prov. de Huesca (sección 1ª) núm. 47/2016 de 9 de marzo de 2016; Sent. Aud. Prov. de Asturias (sección 7ª) núm. 196/2015 de 5 de mayo; Sent. Aud. Prov. de Alicante (sección 9ª) núm. 377/2016 de 30 de septiembre de 2016. 147 En cuanto a los medios de prueba del Derecho extranjero, la jurisprudencia ha venido insistiendo reiteradamente en la necesidad de hacer uso de los medios de prueba admitidos por la legislación española (LEC y Cc). El art. 33.2º de la LCJIMC ampara un criterio de flexibilidad en los medios de acreditación del Derecho extranjero, al formular el principio de que los órganos jurisdiccionales españoles determinarán el valor probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del Derecho extranjero «de acuerdo con las reglas de la sana crítica». La jurisprudencia más reciente apuntaba ya a una disposición abierta a la hora de aceptar instrumentos probatorios del Derecho extranjero. Dentro de ellos destaca la prueba documental y, de forma particular, la prueba pericial. La prueba documental se revela como la más operativa, además de imprescindible. Dicha prueba no es admisible a través de documentos privados o generales, colecciones legislativas, obras doctrinales, etc., sino a través de documentos públicos o intervenidos por fedatario público y puede aportarse al proceso a través de certificaciones expedidas: a) por la autoridad ministerial correspondiente; b) por diplomáticos o cónsules españoles acreditados en el país en cuestión; c) por diplomáticos o cónsules extranjeros, del país en cuestión, acreditados en España. Estas certificaciones serán rápidas y fáciles de conseguir, pero tienen el inconveniente de que jamás podrán determinar el alcance y contenido de la norma extranjera, sino únicamente su texto literal y, eventualmente, su vigencia. No obstante, tal inconveniente puede subsanarse solicitando información al país extranjero de que se trate o utilizando un mecanismo de información institucional. Esta prueba puede ser suficiente por sí misma en muchos casos, como pone de relieve la Sent. TS de 12 de noviembre de 1976, invitando más fácilmente al juzgador a dictar diligencias si, en caso necesario, se precisa una prueba pericial complementaria. Pero, a su vez, cuando el contenido de la norma extranjera no exige una interpretación especial, es fácil que la existencia de la normativa probada a título documental sea más que suficiente. Así, si de lo que se trata es de determinar la admisibilidad del divorcio conforme a la ley personal de uno de los cónyuges, el tenor literal de la norma documentalmente probada puede ser suficiente. En cualquier caso, aunque no siempre sea suficiente, nuestra jurisprudencia considera imprescindible, con carácter general, la aportación de prueba documental, sin que pueda prescindirse de ella ni siquiera aportando pruebas periciales, que en todo caso serán complementarias (Sent. TS de 23 de octubre de 1992). En efecto, también ha insistido nuestra jurisprudencia en la necesidad de complementar la prueba documental con una pericial. Una jurisprudencia reiterada en el pasado venía exigiendo el testimonio conforme de dos jurisconsultos del país extranjero en cuestión [Sents. TS (Sala 1ª) de 25 de febrero de 1926, 30 de marzo de 1928, 12 de diciembre de 1935, 30 de junio de 1962, 5 de noviembre de 1971, 12 de marzo de 1973, 12 de noviembre de 1976, 23 de octubre de 1992, etc.], no admitiendo, sin embargo, la misma prueba efectuada por jurisconsultos españoles (a excepción de la Sent. TS de 27 de abril de 1978). En la actualidad, los informes periciales de expertos españoles se admiten con mayor facilidad. Con todo, la prueba pericial debe ser objeto de mayor sospecha que la prueba documental, por la eventual «parcialidad» de unos peritos cuyo concurso solicita, pero también remunera, la parte interesada. De ahí que deba extremarse el control de la capacidad e independencia del perito, e incluso deba tenderse al nombramiento libre del perito por el juez, teniendo en cuenta las garantías de capacidad e independencia que ofrece. En esta línea, la Sent. TS de 23 de octubre de 1992 se muestra particularmente restrictiva, a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 al estimar que «de haber accedido al dictamen aportado, en realidad habría transferido su función jurisdiccional a los juristas extranjeros autores del referido dictamen, obtenido a instancia de parte interesada sin que se haya acreditado su cualidad oficial sino meramente de encargo particular». En el mismo sentido, el art. 33.4º de la LCJIMC advierte que «[n]ingún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles», lo cual no justifica el hecho de negar taxativamente el valor jurídico de los dictámenes, como hace la Sent. Aud. Prov. de Gran Canaria (sección 3ª) núm.102/2018 de 26 febrero 2018. 148 El tratamiento fáctico del Derecho extranjero plantea otro interesante problema relacionado con los medios de prueba: la eficacia de la doctrina de los hechos admitidos. La jurisprudencia, por su parte, se ha inclinado mayoritariamente por la doctrina de los hechos admitidos, llegando a la conclusión de que, aceptado por la contraparte el Derecho alegado, no es necesaria prueba del mismo (Sents. TS de 9 de julio de 1895, de 1 de febrero de 1934, de 9 de enero de 1936, de 27 de abril de 1978 y de 4 de octubre de 1982). La posición referida, cuya fundamentación ya resultaba dudosa en el sistema anterior, resulta indefendible tras la nueva LEC, aunque la Sent. Aud. Prov. de Baleares núm. 175/2005 (Sección 5ª) de 26 de abril reconoce en un procedimiento de separación y divorcio «que la conformidad de las partes en la existencia y vigencia de esas normas es suficiente». La conformidad de las partes solo enerva la necesidad de prueba de los hechos (art. 281.1º y 3º), mientras que el Derecho extranjero, al igual que la costumbre, siempre debe ser objeto de prueba (art. 281.2º), lo que resulta razonable si se tiene en cuenta que, una vez probado, el Derecho extranjero se erige en fundamento jurídico de las pretensiones de las partes y de la propia sentencia. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.19 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Tratamiento procesal del Derecho extranjero 2. Régimen de los recursos 2. RÉGIMEN DE LOS RECURSOS 149 Las partes pueden verse perjudicadas o discrepar de la interpretación y aplicación o inaplicación por el juez español del Derecho extranjero, o del propio contenido del mismo determinado como resultado de la prueba. Es posible que se cometan infracciones relativas a preceptos del Derecho extranjero, o que su contenido, interpretación o alcance no hayan sido correctamente determinados, en cuyo caso es preciso determinar si tales infracciones facultan a las partes para interponer el correspondiente recurso. La nueva estructuración de los recursos en la LEC 1/2000, de 7 de enero, reproduce algunas dudas tradicionales, en orden, principalmente, a precisar la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal o, en su caso, del recurso de casación. El recurso extraordinario por infracción procesal ( art. 469 de la LEC) solo parece indicado en el caso de negativa por el juez a recibir la prueba del Derecho extranjero presentada por las partes; en supuestos como el resuelto por la Sent. TC 10/2000, por falta de colaboración del juez frustrando la prueba del Derecho extranjero; o, finalmente, en los casos en que el juez proceda a indagar de oficio el Derecho extranjero sin existir proposición alguna por las partes. Igualmente, es posible la utilización de este recurso cuando el juez procede a aplicar un Derecho extranjero insuficientemente probado o en virtud de su mero conocimiento privado [Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 390/2010 de 24 de junio]. En otras hipótesis, la defectuosa aplicación de la norma de conflicto conducente a la aplicación de un Derecho extranjero improcedente, o la simple y pura aplicación o interpretación errónea de las normas del Derecho extranjero aplicables al caso, encuentran en el artículo 477.1º de la LEC motivo para justificar un recurso de casación, como reconocen las Sents. TS (Sala Civil, sección 1ª) de 4 de julio de 2006 y 390/2010 de 24 de junio, y la Circular núm. 1/2020, de 3 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden jurisdiccional civil, si bien no puede invocarse como motivo de casación una mera defectuosa apreciación de la prueba del Derecho extranjero o la aplicación del Derecho español por apreciar la insuficiencia de dicha prueba [Autos TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 9 de mayo de 2018 y de 19 de diciembre de 2018]. El recurso de casación por defectuosa aplicación del Derecho extranjero no plantea mayores problemas cuando la cuantía del asunto exceda de la mínima fijada ( art. 477.2.2º de la LEC). Sin embargo, parece evidente que el «interés casacional» a que hace referencia el artículo 477.2.3º de la LEC no se da en igual medida según que las cuestiones objeto del proceso se rijan por normas del Derecho español o del Derecho extranjero. El interés casacional es mucho más limitado en este último caso, aunque puede concurrir, particularmente cuando se trata de interpretar un Derecho extranjero cuya aplicación en distintos procedimientos haya podido dar lugar a decisiones contradictorias (M. Virgós Soriano y F. J. Garcimartín Alférez). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.20 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Tratamiento procesal del Derecho extranjero 3. Información acerca del Derecho extranjero 3. INFORMACIÓN ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO 150 En el seno del Consejo de Europa se inició una labor destinada a paliar las dificultades inherentes al conocimiento del Derecho extranjero, a través de la asistencia judicial internacional. Con esta finalidad, el Comité de Cooperación Jurídica preparó el Convenio europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero, firmado en Londres el 7 de junio de 1968, al que se adhirió España en 1973, incluso antes de ingresar en esta Organización internacional (el art. 18 facultaba a los Estados no miembros a adherirse al mismo), entrando en vigor el 20 de febrero de 1974, y hallándose en vigor, en la actualidad, entre casi treinta Estados. El Convenio establece un sistema de auxilio judicial y de colaboración internacional en materia de información del Derecho extranjero a través de un ágil mecanismo: cada país designa un único órgano de recepción, que es el encargado de recibir las peticiones de los países extranjeros que solicitan información sobre su sistema jurídico. Una vez obtenida la respuesta, esta se remite al correspondiente órgano de recepción del otro país, a través de los órganos de transmisión, que pueden ser varios o encomendarse su labor al propio órgano de recepción de cada Estado. El Estado requerido está obligado a responder salvo cuando sus intereses estuvieren afectados por el litigio con ocasión del cual hubiere sido formulada la petición, o cuando se estime que la respuesta pueda atentar a su soberanía o a su seguridad (art. 11). La respuesta, que deberá ser facilitada lo más rápidamente posible (art. 13), ha de estar basada en textos legales o en decisiones jurisprudenciales y, en determinadas ocasiones, será acompañada, además de los documentos complementarios que se consideren necesarios, de comentarios explicativos, etc. De esta forma, la autoridad judicial de un Estado puede obtener de otro Estado una respuesta concreta, imparcial y objetiva sobre la norma que pretenda conocer (art. 7). El Convenio de 1968 ha sido completado por un Protocolo adicional hecho en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 cuya finalidad es ampliar el sistema de asistencia mutua internacional establecida por aquél. Este texto, del que también es parte España desde 1982, fija un deber de información para los Estados parte que no solamente afecta a un Derecho sustantivo o procesal, sino a su organización judicial en la esfera penal, con inclusión del Ministerio Público, y su legislación sobre la ejecución de las medidas penales. Dicha información podrá ser solicitada no solo por los tribunales, sino también por cualquier autoridad competente para instruir procedimiento o ejecutar sentencias firmes con efecto de cosa juzgada; el artículo 2 no restringe la solicitud de asistencia al período posterior a la iniciación del procedimiento, sino que posibilita la demanda de información cuando se prevea la instrucción de dicho procedimiento. Al margen del Convenio del Consejo de Europa, en el marco de la Unión Europea la cooperación para obtener información acerca del Derecho extranjero se ha visto reforzada tras la creación de una Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, por Decisión del Consejo 2001/470/CE, de 28 de mayo de 2001. Esta institución ha de canalizar la información sobre el contenido del Derecho de los Estados miembros cuando resulten de aplicación las normas de Derecho a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 aplicable europeas. 151 En este marco multilateral, destaca asimismo la Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979, y del que son parte, además de España, Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Se trata de un texto internacional elaborado en el seno de la CIDIP II que establece un sistema de cooperación entre los Estados para acreditar el texto, vigencia, sentido y alcance legal de los respectivos Derechos, mediante prueba documental, pericial e informes del Estado requerido. El mecanismo puede actuarse directamente a través de las autoridades judiciales o a través de la autoridad central de cualquiera de los dos Estados. Dentro de este contexto de cooperación y de extensión de las facilidades para el conocimiento del Derecho extranjero, debe tenerse en cuenta el Acuerdo hispano-mexicano de 1 de diciembre de 1984 para el intercambio de información sobre los respectivos ordenamientos jurídicos, que supone una nueva experiencia en la materia, aunque de limitado alcance, pues el propio texto convencional determina las áreas jurídicas objeto de la comunicación y, de no existir el correspondiente asesoramiento continuado, el intercambio de información se reduciría a un mero canje de publicaciones oficiales. Igualmente, debe tener presente el régimen bilateral de información jurídica previsto en el artículo 10 del Convenio entre España y Checoslovaquia sobre asistencia jurídica, reconocimiento y ejecución de sentencias en asuntos civiles de 4 de mayo de 1987; artículos 31 a 33 del Convenio entre España y Brasil sobre cooperación jurídica en materia civil de 13 de abril de 1989; artículo 25 del Convenio entre España y Bulgaria de 23 de mayo de 1993 de asistencia judicial; artículos 5 y 13 del Convenio entre España y la URSS de 26 de octubre de 1990 sobre asistencia judicial en materia civil; artículo 27 del Convenio entre España y Uruguay de 4 de noviembre de 1987 de cooperación jurídica; artículo 27 del Convenio entre España y China de 2 de mayo de 1992 sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil; artículos 33 a 37 del Convenio entre España y Marruecos de 30 de mayo de 1997 de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa; artículo 17 del Convenio entre España y Tailandia de 15 de junio de 1998 de asistencia judicial en materia civil y mercantil; artículo 26 del Convenio entre España y Túnez de 24 de septiembre de 2001 sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales; artículo 16 del Convenio entre España y la República Dominicana de 15 de septiembre de 2003 de asistencia judicial en materia civil y mercantil; artículo 21 del Convenio entre España y Argelia de 24 de febrero de 2005 relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil; y artículo 21 del Convenio entre España y Mauritania de 12 de septiembre de 2006 relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil. 152 Los arts. 34 a 36 de la LCJIMC han introducido un régimen común de asistencia judicial y extrajudicial internacional referida específicamente a la información del Derecho tanto extranjero como español, que podrá venir referida «al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información jurídica relevante» (art. 34). Conforme al art. 35 de la LCJIMC, las solicitudes de información de Derecho extranjero pueden ser cursadas por los órganos jurisdiccionales, notarios y registradores bien a través de comunicación directa, bien utilizando la intermediación de la autoridad central española (Ministerio de Justicia). En ese último caso, la autoridad central española remitirá la solicitud a la autoridad central extranjera, si existiera, y en otro caso utilizará el conducto consular o diplomático. La consulta puede contener la petición de informes de autoridades, dictámenes periciales de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales certificados y cualquier otra que se estime relevante. Las solicitudes de información deberán especificar la autoridad requirente con mención de su dirección postal o electrónica, la naturaleza del asunto, una exposición detallada de los hechos que motivan la solicitud y los concretos elementos probatorios que se solicitan, todo ello debidamente traducido al idioma de la autoridad requerida. Podrán unirse a la solicitud de información copias de aquellos documentos que se consideren imprescindibles para precisar su alcance. La parte solicitante deberá asumir, en su caso, los costes que se deriven de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 la solicitud. Por su parte, el art. 36 de la LCJIMC regula, a través de un régimen muy similar al anterior, la prestación de asistencia judicial internacional a las autoridades extranjeras en orden a la información sobre Derecho español. Sin perjuicio de la posibilidad de comunicaciones judiciales directas, corresponde a la autoridad central española la atención de estas solicitudes, si bien puede optar por responder directamente o por remitir la solicitud a organismos públicos o privados. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-3.21 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo III. Derecho aplicable (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Tratamiento procesal del Derecho extranjero 4. Aplicación extrajudicial del Derecho extranjero 4. APLICACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO 153 La aplicación del Derecho extranjero o el fenómeno de la asistencia internacional no se reducen, exclusivamente, al ámbito estrictamente jurisdiccional. No cabe duda de que es en el ámbito jurisdiccional donde estos problemas presentan una mayor importancia cualitativa y cuantitativa, y también es claro que el debate doctrinal se ha planteado habitualmente en dicho ámbito. Pero también es necesario referirse a los problemas que suscitan tanto la aplicación del Derecho extranjero como el auxilio internacional entre autoridades no judiciales; en este ámbito, las soluciones no varían sustancialmente de las analizadas en los apartados anteriores, pero presentan algunas características propias dignas de ser destacadas, entre ellas la posibilidad de que gozan estas autoridades de aplicar el Derecho extranjero sobre la base de su propio conocimiento (Res. DGRN de 5 de febrero de 2005). El artículo 12.6º del Cc ha tenido presente la eventualidad de que el Derecho extranjero pueda ser aplicado extrajudicialmente. Así, dispone en su párrafo primero que la aplicación de oficio de las normas de conflicto del Derecho español corresponde tanto a los tribunales como a las «autoridades». Una primera precisión se impone a la hora de determinar qué se entiende por aplicación extrajudicial del Derecho extranjero. Dentro de esta noción, se incluye la aplicación del Derecho extranjero por parte de autoridades públicas que carecen de poder jurisdiccional, tales como notarios, registradores, cónsules o diplomáticos, pero también se refiere a la aplicación del Derecho extranjero por parte de los órganos que sí ejercen la función jurisdiccional, los jueces y tribunales, cuando no actúan en ejercicio de dicho poder, sino en funciones diversas. 154 Entre las autoridades mencionadas en el artículo 12.6º del Cc, el juez encargado del Registro Civil procede habitualmente a aplicar el Derecho extranjero, al igual que los funcionarios encargados del Registro Consular, en materias tales como el nombre y los apellidos, el matrimonio o la filiación. La aplicación del Derecho extranjero por el encargado del Registro Civil presenta un factor diferencial respecto a su aplicación por las autoridades judiciales, toda vez que es posible que el conocimiento por el encargado del Derecho extranjero o, en su defecto, por un notario español, sea suficiente para determinar la adecuación de un hecho o de un documento al Derecho extranjero en cuestión ( art. 91 del RRC). Solo si el encargado del Registro desconoce el contenido del Derecho extranjero, o no se opta por aportar testimonio de un notario español que lo conozca, habrá de acudirse a la acreditación a través del testimonio de las autoridades consulares extranjeras en España o del cónsul español en dicho país. Por otra parte, el artículo 38.3º de la LRC admite, a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier interesado, la anotación, con valor simplemente informativo, del «hecho relativo a españoles o a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 acaecido en España que afecte al estado civil según la ley extranjera». Con el fin de cumplimentar la anotación del estado civil conforme a la ley extranjera, o de la existencia o inexistencia del hecho o resolución que les afecte, el artículo 152 RRC dispone que basta la aportación del «título público correspondiente», la «certificación o parte oficial del Registro extranjero, regular y auténtico», y, finalmente, si el hecho o situación no puede acreditarse mediante dicho Registro, «declaración oficial extranjera». En consonancia con el régimen establecido por la práctica del DGRN, el art. 100 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (cuya vacatio legis sigue prorrogada en principio hasta el 30 de junio de 2020) ha confirmado la flexibilidad de los medios de prueba del Derecho extranjero referidos en la legislación anterior, pudiendo recurrirse, entre otros, a la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de un cónsul, diplomático o autoridad competente del país en cuestión, si bien el encargado del Registro civil siempre puede anteponer su conocimiento privado del Derecho extranjero. Al igual que ocurre en el ámbito del Registro de la Propiedad, el art. 100.2º de la LRC de 2011 establece la denegación de la inscripción si el Derecho extranjero no resulta debidamente acreditado. 155 La aplicación del Derecho extranjero puede llevarse a cabo, igualmente, por el notario, cuando otorga escritura pública que afecta a personas de distinta nacionalidad o se califican actos celebrados en el extranjero, supuestos donde se suscitan la aplicación de la ley nacional sobre capacidad ( art. 9.1º del Cc), o de la ley del lugar de celebración a la forma ( art. 11 del Cc), o deben tenerse en cuenta las leyes extranjeras que rigen la validez de un acto o contrato, cuestiones sucesorias y de régimen económico matrimonial, etc. A tal efecto, el artículo 168 del RN confirma la posibilidad de que el notario, a diferencia de lo que acontece en el ámbito judicial, pueda aplicar la ley extranjera que rige la capacidad del otorgante basándose en su conocimiento propio; solo si el Notario desconoce el contenido de la ley extranjera, este se acreditará por certificación del Cónsul general o, en su defecto, del representante diplomático de su país en España; si la escritura se otorga ante agentes diplomáticos o funcionarios consulares españoles en el extranjero, la ley personal del extranjero que no sea nacional del Estado en que dichos agentes se hallan acreditados, se probará mediante certificación expedida por el Cónsul o diplomático del país a que el extranjero pertenezca (art. 15 del Anexo III al RN). El art. 168 del RN en su redacción por Real Decreto 45/2007, de 19 de marzo, incluía un último apartado, según el cual «cuando en la redacción de alguna escritura el Notario tenga que calificar la legalidad de documentos otorgados en territorio extranjero, podrá exigir a su satisfacción que se le acredite la capacidad legal de los otorgantes y la observancia de las formas y solemnidades establecidas en el país de que se trate mediante certificado del Cónsul español en dicho territorio. En otro caso, el notario deberá denegar su función conforme al artículo 145 de este Reglamento». Esta disposición fue anulada por Sent. TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6ª) de 20 de mayo de 2008, habida cuenta de que implicaba la denegación de la función notarial sobre la base de un control de legalidad no previsto en la Ley y que iba más allá del contenido de la función notarial. Finalmente, conviene tener en cuenta, a su vez, que el Notario es fedatario asimismo del Derecho extranjero frente a otras autoridades ( arts. 36 del RH, 9 y 74 del RRM y 91 del RRC), si bien el artículo 255 del RN solo prevé los testimonios de leyes españolas con eficacia en el extranjero. 156 En el ámbito del Registro de la Propiedad, la aplicación del Derecho extranjero se precisa en relación con el reconocimiento de la fuerza registral de los documentos otorgados en el extranjero, así como los otorgados ante notario español que afecten a situaciones privadas a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 internacionales. Para que dichos documentos puedan constituir título para practicar la inscripción, sufren un control de la ley aplicada a la capacidad de obrar y a la forma y condiciones de validez del acto. La doctrina reciente de la DGRN, reiterada en recientes resoluciones [Ress. DGRN de 23 de marzo de 2018, 19 de junio de 2018, 10 de septiembre de 2019, 6 de noviembre de 2019 y 7 de noviembre de 2019] se ampara, por analogía, en los requisitos de prueba judicial del Derecho extranjero requeridos para el proceso judicial por el art. 281.2º de la LEC, de forma que quede debidamente acreditado el contenido y vigencia del Derecho extranjero, sin que sea suficiente la aportación descontextualizada de textos legales (Ress. DGRN de 17 de mayo de 2017 y de 5 de marzo de 2018). Se entiende que el artículo 36 RH, que no queda desplazado por el artículo 33 de la LCJIMC, que se limita a la aplicación judicial (Ress. DGRN de 28 de octubre de 2015, de 15 de febrero de 2016 y 3 de agosto de 2016), no contiene un numerus clausus de medios de prueba, sino que el registrador podrá utilizar aquellos que considere convenientes, pudiendo servirse asimismo de su conocimiento privado del Derecho extranjero. Sin embargo, se trata de una mera facultad del registrador. En caso de falta de prueba, no es procedente, como en el proceso judicial, la aplicación del Derecho español, sino la suspensión o denegación de la inscripción (Ress. DGRN de 20 de enero de 2011, 15 de julio de 2011, 28 de julio de 2011, 2 de agosto de 2011, 14 de noviembre de 2012, 11 de noviembre de 2013, 23 de julio de 2015, 28 de octubre de 2015, de 15 de febrero de 2016 y 5 de marzo de 2018), si bien el registrador debe hacer constancia en su calificación de los motivos concretos por los que rechaza la prueba del Derecho extranjero presentada (Res. DGRN de 26 de julio 2016). Para la prueba o aseveración del contenido del Derecho extranjero no basta con que el documento notarial declare la conformidad con el Derecho extranjero a juicio del notario, sino que el notario debe hacer constar los fundamentos precisos en que se base la conformidad del acto documentado con el Derecho extranjero aplicable, de forma que pueda constar al registrador la legalidad del acto (Res. DGRN de 2 de marzo de 2012, 26 de junio de 2012). La certificación del Consulado en España del país extranjero debe considerarse, a tenor del art. 36 RH, prueba suficiente del Derecho extranjero en cuestión (Sent. Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Las Palmas de Gran Canaria núm. 16/2014, de 7 de enero). Algunos textos internacionales obligan, sin embargo, a soluciones distintas frente a la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero. Así, el artículo 5 del Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 1980, relativo a la ley aplicable a los nombres y apellidos, prevé que «si el Encargado del Registro Civil se encontrare, al extender un acta, en la imposibilidad de conocer el Derecho aplicable para determinar los nombres y apellidos de la persona interesada, aplicará su ley interna e informará al respecto a la autoridad de la que dependa». a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.1 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Cap ítu lo I V Reconocimiento de decisiones, documentos y actos JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada SIXTO SÁNCHEZ LORENZO Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada Sumario: I. Introducción II. Delimitación de regímenes 1. Perspectiva general 2. Régimen de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I bis» 3. Régimen convencional e institucional especial 4. Régimen convencional bilateral 5. Régimen común III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 1. Efectos del reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.1. Sentencias 2.2. Títulos ejecutivos europeos 2.3. Actos de jurisdicción voluntaria 2.4. Laudos arbitrales 2.5. Medidas provisionales y cautelares 2.6. Condenas en costas 2.7. Transacciones judiciales 2.8. Documentos públicos 2.9. Actos públicos 3. Tipos de reconocimiento 3.1. Reconocimiento automático e incidental 3.2. Reconocimiento autónomo: el procedimiento de execuátur a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 3.3. Reconocimiento global y reconocimiento parcial IV. Condiciones de reconocimiento 1. La ausencia de revisión de fondo como principio de base 2. Control de las garantías procesales y control de orden público 3. Control de la ley aplicada 4. Autenticidad de la decisión 5. Control de la competencia judicial internacional 6. Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el estado requerido V. Bibliografía I. INTRODUCCIÓN 157 El artículo 117.3º de la CE atribuye la potestad jurisdiccional exclusiva en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, a los Juzgados y tribunales determinados por nuestras leyes. El ejercicio del poder jurisdiccional es una consecuencia inmediata de la soberanía estatal. Solo los tribunales españoles gozan, en nuestro Estado, del poder de dictar sentencias y resoluciones judiciales, y de darles ejecución. La ineficacia de principio de las resoluciones judiciales extranjeras y la imposibilidad inicial de aceptar sus efectos en España supone, empero, un grave obstáculo para la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio. Para remover dicho obstáculo, todos los sistemas jurídicos establecen de una u otra forma algún sistema de reconocimiento de decisiones, documentos y actos extranjeros. El carácter extranjero de las decisiones debe ser entendido con un carácter excluyente, esto es, referido a toda decisión dictada en el ejercicio de un poder jurisdiccional distinto al español, ya se trate de un tribunal estatal, de una instancia internacional, de un tribunal eclesiástico, etc. Cada uno de estos supuestos conduce a distintos mecanismos de reconocimiento. Así, mientras existe un sistema genérico para el reconocimiento de decisiones estatales extranjeras, es evidente que las decisiones emanadas del TJUE producen unos efectos previstos en los textos constitutivos de la Unión Europea; igualmente, las resoluciones dictadas por tribunales eclesiásticos gozan de un régimen particular derivado del artículo 80 del Cc, del artículo 778 de la LEC y de la disposición adicional segunda de la Ley 30/1981, de 7 de julio, en aplicación de la propia CE y del Convenio entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979. Por otra parte, el término de decisión «extranjera» plantea serios problemas de delimitación respecto de los laudos arbitrales que, por su propia naturaleza, presentan un carácter transnacional, y que abren la posibilidad, sin duda de importantes consecuencias, de delimitar su origen extranjero con base en criterios muy dispares. En cualquier caso, el régimen de reconocimiento toma principalmente como centro de atención, por su importancia cuantitativa y cualitativa, las decisiones dictadas por órganos jurisdiccionales de un Estado extranjero. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.2 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Delimitación de regímenes II. DELIMITACIÓN DE REGÍMENES 1. PERSPECTIVA GENERAL 158 El reconocimiento y ejecución de decisiones y actos extranjeros, como parte de los mecanismos de cooperación jurídica internacional, se rige en primer término por lo dispuesto en las normas de la Unión Europea y en los tratados internacionales suscritos por España (art. 2 de la LCJIMC). La autonomía del régimen convencional y su primacía jerárquica deriva directamente de la ordenación de fuentes en nuestro sistema y, en concreto, del artículo 96.1 de la CE. El reconocimiento de decisiones se presta al establecimiento de cauces de cooperación internacional, que explican el complejo tramado convencional que preside el sistema español de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, que provoca múltiples supuestos de concurrencia. Junto a las reglas generales de solución de los conflictos entre convenios, ya analizadas, destaca aquí, de forma muy especial, la aplicación del convenio más favorable. Esta última regla de delimitación es particularmente operativa en el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones, toda vez que la ratio de los instrumentos convencionales es favorecer el reconocimiento (favor executionis); de ahí que algunos textos convencionales hayan previsto expresamente una excepción a su aplicación en favor, no solo de otros convenios, sino del propio régimen común del Estado requerido, cuando este sea más favorable al reconocimiento. Pero aun cuando esta regla no sea expresa, cabe interpretar que se infiere de la propia naturaleza y función de las normas que disciplinan el reconocimiento de decisiones. En todo caso, la regla no habilita una aplicación de los distintos convenios en forma de mosaico, a través de la búsqueda de las distintas normas más favorables de cada convenio, sino una opción genérica por el régimen de un concreto convenio o del Derecho interno, que habitualmente deberá ejercer el solicitante del reconocimiento. Salvo contadas excepciones, podrá ser factible, como se verá, que el procedimiento de reconocimiento siga un régimen convencional, mientras que las condiciones sustantivas se sujeten a otro distinto. La «europeización» de la cooperación judicial en materia civil a partir del Tratado de Ámsterdam ha alterado sensiblemente la delimitación de fuentes en este sector. La promulgación de los Reglamentos 1346/2000 (procedimientos de insolvencia, sustituido por el Reglamento (UE) 2015/848), 1347/2000, 2001/2003 y 2019/1111 (materia matrimonial y responsabilidad parental: «Bruselas II» y «Bruselas II bis»), 44/2001 y 1215/2012 (materia civil y mercantil: «Bruselas I» y «Bruselas I bis»), 4/2009 (alimentos), 650/2012 (sucesiones), 2016/1103 (regímenes económicos matrimoniales) y 2016/1104 (efectos patrimoniales de las uniones registradas) conlleva una limitación de la facultad de los Estados miembros en orden a la ratificación de nuevos convenios multilaterales y bilaterales en la materia, quedando condicionada la política de negociación de convenios internacionales a la política común de la Unión Europea. En el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones, la primacía del Derecho institucional se superpone y relega a un segundo plano el principio del favor executionis como mecanismo de selección y delimitación de fuentes. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 159 La pluralidad de fuentes institucionales, convencionales y estatales convierten a la identificación del régimen de reconocimiento en una cuestión tan esencial como delicada. Para identificar el régimen de reconocimiento de una decisión es preciso manejar una serie muy amplia de variables y combinaciones que parte, en todo caso, de cinco cuestiones básicas: a) el país de procedencia de la decisión o acto; b) la fecha en que se dicta la decisión o se constituye el acto en cuestión; c) la materia a que se refiere, dentro del Derecho privado (obligaciones contractuales, responsabilidad por daños, sucesiones, causa matrimonial, alimentos, custodia de menores, etc.); d) el tipo de decisión o acto de que se trata (sentencia firme, sentencia provisional, título ejecutivo europeo, laudo arbitral, acto de jurisdicción voluntaria, medida cautelar o provisional, transacción judicial, documento público o privado con fuerza ejecutiva, condena en costas, decisión pontificia, etc.); e) el efecto que pretende el reconocimiento (ejecutivo, de cosa juzgada, constitutivo, registral, probatorio...). Con la información que proporciona la respuesta a las cinco cuestiones señaladas, estaremos en condiciones de identificar el régimen o regímenes de reconocimiento que deben o pueden aplicarse a un caso concreto. Este régimen de reconocimiento debe proporcionarnos a su vez la respuesta a los tres problemas básicos de una solicitud de reconocimiento, a saber: a) el órgano ante el que debe plantearse la solicitud de reconocimiento; b) el procedimiento de reconocimiento y/o ejecución; y c) las condiciones a que ha de someterse dicho reconocimiento. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.3 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Delimitación de regímenes 2. Régimen de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I bis» 2. RÉGIMEN DE LOS REGLAMENTOS «BRUSELAS I» Y «BRUSELAS I BIS» 160 En el ámbito del espacio judicial europeo, el reconocimiento de decisiones encuentra un marco de regulación institucional en el Reglamento «Bruselas I», modificado por el Reglamento «Bruselas I bis», aplicables cuando la decisión provenga de cualquiera de los Estados vinculados por el Reglamento –incluyendo Gibraltar hasta el Brexit, o los territorios comprendidos en el artículo 355 TFUE, como Guadalupe [Sent. Aud. Prov. de Cádiz (sección 5ª) núm. 242/2018 de 13 de noviembre de 2018]–. Su ámbito de aplicación material coincide con el de las propias normas del Reglamento sobre competencia judicial internacional: junto a la exclusión de decisiones en cuestiones fiscales, aduaneras o administrativas, los procedimientos concursales, la Seguridad Social y el arbitraje, quedan fuera de su ámbito de aplicación las sentencias dictadas sobre estado y capacidad de las personas físicas, regímenes matrimoniales y sucesiones. Ello permite que, tras su entrada en vigor, mantengan vigencia y aplicabilidad a tales decisiones los convenios bilaterales suscritos con algunos Estados miembros de la Unión Europea (Francia, Austria, Alemania, Italia, República Checa y Eslovaquia), que quedan desplazados en las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento «Bruselas I bis» o en otros reglamentos europeos. Los convenios bilaterales resultarán asimismo aplicables a las resoluciones dictadas antes de la entrada en vigor de los Reglamentos y del propio Convenio de Bruselas. Desde un punto de vista espacial, sin embargo, el Capítulo III del Reglamento (reconocimiento) presenta un ámbito de aplicación diverso al del Capítulo II (competencia). Basta, para su aplicación, que se trate de una decisión procedente de un Estado contratante, sin que sea necesario ninguno de los requisitos adicionales exigidos para la aplicación de las normas de competencia judicial internacional del Reglamento (prioritariamente, domicilio del demandado en un Estado miembro, como subraya el considerando 27º del Reglamento «Bruselas I bis»). 161 Los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I bis» prevalecen entre los Estados miembros sobre el régimen de reconocimiento de decisiones paralelo, previsto en los artículos 32 a 58 del Convenio de Lugano de 30 de octubre de 2007 (art. 64). Debe tenerse en cuenta que aunque la entrada en vigor de dicho Convenio se produjo respecto de Noruega el 1 de enero de 2010, la incorporación de Suiza tuvo lugar el 1 de enero de 2011 y la de Islandia el 1 de mayo de 2011. En consecuencia, las sentencias que provengan de dichos países que fueran dictadas antes de la fecha de entrada en vigor del Convenio «Lugano II» seguirán rigiéndose por el Convenio «Lugano I» (art. 63). Debe tenerse en cuenta asimismo que el Reglamento «Bruselas I bis» fue objeto de una modificación mediante Reglamento (UE) nº 542/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 1215/2012 en lo relativo a las normas que deben a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 aplicarse por lo que respecta al Tribunal Unificado de Patentes y al Tribunal de Justicia del Benelux. Dicha modificación añadió algunos preceptos al artículo 71 con la finalidad de adaptar la aplicación del Reglamento al Acuerdo de 19 de febrero de 2013 sobre un Tribunal Unificado de Patentes suscrito por algunos Estados miembros, así como al Tratado relativo al Tribunal de Justicia del Benelux. Dinamarca ha comunicado asimismo en junio de 2014 su decisión de aplicar el contenido de esta reforma. En particular, el régimen de reconocimiento del Reglamento «Bruselas I bis» queda desplazado, entre Estados parte, por el régimen de reconocimiento previsto Acuerdo sobre el Tribunal Unificado de Patentes cuando se trate de decisiones adoptadas por el órgano jurisdiccional común (art. 71 quinquies del Reglamento «Bruselas I bis»). Dado que España no es parte en dicho Acuerdo, las decisiones de dicho órgano jurisdiccional común serán reconocidas en España por el sistema de reconocimiento del Reglamento «Bruselas I bis». 162 Las sentencias dictadas en los Estados miembros antes del 1 de marzo de 2002, fecha en que entró en vigor el Reglamento, siguen reconociéndose a través del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, al igual que las sentencias posteriores procedentes de Dinamarca (hasta el 1 de julio de 2007 en que se produjo la entrada en vigor del Acuerdo con la Comunidad Europea, que específicamente extiende la aplicación de las reglas del Reglamento a dicho Estado). Las decisiones dictadas en los Estados miembros a raíz de acciones ejercitadas a partir del 10 de enero de 2015 seguirán el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el Reglamento «Bruselas I bis» (arts. 66 y 81). En el caso del Reino Unido, el Reglamento «Bruselas I bis» se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las resoluciones dictadas en procesos judiciales incoados antes del final del período transitorio del Brexit, así como a los documentos públicos formalizados o registrados oficialmente y las transacciones judiciales aprobadas o celebradas antes del final del período transitorio [art. 67.2 a) del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.4 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Delimitación de regímenes 3. Régimen convencional e institucional especial 3. RÉGIMEN CONVENCIONAL E INSTITUCIONAL ESPECIAL 163 El régimen convencional multilateral se cifra, en primer término, en las cláusulas aisladas referidas a aspectos de reconocimiento o competencia judicial indirecta que se contienen en determinados textos multilaterales relativos, fundamentalmente, a los sectores de la responsabilidad civil por daños y al transporte. A título de ejemplo, cabe citar el artículo 20 del Convenio de Roma sobre daños causados a terceros en superficie por aeronaves extranjeras de 7 de octubre de 1952; el artículo X del Convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos de 29 de noviembre de 1969; el artículo 56 del Convenio de 7 de febrero de 1970 sobre transporte de mercancías por ferrocarril (CIM), al que ha sucedido el Convenio de Berna de 9 de mayo de 1980, relativo a los transportes internacionales por ferrocarril; o el artículo 73 del Convenio de Nueva York de 11 de diciembre de 2008 sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo. En segundo término, destacan los convenios multilaterales específicos de reconocimiento sobre materias concretas; en particular, obligan a España los siguientes textos: Convenio de La Haya relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias respecto a menores, de 15 de abril de 1958; Convenio de La Haya referente al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias, de 2 de octubre de 1973; y Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980; a los que cabe añadir el importante Protocolo sobre la competencia judicial y el reconocimiento de decisiones relativas al derecho a la obtención de la patente europea del Convenio de Múnich de 5 de octubre de 1973 sobre concesión de patentes europeas. Algunos convenios internacionales sobre materias específicas incluyen normas sobre reconocimiento de decisiones, al lado de una reglamentación de aspectos de competencia judicial, Derecho aplicable o cooperación de autoridades. Este es el caso del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores; del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños; y del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional. Finalmente, debe tenerse en cuenta el régimen especial que deriva de la Decisión del Consejo, de 4 de diciembre de 2014, relativa a la aprobación, en nombre de la Unión Europea, del Convenio de La Haya, de 30 de junio de 2005, sobre Acuerdos de Elección de Foro. El régimen de reconocimiento previsto en el Capítulo III de dicho Convenio se aplica, a partir de su entrada en vigor el 1 de octubre de 2015, al reconocimiento de las sentencias de un Estado contratante que haya fundado su competencia en un acuerdo exclusivo de elección de fuero de conformidad con a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 dicho Convenio. No obstante, su régimen no se aplica entre Estados miembros de la Unión Europea en virtud de la regla de compatibilidad [art. 26.6º b)] del Convenio. 164 Buena parte de los convenios multilaterales citados afectan a materias incluidas en el ámbito de aplicación de los Reglamento «Bruselas I» y «Bruselas I bis» y de los Convenios de Bruselas y de Lugano, y han sido ratificados por España y otros Estados de la Unión Europea y de la EFTA. Por esta razón, resulta de interés la regla de compatibilidad contenida en el artículo 71 de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I bis», favorables a la prevalencia de los convenios multilaterales específicos. A diferencia de lo previsto en el Convenio de Bruselas, en los Reglamentos la compatibilidad solo se produce respecto de los convenios en los que los Estados miembros «sean parte», y no de aquellos en que «llegaren a ser parte». En consecuencia, los Reglamentos prevalecerán en todo caso respecto de los convenios multilaterales suscritos por los Estados parte sin autorización comunitaria con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento «Bruselas I», el 1 de marzo de 2002. Esta precisión temporal no se halla explícita en los propios Reglamentos, pero puede inferirse analógicamente de la restricción, muy similar, contenida en el artículo 72. La Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 20 de mayo de 2010 (As. C-533/08: «TNT Express Nederland») ha relativizado la prevalencia de los convenios en materias particulares contenida en el artículo 71 del Reglamento «Bruselas I», al condicionar su aplicación al hecho de que «presenten un alto grado de previsibilidad, faciliten una buena administración de justicia y permitan reducir al máximo el riesgo de procedimientos paralelos y además garanticen, en condiciones al menos tan favorables como las previstas en el mencionado Reglamento, la libre circulación de las resoluciones en materia civil y mercantil y la confianza recíproca en la justicia en el seno de la Unión (favor executionis) ». Resulta evidente, pues, que la regla de compatibilidad solo ampara la aplicación del convenio en una materia especial en la medida en que favorezca el reconocimiento, pero no cuando establece condiciones u obstáculos al reconocimiento mayores que los que resultan de la aplicación del propio Reglamento. Por otra parte, el principio del favor executionis se encuentra reforzado en muchos casos por las propias cláusulas de compatibilidad de los convenios en materias particulares, que habilitan la aplicación de cualquier otro régimen vigente más favorable al reconocimiento. Por esta vía, podría incluso resultar de aplicación un convenio bilateral o el propio régimen interno. 165 La prevalencia de los regímenes especiales es predicable asimismo dentro del régimen institucional europeo. Así, los Reglamentos 1347/2000 y 2201/2003, en materia matrimonial y de responsabilidad parental («Bruselas II» y «Bruselas II bis») constituyen un régimen especial, que será analizado en su momento, y que se refiere a materias excluidas del ámbito de aplicación material de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I bis», y de los Convenios de Bruselas y de Lugano. Como tendremos ocasión de analizar, sus problemas de compatibilidad se suscitarán en relación con convenios internacionales de origen extracomunitario. En el caso del Reglamento 4/2009 (alimentos), su régimen especial desplaza entre los Estados miembros a la regulación contenida para esta materia en el Reglamento «Bruselas I». El Reglamento 650/2012 se aplicará a las decisiones dictadas en materia sucesoria, excluida de los reglamentos anteriores, y los Reglamentos 2016/1103 y 2016/1104 a las referidas a regímenes económicos matrimoniales y efectos patrimoniales de las uniones registradas, materias igualmente excluidas de los demás reglamentos. Asimismo debe considerarse el régimen especial que, en materia concursal, introduce el Reglamento 1346/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, sustituido por el Reglamento (UE) 2015/848, así como otras normas dispersas de origen institucional referidas a la competencia judicial internacional en materias tan variadas como protección de bienes culturales, propiedad industrial e intelectual o contrato de trabajo. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.5 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Delimitación de regímenes 4. Régimen convencional bilateral 4. RÉGIMEN CONVENCIONAL BILATERAL 166 El tramado de convenios bilaterales de reconocimiento y ejecución de decisiones suscrito por España presenta una nota acusada de heterogeneidad. Reflejan una política convencional de más de cien años de duración, a menudo errática y ajena a cualquier directriz general. En consecuencia, los distintos convenios bilaterales presentan diferencias más que notables en torno al ámbito de aplicación material, decisiones susceptibles de reconocimiento, tipos, condiciones, procedimiento, etc. Dichos convenios son los siguientes, ordenados alfabéticamente según el Estado extranjero: - Convenio entre España y la República Federal de Alemania sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones y transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil, de 14 de noviembre de 1983. - Convenio entre España y la República Argelina Democrática y Popular relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil, de 24 de febrero de 2005. - Convenio entre España y Austria sobre reconocimiento y ejecución de decisiones, transacciones judiciales y documentos públicos con fuerza ejecutiva en materia civil y mercantil, de 17 de febrero de 1984. - Convenio entre España y Brasil de cooperación jurídica en materia civil, de 13 de febrero de 1989. - Convenio entre España y Bulgaria de asistencia judicial en materia civil, de 23 de mayo de 1993. - Convenio entre el Reino de España y la República socialista de Checoslovaquia sobre asistencia jurídica, reconocimiento y ejecución de sentencias en asuntos civiles, de 4 de mayo de 1987. Actualmente vincula a España con la República Checa y Eslovaquia (Intercambios de notas de 21 marzo 1994 y 2 febrero 1995). - Convenio entre España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, de 2 de mayo de 1992. Actualmente se aplica asimismo a Hong Kong [Sent. TS de 2 de marzo de 1999 y Res. DGRN (4ª) de 23 de octubre de 2001]. - Convenio entre España y Colombia para el cumplimiento de las sentencias civiles dictadas por los tribunales de ambos países, de 30 de mayo de 1908. - Convenio entre España y El Salvador sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, de 7 de noviembre de 2000. - Convenio entre España y Francia sobre reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 y arbitrales y actas auténticas, de 28 de mayo de 1969. - Convenio entre España e Israel para el mutuo reconocimiento y la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, de 30 de mayo de 1989. - Convenio entre España e Italia sobre asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, de 22 de mayo de 1973. - Convenio entre España y Marruecos de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa, de 30 de mayo de 1997. - Convenio entre España y Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, de 30 de mayo de 1997. - Convenio entre España y Mauritania relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil, de 12 de septiembre de 2006. - Convenio entre España y México sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales en materia civil y mercantil, de 17 de abril de 1989. - Convenio entre España y Rumania sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, de 17 de noviembre de 1997. - Tratado entre España y la Confederación Suiza para la ejecución de las sentencias o fallos dictados en los respectivos países, de 19 de noviembre de 1896. - Convenio entre España y Túnez sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, de 24 de septiembre de 2001. - Convenio entre España y la URSS sobre asistencia judicial en materia civil, hecho en Madrid el 26 de octubre de 1990. Actualmente vincula a España con la Federación Rusa (Autos TS de 9 de febrero de 1999 y de 3 de julio de 2001). - Convenio entre España y Uruguay sobre conflictos de leyes en materia de alimentos y ejecución de decisiones y transacciones judiciales relativas a alimentos, de 4 de noviembre de 1987. - Convenio entre España y Uruguay de cooperación jurídica, hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987. El art. 73.3º del Reglamento «Bruselas I bis» ha puesto en evidencia las dudas sobre la plena eficacia de los dos últimos convenios suscritos con Argelia y Mauritania, en la medida en que el Reglamento comunitario no afectará a la aplicación de los convenios bilaterales celebrados antes de la entrada en vigor del Reglamento «Bruselas I» (1 de marzo de 2002). La prevalencia del Reglamento sobre los convenios bilaterales posteriores puede plantear problemas, en el ámbito del reconocimiento, en supuestos de inconciliabilidad de una sentencia argelina o mauritana con la dictada en un Estado miembro, y en cualquier caso hace presumir el descarte de la celebración de nuevos convenios bilaterales sobre la materia sin una expresa autorización o compatibilidad europea. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.6 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Delimitación de regímenes 5. Régimen común 5. RÉGIMEN COMÚN 167 El Título V de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica en Materia Civil, ha dado por fin cumplimiento a la exigencia establecida en la LEC 1/2000, cuya disposición derogatoria única 1.3ª mantuvo la aplicación de los arts. 951 a 958 de la LEC de 1881. De esta forma, el sistema español cuenta con un nuevo régimen común de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, aplicable en defecto de régimen institucional o convencional. Dicho régimen es también residual respecto de las disposiciones que puedan hallarse en legislación interna de carácter específico (art. 2 de la LCJIMC). Tal y como se verá, la normativa especial en materia de jurisdicción voluntaria, Registro Civil o adopción internacional, por ejemplo, introducirá reglas específicas que modifican dicho régimen general para casos particulares. El régimen común de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, contenido en los arts. 41 a 61 de la LCJIMC, se encuentra inspirado en las normas sobre la materia dictadas en la Unión Europea, que suponían un claro contraste con el anquilosado sistema diseñado en 1881. La reciprocidad ha dejado de ser un criterio a tener en cuenta en esta materia. Ni siquiera la cautela prevista en el art. 3.2º de la LCJIMC, que prevé la posibilidad de que el Gobierno establezca por Real Decreto la no cooperación con las autoridades de un Estado que prohíba o no preste reiteradamente dicha cooperación a las autoridades españolas, parece de aplicación a un ámbito de materias en que las solicitudes de reconocimiento y ejecución son planteadas usualmente por particulares, y no por autoridades públicas. Al margen de las disposiciones del Título V de la LCJIMC, otras disposiciones generales de la Ley deben ser tenidas en cuenta en la interpretación de las normas específicas sobre reconocimiento y ejecución de decisiones. En particular, debe retenerse la incidencia del principio de «tutela judicial internacionalmente efectiva de los derechos e intereses legítimos de los particulares», formulado en el art. 3.3º de la Ley. La ejecución de las resoluciones judiciales y de los actos públicos forma parte del principio de seguridad jurídica objetiva, y constituye a su vez una manifestación específica del principio de tutela judicial efectiva. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.7 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento III. EFECTOS, DECISIONES Y TIPOS DE RECONOCIMIENTO 1. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO 168 Reconocer una decisión extranjera implica dejar valer en el foro los efectos que esa decisión tiene en el país en que se dictó, siempre que no sean incompatibles con nuestro sistema, de forma que tras su reconocimiento la decisión extranjera sigue siendo extranjera, no se produce ningún fenómeno de «nostrificación» (M. Virgós Soriano). El art. 43.3º de la LCJIMC recoge este principio al establecer que «[e]n virtud del reconocimiento la resolución extranjera podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen». El Reglamento «Bruselas I bis» ha introducido legalmente la consecuencia inmediata de este principio: la necesidad de «adaptación». En su artículo 54 prevé que «[s]i una resolución contiene una medida o una orden que no es conocida en el ordenamiento jurídico del Estado miembro requerido, la medida o la orden se adaptará, en lo posible, a una medida u orden conocida en el ordenamiento jurídico de dicho Estado miembro que tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad e intereses similares. Dicha adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado miembro de origen». Los artículos 43.4º y 61 de la LCJIMC han reiterado de forma prácticamente literal la misma regla de adaptación, que se garantiza permitiendo que las partes impugnen ante un órgano jurisdiccional una defectuosa adaptación por parte de las autoridades del Estado requerido encargadas del reconocimiento y la adaptación. 169 El reconocimiento puede tender, en primer término, a procurar la fuerza ejecutiva en el foro de una sentencia extranjera, efecto característico de las sentencias de condena. Para conseguir dicho efecto, siempre resulta necesario recurrir a un procedimiento de ejecución. Los distintos regímenes de reconocimiento se dividen en este punto en varias opciones: la primera consiste en acudir directamente al procedimiento de ejecución, resultando competente para decidir el reconocimiento el mismo órgano que decide la ejecución, sin necesidad de declaración previa de ejecutividad. Este es el régimen contemplado en el Reglamento «Bruselas I bis». La segunda opción consiste en acudir directamente al procedimiento de ejecución, si bien distinguiendo una fase previa de reconocimiento o declaración de ejecutividad. Este sería el modelo del Reglamento «Bruselas I» o del Convenio de Lugano. La tercera opción consistiría en a un procedimiento previo y autónomo de homologación o execuátur, en el que se decide previamente el reconocimiento y la declaración de ejecutividad, creando un título de ejecución que puede utilizarse, posteriormente, en un procedimiento normal de ejecución. Esta última posibilidad es la que recoge el régimen de Derecho autónomo español contenido en los artículos 52 a 55 de la LCJIMC. Conforme a lo dispuesto en el art. 54.1º LCJIMC, la demanda de execuátur y la solicitud de ejecución podrán acumularse en el mismo escrito, pero no se procederá a la ejecución hasta que se haya dictado resolución decretando el execuátur. La competencia para el execuátur corresponde a los Juzgados de Primera Instancia y, en el ámbito de las materias de su competencia, en los Juzgados de lo Mercantil o al juez del concurso (art. 51 LCJIMC). 170 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 En segundo lugar, el reconocimiento procura en el foro la obligatoriedad o efecto de cosa juzgada material de la sentencia extranjera, en cuya virtud su contenido vincula a las autoridades y órganos jurisdiccionales del foro y se actúa el principio de non bis in idem, que impide no solo la iniciación en el foro de un nuevo proceso con idénticas partes, objeto y causa, sino también que se vuelva a suscitar como cuestión incidental en todo tipo de procesos. Se alude, en este sentido, al «efecto prejudicial» de la sentencia extranjera. La cosa juzgada material solo despliega sus efectos tras el reconocimiento, si bien los derechos de las partes deben retrotraerse a la fecha de la sentencia extranjera. No obstante, el reconocimiento del efecto de cosa juzgada no impide que su eficacia pueda encontrarse limitada, incluso por las propias exigencias del Derecho del Estado requerido, especialmente en aquellos casos en que se hayan adoptado medidas susceptibles de modificación o adaptación, como ocurre con los pronunciamientos sobre alimentos o custodia en las decisiones en materia de nulidad matrimonial, separación o divorcio [Sent. Aud. Prov. de Lleida (sección 2ª) núm. 501/2016, de 25 de noviembre de 2016] . En estos casos, tal y como prevé el art. 45 de la LCJIMC, cabe una nueva demanda y la modificación de las medidas contenidas en la resolución extranjera, que previamente haya obtenido un reconocimiento principal o incidental [Auto Aud. Prov. de Zaragoza (sección 2ª) núm. 765/2017 de 21 de noviembre de 2017]. 171 Íntimamente ligado al efecto de cosa juzgada material se presenta el reconocimiento del efecto constitutivo de determinadas decisiones. Las sentencias constitutivas se caracterizan por la producción de un cambio o modificación en una situación jurídico-material. Se ha debatido acerca de si las sentencias constitutivas llevan aparejado o precisan el efecto de cosa juzgada. En el Derecho español, la mejor doctrina procesalista se muestra partidaria de incluir dicho efecto como característico de toda sentencia constitutiva (A. De la Oliva). El artículo 222.3.II de la nueva LEC 1/2000 confirma la producción de efectos de cosa juzgada en las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, capacidad, etc., si bien limita sus plenos efectos a su inscripción o anotación en el Registro Civil. Con todo, en muchos casos el interés de las partes puede ser hacer valer, simplemente, el efecto constitutivo de la decisión y no, propiamente, su efecto de cosa juzgada. 172 Por último, el reconocimiento es preciso para lograr el efecto registral de las decisiones extranjeras. Dicho efecto consiste, exclusivamente, en el acceso al registro de la decisión extranjera como título para practicar la inscripción registral. Los arts. 58 a 61 de la LCJIMC establecen el régimen general del reconocimiento registral de las decisiones judiciales y los documentos públicos extranjeros en los registros mercantiles y de la propiedad. Las decisiones judiciales firmes o definitivas pueden ser objeto de inscripción registral; en otro caso, solo cabe la anotación preventiva. Independientemente de la posibilidad de reconocimiento, el procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos registrales se someterán, en todo caso, a las normas del Derecho español (art. 58 LCJIMC). No es preciso acudir al procedimiento de execuátur ni a ningún otro procedimiento especial (art. 59.1º de la LCJIMC), de forma que el encargado del registro procede a comprobar directamente que se cumplen las condiciones de reconocimiento y la regularidad de la solicitud. Para proceder al reconocimiento registral, el encargado del registro debe notificar la solicitud de inscripción a la parte contra la que se pide el reconocimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 59.2º de la LCJIMC. Si dicha notificación resulta impracticable o el encargado del registro desestima el reconocimiento, este remitirá a las partes al procedimiento de execuátur o reconocimiento principal, pudiendo a instancia de parte proceder a la anotación de la suspensión de la inscripción. En todo caso, como advierte el art. 59.3º, la vía del reconocimiento principal a través del execuátur siempre queda abierta para cualquiera que tenga un interés legítimo. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 El régimen de reconocimiento registral establecido en la LCJIMC puede quedar afectado o desplazado tanto por normas de origen institucional o convencional, como se verá más adelante, como en virtud de reglas específicas de Derecho interno. En particular, los arts. 11 y 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria han introducido la posibilidad de reconocimiento registral automático de las decisiones y actos de jurisdicción voluntaria extranjeros, que será analizado más adelante. Igualmente, el art. 96 de la LRC de 2011 ha establecido un régimen específico para el reconocimiento de las decisiones judiciales y actos de jurisdicción voluntaria extranjeros, que somete a condiciones específicas, similares a las requeridas en el ámbito del reconocimiento judicial. La singularidad de la reglamentación, además de la omisión de alguna condición relevante (inconciliabilidad con una decisión dictada en España), estriba en que la decisión judicial extranjera, para servir de título para la inscripción registral, no necesita haber obtenido previamente el execuátur, pues cabe como alternativa el reconocimiento automático ante el propio encargado del Registro, si bien los afectados por su resolución pueden recurrirla ante la DGRN u optar por solicitar el execuátur. El régimen general de la LCJIMC de 2015 se orienta, pues, en la línea ya marcada por la LRC de 2011. Sin embargo, hasta la entrada en vigor de la LRC, el reconocimiento registral automático de las sentencias en materia de estado civil no parece estar claro, cuando menos. Sin embargo, como ha puesto de relieve J. M. ESPINAR VICENTE, este régimen parece contradictorio con la distribución de competencias entre las oficinas registrales que lleva a cabo la propia LRC, pues conforme al art. 85.2º en relación con el art. 21.2.2ª, en el caso de que se trate de inscripciones de decisiones judiciales extrajeras, que deben realizarse en la Oficina Central del Registro Civil, la resolución sobre el reconocimiento únicamente se impugnará mediante la vía del execuátur ( art. 85.2º LRC). Esta reglamentación únicamente tiene sentido si se interpreta que la función de la Oficina Central del Registro Civil en orden a «practicar la inscripción de los documentos auténticos extranjeros judiciales y extrajudiciales y certificaciones extendidos en Registros extranjeros» (art. 21.2.2ª) es alternativa o compartida con las Oficinal Generales, aunque tal no es el tenor literal de la normativa adoptada. 173 La decisión extranjera puede producir, como cualquier otro documento público extranjero, efectos probatorios al margen del reconocimiento, si cumplimenta las condiciones previstas en los artículos 144 y 323 de la LEC, y que serán objeto de posterior estudio. En la legislación registral se contempla tal valor probatorio de las sentencias extranjeras, permitiendo la anotación a título informativo de las mismas, aunque no hayan sido reconocidas ( Ley de Jurisdicción Voluntaria, del art. 38.4 de la LRC, art. 11 de la art. 40.5º de la LRC de 2011 y art. 153 RRC). No existe inconveniente alguno en que la decisión extranjera, como documento público, sirva de elemento de prueba acerca de los hechos en ella dilucidados. Ahora bien, como previene J. D. González Campos, ello excluye el efecto de cosa juzgada y el efecto ejecutivo de la decisión extranjera. En términos más amplios, el valor probatorio del documento público que sirve de soporte material a la sentencia extranjera permite, únicamente, su utilización como medio de prueba de los hechos relacionados. Así, si en los antecedentes de hecho de la ejecutoria consta un reconocimiento de deuda o se da por probado el abandono del hogar, tales hechos pueden ser acreditados en juicio aportando la sentencia extranjera, como documento público de prueba, que será valorado por el juez español conforme a las leyes españolas. El fallo o decisión, sin embargo, no puede ser utilizado para reconocer sus efectos de cosa juzgada, ejecutivo o constitutivo (condena de cantidad, divorcio, etc.). En este sentido se pronuncia la Sent. TS de 14 de mayo de 2001, amparando la consideración, sin necesidad de execuátur, del «contenido documental de las actuaciones» ante un juez venezolano en un procedimiento de determinación de la filiación, como «elemento para integrar la convicción» del Juzgado español enfrentado a un juicio sucesorio, en que se dilucidaban los derechos de una hija extramatrimonial, «sin que, en caso alguno, ello suponga ejecutar una resolución por parte de un a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 tribunal extranjero sin que se cumplan preceptivamente las exigencias formales del correspondiente execuátur». La Sent. Aud. Prov. de La Coruña (sección 5ª) núm. 60/2018 de 27 de febrero de 2018 en la misma línea entiende que una sentencia cubana que anula una donación que no ha sido objeto de execuátur tiene efectos probatorios para determinar la nulidad de una donación sujeta al Derecho cubano. En contraste, la Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 9ª) núm. 485/2017 de 29 de noviembre de 2017 interpreta el sistema autónomo en el sentido de que no es necesario el reconocimiento de una decisión extranjera que disuelve el régimen económico matrimonial, requerido correctamente por el juez de instancia al que se le solicitaba la liquidación del régimen económico matrimonial, al considerarla erróneamente como un hecho no contestado por las partes. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.8 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2. DECISIONES SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO 2.1. Sentencias 174 El bloque fundamental del sector del reconocimiento se refiere a las decisiones judiciales extranjeras dictadas en procedimientos contenciosos y en materia de Derecho privado. El reconocimiento solo es posible respecto de las sentencias declarativas, cuyos efectos, singularmente el ejecutivo, pretendan obtenerse en España. No es posible ejecutar en España sentencias extranjeras si no es a través de los procedimientos de ejecución contemplados en la legislación interna, convencional o institucional aplicable. En otros términos, no resulta procedente la práctica de la ejecución en España ni el reconocimiento de sentencias u órdenes recaídas en procedimientos de ejecución sustanciados en el extranjero (Autos TS de 6 de febrero de 2001, 6 de octubre de 2001, 16 de noviembre de 2001), lo que conculcaría la competencia exclusiva de los tribunales españoles en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras ( art. 22 L.O.P.J.; art. 24.5º Reglamento «Bruselas I bis»). Del mismo modo, no cabe aceptar la competencia de los tribunales españoles en procedimientos de ejecución sobre bienes situados en el extranjero (Auto. Aud. Prov. de Barcelona núm. 100/2018 de 28 de febrero de 2018). En ocasiones, la calificación de la acción o del procedimiento puede suscitar dificultades. Así la Sent TJUE (Sala Primera) de 10 de julio de 2019 (As. C-722/17: «Reitbauer») estima que la acción de oposición ejercitada por un acreedor disconforme con el reparto del producto obtenido con la subasta judicial de un inmueble, mediante la que se solicita, por una parte, que se declare que un crédito concurrente ha dejado de existir por haberse compensado y, por otra, que la constitución de la garantía real para asegurar dicho crédito es nula, no es competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde se encuentre el inmueble ni de los órganos jurisdiccionales del lugar de ejecución forzosa. 175 Habitualmente, se constriñe la posibilidad de reconocimiento a las «sentencias firmes» o definitivas. En efecto, tanto en el régimen convencional como en el común se suele exigir el requisito de firmeza como condición para el reconocimiento de sentencias dictadas en procedimientos contenciosos, si bien existen, como veremos, excepciones notables (arts. 41.1º y 46 de la LCJIMC). El artículo 525.2 de la LEC establece con claridad la improcedencia de la ejecución provisional de las sentencias extranjeras no firmes, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales. La firmeza hace referencia a la noción de cosa juzgada en sentido formal, esto es, la no impugnabilidad de la sentencia dentro de un mismo proceso [art. 43 b) de la LCJIMC]. Establecido este límite, corresponde al Derecho procesal extranjero determinar cómo y en qué condiciones una decisión no es susceptible de ulterior impugnación o recurso en un mismo proceso. No deben utilizarse, por analogía, los supuestos que en el ordenamiento español producen el efecto de cosa juzgada formal. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 La prueba de la firmeza de la decisión, en el régimen común, se consigue a través de la aportación de la propia ejecutoria, o documento público en que se consigna la sentencia firme, de parte de quien requiere el reconocimiento, o bien mediante certificación o diligencia del tribunal que ha dictado la sentencia; se ha admitido, incluso, la certificación registral de la inscripción de una sentencia sobre estado civil en el extranjero como prueba de su firmeza (Auto TS de 16 de mayo de 1947), o se ha requerido la prueba del Derecho extranjero que permita certificar la firmeza de la decisión [Auto Aud. Prov. de Toledo (sección 1ª) núm. 147/2017 de 8 de noviembre de 2017]. En ocasiones se añade a la prueba de la firmeza la acreditación de que la sentencia haya sido notificada al demandado [Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 22ª) núm. 270/2008, de 16 de septiembre]. 176 El régimen de reconocimiento establecido en la LCJIMC requiere la firmeza de la decisión judicial extranjera dictada en un procedimiento contencioso como condición de reconocimiento (artículos 41.1º y 46), si bien de forma excepcional, como se verá, el art. 41.4º de la LCJIMC contempla la posibilidad de reconocimiento de medidas provisionales y cautelares. La firmeza no es, en cambio, una condición de reconocimiento en el régimen previsto en los Reglamentos europeos y en los Convenios de Bruselas y de Lugano. El sistema de reconocimiento y ejecución incluye las sentencias provisionales –como ha constatado la Sent. TS (Sala Civil, sección 1ª) núm. 387/2006 de 4 de abril ‒, siempre que sean ejecutivas en el país de origen (art. 39 del Reglamento «Bruselas I bis»), si bien ello ha obligado a establecer las correspondientes cautelas. Según los Reglamentos «Bruselas I» (art. 37) y «Bruselas I bis» (art. 38, equivalente al 30.1º del Convenio de Bruselas), el tribunal de un Estado contratante al que se hubiese solicitado el reconocimiento o la ejecución de una resolución dictada en otro Estado contratante, podrá suspender el procedimiento si dicha resolución fuese objeto de un recurso ordinario en el Estado de origen. Paralelamente, el artículo 46 del Reglamento «Bruselas I» y el art. 51 del Reglamento «Bruselas I bis» (art. 38 del Convenio de Bruselas) establecen la cautela de que el tribunal del Estado requerido ante el que se plantee un recurso contra el reconocimiento o la ejecución, puede suspender el procedimiento si la resolución extranjera hubiese sido objeto de recurso ordinario en el Estado de origen o si el plazo para interponerlo no hubiese expirado. En su decisión de suspensión, el tribunal del Estado requerido que conoce del recurso no puede tomar en consideración los motivos que ya se han invocado ante el juez extranjero [Sent. TJCE de 4 de octubre de 1991 (Van Dalfsen/B. Van Loon)]. Por otra parte, el requisito relativo a la ejecutividad de la sentencia en el Estado de origen no debe confundirse con su efectividad. La Sent. TJCE (Gran Sala) de 28 de abril de 2009 (As. C-420/07: «Apostolides») lo establece claramente en un supuesto muy particular, en que se trata del reconocimiento en el Reino Unido de una sentencia chipriota referida a la propiedad de un inmueble situado en la zona norte de Chipre, bajo el dominio efectivo turco. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.9 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.2. Títulos ejecutivos europeos 2.2. Títulos ejecutivos europeos 177 El Reglamento (CE) núm. 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, por el que se establece un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados, contiene por primera vez en nuestro sistema un régimen de ejecución inmediata, sin necesidad de reconocimiento alguno, de determinados títulos ejecutivos extranjeros, que está siendo aplicado con normalidad por nuestros tribunales [ad ex. Auto Aud. Prov. de Guipúzcoa (sección 3ª) núm. 10/2008 de 5 de febrero; Auto Aud. Prov. de Pontevedra (sección 6ª) núm. 211/2011, de 26 de septiembre; Auto Aud. Prov. A Coruña (sección 5ª) núm. 118/2011, de 26 de octubre]. A partir del 21 de octubre de 2005 (art. 33.2º), se reserva este privilegio a sentencias, resoluciones judiciales, transacciones judiciales y documento públicos con fuerza ejecutiva que provengan de los Estados miembros de la Unión Europa ‒excepto Dinamarca‒ y vengan referidos a «créditos no impugnados» en el sentido descrito en su artículo 3, concepto autónomo que debe ser interpretado al margen de la lex fori [Sent. TJUE (Sala) de 16 de junio de 2016 (As. C-511/14: «Pebros Servizi Srl/Aston Martin Lagonda Ltd.»] . Tal privilegio se extiende, asimismo, a las decisiones que resuelvan los recursos relativos a dichos títulos. La Sent. TJUE (Sala Segunda) de 9 de marzo de 2017 (As. C-484/15: «Ibrica Zulfikarpašić/Slaven Gajer») ha excluido del concepto de resolución judicial los mandamientos de ejecución que otorgan los notarios croatas, esencialmente por no tratarse de un equivalente jurisdiccional capaz de garantizar el principio de contradicción que exige el Reglamento. De la misma forma, tampoco dichos documentos son considerados como documentos susceptibles de elevarse, como tal, a títulos ejecutivos europeos, en la medida en que el mandamiento de ejecución que lleva a cabo el notario se fundamenta en un documento público que incluye un crédito que no ha sido explícitamente reconocido por el deudor, como requiere el art. 3.1º d) del Reglamento. Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Séptima) de 14 de diciembre de 2017 (As. C-66/17: «Grzegorz Chudaś, Irena Chudaś/DA Deutsche Allgemeine Versicherung Aktiengesellschaft» aclara que una decisión ejecutiva relativa al importe de las costas procesales, contenida en una sentencia que no tiene por objeto un crédito no impugnado, no puede certificarse como título ejecutivo europeo. El Reglamento será especialmente útil para la ejecución inmediata de las sentencias dictadas en procedimientos monitorios. No obstante, el Reglamento es compatible con la solicitud de reconocimiento y ejecución de conformidad con el Reglamento «Bruselas I» (art. 27), correspondiendo dicha opción al solicitante o acreedor. Dicha compatibilidad se extiende, a partir del 10 de enero de 2015, al Reglamento «Bruselas I bis». La Sent. TJUE (Sala Novena) de 5 de diciembre de 2013 (As. C-508/12: «Walter Vapenik/Josef Thurner» ha enfatizado la vinculación entre el Reglamento (CE) núm. 805/2004 y el Reglamento «Bruselas I» al interpretar de manera coherente el concepto de consumidor utilizado en ambos textos, estableciendo que el requisito previsto en la letra d) del artículo 6.1º del Reglamento no se extiende a los contratos celebrados exclusivamente entre consumidores, sino únicamente a aquellos celebrados entre un consumidor y un profesional o comerciante. El mecanismo de funcionamiento del Reglamento exige, en primer término, que la autoridad de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 origen, a petición de parte, certifique el título como un «título ejecutivo europeo» (art. 6), expidiéndolo de conformidad con el formulario normalizado que consta en el Anexo I al Reglamento (art. 9). En el caso de las decisiones judiciales sobre créditos no impugnados, la certificación queda reservada a la autoridad judicial y exige que el Estado miembro haya optado por adaptar su sistema jurídico para permitir la revisión de la resolución por el deudor contemplada en el art. 19 del Reglamento [Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 17 de diciembre 2015 (As. C-300/14: «Imtech Marine Belgium NV/Radio Hellenic SA»]. La expedición de un título ejecutivo europeo implica la ejecutividad inmediata del título en otros Estados miembros, sin que sea necesaria ninguna declaración de ejecutividad, ni pueda impugnarse ni oponerse condición alguna a su reconocimiento (arts. 5 y 21.2º). En España, el título será equivalente a un título ejecutivo español y permitirá el acceso directo al procedimiento de ejecución contemplado en los artículos 538 y siguientes la LEC, bastando la presentación de la copia de la resolución, del certificado del título ejecutivo y, en su caso, una traducción de este último (art. 20). El procedimiento de ejecución se rige por la ley del Estado requerido, y el Reglamento se limita a disponer que la denegación de la ejecución únicamente procede si el título ejecutivo europeo es incompatible con una resolución dictada con anterioridad en el Estado miembro de ejecución o, incluso en un tercer Estado, siempre que exista identidad de objeto y partes (art. 21). Semejante privilegio tiene como contrapunto unas condiciones muy estrictas en torno a la protección del demandado, que se recogen en el capítulo III del Reglamento, y que deben concurrir necesariamente para que la autoridad de origen certifique la decisión o el documento como «título ejecutivo europeo». Dichas condiciones se refieren, especialmente, a las garantías relativas a la notificación del deudor y a la información acerca del crédito que debe acompañar a dicha notificación. En particular, no cabe certificación como título ejecutivo de las sentencias recaídas en rebeldía, cuando han sido dictadas contra un demandado cuyo domicilio sea desconocido [Sent. TJUE (Sala 1ª) de 15 de marzo de 2012 (As. C-292/10: «G/Cornelius de Visser»; Sent. TJUE (Sala Sexta) de 27 de junio de 2019 (As. C-518/18: «RD/SC»]. La Sent. TJUE (Sala Séptima) de 28 de febrero de 2018 (As. C-289/17: «Collect Inkasso OÜ y otros/Raint Aint y otros») aclara, en particular, que «una resolución judicial dictada sin que el deudor haya sido informado de la dirección del órgano jurisdiccional al que debe responder, ante el que debe comparecer o, en su caso, ante el que hay que incoar el procedimiento de impugnación, no puede certificarse como título ejecutivo europeo». Una subespecie de título ejecutivo europeo es el «requerimiento europeo de pago». Este título emana de la aplicación del Reglamento (CE) núm. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, modificado por el Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015. El requerimiento europeo de pago resulta ejecutivo en los demás Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento de reconocimiento, execuátur o declaración de ejecutividad (art. 19). La ejecución solo puede ser denegada por causas muy tasadas, vinculadas a la incompatibilidad con una decisión anterior (art. 22.1º) o a la excepción de pago (art. 22.2º). Precisamente, la incompatibilidad con una decisión ya dictada en España justificó la denegación de reconocimiento de una sentencia austriaca dictada en un procedimiento monitorio europeo por el Auto Aud. Prov. de San Sebastián (sección 2ª) núm. 35/2018 de 9 de marzo de 2018. De un régimen muy similar disfrutarán las sentencias dictadas en un Estado miembro en virtud del proceso de escasa cuantía regulado en el Reglamento (CE) núm. 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, modificado por el Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015. La sentencia resulta directamente ejecutiva en los demás Estados miembros (art. 20), y solo cabe denegar su ejecución por razones muy estrictas vinculadas a la incompatibilidad de una decisión anterior dictada en el foro con el mismo objeto y entre las mismas partes (art. 23). Finalmente, la caracterización de título ejecutivo europeo es extensible a las decisiones adoptadas en otros Estados miembros relativas a los derechos de visita (art. 41) y de restitución del menor (art. 42) en virtud de lo establecido en el Reglamento 2201/2003 («Bruselas II»), cuyo régimen será analizado en el capítulo sexto. El Reglamento (UE) núm. 2019/1111 mantiene esta caracterización para dichas resoluciones, denominadas «privilegiadas» (art. 42). La misma caracterización merecen las decisiones a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 en materia de alimentos susceptibles de ser reconocidas en virtud de la sección 1ª del del Capítulo III Reglamento (CE) núm. 4/2009 («Bruselas III»), a las que se hará referencia en el capítulo séptimo, así como las órdenes de retención de cuentas adoptadas de conformidad con lo previsto en el Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014. No resulta equivalente, sin embargo, el sistema de ejecución de decisiones extranjeras contenido en el Reglamento «Bruselas I bis». Aunque en este nuevo texto se elimina la declaración de ejecutividad o execuátur, se mantiene un control de condiciones de reconocimiento o ejecución por la autoridad del Estado requerido, circunstancia que diferencia dicho control del propio del título ejecutivo europeo, que se produce ante la autoridad de origen. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.10 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.3. Actos de jurisdicción voluntaria 2.3. Actos de jurisdicción voluntaria 178 El art. 41.2º de la LCJIMC señala que «[t]ambién serán susceptibles de reconocimiento y ejecución de conformidad con las disposiciones de este título las resoluciones extranjeras definitivas adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria». En el sistema español se señalan como actos de jurisdicción voluntaria actuaciones tan dispares como la adopción, el deslinde de fincas, el nombramiento de tutor, la declaración de ausencia, la disolución de sociedades, etc. Los distintos actos de jurisdicción voluntaria presentan una naturaleza muy dispar y reflejan un alcance muy variable en la intervención de la autoridad, que participa unas veces con carácter constitutivo, algunas con una misión protectora y otras con un carácter de mero fedatario. Los actos de jurisdicción voluntaria no producen efecto de cosa juzgada material, ni tampoco en su mayoría efectos ejecutivos. El art. 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria parece referirse, por su parte, como «expedientes y actos» de jurisdicción voluntaria a aquellos actos de jurisdicción voluntaria en que la autoridad (no necesariamente judicial) desarrolla una mera función receptora de declaraciones de voluntad privada, actuando más como una condición de eficacia formal del negocio que como un administrador de derechos privados (ad ex. aprobación del reconocimiento de la filiación, renuncia del albaceazgo, aceptación de herencia). El reconocimiento de estos actos exige que sean «firmes», condición que es preciso interpretar en sentido amplio, como sinónimo de definitivos, es decir, no sujetos o pendientes de recurso. El régimen de reconocimiento de estos actos es automático o incidental, sin necesidad de execuátur. En particular, serán los encargados de los registros públicos quienes deban proceder a las condiciones de reconocimiento establecidas en el propio art. 12.3º. En primer lugar, se requiere un control de competencia internacional de la autoridad de origen, basado en el principio de proximidad y no vulneración de los foros exclusivos de los tribunales o autoridades españolas. En segundo lugar, debe realizarse un control del respeto de los derechos de defensa de las partes implicadas, y un control de orden público que aparece reiterado innecesariamente con una referencia específica al respeto de los derechos fundamentales y libertades públicas. La regulación contenida en este precepto debe ser criticada. Por una parte, no queda ni mucho menos clara la delimitación entre el régimen previsto en este artículo para el reconocimiento de «expedientes y actos de jurisdicción voluntaria», que contempla expresa, pero no únicamente, su acceso a los registros públicos, y el previsto en el art. 11 para las «resoluciones» judiciales, limitado a sus efectos registrales. En particular queda la duda si se refiere a actos emanados de cualesquiera autoridades o solo de las no judiciales. En segundo lugar, dada la naturaleza de estos actos, un sistema de reconocimiento «material» exigiría la comprobación de la adecuación del acto a la ley aplicable. Así, una repudiación de herencia debería ser válida conforme a la ley rectora de las sucesiones. En el caso de actos de jurisdicción voluntaria en que la autoridad participa de forma integrativa, pero no decisoria, hubiese sido preferible la aplicación mutatis a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 mutandis del régimen de reconocimiento de documentos públicos previsto en la propia disposición adicional tercera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. De hecho, su artículo tercero prevé que los actos de jurisdicción voluntaria dictados por órganos jurisdiccionales extranjeros en materias que en España sean competencia de autoridades no judiciales seguirán el régimen de reconocimiento de los documentos públicos. Tal sería el caso de un nombramiento de un partidor, que compete en nuestro sistema a los secretarios judiciales o a los notarios. Por tanto, el artículo 12 de la Ley quedaría reservado al reconocimiento de actos de jurisdicción voluntaria de autoridades no judiciales extranjeras que correspondan a la competencia judicial según la ley española, pero en todo caso esta conclusión no casaría para el reconocimiento registral, en virtud de lo dispuesto en el art. 11.3. La poca virtualidad de esta interpretación lleva a pensar que tal vez el artículo 12 de la Ley pretenda establecer un régimen general del reconocimiento de resoluciones y actos de jurisdicción voluntaria. Sin embargo, conviene recordar que el artículo 41.2º de la LCJIMC es una norma posterior que claramente somete con carácter general el reconocimiento de las «resoluciones extranjeras definitivas» de jurisdicción voluntaria a lo dispuesto para las sentencias contenciosas en dicha Ley. Otra posibilidad, pues, consistiría en interpretar que el art. 12 de la Ley se aplicaría al reconocimiento incluso de acto judiciales extranjeros de jurisdicción voluntaria, atribuidos asimismo a la competencia judicial en España, pero que no presentan un carácter constitutivo, como puede ser la autorización para que el tutor enajene un bien del incapaz. 179 La cuestión parece complicarse, en efecto, si se tiene en cuenta que, en segundo lugar, el art. 11 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria parece establecer un régimen particular para el reconocimiento del «efecto registral» de los actos de jurisdicción voluntaria que consistan en «resoluciones definitivas extranjeras». Podría interpretarse, para dar algún sentido al art. 12, que dicho precepto solo se refiere a las resoluciones en que la intervención de la autoridad judicial tiene un carácter constitutivo o decisorio (adopción, tutela, declaración de ausencia) y es, por tanto, dicho efecto constitutivo de la decisión el objeto de reconocimiento; se trata de actos en que la autoridad no solo interviene pasivamente, como mero espectador, autorizante o fedatario, como condición de forma del acto prevista legalmente, sino que, en un sentido amplio, decide, interpretando y aplicando la ley, valorando y sancionando en un sentido o en otro la constitución del acto y los derechos derivados, tal y como ocurre con el expediente de adopción en nuestra legislación. En el régimen común español, el reconocimiento del efecto constitutivo de los actos de jurisdicción voluntaria ha seguido históricamente dos criterios dispares. El primero de ellos parte de un reconocimiento «material», consistente en el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 144 y 323 en la LEC 1/2000 (antiguos 600 y 601 de la vieja LEC), y en el respeto de las condiciones de validez exigidas por la ley aplicable conforme a nuestro sistema de Derecho internacional privado. La única dificultad de este planteamiento radicaba en la posibilidad de incluir el control de la competencia de la autoridad que, en algunos actos de jurisdicción voluntaria (v.gr. la adopción), aparece expresamente previsto ( art. 26.1.1º de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional). La jurisprudencia del TS se ha inclinado abiertamente por esta opción, sin distinción según el tipo de acto de jurisdicción voluntaria, ya se tratara de una declaración de herederos ab intestato o de una decisión sobre la guarda o visita de un menor (Autos TS de 16 de julio de 1996, 16 de septiembre de 1997, 21 de octubre de 1997, 10 de marzo de 1998, 29 de septiembre de 1998, 1 de diciembre de 1998, 30 de noviembre de 1999, 18 de julio de 2000, 24 de septiembre de 2002, 31 de julio de 2003). El TS considera inapropiado el reconocimiento de los actos de jurisdicción voluntaria extranjeros a través del procedimiento de execuátur, dada la falta de cosa juzgada material e incluso de efectos ejecutivos, en sentido propio, de este tipo de actos o decisiones, optando, en consecuencia, por un criterio estricto de «firmeza». El TS estima que las diferencias entre las sentencias dictadas en procedimientos contenciosos y los actos de jurisdicción voluntaria «desplazan la cuestión de la homologación de los actos de jurisdicción voluntaria al reconocimiento por vía incidental por el órgano o autoridad ante la cual quieran hacerse valer los particulares efectos que se deriven de él, quien, además de la a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 verificación de los requisitos establecidos en los artículos 600 y 601 de la LEC y una vez resuelta la cuestión de la calificación jurídica del auto, deberá atender a los que determine la correspondiente norma material a la que apunte la norma de conflicto española, incluidos, en su caso, los Convenios Internacionales en los que España sea parte y resulten aplicables por razón de la materia». La segunda opción consistía en aplicar el procedimiento de execuátur previsto en los artículos 951 a 958 de la LEC, actualmente regulado en la LCJIMC. Esta segunda opción, más consecuente con la analogía que presentan los actos constitutivos de jurisdicción voluntaria con las sentencias revisables de alimentos o custodia de menores, se enfrenta con el inconveniente de la exigencia de firmeza requerida a las decisiones susceptibles de execuátur (Auto TS de 8 de febrero de 1985). Sin embargo, si se mantiene la fundada propuesta de P. A. De Miguel Asensio, un concepto amplio del requisito de «firmeza» permitiría incluir estos actos de jurisdicción voluntaria entre aquellos susceptibles de execuátur, que sí son firmes en términos de cosa juzgada formal. El artículo 59 de la LCJIMC sigue el mismo planteamiento que el artículo 96 de la LRC de 2011, asimilando los actos de jurisdicción voluntaria definitivos a las sentencias firmes y sometiéndolos a los mismos requisitos para su reconocimiento registral. El art. 11 de la Ley de Jurisdicción voluntaria contempla asimismo esta asimilación entre las sentencias judiciales firmes, con efecto de cosa juzgada, y las «resoluciones definitivas extranjeras de jurisdicción voluntaria» dictadas por órganos jurisdiccionales. A tal efecto, contempla un régimen de reconocimiento registral doble o alternativo, formulado de forma muy confusa: Por una parte, la inscripción registral es posible si la decisión ha sido objeto de execuátur o de «reconocimiento incidental» (sic). Por otra parte, admite la posibilidad de que el propio registrador lleve a cabo un reconocimiento automático, siempre que se cumplan las condiciones de reconocimiento. Sin embargo, en el trámite del Senado dicho artículo perdió la previsión de cuáles han de ser tales condiciones, por lo que no está muy claro si el registrador ha de realizar un control de las condiciones previstas con carácter general para las sentencias dictadas en procedimientos contenciosos (art. 46 LCJIMC en relación con el art. 41.2º) o las propias condiciones previstas para los «actos y expedientes» de jurisdicción voluntaria en el art. 12 de la Ley. La duda expuesta exige determinar cuál es el régimen de reconocimiento general (no registral) de las «resoluciones de jurisdicción voluntaria». Dado el tenor del artículo 41.2º de la LCJIMC, que es posterior a la LJV, y con las cautelas que exige la pésima técnica legislativa, cabría sospechar que el reconocimiento de las resoluciones de jurisdicción voluntaria se somete a lo previsto para las sentencias contenciosas en la LCJIMC, con las salvedades contenidas en el art. 11 de la LJV respecto a su reconocimiento registral. Otra confusión tiene que ver con los supuestos en que procede la mera anotación preventiva. Es clara su procedencia cuando la resolución extranjera no es definitiva, pero es más difícil de entender la referencia del art. 11.1º a) a la anotación preventiva en el caso de que la resolución no haya obtenido el execuátur o el reconocimiento incidental. Se supone que, solicitada la inscripción, el registrador puede proceder a ella haciendo él mismo el reconocimiento automático. Una interpretación plausible es que dicha anotación preventiva es procedente si, precisamente, dicho reconocimiento se deniega, particularmente cuando la denegación se fundamenta en algún defecto subsanable. Finalmente, es preciso tener en cuenta que el régimen reconocimiento registral previsto en el art. 11 de la Ley se extiende a resoluciones extranjeras adoptadas por autoridades no judiciales cuando se trate de actos cuya competencia implica en España el conocimiento, en régimen de jurisdicción voluntaria, por parte de autoridades judiciales. Por su parte, el régimen convencional, tanto multilateral como bilateral, incluye a menudo los actos de jurisdicción voluntaria entre las resoluciones susceptibles de reconocimiento, resultando aplicables, por analogía, las normas previstas para el reconocimiento de sentencias y otras resoluciones judiciales. Ello es patente en aquellos convenios multilaterales que abordan el reconocimiento específico de decisiones que suelen o pueden solventarse en expedientes de jurisdicción voluntaria (alimentos, adopción, custodia de menores, etc.), pero dichos actos se incluyen asimismo en el concepto amplio de «resolución» de los Reglamentos comunitarios y de los Convenios de Bruselas y de Lugano, así como en los convenios bilaterales con Alemania, Austria, Brasil, El Salvador, Francia, Italia, Rumania y Uruguay. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.11 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.4. Laudos arbitrales 2.4. Laudos arbitrales 180 El reconocimiento en España de los laudos arbitrales extranjeros se sustancia a través de mecanismos estrictamente convencionales, merced a la aplicación universal en España, al no haberse efectuado la reserva prevista en el artículo I.3º, del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, complementado por el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961. Tal situación se refuerza actualmente por lo dispuesto en el art. 46.2º de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, y en el artículo 73.2 del Reglamento «Bruselas I bis». La jurisprudencia se ha mostrado, además, partidaria de su aplicación retroactiva [ Autos TS (Sala 1ª) de 11 de febrero de 1981 y de 13 de octubre de 1983]. Con independencia de lo dispuesto en el régimen convencional multilateral (de carácter general) que vincula a nuestro país, el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros se incluye en algunos textos de carácter bilateral (Brasil, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Francia, Italia, Marruecos, México y Uruguay). Junto a estos instrumentos, una serie de convenios de carácter multilateral, que versan sobre materias específicas, contienen disposiciones concretas relativas a la eficacia extraterritorial de los laudos arbitrales dictados sobre dichas materias. Cabe citar, al respecto, la regulación contenida en los artículos 12 a 16 del Convenio internacional relativo a los transportes internacionales por ferrocarril (COTIF), hecho en Berna el 9 de mayo de 1980. El Convenio de Nueva York establece en el artículo VII.1º una regla de compatibilidad con los convenios bilaterales relativos al reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes, propiciando el favor recognitionis que aparece expresamente recogido en el artículo 46.2º de la Ley de Arbitraje. Un análisis comparativo de la reglamentación respectiva demuestra, como ha puesto de relieve V. Cuartero Rubio, la limitada relevancia real del planteamiento del reconocimiento del laudo arbitral de conformidad con los textos bilaterales. 181 El régimen especial del Convenio de Nueva York no se extiende a cuestiones de competencia ni de procedimiento de reconocimiento ‒con la excepción de algunas cuestiones puntuales recogidas en los arts. IV y V‒, por lo que resulta de aplicación el procedimiento previsto en los artículos 50 a 55 de la LCJIMC ( artículo 46.2º de la Ley de Arbitraje), con la salvedad prevista en el art. 73.1. c) de la LOPJ tras la reforma por Ley Orgánica 5/2011, que atribuye competencia para el reconocimiento de laudos arbitrales a la Sala Civil de los Tribunales Superiores de Justicia. El régimen del Convenio de Nueva York se centra específicamente en las a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 condiciones de reconocimiento, reguladas de forma detallada en el artículo V, sobre la base de un principio de ausencia de revisión en cuanto al fondo. Las causas de denegación del execuátur se dividen en dos grupos: en primer lugar, aquellas causas que deben ser alegadas exclusivamente a instancia de parte (inexistencia o nulidad del acuerdo arbitral; garantía de los derechos de las partes; incongruencia entre el contenido de la sentencia y el del acuerdo arbitral; irregularidad en la constitución del tribunal arbitral o en el procedimiento; carácter no obligatorio de la sentencia), y, en segundo lugar, las apreciables de oficio (falta de arbitrabilidad del objeto de la controversia y contrariedad del laudo con el orden público). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.12 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.5. Medidas provisionales y cautelares 2.5. Medidas provisionales y cautelares 182 La ausencia de firmeza, siquiera en sentido lato, de las medidas provisionales y cautelares, impide su reconocimiento en el régimen común español. No obstante, a diferencia de muchos regímenes convencionales, el régimen común de reconocimiento admite la posibilidad de reconocer y ejecutar medidas provisionales y cautelares (art. 41.4º de la LCJIMC). Se trata, sin embargo, de una posibilidad limitada y condicionada. Por una parte, solo se admite el reconocimiento de aquellas medidas que se hayan adoptado con audiencia de la otra parte. No se reconocerán, pues, las medidas provisionales o cautelares adoptadas inaudita altera pars. En segundo lugar, el reconocimiento, además de estar sujeto a las causas de denegación contempladas en el art. 46, solo procede si el reconocimiento es estrictamente preciso para garantizar la tutela judicial efectiva. La condición prevista en el art. 41.4º deja un amplio margen a la interpretación y puede llegar a restringir notablemente las posibilidades de reconocimiento. Así, puede entenderse que no hay vulneración de la tutela judicial efectiva si los tribunales españoles tienen competencia para adoptar la medida cautelar. Dada la formulación de dicha competencia en el art. 22 sexies de la L.O.P.J. en muchos casos, en particular de medidas de embargo de bienes situados en España, los tribunales españoles podrían adoptar medidas cautelares en supuestos de medidas adoptadas por tribunales extranjeros que pretenden ejecutarse en España, por lo que el reconocimiento no sería necesario para garantizar la tutela judicial efectiva. Otras consideraciones, sin embargo, pueden alterar este planteamiento. En particular, la urgencia de la efectividad de la medida cautelar para garantizar la tutela judicial efectiva puede aconsejar el reconocimiento y ejecución de la medida ya adoptada por un tribunal extranjero. 183 La posibilidad de reconocer medidas provisionales y cautelares se contiene asimismo en el régimen convencional multilateral de Bruselas y de Lugano, el derivado de los reglamentos europeos, y en el régimen de determinados convenios específicos en materias tales como los alimentos o la protección de menores. Asimismo, algunos textos bilaterales admiten el reconocimiento de medidas provisionales y cautelares de conformidad con el régimen de reconocimiento en ellos contenido (Italia, Austria, Checoslovaquia, El Salvador, Rumania). Confirmando la jurisprudencia establecida en la Sent. TJCE de 21 mayo de 1980 (As. C-125/79: «Denilauer»), el Reglamento «Bruselas I bis» excluye expresamente el reconocimiento de resoluciones que contengan medidas cautelares y provisionales adoptadas inaudita altera pars, es decir, sin citación del demandado, a menos que sean notificadas al demandado antes de su ejecución [art. 2 a)], lo que no impide que estas medidas, excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento, puedan ser reconocidas si así lo prevé el régimen común de reconocimiento [art. 2 a) y considerando 33]. Por otra parte, las medidas cautelares adoptadas por un tribunal de un Estado miembro que carezca de competencia sobre el fondo, tal y como permite el artículo 35 del Reglamento, tendrán efectos estrictamente a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 territoriales y no serán, pues, objeto de reconocimiento o ejecución en otros Estados miembros (considerando 33). El control de estas condiciones viene avalado por los propios documentos y certificados exigidos por el art. 42.2º. La peculiar naturaleza de las medidas cautelares puede plantear alguna disfunción en el procedimiento de reconocimiento. Así, en el marco del Reglamento «Bruselas I» se prevé con carácter general que la decisión objeto de reconocimiento en primera instancia no puede ser ejecutada hasta que se resuelva el recurso de apelación, procediendo únicamente la adopción de medidas cautelares (art. 47.3º). Del mismo modo, el art. 40 del Reglamento «Bruselas I bis» establece que toda resolución con fuerza ejecutiva conllevará la facultad de aplicar medidas cautelares previstas en la legislación del Estado miembro requerido. Cuando se trata de reconocer una medida cautelar, la aplicación literal de estos preceptos implicaría desvirtuar la propia urgencia que justifica la medida cautelar (R. Arenas García). De ahí que lo precedente es que el Juzgado de Primera Instancia proceda a la ejecución de la medida cautelar, sin perjuicio de que quepa una revocación de tales medidas si prospera el recurso de apelación [Auto Aud. Prov. de Palma de Mallorca (sección 4ª) de 9 de junio de 2009] o el recurso contra el despacho de la ejecución en el caso del Reglamento «Bruselas I bis». Este parece ser el sentido, precisamente, de la excepción contenida en el artículo 43.3º del Reglamento «Bruselas I bis». En el ámbito de la Unión Europea debe tenerse en cuenta, además, el carácter equivalente a un título ejecutivo europeo de ciertas medidas cautelares, como las órdenes de retención de cuentas adoptadas de conformidad con lo previsto en el Reglamento (UE) nº 655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil. Se requiere la existencia de un título ejecutivo, que puede fundarse en una decisión administrativa, como una multa de tráfico [Sent. TJUE (Sala Primera) de 5 de diciembre de 2019 (As. C671/18: «Centraal Justitieel Incassobureau»]. Su régimen de reconocimiento, previsto en los artículos 22 a 32 de dicho Reglamento, se somete a unos plazos muy estrictos de reconocimiento que no pueden exceptuarse más que en circunstancias excepcionales, entre las que no caben las vacaciones judiciales [Sent TJUE (Sala Sexta) de 7 de noviembre de 2019 (As. C-555/17: «KHK»)]. Debe tenerse en cuenta asimismo el régimen específico establecido para la eficacia transfronteriza de medidas básicamente de alejamiento en el marco de la protección de las personas y de víctimas de delitos, contempladas en el Reglamento (UE) nº 606/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de junio de 2013 relativo al reconocimiento mutuo de medidas de protección en el ámbito civil. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.13 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.6. Condenas en costas 2.6. Condenas en costas 184 A menudo, ciertas decisiones no judiciales, pero que complementan a otra judicial, se someten al mismo régimen de reconocimiento de las decisiones judiciales. Es el caso de las decisiones de una autoridad administrativa en materia de alimentos (art. 2.2º del Reglamento «Bruselas III»), o del acto por el cual el secretario judicial liquida las costas del proceso [art. 43 a) de la LCJIMC, art. 32 del Reglamento «Bruselas I», art. 2 a) del Reglamento «Bruselas I bis» y art. 25 del Convenio de Bruselas]. Además de lo previsto en estos textos y en algunos convenios bilaterales, el reconocimiento y ejecución de las decisiones de condena en costas goza, en nuestro ordenamiento, de un tratamiento particular, al menos en los casos en que resulte de aplicación la regulación contenida en los Convenios de La Haya sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 y de 25 de octubre de 1980, tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia. Los artículos 18 y 19 del primero de los textos citados establecen la ejecución gratuita de las condenas en costas dictadas en los Estados parte, que será tramitada por vía diplomática. En este procedimiento no existe contradicción ni audiencia de la parte contra la que se dirige la ejecutoria en el sentido del art. 54 LCJIMC, si bien se permite un posterior recurso de la parte condenada, conforme a la legislación del Estado requerido. Las condiciones que habrá de controlar el juez se circunscriben a la autenticidad y firmeza de la condena, que podrán probarse merced a una declaración de la autoridad competente del Estado exhortante o a la presentación de documentos debidamente legalizados. Estos documentos y declaraciones, al igual que la propia decisión, deberán redactarse bien en la lengua de la autoridad exhortada, bien en la lengua convenida entre los dos Estados interesados o, en contrapartida, serán acompañados de una traducción hecha en una de dichas lenguas y, salvo acuerdo en contrario, certificados por un agente diplomático o funcionario consular del Estado exhortado. El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 contiene en su artículo 17 similares condiciones a las previstas en el Tratado anterior. No obstante, su artículo 16 introduce algunas variantes acerca del procedimiento, al establecer el deber de cada Estado de designar una o varias autoridades expedidoras encargadas de remitir las solicitudes de reconocimiento de las decisiones de condena en costas, así como una Autoridad Central, o varias en el caso de Estados descentralizados, encargadas de recibir las peticiones y de realizar las diligencias pertinentes para que se adopte una decisión definitiva al respecto. No obstante, cada Estado contratante está facultado para evacuar la solicitud por vía diplomática, siendo posible, salvo que se haya declarado la oposición, que el acreedor presente directamente su solicitud de execuátur. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.14 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.7. Transacciones judiciales 2.7. Transacciones judiciales 185 La transacción judicial es «todo acuerdo aprobado por un órgano jurisdiccional de un Estado o concluido ante un órgano jurisdiccional de un Estado en el curso del procedimiento» [art. 43 d) de la LCJIMC]. La transacción judicial no es más que una subespecie, caracterizada por celebrarse ante el juez del proceso pendiente, quien la autoriza. Esta autorización convierte a la transacción judicial en un título ejecutivo equivalente a la sentencia. Con estos antecedentes, parecería más propio someter a las transacciones judiciales, por analogía, al régimen común de las decisiones judiciales. De ahí que, para la ejecución de las transacciones judiciales extranjeras ya reconocidas, el art. 51 de la LCJIMC remita al mismo régimen previsto en el art. 50 para las sentencias judiciales. Sin embargo, la sujeción de la transacción a las causas de invalidez de los negocios jurídicos impide reconocerle efectos de cosa juzgada y no justifica la analogía con las decisiones judiciales por lo que se refiere a las condiciones de reconocimiento. Su peculiar fuerza ejecutiva la aproxima al régimen del reconocimiento de los documentos públicos, al menos en nuestro régimen común. Por ello, el art. 46.2º de la LCJIMC se limita a someter el reconocimiento de las transacciones judiciales a un requisito genérico de orden público. 186 La asimilación del reconocimiento de las transacciones judiciales al régimen de los documentos públicos es el principio presente en el Reglamento «Bruselas I» (art. 58), en Reglamento «Bruselas I bis» (arts. 59 y 60) y en los Convenios de Bruselas y de Lugano II (arts. 51 y 58), aunque finalmente también éstos se someten por analogía al procedimiento de reconocimiento de las decisiones judiciales. En contrapartida, otros regímenes convencionales multilaterales y bilaterales incluyen directamente las transacciones judiciales dentro de las normas relativas al reconocimiento de decisiones judiciales, que serán de aplicación por analogía. La asimilación entre transacción y decisión judicial opera, preferente pero no únicamente, en aquellos textos en que se prevé un reconocimiento automático e incidental: artículo 21 del Convenio referente al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973; convenios bilaterales con Alemania (art. 20), Austria (art. 17), Checoslovaquia (art. 18), Brasil (art. 15.2º), China (art. 24.1º), Bulgaria (art. 18.2º), Uruguay (art. 2.1º) y U.R.S.S. (art. 25). Por otra parte, el artículo 27 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, establece un mecanismo común de reconocimiento de los acuerdos de mediación transfronterizos declarados ejecutivos en otro Estado, bajo reserva de orden público, así como la posibilidad, en caso de que no tenga fuerza ejecutiva declarada, de elevarlo a documento público para obtener dicha fuerza ejecutiva. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.15 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.8. Documentos públicos 2.8. Documentos públicos 187 El art. 43 e) de la LCJIMC define como documento público «cualquier documento formalizado o registrado oficialmente con esta denominación en un Estado y cuya autenticidad se refiera a la firma y al contenido del instrumento, y haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin». Los documentos públicos extranjeros son susceptibles de reconocimiento y ejecución en España (art. 41.3º de la LCJIMC). La eficacia de los documentos públicos extranjeros como título para practicar la inscripción en un Registro español se contempla específicamente en la disposición adicional tercera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y, al mismo tiempo, en los arts. 60 y 61 de la LCJIMC, adoptados con menos de un mes de diferencia. En primer término, es preciso determinar el carácter público del documento, es decir, que ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. En segundo lugar, el documento público extranjero debe presentar una «equivalencia» con el documento público español, esto es, la intervención de la autoridad pública debe caracterizarse con el grado de control previsto en el sistema español. Así, un notary public angloamericano se limita, en muchos casos, a una mera acreditación de las firmas de las partes, sin realizar un mínimo control de la capacidad de las partes y de la legalidad del acto, como corresponde a un notario español. Además, el régimen de efectos de dicho documento en el Estado de origen debe ser el mismo o próximo a los que dicho documento despliega en el sistema español. En tercer lugar, la eficacia registral del documento exige un control de la validez del acto documentado de conformidad con la ley aplicable determinada por las normas de conflicto españolas. Finalmente, la disposición referida contempla un control genérico de orden público. El régimen reseñado también se extiende a documentos públicos que contengan resoluciones judiciales extranjeras, si se trata de actos que en el sistema español compete autorizar a autoridades públicas no judiciales. Así, una declaración de herederos ab intestato resuelta por un juez extranjero será considerada como un documento público, a efectos de su reconocimiento, en la medida en que es equivalente a un acta de notoriedad otorgada en España ante notario. Además de las condiciones señaladas, el reconocimiento exige en primer término que quede acreditada la autenticidad del documento (o fuerza probatoria extrínseca), por lo que resultan igualmente exigibles las condiciones de legalización y traducción contempladas en los arts. arts. 323 y 144 LEC. En el ámbito del Registro Civil, tradicionalmente se permitía prescindir de traducción oficial cuando se conocía el idioma extranjero o le constaba al encargado el contenido del acto. Semejante posibilidad se contempla actualmente en el art. 95 LRC. De igual modo, la legislación registral limitaba el control a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 de autenticidad del documento otorgado ante autoridad extranjera a través de criterios funcionales y flexibles. De esta forma, conforme al artículo 85 del RRC, lo que interesa es que el documento extranjero presente garantías análogas a las exigidas por la Ley española, pudiéndose complementar los datos o circunstancias oscuras o insuficientes a través de otros medios legales. Consecuentemente con este principio funcional, y pese a configurarse la legalización con carácter preceptivo, el artículo 89 del RRC permitió al encargado del Registro prescindir de ella si le constaba directamente su autenticidad o por haber llegado el documento por vía oficial o diligencia bastante, además de no ser exigible la legalización ulterior si constaba la autenticidad de la precedente. Junto a ello, el mismo precepto estableció una comprobación de oficio dentro del plazo de actuación por parte del encargado, si albergaba dudas fundamentales acerca de la autenticidad de un documento. Una flexibilidad parecida se sigue observando en el art. 95.2 de la LRC de 2011. En el ámbito del Registro Civil, el principio de equivalencia del documento público extranjero es asimismo la clave para que pueda servir de título para la inscripción registral. Si, como se verá en el capítulo correspondiente, un divorcio notarial se consideró en muchos casos equivalente a una sentencia de divorcio española, en otros casos se rechaza la inscripción registral de unas capitulaciones matrimoniales por estimar que la autoridad extranjera no realizó el mínimo control de control de identidad y capacidad de las partes (Res. DGRN de 23 de noviembre de 2006). El art. 96.3 de la LRC de 2011 ha previsto el reconocimiento registral de resoluciones dictadas por autoridades no judiciales extranjeras en materias, como el divorcio, que según el Derecho español están reservadas a los tribunales de justicia. Por otra parte, el art. 97 de la LRC introduce un régimen específico de condiciones de reconocimiento registral de documentos públicos extranjeros basándose en el mencionado principio de equivalencia, que incluye un control de validez del hecho o acto documentado en virtud de las normas de Derecho internacional privado, al que se añade una reserva genérica de orden público y, lo que es más llamativo, un control de la competencia de la autoridad de origen, que ha desaparecido en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, sin que se haya modificado dicho precepto de la LRC. Otra novedad digna de mención es incluir específicamente un régimen de reconocimiento registral de los certificados de asientos extendidos en registros extranjeros (art. 98) que se basa en idénticas condiciones, si bien cuando el asiento se haya practicado en virtud de sentencia judicial debe utilizarse esta última como título para practicar la inscripción, de conformidad con su régimen específico de reconocimiento, contenido en el art. 96. En el ámbito del Registro de la Propiedad, el art. 4 de la Ley Hipotecaria establece que «también se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil». En el mismo sentido que en el Registro Civil, los documentos públicos extranjeros han de servir de título para practicar una inscripción en el Registro de la Propiedad cuando exista una equivalencia con los documentos otorgados en España (art. 60 LCJIMC). Sin embargo, las Res. DGRN de 7 de febrero y 20 de mayo de 2005 negaron la posibilidad de que pueda inscribirse una compraventa de inmueble situado en España a partir de una escritura pública autorizada por notario extranjero, sobre la base de argumentos muy inconsistentes que han merecido la crítica doctrinal casi unánime y la anulación por las Sent. Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife de 9 de marzo de 2006, Sent. Juzgado de Primera Instancia de Alicante (núm. 9) núm. 205/2007 de 5 de julio, y Sent. Aud. Prov. de Santa Cruz de Tenerife núm. 391/2006, de 22 de noviembre, anulación que finalmente ha sido confirmada por la Sent. TS (Sala de lo Civil, pleno) núm. 998/2011, de 19 de junio de 2012. La Res. DGRN de 22 de febrero de 2012 ya había modificado la doctrina anterior respecto de las escrituras pública de compraventa de inmuebles situados en España, a favor de la doctrina de la equivalencia, comprobando el carácter de documento público, la intervención notarial garante de un juicio de identidad y capacidad de las partes, y sometiendo la inscripción al control de legalidad sobre capacidad, forma y contenido del acto conforme a las normas de Derecho internacional privado. Las Ress. DGRN de 31 de octubre de 2013, de 27 de febrero de 2014, de 23 de febrero de 2015, de 5 de marzo de 2015, de 29 de julio de 2015, de 14 de septiembre de 2016, 17 de abril de 2017 y 6 de noviembre de 2017 abundan en el mismo planteamiento, en consonancia con la Sent. TS de 19 de junio de 2012, que claramente subyace en la regulación contenida actualmente en la disposición adicional tercera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria y, al mismo tiempo, en los arts. 60 y 61 de la LCJIMC. El principio de equivalencia en el reconocimiento de documentos públicos extranjeros, y en particular la condición de la autoridad interviniente como equivalente a la de un notario español, han sido además refrendados en cuanto a su compatibilidad con las libertades de circulación en la Unión Europea [Sent. TJUE (Sala Quinta) de 9 de marzo de 2017 (As. C-342/15: «Piringer»)]. Recientemente, sin embargo, la Res. DGRN de 18 de diciembre de 2018 parece haber regresado a una doctrina muy restrictiva de la eficacia de los documentos públicos extranjeros, incompatible con lo dispuesto en el art. 60 LCJIM y en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, y que contrasta con la facilidad con que reconoce la equivalencia muchas veces dudosa de documentos de apoderamiento (ad ex. Res. DGRN de 7 de septiembre de 2018). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 188 La reforma de la LEC en el año 2000 clarificó en buena medida el régimen común relativo al reconocimiento de los efectos ejecutivos de los documentos públicos extranjeros. Tal simplificación obedeció, en primer término, a la desaparición del juicio ejecutivo regulado en los artículos 1.429 y siguientes de la LEC de 1881. El Libro III de la LEC 1/2000 contempla un único procedimiento de ejecución, y unifica el régimen de los títulos ejecutivos, ya se trate de sentencias, laudos arbitrales, transacciones judiciales o documentos públicos ( art. 517 de la LEC). En segundo lugar, el artículo 523.1 de la LEC abarca específicamente los «títulos ejecutivos extranjeros», incluyendo junto a las sentencias firmes los «demás títulos ejecutivos extranjeros», y sometiendo su régimen, en defecto de tratado internacional, a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional. Siempre bajo condición de equivalencia, el art. 56 de la LCJIMC condiciona la ejecución de los documentos públicos extranjeros a la doble condición de que resulten ejecutivos en el país de origen y no sean contrarios al orden público español. Existen dudas acerca de si el procedimiento de reconocimiento y ejecución seguirá las mismas reglas que las previstas para las decisiones judiciales, y en particular si su ejecución requiere execuátur, si bien el art. 57 de la LCJIMC, al referirse al principio de adaptación, parece contemplar asimismo la posibilidad de ejecución impropia, cuando se trate de dar aplicación o eficacia a los documentos públicos extranjeros por parte de notarios y otros funcionarios públicos, que aplicarán asimismo las condiciones referidas. Dada su naturaleza como título ejecutivo, parece aconsejable mantener la posibilidad de ejecución directa (sin necesidad de execuátur), que ya caracterizaba al sistema interno español frente al engorroso régimen de Bruselas. 189 En el mismo sentido que el régimen común, el régimen de Bruselas y de Lugano prevé el reconocimiento de los documentos públicos con fuerza ejecutiva a partir del procedimiento de ejecución regulado en los textos reglamentarios y convencionales. Ello implica que el documento debe ser previamente declarado ejecutivo a través de un procedimiento que puede implicar incluso un recurso de casación, antes de proceder a la apertura del procedimiento de ejecución, resultando incomparablemente más complejo y dilatado que el régimen común. Como únicas condiciones se exige simplemente la autenticidad del documento, su ejecutividad conforme al ordenamiento de origen, y la no contradicción de la ejecución del documento con el orden público del Estado requerido (art. 57 del Reglamento «Bruselas I» y art. 58 del Reglamento «Bruselas I bis»). No es correcta, pues, la aplicación analógica de las condiciones previstas en los arts. 34 y 35 del Reglamento «Bruselas I» Reglamento «Bruselas I» para el reconocimiento de decisiones judiciales, como se detecta en algunas decisiones [Auto Aud. Prov. de Girona (sección 1ª) núm. 51/2012, de 19 de marzo]. Algunos autores han defendido la posibilidad de incluir como condición para reconocer el efecto ejecutivo del documento público la validez del acto jurídico causal. Este añadido, sin embargo, es totalmente inconsecuente con el carácter abstracto y la provisionalidad del mecanismo de ejecución de documentos públicos, que no prejuzga ni interesa la validez del acto causal. La Sent. TJCE de 17 de junio de 1999 (As. C-269/1997: «Unibank») viene a precisar el concepto de «documento público con fuerza ejecutiva» en el marco del Convenio de Bruselas. Para merecer la consideración de tal, es precisa la intervención constitutiva de una autoridad pública en el otorgamiento del documento. Ello excluye el reconocimiento de la fuerza ejecutiva de documentos privados, independientemente de que lleven aparejada ejecución según la ley de origen, en particular de los títulos cambiarios ejecutivos, toda vez que la intervención de la autoridad (protesto) se limita a la constatación de hechos como la falta de pago o de aceptación, sin que afecte al propio contenido, constitución o autenticidad de la obligación cambiaria, cuya nulidad formal, por ejemplo, no resulta afectada por la intervención de la autoridad. Lo mismo ocurre si se trata de documentos privados ejecutivos en que la intervención pública se limita a autentificar la firma de las partes. De ahí que la decisión dictada no considerara como documento público un documento privado de crédito con fuerza ejecutiva según el país de origen, sin haber sido intervenido por funcionario público en el sentido a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 citado. En esta línea, el art. 2 c) del Reglamento «Bruselas I bis» define «documento público» como «un documento formalizado o registrado oficialmente como documento público en el Estado miembro de origen y cuya autenticidad: i) se refiera a la firma y al contenido del instrumento, y ii) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin». El reconocimiento de la fuerza ejecutiva de los documentos públicos extranjeros se encuentra recogido asimismo en otros regímenes convencionales. En el marco bilateral, algunos convenios se refieren genéricamente a documentos ejecutivos, sin especificar su carácter público o privado (convenios con Brasil, Francia e Italia); en otros, al igual que ocurre con el régimen de Bruselas y de Lugano, la referencia se ciñe a los documentos públicos (convenios con Alemania, Argelia, Austria, Marruecos y Mauritania). En su mayoría, se mantiene una remisión al procedimiento previsto en el régimen común, por lo que cabría mantener su reconocimiento al margen del execuátur, por el propio Juez encargado de conocer del juicio ejecutivo. Finalmente, las condiciones de reconocimiento señaladas coinciden con las previstas en los regímenes de Bruselas y de Lugano, extensibles asimismo al régimen común: prueba de la autenticidad y fuerza ejecutiva del documento conforme a la ley de origen, y no contrariedad con el orden público del foro de las disposiciones cuya ejecución se solicita. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.16 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 2. Decisiones susceptibles de reconocimiento 2.9. Actos públicos 2.9. Actos públicos 190 Determinados actos no jurisdiccionales constituyen en sí mismos decisiones o sanciones emanadas de una autoridad pública que conllevan un efecto ejecutivo fundamentalmente. El acto público se diferencia del acto jurisdiccional por carecer del carácter irrevocable de este último y por no hallarse investido el órgano del que emana de la independencia que caracteriza a los órganos que ejercen la función jurisdiccional. Se asemejan, sin embargo, al ser ambos actos singulares, de carácter decisorio, que se agotan con su pronunciamiento. Frente a un principio de base que rechaza el reconocimiento de los actos públicos de carácter administrativo o gubernativo, que implicaría acoger el ejercicio directo o indirecto de la soberanía o el poder público de otro Estado, hoy queda abierta la vía a un eventual reconocimiento, como sugiere la diversa tipología de actos públicos que se induce de la Resolución del IDI adoptada en Oslo el 1 de septiembre de 1977, y que distingue según el carácter del acto público iure imperii o iure gestionis y su relación con el ejercicio de derechos privados. En ocasiones, la decisión administrativa o el acto público adoptan la forma de una resolución (ad ex. la concesión de una dispensa para contraer matrimonio, el reconocimiento de un cambio de nombre y apellidos, o un divorcio de mutuo acuerdo ante autoridad administrativa o notarial); en algunos de estos supuestos, como veremos, el régimen de reconocimiento puede asimilarse al de las sentencias. Pero a menudo los actos públicos pueden recurrir a la forma de una ley o decreto-ley (expropiación o nacionalización, interdicciones, moratorias o revaluaciones de créditos, etc.). En estos últimos casos, es fácil que el problema del reconocimiento del acto público tienda a confundirse con un problema de ley aplicable o conflictos de leyes. El ejemplo más singular de reconocimiento de decisión legislativa es el que hace referencia al régimen de expropiaciones o nacionalizaciones, sector que, imbuido sin duda de marcado carácter público, posee una incidencia evidente en el estatuto de los derechos reales, en concreto, en el derecho a la propiedad. La cuestión de la eficacia extraterritorial de nacionalizaciones y expropiaciones ha merecido, desde un plano formal, un tratamiento mixto, como problema conflictual y de reconocimiento. Pero la cuestión que se suscita no es la de la determinación del Derecho aplicable a determinadas relaciones privadas, sino más bien la de determinar el alcance territorial del poder coercitivo del Estado. De una manera sencilla, cabría decir que no hay leyes de nacionalización, sino actos de nacionalización cuyos efectos se reconocen o no en otro Estado que, lógicamente, carece de normas que regulen el caso concreto. De hecho, la doctrina del Act of State, en cuya virtud los tribunales del foro deben excluir valoración alguna acerca de los actos adoptados en el ejercicio de los poderes públicos que corresponden a un Estado extranjero, permite excluir el tratamiento conflictual en los sistemas que lo han adoptado, actuando como una afirmación del reconocimiento. La especialidad de cada acto público susceptible de afectar a los derechos privados en otro Estado requiere cifrar las condiciones del eventual reconocimiento en nuestro sistema caso por caso, siendo su lugar de análisis la parte especial del Derecho internacional privado correspondiente a cada institución. Ahora bien, si normalmente el principio de base de este sector del Derecho internacional privado es la tendencia hacia la continuidad de las relaciones a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 jurídicas, no es menos cierto que dicho reconocimiento se somete a un control general de orden público [Sent. TS (sección 1ª, Sala Primera de lo Civil) núm. 747/2010, de 30 de diciembre]. Así, en el caso de las nacionalizaciones, que afectan al derecho a la propiedad privada, dicho control vendrá dado por el respeto a los principios de nuestra Constitución económica ( arts. 33, 38 y 128 de la CE), que exige la concurrencia de interés o utilidad públicos, además de la correspondiente indemnización: pero no parece que quepa excluir otras vías de repercusión del correctivo de orden público, cuando tales medidas nacionalizadoras conlleven alguna suerte de discriminación o falta de fundamento suficiente. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.17 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 3. Tipos de reconocimiento 3. TIPOS DE RECONOCIMIENTO 3.1. Reconocimiento automático e incidental 191 El reconocimiento automático es la alternativa técnicamente más sencilla y menos gravosa para articular el reconocimiento de las decisiones extranjeras, si se exceptúa la ejecución inmediata de títulos ejecutivos europeos. Consiste en el reconocimiento sin necesidad de procedimiento especial alguno. El reconocimiento automático no significa reconocimiento «incondicional» ni «inmediato», sino, simplemente, sin necesidad de un procedimiento previo de homologación. La posibilidad de reconocimiento automático confiere al solicitante del reconocimiento un derecho de invocación directa de la decisión extranjera ante la autoridad competente para conceder el efecto ejecutivo, de cosa juzgada, registral o constitutivo requerido, que deberá proceder a analizar si dicha decisión cumple las condiciones exigidas y, en su caso, conceder el reconocimiento. Así, si se trata de hacer valer el efecto registral, el reconocimiento automático supone una derogación de la necesidad de execuátur ante el Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil que solo resulta exigible si lo que se pretende es propiamente el efecto ejecutivo (art. 50.1º LCJIMC); será el Encargado del Registro quien proceda a determinar la adecuación de la decisión con las condiciones previstas en el régimen aplicable. Aunque el tenor de la LCJIMC suscita ciertas dudas, cabe defender que la LCJIMC ha establecido el mecanismo del reconocimiento automático en los artículos 44, 50 y 59. La Ley distingue claramente entre «reconocimiento» y «ejecución», requiriendo execuátur solo para la ejecución y para el reconocimiento «a título principal». El reconocimiento automático, que para algún autor estaría implícito en el art. 44 (F. Gascón Inchausti), ya había sido introducido, precisamente, en el ámbito del Registro Civil merced a lo previsto en el art. 96 de la general, respecto de los actos de jurisdicción voluntaria, por los Jurisdicción Voluntaria. LRC de 2011 y con carácter arts. 11 y 12 de la Ley de 192 El reconocimiento automático se admite asimismo en algunos textos institucionales y convencionales (Res. DGRN de 11 de junio de 2010). El artículo 33.1º del Reglamento «Bruselas I» y el artículo 36.1º del Reglamento «Bruselas I bis», al igual que los Convenios de Bruselas y de Lugano, establecen que las resoluciones dictadas en un Estado contratante serán reconocidas en los demás Estados contratantes sin necesidad de procedimiento alguno. Es de destacar la jurisprudencia establecida por la Sent. TJCE de 4 de febrero de 1988 (Asunto 145/1986: «Hoffman»), al entender que «una resolución extranjera reconocida debe tener, en principio, en el Estado requerido los mismos efectos que tiene en el Estado de origen». Esta doctrina mitiga cualquier duda acerca del reconocimiento entendido como un proceso distinto al de «nostrificación» de la sentencia extranjera, centrado en hacer valer en el foro los efectos de la decisión extranjera, tal y como se producen en el sistema extranjero. Por otra parte, con base en el principio de reconocimiento a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 automático es un lugar común en la doctrina afirmar que las decisiones dictadas en un Estado contratante gozan del efecto de cosa juzgada en todo el territorio comunitario desde el día en que se dictan, produciendo efectos ipso iure o de pleno Derecho. Esta afirmación, sin embargo, es fuente de equívocos. En primer lugar, el principio de reconocimiento automático no significa, en modo alguno, eficacia automática, al menos con carácter general. Si se rechaza el reconocimiento de la sentencia del Estado parte por alguna de las condiciones previstas en el propio convenio, lo cierto es que la decisión no produce ni ha producido dicho efecto. Por esta razón, resulta equívoco referirse a los efectos automáticos de cosa juzgada de la decisión de un Estado parte, al menos si se entiende el concepto de cosa juzgada material en el mismo sentido que en los Derechos internos. Todo ello independientemente de los efectos preclusivos que pueda tener dicha decisión sobre la apertura de un nuevo procedimiento en otro Estado parte, dado que la sentencia de un Estado miembro sirve para interponer en un procedimiento en el foro la excepción de cosa juzgada, que incidentalmente lleva al juez al eventual reconocimiento de tal decisión. El reconocimiento automático implica, en consecuencia, la posibilidad de instar el reconocimiento de forma directa ante la autoridad ante la que se pretende hacer valer su eficacia, pero no impide que dicha autoridad proceda a controlar sus condiciones. La procedencia de dicho control dependerá en buena medida de lo dispuesto en cada régimen de reconocimiento. El ámbito de aplicación característico del efecto automático se refiere al reconocimiento registral. En materia de causas matrimoniales (nulidad, separación y divorcio), el régimen de reconocimiento previsto en el Reglamento «Bruselas II bis» habilita la invocación y reconocimiento directo de la sentencia ante el encargado del Registro (art. 21.2; Art. 30.1 del Reglamento «Bruselas II ter»), al igual que algunos convenios bilaterales. Sin embargo, este reconocimiento no es incondicional, en la medida en que el Reglamento «Bruselas II bis», al igual que los convenios bilaterales, no excluye el control de las condiciones de reconocimiento de oficio por la autoridad ante la que se solicite el reconocimiento, ya sea por vía principal, incidental o automática. En consecuencia, como han puesto de relieve las Ress. DGRN de 27 de julio de 2012 y de 20 de junio de 2013, el encargado del Registro debe llevar a cabo el control de las condiciones de reconocimiento de oficio, sin perjuicio de que los interesados puedan impugnar su resolución mediante la solicitud de declaración de ejecutividad contemplada en la sección 2ª del Reglamento. Dicho control es particularmente lógico en una materia en que priman los intereses públicos y el principio inquisitivo. Sin embargo, el sistema de reconocimiento automático con control de oficio de las condiciones de reconocimiento por parte del encargado del Registro no resulta igualmente evidente en el sistema establecido en el Reglamento «Bruselas I». Cuando dicho texto resulta aplicable al régimen de reconocimiento, no puede obviarse que dicho Reglamento parte de un principio diferente: el reconocimiento y la declaración de ejecutividad se conceden de forma directa e inmediata a la decisión extranjera (art. 41), independiente de que el reconocimiento sea principal, automático o incidental. El control de las condiciones de reconocimiento únicamente procede a instancia de parte y, por tanto, en caso de oposición. Tanto en el reconocimiento principal como en el incidental, el juez debe proceder al reconocimiento, bastando con que la decisión cumpla las condiciones formales de la solicitud (art. 53). En caso de oposición, el juez competente para resolver el reconocimiento incidental o la Audiencia Provincial en caso del reconocimiento principal procederán al control de las condiciones. En el caso de solicitud de reconocimiento automático, por ejemplo, ante una autoridad registral, la cuestión es más difusa. En principio, el encargado del Registro debería ordenar la inscripción tras la comprobación del cumplimiento de las condiciones formales de reconocimiento, sin controlar otros requisitos. En caso de oposición de una parte interesada, se plantea la duda de si el encargado del Registro debería proceder a dicho control de condiciones, o bien mutatis mutandis debería ser la DGRN la encargada de dicho control o, como parece más verosímil, lo procedente es que en caso de oposición se recurriera al procedimiento principal (art. 33.2), pudiendo el encargado del Registro suspender la inscripción definitiva hasta que recaiga dicho reconocimiento. Sin embargo, las Ress. DGRN de 27 de julio de 2012 y de 20 de junio de 2013 han optado por establecer un control de oficio registral de todas las condiciones de reconocimiento, también para el caso de que la inscripción registral se solicite por la vía del Reglamento «Bruselas I», estimando que en todos los instrumentos europeos se mantiene por igual «la necesidad de verificar por parte de la autoridad competente del Estado de destino, incluidas las autoridades registrales, la no concurrencia en la resolución judicial concreta que se pretende reconocer de ninguno de los motivos de denegación en cada caso establecidos». La doctrina suele entender asimismo que tanto en el reconocimiento incidental como, por analogía, en el reconocimiento automático registral, el control de las condiciones debe ser llevado a cabo de oficio por el juez que resuelve la causa principal o por el encargado del Registro, respectivamente (F. J. Garcimartín Alférez). El régimen contenido en el Reglamento «Bruselas I bis» aparentemente implica una clarificación de la actuación del encargado del Registro en el sentido sugerido. Por una parte, el nuevo Reglamento introduce con carácter general el reconocimiento automático para el procedimiento ejecutivo, de forma que no es precisa una declaración previa de ejecutividad o execuátur (art. 39). El solicitante de la ejecución acude directamente a la autoridad encargada del procedimiento de ejecución. El control de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 condiciones solo prosperará a instancia de parte si una de las partes interpone, ante el órgano jurisdiccional designado por el Estado miembro, una solicitud de denegación de reconocimiento (art. 45). En consecuencia, el Registrador, incluso si se admite que realiza un acto de ejecución impropia, debe proceder a la inscripción de la decisión extranjera sin proceder a ningún examen de las condiciones de reconocimiento, bastando con que el solicitante aporte la copia de la resolución y el certificado contenido en el Anexo I del Reglamento (arts. 37 y 53). Podrá suspender la inscripción si se plantea ante el órgano jurisdiccional competente una solicitud de declaración de pertinencia del reconocimiento o una solicitud de denegación del reconocimiento (art. 38), pero no estaría habilitado para realizar dicho control fuera de los mecanismos mencionados. La dificultad del sistema estriba en poner en práctica la garantía contenida en el artículo 43 del Reglamento «Bruselas I bis»: Como contrapartida al efecto ejecutivo automático, dicho precepto establece que una vez recibida la solicitud de ejecución, debe notificarse el certificado preceptivo que acompaña a la solicitud a la persona contra la que se insta la ejecución, precisamente para facilitar su derecho a solicitar ante el órgano jurisdiccional correspondiente la denegación del reconocimiento. En el ámbito registral, ello exige que antes de proceder a la primera medida de ejecución registral (anotación o inscripción), el encargado del Registro notifique la solicitud de inscripción a las personas afectadas o interesadas en dicha inscripción, a los efectos de que puedan instar la solicitud de denegación del reconocimiento, que llevaría aparejada la suspensión de la inscripción, para lo cual el art. 59.2º de la LCJIMC ofrece actualmente un cauce idóneo. Estas dificultades pueden explicar que la doctrina siga manteniendo, aún en el marco del Reglamento «Bruselas I bis», la pertinencia de que el registrador proceda a un control de oficio de las condiciones de reconocimiento del artículo 45 del Reglamento (F. J. Garcimartín Alférez). Sin embargo, los argumentos esgrimidos a este efecto no se compadecen con el tenor de las disposiciones del nuevo Reglamento. Por una parte, en el caso del reconocimiento incidental el artículo 36.3 del Reglamento «Bruselas I bis» no se refiere ya, como hacía el Reglamento «Bruselas I» a la invocación del reconocimiento como cuestión incidental, sino a la invocación de la «denegación del reconocimiento», por lo que parece claro que el reconocimiento incidental solo permite el control de condiciones y la denegación del reconocimiento a instancia de parte. Por otra parte, el nuevo Reglamento confirma que el reconocimiento incidental se limita a supuestos referidos a procedimientos ante órganos jurisdiccionales. La expresión del art. 36.3 o del art. 45.2, restringida a órganos jurisdiccionales, contrasta con las referencias más amplias a «órgano jurisdiccional o autoridad» que se utiliza con carácter general en otras disposiciones (art. 37.2 o 38). En conclusión, el nuevo Reglamento confirma que el reconocimiento registral viene a ser un supuesto de reconocimiento automático (no incidental) o de ejecución impropia, en el que la autoridad ya no está habilitada para controlar las condiciones de reconocimiento, que únicamente pueden ser aplicadas en caso de invocarse por las partes la denegación de dicho reconocimiento. El Reglamento «Bruselas I bis» ha introducido la fórmula del reconocimiento automático para el efecto ejecutivo de las decisiones y actos procedentes de otros Estados miembros, al no requerir una declaración previa de ejecutividad o execuátur (art. 39). El título ejecutivo extranjero, acompañado de las certificaciones correspondientes, se invoca directamente ante el órgano jurisdiccional encargado de la ejecución, y el control de condiciones únicamente procede, a instancia de parte, si se solicita específicamente la denegación del reconocimiento ante el órgano jurisdiccional designado en cada Estado miembro. Al margen del régimen de Bruselas y Lugano, en el sistema español el reconocimiento automático opera en algunos convenios multilaterales específicos y, en el marco bilateral, respecto de las decisiones provenientes de Alemania, Austria, Bulgaria [Res. DGRN de 14 de abril de 2000 y Sent. Aud. Prov. de Soria (sección 1ª) núm. 169/2005 de 28 de noviembre] México, Rumania, Rusia, El Salvador y, con más limitaciones, Brasil y Uruguay, merced al régimen convencional contenido en los convenios internacionales bilaterales que nos obligan respecto a dichos Estados. 193 La propia naturaleza del reconocimiento automático justifica que su admisión siempre venga acompañada asimismo de la posibilidad del reconocimiento incidental en juicio de la sentencia extranjera. El art. 44.2º de la LCJIMC señala que «[c]uando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial, el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales». Asimismo, el artículo 10.2º del Convenio hispano-alemán dispone que «si se pidiese el reconocimiento en un litigio ante un tribunal de un a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Estado contratante, cuya resolución dependiera de dicho reconocimiento, este tribunal será competente para conocer del mismo». De esta forma, si se ventila, por ejemplo, una cuestión sucesoria ante un Juzgado de Primera Instancia en España, este tiene competencia para reconocer incidentalmente una sentencia sobre filiación dictada en un país extranjero que puede ser decisiva a la hora de atribuir derechos sucesorios a unos u otros. Idéntica solución se prevé en el artículo 33.3º del Reglamento «Bruselas I» y en el art. 36.3º del Reglamento «Bruselas I bis». Pero tanto el reconocimiento automático como el reconocimiento incidental carecen de efecto de cosa juzgada: la decisión de reconocimiento agota sus efectos en el procedimiento o ante la autoridad a la que se ha solicitado (art. 44.2º in fine de la LCJIMC). Así, una inscripción registral basada en el reconocimiento automático no impide que el reconocimiento de la misma decisión sea rechazado por una autoridad distinta. Conviene no confundir la ausencia de efectos de cosa juzgada de la decisión de reconocimiento automático o incidental, con la posibilidad de hacer valer el efecto de cosa juzgada de la decisión extranjera a través de reconocimiento automático o incidental. Si ante un Juzgado español se inicia un procedimiento ya resuelto por sentencia firme en un país extranjero, el demandado puede oponerse interponiendo una excepción de cosa juzgada apoyada en la decisión extranjera. Si existe posibilidad de reconocimiento incidental, el Juez español valorará en caso necesario si la decisión extranjera cumple las condiciones legales para el reconocimiento; siendo así, aceptará la excepción. Pero su resolución no produce efectos más allá del procedimiento abierto ante dicho Juzgado de Primera Instancia. Dado que el reconocimiento incidental está previsto en el artículo 33.3º del Reglamento «Bruselas I», resulta asimismo errónea la negación por el Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 12ª) núm. 815/2008 de 20 de noviembre a reconocer incidentalmente el efecto de cosa juzgada de una sentencia francesa relativa a la resolución de un contrato, con el fin de hacer valer en España el principio non bis in idem, si bien finalmente la Audiencia acaba fundando, ad abundantiam, su negativa en el incumplimiento de la condición relativa a la rebeldía del demandado contenida en el art. 34.2º de dicho Reglamento. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.18 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 3. Tipos de reconocimiento 3.2. Reconocimiento autónomo: el procedimiento de execuátur 3.2. Reconocimiento autónomo: el procedimiento de execuátur 194 El reconocimiento automático tiene el manifiesto inconveniente de su provisionalidad. En primer término, es un reconocimiento que carece de fuerza vinculante, por lo que existe la posibilidad de posturas contradictorias entre diferentes autoridades judiciales y administrativas respecto de una misma decisión. En el caso del reconocimiento incidental en juicio, no solo se trata de un reconocimiento no vinculante en un proceso distinto, sino que, en el mismo proceso, puede ser revisado en ulteriores instancias. Con el fin de solventar esta provisionalidad, se ha abierto la posibilidad de que, en caso de oposición al reconocimiento o para evitar la disparidad de criterios, el interesado pueda entablar un procedimiento autónomo o especial, en que se declare el reconocimiento con carácter principal y efecto vinculante, esto es, produciendo el característico efecto de la cosa juzgada material. Se trata de una posibilidad que abocaría a un procedimiento autónomo similar al de execuátur previsto en los artículos 52 a 55 de la LCJIMC. 195 En efecto, en el régimen común, las decisiones extranjeras deben someterse a un procedimiento autónomo de homologación, cuando lo que se pretende es el efecto ejecutivo de la decisión. Haciendo caso omiso a las reglas de la Nueva Ortografía de la Lengua Española, la LCJIMC denomina a este proceso como «exequátur». No obstante, este procedimiento de execuátur es asimismo el procedimiento apto para declarar el reconocimiento o el no reconocimiento a título principal y a cualquier efecto (art. 42 de la LCJIMC). La primera nota a destacar del procedimiento de execuátur es precisamente su autonomía, que lo diferencia del reconocimiento automático e incidental. El procedimiento de execuátur no es, en modo alguno, un procedimiento de ejecución, sino un procedimiento declarativo de reconocimiento u homologación; este es el objeto del proceso, por más que la solicitud de reconocimiento y de ejecución puedan acumularse. En primer término, no siempre es el efecto ejecutivo de una decisión lo que se pretende a través de este procedimiento, pero sobre todo, en segundo lugar, aunque se pretenda el efecto ejecutivo, el procedimiento de execuátur se erige como un presupuesto de la ejecución (declaración de ejecutividad), pero no la lleva a cabo; simplemente transforma la decisión extranjera en un título de ejecución. Esta se realizará posteriormente de la misma forma que se ejecuta una decisión española, siendo aplicables las reglas sobre el procedimiento de ejecución de la ejecutiva (art. 50 de la LCJIMC). LEC, incluyendo las reglas sobre caducidad de la acción El TC (Sent. Sala 2ª núm. 199/1994, de 4 de julio) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la doctrina sentada en el Auto TS de 27 de abril de 1992. Dicho auto deniega la posibilidad de casación en un procedimiento de ejecución de sentencia extranjera que previamente había obtenido el execuátur. Siguiendo una interpretación literal, lejana de la interpretación más favorable a la tutela judicial efectiva, el TS deniega la posibilidad de casación al no tratarse de una sentencia recaída en juicio declarativo de mayor o menor cuantía, circunstancia que era impensable, al tratarse de la ejecución de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 una decisión recaída en un procedimiento llevado a cabo en el extranjero, que difícilmente va a configurarse conforme a los modelos procesales españoles, si bien in casu los procesos eran esencialmente equivalentes. El TC no admite el recurso de amparo ni se pronuncia sobre el fondo, al tratarse de una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria ni irrazonable ni arbitraria, aunque de sus términos parece deducirse que, evidentemente, no es la interpretación que mejor garantiza el derecho fundamental. De cualquier forma, la interpretación literal del antiguo artículo 1687.2º LEC, admitiendo el recurso de casación de los autos dictados en apelación cuando se refieran exclusivamente a sentencias dictadas en procedimientos ordinarios de mayor y menor cuantía, esto es, españolas y, a sensu contrario, impidiéndolo cuando lo que se trata de ejecutar es una sentencia extranjera «homologada», resulta absurda, contraria a la ratio del precepto, irrazonablemente limitativa de los recursos previstos en la Ley, y produce efectos discriminatorios. De ahí que la denegación de amparo haya sido criticada con argumentos convincentes por F. J. Garcimartín Alférez, en la medida en que, una vez admitida legalmente la posibilidad de recurso, la interpretación señalada provoca de facto una limitación irrazonable, sin fundamentos racionales, de tal derecho y, en consecuencia, una merma de la tutela judicial efectiva. Conviene añadir, además, que el procedimiento de execuátur debe respetar convenientemente los derechos de defensa y a una tutela judicial efectiva, y su adecuación al artículo 6 del CEDH ha sido objeto de varios pronunciamientos del TEDH [Sents. 20 de julio de 2001 (Pellegrini), 13 de octubre de 2009 (Selin Asli Öztürk c. Turquía), 1 de abril de 2010 (Vrbica c. Croacia), 27 de mayo de 2010 (Hohenzollern c. Rumania), 18 de diciembre de 2017 (McIlwrath c. Rusia)]. La competencia para resolver acerca del reconocimiento corresponde a los Juzgados de Primera Instancia y, en el ámbito de materias de su competencia, a los Juzgados de los Mercantil correspondientes al domicilio de la persona contra la que se dirige el reconocimiento o a quien se refieren los efectos de la decisión extranjera; en su defecto, la competencia territorial recaerá en los juzgados correspondientes al lugar de ejecución o de producción de efectos de la resolución que se pretende reconocer y, como solución de cierre, aquellos ante los que se plantee la demanda de execuátur (art. 52 de la LCJIMC). El hecho de que la parte contra la que se pide el reconocimiento fije un domicilio a efectos de notificaciones no es suficiente si el domicilio de dicha parte se encuentra en el extranjero, por lo que habrá que acudir al foro subsidiario del lugar de ejecución [Auto TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 21 de enero de 2020]. En el caso del reconocimiento de sentencias de divorcio, se interpreta que los efectos de la sentencia extranjera deben entenderse referidos asimismo al cónyuge demandante del reconocimiento [Autos TS (Sala Civil, sección 1ª) de 25 de mayo de 2016, 21 de diciembre de 2016 y 17 de julio de 2018; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 256/2019 de 11 de junio de 2019]. El Auto Aud. Prov. de Salamanca núm. 67/2016, de 12 de mayo de 2016 ha procedido a aplicar estos criterios de competencia territorial, incluso retroactivamente, para valorar la competencia en primera instancia, aunque la solicitud de execuátur se había formulado con anterioridad a la entrada en vigor de la LCJIMC. Por otra parte, el art. 86 de la LOPJ tras su redacción por Ley 13/2007, modificada por Ley 11/2011, introdujo la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para el reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales extranjeras, cuando estas versen sobre materias de su competencia, salvando lo dispuesto por los Tratados y otras normas internacionales. Esta salvedad implica una diferencia de régimen de la competencia para el reconocimiento prevista en los instrumentos europeos, así como en ciertos convenios bilaterales, que viene atribuida específicamente a los Juzgados de Primera Instancia. Por su parte, el art. 52.3º de la LCJIMC ha previsto que si la parte contra la que se insta el exequátur estuviera sometida a proceso concursal en España y la resolución extranjera tuviese por objeto algunas de las materias competencia del juez del concurso, la competencia para conocer de la solicitud de exequátur corresponderá al juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal. La concurrencia de una causa de denegación del execuátur permite la denegación de la pretensión, pero no la inadmisión de la demanda [Auto. Aud. Prov. de Bilbao (sección 4ª) núm. 77/2018 de 13 de febrero de 2018; Auto Aud. Prov. de Sevilla (sección 2ª) núm. 76/2018 de 28 de marzo de 2018]. El órgano jurisdiccional debe controlar de oficio su competencia objetiva (art. 52.4º de la LCJIMC). En todo caso, si la solicitud de execuátur se plantea ante un Juzgado que no es el orgánicamente competente, no procede el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones, sino la inhibición y la remisión al Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil competente [Auto. Aud. Prov. de Islas Baleares (Sección 4ª) de 13 de abril de 2011]. El procedimiento de execuátur se caracteriza, por otra parte, por los principios dispositivo, documental y de aportación de parte. La legitimación activa corresponde a cualquier persona que acredite un interés legítimo: se estima que están legitimados para solicitar el a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 reconocimiento quienes fueron parte en el proceso extranjero, sus derechohabientes y los terceros que acrediten un interés legítimo [Auto TS de 12 de diciembre de 2000, Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 22ª) núm. 65/2006 de 7 de marzo, y Sent. TEDH (sección 2ª) de 13 de octubre de 2009 («Selin Asli Özturk c. Turquía»)]. La demanda debe ir dirigida contra aquella parte o partes contra las que se quiera hacer valer la resolución extranjera [art. 54 de la LCJIMC y Auto Aud. Prov. de Toledo (sección 1ª) núm. 147/2017 de 8 de noviembre de 2017]. El Auto TS de 1 de febrero de 2000 deniega la legitimación para solicitar el execuátur de una sentencia de divorcio a la pareja de hecho de uno de los cónyuges que, por estar sujeto a prisión preventiva en Cuba, se encontraba impedido para llevar a cabo por sí mismo dicho trámite, amparándose en el hecho de que no había sido parte en el proceso que dio lugar a la decisión cuyo reconocimiento se solicita. Con más razón la deniega en un caso muy similar el Auto TS de 12 de diciembre de 2000, ya que en este caso el cónyuge divorciado no se hallaba en prisión y podía perfectamente solicitar el reconocimiento. Las partes deben estar representadas por procurador y asistidas por letrado, siendo preceptiva asimismo la intervención del Ministerio Fiscal. Las partes pueden solicitar el beneficio de justicia gratuita (art. 53 de la LCJIMC). La demanda se ajustará a lo previsto en el art. 399 de la L.E.C. para el juicio ordinario, pudiendo solicitarse medidas cautelares, y el procedimiento y la oposición se desarrollarán conforme a las condiciones y plazos previstos en el art. 54 de la LCJIMC. El Auto concediendo o denegando el reconocimiento es susceptible de recurso de apelación. Si el auto fuera estimatorio, el órgano jurisdiccional puede suspender la ejecución o requerir una caución (art. 55.1º de la LCJIMC). A diferencia de lo que ocurría en el régimen anterior, la resolución de la Audiencia Provincial es susceptible de recurso por infracción procesal o de casación, previstos en la LEC (art. 55.2º de la LCJIMC). No parece estar abierta la vía de un eventual recurso de amparo ante el TC en aquellos casos en que la concesión del reconocimiento vulnere algunas de las condiciones al reconocimiento que apuntan a garantizar la no violación de derechos fundamentales. La cuestión se ha suscitado en torno al reconocimiento concedido ante una irregularidad del procedimiento llevado a cabo en el extranjero, susceptible de afectar a los derechos de defensa de las partes, en concreto por impedir la utilización de medios de prueba razonables, por carecer en absoluto de fundamentación jurídica, o por producir indefensión. El TC ha rechazado la vía de amparo en sus Sents. núm. 98/1984, de 24 de octubre, núm. 43/1986 de 15 de abril, núm. 54/1989, de 23 de febrero, y núm. 132/1991, de 17 de junio. La Sent. TC (Sala 2ª), núm. 54/1989, de 23 de febrero, reproduce el planteamiento de la Sent. TC (Sala 1ª) núm. 43/1986, de 15 de abril, que desestima el amparo al considerar, en su fundamento tercero, que «el examen de los requisitos estatuidos por el ordenamiento para la ejecución de una resolución extranjera, la homologación del cumplimiento de tales requisitos y la interpretación de las normas que los establecen son cuestiones de legalidad ordinaria y función jurisdiccional estricta, perteneciente en exclusiva a los Jueces y tribunales ordinarios, por lo que el Tribunal Constitucional no puede ni debe entrar en ella, salvo, obviamente, en el supuesto de vulneración de un derecho susceptible de amparo constitucional». Esta última excepción separa a las dos sentencias citadas de la línea iniciada por la Sent. TC núm. 98/1984, de 24 de octubre. En ambos casos el recurso se interpuso sobre la base de una presunta indefensión, y también en ambos casos el tribunal elucida, de hecho, dicha vulneración, continuando el razonamiento en varios fundamentos. La diferencia estriba en que, mientras que la decisión más antigua resolvía la correcta concesión de un execuátur en un supuesto de rebeldía estratégica, la más reciente se refiere a la denegación, también correcta, de un execuátur merced a la indefensión por carencia absoluta de pruebas que fundamentasen la decisión. Con todo, aunque el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras sea una competencia exclusiva del Estado requerido, la vulneración de la tutela judicial efectiva por falta de diligencia o dilación indebida del proceso puede dar lugar a supuestos contrarios al artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, susceptibles de recurso y resolución por el Tribunal Europeo [ad ex. Sent. TEDH de 10 de abril de 2014 (Terebus c. Portugal)]. 196 En el régimen del Reglamento «Bruselas I» y de los Convenios de Bruselas y de Lugano, junto al reconocimiento automático e incidental, es posible acudir, en caso de oposición, a un procedimiento específico de reconocimiento con efectos de cosa juzgada (art. 33.2º del a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Reglamento y del Convenio «Lugano II»). Esta posibilidad se mantiene en el Reglamento «Bruselas I bis», añadiendo expresamente la posibilidad, incluso sin que exista oposición, de que cualquier parte interesada pueda solicitar que se declare que no concurren los motivos de denegación de reconocimiento (art. 36.2) recurriendo para ello al mismo procedimiento previsto para solicitar la denegación u oposición al reconocimiento, en España ante los Juzgados de Primera Instancia. La articulación de este procedimiento, sin embargo, es muy distinta en el nuevo Reglamento «Bruselas I bis», como veremos a continuación. En el caso del Reglamento «Bruselas I», el procedimiento es el mismo previsto en los artículos 38 a 52 para solicitar el efecto ejecutivo de la decisión extranjera. El reconocimiento automático es suficiente cuando de lo que se trata es de hacer valer el efecto prejudicial, el efecto constitutivo o el efecto registral de una decisión. Ahora bien, si se trata de una sentencia de condena, la ejecución requiere ineludiblemente una actividad judicial o procesal que se sustancia a través del procedimiento específico que se contiene en tales textos, y que sirve a su vez como procedimiento de reconocimiento a título principal, en caso de oposición. En definitiva, el Reglamento «Bruselas I» regula un procedimiento específico de declaración de ejecutividad o execuátur previo al procedimiento de ejecución material propiamente dicho. Para la ejecución de la decisión extranjera es imprescindible que, sea o no firme, resulte ejecutoria según la ley del país de origen, es decir, que tenga efecto ejecutivo o lleve aparejada ejecución. Tal condición no implica de suyo que la sentencia vaya a ser ejecutada. Semejante efecto depende de que se cumplan el resto de condiciones previstas para el reconocimiento en el propio Reglamento o Convenio y de se cumplan los requisitos previstos según la ley del Estado requerido en el procedimiento de ejecución de sentencias (Sent. TJCE de 29 de abril de 1999: As. C-267/1997: «Eric Coursier/Fortis Bank SA y Martine Bellami»). Al fin y al cabo, la sentencia dictada en otro Estado miembro que lleve aparejada ejecución según su propia ley y que cumpla las condiciones de reconocimiento se somete al mismo régimen y límites en su ejecución que las propias sentencias dictadas en el foro. Es preciso tener en cuenta, por otra parte, que el Reglamento «Bruselas I» introduce importantes modificaciones en el procedimiento de reconocimiento definitivo o de ejecución, en relación con el texto del Convenio de Bruselas. La solicitud de reconocimiento o ejecución se presenta en España ante el Juzgado de Primera Instancia. Mientras que el Convenio de Bruselas designa la competencia territorial de los juzgados del domicilio del demandado o, en su defecto, del lugar de ejecución (art. 32), el artículo 39.2º del Reglamento contempla ambos foros alternativamente, a elección, por tanto, del solicitante del reconocimiento. Debe entenderse por «lugar de ejecución» allí donde existan bienes del deudor, y de ningún modo el «lugar de cumplimiento de la obligación» subyacente [Sent. Aud. Prov. de Baleares (sección 3ª) núm. 150/2005, de 11 de octubre]. Las modalidades de presentación se regirán por los respectivos Derechos nacionales, si bien para la notificación del procedimiento el solicitante deberá hacer elección de domicilio dentro de la circunscripción del juez o tribunal a que acuda, a menos que la ley del Estado requerido no exigiera la elección del domicilio, en cuyo caso el solicitante designará un mandatario ad litem (art. 40 del Reglamento). La Sent. TJCE de 10 de junio de 1986 (asunto 198/1985: «Carron») ha interpretado que «la obligación de elegir domicilio establecida por esta disposición debe cumplirse de acuerdo con las modalidades definidas por la ley del Estado requerido; y en caso de silencio de esa ley en cuanto al momento en el cual esta formalidad debe cumplirse, a más tardar con ocasión de la notificación de la decisión que concede el execuátur». El Reglamento simplifica los requisitos formales de la solicitud en los artículos 53 y 54. Se mantiene la obvia necesidad de presentar una copia auténtica de la decisión objeto de reconocimiento. Sin embargo, mientras que el Convenio de Bruselas requería la obtención de una serie de documentos adicionales, a saber, certificación de notificación en supuestos de rebeldía (exigida con rigor por la Sent. TS [Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 1316/2007 de 4 de diciembre], certificado de ejecutividad, y certificado del beneficio de asistencia gratuita, el Reglamento simplifica tal batería de documentos al crear un certificado normalizado que debe expedir el tribunal de origen a instancia de parte, y que se encuentra en el anexo V, y cuya finalidad, entre otras, es facilitar la acreditación de todos estos extremos. En suma, el solicitante cumple con acompañar a su solicitud la copia auténtica de la decisión y el certificado normalizado en el Anexo V del Reglamento, que está asimismo previsto para las transacciones judiciales. Para la presentación de estos dos últimos documentos, sin embargo, el tribunal puede fijar un plazo de presentación, e incluso aceptar documentos equivalentes o dispensar de ellos si se considera suficientemente ilustrado (art. 55.I). La Sent. TJUE de 6 de septiembre de 2012 (As. C-619/10: «Trade Agency Limited/Seramico Investments Ltd.») confirma que «los datos que contiene la certificación solo pueden tener un carácter puramente a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 indicativo, ya que tiene un valor de mera información. Ello se deriva también del carácter meramente eventual de la expedición de dicha certificación, a falta de la cual, con arreglo al artículo 55 del Reglamento núm. 44/2001, el juez del Estado miembro requerido, competente para otorgar la ejecución, puede aceptar un documento equivalente o, si lo considera suficientemente aclarado, abstenerse de instar dicha expedición». Como indica la propia decisión citada, la certificación del Anexo V no limita la competencia de los tribunales del Estado requerido a la hora de evaluar el cumplimiento de las condiciones requeridas para el reconocimiento, como por ejemplo una eventual indefensión en caso de rebeldía. A su vez, el tribunal del Estado de origen que debe expedir la certificación debe, si el tribunal que ha dictado la resolución que ha de ejecutarse no se ha pronunciado sobre la aplicabilidad del Reglamento, verificar si el litigio está comprendido en el ámbito de aplicación del citado Reglamento [Sent. TJUE (Sala Sexta de 6 de junio de 2019 (As. C-361/18 «Weil»] Por otra parte, la traducción jurada de los documentos referidos solo es preceptiva si lo exige el tribunal del Estado requerido (art. 55.II), si bien están dispensados de legalización o cualquier otra formalidad análoga, incluyendo el poder para pleitos (art. 56). La diferencia más importante en el capítulo del reconocimiento de decisiones judiciales entre el viejo Convenio de Bruselas y el Reglamento «Bruselas I» tiene que ver con la sustitución del artículo 34 del Convenio de Bruselas por el artículo 41 del Reglamento «Bruselas I». En ambos casos, el procedimiento en primera instancia sigue siendo no contradictorio, sin que la parte contra la que se pide el reconocimiento pueda formular observación ni plantear posición procesal alguna. La novedad estriba en que en esta primera instancia el juez procede a otorgar inmediatamente la ejecutividad una vez que se aportan los documentos necesarios, sin que pueda ni deba realizar de oficio, como ocurría en el Convenio de Bruselas, control alguno de las condiciones de reconocimiento contempladas en los artículos 34 y 35. En consecuencia, el juez de Primera Instancia solo puede denegar el reconocimiento por falta de los documentos exigidos. En otro caso, está obligado a autorizar la ejecución. El control de las condiciones, por tanto, solo puede llevarse a cabo en apelación, siempre que la parte contra la que se solicitare la ejecución, una vez notificada según lo dispuesto en el artículo 42.2º del Reglamento, decida recurrir ante la Audiencia Provincial. Si esto no ocurre, incluso por el simple hecho de que transcurra el breve plazo previsto para el recurso de apelación, lo cierto es que tendremos una sentencia extranjera directamente ejecutable sin ningún tipo de reconocimiento. Por otro lado, el beneficio de justicia gratuita obtenido en el país de origen se extiende al procedimiento de reconocimiento (art. 50), y no cabe exigir caución de arraigo en juicio al solicitante (art. 51). La resolución del juez de Primera Instancia será notificada de forma inmediata al solicitante (art. 42). La posibilidad de adoptar medidas cautelares durante el procedimiento de execuátur se beneficia asimismo de una clarificación. El Reglamento «Bruselas I» mantiene en esencia la reglamentación anterior, pero se facilita al solicitante de la ejecución la posibilidad de solicitar medidas provisionales y cautelares, de conformidad con la legislación del Estado requerido, sin que resulte necesario el otorgamiento de la ejecución por el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 41 (art. 47.1º). La resolución del juez de Primera Instancia es recurrible por cualquiera de las partes formalmente involucradas en el procedimiento de ejecución [art. 43.1º del Reglamento y Sent. TJCE de 23 de abril de 2009 (Asunto C-167/08: «Omnipol»)], en España ante la Audiencia Provincial (art. 43.2º y Anexo III del Reglamento). Los plazos del recurso empiezan a correr desde el momento en que la resolución que otorga la ejecución es notificada de forma regular según las reglas procesales del Estado miembro donde se solicita la ejecución [Sent. TJCE de 16 de febrero de 2006 (Asunto C-3/05: «Verdoliva»)]. No varía el carácter contradictorio de la segunda instancia y de la casación (art. 43.3º del Reglamento), y en caso de incomparecencia se aplican las reglas y cautelas del artículo 26 del Reglamento (art. 20 del Convenio de Bruselas), previsión contenida en el artículo 43.4º del Reglamento que ya contenía el artículo 36.2º del Convenio de Bruselas. Finalmente, tampoco varían los plazos del recurso de apelación contenidos en el artículo 43.5º del Reglamento, respecto de los previstos en el artículo 36.2º del Convenio de Bruselas. La diferencia sustancial estriba, como ya se señaló, en el hecho de que el control de condiciones compete en el régimen del Reglamento a la Audiencia Provincial, a través de la resolución del recurso de apelación (art. 45 del Reglamento), sustituyendo en dicho menester a la función que cumple en el Convenio de Bruselas el Juzgado de Primera Instancia (art. 34). En consecuencia, serán las Audiencias Provinciales las encargadas principalmente de aplicar e interpretar el régimen de condiciones de reconocimiento del Reglamento. Se excluye, por otra parte, la posibilidad de recurso por parte de terceros interesados contra la decisión que concede la ejecución, aun cuando el Derecho interno del Estado requerido prevea una vía de recursos para dichos terceros [Sents. TJCE de 2 de julio de 1985 (Asunto 148/1984: «Deutsche Genossenschaftsbank/SA Brasserie du pêcheur») y de 21 de abril de 1993 (Asunto 172/1991: «Sonntag»)]. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 12 de diciembre de 2019 (As. C433/18: «AktivaFinants» ha señalado asimismo la compatibilidad con el procedimiento de recurso de las a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 normas nacionales que, respetando el principio de equivalencia y las garantías procesales, establecen ciertas condiciones para la admisión a trámite del recurso de apelación. Las resoluciones que dicten las Audiencias Provinciales solo podrán ser objeto de ulterior recurso de casación ante el TS (art. 44 y Anexo IV). La sustanciación del recurso de casación habrá de regirse por el Derecho procesal interno español, incluyendo sus condiciones, presupuestos y requisitos de procedibilidad y de admisibilidad (Sents. TS de 23 de marzo de 1999, 7 de febrero y 12 de marzo de 2002). Dado que en muchos casos las decisiones de las Audiencias Provinciales resuelven el reconocimiento mediante auto y no a través de sentencia, y que su cuantía puede ser inferior a la prevista con carácter general en la LEC para los recursos de apelación, debe saludarse el Acuerdo del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, que aclara en tales casos la admisibilidad del recurso en aplicación de los reglamentos europeos. De hecho, la reforma de la LEC dividiendo los recursos extraordinarios entre el recurso de casación y el recurso por infracción procesal ha desvirtuado en buena medida la reglamentación actual del Reglamento «Bruselas I». El TS (Autos TS de 12 de marzo de 2002, 21 de enero de 2003, 25 de mayo de 2004, 23 de noviembre de 2004, 17 de mayo de 2005, 4 de octubre de 2005, 14 de marzo de 2006, 13 de febrero de 2007, 25 de marzo de 2008, 22 de julio de 2008, 8 de septiembre de 2008, 4 de noviembre de 2008, 27 de mayo de 2014, 12 de septiembre de 2018, 17 de octubre de 2018, 12 de diciembre de 2018, de 23 de enero de 2019) ha señalado la necesidad de interponer el recurso de casación por el motivo contemplado en el número 3 del art. 477.2 de la LEC (interés casacional). Esta limitación puede privar de efecto útil al Reglamento y a los Convenios de Bruselas y de Lugano, en cuanto restringe el recurso a la previa demostración de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o a la novedad (cinco años) de la normativa aplicable. En tal sentido, debe defenderse, al menos, la posibilidad de recurrir igualmente por el número 2 del artículo 477.2 de la LEC cuando el importe de la condena supere los límites establecidos en dicho precepto (Sent. TS de 7 de febrero de 2002). En la doctrina española, en contra de la jurisprudencia del TS, se ha defendido incluso una interpretación más amplia, partidaria de aceptar el recurso por infracción procesal cuando se discuta el desarrollo del procedimiento de reconocimiento (L. Carballo Piñeiro), planteamiento del que se hizo eco aisladamente la Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 831/2009 de 18 de diciembre y que señala la Circular 1/2020, de 3 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en el orden jurisdiccional civil. Por lo demás, el TS ha señalado que el recurso procede tanto contra las sentencias como contra los autos de reconocimiento de las Audiencias –pese al tenor literal del art. 477.2–, siempre que resuelvan los recursos contradictorios previstos en los propios textos internacionales. La ejecución de la sentencia se llevará a cabo según lo establecido en los Derechos internos ( arts. 517 y siguientes de la LEC). De ahí que, por ejemplo, sea posible, en virtud de su calificación como cuestión de ejecución material, que se apliquen las normas del Estado requerido que establecen la observancia de un plazo para la ejecución de un mandamiento de embargo preventivo, cuando se trate de una resolución de esta índole adoptada en otro Estado miembro y que tenga carácter ejecutivo en el Estado miembro requerido [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 4 de octubre de 2018 (As. C-379/17: «Società Immobiliare Al Bosco»]. Por último, se prohíbe que el Estado requerido perciba impuesto o tasa alguna, proporcional al valor del litigio, en los procedimientos relativos al otorgamiento de la ejecución. La regulación introducida en el Reglamento «Bruselas I bis» modifica de forma importante el procedimiento establecido en el Reglamento «Bruselas I», al eliminar la necesidad de declaración previa de ejecutividad y habilitar el reconocimiento automático del efecto ejecutivo, pero no impide por ello la posibilidad de un reconocimiento propiamente autónomo. En el marco del Reglamento «Bruselas I bis», quien pretenda la ejecución debe dirigirse directamente al órgano jurisdiccional encargado del procedimiento de ejecución del Estado miembro requerido para solicitar la ejecución de la resolución, «en las mismas condiciones que si se hubiese dictado en el Estado miembro requerido» (art. 41.1º). En España, la competencia recae en principio en los Juzgados de Primera Instancia y acaso de lo Mercantil, pero el Auto TS (Sala Especial de Conflictos de Competencia) núm. 17/2017 de 16 de octubre de 2019 ha extendido dicha competencia, de forma discutible, a los Juzgados de lo Social en las materias de su competencia, En consecuencia, el régimen del procedimiento de ejecución es el contenido en la legislación procesal del Estado miembro requerido (art. 41.1º), que deberá adaptarse a las normas establecidas en el propio Reglamento, en especial por lo que se refiere a los motivos de denegación de la ejecución (art. 41.2º). Dicha adaptación se lleva a cabo en la disposición final vigesimoquinta de la LEC. En particular, podrán adoptarse todas las medidas cautelares previstas para este tipo de procedimientos en la legislación del Estado requerido (art. 40). Al solicitante no se le puede exigir ni una dirección postal en el Estado requerido, ni tampoco la designación de un representante ad litem si dicha exigencia es discriminatoria en razón de la nacionalidad o del domicilio (art. 41.3º). Tampoco cabe requerir caución o depósito alguno que pueda a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 implicar dicha discriminación (art. 56). La solicitud debe venir acompañada de una copia auténtica de la resolución y del certificado contenido en el Anexo I del Reglamento (arts. 42 y 53), que permite, entre otros extremos, probar la ejecutividad en origen de la resolución. A este respecto, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 4 de septiembre de 2019 (As. C-347/18: «Salvoni») insiste en que la emisión de esta certificación es casi automática, de forma que la autoridad de origen no puede controlar la competencia judicial internacional del tribunal que ha dictado la resolución (obviamente si no coincide con el tribunal que la ha dictado), aunque sí debe denegar la expedición del certificado si se trata de una medida cautelar de alcance estrictamente territorial, esto es, si el tribunal que la dictó carecía de competencia sobre el fondo. Por otra parte, estos documentos están dispensados de cualquier legalización (art. 61) y su traducción no es preceptiva, pero el órgano encargado de la ejecución puede requerirla si lo considera necesario para proseguir el procedimiento (art. 42), en cuyo caso deberá ser oficial (art. 57). Si la resolución contiene el pago de multas coercitivas, únicamente podrán ser ejecutadas si la cuantía aparece definida [art. 55; Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 28ª) núm. 198/2017 de 1 de diciembre de 2017]). El órgano encargado de la ejecución debe notificar el certificado presentado a la parte contra la que se insta la ejecución, acompañada de la resolución si aún no le ha sido notificada, y en su caso requerirá que se acompañe de traducción (art. 43). Hasta que no haya transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación no cabe adoptar medidas de ejecución, sino solo medidas provisionales [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 81/2018 de 28 de junio de 2018]. A este respecto, la disposición final vigesimoquinta de la LEC ha previsto la necesidad de notificar, junto el certificado o la resolución que se pretende ejecutar, «el auto que despacha la ejecución». Esta disposición no se compadece, sin embargo, con las exigencias del artículo 43 del Reglamento que requiere, en todo caso, que dicha notificación se lleve a cabo antes de adoptar la primera medida de ejecución. En términos procesales, el auto de que despacha la ejecución constituye una medida de ejecución, por lo que la notificación debería ser previa. El Juzgado de Primera Instancia correspondiente que recibe una solicitud de reconocimiento y ejecución formalmente admisible no puede de oficio rechazarla o controlar las condiciones de reconocimiento [Auto Aud. Prov. de Alicante (sección 5ª) núm. 92/2017 de 1 de junio de 2017]. Solo si la parte contra la que se pide la ejecución plantea una solicitud de denegación del reconocimiento en virtud de la sección 3ª del capítulo III del Reglamento «Bruselas I bis», el órgano jurisdiccional encargado del proceso de ejecución puede optar por suspender el procedimiento de ejecución, limitarlo a la ejecución de medidas cautelares, o proseguir con la ejecución bajo caución o garantía (art. 44.1º). La suspensión resulta en todo caso procedente, a instancia de parte, si se suspende su fuerza ejecutiva en el Estado de origen. La solicitud de denegación de la ejecución se presenta ante el órgano jurisdiccional designado por los Estados miembros (en España ante los Juzgados de Primera Instancia), que no necesariamente tiene que coincidir con el órgano encargado de la ejecución. Se trata, pues, de un procedimiento específico regulado por los sistemas internos en lo no previsto por los artículos 46 a 51 del Reglamento «Bruselas I bis» (art. 57). Se inicia con la solicitud al órgano jurisdiccional designado que acompañará la copia de la resolución, en su caso traducida, a menos que dicho órgano lo considere innecesario (así será, especialmente, si la competencia recae en el mismo órgano encargado de la ejecución). Al solicitante no se le puede exigir ni una dirección postal en el Estado requerido, ni tampoco la designación de un representante ad litem si dicha exigencia es discriminatoria en razón de la nacionalidad o del domicilio (art. 47). El órgano jurisdiccional resolverá la solicitud sin demora (art. 48), comprobando si cumple las condiciones de reconocimiento contempladas en el artículo 45 (art. 46). La resolución que adopte es susceptible de recurso ante los órganos jurisdiccionales designados por cada Estado miembro, en España las Audiencias Provinciales, (art. 49), y, a su vez, la resolución sobre el recurso podrá ser objeto de un último recurso ulterior ante el órgano designado por los Estados miembros (art. 50). En España, dicho recurso será el recurso extraordinario por infracción procesal ante los Tribunales Superiores de Justicia o el recurso de casación ante el Tribunal Supremo. En definitiva, pese a las apariencias, no parece que el nuevo sistema abrevie o facilite la ejecución mucho más allá de lo previsto en el del Reglamento «Bruselas I». Tanto conforme al Reglamento «Bruselas I» como en el Reglamento «Bruselas I bis», en lo no dispuesto en dichos Reglamentos el procedimiento de reconocimiento y ejecución se regirá por lo dispuesto en la legislación del Estado requerido. Así ocurre, por ejemplo, en relación con la caducidad de la acción para solicitar el reconocimiento o la ejecución de una decisión extranjera, que conforme a la Sent. TS (Sala Civil, Sección 1ª) núm. 573/2014 de 16 de octubre, a falta de disposiciones específicas será el plazo de cinco años a contar desde la firmeza de la decisión, conforme a lo previsto en el artículo 518 de la L.E.C, normativa a la que remite el artículo 50.2º de la LCJIMC. 197 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Con carácter general, el resto de los convenios no suelen incluir una reglamentación específica del procedimiento de reconocimiento, remitiéndose a los respectivos Derechos internos, es decir, en el caso de España, al procedimiento de execuátur previsto en los artículos 50 a 55 de la LCJIMC. No obstante, algunos convenios suelen incluir ciertas disposiciones aisladas, referidas sobre todo a aspectos de extranjería procesal y a los documentos que deben acompañar a la solicitud. Mayor importancia tenían las disposiciones presentes en aquellos convenios bilaterales que se limitan a remitir la regulación del procedimiento al Derecho interno, pero especificando en favor de los Juzgados de Primera Instancia (Convenios con Brasil, Bulgaria, China, El Salvador, México, Suiza, Túnez, Uruguay, Rumania y Rusia, e implícitamente Alemania). Actualmente, estas reglas ya no establecen un régimen diferencial de la competencia para el execuátur, toda vez que también en el régimen común se prevé la competencia de los Juzgados de Primera Instancia, pero plantean dudas sobre la intervención de los Juzgados de lo Mercantil. El Convenio hispano-alemán de 14 de noviembre de 1983, en vigor a partir de febrero de 1988, prevé asimismo un procedimiento especial de ejecución de las sentencias que fueren ejecutorias en el Estado de origen, que, en todo caso, ha de ser un «procedimiento rápido y sencillo» (art. 11). El procedimiento de ejecución se atendrá al régimen general previsto en el ordenamiento del Estado requerido, a salvo de algunas disposiciones específicas contenidas en el Convenio (art. 12). El régimen del Convenio hispano-austríaco de 17 de febrero de 1984 es muy similar al anterior. También los artículos 16 y ss. del Convenio hispano-mexicano contienen normas específicas sobre el procedimiento de ejecución. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.19 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Efectos, decisiones y tipos de reconocimiento 3. Tipos de reconocimiento 3.3. Reconocimiento global y reconocimiento parcial 3.3. Reconocimiento global y reconocimiento parcial 198 Frente al reconocimiento global de todos los pronunciamientos de la decisión extranjera, cabe la posibilidad de un reconocimiento parcial solo de algunos de los pronunciamientos contenidos en el fallo. Los arts. 49 y 50.3º de la LCJIMC reconocen con carácter general tanto el reconocimiento como la ejecución parciales. Se trata de una alternativa que se suscita, de un lado, respecto de las sentencias penales que contienen pronunciamientos civiles, dado que en principio no cabe reconocimiento en España de sentencias penales, como declara el Auto TS (Sala Civil, sección 1ª) de 15 de febrero de 2005. El reconocimiento parcial del pronunciamiento civil de la sentencia penal es una vía contemplada específicamente en el Reglamento «Bruselas I» (art. 48) y en los Convenios de Bruselas y de Lugano (arts. 42 y 48), así como en el régimen bilateral con Alemania, Argelia, Austria, Brasil, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Mauritania, Rumania y Francia. Dentro de este reconocimiento parcial caben también los referidos, no solo a indemnizaciones por responsabilidad civil, sino también a modificaciones de la capacidad de obrar. El reconocimiento parcial está indicado asimismo en aquellos casos en que solo una parte de la decisión sea contraria al orden público del Estado requerido. Así, el Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 32/2010 de 15 de marzo se enfrenta al reconocimiento de una medida cautelar adoptada por un tribunal alemán con el objeto de garantizar la cesación por parte del demandado de actos de violación de derechos de propiedad intelectual. El TS reconoce la caución económica, pero establece la imposibilidad de reconocer subsidiariamente una medida de privación de libertad, cuya improcedencia en los procedimientos civiles forma parte del orden público internacional del Derecho español. La Sent. TJUE (Gran Sala) de 18 de octubre de 2011 (As. C-396/09: «Realchemie Nederland BV/Bayer CropScience AG») ha incluido dentro de su ámbito de aplicación, como materia civil y mercantil, las medidas coercitivas de cesación consistentes en multas o sanciones cuyo beneficiario económico es el Estado. El criterio de delimitación seguido no es el carácter público que pueda tener la medida o sanción, sino la finalidad de garantizar intereses privados que han sido sancionados en un litigio de Derecho privado, como la protección de la propiedad intelectual. El criterio teleológico deja la duda de la inclusión en el Reglamento «Bruselas I» del reconocimiento de medidas de privación de libertad que algunos sistemas contemplan como posibles medidas de cesación en litigios semejantes. Parece claro que su inclusión sería más dudosa y, de admitirse, dichas medidas no podrán ser reconocidas en aquellos sistemas que las desconocen por razones de orden público (P. A. De Miguel Asensio). Por otro lado, en el marco de la Unión Europea, la Decisión Marco 2005/214/JAI del Consejo de 24 de febrero de 2005 relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias establece un sistema de reconocimiento y ejecución de multas y sanciones pecuniarias adoptadas en el contexto de determinados procedimientos penales y de infracción, que ha sido desarrollada en España por la Ley 1/2008, de 4 de diciembre, para la ejecución en la Unión Europea de resoluciones que impongan sanciones pecuniarias. En el ámbito específico de la Unión Europea debe tenerse en cuenta el régimen especial de reconocimiento de decisiones en materia penal, que hoy en día se contiene en la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 penales en la Unión Europea, en la Ley Orgánica 6/2014, de 29 de octubre, complementaria de la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea. Este régimen ha sido complementado con el Reglamento (UE) 2018/1805 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, sobre el reconocimiento mutuo de las resoluciones de embargo y decomiso, aplicable a partir del 19 de diciembre de 2020. En Interpretación de la mencionada Decisión Marco, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 10 de enero de 2019 (As. C-97/18: « ET ») ha establecido que la reglamentación europea no se opone a la aplicación de una legislación de un Estado de ejecución que, a efectos de la ejecución de una resolución de decomiso dictada en un Estado de emisión, permite recurrir, en su caso, a un arresto por impago, y ello con independencia de que la legislación del Estado de emisión permita también o no recurrir al arresto por impago. 199 El reconocimiento parcial se suscita igualmente como una posibilidad frente a los distintos pronunciamientos que pueden contenerse en una sentencia civil, mercantil o laboral, bien porque respondan a peticiones acumuladas, pero diferentes, bien porque los efectos concedidos en la decisión sean separables, como ocurre con el divorcio, la disolución del régimen económico matrimonial, la custodia de los hijos o los alimentos [ad ex. Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 18ª) núm. 456/2017, de 6 de noviembre de 2017; Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 18ª) núm. 168/2019 de 10 de abril de 2019]. Incluso cabe barajar la posibilidad de una solicitud de execuátur parcial, no solo de una concesión parcial del execuátur. El reconocimiento parcial puede servir, por otra parte, para lograr un efecto atenuado de la excepción de orden público, susceptible de afectar únicamente a una parte o a un solo pronunciamiento, y no a los restantes. Al igual que en el supuesto anterior, esta posibilidad aparece justificada doctrinalmente en función de una razonable interpretación restrictiva del correctivo de orden público y de un principio de favor al reconocimiento de los efectos de las decisiones extranjeras, en tanto sea posible. Por otra parte, la autonomía de ciertos pronunciamientos parciales (alimentos, custodia de menores, etc.) ha justificado ocasionalmente en nuestra práctica jurisprudencial el otorgamiento y admisibilidad de solicitudes de execuátur parcial en el régimen común, solución idéntica a la que se prevé en los textos internacionales multilaterales de reconocimiento sobre tales materias. La positivación de esta posibilidad ha venido dada en el régimen convencional bilateral (Alemania, El Salvador, Francia, Italia, Marruecos, México, Uruguay, Rumania, Rusia y Túnez), en el Reglamento «Bruselas I» (art. 48) y en los Convenios de Bruselas y de Lugano (arts. 42 y 48), antes de ser recogida en el régimen común por los artículos 49 y 50.3º de la LCJIMC. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.20 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Condiciones de reconocimiento IV. CONDICIONES DE RECONOCIMIENTO 1. LA AUSENCIA DE REVISIÓN DE FONDO COMO PRINCIPIO DE BASE 200 La doctrina, jurisprudencia y las propias fuentes normativas presentan a la revisión de fondo como un principio antitético a la función del reconocimiento, que quedaría desvirtuado por un proceso de «interiorización» «nostrificación», y no de reconocimiento, inspirado este último en el postulado de la cooperación internacional y en la optimización de la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio. Si, como condición de reconocimiento, la autoridad de origen ha de ser competente, el fondo de la decisión no debe ser revisado, ni cabe exigir, como tal condición de reconocimiento, que hubiera podido ser dictada con idéntico contenido por un tribunal español. La elusión de la revisión de fondo implica convertir al reconocimiento en un mero procedimiento de control formal u homologación, que impide volver a considerar los hechos y considerandos de la decisión extranjera, limitando las causas de denegación a las condiciones específicas del reconocimiento. La mayor parte de los textos que configuran nuestro régimen institucional y convencional de reconocimiento excluyen expresa y taxativamente la posibilidad de un análisis de fondo de la decisión extranjera (ad ex. art. 50 del Reglamento «Bruselas I bis»). La limitación de causales de oposición al reconocimiento ha suscitado la duda acerca de la posibilidad de oponer al reconocimiento y a la declaración de ejecutividad de una sentencia extranjera el hecho de que esta ya haya sido ejecutada en el Estado de origen. La Sent. TJUE de 13 de octubre de 2011 (As. C139/10: «Prism Investments BV/Jaap Anne van der Meer») interpreta de forma negativa dicha posibilidad en el marco del Reglamento «Bruselas I». El hecho de no poder oponer dicha circunstancia para evitar el reconocimiento no es óbice para que los tribunales del Estado requerido la puedan tomar en consideración en el procedimiento de ejecución material, regido por las reglas del Estado requerido. Una cuestión distinta es la «ejecutividad» de la sentencia en el Estado de origen. Se trata de una condición implícita o previa, como se desprende del tenor del art. 38.1º del Reglamento «Bruselas I» o del artículo 39.1º del Reglamento «Bruselas I bis». Sin embargo, en el marco del Reglamento, dicha condición se da por cumplida con la certificación preceptiva contenida en los respectivos Anexos [Auto Aud. Prov. de las Islas Baleares (sección 3ª) núm. 110/2011, de 2 de diciembre de 2011]. Asimismo, el régimen común español de reconocimiento se configura, en principio, como contrario a la revisión de fondo, como ha puesto de relieve la jurisprudencia del TC condensada en la Sent. TC (Sala 2ª) núm. 54/1989, de 23 de febrero, y reconocido expresamente el artículo 48 de la LCJIMC. Sobre la base de este principio, los Autos TS de 23 de mayo de 2000 y 6 de junio de 2000 han rechazado la posibilidad de oponer al execuátur la alegación de prescripción vinculada a la acción causal, enfatizando la autonomía del procedimiento de execuátur como mero procedimiento de homologación y el carácter tasado de las causas de oposición. Tampoco la invocación de la prescripción sobre la base del orden público ha sido acogida por nuestros tribunales [ Autos TS de 9 de julio de 2002 y 17 de mayo de 2005; Auto Aud. Prov. de Asturias de 17 de abril de 2008; Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 1ª) núm. 143/2009 de 10 de septiembre]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.21 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Condiciones de reconocimiento 2. Control de las garantías procesales y control de orden público 2. CONTROL DE LAS GARANTÍAS PROCESALES Y CONTROL DE ORDEN PÚBLICO 201 El principio de no revisión del fondo no impide la existencia de algunas condiciones tasadas del reconocimiento que inciden o afectan a aspectos sustanciales. En el régimen común, el artículo 954.2º de la vieja LEC de 1881 exigía que la decisión extranjera no hubiese sido dictada en rebeldía. Una interpretación funcional de este precepto llevaba a concluir que su sentido era garantizar el principio de contradicción y la posibilidad de que el demandado haya podido defenderse efectivamente en el procedimiento abierto en el extranjero. Con más propiedad y generalidad, el 46.1º b) de la LCJIMC establece la denegación del reconocimiento «[c]uando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse». El art. 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se refiere asimismo a esta condición con un alcance amplio: «manifiesta infracción de los derechos de defensa de cualquiera de los implicados». Por lo que atañe a la rebeldía, esta exigencia se circunscribe básicamente a la regularidad y suficiencia de la notificación de la demanda; pero, por esta razón, quedaría fuera de la condición todo supuesto de rebeldía culpable, estratégica o por conveniencia, consistente en la ausencia del demandado en el procedimiento de origen debida, no a un defecto o irregularidad en el emplazamiento, sino al propio desinterés del demandado, como ha señalado con acierto la jurisprudencia dominante del TS [Sents. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 625/2015, de 27 de noviembre de 2015 y núm. 599/2016 de 6 de octubre de 2016; Sent. Aud. Prov. de Málaga (sección 5ª) núm. 269/2017 de 15 de mayo de 2017]. Este motivo es, hoy por hoy, la causa fundamental de denegación de execuátur. El TS exige la constancia y acreditación de una notificación personal y efectiva al demandado, sin que sea suficiente la práctica de una notificación infructuosa, la citación edictal, por carteles en el domicilio o en diarios, especialmente sin haber intentado una notificación personal [ Autos TS de 26 de mayo de 1998, 2 de junio de 1998, 8 de septiembre de 1998, 26 de enero de 1999, 28 de diciembre de 1999, 15 de febrero de 2000, 16 de mayo de 2000, 30 de octubre de 2000, 29 de diciembre de 2000, 16 de septiembre de 2003, 27 de julio de 2004, 1 de marzo de 2005 y 28 de junio de 2005; Sents. Aud. Prov. de Madrid (sección 13ª) de 12 de febrero de 2002 y (sección 22ª) núm. 91/2006 de 31 de marzo; Autos Aud. Prov. de Madrid (sección 22ª) núm. 58/2008, de 19 de febrero, núm. 362/2008 de 24 de noviembre y núm. 400/2009 de 29 de diciembre; Auto Aud. Prov. de Burgos (sección 3ª) núm. 180/2009 de 27 de abril; Auto Aud. Prov. de Valencia (sección 10ª) núm. 215/2009 de 28 de mayo; Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 22ª) núm. 80/2011, de 25 de febrero; Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 24ª) núm. 853/2012, de 6 de julio; Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 24ª) núm. 107/2012, de 8 de noviembre; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 18ª) núm. 58/2015, de 20 de febrero; Auto Aud. Prov. de Palma de Mallorca (sección 4ª) núm. 34/2017 de 2 de marzo de 2017; Sent. Aud. Prov. de Valencia (sección 10ª) núm. 57/2018, de 31 de enero de 2018]. La Sent. TS (Sala Civil) núm. 644/2002 de 27 de junio había introducido en el sistema español un supuesto especial de denegación del reconocimiento en caso de rebeldía voluntaria referida a procedimientos y resoluciones dictadas por los tribunales eclesiásticos, al amparar la incomparecencia en el principio de libertad religiosa y de aconfesionalidad del Estado. Sin embargo, la Sent. TS (Sala a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Civil, sección 1ª) núm. 1084/2007 de 24 de octubre ha modificado dicho parecer, inspirándose en la compatibilidad del Reglamento 2201/2003 con el Acuerdo entre España y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos de 1979, y aun a sabiendas de la inaplicabilidad temporal del Reglamento en el asunto concreto. En suma, en este caso el TS hace primar la tutela judicial efectiva inherente al reconocimiento de las decisiones eclesiásticas y una especie de presunta aceptación tácita de la jurisdicción eclesiástica por el hecho de contraer matrimonio canónico, si bien es verdad que la denegación había sido propuesta sobre la jurisprudencia anterior por el Ministerio Fiscal, cuya beligerancia contrastaba con la total pasividad e interés del afectado. Por estas razones, y por la propia declaración del Tribunal Supremo en orden a contrastar el juego de los principios constitucionales citados en cada caso concreto, la solución de estas hipótesis sigue siendo incierta. Se ha suscitado la posibilidad de que, en distintos casos, la rebeldía pueda ser sanada a través de actos posteriores del demandado que revelen su voluntad de aceptar la decisión de cuya ejecución se trata. Así, el Auto TS de 1 de junio de 1983 entendió que «la falta de emplazamiento personal a que la rebeldía es reconducible, aparece suplida por la circunstancia de habérsele designado a la demandada un defensor de oficio con el que se entendieron las diligencias, amén de estar justificado en principio que la mujer demandada se hallaba casada, años después de la ejecutoria». Del mismo modo, se entiende que no actúa la condición cuando es el propio rebelde quien solicita el reconocimiento (por ejemplo, Autos TS de 10 de septiembre de 1981, 22 de diciembre de 1983, 19 de julio de 1988, 5 de junio de 1991 y 7 de febrero de 1992). Mucho menos aceptable es la jurisprudencia que entiende sanada dicha condición cuando el rebelde ha utilizado las vías de recurso u oposición posteriores o distintas a la causa principal, previstas en el sistema extranjero (por ejemplo, Autos TS de 1 de julio de 1933 y 22 de marzo de 1958). Como bien señala J. D. González Campos, esta vía de atenuación del requisito no es admisible, dado que la presencia en los autos en trámites posteriores no puede nunca ser equivalente, a los fines de protección del derecho de defensa de la parte, a la exigencia de citación y emplazamiento, en el inicio de la litis. La jurisprudencia del TS ha ido reconduciendo la condición prevista anteriormente en el artículo 954.2º de la LEC de 1881 al contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (por ejemplo, en los Autos TS de 29 de marzo de 1985, 8 de noviembre de 1985, 19 y 26 de mayo de 1998). Este criterio ha sido confirmado por la jurisprudencia constitucional, que propugna la obligación del TS de denegar el execuátur si comprueba que, al dictarse la resolución cuyo reconocimiento se solicita, no se han respetado las garantías previstas en la Constitución. De hecho, la reciente jurisprudencia del TS ha tomado en cuenta esta necesidad, exigiendo la acreditación, en casos de rebeldía, de una notificación regular y con tiempo para defenderse. Pero dicho respeto a la Constitución no se reduce al control de la regularidad formal del procedimiento llevado a cabo en el extranjero, en particular en torno a la notificación efectiva al demandado, sino que se extiende a otras garantías, en especial las implícitas en el derecho a no quedar en indefensión, como son la propia existencia de fundamentación jurídica y la presencia, siquiera mínima, de prueba [Sents. TC (Sala 1ª) 46/1986 y (Sala 2ª) 265/1988, 54/1989 y 132/1991 y Auto TS de 24 de diciembre de 1996]. A esta extensión de la condición responde la formulación actual del artículo 46.1º b) de la LCJIMC. 202 El art. 46.1º a) de la LCJIMC establece que no se reconocerán las resoluciones judiciales extranjeras que sean contrarias al orden público. El art. 11 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria utiliza una fórmula más precisa: «efectos manifiestamente contrarios al orden público español», y de forma redundante añade una condición referida a la «violación de un derecho fundamental o libertad pública de nuestro ordenamiento». El límite de orden público atiende a la protección de valores fundamentales de índole social o económica del foro, en un momento histórico determinado. La actualidad de este correctivo, al igual que en su operatividad frente a la ley extranjera, obliga a utilizarlo conforme a los valores presentes en el momento del reconocimiento, no en el de dictarse la sentencia extranjera. A título de ejemplo de orden público sustantivo, la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 4/2020 de 10 de enero de 2020 considera contrario al orden público el pronunciamiento con efectos retroactivos de la improcedencia de una prestación de alimentos. Conforme a la interpretación efectuada por el TC, el orden público en el execuátur se configura a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 como un «orden público constitucional» que exige la adecuación de toda la decisión extranjera, y no solo de su fallo, a los derechos fundamentales previstos en la CE. A título de ejemplo, la exigencia constitucional de un principio mínimo de prueba obliga a controlar los antecedentes de hecho de la decisión, o la necesidad de fundamentación jurídica requiere constatar la existencia de fundamentos de derecho. Por otra parte, como ha puesto de relieve J. D. González Campos, los derechos de defensa concebidos como derechos humanos, tal y como se contempla en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, obligan a un control de regularidad de dichas garantías en el marco de los procedimientos de reconocimiento y ejecución de sentencias, tal y como acreditan la Sent. TEDH de 20 de julio de 2001 (Pellegrini), Sent. TEDH de 6 de diciembre de 2007 (Maumousseau y Washington c. Francia) y Sent. TEDH de 3 de mayo de 2011 (Negrepontis-Giannisis c. Grecia). Ante el TC, el control de orden público se ha planteado exclusivamente sobre la base del artículo 24 CE, y acerca de las garantías constitucionales referidas a la regularidad del emplazamiento y, en general, del desarrollo del proceso, a la necesidad de fundamentación jurídica y prueba de los hechos que fundamentan la decisión. Actualmente estos derechos se encuentran referidos expresamente en la letra b) del art. 46.1º de la LCJIMC, al margen de la noción general de orden público de la letra a). Sin embargo, tal y como ha indicado el propio TC, el límite de orden público puede afectar a cualquier otro derecho constitucional distinto de las garantías procesales [Sent. TC (Sala 2ª) núm. 132/1991, de 17 de junio], siendo tal el ámbito específico de la letra a) del art. 46.1º de la LCJIMC. En consecuencia, el TC ha procedido a englobar en un único concepto, de significado constitucional, dos condiciones ahora separadas: el control de las garantías procesales y el control de orden público; de esta forma, el primero pasaba a ser una simple subespecie del segundo, en el que se integraba. Un buen ejemplo de correctivo de orden público «constitucional» distinto al exigido por las garantías procesales se infiere del Auto TS (Sala 1ª) de 26 de noviembre de 1979, referido a una decisión francesa sobre alimentos basada en el dato clave de que la determinación de la paternidad del nacional español se había llevado a cabo sobre la base de procedimientos científicos. Al margen de la adecuación de dicho procedimiento con el orden público español vigente entonces ( art. 39.2º de la CE), que justificó su reconocimiento, el argumento refleja un traslado de la acción del orden público del fallo (determinación positiva de la filiación), a su fundamentación, en este caso en relación con la admisibilidad de determinados medios de prueba. De igual modo, el Auto TS (Sala 1ª) de 19 de marzo de 1986 deniega el execuátur de una sentencia de divorcio, uno de cuyos pronunciamientos básicos se refiere a la custodia de los hijos, basándose en el principio constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2º de la CE). La razón de dicha denegación consistía en que la custodia se atribuía al marido, cuyas alegaciones en juicio nuestro TS entendió obligaban «a presumir con todo fundamento que carece de la normalidad psíquica indispensable para asumir el cuidado de los hijos». El Auto TS (Sala Civil, sección 1ª) de 20 de enero de 2004 deniega el reconocimiento sobre la base del orden público procesal (falta de fundamentación jurídica de la sentencia) y del orden público sustantivo (principio de seguridad jurídica) a una decisión que condenaba como responsable solidario, de forma automática, al administrador de una sociedad, por el mero hecho de serlo. Por su parte, la Sent. Aud. Prov. de Tarragona (sección 1ª) núm. 103/2019 de 9 de mayo de 2019 deniega el reconocimiento de una sentencia de dictada respecto a demandado incapacitado a quien no se nombró un defensor judicial por razones de orden público vinculadas a la tutela judicial efectiva. En la jurisprudencia internacional, la Sent. TEDH de 3 de mayo de 2011 (Negrepontis-Giannisis c. Grecia), al reconocer la ilegitimidad de la excepción de orden público griego para oponerse al reconocimiento de una resolución judicial norteamericana de adopción de un sobrino por parte de su tío, habida cuenta de la condición de obispo ortodoxo del adoptante, ha puesto de relieve la tendencia del TEDH a controlar la propia interpretación que llevan a cabo los órganos jurisdiccionales de los Estados respecto de su propio concepto de orden público internacional, en la medida en que se encuentre en juego el derecho de la vida familiar u otro derecho protegido por el Convenio Europeo. 203 El control de las garantías procesales y el control de orden público se encuentran recogidos, habitualmente a través de disposiciones separadas, en los distintos regímenes institucionales y convencionales, multilaterales y bilaterales, de reconocimiento. El juego de ambas condiciones a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 planteaba, sin embargo, un problema de interpretación en el régimen de los Convenios de Bruselas y de Lugano I. Por un lado, el artículo 27.1º recoge la excepción genérica de orden público, en tanto que el artículo 27.2º establece la denegación del reconocimiento de las decisiones dictadas en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado o notificado al mismo la cédula de emplazamiento o documento equivalente, de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse. La misma separación mantienen los artículos 34.1º y 34.2º del Reglamento «Bruselas I» y del Convenio «Lugano II», y las letras a) y b) del artículo 45.1º del Reglamento «Bruselas I bis». La Sent. TJCE de 3 de julio de 1990 (As. C-305/1988, «Isabelle Lancray SA/Peters und Sickert KG») ha realizado una interpretación amplia de las condiciones previstas en el artículo 27.2º del Convenio de Bruselas. Así, consideró irregular una notificación por parte de los órganos jurisdiccionales franceses que no iba acompañada de la correspondiente traducción al alemán, dada la nacionalidad y domicilio del demandado, independientemente de que se le diese tiempo suficiente para defenderse. También señaló el TJCE en dicha ocasión que la posible subsanación de los vicios de notificación se rige por el Derecho del juez de origen, incluyendo, en su caso, los convenios existentes en la materia, a saber, los Convenios de La Haya sobre procedimiento civil de 1954 y sobre notificación y traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil de 1965, verdadera piedra de toque y garantía en la condición de reconocimiento analizada. La Sent. TJCE de 13 de octubre de 2005 (As. C-522/03: Scania Finance France), por su parte, precisa que la «regularidad» de la notificación, cuando existe un convenio internacional al respecto entre los dos Estados involucrados, debe apreciarse exclusivamente de conformidad con dicho convenio, aunque es posible en todo caso recurrir a la forma de notificación directa prevista en el art. IV.2 del Protocolo Anexo al Convenio de Bruselas. La Sent. TJCE de 12 de noviembre de 1992 (As. C-123/1992: «Minalmet/Brandeis») añade a su vez que no se enerva la irregularidad de la notificación ni la denegación consecuente del reconocimiento, aunque con posterioridad el demandado haya tenido conocimiento de la resolución dictada y no haya hecho uso de los medios de impugnación disponibles en virtud de la legislación procesal del Estado de origen. Sin embargo, debe considerarse que el demandado se personó cuando, a través de defensor por él designado, formuló alegaciones en el juicio oral sobre la acción penal, pero no sobre la acción civil, sobre la que versaron asimismo los informes orales, durante los cuales estuvo presente el defensor [Sent. TJCE de 21 de abril de 1993 (As. 172/1991: «Sonntag»)]. No así cuando el demandado ignora la existencia de un proceso contra él por cuanto que el abogado que supuestamente le representa en juicio fue nombrado por personas que actuaban por cuenta propia, sin su conocimiento, y ello aun cuando el procedimiento seguido ante los tribunales del Estado de origen haya adquirido carácter contradictorio y con independencia de que no haya hecho uso de los medios de impugnación previstos en el Estado de origen (Sent. TJCE de 10 de octubre de 1996: As. C-78/1995: «Hendrikman/Magenta»). En consecuencia, incluso cuando el tribunal de origen se considere competente en virtud de sumisión tácita, a efectos de la condición prevista en el artículo 34.2º del Reglamento «Bruselas I» el Tribunal del Estado requerido no está condicionado por esta interpretación y puede considerar al demandado en rebeldía, por ejemplo si dicha comparecencia se realizó a través de un representante judicial nombrado sin su conocimiento [Sent. TJUE (Sala Quinta) de 11 de septiembre de 2014 (Asunto C-113/13: «A/B y otros»)]. Un aspecto delicado es el que hace referencia a las notificaciones a través de edictos o fórmulas similares cuando el paradero o domicilio del demandado resulta desconocido. Nótese que en tal caso no resultan de aplicación los instrumentos europeos sobre notificaciones. El art. 26.1º del Reglamento «Bruselas I» y el art. 28 del Reglamento «Bruselas I bis» requieren que el tribunal suspenda el procedimiento en tanto que no acredite que el demandado ha podido recibir la demanda con tiempo suficiente para defenderse o «que se ha tomado toda diligencia a tal fin». La Sent. TJUE (Sala 1ª) de 15 de marzo de 2012 (As. C-292/10: «G/Cornelius de Visser») se ampara en el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva, y en la interpretación del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por el propio TEDH, para admitir en tales casos la regularidad de una sentencia dictada en rebeldía tras una notificación por edictos conforme al Derecho nacional, «siempre que el órgano jurisdiccional que conozca del asunto se haya cerciorado antes de que se realizaron todas las averiguaciones que exigen los principios de diligencia y de buena fe para encontrar a dicho demandado». En contrapartida, dicha sentencia no puede certificarse como título ejecutivo europeo. Al hilo de algún pronunciamiento del TJCE, parte de la doctrina interpretaba restrictivamente el artículo 27.2º del Convenio de Bruselas, en el sentido de que no cabe denegar el reconocimiento por incumplimiento de garantías procesales diversas a las allí contempladas, pues la excepción de orden público prevista en el artículo 27.1º no incluiría las garantías procesales (Auto TS de 15 de julio de 1997). Una interpretación semejante implicaba la contradicción del Convenio de Bruselas con la Constitución Española, pues aunque no se hallen contempladas en el artículo 27.1º, existen garantías procesales tales como la necesidad de contradicción aun cuando las a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 partes comparecen, o la exigencia de fundamentación jurídica o de un principio mínimo de prueba, que forman parte del orden público constitucional del artículo 24 de la CE y no se encuentran recogidas por el artículo 27.2º. Este debate acerca de la correcta interpretación del artículo 27.1º quedó definitivamente zanjado merced a la Sent. TJCE de 28 de marzo de 2000 (As. C-7/1998: «Krombach») que específicamente considera que los derechos de defensa o las garantías procesales fundamentales son parte consustancial del orden público al que se refiere el artículo 27.1º del Convenio. Tal interpretación es perfectamente extensible a la relación entre los apartados 1º y 2º del art. 34 del Reglamento «Bruselas I» y del Convenio «Lugano II», y a las relaciones entre las letras a) y b) del art. 45.1º del Reglamento «Bruselas I bis». Por lo demás, el orden público europeo, referido en este caso a la tutela judicial efectiva, tal y como se reconoce en el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, permea y configura asimismo la caracterización y el respeto de las garantías procesales como condición de reconocimiento en los reglamentos europeos. La Sent. TJCE (Sala Primera) de 2 de abril de 2009 (As. C-394/07: «Marco Gambazzi») ha tenido ocasión de apreciar la eventual contrariedad con el orden público del Estado requerido (Italia) de determinadas prácticas procesales características del proceso anglosajón. Pese a que el demandado había comparecido en el procedimiento de origen, la desobediencia o desacato de determinadas órdenes procesales (disclosure o unless orders) permiten al juez en el Reino Unido excluir al demandado (debarment o strike out) del proceso, privarle en realidad del derecho de contradicción. Esta medida, característica del modelo inquisitivo en que se mueve el Derecho procesal civil inglés, muchas veces resulta desproporcionada; por ejemplo cuando se obliga al demandado a prestar determinadas declaraciones o informaciones (que incluso en muchos casos pueden ir en contra de sus derechos fundamentales, si son susceptibles de implicar responsabilidad penal). De ahí que el TJCE se pronuncie porque el Estado requerido, dadas las circunstancias concretas del caso, pueda concluir que una medida de este tipo suponga un menoscabo manifiesto y desproporcionado del derecho del demandado a ser oído, rechazando su reconocimiento por resultar contrario al orden público. La Sent. TJUE de 6 de septiembre de 2012 (As. C-619/10: «Trade Agency Limited/Seramico Investments Ltd.») se refiere asimismo a la posibilidad de que una decisión inmotivada pueda ser contraria al orden público, a la luz especialmente del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y al art. 47.2º de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Dicha posibilidad no deriva directamente de la falta de motivación, sino que requiere que dicha falta implique en realidad una vulneración de los derechos de defensa, circunstancia que no se produce si el interesado dispone de un recurso para oponerse de manera útil y efectiva contra dicha resolución. 204 Pero el art. 34.2º del Reglamento «Bruselas I» y el art. 45.1º b) del Reglamento «Bruselas I bis» ha introducido importantes modificaciones. Por una parte, se incorpora un tratamiento menos formal de la rebeldía. Mientras el Convenio de Bruselas exige que la notificación sea irregular o extemporánea, el Reglamento pone el acento en la indefensión real del demandado, al referirse a una notificación «de forma tal y con tiempo suficiente para que pudiera defenderse» [Sent. TJCE de 28 de abril de 2009 (As. C-420/07: «Apostolides»; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 264/2008 de 15 de julio]. Cabe, en este tenor, que se trate de una notificación regular (ad ex. no traducida cuando no fuera pertinente) que, sin embargo, produzca indefensión real; y, a la inversa, es imaginable una notificación irregular (ad ex. no traducida cuando fuera pertinente) que no produzca indefensión real porque ocasionalmente el demandado conozca sobradamente la lengua en que se notifica. Una interpretación flexible facilita la adaptación del precepto a sistemas constitucionales como el español, que parten de la indefensión como una situación de facto. Por otra parte, el Reglamento añade una coletilla a la redacción del artículo 27.2º del Convenio de Bruselas: «a menos que no haya recurrido contra dicha resolución cuando pudo hacerlo». La finalidad del precepto es impedir que el demandado en rebeldía aguarde al procedimiento de reconocimiento y ejecución en el Estado requerido para invocar la vulneración de su derecho de defensa, si dicho demandado tuvo la posibilidad de defender sus derechos interponiendo un recurso contra la resolución dictada en el Estado de origen [Sent. TEDH de 25 de febrero de 2014 (Avotņiš c. Letonia) y Sent. TEDH (Gran Sala) de de 23 de mayo de 2016 (Avotiņš c. Letonia)]. A tal a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 fin, la Sent. TJCE de 14 de diciembre de 2006 (As. C-283/05: ASML/SEMIS) ha precisado que dicha posibilidad solo se da si el demandado ha recibido la notificación de la sentencia con las mismas garantías establecidas en el art. 34.2º del Reglamento «Bruselas I», es decir, bastando que haya podido tener conocimiento del contenido con tiempo suficiente para defenderse, sin que sea necesaria una regularidad formal estricta. Con más razón cuando el demandado ha recurrido efectivamente contra la resolución dictada en rebeldía y pudo alegar su indefensión [Sent. TJCE de 28 de abril de 2009 (As. C-420/07: «Apostolides»)]. Con todo, el precepto ofrece bastantes dudas. Cabría interpretar que en el Reglamento únicamente se protege la rebeldía en el procedimiento y no, especialmente, en primera instancia. Si el demandado que no comparece recibe correctamente la notificación de la sentencia dictada en primera instancia con plazo suficiente para recurrir, y no lo hace, se entendería subsanado el defecto o, lo que es lo mismo, la conversión de la rebeldía no culpable en una rebeldía culpable o estratégica [ad ex. Auto Prov. de Madrid (sección 21ª) de 8 de abril de 2006; Auto Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 264/2008 de 15 de julio]. Esta interpretación no resulta, empero, compatible con el principio de tutela judicial efectiva y el derecho a no quedar en indefensión, ni con la jurisprudencia comunitaria relativa al Convenio de Bruselas. La Sent. TJCE de 14 de octubre de 2004 (As. C-39/02: Maersk Olie & Gas) afirma, en relación con un procedimiento para la constitución de un fondo de limitación de responsabilidad por los daños derivados de la utilización de un buque, que no debe entenderse por «comparecencia» en el sentido del art. 27.2º el hecho de plantear un recurso de apelación impugnando la competencia judicial internacional del tribunal, que no puede considerarse equivalente a una comparecencia en el correspondiente procedimiento de instancia. En efecto, la modificación introducida en el art. 34.2º del Reglamento «Bruselas I» y mantenida en el art. 45.1º b) Reglamento «Bruselas I bis» obedece a la evicción de un eventual abuso de derecho por parte del demandado que, habiendo podido recurrir en el procedimiento de origen, decide esperar a la solicitud de reconocimiento para oponerse. De ahí que se le exija una diligencia razonable para hacer valer en el procedimiento de origen los defectos de la notificación de la demanda, bastando para ello con que la sentencia de instancia le haya sido notificada con las mismas garantías con que el Reglamento rodea a la notificación de la demanda, tal y como ha señalado el TJCE. Si el demandado ignora esta mínima diligencia, perderá la posibilidad de invocar la rebeldía como causa de denegación del reconocimiento. Sin embargo, esta exigencia solo tiene sentido, en primer lugar, si el procedimiento de origen abre al demandado una vía de recurso efectiva para que pueda alcanzar una tutela judicial equivalente a la que habría tenido de haber recibido una notificación correcta, sobre la base de que, por lo general, la defensa en segunda instancia no es comparable con la defensa en primera instancia [Sent. Aud. Prov. de Baleares (sección 3ª) núm. 40/2005 de 15 de marzo]. A tal efecto, es preciso que dicho recurso prevea una anulación o retroacción de las actuaciones, o bien una posibilidad de defensa que equilibre la ausencia de contradicción en la instancia [Auto Aud. Prov. de Madrid (sección 21ª) núm. 262/2006 de 28 de abril], incluida, por ejemplo, una demanda de exclusión de la preclusión para presentar recurso [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 7 de julio de 2016 (As. C70/2015: «Emmanuel Lebek/Janusz Domino»)]. En segundo lugar, el precepto plantea otra duda interpretativa en el caso de que el demandado efectivamente recurra sin éxito, por ejemplo al considerar el tribunal de apelación de origen que la notificación era correcta y confirmar la decisión de instancia. Si se interpreta que la comparecencia en segunda instancia a través del recurso al que obligan el propio art. 34.2º del Reglamento «Bruselas I» y el art. 45.1º b) Reglamento «Bruselas I bis» impide ya considerar que hubo rebeldía en el sentido del propio precepto, como sugiere la Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 15ª) núm. 264/2008 de 15 de julio, el intento de evitar el abuso de derecho por el demandado se habrá convertido en una materialización de su indefensión. En este caso, por tanto, de actuación diligente del demandado, que ha presentado recurso sin que se hayan subsanado las consecuencias de una notificación indebida que ha viciado el procedimiento en primera instancia, no debería existir obstáculo para que el tribunal del Estado requerido analizase si, efectivamente, la notificación conculcó de hecho los derechos de defensa del demandado y la contradicción en el procedimiento [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 7 de julio de 2016 (As. C-70/2015: «Emmanuel Lebek/Janusz Domino»)]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 El art. 64 del Reglamento «Bruselas I bis» ha añadido una regla adicional para garantizar el principio de contradicción en relación con el reconocimiento de las resoluciones civiles pronunciadas en procedimientos penales relativos a infracciones involuntarias, características de los delitos de tráfico por ejemplo, al disponer: «Sin perjuicio de las disposiciones nacionales más favorables, las personas domiciliadas en un Estado miembro y acusadas por infracciones involuntarias ante los órganos jurisdiccionales del orden penal de otro Estado miembro del que no sean nacionales podrán, aunque no comparezcan personalmente, defenderse por medio de las personas autorizadas a tal fin. No obstante, el órgano jurisdiccional que conozca del asunto podrá ordenar la comparecencia personal. En caso de incomparecencia, la resolución dictada sobre la acción civil sin que la persona encausada haya tenido la posibilidad de defenderse podrá no ser reconocida ni ejecutada en los demás Estados miembros». En contrapartida, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 26 de mayo de 2016 (As. C-559/14: «Rüdolfs Meroni/Recoletos Ltd.») enfatizando la interpretación restrictiva de la condición, y a luz de las circunstancias del caso, estimó que no cabe considerar manifiestamente contrarios al orden público del Estado miembro requerido ni al derecho a un proceso equitativo el reconocimiento y la ejecución de un auto dictado por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro sin oír a un tercero cuyos derechos son susceptibles de verse afectados por el referido auto, siempre que dicho tercero pueda invocar sus derechos contra dicho auto ante ese órgano jurisdiccional. 205 En otro orden de ideas, la interpretación de la excepción de «orden público» del artículo 45.1º a) del Reglamento «Bruselas I bis» [art. 34.1º del Reglamento «Bruselas I»; art. 27.1º de los Convenios de Bruselas y de Lugano] por parte del TJCE se asemeja notablemente a la interpretación que hace el TC español del mismo correctivo contemplado en la LEC. El TJCE procura igualmente que el orden público no altere la prohibición de revisión de fondo y se convierta en un mero control de la ley aplicada. El orden público debe operar únicamente en aquellos casos en que el reconocimiento de la sentencia choque de manera inaceptable con el ordenamiento jurídico del Estado requerido, por menoscabar un principio fundamental, no siendo suficiente el eventual error que haya podido cometer el juez de origen en la interpretación del Derecho, incluso si se trata de aplicar normas comunitarias [Sent. TJCE de 11 de mayo de 2000 (Asunto C-38/1998: «Renault»); Sent. TJUE de 16 de julio de 2015 (As. C-681/13: «Diageo Brands BV/Simiramida-04 EOOD»)]. Incidiendo en esta interpretación restrictiva, el artículo 34.1º del Reglamento «Bruselas I» introdujo un nuevo adverbio a la redacción del artículo 27.1º del Convenio de Bruselas, mantenido en el art. 45.1 a) del Reglamento «Bruselas I bis», al exigir que el reconocimiento sea «manifiestamente» contrario al orden público. En ningún caso el orden público puede invocarse para justificar un control de la ley aplicada por el Tribunal de origen o desvirtuar el principio de ausencia de revisión en cuanto al fondo ni, en particular, pueden tenerse en cuenta las consecuencias económicas de la decisión, sino exclusivamente los intereses jurídicos contemplados en la norma o principio de orden público vulnerado [Sent. TJUE (Sala Tercera) de 23 de octubre de 2014 (As. C-302/13: «flyLAL-Lithuanian Airlines»]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.22 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Condiciones de reconocimiento 3. Control de la ley aplicada 3. CONTROL DE LA LEY APLICADA 206 Esta condición consiste en supeditar el reconocimiento al hecho de que el tribunal extranjero haya aplicado al supuesto la misma ley que hubiese sido aplicada por los tribunales españoles, a menos que el resultado final coincida. J. D. González Campos ha hecho hincapié en su origen doctrinal y, fundamentalmente, en su razón de ser primigenia: la aplicación incondicional de la ley nacional del interesado a su estatuto personal, cuando esta coincide con la lex fori del juez del execuátur. Por esta razón, se trata de una condición que se circunscribe a las decisiones dictadas en procedimientos relativos al Derecho de persona, familia y sucesiones. El control de la ley aplicada no es una condición prevista ni exigible en el régimen común español (art. 48 de la LCJIMC). En primer término, es efectivamente ilógico admitir que un tribunal extranjero es judicialmente competente para contestar a continuación su competencia legislativa, que no es sino un efecto inmediato de aquélla. En segundo lugar, dicho control refleja una impropia aplicación a un sector autónomo, como es el reconocimiento, de las soluciones previstas para otro problema, el de la determinación de la ley aplicable cuando conocen del fondo los tribunales españoles. El Convenio entre España e Israel constituye un ejemplo de esta atenuación. Aunque no contiene condición alguna que permita un control sistemático y objetivo de la ley aplicada, su artículo 4.4º permite denegar el reconocimiento «cuando la sentencia se hubiera obtenido fraudulentamente». Aunque la redacción del precepto es muy vaga, esta condición, hasta entonces atípica en nuestro sistema, permite un control de la ley aplicada en aquellos supuestos de manifiesto forum shopping, sin resultar una medida indiscriminada. Sin embargo, dada su naturaleza, la inclusión de esta condición en el Convenio entre España e Israel causa perplejidad, toda vez que las materias en que es propio el control de la ley aplicada y del forum shopping (persona, Derecho de familia y sucesiones), se hallan excluidas de su ámbito de aplicación [art. 3. a)]. En este contexto, se hace difícil hallar una interpretación convincente del sentido del artículo 4.4º del Convenio entre España e Israel, máxime cuando el control de fondo se halla excluido genéricamente por su artículo 6, y se establece un concreto mecanismo de control de la competencia judicial internacional. El Convenio bilateral con Túnez recoge asimismo la condición de que «la resolución no sea fruto de maniobras fraudulentas» [art. 17 g)], lo cual es difícil de entender en el marco de un convenio que contempla asimismo tanto el control de orden público como el control atenuado del Derecho aplicado. 207 En contraste con el régimen común, el control de la ley aplicada tiene una cierta acogida en el régimen convencional. Se contempló en algunos convenios multilaterales y, en concreto, en los Convenios de Bruselas y «Lugano I» (art. 27.4º). La inaplicación de estos textos a las materias de estado civil, capacidad, matrimonio o sucesiones, que son precisamente las cuestiones para las que se prevé el control, no ha impedido recoger la condición, en la medida en que la solución de tales cuestiones puede ser incidental o previa a la hora de resolver una cuestión de alimentos o de contratos. En todo caso, el artículo 27.4º contemplaba la tradicional excepción «si se hubiera a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 llegado al mismo resultado mediante la aplicación de las normas de Derecho internacional privado del Estado requerido». La condición del control de la ley aplicada desaparece, sin embargo, de las condiciones contenidas en los Reglamento «Bruselas I» y «Bruselas I bis» o en el Convenio «Lugano II». Se trata de una muerte anunciada. Por una parte, el artículo 18 del Reglamento «Bruselas II» ya había excluido dicha condición en la materia de estatuto personal más sensible, como es la nulidad del matrimonio, la separación y el divorcio, como cuestiones principales y no meramente incidentales. En segundo lugar, la condición del artículo 27.4º del Convenio de Bruselas, por su naturaleza, afectaba sobre todo a pronunciamientos sobre alimentos, materia para la que el Consejo ya reservaba la supresión del execuátur en una primera etapa y hoy contenida en el Reglamento 4/2009. 208 En el régimen bilateral, el control de la ley aplicada se recoge de muy diversa forma. Así, mientras en algunos de dichos textos el control, siempre salvo equivalencia de resultados, solo se prevé en cuestiones de estado o capacidad de las personas (Argelia, Checoslovaquia, China, El Salvador, Francia, Mauritania, Rumania e Italia), en otros se extiende, de manera más concisa, a las situaciones matrimoniales, relaciones familiares, régimen económico matrimonial, representación legal, declaración de ausencia o fallecimiento, sucesiones o capacidad de las personas jurídicas (Alemania y Austria). Por otra parte, de forma absolutamente inopinada, el Convenio entre España y Bulgaria de 23 de mayo de 1993 contempla el control de la ley aplicable en el artículo 19.2º, sin distinciones por razón de la materia, por lo que este Convenio introduce por primera vez en nuestro sistema el control de la ley aplicable en materias mercantiles y patrimoniales, hecho sin parangón y, por ende, sin justificación alguna, se mire por donde se mire; por fortuna, la incorporación de Bulgaria al Reglamento «Bruselas I» minimiza su importancia. Más incomprensible aún resulta en reciente Convenio bilateral con Túnez, que incorpora el control de orden público y del fraude en las letras d) y g) del art. 17, y parece eludir el control de la ley aplicable en el art. 18.1, si bien en el art. 18.2 añade: «No obstante, el reconocimiento y ejecución podrán denegarse por dicho motivo cuando la resolución dictada en materia de Derecho de familia, estado y capacidad de las personas sea notoriamente contraria al ordenamiento jurídico interno del Estado requerido». Se trata, más que de un control de ley aplicable, de un mecanismo de revisión de fondo o de conformidad con el Derecho del foro, de mayor alcance, necesariamente, que el orden público internacional. El resto de convenios bilaterales o no prevén o excluyen expresamente el control de la ley aplicada. En el marco de los convenios bilaterales citados, el TS viene interpretando en los últimos tiempos de forma muy restrictiva el juego de esta condición. En la práctica, cuando consta la aplicación de una ley distinta a la que habría aplicado un tribunal español, el TS utiliza una cláusula de estilo que viene a suponer una presunción iuris tantum de equivalencia de resultados (Autos TS de 27 de octubre de 1998, 7 de septiembre de 1999, 11 de enero de 2000, 25 de enero de 2000, 22 de febrero de 2000, 4 de abril de 2000). Por su parte, la previsión del control de la ley aplicable contenida en los convenios hispano-austríaco e hispano-alemán se combina con sendas disposiciones (arts. 19 y 23, respectivamente) que establecen la aplicabilidad del Derecho interno de los Estados contratantes si resulta más favorable al reconocimiento. Estas disposiciones establecen una relación entre el régimen convencional y el común, en la búsqueda de la opción más favorable. Ello podría significar que, dada la exclusión del control de la ley aplicable en el régimen común de condiciones, el control de la ley aplicable no será una condición de denegación del execuátur para el juzgador español respecto de las decisiones y actos previstos en el ámbito de aplicación de ambos convenios y que tengan su origen en Austria o la R. F. de Alemania. Esta interpretación ofrece la duda de si lo que procede aplicar es el régimen común, en cuanto más favorable al reconocimiento, siguiendo por tanto el procedimiento normal de execuátur (interpretación global), o si se trata de no exigir condiciones más gravosas que las previstas para el régimen común (interpretación cumulativa). El tenor literal de los preceptos convencionales citados, que se refieren en todo caso a «normas más favorables de Derecho interno», junto al principio favor executionis, aboca a la segunda interpretación. De esta forma, admitida la ausencia de control de la ley aplicada en el régimen de la LCJIMC, quedan vacías de contenido para los tribunales españoles las normas de ambos convenios que prevén el control de la ley aplicada. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.23 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Condiciones de reconocimiento 4. Autenticidad de la decisión 4. AUTENTICIDAD DE LA DECISIÓN 209 La demostración de la autenticidad de la ejecutoria extranjera presentada al reconocimiento, y el cumplimiento de los requisitos de prueba que, en cuanto documento público, debe cumplimentar para hacer fe en España, constituyen una condición previa que, como es obvio, opera sea cual fuere el régimen del reconocimiento. En el régimen común, el art. 54.4º de la LCJIMC requiere que la demanda vaya acompañada del original o copia auténtica de la resolución extranjera, debidamente legalizados o apostillados. A ello debe añadirse el documento que acredite, si la resolución se dictó en rebeldía, la entrega o notificación de la cédula de emplazamiento o el documento equivalente, así como cualquier otro documento acreditativo de la firmeza y fuerza ejecutiva en su caso de la resolución extranjera en el Estado de origen, pudiendo constar este último extremo en la propia resolución o desprenderse así de la ley aplicada por el tribunal de origen. Del mismo modo, el régimen de notificación puede desprenderse de la propia resolución que se pretende reconocer [Sent. Aud. Prov. de Cuenca (sección 1ª) núm. 66/2017 de 26 de abril de 2017]. Finalmente, deben aportarse las traducciones que sean necesarias en virtud de lo dispuesto en el artículo 144 de la LEC. Finalmente, al igual que ocurre con la firmeza, estamos ante una condición del execuátur que puede ser subsanada, de forma que la denegación del execuátur no produce efectos de cosa juzgada, resultando posible obtenerlo a través de una segunda solicitud, una vez subsanados tales defectos. Incluso dicha subsanación ha sido admitida en apelación [Auto Aud. Prov. Madrid (sección 22ª) de 4 de mayo de 2012]. 210 Los distintos regímenes institucionales y convencionales exigen asimismo la condición referida a la autenticidad de la decisión, aunque presentan ciertas variables a la hora de regular la documentación acreditativa de este extremo (copia auténtica, certificación del carácter ejecutivo o firme de la decisión, concurrencia de las debidas notificaciones), así como a la hora de exigir o dispensar de traducción o legalización. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.24 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Condiciones de reconocimiento 5. Control de la competencia judicial internacional 5. CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 211 Una condición común en todo tipo de regímenes de reconocimiento, esencial como principio de regulación en este sector de problemas, es la que hace referencia al control de la competencia judicial internacional del tribunal de origen de la decisión. En cuanto tal, el control se circunscribe a la competencia general del tribunal extranjero que ha dictado la decisión, esto es, a su competencia para conocer de un supuesto de tráfico externo, sin que alcance al control de la competencia interna del tribunal que, en concreto, haya dictado la resolución objeto de reconocimiento. El control de la competencia judicial internacional justifica, precisamente, la elusión del control de la ley aplicable por dicho tribunal. Si se ha reconocido su competencia, problema central del reconocimiento, carece de sentido pretender que dicho tribunal aplique la misma ley prevista en el foro para casos similares, máxime cuando pueden existir supuestos en que ni siquiera estaría justificada la competencia de los tribunales del foro. De igual modo, la incompetencia judicial internacional del juez de origen tiene una importancia clave en la valoración de una posible rebeldía voluntaria del demandado, que resultaría, entonces, justificada. 212 En el régimen común español, el artículo 46.1º c) de la LCJIMC ha recogido la esencia de la práctica jurisprudencial anterior sobre el control de la competencia judicial internacional, que se contempla asimismo en el art. 96.2º b) de la LRC de 2011 para el reconocimiento en el Registro Civil, en el art. 12 a) de la Ley de Jurisdicción Voluntaria para los actos y expedientes de jurisdicción voluntaria, y en algún régimen específico como el previsto para la adopción en el art 26.1º de la Ley de Adopción Internacional. En primer lugar, el control ha de operar para garantizar el respeto de las competencias atribuidas con carácter exclusivo a los tribunales del foro. En este sentido, no es posible el reconocimiento en España de una decisión extranjera cuando la competencia judicial internacional venga atribuida exclusivamente a los tribunales españoles ( art. 22 LOPJ). Así el Auto Aud. Prov. de Cantabria (sección 2ª) núm. 133/2015, de 24 de septiembre, rechaza el reconocimiento de una sentencia relativa a las indemnizaciones por accidente laboral contra una entidad colaboradora de la seguridad social, por ser una cuestión de competencia exclusiva del Estado ( art. 25 LOPJ) mientras que la admite contra el empleador por ser materia de contrato laboral (aplicando por razones transitorias el Convenio de Bruselas). Pero, en segundo lugar, el alcance del control debe extenderse a aquellas decisiones que, en otras materias, sin llegar a conculcar ninguna de las competencias exclusivas de nuestros tribunales, obedecen a un foro de competencia manifiestamente desproporcionado o exorbitante, la mayor parte de las veces merecedor de semejante calificación por conllevar un perjuicio manifiesto a la defensa y los derechos de una de las partes. A ello se refiere el art. 46.1º c) cuando exige que la competencia del tribunal de origen obedezca a una «conexión razonable». a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Para determinar el carácter exorbitante de un foro caben distintas soluciones. En primer término, existe la posibilidad de positivizar una serie de reglas o foros especiales de competencia indirecta, que determinen caso por caso los supuestos en que se admite la competencia de un tribunal extranjero. En nuestro Derecho, los foros especiales de competencia indirecta se expresan únicamente en el régimen convencional, pero no existen normas de competencia judicial indirecta en el régimen común. Ello conduce a un segundo sistema de determinación del carácter exorbitante del foro que determina la competencia judicial internacional del tribunal extranjero: la aplicación indirecta de los foros de competencia directa, esto es, la bilateralización de estos últimos (Autos del TS de 3 de febrero de 1986, 15 de diciembre de 1987, 23 de junio de 1989 y 22 de diciembre de 1993). De esta forma, se considerará normal la competencia del tribunal extranjero si obedece a los mismos criterios que atribuyen normalmente la competencia, en el mismo caso, a los tribunales del foro. En caso contrario, el foro será considerado exorbitante y se denegará la ejecución. Este parece ser el criterio seguido por el art. 96.2º b) de la LRC. El criterio se aplica asimismo, con carácter específico, para el reconocimiento de las resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas. Dichas resoluciones pueden reconocerse en España incluso respecto de afectados que no se hayan adherido expresamente, si bien será exigible que la acción colectiva extranjera haya sido comunicada o publicada en España por medios equivalentes a los exigidos por la ley española y que dichos afectados hayan tenido las mismas oportunidades de participación o desvinculación en el proceso colectivo que aquéllos domiciliados en el Estado de origen (art. 47.1º de la LCJIMC). No obstante, el art. 47.1º de la LCJIMC, como una excepción a la regla del art. 46.1º in fine, prevé que «la resolución extranjera no se reconocerá cuando la competencia del órgano jurisdiccional de origen no se hubiera basado en un foro equivalente a los previstos en la legislación española». La bilateralización de los foros de competencia directa con un fin exclusivamente negativo del reconocimiento puede llevar a soluciones inadecuadas: los foros de competencia judicial directa contenidos en los artículos 22 y ss. de la LOPJ reflejan una proximidad razonable, pero no son los únicos foros razonables. Es posible que el tribunal extranjero haya utilizado un foro no previsto en nuestras normas de competencia judicial directa (no equivalente, en el sentido de la LRC), sin que por ello sea exorbitante (ad ex. nacionalidad común de acreedor y deudor de alimentos en materia de alimentos, o nacionalidad y residencia habitual del desaparecido en la declaración de ausencia). Ahora bien, la bilateralización de los foros de competencia directa sí tiene una utilidad innegable de cara al reconocimiento, entendido en su función positiva: es necesario admitir que si el tribunal extranjero ha conocido con base en un foro de competencia previsto para atribuir, en los mismos casos, competencia directa a los tribunales del foro, no ha conocido en virtud de un foro exorbitante. Pero ello no quiere decir que, en caso contrario (función negativa), el foro sea necesariamente exorbitante. La bilateralización de los foros de competencia directa sirve, pues, para confirmar que un foro no es exorbitante, pero no para determinar que lo es. De ahí que el criterio general introducido en la LCJIMC se muestre mucho más adecuado, al establecerse en el art. 46.1º c) in fine que «[s]e presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los previstos en la legislación española», lo que obviamente no impide que pueda ser razonable en otro caso. Así lo confirma, con mejor criterio que el recogido en la LRC, la doctrina del TS (Autos TS de 8 de febrero de 2000, 28 de mayo de 2002, 2 de julio de 2002 y 31 de julio de 2002). En el Auto TS (Sala 1ª) de 5 de abril de 2005, gráficamente se expone, en relación con los foros contenidos en la LOPJ, que «si bien su concurrencia –bilateralizada– es reveladora de la justificación de la competencia extranjera, bien cabe la presencia de foros basados en puntos de conexión no contemplados en las normas internas que, sin embargo, justifiquen también suficientemente la atribución competencial en función de los señalados criterios de cercanía y proximidad...». Lástima que tan atinada jurisprudencia se vea empañada por la utilización repetidas veces de la expresión «exhorbitante» –escrita con «hache intercalada»–, error ortográfico inexplicable que esperemos no siente doctrina. Sin errores ortográficos, el art. 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria confirma este mecanismo de control de la competencia judicial internacional basado en los «vínculos fundados con el Estado extranjero». Si no se trata de una competencia exclusiva de los tribunales del foro, ni tampoco el foro de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 competencia que justifica la decisión extranjera coincide con los foros de competencia directa previstos en el ordenamiento del foro, el juez del execuátur habrá de valorar circunstancialmente el carácter exorbitante del foro, en atención, de forma particular, a los derechos de las partes y a la garantía de su defensa en el proceso, así como al alejamiento del tribunal de los datos del litigio y su influencia en la correcta administración de justicia (Auto TS de 26 de octubre de 1987). El control de la competencia judicial internacional en el régimen común se conecta, en la jurisprudencia del TS, con el concepto de fraude. En principio, el TS valora los indicios de proximidad con el tribunal de origen de forma abierta, procediendo a conceder el execuátur si dichos indicios no conducen a una sospecha razonable de forum shopping asociada al fraude de ley (Autos TS de 7 de abril de 1998, 27 de octubre de 1998, 23 de marzo de 1999, 30 de marzo de 1999, 13 de abril de 1999, 21 de septiembre de 1999, 16 de noviembre de 1999, 25 de enero de 2000, 29 de febrero de 2000, 16 de mayo de 2000). En ciertos casos, especialmente en materia de divorcio, el TS procede a denegar el execuátur por considerar que la proximidad con el país del Estado requerido no es suficiente y encierra razonablemente una intención fraudulenta; así, por ejemplo, cuando el domicilio conyugal se encuentra en España, y las partes obtienen la sentencia de divorcio en Cuba o la República Dominicana, lugar donde se ha celebrado el matrimonio e, incluso, de la nacionalidad de uno de los cónyuges (Autos TS de 15 de febrero de 2000, 14 de marzo de 2000 y 16 de mayo de 2000). 213 La regulación del control de la competencia judicial internacional del tribunal de origen en los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I bis» y en los Convenios de Bruselas y de Lugano presenta características muy especiales, así como divergencias notables entre el régimen de Bruselas y el de Lugano. El Reglamento «Bruselas I» (art. 35.1), al igual que el Convenio de Bruselas, restringe el control de la competencia judicial internacional al respeto de las competencias exclusivas previstas en el artículo 22, y de las normas de competencia judicial internacional en materia de seguros y consumidores (arts. 8 a 17). El art. 45.1º e) del Reglamento «Bruselas I bis» extiende dicho control a las normas de competencia relativas a los contratos de trabajadores, pero las limita, también respecto de los contratos de seguro y de consumo, a aquellos casos en que la parte débil sea la demandada. Se trata, por tanto, de un control restringido en aquellas materias reguladas por foros exclusivos o de protección, que no admite una mayor extensión al amparo del correctivo de orden público (art. 35.3 del Reglamento «Bruselas I» y art. 45.3º del Reglamento «Bruselas I bis»), como bien observan nuestros tribunales [Auto Aud. Prov. de Guipúzkoa (sección 2ª) núm. 2019/2008 de 25 de febrero, Sents. TS de 12 de noviembre de 1999 y 5 de noviembre de 2001]. Fuera de este control, el principio de confianza comunitaria impide un control de la competencia judicial internacional que se considera suficientemente amparado en las reglas de competencia directa estrictas que se han previsto en el Capítulo II. De este modo, se confía en que la resolución proveniente de un Estado parte se ajuste a las normas de competencia judicial del Reglamento, evitando la posibilidad de que en el execuátur se vuelva a plantear el debate acerca de un posible incumplimiento de dichas reglas. Del mismo modo, el incumplimiento por el tribunal de origen de las reglas sobre litispendencia no puede justificar una invocación del orden público para impedir el reconocimiento de la sentencia dictada por el tribunal de otro Estado miembro, aunque hubiera debido inhibirse: Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de enero de 2019 (As. C-386/17: «Liberato»). Ahora bien, como se ha señalado, mientras las normas de competencia judicial internacional directas del Reglamento solo se aplican cuando el demandado se halla domiciliado en un Estado parte, el régimen de reconocimiento de decisiones abarca también las decisiones dictadas por un Estado miembro cuando el demandado no esté domiciliado en un Estado parte. Esta cuestión es vital, desde el momento en que la lista de foros exorbitantes queda descartada como fundamento de la competencia judicial internacional cuando el demandado se halla domiciliado en un Estado parte, pero no en caso contrario (arts. 3.2º y 4 del Reglamento «Bruselas I»; arts. 5.2º y 6 del Reglamento «Bruselas I bis»). Quiere ello decir que un tribunal de un Estado parte está legitimado para fundamentar su competencia (salvo si se trata de las materias de contrato de trabajo, seguros, o consumidores, o reguladas por un foro exclusivo) en uno de dichos foros exorbitantes, siempre que el demandado no se halle domiciliado en un Estado parte. Y, sin embargo, dicha decisión debe ser reconocida en los demás Estados parte sin que pueda mediar a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 un rechazo de tal criterio de competencia judicial internacional. Así, un tribunal francés puede declararse competente para conocer de la nulidad de un contrato entre un francés y un español domiciliado en Marruecos, por el mero hecho de la nacionalidad francesa del demandante (art. 14 del Cc francés). Dicha decisión deberá ser reconocida en España (Sent. TJCE de 28 de marzo de 2000: As. C-7/1998: «Krombach»). Para limitar parcialmente el efecto mencionado, el artículo 59 del Convenio de Bruselas introdujo una excepción en que se permite denegar el reconocimiento, que tiene que ver con las relaciones convencionales con terceros Estados. Para que opere esta excepción tienen que darse tres condiciones: a) que la competencia judicial del tribunal del Estado parte de origen de la decisión solo pueda fundamentarse en uno de los foros exorbitantes previstos en el artículo 3.2º, sin que pudiere justificarse por cualquiera de los criterios de competencia judicial internacional previstos en el propio Convenio; b) que la decisión se haya dictado contra un demandado domiciliado en un tercer Estado, con el cual el Estado parte requerido ha suscrito un convenio de reconocimiento y ejecución de resoluciones; c) que este último Convenio haya impuesto al Estado requerido el compromiso de denegar el reconocimiento en tales casos. Finalmente, no ha de tratarse de los supuestos de forum rei sitae señalados en el párrafo segundo del artículo 59 del Convenio de Bruselas. El artículo 72 del Reglamento admite la eficacia de los convenios suscritos por los Estados miembros en virtud del artículo 59 del Convenio de Bruselas, pero únicamente antes de su entrada en vigor. Una segunda excepción proviene de la regla transitoria introducida en el artículo 54.II del Convenio de Bruselas: cuando se trate de decisiones dictadas tras la entrada en vigor del Convenio, pero como consecuencia de acciones ejercitadas con anterioridad a tal fecha de entrada en vigor, el reconocimiento se somete al respeto de las reglas de competencia judicial internacional contenidas en el propio Título II del Convenio (sin excepciones) o en un Convenio entre el Estado de origen y el Estado requerido, en vigor en el momento de ejercitarse la acción. Idéntica excepción se mantiene en el Reglamento «Bruselas I» (art. 66.2), siempre que se trate de acciones iniciadas antes de la entrada en vigor del Convenio de Bruselas o de Lugano, en cuyo caso las reglas de competencia deberán ser compatibles con las contempladas en el capítulo II del Reglamento o en cualquier otro convenio en vigor entre el Estado miembro de origen y el Estado miembro requerido al ejercitarse la acción [Sent. TJUE (Sala 3ª) de 21 de junio de 2012 (As. C-514/10: «Wolf Naturprodukte GmbH/SEWAR»)]. Como bien indica el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15ª) de 5 de octubre de 1998 la competencia quedará justificada si concurre alguno de los criterios de competencia previstos bien en el propio Convenio de Bruselas, bien en cualquier otro convenio internacional en vigor entre los Estados partes, entendiendo ambas posibilidades como puramente alternativas. El Reglamento «Bruselas I bis» no ha conservado esta regla transitoria, en la medida en que sus disposiciones únicamente se aplican a sentencias dictadas en virtud de acciones iniciadas después de su entrada en vigor (art. 66.2º). Por su parte, el Convenio de Lugano no participa del principio de confianza comunitaria, de modo que el control de competencia judicial internacional es sensiblemente más amplio que en el Convenio de Bruselas. El principio de control restringido del artículo 28 aparece reproducido, así como las excepciones estudiadas de los artículos 54.II y 59. El Convenio «Lugano I» extiende sin embargo el control de competencia judicial internacional del tribunal de origen en dos supuestos más. Conforme al artículo 54 ter.III, cabe denegar el reconocimiento si no se respetan las reglas de competencia judicial del Convenio de Lugano (sin excepciones), si la persona contra la que se pide el reconocimiento estuviere domiciliada en un Estado parte no miembro de las Comunidades Europeas (Suiza, Noruega e Islandia), a menos que la resolución pudiere ser reconocida o ejecutada con arreglo al Derecho del Estado requerido. Desde la perspectiva española, esta restricción solo operaría respecto de las decisiones provenientes de los países citados. Finalmente, el artículo 57.4º establece una excepción a la regla de compatibilidad con los Convenios multilaterales específicos, que permite denegar el reconocimiento si el Estado requerido no es parte en uno de esos convenios y la persona contra la que se pide el reconocimiento o ejecución estuviere domiciliada en dicho Estado, siempre que no fuera posible el reconocimiento con arreglo a la Ley del Estado requerido. Esta cautela, no prevista en el Convenio de Bruselas, permite considerar inadecuados los foros de competencia judicial previstos en los convenios especiales y aplicados por el tribunal de origen. Ambas reglas especiales perviven en los arts. 64.3º y 67.4º del Convenio «Lugano II». Más discutible es la existencia de una excepción implícita a la ausencia de control de competencia judicial del tribunal de origen, si se ignora un acuerdo arbitral considerado válido y a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 eficaz en el Estado requerido. Algunos autores, sobre la base del principio o regla de la especialidad (art. II.3 del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras) y de la exclusión del arbitraje del ámbito de materias del Reglamento «Bruselas I» y del Reglamento «Bruselas I bis» (art. 1) han defendido la posibilidad de denegar el reconocimiento (M. Virgós Soriano y F. J. Garcimartín Alférez). Implícitamente, semejante posibilidad parece reconocerse en la Sent. TS (Sala Civil, sección 1ª) núm. 558/2007 de 17 de mayo. Sin embargo, la Sent. TJCE (Gran Sala) de 10 de febrero de 2009 (As. C-185/07: «Allianz SpA Generali Assicurazioni Generali Spa/West Tankers Inc.») se muestra claramente contraria a semejante excepción implícita, habilitante de un control de la competencia judicial del tribunal de origen en el marco comunitario, coincidiendo en este punto con el Auto Aud. Prov. de Cádiz (sección 7ª) núm. 54/2007 de 12 de julio. Este es el criterio que parece deducirse de los considerandos que preceden al Reglamento «Bruselas I bis». El TJCE, al fundamentar la contrariedad con el Reglamento 44/2001 de una antisuit-injunction dictada por los órganos jurisdiccionales británicos prohibiendo a una parte entablar o proseguir un procedimiento judicial en otro Estado miembro, habida cuenta de la existencia de un convenio arbitral, afirma, por una parte, que una cuestión previa relativa a la validez de un convenio arbitral se incluye en el ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001, y corresponde exclusivamente al tribunal al que se plantea la excepción de incompetencia decidir acerca de ella. Pero, sobre todo, el TJCE recuerda que «al margen de algunas excepciones limitadas, que carecen de pertinencia en el asunto principal, el Reglamento núm. 44/2001 no autoriza el control de competencia de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro por un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro». Finalmente, el TJCE asienta su decisión en el propio art. II.3 del Convenio de Nueva York. Sin embargo, en la medida en que la materia arbitral se halla excluida del ámbito de aplicación del régimen de Bruselas, este no prejuzga ni limita la eficacia de las antisuit injunctions dictadas por tribunales arbitrales [Sent. TJUE (Gran Sala) de 13 de mayo de 2015 (As. C-536/13: «Gazprom»)]. El considerando 12º del Reglamento «Bruselas I bis» se ha visto impelido a abordar estas cuestiones al señalar que: «El presente Reglamento no se aplica al arbitraje. Ningún elemento del presente Reglamento debe impedir que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un asunto respecto del cual las partes hayan celebrado un convenio de arbitraje remita a las partes al arbitraje o bien suspenda o sobresea el procedimiento, o examine si el convenio de arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su Derecho nacional. A la hora de resolver sobre la nulidad de pleno derecho, la ineficacia o la inaplicabilidad de un convenio de arbitraje, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros no deben estar sujetos a las normas de reconocimiento y ejecución establecidas en el presente Reglamento, con independencia de que se pronuncien a ese respecto con carácter principal o como cuestión incidental. Por otra parte, el hecho de que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, en el ejercicio de su competencia con arreglo al presente Reglamento o al Derecho nacional, declare la nulidad de pleno derecho, ineficacia o inaplicabilidad de un convenio de arbitraje no debe impedir el reconocimiento ni, en su caso, la ejecución de la resolución de dicho órgano en cuanto al fondo del asunto conforme a lo dispuesto en el presente Reglamento. Esta norma ha de entenderse sin perjuicio de la competencia de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros para resolver sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (“el Convenio de Nueva York de 1958”), que prevalece sobre el presente Reglamento». 214 Entre los convenios bilaterales, es asimismo común una cláusula de reserva al reconocimiento si la competencia sobre el asunto está atribuida exclusivamente en la legislación del foro a sus propios tribunales e, incluso, a los de un tercer Estado. Hay que precisar, además, que, independientemente de que exista o no un convenio de reconocimiento y ejecución de decisiones, no podrá admitirse el reconocimiento en España de la decisión de un tercer Estado que conculque las reglas de competencia judicial internacional del Convenio de Bruselas o de Lugano o de los Reglamentos «Bruselas I» y «Bruselas I bis» en materia de consumidores, trabajadores y seguros, foros exclusivos y sumisión expresa, al menos cuando dicha sumisión opera en favor de un Estado parte. Pero, además, la gran mayoría de los convenios bilaterales contienen una regulación detallada de los foros de competencia judicial indirecta. Solo no se contiene ninguna referencia a esta condición en los viejos convenios con Colombia y Suiza, si bien su exigencia no puede descartarse. En el Convenio con Bulgaria se introduce, aunque no se a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 proporcionan criterios de competencia judicial indirecta, sino una remisión a los criterios de control del Estado requerido, en España a través de los mecanismos descritos para el régimen común. Llama la atención, sin embargo, la original formulación del control de competencia judicial en el Convenio de cooperación jurídica entre España y Marruecos, contenida en el artículo 23.1º, que exige acreditar que la resolución emana de un «órgano jurisdiccional competente según las normas aplicables en el país en que hubiera sido dictada». Tal disposición más bien parece una pura y simple exclusión del control de competencia judicial internacional, al menos entendido como tal, introduciendo un mecanismo de circulación de decisiones entre España y Marruecos aún más liberal que el del propio régimen de Bruselas. Entre todas las normas de competencia judicial indirecta contempladas en estos convenios, destaca, por su carácter progresista, el artículo 5 del Convenio entre España y México, al recoger el forum necessitatis, valorado a criterio del tribunal requerido y operativo en aquellos casos en que el tribunal de origen asume la competencia «para evitar denegación de justicia por no existir órgano jurisdiccional competente». © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-4.25 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo IV. Reconocimiento de decisiones, documentos y actos (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Condiciones de reconocimiento 6. Ausencia de contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el estado requerido 6. AUSENCIA DE CONTRADICCIÓN CON UNA DECISIÓN JUDICIAL O UN PROCESO PENDIENTE EN EL ESTADO REQUERIDO 215 El reconocimiento de una decisión judicial extranjera no es posible si, con anterioridad a la solicitud del execuátur, existía ya en España una decisión sobre la misma causa, con las mismas partes e identidad de objeto, o sencillamente incompatible con la decisión extranjera [art. 46.1º d) de la LCJIMC]. No se trata, estrictamente, de hacer valer el efecto de cosa juzgada de la decisión española, toda vez que esta es una excepción que no tiene cabida en el procedimiento de execuátur, que es un mero procedimiento de homologación. La razón de ser de esta condición no es otra que el mantener la congruencia del sistema interno, su coherencia, frente a la pluralidad de soluciones que puede conllevar la sanción de un mismo hecho, obtenida ante distintas jurisdicciones. Por esta razón, cabe insistir en que, para que exista contradicción, no es precisa una absoluta identidad de objeto, partes y causa entre ambos procesos, sino una simple incompatibilidad material o inconciliabilidad (Autos TS de 11 de julio, 30 de septiembre de 1988 y 20 de junio de 2000). Es en todo caso indiferente que el proceso que ha dado lugar a la decisión del Estado requerido se haya iniciado con posterioridad al que ha provocado la decisión extranjera (Auto TS de 20 de julio de 1999). La condición señalada se recoge con carácter general en los regímenes institucionales y convencionales, tanto multilaterales como bilaterales. En el Reglamento «Bruselas I bis» [art. 45.1º c)], en el Reglamento «Bruselas I» y en el Convenio «Lugano II» (art. 34.3), al igual que en los Convenios de Bruselas y de Lugano, se contempla en unos términos amplios, previendo la denegación de reconocimiento «si la resolución es inconciliable con una resolución dictada entre las mismas partes en el Estado requerido». El criterio es la existencia de una decisión ya dictada en el Estado requerido, con independencia de su fecha o del momento de inicio del procedimiento. La inconciliabilidad de las decisiones exige identidad de partes, pero no de objeto y de causa, por lo que incluye todos los supuestos de litispendencia, así como aquellos supuestos de conexidad en que las consecuencias jurídicas de las decisiones se excluyen recíprocamente. La Sent. TJCE de 4 de febrero de 1988 (asunto 145/1986: «Hoffman»), afirma que «una resolución extranjera por la que se condena a un esposo a pagar alimentos a su cónyuge en razón de su obligación de dar alimentos derivada del matrimonio es inconciliable, en el sentido del núm. 3 del artículo 27 del Convenio, con una resolución nacional por la que se declara el divorcio entre los esposos de que se trata». La inconciliabilidad se predica no solo de las sentencias o respecto de laudos arbitrales, sino que también puede producirse entre resoluciones contradictorias relativas a medidas provisionales [Sent. TJCE de 6 de junio de 2002 (As. C-80/2000: «Italian Leather Spa/WECO»)]. Sin embargo, la inconciliabilidad no se produce entre la decisión extranjera y una simple transacción ejecutoria celebrada ante el juez del Estado requerido con el fin de terminar el litigio en curso (Sent. TJCE de 2 de junio de 1994, Asunto C-414/1992: «Bosch»). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 216 En algunos regímenes, la condición actúa igualmente si la decisión del Estado de origen contradice una decisión dictada con anterioridad en un tercer Estado [art. 46.1º e) de la LCJIMC]. En estos casos, el criterio de prioridad temporal es el único posible, sea cual sea el régimen de reconocimiento, si se plantea y se acepta la contradicción entre dos decisiones extranjeras, presentes o futuras. En algunos textos, se prevé la denegación del execuátur de una decisión dictada en el Estado parte si en el foro ha sido reconocida o ejecutada con anterioridad una decisión de un tercer Estado (Convenios con Checoslovaquia y China); en otros, basta con que la decisión del tercer Estado, dictada con anterioridad, sea susceptible de reconocimiento [art. 46.1º e) de la LCJIMC; convenios bilaterales con Brasil, El Salvador, Francia, Israel, Italia, México, Uruguay, Rumania y Rusia]. El artículo 34.4º del Reglamento «Bruselas I» y el artículo 45.1º d) del Reglamento «Bruselas I bis» recogen asimismo esta posibilidad, que se extiende a laudos arbitrales dictados con anterioridad (considerando 12º y artículo 73.2º del Reglamento «Bruselas I bis»), si bien el concepto de inconciliabilidad es más estricto que el recogido en el artículo 34.3º y en el artículo 45.1º c), respectivamente, para las decisiones del foro, al exigir identidad de partes, causa y objeto, por lo que queda restringido a los estrictos supuestos de «litispendencia» en el sentido del artículo 27 del Reglamento «Bruselas I» o del artículo 29 del Reglamento «Bruselas I bis». En el marco del espacio judicial europeo se suscita como cuestión particular la inconciliabilidad de la sentencia dictada en el Estado de origen con otra sentencia dictada anteriormente por otro Estado miembro distinto al Estado requerido. El silencio del Convenio de Bruselas y de Lugano sobre el particular suscitaba la cuestión de cubrir la laguna recurriendo bien al régimen de la inconciliabilidad con una sentencia del Estado requerido (art. 27.3º), bien con una sentencia de un tercer Estado no contratante (art. 27.5º). La cuestión no resulta baladí, pues la inconciliabilidad es un concepto más amplio en el primer caso, que no exige perfecta identidad de partes, objeto y causa. Aunque lo razonable era dotar a esta condición de un contenido similar al del artículo 27.3º, el Reglamento «Bruselas I», contradiciendo la original propuesta de la Comisión, procedió a incluirlo en el artículo 34.4º, con el mismo régimen de inconciliabilidad que se aplica respecto de las decisiones anteriores de un tercer Estado, exportándolo así al Convenio «Lugano II». La misma reglamentación se mantiene en el art. 45.1º d) del Reglamento «Bruselas I bis». El principio de confianza comunitaria, sin embargo, impide invocar en el procedimiento de reconocimiento la inconciliabilidad de la sentencia que se pretende reconocer con otra decisión dictada en el mismo Estado de origen [Sent. TJUE (Sala 4) de 26 de septiembre de 2013 (As. C157/12: «Salzgitter Mannesmann Handel»)]. 217 Se suscita, en último término, la actuación de esta excepción al reconocimiento cuando no existe una decisión judicial en el Estado requerido, pero sí un proceso pendiente que puede dar lugar a una decisión incompatible. En este caso, el criterio de la prioridad temporal puede tener cierta importancia. El artículo 46.1º f) de la LCJIMC contempla esta causa de denegación del reconocimiento únicamente si el procedimiento se ha iniciado en España con anterioridad, despejando así las dudas que se suscitaban en el régimen anterior. En otros regímenes, la condición actúa aunque el proceso se hubiere iniciado con anterioridad en el extranjero (Convenio hispano-chino). Semejante solución habilita el fraude, pues una segunda demanda en España puede convertirse en un medio de bloquear o torpedear el reconocimiento de una sentencia extranjera que debe dictarse en un procedimiento abierto con antelación, con el consiguiente descrédito para las relaciones comerciales internacionales. Para este mismo caso, los demás textos convencionales que recogen la condición optan por un criterio de prioridad temporal, de forma que solo cabe denegar el reconocimiento por estos a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 motivos si el proceso pendiente en el Estado requerido se inició con anterioridad al proceso abierto en el extranjero y que concluye con la decisión cuyo reconocimiento se pretende (Convenios con Alemania, Austria, Brasil, Bulgaria, Checoslovaquia, Francia, Israel, Italia, Marruecos, México, Túnez, Uruguay y Rusia). Este es efecto mantenido, respecto del Convenio con Marruecos, por las Sents. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 830/2014 de 30 de diciembre y núm. 145/2018 de 2 de febrero de 2018. En contrapartida, esta condición de reconocimiento no es posible en el régimen de los Convenios de Bruselas y de Lugano, ni en el marco de los Reglamentos «Bruselas I» o «Bruselas I bis», donde procede el reconocimiento de la decisión extranjera aunque en el foro se encuentre pendiente un procedimiento iniciado con anterioridad, es decir, aunque el tribunal de origen haya omitido o aplicado incorrectamente las reglas europeas sobre litispendencia [Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de enero de 2019 (As. C386/17: «Liberato»)].Hay que tener presente, además, que algunos textos institucionales y convencionales contienen normas especiales sobre litispendencia, obligando o facultando a los tribunales de una parte a rechazar la demanda o a suspender el procedimiento cuando exista otra fundada en los mismos hechos, con el mismo objeto y entre las mismas partes ante un tribunal del otro Estado y pueda dictarse una resolución susceptible de ser reconocida y ejecutada en virtud del Convenio, con lo que logra minimizar los efectos de esta condición (Reglamentos europeos, Convenios de Bruselas y de Lugano, y Convenios bilaterales con Alemania, Austria, El Salvador, Francia y Rumania). © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.1 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Cap ítu lo V Derecho procesal civil internacional JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada SIXTO SÁNCHEZ LORENZO Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada Sumario: I. Problemas de extranjería procesal 1. Aspectos generales 2. Asistencia jurídica gratuita 2.1. Principio de no discriminación por razón de nacionalidad 2.2. Régimen convencional e institucional II. Derecho aplicable al proceso 1. La aplicación de la «lex fori» como regla general 1.1. La regla «lex fori regit processum» 1.2. El artículo 3 de la LEC 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) 2. Excepciones a la aplicación de la «lex fori» 2.1. Capacidad, legitimación y representación de las partes 2.2. La prueba 3. Derecho procesal europeo 3.1. Unificación del Derecho procesal europeo para situaciones transfronterizas 3.2. El proceso monitorio europeo 3.3. El proceso europeo de escasa cuantía III. Forma de los actos y eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros 1. Ley aplicable a la forma de los actos 2. Eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros IV. Asistencia judicial internacional 1. Concepto y regímenes de asistencia judicial internacional a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 2. Régimen convencional e institucional 2.1. Notificaciones de actos judiciales en el extranjero 2.2. Obtención de pruebas en el extranjero: las comisiones rogatorias 3. Régimen común 4. Asistencia extrajudicial internacional V. Bibliografía I. PROBLEMAS DE EXTRANJERÍA PROCESAL 1. ASPECTOS GENERALES 218 Las normas de extranjería condicionan en buena medida los distintos sectores del Derecho internacional privado; el Derecho judicial internacional no es una excepción. Una vez que queda determinada la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, el desarrollo del proceso puede verse condicionado por la extranjería de una de las partes. En efecto, también en el ámbito procesal puede existir un trato diferencial del extranjero respecto de los nacionales del foro, relativo al goce de determinados derechos o a la imposición de determinados gravámenes que condicionan el desarrollo del proceso, e incluso predeterminan su propia viabilidad. Los problemas de extranjería procesal se refieren a las normas de extranjería que afectan a la presencia en el proceso de una parte extranjera, sea demandante o demandada. No deben incluirse en este capítulo aquellas normas que no afectan a la posición jurídica del extranjero como parte en el proceso. En consecuencia, no pueden considerarse como normas de extranjería procesal las reglas especiales que habilita el artículo 143 de la LEC para la intervención de intérpretes y traductores en el proceso. De hecho, las normas de extranjería procesal han quedado reducidas a la mínima expresión tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000. La nueva legislación eliminó las dos únicas normas procesales que discriminaban al extranjero en el proceso: la caución de arraigo en juicio y el régimen del embargo preventivo, contempladas, respectivamente, en los artículos 534 y 1400 de la LEC de 1881. En la actualidad, la única discriminación procesal se contemplaba fuera de la LEC y venía referida al régimen de concesión de la asistencia jurídica gratuita, pero también ha sido recientemente declarada inconstitucional. En cualquier caso, el principio de igualdad es un principio de interpretación general, en el ámbito civil, merced al artículo 27 del Cc, al disponer que «los extranjeros gozan en España de los mismos Derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados». Este principio, trasladado al ámbito del proceso civil, conlleva la importante consecuencia de que toda norma de extranjería que restrinja los derechos de los extranjeros en el proceso civil debe merecer una aplicación restrictiva (Sent. de la Aud. Territ. de Burgos de 15 de febrero de 1983). Semejante conclusión viene, además, confirmada por la extensión a los extranjeros de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 24 de la CE, en particular del derecho a la tutela judicial efectiva y a no quedar en indefensión, de acuerdo con lo establecido en la Sent. TC (Sala 2ª) núm. 107/1984, de 23 de noviembre. De esta forma, no solo la interpretación de las normas de extranjería procesal debe realizarse con carácter restrictivo, sino que no puede llevar, en modo alguno, a conculcar el derecho fundamental de los extranjeros a obtener de nuestros tribunales una tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías de defensa. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.2 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Problemas de extranjería procesal 2. Asistencia jurídica gratuita 2. ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA 2.1. Principio de no discriminación por razón de nacionalidad 219 La extensión del derecho de asistencia jurídica gratuita a los extranjeros ha suscitado profundos vaivenes legales y jurisprudenciales, desde que el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia gratuita, reservara dicho privilegio a los extranjeros que residieran legalmente en España. La norma, mantenida en el artículo 22 de la LO 8/2000, de 22 de diciembre, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, era abiertamente contraria a los artículo 24 y 119 de la CE, que contemplan la tutela judicial efectiva como un derecho inherente a la persona. El artículo 2 de la Ley 1/1996 fue declarado inconstitucional por la Sent. TC núm. 95/2003 de 22 de mayo. La decisión estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad núm. 1555/1996 promovido por el Defensor del Pueblo contra el inciso «que residan legalmente en España» del apartado a) del artículo 2 de la Ley. Por una parte entendió que el inciso «legalmente» era inconstitucional y nulo, y consideró que no es contrario a la Constitución limitar el derecho a la justicia gratuita a los extranjeros que residan en España, siempre que se interprete el criterio de residencia como «de hecho» y no como residencia legal o administrativamente regular. Sorprendentemente, la Ley 8/2000, que mantenía el mismo criterio restrictivo de la residencia legal, no fue modificada, ni se tuvo en cuenta la doctrina constitucional en la reforma operada por la Ley 14/2003. La definitiva adaptación constitucional se produjo finalmente tras la nueva redacción de la Ley 1/1996 en virtud de la Ley 16/2005, y también tras la reforma del artículo 22 de la Ley de Extranjería –declarado a su vez inconstitucional por la Sent. TC núm. 236/2007 de 7 de noviembre – por LO 2/2009, de 11 de diciembre. La primera extiende el derecho a «los extranjeros que se encuentren en España», mientras que la segunda opta por emplear la expresión «que se hallen en España», sin recortar, por otra parte, los supuestos especiales recogidos en la Ley de 2005 en que los extranjeros pueden tener derecho a la asistencia gratuita aun hallándose fuera de España (procedimientos laborales, de Seguridad Social...). Sin embargo, hay algunos términos en el artículo 22 de la Ley de Extranjería que se antojan aún restrictivos: por ejemplo, se refiere como objeto del derecho en los procesos administrativos a la «asistencia letrada», que es un concepto más restringido que la asistencia «jurídica», susceptible de abarcar otros extremos distintos a los costes del servicio de abogados y procuradores, como son las exenciones fiscales o del coste de obtención y producción documental. Admitida, pues, la necesidad de extender a los extranjeros el beneficio de justicia gratuita, es indudable que su concesión a los extranjeros y, en general, a aquellos que no residan en España, plantea dificultades de índole probatoria y procedimental, a tenor de las normas contenidas en la Ley, pensadas no estrictamente para nacionales, pero sí para personas residentes en territorio español. En cualquier caso, la existencia de dichas dificultades no ampara una denegación del beneficio de justicia gratuita. En esta línea, es digna de mérito la doctrina contenida en la Sent. TS de 16 de febrero de 1987. En el asunto resuelto por dicha decisión, se daba la circunstancia de que la solicitante de nacionalidad a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 austríaca y residente en la RF de Alemania, solicitaba el beneficio de justicia gratuita en España cuando, al cambio, sus ingresos mensuales superaban el límite previsto en la legislación española para conceder el beneficio de justicia gratuita. No obstante, el tribunal español, valorando el supuesto con el margen de apreciación de las circunstancias admitido por la ley española, procedió a conceder el beneficio valorando la diferencia del costo medio de nivel de vida existente entonces entre España y la RF de Alemania. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.3 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. Problemas de extranjería procesal 2. Asistencia jurídica gratuita 2.2. Régimen convencional e institucional 2.2. Régimen convencional e institucional 220 Los problemas probatorios y procedimentales que suscita la concesión del beneficio de justicia gratuita al extranjero quedan reducidos a menudo merced al tratamiento privilegiado que resulta de la aplicación de los convenios internacionales que regulan esta materia. Además, la reglamentación convencional permite la extensión del beneficio a los nacionales de los Estados parte, aunque no residan legalmente en España, con lo que se ajusta a la doctrina constitucional. Entre estos convenios, destaca, por su alcance, la reglamentación contenida en los artículos 20 a 24 del Convenio de La Haya sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954, del que es parte España. En su artículo 20 se establece el principio de igualdad de trato entre los nacionales de los Estados parte para la obtención del beneficio de justicia gratuita conforme a la legislación del Estado donde se solicitare. Dicho texto fija, además, un sistema de asistencia judicial internacional que permite al interesado solicitar el beneficio de justicia gratuita desde un Estado distinto a aquél donde deba tramitarse la misma (art. 23). El Convenio regula específicamente la emisión de certificados o declaraciones de pobreza por parte de las autoridades de la residencia habitual o actual del extranjero o, en su defecto, por los agentes diplomáticos o funcionarios consulares del país a que el extranjero pertenezca (art. 22). Dichos certificados se acompañan, como elemento documental esencial, a la solicitud del beneficio de justicia gratuita (art. 23). Sin embargo, ello no significa que la aportación del certificado de pobreza ajustado a la normativa del Estado de origen o residencia del extranjero determine automáticamente la concesión en otro Estado. Al contrario, la autoridad encargada de resolver la solicitud de defensa gratuita conserva el derecho a verificar los certificados mencionados (art. 22); además, la autoridad española negará el beneficio si del certificado de pobreza se infiere que el solicitante no se halla en los supuestos en que la ley española procede a conceder dicho beneficio, en aplicación del artículo 20 del propio texto convencional. A su vez, el Convenio de La Haya tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia, de 25 de octubre de 1980, recoge en su artículo 1 el principio de igualdad de trato respecto a los extranjeros de Estados parte en el Convenio, recogiendo en sus artículos 2 a 13 una pormenorizada regulación de los aspectos de auxilio judicial internacional en las solicitudes de asistencia judicial. Finalmente, cabe reseñar, en el capítulo de los convenios multilaterales y en el exclusivo ámbito de la asistencia judicial internacional para la transmisión de solicitudes de asistencia judicial gratuita, el Acuerdo Europeo de Estrasburgo de 27 de enero de 1977, del que es parte España; todo ello sin olvidar las cláusulas particulares contenidas en gran cantidad de convenios multilaterales y bilaterales sobre materias específicas, en especial en los relativos al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, asistencia judicial, protección de menores y alimentos. En el ámbito europeo, y sobre la base jurídica que proporcionaba el Título IV del Tratado CE, se adoptó la Directiva 2002/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas comunes a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 relativas a la justicia gratuita para dichos litigios. La Directiva, que se aplica entre todos los Estados miembros con excepción de Dinamarca, abarca los procesos en materia civil y mercantil, cualquiera que sea la naturaleza del órgano jurisdiccional, siempre que la parte que solicita la justicia gratuita tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado miembro distinto a aquél en que se encuentra el tribunal que conoce del procedimiento declarativo o ejecutivo. En el caso del Reino Unido, la Directiva 2003/8/CE del Consejo se aplicará a las solicitudes de asistencia jurídica gratuita que reciba la autoridad receptora antes del final del período transitorio. La autoridad requirente podrá solicitar un acuse de recibo en un plazo de siete días desde el final del período transitorio cuando albergue dudas acerca de si la solicitud se recibió antes del final del período transitorio [art. 69.1 a) del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica] La Directiva se extiende, además, a procedimientos extrajudiciales y de ejecución de documentos públicos, y cubre los propios gastos de traducción de documentos para la solicitud de asistencia gratuita [Sent. TJUE (Sala Quinta) de 26 de julio de 2017 (As. C-670/15: «Jan Šalplachta»)]. La Directiva incluye una serie de normas materiales específicas relativas al contenido y alcance del derecho, condiciones relativas a los recursos financieros y al fondo del litigio, así como un régimen detallado del procedimiento de solicitud y concesión de la justicia gratuita. Introduce, en especial, su preferencia sobre los regímenes convencionales multilaterales y bilaterales. La Decisión de la Comisión de 26 de agosto de 2005 ha establecido un formulario para la transmisión de solicitudes de justicia gratuita en aplicación de la Directiva. La transposición de la Directiva ha sido ejecutada en España mediante la de julio, que introdujo un nuevo capítulo en la Ley 1/1996. Ley 16/2005, de 18 En el marco de los procedimientos enmarcados en el Derecho de la Unión Europea, la asistencia jurídica gratuita debe ser considerara a tenor del art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Así, en relación con una acción de responsabilidad por falta de transposición de una Directiva, planteada por una empresa contra el propio Estado de su sede, la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 22 de diciembre de 2010 (As. C-279/09: «DEB Deutsche Energiehandels-und Beratungsgesellschaft mbH/Alemania)» entendió que no se excluye que dicho precepto pueda ser invocado por personas jurídicas y que la asistencia concedida en aplicación de este principio pueda incluir, en particular, la dispensa del pago anticipado de las costas del procedimiento y/o de la asistencia letrada. El Auto TJUE (Sala 6ª) de 13 de junio de 2012 (As. C-156/12 «GREP GmbH/Freitstaat Bayern») incide en esta cuestión en relación con un recurso de apelación en el procedimiento de declaración de ejecutividad regulado en el Reglamento «Bruselas I». a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.4 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Derecho aplicable al proceso II. DERECHO APLICABLE AL PROCESO 1. LA APLICACIÓN DE LA «LEX FORI» COMO REGLA GENERAL 1.1. La regla «lex fori regit processum» 221 Los actos procesales se sucederán, normalmente, conforme a lo establecido en la propia ley del foro, con base en el principio de estricta territorialidad de las leyes procesales. Esta territorialidad, sin embargo, presenta en la actualidad ciertos índices de relatividad. La presencia de normas procesales de origen europeo es cada vez mayor en el sistema jurídico, merced a las competencias previstas en el artículo 81 TFUE. Por ejemplo, el Reglamento (CE) núm. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo es un exponente muy claro de lo que podrían llamarse «nomas materiales especiales procesales», por cuanto establecen una normativa alternativa a procedimientos caracterizados por un elemento transfronterizo. Aunque su importancia cuantitativa sea relativa, no cabe duda de que su incremento será constante en los próximos años, como atestigua el Reglamento (CE) núm. 861/2007 de 11 de julio de 2007 por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. Y dada su fuente y su finalidad armonizadora, su interpretación dependerá directamente de la jurisprudencia del TJUE. Con todo, la mayor parte de la actividad procesal sigue dependiendo de los Derechos nacionales. En tal caso, el problema de fondo, que justifica este apartado, radica en conocer en qué casos cabe exceptuar la aplicación de esta regla general; en otras palabras, se trata de acotar aquellos aspectos relacionados con el proceso que desmerecen una calificación estrictamente procesal, pudiendo someterse, como cuestiones de fondo, a una ley distinta de la del foro, esto es, a una ley extranjera o extraña a la del Estado del tribunal que conoce. La Sent. TC núm. 8/2011, de 28 de febrero ofrece un buen ejemplo de la trascendencia de esta calificación procesal o sustantiva, referida en el caso al alcance la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981 de 13 de mayo, que procedió a reformar el Código civil permitiendo la interposición de demandas sobre determinación de la filiación basadas sobre hechos y pruebas admitidas por la nueva legislación, en particular en relación con la prueba biológica de la paternidad. La demandante alegaba la preferencia de dicho precepto sobre el art. 764.2 de la LEC, que prohíbe entablar acciones que contradigan la filiación establecida previa sentencia firme. En el caso, la sentencia determinando la filiación, que se pretendía revisar, había sido dictada por un tribunal peruano. Los tribunales hicieron una calificación procesal del artículo 764.2 de la LEC y aplicaron el Derecho español como lex fori, al tiempo que consideraron sustantiva la disposición transitoria sexta de la Ley 11/1981. Rechazaron la demanda al no haberse alegado ni probado que, conforme a la ley aplicable en virtud del art. 9.4º del Cc (californiana), existiera una norma semejante a la citada disposición transitoria sexta. El Tribunal Constitucional otorgó el amparo sin llegar a pronunciarse sobre la correcta calificación, pero observando que la denegación del acceso a los tribunales basada en una calificación diversa de ambas normas resultaba arbitraria. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 La duda no afecta en modo alguno al carácter general de la regla lex fori regit processum. Dicha máxima, cuya formulación original se atribuye a J. Balduino, es ya un lugar común en todos los sistemas jurídicos; sustentada en el principio de territorialidad y en el carácter cuasi-público de las normas procesales, implica que los distintos actos procesales, y en general todo el desarrollo del proceso, quedan regidos por la ley del foro. Su aplicación no ofrece mayores problemas respecto de los actos procesales que llevan a cabo las partes (demanda, contestación, reconvención, etc.), o adopta el juez (medidas cautelares, auto, sentencia, etc.), ni tampoco en lo que atañe a la reglamentación de las distintas fases del procedimiento y de su terminación. No obstante, una primera excepción se origina en la necesidad de que determinados actos procesales deban sustanciarse en el extranjero; así, es posible que la práctica de una notificación o una prueba concreta deban llevarse a cabo en territorio extranjero. A tal efecto, los mecanismos de cooperación internacional permiten la posibilidad de que dichos actos, en su caso la práctica de la prueba, se realicen conforme a la lex fori, pero la regla general será la aplicación a la ejecución del acto de la ley del Estado extranjero en cuyo territorio haya de realizarse el acto en cuestión. Independientemente de este supuesto concreto, que será analizado más adelante, la regla general puede quedar en entredicho cuando aparece la duda de calificar una cuestión como procesal o sustantiva. Tal duda se produce, por ejemplo, respecto de la prescripción liberatoria, la admisibilidad de determinados medios de prueba, la capacidad procesal de las partes, su representación y defensa, etcétera. Semejantes problemas calificatorios conducirán, en ocasiones, a claras excepciones a la regla general. Pero antes del análisis de las excepciones a la regla lex fori regit processum, es preciso señalar cómo se recoge dicha regla en el Derecho positivo español. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.5 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Derecho aplicable al proceso 1. La aplicación de la «lex fori» como regla general 1.2. El artículo 3 de la LEC 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) 1.2. El artículo 3 de la LEC 1/2000 222 Con anterioridad a la reforma del Tít. Prel. del Cc en 1974, la jurisprudencia española ya había sentado el carácter general de la regla lex fori regit processum, amparándose en el tenor del artículo 1 de la LEC de 1881, al establecer la obligación general de comparecer en juicio «en la forma ordenada por esta ley». El artículo 8.2º del Cc vino a confirmar la jurisprudencia anterior (Sent. TS de 19 de diciembre de 1930), al determinar que «las leyes procesales españolas serán las únicas aplicables a las actuaciones que se sustancien en territorio español, sin perjuicio de las remisiones que las mismas puedan hacer a las leyes extranjeras, respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España». El artículo 8.2º del Cc ha sido expresamente derogado por la LEC 1/2000, que ha trasladado al artículo 3 de la nueva Ley el principio mencionado. Bajo la rúbrica «Ámbito territorial de las normas procesales civiles», dicho precepto establece que «con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas». El artículo 58 de la LCJIMC reproduce este principio en relación con el procedimiento registral. Al igual que el artículo 8.2º del Cc, el artículo 3 de la LEC parece contener una norma de conflicto unilateral. Si esto es así, como defiende la doctrina (A. Miaja de la Muela, J. D. González Campos), no cabe duda de que ha de ser una norma de conflicto forzosamente unilateral, esto es, no susceptible de ser bilateralizada. En efecto, tiene sentido afirmar que el juez español debe aplicar la ley procesal española a las actuaciones que se susciten en España, pero carece de sentido y de relevancia práctica afirmar que se rigen por la ley extranjera las actuaciones que se sustancien ante tribunales u órganos extranjeros. Como señala el propio J. A. Carrillo Salcedo, detrás del precepto late en cierto modo el principio auctor regit actum. Una norma de conflicto como la del artículo 3 de la LEC puede ordenar a las autoridades procesales españolas aplicar las leyes procesales españolas, pero no a las autoridades extranjeras aplicar sus leyes procesales. La bilateralización solo tendría sentido para ordenar a las autoridades consulares o a los comisarios españoles la aplicación de la ley extranjera cuando estén autorizados a realizar actos procesales en territorio extranjero, pero ésa no parece ser una posibilidad que esté en la mente del legislador ni cubre la mayor parte de los casos. Evidentemente, la única fórmula de bilateralización, como ocurre con otras normas forzosamente unilaterales, tales como las que regulan la determinación de la competencia judicial internacional, se obtiene a través de un convenio internacional. Como tendremos ocasión de exponer, dentro del sector de la asistencia judicial internacional es un lugar común en los textos convencionales la determinación de la aplicación de la ley procesal del Estado donde se realiza o sustancia el acto de notificación o prueba. El propósito del artículo 3 de la LEC no es más que declarar, puramente, el alcance estrictamente territorial o la aplicación imperativa de las leyes procesales del foro al proceso abierto en el foro. Esto no es lo mismo que decir que el artículo 3 de la LEC es una norma de policía, materialmente imperativa o de aplicación territorial. Simplemente es una norma que reconoce o declara el carácter imperativo o de aplicación territorial de todo un sector de normas: las relativas al proceso. En consecuencia, el artículo 3 de la LEC no aporta mucho a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 más a lo dicho en el siglo XIII por Jacobo Balduino, ni, por ende, añade, modula o aclara nada en particular sobre lo dicho ya en nuestra jurisprudencia anterior. Lo anterior no obsta al hecho de que determinadas normas procesales puedan ser susceptibles de disposición por las partes (autonomía material) y que otras, como las que determinan la necesidad de buena fe o excluyen el abuso o el fraude procesal, puedan ser consideradas de orden público o perentoriamente aplicables a todo proceso abierto en España (Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de enero de 2015). 223 La incorporación del principio lex fori regit processum a la LEC no solo es afortunada por hallarse, al fin, en su ubicación natural. El artículo 3 de la LEC mejora notablemente la confusa redacción del artículo 8.2º del Cc en relación con las excepciones que puedan introducir los tratados y convenios internacionales, si bien hubiese sido deseable una referencia expresa a la primacía de las disposiciones institucionales de origen europeo. Sin embargo, el carácter taxativo de la regla no evita, al igual que ocurría bajo el régimen anterior, el problema calificatorio. En efecto, caben excepciones derivadas de la delimitación del concepto de «normas procesales». En este sentido, el artículo 3 de la LEC no aporta ningún factor de delimitación respecto de la aplicación de la ley que rige la capacidad ( representación ( art. 10.11º Cc) o la filiación ( art. 9.1º Cc), la art. 9.4º Cc), por poner solo tres ejemplos. El artículo 3 de la LEC no resuelve, en suma, si la capacidad procesal del litigante se rige por su ley nacional conforme al artículo 9.1º del Cc o por la ley procesal del foro; no determina si a la representación en juicio se aplica el artículo 10.11º del Cc o se entiende contenida en el artículo 3 de la LEC; ni tampoco aclara si la admisibilidad de la prueba biológica en la determinación de la filiación compete a la ley del foro como actuación procesal probatoria o, como cuestión de fondo, corresponde su admisibilidad conforme a la ley, aplicable a la filiación a tenor del artículo 9.4º del Cc. Habría sido aconsejable que, al menos, el artículo 3 de la LEC se hubiera planteado resolver algunos de estos problemas. En defecto de solución expresa, será necesario indagar en qué supuestos una calificación de fondo de algunos aspectos provoca, impropiamente, excepciones a la aplicación de la ley del foro. © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.6 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Derecho aplicable al proceso 2. Excepciones a la aplicación de la «lex fori» 2. EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA «LEX FORI» 2.1. Capacidad, legitimación y representación de las partes 224 La primera excepción a la aplicación de la lex fori viene dada por la aplicación de una ley distinta a la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal. La capacidad para ser parte o personalidad procesal es un trasunto en el ámbito del proceso del concepto de capacidad jurídica del Derecho civil. Se define como la aptitud para ser titular de los derechos y obligaciones derivados del proceso. Sin embargo, como resalta unánimemente la doctrina, la capacidad jurídica en el ámbito civil y la capacidad para ser parte no siempre coinciden. Es posible que determinados entes desprovistos de personalidad puedan, en cambio, ser parte en el proceso, como ocurre con los presidentes de las comunidades de vecinos, las herencias yacentes o las sociedades mercantiles irregulares. Por ello es importante señalar de antemano que la remisión a la ley extranjera para regular la capacidad para ser parte o la capacidad procesal, la legitimación, etc., se entiende efectuada a sus normas procesales y, solo en defecto de estas, procederá aplicar sus normas civiles sustantivas. Así, si se trata de aplicar la ley personal a la capacidad para ser parte de las sociedades irregulares, habrá que consultar, en primer término, las leyes procesales para saber si se les concede capacidad para ser parte, aunque conforme a la regulación sustantiva carezcan de capacidad jurídica. Solo si no hay normas procesales que reconozcan la capacidad para ser parte procede recurrir a las disposiciones sustantivas que, por analogía, determinarán dicha capacidad como correlativa a la capacidad jurídica. En efecto, la capacidad para ser parte de un sujeto se rige por su ley personal. Esta norma no plantea mayores problemas en el caso de personas físicas, siendo aplicable su ley nacional, conforme a lo dispuesto y a la extensión propia del artículo 9.1º del Cc. Como quiera que toda persona, por el mero hecho de serlo, tiene capacidad para ser parte, se trata de determinar conforme a la ley señalada en qué momento nace la personalidad física. El hecho de ser extranjero no limita, por acción del Derecho internacional general, su libre acceso a los tribunales. Muy al contrario, la excepción de orden público puede servir para inaplicar aquellas normativas extranjeras que no reconozcan la personalidad de determinados sujetos por motivos que impliquen discriminación por razón de sexo, raza, religión, etcétera. La capacidad para ser parte de las personas jurídicas se rige asimismo por la ley de su nacionalidad. Podrá ser parte en un proceso abierto en España cualquier persona jurídica válidamente constituida conforme a su ley nacional. Asimismo, la ley nacional de la persona jurídica es la que determinará quiénes ejercen su representación necesaria, lo que es determinante para el ejercicio de sus derechos procesales, y, en particular, como pone de relieve la Sent. TS de 29 de mayo de 1974, para valorar la capacidad del representante de la persona jurídica para otorgar y firmar la escritura de poder para pleitos en nombre de la persona jurídica. La aplicación de la ley nacional para determinar la capacidad jurídica de las sociedades mercantiles a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 presenta importantes limitaciones impuestas por el Derecho europeo. Con buen criterio, la Sent. TJCE de 5 de noviembre de 2002 (Asunto C-208/00 Überseering) ha decretado la incompatibilidad con el Derecho europeo de aquellos sistemas que niegan la capacidad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de una sociedad que tenga su sede real (centro de dirección o de principal actividad) en un Estado miembro (usualmente en el foro), cuando ha sido válidamente constituida conforme a la legislación de otro Estado miembro donde radica su sede social. En cierto modo, estos sistemas que siguen la teoría conflictual de la sede real asocian el lugar donde radica dicha sede con la nacionalidad de la sociedad o, al menos, con la ley que ha de regir su estatuto social y su personalidad. Es evidente que, negándoles su capacidad jurídica, se vulneran sus derechos como sociedades beneficiarias de la libre prestación de servicios en el sentido del art. 54 del TFUE, pues dicha norma incluye como beneficiarias a las sociedades constituidas conforme a la ley de un Estado miembro que tengan en él únicamente su sede social y desplieguen su sede real en otro Estado miembro. De forma semejante, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal de un Estado o un territorio no depende de circunstancias como el reconocimiento internacional de dicho Estado o entidad, sino de su propio estatuto jurídico establecido en su Ley. Así la Sent. TS (Sala Primera, de lo Civil) núm. 492/2017, de 13 de septiembre de 2017, estimó que Gibraltar, con independencia de su estatuto internacional y de su reconocimiento por España, conforme a su legislación interna tiene personalidad jurídica y, por tanto, puede ser parte en un proceso ante los tribunales españoles. 225 La solución es la misma para la determinación de la capacidad procesal, que es un reflejo de la capacidad de obrar en el Derecho civil, esto es, la capacidad para comparecer en juicio y realizar actos procesales, capacidad que ostentan en España quienes estén «en el pleno ejercicio de sus derechos civiles» ( art. 7.1º de la LEC). Por tanto, serán las normas procesales y, en su defecto, las normas sustantivas de la ley nacional del sujeto las que determinen la capacidad para comparecer en juicio, la representación legal de los incapaces y las fórmulas de integración de la capacidad de obrar o comparecer en juicio incompleta o limitada. Las excepciones a esta regla, en favor de la aplicación de la lex fori, se activan a través del correctivo de orden público, cuando no sean de recibo las limitaciones a la capacidad procesal impuestas por las leyes extranjeras. También es posible que, pese a lo dispuesto en la ley extranjera, la ley del foro contenga normas materiales imperativas que atribuyan capacidad procesal al extranjero. Así lo entiende nuestra doctrina respecto de la excepción contenida en el artículo 16.2ª de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social (antiguo art. 16.2º de la LPL), al atribuir capacidad procesal al menor ante la jurisdicción social, norma aplicable sea cual fuere el contenido de la ley nacional del trabajador. Finalmente una excepción inevitable se refiere al supuesto del artículo 10.8º del Cc, del artículo 11 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales y del art. 13 del Reglamento (CE) núm. 593/2008 (doctrina del interés nacional), que admiten la posibilidad de que en determinados contratos celebrados por extranjero incapaz conforme a su ley nacional, dicha incapacidad no sea reconocida como causa de invalidez del contrato, por lo cual sería inconsecuente no reconocer su capacidad procesal, pese a que su ley personal lo considere incapaz. 226 Tampoco se rige por la lex fori la ley aplicable a la legitimación procesal de las partes o a la sustitución procesal, esto es, a su derecho a participar en un concreto proceso como demandante o como demandado. La legitimación se ampara en un derecho subjetivo que emana directamente de la relación jurídica en cuestión. Su vinculación con esta hace necesario que la legitimación se rija por la lex causae, esto es, por la ley que rige el fondo del asunto o relación jurídica, que se extenderá, asimismo, a los supuestos de sustitución [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 17ª) núm. 239 de 7 de mayo de 2012; Sent. Aud. Prov. de Las Palmas (sección 4ª) núm. 377/2012, de 18 de septiembre y Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de enero de 2015]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Así, será la ley que rija el contrato la que determine quién está legitimado para ejercer, por ejemplo, la acción resolutoria del mismo. Más problemas ha planteado en el Derecho español la determinación de la ley que establece la intervención del Ministerio Fiscal en determinados procesos civiles. Nuestra jurisprudencia parece inclinarse por una calificación procesal de su intervención, de forma que esta sería necesaria cuando así lo prevé la ley española qua lex fori, aunque no esté prevista, por ejemplo, en la ley rectora de la nulidad matrimonial. La Sent. TS de 5 de junio de 1926 fundamenta esta solución en un argumento de peso, cual es el carácter de interés público o protección social con que interviene en dichos procesos el Ministerio Fiscal. Sin embargo, la solución ha sido criticada por la doctrina, por desconocer el principio de aplicación integral del Derecho extranjero, de forma que hay que respetar el control de la legalidad y las vías para accionar la nulidad del matrimonio conforme a la ley que rige dicha nulidad, cuya elección por el sistema conflictual del foro responde, en suma, a consideraciones de justicia (A. L. Calvo Caravaca); no faltan posturas que propugnan soluciones más flexibles, en particular en lo que respecta a la legitimación para instar la nulidad del matrimonio (J. M. Espinar Vicente). 227 La aplicación de la lex fori a la postulación, esto es, a la necesidad de comparecer en juicio representado por procurador y defendido por letrado, no plantea duda alguna. Dicha exigencia debe ser cumplida siempre que así lo exija la ley del foro. En el ámbito de la representación, el problema se suscita en relación con la ley aplicable a la capacidad para otorgar el poder, a su forma y contenido. En cuanto a la capacidad para otorgar poder, esta queda regida normalmente por la ley personal de la persona física o jurídica que lo otorga ( art. 9.1º y 11º del Cc). En cambio, el contenido del poder va a quedar regido por la lex fori. En efecto, en principio la representación procesal no es más que una especie de la representación voluntaria, un trasunto procesal del contrato de mandato. En este sentido se diferencia de la representación necesaria de las personas jurídicas, que se rige por la ley nacional (art. 9.11º); y de la representación legal de los incapaces, a los que se aplica la ley que regula la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante: a título de ejemplo, la ley que rige la tutela respecto de las facultades de representación legal del tutor (art. 10.11º, primer inciso). En cambio, cualquier representación voluntaria se rige, salvo acuerdo expreso, por la ley del país donde se ejerzan las facultades conferidas. De aquí la doctrina extrae normalmente la aplicación de la lex fori, por ser el lugar donde se ejerce, efectivamente, la facultad de representación procesal. Sin embargo, siguiendo la letra del artículo 10.11º cabría, presumiblemente, la posibilidad de obviar la lex fori si representado y representante han señalado la aplicación de otra ley al contenido del poder. Esta posibilidad debe ser rechazada. Se entendería que, en el caso del poder para pleitos, no es de recibo la aplicación de la ley elegida por las partes, sino que ha de aplicarse, en todo caso, la lex fori, por acción del artículo 3 de la LEC, dado que, de forma necesaria, las facultades conferidas se ejercerán necesariamente en el proceso abierto ante los tribunales del foro [Sent. TS (Sala de lo Contencioso, sección 5ª) de 8 de septiembre de 2011, para el proceso contencioso-administrativo]. De esta forma, parte de la doctrina suele sostener la aplicación exclusiva de la ley del foro al contenido del poder, basándose en una interpretación conjunta de los extensible al artículos 10.11º y 8.2º del Cc, que sería perfectamente artículo 3 de la LEC. A. L. Calvo Caravaca ha resumido sucintamente el ámbito de aplicación de la lex fori como ley rectora del contenido del poder. La ley española habrá de determinar, en consecuencia, la necesidad de que el poder sea declarado bastante por un letrado, si es suficiente un poder general para pleitos o resulta exigible un poder especial. La jurisprudencia ha establecido la aplicación de la ley española a la suficiencia del poder (Sent. TS de 17 de diciembre de 1881), la posibilidad de subsanarlo (Sents. TS de 22 de noviembre de 1902 y 29 de mayo de 1974) o de sustituir a la persona del apoderado (Sent. TS de 17 de diciembre de 1881), así como si, en virtud de los actos propios, no cabe excepcionar la falta de personalidad por quien reconoció anteriormente, dentro o fuera del juicio, la condición de la parte contra quien pleitea (Sents. TS de 13 de mayo de 1893, 22 de noviembre de 1902 y 9 de julio de 1931). Por tanto, la ley española es aplicable al contenido del poder para pleitear ante los tribunales españoles, aunque haya sido otorgado ante fedatario público extranjero. Esto implica, en cuanto a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 a la forma, que los poderes otorgados en el extranjero habrán de respetar la forma de escritura pública, solemnidad que exige la ley española como ley aplicable al contenido del poder ( art. 11.2º del Cc). Si el poder ha sido otorgado ante fedatario público extranjero que haya intervenido con equivalencia de funciones respecto del notario español, serán eficaces en los procesos abiertos en España con solo cumplimentar las exigencias previstas en los artículos 144 y 323 de la LEC. Así lo establece una constante jurisprudencia, entre la que cabe destacar las Sents. TS de 29 de mayo de 1974, 23 de junio de 1977 y29 de mayo de 1978, y la Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 9ª) núm, 25/2018 de 18 de enero de 2018, si bien la Sent. TS de 19 de febrero de 1987 parece limitarse a aplicar el artículo 11.1º del Cc en un obiter dictum. Todo ello sin olvidar que el requisito de la legalización del poder para pleitos no es exigible cuando existan tratados internacionales que supriman o sustituyan dicha formalidad, como puso de relieve la Sent. TS de 8 de julio de 1982; en tal caso, habrán de respetar las formalidades exigidas por dichos tratados internacionales, en concreto, la apostilla requerida por el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre supresión de la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros (Sent. TS de 31 de octubre de 1988). Conviene indicar, finalmente, que la jurisprudencia del TJCE ha dictaminado la adecuación al Derecho europeo de la aplicación de la lex fori sobre el contenido del poder, por tratarse de una conexión objetiva que no distingue por razón de nacionalidad (Sent. TJCE de 1 de febrero de 1996: As. C-177/1994: «Perfili»), así como de la libertad de las legislaciones nacionales para establecer aquellos procedimientos en que resulte precisa la asistencia perentoria de letrado (Sent. TJCE de 12 de diciembre de 1996: As. C-3/1995: «Sandker»). Las reglas de postulación deben respetar el principio de igualdad de trato y el resto de condiciones objetivas de interés general, eficacia y proporcionalidad, pero en el estado actual del Derecho privado europeo la reglamentación de los servicios jurídicos de los abogados y la necesidad de su asistencia se determina, por principio, según las legislaciones nacionales. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.7 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Derecho aplicable al proceso 2. Excepciones a la aplicación de la «lex fori» 2.2. La prueba 2.2. La prueba 228 Si la prueba se concibe como un puro acto de instrucción procesal en orden a la determinación de los hechos alegados por las partes, independientemente del contenido de los derechos en juego, habría de someterse, en su conjunto, a la lex fori. Esta calificación estrictamente procesal de la prueba es indudablemente mayoritaria en la doctrina procesalista, que sostiene que su finalidad es obtener el convencimiento o la certeza subjetiva del juez acerca de los hechos alegados por las partes. Sin embargo, esta calificación admite matizaciones, al menos en lo que se refiere a la aplicación de las normas de Derecho internacional privado. En efecto, determinadas cuestiones probatorias están a menudo indisociablemente ligadas a la regulación de fondo, de forma que si se aplica a tales cuestiones una ley distinta a la que rige el fondo del asunto de hecho se está desvirtuando la aplicación de esta última. De otro modo dicho, la regulación de la institución y de sus aspectos probatorios forma un conjunto normativo que no se puede desgajar sin el riesgo de conducir a una aplicación tendenciosa de la ley del fondo. Así, si una determinada ley atribuye unos determinados efectos a la filiación no matrimonial, lo hará probablemente conforme a la admisibilidad de unos determinados medios de prueba, más o menos estrictos. Más claro aún es el ejemplo que pone A. L. Calvo Caravaca: sería un absurdo admitir la prueba de la confesión judicial conforme a la lex fori, en un proceso de divorcio regido por una ley extranjera contraria al divorcio por mutuo consentimiento, que prohibiese la confesión como medio de prueba para evitar fraudes. La Sent. TS núm. 649/2014 de 13 de enero de 2015 aborda específicamente esta cuestión, distinguiendo entre normas relativas a la carga de la prueba, sujetas a la lex fori, y reglas que establecen el nivel exigible de prueba, que merecen una calificación sustantiva. Sobre esta base, en materia de prueba de los defectos de un producto, el Tribunal Supremo entiende que las reglas norteamericanas sobre la «preponderance of the evidence » no son de carga de la prueba, sino de nivel exigible de prueba, vinculadas directamente al Derecho sustantivo aplicable (a la sazón de Nueva Jersey y de Arizona) a valorar según la ley aplicable al fondo de conformidad con el apartado 8º del artículo 8 del Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos, que incluye, dentro de la ley aplicable al fondo «[l]a carga de la prueba, en la medida en que las normas de la legislación aplicable al respecto pertenezcan al derecho de responsabilidad». Del mismo modo, las Resoluciones DGRN de 10 de septiembre de 2018, 27 de febrero de 2019 y 6 de noviembre de 2019 se pronuncian por una calificación sustantiva de la cuestión de la prueba de la privatividad de los bienes de un cónyuge. En consecuencia, si el régimen matrimonial se rige por una ley extranjera, esta ley no solo debe determinar en qué casos un bien es privativo, sino también los medios de prueba pertinentes para acreditar suficientemente la privatividad a efectos de su constancia registral y, en particular, la confesión del otro cónyuge. Una razón similar justifica la aplicación de la lex causae a las pruebas preconstituidas o documentales, que las partes obtienen y buscan conforme a un determinado ordenamiento en prevención de un eventual litigio. Es evidente que, en supuestos de tráfico externo, la utilidad de dichas pruebas sería mínima si se fuera a aplicar la ley del foro, toda vez que las partes no pueden suponer en modo alguno ante qué tribunales se suscitará en el futuro el litigio. Para que tales pruebas sean operativas es preciso tener completa certeza y previsibilidad acerca de la ley que les otorga eficacia, independientemente de cuándo y dónde surja el litigio. En último a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 término, es innegable que cuando la práctica de la prueba se realiza en el extranjero, a través de los mecanismos de cooperación internacional, su práctica se lleva a cabo, normalmente, conforme a la ley extranjera, incorporándose con toda normalidad al proceso abierto en el foro. 229 En el sistema español, frente a las doctrinas procesalistas que avalan la aplicación general de la lex fori a la prueba, amparándose en una jurisprudencia no demasiado significativa, los internacionalistas han entendido más adecuado precisar la solución según el aspecto probatorio concreto. Así, se estima que el objeto y carga de la prueba deben regirse por la ley aplicable al fondo, al igual que las presunciones legales que dispensan o desplazan la carga de la prueba, toda vez que se trata de aspectos íntimamente relacionados y tenidos en cuenta a la hora de regular el fondo del asunto. En segundo término, la admisibilidad de los medios de prueba y su fuerza probatoria parecen irremisiblemente abocadas a ser regidos por la lex fori, en virtud del artículo 3 de la LEC, en contra del criterio que aconseja la Resolución del IDI de 11 de agosto de 1947, en su sesión de Lausana, partidaria de aplicar la lex causae. No obstante la doctrina ha apuntado la necesidad de no admitir aquellos medios de prueba previstos en la lex fori que vacíen de contenido o desvirtúen el contenido de la ley aplicable al fondo. Tampoco parece existir inconveniente alguno, como reconoce nuestra jurisprudencia, en admitir la eficacia de las pruebas documentales preconstituidas en el extranjero que cumplan las condiciones previstas en los artículos 144 y 323 de la LEC. Finalmente, tampoco admite dudas que, salvo en los supuestos de obtención de pruebas en el extranjero, el procedimiento probatorio se rige, en todo caso, por la lex fori. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.8 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Derecho aplicable al proceso 3. Derecho procesal europeo 3. DERECHO PROCESAL EUROPEO 3.1. Unificación del Derecho procesal europeo para situaciones transfronterizas 230 Al igual que pueden existir normas materiales especiales para el tráfico externo de carácter sustantivo, susceptibles de modular el juego de las normas de conflicto, la regla lex fori regit processum puede resultar exceptuada por normas de carácter uniforme destinadas a regir cuestiones procesales vinculadas a supuestos transfronterizos. En cierto modo, las normas de cooperación judicial internacional (competencia judicial internacional, asistencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones) forman parte de este Derecho procesal especial para situaciones internacionales en un sentido amplio. Las competencias atribuidas a la Unión Europea en el artículo 81 TFUE han supuesto, sin embargo, un paso más, permitiendo la armonización de las normas procesales civiles de los Estados miembros. Con todo, la cooperación judicial en materia civil es una competencia diseñada en «asuntos civiles con repercusión transfronteriza»; de ahí su calificativo como «Derecho procesal especial». Hasta la fecha, la Unión Europea ha respetado esta limitación, diseñando procesos específicos para situaciones transfronterizas (proceso monitorio europeo, proceso europeo de escasa cuantía) que no desplazan las soluciones nacionales, sino que se erigen como una alternativa para las partes que ofrece indudables ventajas desde el punto de vista de su eficacia intracomunitaria. Por otra parte, algunas directivas comunitarias exigen una adaptación de las legislaciones procesales internas, procurando su armonización. Este es el caso, a título de ejemplo, de la Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo, de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.9 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Derecho aplicable al proceso 3. Derecho procesal europeo 3.2. El proceso monitorio europeo 3.2. El proceso monitorio europeo 231 El Reglamento (CE) núm. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo, modificado por el Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015, diseña un procedimiento que actúa como una alternativa a los procedimientos nacionales en asuntos transfronterizos, entendiendo por tales aquellos en los que al menos una de las partes está domiciliada o tiene su residencia habitual en un Estado miembro distinto de aquel al que pertenezca el órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la petición de requerimiento europeo de pago para el cobro de créditos pecuniarios de importe determinado, vencidos y exigibles (arts. 3 y 4). La competencia judicial internacional para abrir un procedimiento monitorio europeo se rige por lo dispuesto en el Reglamento «Bruselas I» o «Bruselas I bis», o en su caso por las reglas de competencia previstas en un convenio internacional que prevalezca sobre dichos textos o, por remisión, por la propia L.O.P.J. [Auto TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 4 de octubre de 2011; Sent. TS (Sala de lo Civil, sección 1ª) de 3 de junio de 2014; Sent. Aud. Prov. Alicante (sección 5ª) núm. 35/2018 de 15 de febrero de 2018], con la salvedad de que si el demandado es un consumidor el único órgano jurisdiccional competente será el del domicilio del consumidor (art. 6.2º). Los tribunales nacionales requeridos deben garantizar el efecto útil del Reglamento y los derechos de defensa al aplicar sus normas procesales para determinar su propia competencia judicial internacional y determinar los órganos judiciales territorialmente competentes [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 10 de marzo de 2016 (As. C-94/1: «Flight Refund»). La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 13 de junio de 2013 (As. C-144/12: «Goldbet Sportwetten») ha precisado asimismo que la presentación por el deudor de un escrito de oposición al requerimiento europeo de pago, impugnando el crédito en el marco de un proceso monitorio europeo, sobre la base del artículo 17 del Reglamento nº 1896/2006, no implica atribución de competencia a los tribunales por sumisión tácita en el sentido del artículo 24 del Reglamento «Bruselas I» (artículo 26 del Reglamento «Bruselas I bis»), incluso si el demandado ha realizado alegaciones en cuanto al fondo. El Reglamento establece las reglas procedimentales oportunas (forma de la solicitud, examen de la petición, causas de desestimación y subsanación, expedición del requerimiento, notificación al demandado, mecanismo de oposición y revisión, y ejecución), cuyas lagunas cubrirán los respectivos Derechos procesales nacionales (art. 26). Al objeto de adaptar nuestras normas procesales a las exigencias del Reglamento, se adoptó la Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía. El requerimiento europeo de pago resulta ejecutivo en los demás Estados miembros sin necesidad de ningún procedimiento de reconocimiento, execuátur o declaración de ejecutividad (art. 19). La ejecución solo puede ser denegada por causas muy tasadas, vinculadas a la incompatibilidad con una decisión anterior (art. 22.1º) o a la excepción de pago (art. 22.2º). No obstante, la Sent. TJUE (Sala Tercera) de 4 de septiembre de 2014 (Ass. C-119/13 y 120/13: «eco cosmetics») ha señalado la importancia de respetar las reglas sobre notificación al demandado ante el requerimiento europeo de pago (arts. 13 a 15), cuya inobservancia puede viciar la declaración de su fuerza ejecutiva. En tal caso, la invalidez de la declaración de la fuerza ejecutiva conforme al artículo a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 18 del Reglamento impide el reconocimiento previsto en el artículo 19. La Sent. TJUE (Sala Primera) de 13 de diciembre de 2012 (As. C-215/11: «Iwona Azyrochka/SiGer Technologie GmbH» ha tenido ocasión de interpretar que los Derechos nacionales no pueden introducir requisitos adicionales a la petición de requerimiento europeo de pago, considerando exhaustivas las exigencias de la petición contenidas en el art. 7 del Reglamento. No obstante, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 19 de diciembre de 2019 (Ass. C-543/18 y 494/18: «Bondora AS y Carlos V.C.») ha señalado que el artículo 7 habilita a los órganos jurisdiccionales nacionales que conocen de un proceso monitorio europeo a pedir al acreedor información complementaria relativa a las cláusulas contractuales que este invoca para acreditar la deuda de que se trate, con el fin de controlar de oficio el carácter eventualmente abusivo de esas cláusulas, y de que, en consecuencia, se oponen a una normativa nacional que declara inadmisible la documentación complementaria aportada a tal efecto. Asimismo, relacionando este precepto con el artículo 4, ha concluido que la petición de pago de intereses devengados hasta la fecha de pago del principal no exige que estos sean determinados, vencidos y exigibles, bastando con la indicación del tipo de interés y el período de reclamación. Dado que el formulario de requerimiento europeo de pago no se adapta a esta particularidad, el TJUE ha estimado que «el formulario de requerimiento europeo de pago debe cumplimentarse de manera que permita al demandado, por una parte, reconocer sin ningún género de duda la resolución mediante la que se le requiere para que pague al demandante los intereses devengados hasta la fecha de pago del principal, y, por otra parte, identificar claramente el tipo de interés y la fecha a partir de la cual se reclaman dichos intereses. En la medida en que se cumplan estos requisitos, el modo concreto de cumplimentar dicho formulario puede ser determinado por el órgano jurisdiccional nacional». La Sent. TJUE (Sala Tercera) de 21 de marzo de 2013 (As. C-324/12: «Novontech-Zalaa kft/LOGICDATA Electronic & Software Entwicklungs GmbH»), en relación con los supuestos excepcionales de revisión del requerimiento europeo de pago una vez transcurrido el plazo de oposición por el demandado ante el tribunal de origen, ha establecido que el incumplimiento del plazo de presentación del escrito de oposición a un requerimiento europeo de pago como consecuencia de una actuación negligente del representante del demandado no justifica la revisión de ese requerimiento de pago, pues tal incumplimiento de plazo no puede calificarse ni de circunstancia extraordinaria ni de circunstancia de carácter excepcional, en el sentido del art. 20.2º del Reglamento. Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Cuarta) de 22 de octubre de 2015 (As. C-245/14: «Thomas Cook Belgium NV/Thurner Hotel GmbH») tampoco consideró admisible invocar la revisión excepcional contemplada en el art. 20.2º del Reglamento por el hecho de que el órgano jurisdiccional de origen considerase erróneamente que era competente sobre la base de la información supuestamente falsa facilitada por el demandante en el formulario de petición del referido requerimiento de pago. El demandado, si existía una cláusula de sumisión a tribunales de otro Estado, tuvo la posibilidad de invocarlo en el marco de la oposición prevista en el artículo 16 del Reglamento una vez recibido el requerimiento europeo de pago. Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Quinta) de 6 de septiembre de 2018 (As. C-21/17: «Catlin Europe») ha precisado que, en caso de que un requerimiento europeo de pago se notifique o traslade al demandado sin que la petición de requerimiento adjunta a este se haya redactado o vaya acompañada de una traducción en una lengua que se presume que el demandado entiende, como exige el artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 1393/2007, debe informarse debidamente al demandado, mediante el formulario normalizado que figura en el anexo II de este último Reglamento, de su derecho a negarse a aceptar el documento de que se trata. En caso de omisión de esta formalidad, la regularización del procedimiento debe realizarse de conformidad con lo dispuesto en este último Reglamento, mediante la comunicación al interesado del formulario normalizado que figura en el anexo II. En ese caso, por razón de la irregularidad de procedimiento que afecta a la notificación o al traslado del requerimiento europeo de pago, junto con la petición de requerimiento, este requerimiento no adquiere fuerza ejecutiva y el plazo concedido al demandado para presentar escrito de oposición no comienza a correr, de modo que el artículo 20 del Reglamento n.º 1896/2006 no resulta de aplicación. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.10 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Derecho aplicable al proceso 3. Derecho procesal europeo 3.3. El proceso europeo de escasa cuantía 3.3. El proceso europeo de escasa cuantía 232 El Reglamento (CE) núm. 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, modificado por el Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015, diseña un proceso alternativo para demandas inferiores a cinco mil euros, referidas a asuntos transfronterizos en materia civil y mercantil, si bien con las exclusiones contenidas en su art. 2 (materias fiscales, administrativas, aduaneras, estado civil, regímenes matrimoniales, alimentos, sucesiones, concursos, seguridad social, arbitraje, derecho laboral, derechos de la personalidad, y acciones no pecuniarias sobre arrendamientos inmobiliarios). El carácter transfronterizo exige que al menos una de las partes esté domiciliada o tenga su residencia en un Estado miembro distinto de aquel al que pertenece el órgano jurisdiccional que conoce del asunto. De ahí que no resulte aplicable el Reglamento a un litigio en el que la parte demandante y la parte demandada tengan su domicilio o su residencia habitual en el mismo Estado miembro que aquel al que pertenezca el órgano jurisdiccional que conozca del asunto, no está comprendido en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento, entendiendo por «parte» la demandante o la demandada en el procedimiento principal [Sent. TJUE (Sala Décima) de 22 de noviembre de 2018 (As. C-637/17: «ZSE Energia»)]. La cuantía máxima del litigio, fijada en 5.000 euros, contrasta con la diversidad adoptada por los procedimientos nacionales. Aunque su rigidez pretende garantizar la armonización, no existe un criterio común de cuantificación y su sujeción a los derechos procesales nacionales puede redundar en algunas diferencias, al tiempo que no se evita los problemas que suscitan las acciones por cuantías indeterminadas ni el riesgo de fraude por fraccionamiento de la pretensión (R. Miquel Sala). De forma semejante a la regulación del procedimiento monitorio europeo, el Reglamento incorpora las correspondientes normas de procedimiento (arts. 4 a 18), cuyas lagunas se cubrirán por lo dispuesto en la ley procesal del foro (art. 19). La Ley 4/2011, de 24 de marzo, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, para facilitar la aplicación en España de los procesos europeos monitorio y de escasa cuantía, también procede a adaptar nuestras normas procesales a las exigencias de este Reglamento. La sentencia o transacción judicial resulta directamente ejecutiva en los demás Estados miembros (arts. 20 y 23 bis), y solo cabe denegar su ejecución por razones muy estrictas vinculadas a la incompatibilidad de una decisión anterior dictada en el foro con el mismo objeto y entre las mismas partes (art. 23). © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.11 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Forma de los actos y eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros III. FORMA DE LOS ACTOS Y EFICACIA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS 1. LEY APLICABLE A LA FORMA DE LOS ACTOS 233 La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros es una cuestión íntimamente ligada al problema de la ley aplicable a la forma de los actos. La forma de un acto consiste, stricto sensu, en la manifestación exterior de la declaración o declaraciones de voluntad que le dan vida. Sin embargo, existen ciertos actos y negocios jurídicos que, por su alcance social o económico, se ven sometidos a condiciones de forma que actúan no ya como condición probatoria de las declaraciones de voluntad vertidas, sino como pura condición de fondo, como requisito de validez del propio acto o negocio, con el mismo carácter que pueden exigirse requisitos de capacidad de las partes, cualidad del objeto, etc. Tales requisitos formales pueden consistir en muchos casos en la intervención de una autoridad pública, encargada de fedatar o formalizar dicho acto, en cuyo caso se plasma en un documento público. Consecuentemente con esta finalidad de la forma en los negocios y actos solemnes, el artículo 11.2º del Cc tiene presente su vinculación con el fondo para establecer una solución que gira en torno a la lex causae, esto es, a la ley aplicable al contenido o fondo del acto o negocio jurídico, al disponer que «si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero». El precepto no exige aplicar la lex causae a la forma o «formalización» del acto, sino, simplemente, que se haya respetado la forma prevista en dicha ley. Así, si la lex causae exige escritura pública como condición de validez de un acto, esta debe concurrir, pero ello no significa que la escritura pública deba otorgarse siguiendo las disposiciones del Derecho notarial de la lex causae [Sent. TS (Sala 1ª), de 23 de junio de 1977; Sent. Aud. Prov. de Madrid (sección 9ª) núm. 25/2018 de 18 de enero de 2018]. La reciente práctica de la DGRN ha obviado esta necesidad en su doctrina laxa sobre la suficiencia de los poderes otorgados en el extranjero, sujetos, de conformidad con el artículo 10.11º Cc, a la ley española correspondiente al lugar donde se ejercitan las facultades conferidas (Resoluciones DGRN de 17 de abril de 2017, 6 de noviembre de 2017, 7 de septiembre de 2018 y 18 de diciembre de 2018). Se trata de una exigencia ad solemnitatem requerida por el art. 1280.5º Cc, por lo que debe determinarse con rigor la estricta equivalencia del documento de apoderamiento otorgado en el extranjero con la forma de documento público requerida por la Ley española, so pena de nulidad del acto jurídico celebrado por el representante. 234 Por su parte, los requisitos de forma ad probationem que han de cumplirse para considerar acreditada la declaración de voluntad aparecen regulados en el artículo 11.1º del Cc, que establece: «las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a los bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se considerarán como parte del territorio del Estado al que pertenezcan». Se trata de una regla general, que encuentra importantes excepciones en relación con los contratos, donaciones o testamentos, en virtud de regímenes convencionales o institucionales específicos que serán estudiados en su momento. Dicho precepto precisa la conexión, respecto de los buques o aeronaves durante su navegación, con carácter general, en la ley de su abanderamiento, matrícula o registro, que son en todo caso aplicables a las aeronaves y buques de carácter militar. La norma ha sido criticada por no incluir, junto a los militares, buques y aeronaves de Estado, así como por utilizar una innecesaria mención de extraterritorialidad ficticia a su carácter de «parte del territorio nacional» Asimismo es criticable la falta de simetría con las soluciones propias del Derecho internacional público, pues cabe aplicar la ley de su abanderamiento en caso de buques comerciales que naveguen por aguas interiores o mar territorial de un Estado distinto, debiendo haberse limitado su aplicación en caso de navegación por espacios internacionales. El artículo 11.1º del Cc contempla hasta cuatro conexiones, cuyo juego es alternativo, de forma que no existe entre ellas ningún orden de prelación: basta con que la validez formal del acto venga designada por cualquiera de las leyes citadas. Esta alternatividad facilita a las partes el ejercicio de la autonomía de la voluntad, ya que saben de la validez formal del acto que van a realizar si esta se conforma a cualquiera de las leyes previstas, con lo cual pueden optar por someter la forma a la ley que más les interese. Sin embargo, sin llegar a impugnar el carácter alternativo de las conexiones del artículo 11.1º Cc, se han introducido matizaciones en su interpretación, particularmente a partir de su relación con el artículo 11.3º del mismo texto, conforme al cual «será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares españoles». Este precepto recoge el principio auctor regit actum respecto de las autoridades españolas que realizan sus funciones en territorio extranjero. En sí mismo, recoge un mandato de aplicación de la ley española dirigido a las autoridades españolas cuya intervención es necesaria para dar forma a un acto jurídico. Pero debe repararse en que la misma obligación alcanza a las autoridades españolas cuando dan forma pública a un acto en España, en cuyo caso deberán aplicar asimismo la ley española. 235 Según otra lectura más reciente de los artículos 11.1º y 11.2º, ambos preceptos se refieren, de hecho, a las formas solemnes o de validez sustancial del negocio o acto, y en ningún caso a los requisitos de forma ad probationem. Mientras el artículo 11.2º se referiría a las formas que constituyen exigencias internacionalmente imperativas (orden público internacional), el artículo 11.1º constituiría la regla general para los requisitos de validez sustancial de orden público interno (M. Requejo Isidro; P. Jiménez Blanco). Esta interpretación cabe en el propio tenor literal de los preceptos, y acaso resulte más plausible, aunque tal vez no se conforma al sentido original del precepto y provoca una laguna acerca del problema de las formas ad probationem de los documentos privados. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.12 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) III. Forma de los actos y eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros 2. Eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros 2. EFICACIA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS 236 Cuando el documento es otorgado por una autoridad pública española, no se plantea ningún problema en orden a reconocer su eficacia probatoria. En contrapartida, los documentos otorgados ante autoridad extranjera se someten a una serie de condiciones para que puedan desplegar su fuerza probatoria en juicio. En consecuencia, cuando se utiliza la expresión «documento público extranjero» debe entenderse referida a los documentos públicos otorgados «por autoridad extranjera», y no de los documentos públicos «otorgados en el extranjero». Ya sabemos que en el extranjero las autoridades españolas pueden instrumentar documentos públicos que no precisan de reconocimiento y, en sentido inverso, es posible que en España se instrumenten dichos actos ante autoridades diplomáticas y consulares extranjeras, en cuyo caso sí se produce el problema del reconocimiento de su eficacia probatoria. Previamente a la determinación de los efectos del documento público extranjero, conviene señalar en qué casos se puede considerar que un documento extranjero es un documento «público». Siguiendo la doctrina de la Res. DGRN de 11 de junio de 1999, dicha «calificación» solo puede realizarse por equivalencia con el propio concepto de «documento público» del Derecho español: «Desde este punto de vista debe afirmarse que el documento público español alcanza este valor cuando en él concurren las exigencias básicas siguientes: a) que haya sido autorizado “por un notario o empleado público competente” ( art. 1216 del Cc) es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función pública de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial; b) que se hayan observado “las solemnidades requeridas por la Ley” ( art. 1216 del Cc), lo que se traduce en el cumplimiento de las formalidades exigidas para cada categoría de documento público, las cuales, cuando se trata de documentar públicamente un acto extrajudicial, son, sustancialmente, la necesidad de la identificación suficiente del otorgante del acto o contrato (fe de conocimiento o juicio de identidad) y la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante (juicio de capacidad), si bien en cuanto a este último requisito ha de precisarse que la no constancia documental del juicio de capacidad no implica que este no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento, como lo prueba el hecho de que su falta de constatación expresa en el documento notarial no lleva consigo la nulidad del instrumento público (art. 27 de la Ley del Notariado), así como el hecho de que haya documentos judiciales que constatan acuerdos entre particulares». 237 La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros aparece regulada en el artículo 323 de la LEC 1/2000, que modifica y mejora notablemente la regulación contenida en los artículos 600 y 601 de la LEC de 1881. Su apartado primero contiene una reserva a favor del régimen convencional o eventualmente previsto en leyes especiales, en tanto que el apartado segundo diseña un régimen general para los supuestos en que no resulte aplicable un régimen especial o convencional. Este régimen general contiene tres condiciones: «1. Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 en el país donde se haya otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2. Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. 3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de estas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos». El régimen se completa con la regla general relativa a los documentos redactados en idioma extranjero, contenida en el artículo 144 de la LEC: «1. A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano, o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo. 2. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado. No obstante, si la traducción oficial realizada a instancia de parte resultara ser sustancialmente idéntica a la privada, los gastos derivados de aquélla correrán a cargo de quien la solicitó». 238 Como condiciones para la autenticidad o fuerza probatoria extrínseca de los documentos otorgados por autoridad extranjera, deben acotarse las exigencias previstas en los artículos 323.2 º y 144 LEC, en orden, principalmente, a la legalización del documento y, en menor medida, a su traducción. Esta última condición pierde vigor desde el momento en que se admite una traducción privada, no contestada. Asimismo, aunque un documento no traducido no sea admitido como prueba, deben respetarse las vías para que este defecto pueda ser subsanado [Sent. TSJ de les Illes Balears (Sala de lo Social) núm. 17/2017, de 19 de enero; Sent. Aud. Prov. de Málaga (sección 5ª) núm. 494/2017 de 9 de octubre de 2017]. En todo caso, se ha admitido que un documento público extranjero no traducido puede ser admitido como prueba, siempre que se garantice que puede ser comprendido por la otra parte de forma que no se vulneren sus derechos de defensa [Sent. Aud. Prov. de Sevilla (sección 6ª) núm. 365/2018 de 5 de diciembre de 2018] . La condición de autenticidad por excelencia es la legalización del documento, práctica que tiende a suavizarse, e incluso a eliminarse, a través de la cooperación internacional. Consiste dicho acto en la certificación por un funcionario público de la autenticidad de la firma de un documento público otorgado por autoridad extranjera, así como de la condición o cualificación de la autoridad en cuestión. La necesidad de este requisito ha sido reclamada jurisprudencialmente. Sin embargo, han sido muy variables los modos y condiciones a que se ha sometido dicho requisito, admitiendo en unos casos la subsanación o corrección de la falta de legalización, en tanto que en otros se ha decretado automáticamente la inadmisibilidad del documento no legalizado. En la práctica, la legalización se muestra las más de las veces como una exigencia burocrática engorrosa, como una traba que tiende a ser simplificada. En esta dirección, los avances de la cooperación internacional apuntan a una atenuación o sustitución de la legalización a través de otros mecanismos. En el ámbito de la Unión Europea, los requisitos de legalización y traducción se eximen o atenúan en los distintos reglamentos adoptados en el marco de la cooperación judicial civil, así como por la reglamentación especial contenida en el Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.° 1024/2012. Entre los convenios internacionales multilaterales destinados directamente a facilitar o reducir tales exigencias formales y que obligan a España, se a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 encuentran el Convenio de La Haya de supresión de la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros de 5 de octubre de 1961, el Convenio europeo relativo a la supresión de la legalización de documentos extendidos por los agentes diplomáticos y consulares, hecho en Londres, el 7 de junio de 1968, el Convenio sobre la expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro Civil, hecho en Viena el 8 de septiembre de 1976, y el Convenio sobre dispensa de legalización de ciertos documentos, hecho en Atenas el 15 de septiembre de 1977. Entre los bilaterales, cabe mencionar el Canje de Notas entre España y la URSS, de 24 de febrero de 1984, sobre supresión de legalizaciones y expedición de certificaciones del Registro Civil y el Convenio entre España y la República Italiana de 10 de octubre de 1983 sobre intercambio de documentos en materia de Registro Civil y dispensa de legalización de ciertos documentos. Existen asimismo viejos Convenios bilaterales con Argentina, Chile, Estados Unidos y Portugal acerca de la dispensa del requisito de legalización de exhortos y comisiones rogatorias. Asimismo, otros muchos convenios internacionales sobre cooperación judicial y extrajudicial, reconocimiento y ejecución de decisiones y otras materias, incluyen disposiciones específicas de dispensa de la legalización. Acierta la Res. DGRN de 20 de junio de 2011 al precisar que la exención de legalización y apostilla no implica la ausencia absoluta de condiciones formales en la presentación del documento. En efecto, es preciso tener en cuenta que en cualquier convenio internacional de exención de legalización no se da una exención de toda formalidad, pues es preciso atenerse a las condiciones previstas en cada convenio internacional, que en muchos casos exigen la presentación de una copia auténtica, un documento basado en un formulario modelo, traducción, etc. De entre los distintos textos internacionales merece un tratamiento aparte, por su alcance, el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, que suprime entre los Estados parte la exigencia de legalización de los documentos públicos. Es de señalar que dicho Convenio obliga a más de cien Estados, entre ellos la mayoría de nuestro entorno jurídico, de forma que sus disposiciones resultan de aplicación en un gran número de supuestos; se trata de un texto que entró en vigor en España en 1978, y que ya ha sido objeto desde sus inicios de un tratamiento jurisprudencial correcto en nuestro país, en orden a dispensar de la exigencia de legalización a los documentos públicos afectados por el Convenio (Auto TS de 7 de marzo de 1981, Auto TS de 30 de junio de 1984, Auto TS de 8 de septiembre de 1988, Auto TS de 31 de octubre de 1988, etc.). El Convenio se aplica a todo documento público que haya sido autorizado en el territorio de un Estado contratante y que deba ser presentado en el territorio de otro Estado contratante, excluyéndose los documentos otorgados ante autoridades diplomáticas y consulares y los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación mercantil o aduanera. Ello explica el excelente complemento que significa el Convenio Europeo relativo a la supresión de la legalización de documentos extendidos por los agentes diplomáticos y consulares, hecho en Londres el 7 de junio de 1968. Por contra, se engloban en el concepto de documento público, tanto los judiciales, como los administrativos y notariales (art. 1). El Convenio suprime el tradicional requisito de la legalización, para limitar la prueba extrínseca del documento (autenticidad de la firma, calidad del signatario del documento actuante e identidad del sello o timbre) a la exigencia de la apostilla del documento expedida por el funcionario competente del Estado del que dimane el documento (arts. 2 y 3), a petición del signatario o de cualquier portador del documento (art. 5). La apostilla o legalización única, cuyo modelo se acompaña como anexo al Convenio, debe cumplir los requisitos de forma y presentación previstas en el Convenio, siendo de destacar que puede venir consignada únicamente en el idioma de la autoridad que la expida, aunque debe hacerse constar en francés en todo caso, el título «Apostille (Convention de La Haye du 5 octobre 1961)». La exigencia de la apostilla no impide eludir su exigencia en el caso que dos Estados parte la hayan eliminado a través de un acuerdo bilateral (Auto TS de 7 de junio de 1983, Auto TS de 12 de noviembre de 1984 y Auto TS de 5 de octubre de 1984). Actualmente, el legislador español cumple la obligación impuesta por el artículo 6 del Convenio, mediante el Real Decreto 1497/2011, de 24 de octubre, por el que se determinan los funcionarios y autoridades competentes para realizar la legalización única o apostilla, en concreto: a) Respecto de los documentos autorizados por las autoridades o funcionarios judiciales competentes: los Secretarios de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, o quienes los sustituyan legalmente; el titular de la unidad del Ministerio de Justicia a quien se atribuya la competencia en materia de información y atención al ciudadano; los Gerentes Territoriales del Ministerio de Justicia; aquellos en quienes deleguen los anteriores. b) Los documentos autorizados por autoridades o funcionarios judiciales del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional serán apostillados exclusivamente por sus respectivos Secretarios de Gobierno, o quienes los sustituyan legalmente o reciban su delegación. c) Respecto de los documentos autorizados notarialmente y los documentos privados cuyas firmas hayan sido legitimadas por notario, serán competentes los Decanos de los Colegios Notariales respectivos o a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 quienes hagan sus veces reglamentariamente o los notarios en quienes deleguen; d) Los documentos administrativos y cualesquiera otros (a saber: expedidos por las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, así como los expedidos por todo tipo de Entes Públicos con competencia en todo o una parte del territorio nacional; expedidos por las autoridades y funcionarios de los Órganos Constitucionales; expedidos por las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración de las Comunidades Autónomas y sus Organismos Públicos; expedidos por las autoridades y funcionarios de los órganos de la Administración Local y sus Organismos Públicos; documentos y certificaciones expedidas por los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles y, en su caso, del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España; otros documentos no contemplados) serán apostillados, a elección del interesado y tanto en formato electrónico como en papel, por cualquiera de las autoridades indicadas en las letras a) y c). Por su parte, la Orden del Ministerio de Justicia 1207/2011 de 4 de mayo crea y regula el Registro electrónico de apostillas del Ministerio de Justicia. 239 Determinada la autenticidad del documento público (fuerza probatoria extrínseca), su fuerza probatoria intrínseca, esto es, su capacidad como medio probatorio del acto o declaración que contiene, debe responder únicamente a la condición impuesta por el artículo 323.1º de la LEC, a saber, que el documento público se atenga a las condiciones de forma previstas por la ley del país donde se ha otorgado o, más exactamente, del país de la autoridad extranjera que lo ha autorizado. Ninguna otra exigencia puede limitar la eficacia probatoria del acto de un documento público. En efecto, admitir la autenticidad de un documento público y la veracidad o realidad (prueba) de las declaraciones en él vertidas no permiten deducir en modo alguno la validez o eficacia del acto negocial. Por ello, el artículo 323.3º de la nueva LEC advierte que, aunque las declaraciones de voluntad resulten probadas por el documento público, su eficacia y validez sustancial será la que determinen las normas, españolas o extranjeras, que resulten aplicable a las cuestiones de fondo tales como la capacidad (art. 9.1º del Cc), formas solemnes ( art. 11.2º del Cc) u objeto del acto (lex causae, según se trate de una donación, un contrato, un testamento, etc., y a reserva de orden público). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.13 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Asistencia judicial internacional IV. ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 1. CONCEPTO Y REGÍMENES DE ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL 240 La cooperación internacional como rasgo característico del Derecho internacional privado presenta una dimensión particularmente desarrollada en el ámbito del proceso. El mismo principio que justifica el sector del Derecho internacional privado que hace referencia al reconocimiento y ejecución de decisiones derivadas de un poder jurisdiccional extranjero fundamenta un sector del ordenamiento destinado a paliar los inconvenientes que produce en el desarrollo del proceso la imposibilidad de ejercer el poder jurisdiccional fuera del territorio del propio Estado, con el fin realizar determinados actos procesales. Para llevar a buen término el proceso en el que se sustancia una situación del tráfico jurídico externo, es preciso realizar una serie de actos procesales, tales como las notificaciones o emplazamientos o la práctica de la prueba, que deben tener lugar en el extranjero. El Estado puede servirse en ocasiones, a tal efecto, de sus agentes diplomáticos o funcionarios consulares acreditados en el extranjero; sin embargo, no siempre dichos actos procesales pueden realizarse sin la necesaria concurrencia o participación de las autoridades extranjeras, particularmente de sus órganos judiciales. De ahí que, en este punto, la cooperación internacional sea absolutamente imprescindible, y se haya materializado en un conjunto de normas reguladoras de origen preferentemente institucional y convencional. Fuera de las obligaciones impuestas por los Tratados internacionales suscritos, el Derecho interno tiende a facilitar la asistencia, de forma discrecional, atendiendo a principios de «cortesía internacional» o, más propiamente, de cooperación. 241 Dentro de los actos procesales que requieren específicamente de la asistencia judicial internacional, destaca en primer lugar el régimen de notificaciones y comunicaciones que es preciso realizar en territorio extranjero. La relación que presenta este acto procesal con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías de defensa ( art. 24 de la CE) enfatiza la importancia y condiciona el propio contenido y alcance de los textos internacionales que facilitan la cooperación internacional, al tiempo que justifica la propia confianza y remisión de tales textos internacionales por parte de otros convenios internacionales. La Sent. TC 214/2005, de 12 de septiembre constituye un buen ejemplo de la trascendencia constitucional de la notificación internacional: admite el recurso de amparo por indefensión en relación con una notificación por edictos, hallándose el demandado domiciliado en país extranjero: «no puede afirmarse que el órgano judicial haya actuado con la debida diligencia en la correcta constitución de la relación procesal al proceder sin solución de continuidad, a instancia de la parte actora, al emplazamiento del ahora recurrente mediante edictos al considerarlo en paradero desconocido tras practicarse una única diligencia negativa de emplazamiento en el inmueble origen del litigio, pese a que, tanto por lo manifestado por la persona con la que se entendió dicha diligencia como por las averiguaciones efectuadas por la policía local de Jávea, se supo que el recurrente de amparo residía en Inglaterra, y a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 que en la documentación que acompañaba a la demanda, obrante en autos, se encontraban las inscripciones de las escrituras de compraventa y de constitución de la hipoteca, en las que figuraba el domicilio del demando en Inglaterra, concretamente en West Sussex, que además era el lugar convenido en la escritura de constitución de la hipoteca para efectuar los requerimientos de pago para la devolución del préstamo y, en consecuencia, en donde se tenía que efectuar la reclamación del pago de la deuda a tenor de lo prevenido en el art. 1.171 del Código civil». En segundo término, la asistencia judicial internacional opera para solicitar de la autoridad extranjera la realización de un acto de instrucción, particularmente de la práctica de una prueba; dicha solicitud ha dado lugar a la institución de la «comisión rogatoria» a través de la cual se evacua la petición. Junto a estos actos, presenta un carácter más particular la asistencia judicial internacional dirigida a facilitar a las partes extranjeras la presentación en un procedimiento de actos procesales como la demanda, la solicitud de reconocimiento de una decisión, la adopción de una medida cautelar, las medidas para obtener alimentos, la restitución de un menor o la petición del beneficio de justicia gratuita. Por último, la asistencia judicial internacional presenta una manifestación característica del Derecho internacional privado, íntimamente relacionada con la aplicación judicial del Derecho extranjero, ya estudiada, consistente en la petición a la autoridad extranjera de información acerca del Derecho de dicho Estado. 242 La asistencia judicial internacional opera a través de distintos regímenes. El Derecho autónomo español articula un régimen común que se contiene en los artículos 276 a 278 de la LOPJ, el Título I de la LCJIMC y el artículo 177 de la LEC Sin embargo, dicho régimen presenta un carácter residual, siendo de aplicación prioritaria el régimen convencional e institucional. El carácter residual del régimen común viene dado no solo por la prevalencia de la reglamentación de origen convencional e institucional sino porque, desde un punto de vista práctico, el gran desarrollo de estas normas reduce la posibilidad real de aplicar el régimen común. La presencia de normas de origen convencional se debe, en buena medida, a la labor llevada a cabo por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado. Esta institución ha dado lugar a tres Convenios sucesivos de carácter general sobre procedimiento civil de 14 de noviembre de 1896, de 17 de julio de 1905 y de 1 de marzo de 1954. Junto a dichos textos, también obligan a España otros de carácter complementario como el Convenio de La Haya relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial de 15 de noviembre de 1965 el Convenio de La Haya relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil de 18 de marzo de 1970, y el Convenio de La Haya tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia de 25 de octubre de 1980. Tales textos plantean numerosos problemas de delimitación, al resultar ser tratados sucesivos concernientes a las mismas materias, sin olvidar que a esta tupida red convencional se añaden acuerdos adicionales bilaterales que afectan a nuestro país respecto de Estados como Francia, Austria o Rumania, adicionales al Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954. En el marco del Consejo de Europa, España también es parte del Acuerdo Europeo relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia judicial gratuita, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1977, ceñido a la cooperación internacional para la presentación en el extranjero de la solicitud de dicho beneficio procesal. Finalmente, la participación de España en textos multilaterales se extiende al ámbito iberoamericano, merced a la Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975. A ellos se añaden los textos multilaterales sobre cooperación internacional en materias tales como la obtención de alimentos o la protección de menores, que serán analizados en los capítulos referidos a tales instituciones. Junto a los numerosos textos multilaterales, destacan también convenios bilaterales específicos de asistencia judicial internacional, o que contienen una parte del articulado dedicado a este punto. Entre los primeros, es de señalar el Convenio entre España y la Gran Bretaña sobre a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 mutua asistencia en procedimientos civiles y comerciales de 27 de junio de 1929, el Convenio entre España y Portugal relativo a la cooperación judicial en materia penal y civil de 19 de noviembre de 1997, el Convenio entre España y Tailandia de asistencia judicial en materia civil y mercantil de 15 de junio de 1998, y el Convenio entre España y la República Dominicana sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil de 15 de septiembre de 2003. Entre los segundos se sitúan el Convenio entre España e Italia sobre asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil de 22 de mayo de 1973, el Convenio entre España y Checoslovaquia sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en asuntos civiles de 4 de mayo de 1987, el Convenio entre España y Brasil de cooperación jurídica en materia civil de 13 de abril de 1989, el Convenio entre España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil de 2 de mayo de 1992, el Convenio entre España y Bulgaria de asistencia judicial en materia civil de 23 de mayo de 1993, el Convenio entre España y Rusia sobre asistencia judicial en materia civil de 26 de octubre de 1990, el Convenio entre España y Uruguay de cooperación jurídica de 4 de noviembre de 1997, el Convenio entre España y Marruecos de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa de 20 de mayo de 1997, el Convenio entre España y Túnez sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil y reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales de 24 de septiembre de 2001, el Convenio entre España y Argelia relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil de 24 de febrero de 2005, y el Convenio entre España y Mauritania relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil de 12 de septiembre de 2006. Finalmente, es de destacar que la asistencia judicial internacional en lo relativo a la información acerca del Derecho extranjero está representada, además de las disposiciones de los convenios bilaterales, en el contenido del Convenio europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero hecho en Londres el 7 de junio de 1968, y por la Convención interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979, junto a algunos textos bilaterales, ya reseñados, que recogen esta posibilidad de la asistencia judicial internacional. Existe en nuestro sistema, en consecuencia, un complejo conjunto de normas convencionales sobre asistencia judicial internacional, que suscita problemas a la hora de delimitar sus ámbitos de aplicación e identificar la norma de aplicación procedente a la pretensión concreta. Sin embargo, los tribunales españoles, más que en ningún otro sector del Derecho internacional privado, han procedido con cierta eficacia, no exenta de excepciones, a la interpretación y correcta aplicación de las normas convencionales que regulan la asistencia judicial internacional. El principio básico es la compatibilidad entre estos Convenios, partiendo en la medida de lo posible por la propia opción de las partes en la utilización de los diversos mecanismos que ofrecen. 243 Finalmente, debe tenerse en cuenta que la «europeización» de la cooperación judicial en materia civil a través de las competencias institucionales recogidas en los art. 81 artículos 61 y 65 TCE ( TFUE) ya ha diseñado un completo sistema intracomunitario de asistencia judicial internacional, iniciado con el Reglamento CE núm. 1348/2000, del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, ya modificado y derogado por el Reglamento (CE) núm. 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007. Se añade a este texto el Reglamento (CE) núm. 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.14 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Asistencia judicial internacional 2. Régimen convencional e institucional 2. RÉGIMEN CONVENCIONAL E INSTITUCIONAL 2.1. Notificaciones de actos judiciales en el extranjero 244 La posibilidad de comunicar a una persona en el extranjero determinado acto procesal o resolución judicial viene facilitada a través de varios convenios tanto multilaterales como bilaterales. Entre los primeros, destaca el régimen compuesto por los Convenios de La Haya sobre procedimiento civil y el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, sobre notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial. Por lo que respecta a España, es obligado un análisis siquiera somero de la reglamentación establecida en este último texto y en el Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954 sobre procedimiento civil. Conforme al artículo 22 del Convenio de La Haya de 1965, el texto de este Convenio sustituye a los artículos 1 a 7 del Convenio de procedimiento civil de 1954 (y, asimismo, los mismos preceptos del Convenio de La Haya sobre procedimiento civil de 17 de julio de 1905), entre los Estados que hayan ratificado ambos Convenios. Así, toda vez que algunos Estados son parte en ambos Convenios, al igual que España, será de aplicación el régimen previsto en el Convenio de 1965. Sin embargo, otros Estados solo lo son en el Convenio de La Haya de 1954, por lo que en sus relaciones con España es de aplicación este texto. Finalmente, algunos Estados solo han ratificado el texto de 1965, que es el que rige en sus relaciones con España. 245 En el régimen previsto en el Convenio de La Haya sobre procedimiento civil de 1954, la petición de notificación de un acto a personas en el extranjero opera a través de la vía consular o diplomática, al igual que serán resueltas por vía diplomática las dificultades que se suscitaren con motivo de la solicitud de asistencia judicial internacional (art. 1). El cónsul del Estado que solicita la notificación (Estado exhortante) dirige la petición a la autoridad que designe el Estado exhortado a tal efecto. No obstante, los Estados interesados pueden convenir en admitir la notificación directa, al margen o independientemente del conducto señalado, dirigiendo las actas directamente a los interesados que se encuentren en el extranjero, por vía postal o mediante notificación directa de funcionario público competente en el país de destino o por las autoridades diplomáticas o consulares (art. 6). En defecto de estos mecanismos, que exigen en todo caso acuerdo de los Estados interesados, el mecanismo normal será el de la petición por vía diplomática o consular. La petición debe hacer constar la autoridad de quien emane el acta de notificación, el nombre y calidad de las partes, la dirección del destinatario y la naturaleza del acta de que se trate, redactada en la lengua de la autoridad exhortada. Una vez recibida la petición, la notificación será remitida por la autoridad del Estado exhortado al destinatario, pudiendo limitarse a remitir el acta al destinatario que la acepte voluntariamente (art. 2), a menos que en la petición la autoridad del Estado exhortante haya a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 solicitado que se efectúe la notificación en la forma prescrita por la legislación interna del Estado exhortado para el cumplimiento de notificaciones análogas, o en una forma especial, que puede ser la del propio Estado exhortante siempre que ello no sea contrario a la legislación del Estado exhortado (art. 3). La autoridad del Estado exhortado remitirá al Cónsul del Estado exhortante el documento que acredite la notificación o que indique el hecho que la haya impedido (art. 1). La prueba de la notificación se hará por medio de un recibo fechado y legalizado por el destinatario, o bien, indirectamente, por una certificación de la autoridad del Estado exhortado, en la que conste el hecho, la forma y la fecha de la notificación (art. 5). El Estado exhortado no puede negarse a efectuar la notificación, a menos que estime que esta atenta a su soberanía o a su seguridad (art. 4), ni tampoco podrá reclamar reembolso de impuesto o gasto alguno, salvo que se haya hecho la notificación con intervención de funcionario público o en la forma especial que prevé el artículo 3 (art. 7). 246 El Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, ratificado asimismo por España, tiende a evitar los problemas prácticos que suscita el sistema de notificaciones diseñado en el Convenio sobre procedimiento civil de 1954, principalmente por la rémora que en ocasiones supone la vía diplomática y por la lentitud del procedimiento, susceptible de reducir las garantías de defensa del destinatario de la notificación. El Convenio, que no resulta de aplicación cuando la dirección del destinatario del documento a notificar sea desconocida, prevé que los Estados parte designen una autoridad central que asumirá todas las peticiones de notificación (en España, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia: art. 2), hecho que no impide que los Estados opten por utilizar la vía consular o diplomática si la estiman más conveniente (art. 9), o incluso la comunicación directa entre autoridades respectivas, si así lo acuerdan los Estados parte (art. 11). Este factor de simplificación se acentúa al ser las propias autoridades ministeriales o judiciales las que dirigen directamente la petición de notificación o traslado a la autoridad central del Estado exhortado (art. 3). Ahora bien, el Convenio contempla la posibilidad de que la notificación se lleve a cabo directamente en otro Estado contratante por las autoridades diplomáticas o consulares de otro Estado parte acreditadas en él, salvo que el Estado interesado declare expresamente su oposición, que en ningún caso puede afectar a las notificaciones o traslado a nacionales del Estado de origen de la autoridad diplomática o consular que efectúa la notificación (art. 8). Del mismo modo, y salvo oposición expresa (solo Alemania, Noruega y Luxemburgo han hecho uso de la misma), cabe realizar la notificación directamente por vía postal, o a través de funcionarios públicos, ministeriales o judiciales competentes en el Estado de origen (art. 10), como con buen criterio han señalado, respecto de España, la Sent. TS de 22 de octubre de 1993 y el Auto de la Aud. Prov. de Alicante (sección 4ª) de 23 de abril de 1999. La petición de notificación debe realizarse conforme a la fórmula contenida como modelo en un anexo al Convenio. Dicha petición no requiere legalización alguna, ni más formalidades que adjuntar el documento judicial o su copia por duplicado. Si a juicio de la autoridad central del Estado requerido la petición no cumple los requisitos del Convenio, debe informar de ello inmediatamente a la autoridad exhortante precisando los motivos de su objeción a la petición (art. 4). Los motivos de denegación de la petición coinciden con los previstos en el Convenio de La Haya de 1954, si bien se especifica que deben comunicarse inmediatamente al requirente y que no cabe denegar la petición por el hecho de que el Estado requerido reivindique competencia judicial exclusiva para el procedimiento en cuestión o porque en su Derecho interno no se admita la acción a que se refiere la petición (art. 13). También coincide con el Convenio de 1954 la determinación de los casos en que cabe exigir reembolso de los gastos ocasionados (art. 12). La autoridad central del Estado requerido tramitará la notificación según las formas previstas en su ordenamiento interno para personas que se hallen en su territorio, pudiendo solicitar al efecto, de la autoridad requirente, que el documento sea redactado o traducido a la lengua o lenguas oficiales del Estado requerido. Además, el documento a notificar podrá entregarse siempre al destinatario que lo acepte voluntariamente, sin necesidad de traducción en este caso. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Pero la notificación puede llevarse a cabo, igualmente, según la forma particular solicitada por el requirente, siempre que no resulte incompatible con la ley del Estado requerido (art. 5). Compete a la autoridad central o delegada del Estado requerido la expedición de una certificación conforme a la fórmula anexa al Convenio, que remitirá directamente al requirente, en la que conste el cumplimiento de la petición, la forma, lugar y fecha del cumplimiento y el destinatario, y, en su caso, el hecho que haya impedido el cumplimiento de la petición de notificación o traslado (art. 6). Los artículos 15 y 16 del Convenio de 1965 contienen además, una regulación que tiende a preservar las garantías procesales del destinatario de la notificación o traslado, hecho que diferencia este texto notablemente del contenido del Convenio de 1954. En primer término, si a pesar de haberse efectuado conforme a las normas del Convenio una notificación de demanda o documento similar, y el demandado no compareciere, el juez del Estado requirente debe suspender el procedimiento hasta que se acredite que la notificación de la demanda ha sido realizada regularmente conforme a las formas previstas en el Convenio y que, en cualquier caso, dicha notificación se ha producido en tiempo suficiente para que el demandado pueda defenderse. Los Estados solo pueden obviar la suspensión si se dan conjuntamente tres condiciones: que el documento haya sido remitido según los modos previstos en el Convenio; que hayan transcurrido al menos seis meses desde la fecha del envío del documento; y que, no obstante las diligencias oportunas ante las autoridades competentes del Estado requerido, no han podido obtener certificación alguna (art. 15). En segundo término, el artículo 16 del Convenio, prevé, excepto para las decisiones que conciernen al estado de las personas, la exención de los plazos de presentación de recursos para el demandado que no recibió o recibió con retraso la notificación de la demanda o documento similar que debió realizarse conforme a las disposiciones del Convenio, siempre que no sea imputable a él mismo, sus alegaciones no carezcan de todo fundamento (Sent. Aud. Prov. de Huesca de 31 de julio de 1996) y haya solicitado la exención de la preclusión del plazo de recurso en un tiempo razonable desde que tuvo conocimiento de la decisión, plazo que nunca puede ser inferior a un año (en España dieciséis meses). El artículo 15 genera el denominado «doble control» de las garantías de defensa, por el Estado de origen, al conocer de un asunto determinado, y del Estado requerido, en el caso de reconocimiento y ejecución de decisiones. Dicho control opera en el marco del Reglamento «Bruselas I» y del Convenio «Lugano II» mediante lo dispuesto en el artículo 26 (artículo 28 en el Reglamento «Bruselas I bis», y en los Convenios de Bruselas y de Lugano I merced a lo dispuesto en el art. 20.2º y 3º). Pese a que el artículo parece solo aplicable a los supuestos en que el domicilio del demandado se encuentre en otro Estado parte, una interpretación teleológica aconseja su extensión a todos aquellos supuestos en que la competencia judicial se dilucide de conformidad con tales textos, se encuentre o no el demandado domiciliado en un Estado parte (N. Marchal Escalona). Por su parte, el apartado tercero incorpora de hecho la reglamentación más garantista del artículo 15 del Convenio de La Haya de 1965, cuando la notificación deba ser realizada en aplicación de dicho convenio. 247 Un tercer texto multilateral vincula a un único país europeo, España, con una docena de países iberoamericanos en la asistencia judicial internacional para realizar notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero: la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias hecha en Panamá el 30 de enero de 1975. Dicho Convenio se caracteriza por el amplio abanico de posibilidades que ofrece para solicitar del órgano requerido la transmisión o notificación del exhorto, ya que la petición puede efectuarse tanto por vía diplomática o consular, por vía judicial o por una autoridad central designada por el Estado requirente, o incluso por las propias partes interesadas (art. 4). Sin embargo, el Convenio exige mayores requisitos formales que el régimen convencional de La Haya, al requerir la legalización y traducción del exhorto, salvo, para la legalización, si se utiliza la vía consular o diplomática o el exhorto debe ser cumplido por un tribunal fronterizo (arts. 5 a 7). Además, deben acompañarse de copia de la demanda y de sus anexos, de los escritos y resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada, de información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requirente, de los términos de que dispone el destinatario para actuar, de las consecuencias a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 derivadas de su pasividad y de la existencia y domicilio de defensa de oficio en el Estado requirente (art. 8). El exhorto podrá ser rechazado cuando sea manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido (art. 17). No obstante, su cumplimiento no significa el reconocimiento de la competencia judicial internacional del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la decisión que se dictare (art. 9). La tramitación del exhorto puede realizarse conforme a las normas del Estado requerido, o bien, si no es contrario a esta, a través de las diligencias o formas especiales que solicite el requirente (art. 10), corriendo los gastos a cuenta de los interesados (art. 12). 248 Finalmente, es preciso recordar la existencia de convenios bilaterales que contienen disposiciones sobre la asistencia judicial entre los Estados parte, relativas al régimen de notificaciones y traslados, en concreto, los ya citados con el Reino Unido, Checoslovaquia, China, Bulgaria, Brasil, Italia, Uruguay, Marruecos, Mauritania, URSS, Tailandia, Túnez, República Dominicana y Argelia, resultando ser en algunos casos normas complementarias al Convenio de La Haya de 1954 sobre procedimiento civil. 249 El 31 de mayo de 2001 entró en vigor el Reglamento (CE) núm. 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil. Este nuevo sistema institucional prevalece, entre los Estados miembros, sobre el régimen del Convenio de La Haya de 1965 (art. 20), si bien permite acuerdos bilaterales compatibles que aceleren o simplifiquen el sistema de transmisión de documentos. Aunque en principio Dinamarca quedaba excluida de este régimen de notificaciones, ha procedido a vincularse a través de la firma de un Acuerdo con la Comunidad Europea que entró en vigor el 1 de julio de 2007. El Reglamento ha sido ya modificado y derogado por un nuevo Reglamento (CE) núm. 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007, cuyas disposiciones son plenamente aplicables desde su entrada en vigor el 13 de noviembre de 2008. De conformidad con el Acuerdo citado (art. 3.2), Dinamarca comunicó su decisión de aplicar dicho nuevo texto desde su entrada en vigor. En el caso del Reino Unido, el Reglamento 1393/2007 se aplicará a los documentos judiciales y extrajudiciales que reciban a los efectos de su notificación o traslado antes del final del período transitorio un organismo receptor, una autoridad central de Estado en que deba realizarse la notificación o traslado, los agentes diplomáticos o consulares, los servicios postales o los agentes judiciales, funcionarios u otras personas competentes del Estado requerido a las que se refiere el propio Reglamento [art. 68 a) del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica]. El Reglamento se aplica en el ámbito intracomunitario a la notificación de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, siempre que el domicilio del destinatario no sea desconocido (art. 1). Por documento extrajudicial se entiende no solo los documentos notariales o intervenidos por funcionario público, sino también los documentos privados cuya notificación sea necesaria para el ejercicio, la prueba o la salvaguardia de una pretensión jurídica, como puede ser un requerimiento de pago [Sent. TJUE (Sala Primera) de 11 de noviembre de 2015 (As. C-223/14 «Tecom Mican S.L./José Arias Domínguez»)]. No se aplica, como señala su considerando octavo, «a la notificación o el traslado de un documento al representante autorizado de una parte en el Estado miembro en el que tiene lugar el procedimiento, independientemente del lugar de residencia de dicha parte» [Auto Aud. Prov. de Zaragoza (Sección 5ª) de 20 de febrero de 2012]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Así, la designación por una empresa de seguros en el marco de la Directiva 2009/138/CE de un representante en el Estado miembro de acogida incluye la habilitación de este representante para recibir un escrito de interposición en materia de indemnización por un accidente de tráfico [Sent. TJUE (Sala Octava) de 27 de febrero de 2020 (As. C-25/19: «Corporis sp. Z O.O./Gefion Insurance A/S»]. Sin embargo, esta delimitación material no ampara una normativa «que establece que, cuando una parte con domicilio o residencia habitual en otro Estado miembro no haya designado un representante autorizado a recibir notificaciones domiciliado en el primer Estado, en el que está pendiente el procedimiento judicial, los documentos judiciales destinados a esa parte se incorporarán a los autos y se considerará que han sido notificados» [Sent. TJUE (Sala Primera) de 19 de diciembre de 2012 (As. C325/11: «Adler/Orlowska»]. Al margen de las exigencias procesales que hayan establecido los derechos nacionales, siempre que el demandado se encuentre domiciliado o con residencia en otro Estado miembro, resulta imperativo aplicar el régimen de notificaciones del Reglamento. El art. 1.1 excluye asimismo de su ámbito de aplicación, además de los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos, «la responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (“acta iure imperii ”)». La Sent. TJUE (Sala 1ª) de 11 de junio de 2015 (Ass. C 226/13, C 245/13, C 247/13 y C 578/13: «Stefan Fahnenbrock») ha señalado que la delimitación de los acta iure imperii suscita cierta complejidad, siendo necesario que las partes argumenten sobre el particular. De ahí que su calificación en el Reglamento de notificaciones, a diferencia de otros Reglamentos, deba ser más prudente, de forma que debe procederse a aplicar el Reglamento a menos que el órgano jurisdiccional no alberge duda alguna de su exclusión. En el caso concreto, el TJUE falló que «unas acciones judiciales destinadas a obtener una indemnización por perturbación de la posesión y de la propiedad, así como el cumplimento de un contrato y una indemnización por daños y perjuicios, tales como las demandas sobre las que versan los litigios principales, ejercitadas contra un Estado por personas privadas titulares de obligaciones emitidas por dicho Estado, están comprendidas dentro del ámbito de aplicación del citado Reglamento, en la medida en que no consta claramente que tales acciones o demandas no versan sobre materia civil o mercantil». El régimen de notificación contemplado en el Reglamento se asienta sobre la cooperación entre «organismos transmisores», «organismos receptores» y «entidades centrales» designadas en cada Estado miembro. En España los primeros son los secretarios judiciales de los Juzgados de Primera Instancia, mientras que la última es la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia. Los documentos judiciales y extrajudiciales se transmiten por los «organismos transmisores» directamente a los «organismos receptores» de la forma lo más rápida posible y por cualquier medio que se considere adecuado. La transmisión se acompaña de un formulario normalizado cumplimentado en una de las lenguas oficiales o aceptables por el Estado requerido (en España: español, inglés, francés y portugués). Si el requirente ha expedido el documento sin cumplir con la oportuna traducción, el propio organismo de transmisión debe advertirle del riesgo de que el destinatario no acepte el documento si no está redactado en una lengua oficial del Estado requerido, o que el destinatario entienda. Los documentos transmitidos están eximidos de legalización (arts. 4 y 5). El organismo receptor acusa recibo del documento a través de un formulario normalizado, en un plazo máximo de siete días. Si la información o documentación es deficiente, lo advierte rápidamente al organismo transmisor con el fin de subsanar dichas deficiencias. El Reglamento contiene asimismo normas específicas para aquellos casos en que no proceda realizar la notificación conforme al Reglamento o para el reenvío al organismo receptor competente cuando se transmite a un organismo receptor que carece de competencia territorial (art. 6). El organismo receptor procede a la notificación en la forma prevista en su legislación, o bien conforme a la forma particular solicitada por el organismo transmisor, siempre que no sea contraria al Derecho interno del Estado requerido. La notificación debe realizarse lo más rápidamente posible, y en todo caso en el plazo de un mes desde la recepción. Si no ocurre así, se comunica al órgano transmisor mediante un formulario normalizado. El organismo receptor tiene la obligación de informar al destinatario mediante un formulario normalizado (Anexo 2) que puede negarse a aceptar el documento si no está redactado en una de las lenguas oficiales del Estado requerido, o que el destinatario entienda. Si el destinatario se niega a aceptar el documento, el organismo receptor lo comunicará al organismo transmisor acompañando la solicitud y los documentos necesitados de traducción (arts. 7 y 8) y continuará realizando todas las diligencias necesarias para efectuar la notificación, si parece posible, en un plazo razonable, a menos que el organismo transmisor indique otra cosa. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 El organismo receptor está obligado en todos los supuestos, y sin disponer de margen alguno de apreciación, a informar al destinatario de un documento de su derecho a negarse a aceptarlo, utilizando para ello en cualquier caso el formulario normalizado contenido en el anexo II del Reglamento. No cabe, por tanto, discrecionalidad alguna a este respecto, si bien el defecto no implica la nulidad del procedimiento y puede ser subsanable [Sent. TJUE (Sala Primera) de 16 de septiembre de 2015 (As. C-519/13: «Alpha Bank Cyprus»; Sent TJUE (Sala Décima) de 2 de marzo de 2017 (As. C-354/15: «Andrew Marcus Henderson/Novo Banco SA»)]. La Sent. TJCE de 8 de noviembre de 2005 (As. C-443/03: Gotz Leffler v. Berlin Chemie AG), interpretó el art. 8 del Reglamento 1348/2000, admitiendo la posibilidad de subsanar la falta de aceptación del documento por el destinatario por falta de traducción, mediante la remisión de la traducción requerida a través de los cauces previstos en el propio Reglamento. Esta doctrina ha sido plasmada positivamente en el Reglamento 1393/2007 (art. 8.3), precisando que, en caso de subsanación, la fecha de notificación o traslado será la fecha en que el documento acompañado de la traducción haya sido notificado o trasladado de conformidad con el Derecho interno del Estado miembro requerido. Si de acuerdo con el Derecho interno de un Estado miembro la notificación tiene un plazo determinado, ello no impide que, respecto del requirente, se considere la fecha de notificación del documento inicial. Por lo demás, el órgano jurisdiccional del Estado de origen no puede entorpecer o poner en cuestión el derecho del destinatario a rechazar la notificación. Solo después de que el destinatario haya ejercido efectivamente su derecho a negarse a aceptar el documento podrá el órgano jurisdiccional que conoce del asunto verificar la procedencia de esa negativa; para ello, ese órgano jurisdiccional deberá tener en cuenta toda la información pertinente que obre en autos a fin de determinar si el interesado entiende o no la lengua en la que está redactado el documento. Si constata que la negativa del destinatario del documento no estaba justificada podrá, en principio, aplicar las consecuencias establecidas en su Derecho nacional para ese supuesto, siempre que se preserve el efecto útil del Reglamento nº 1393/2007 [Auto TJUE (Sala Décima) de 28 de abril de 2016 (As. C-384/14: «Alta Realitat, S.L./Erlock Film ApS, Ulrich Thomsen»)] . Por lo demás, la mayor dificultad en la aplicación del artículo 8 consiste en determinar y probar si el demandado «entiende» la lengua de la notificación. Al respecto, la Sent. TJCE (Sala Tercera) de 8 de mayo de 2008 (As. C-14/07: «Ingenieurbüro Michel Weiss und Partner GbR y Industrie-und Handelskammer Berlin/Nicholas Grimshaw & Partners Ltd.») ha realizado una serie de precisiones interesantes. Por una parte, la negativa a aceptar e documento resulta improcedente si la notificación coloca al destinatario en condiciones de hacer valer sus derechos en el procedimiento judicial en el Estado miembro de origen, como ocurre, por ejemplo, si la falta de traducción se refiere únicamente a documentos accesorios o anexos que desplieguen una función meramente probatoria y no sean indispensables para comprender el objeto y causa de la demanda. Por otra parte, el hecho de que la demanda se refiera a una controversia relativa a una relación contractual en la que se haya acordado una comunicación entre las partes en la lengua del Estado de origen, aunque no es en sí misma una presunción de que el demandado conoce dicha lengua, puede ser utilizada como un indicio relevante, particularmente si el demandado ha firmado correspondencia en dicha lengua, o si los documentos no traducidos se refieren precisamente a dicha correspondencia. En todo caso, el juez debe tener en cuenta que el conocimiento de la lengua debe acreditarse como suficiente para comprender un documento judicial del alcance del notificado. Una vez efectuada la notificación, esta se certifica por el organismo receptor al organismo transmisor, a través de un formulario que, cuando sea España el Estado de origen, debe redactarse en español (art. 10). La notificación no genera tasas ni costas, y el requirente solo debe abonar los gastos ocasionados por la intervención de un funcionario judicial o persona competente conforme a la legislación del Estado requerido y, en su caso, si se utiliza un método especial de notificación o traslado (art. 11). El Reglamento introduce una variante importante por lo que se refiere al cómputo de la fecha de notificación. La fecha, en principio, es la correspondiente a la notificación o traslado conforme a la ley del Estado requerido. Sin embargo, respecto a la situación procesal del requirente en el procedimiento en el Estado miembro de origen, si se exige un plazo determinado de notificación, la fecha a tener en cuenta es la establecida por el Derecho interno del Estado miembro de origen (art. 9). Coincidiendo con las críticas doctrinales a esta norma y con la posibilidad avanzada por N. Marchal Escalona acerca de la oposición a este precepto más allá del plazo transitorio de cinco años previsto en el artículo 9.3º contenido en el Reglamento 1348/2000, España comunicó que no aceptaba esta segunda regla sobre la base del principio de tutela judicial efectiva y el hecho de que en España ningún proceso civil está sujeto a plazos determinados, contándose los plazos del proceso a partir del día siguiente a la fecha de notificación. Sin embargo, la posibilidad de oposición o reserva que habilitaba el Reglamento anterior ha desaparecido en el nuevo. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Junto con la vía señalada, el Reglamento admite asimismo, con algunos límites y posibilidades de reservas, otras vías de notificación: consular o diplomática (art. 12); notificación directa mediante agentes diplomáticos y consulares, que España acepta incluso si el destinatario no es nacional del Estado de origen (art. 13); notificación directa por vía postal, mediante carta certificada con acuse de recibo (art. 14); y notificación directa por cualquier persona interesada a través de los agentes del Estado requerido, si lo permite su Derecho interno (art. 15). La Sent. TJCE de 9 de febrero de 2006 (As. C-473/04: «Plumex») ha establecido la falta de jerarquía entre la notificación contemplada en los artículos 4 a 11 del Reglamento (a través de organismos) y la notificación postal a que hace referencia el art. 14, determinando que se trata de fórmulas alternativas e, incluso, cumulativas, en cuyo caso para la determinación de un plazo procesal vinculado a la notificación se tomará como referencia la fecha de la primera notificación debidamente efectuada. En el mismo sentido, la Sent. TJUE (Sala Primera) de 11 de noviembre de 2015 (As. C-223/14 «Tecom Mican S.L., José Arias Domínguez») ha declarado que la notificación o el traslado de un documento extrajudicial del modo establecido en dicho Reglamento resulta procedente aun cuando el requirente ya haya realizado una primera notificación o un primer traslado de ese documento por una vía de transmisión no contemplada en ese Reglamento o por otro de los medios de transmisión previstos en él. La reforma del Reglamento de 2007 (art. 8.4º y 5º) ha insistido en la necesidad de que estas vías alternativas cumplan, sin embargo, con la debida información al destinatario de su derecho a rechazar la aceptación del documento por los motivos contemplados en el artículo 8.1º, extendiendo asimismo el procedimiento de devolución y subsanación previsto en el art. 8.2º y 3º. Ya el Auto Aud. Prov. de Guipúzcoa (sección 2ª) de 28 de julio de 2008 ha resaltado que una notificación postal remitida en lengua alemana a un destinatario situado en España debía considerarse un supuesto de indefensión a los efectos de rechazar el reconocimiento de la sentencia alemana en España (art. 34.2º del reglamento 44/2001), pues no concurría la advertencia al interesado de la posibilidad de no aceptar la notificación. En contrapartida, el Auto Aud. Prov. de Las Palmas (sección 5ª) núm. 42/2009 de 30 de marzo no consideró precisa traducción para la notificación directa por vía postal contemplada en el Reglamento 1348/2000. Respeto de la notificación por correo contemplada en el art, 14 del Reglamento, la Sent TJUE (Sala Décima) de 2 se marzo de 2017 (As. C-354/15: « Andrew Marcus Henderson/Novo Banco SA») ha precisado, por un lado, que es posible sustituir el acuse de recibo por otro documento, siempre que ofrezca garantías equivalentes en materia de la información facilitada y de prueba, e incumbe al tribunal que conozca del asunto en el Estado miembro de origen comprobar que el destinatario ha recibido el documento de que se trate en condiciones en que se haya respetado su derecho de defensa. Por otra parte, la notificación por correo será válida incluso si el documento que deba notificarse o trasladarse no ha sido entregado personalmente a su destinatario, siempre que lo haya sido a una persona adulta que se encuentre en la residencia habitual del destinatario, ya sea como miembro de la familia de éste o como persona empleada a su servicio. Incumbirá en su caso al destinatario acreditar, por todos los medios de prueba admisibles ante el tribunal que conozca del asunto en el Estado miembro de origen, que no pudo tener conocimiento efectivo del hecho de que se hubiera incoado contra él un procedimiento judicial en otro Estado miembro, o identificar el objeto y la causa de la demanda, o disponer de tiempo suficiente para preparar su defensa. El Reglamento, finalmente, contempla una cautela similar a la prevista en el artículo 15 del Convenio de La Haya de 1965, cuando la notificación haya sido remitida a través del mecanismo reglamentario y el demandado no comparezca. En tal caso, el órgano o autoridad del Estado de origen «aguardará para proveer» hasta constatar la regularidad de la notificación, traslado o entrega con tiempo suficiente para comparecer. Los Estados miembros, no obstante, pueden comunicar la excepción a esta cautela para sus jueces, si el documento ha sido remitido según las vías previstas en el Reglamento, han transcurrido al menos seis meses desde el envío y se han realizado sin éxito diligencias oportunas para obtener certificación del Estado miembro requerido, comunicación que ha efectuado España. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas cautelares. Del mismo modo, salvo en materia de estado o condición de las personas, se prevé la facultad de eximir al demandado que no comparece de las reglas de preclusión de los plazos para recurrir, si los solicita en un plazo razonable desde que conoció la resolución, y acredita algún fundamento suficiente y no haber tenido conocimiento oportuno del documento o de la resolución, sin mediar culpa por su parte. Los Estados miembros, no obstante, pueden establecer la inadmisibilidad de la demanda de exención de la preclusión si ha transcurrido un plazo determinado, no inferior a un año. España ha utilizado esta facultad previendo concretamente el plazo de un año (art. 19). Una vez establecido este plazo por la propia comunicación de un Estado miembro, no procede aplicar el Derecho nacional, una vez a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 expirado dicho plazo, para admitir demandas de exención de la preclusión sobre la base de disposiciones nacionales que habiliten la extensión o el reinicio del plazo [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 7 de julio de 2016 (As. C-70/2015: «Emmanuel Lebek/Janusz Domino»)]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.15 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Asistencia judicial internacional 2. Régimen convencional e institucional 2.2. Obtención de pruebas en el extranjero: las comisiones rogatorias 2.2. Obtención de pruebas en el extranjero: las comisiones rogatorias 250 De forma paralela al régimen de las notificaciones y traslados, la cuestión de la obtención de pruebas en el extranjero mediante comisiones rogatorias cuenta con una regulación específica tanto en el Convenio de La Haya de 1954 sobre procedimiento civil, como, específicamente, en el Convenio de La Haya sobre obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de marzo de 1970. También de la misma forma que en el caso anterior, el artículo 29 del Convenio de 1970 prevé que la reglamentación de este Convenio sustituirá a la prevista en los artículos 8 a 16 del Convenio sobre procedimiento civil de 1954, entre los Estados parte en ambos Convenios, siendo España un país vinculado por ambos textos internacionales. 251 La comisión rogatoria es el instrumento en virtud del cual la autoridad judicial de un Estado solicita a la autoridad competente de otro Estado la ejecución, dentro del territorio de su jurisdicción, de un determinado acto de instrucción o de otros actos judiciales, fundamentalmente la realización o práctica de una diligencia probatoria. El Convenio de La Haya sobre procedimiento civil de 1954 prevé la solicitud de la comisión rogatoria a través de la vía diplomática y consular, por la que habrán de resolverse, asimismo, todas las dificultades que se susciten al respecto. No obstante, los Estados parte pueden convenir la remisión directa de las comisiones rogatorias entre sus autoridades respectivas (art. 9), como de hecho han convenido Francia y Rumania con España, previendo la tramitación de las comisiones rogatorias a través de los respectivos Ministerios de Justicia. Cada Estado puede, sin embargo, hacer cumplimentar por sus agentes consulares o funcionarios diplomáticos las comisiones rogatorias, si existe acuerdo al respecto o el Estado requerido no se opusiere a ello (art. 15). La comisión rogatoria, salvo acuerdo en contrario, deberá redactarse o en la lengua convenida por los dos Estados interesados o en la lengua de la autoridad exhortada, o acompañarse de traducción en una de ambas lenguas, debidamente certificada consularmente (art. 10). En el caso de incompetencia de la autoridad exhortada, la comisión rogatoria debe remitirse de oficio a la autoridad judicial competente de ese mismo Estado (art. 12). Solo podrá denegarse el cumplimiento de la comisión rogatoria si la autenticidad del documento no está comprobada, si en el Estado exhortado el diligenciamiento de la comisión rogatoria no entra en las atribuciones del Poder Judicial o si el Estado en cuyo territorio haya de ser cumplimentada la juzga atentatoria contra su soberanía o seguridad (art. 11). La comisión rogatoria se despachará por la autoridad exhortada utilizando los mismos medios de compulsión previstos en su ordenamiento jurídico, aunque se accederá a la petición de la autoridad exhortante en el sentido de proceder en una forma especial, siempre que se acomode a la legislación del Estado exhortado (arts. 11 y 14). Asimismo, se informará a la autoridad exhortante, si esta lo hubiese solicitado, de la fecha y lugar en que se procederá a la diligencia, con el fin de que la parte interesada pueda asistir a ella a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 (art. 11). El cumplimiento de la comisión rogatoria no genera derecho alguno, excepto el reembolso de las indemnizaciones pagadas a peritos y testigos, de los gastos ocasionados por la intervención de un funcionario público y de la realización a través de una forma especial requerida por el Estado exhortante (art. 16). Finalmente, la autoridad exhortada debe enviar al cónsul del Estado exhortante el documento que acredite el cumplimiento de la comisión rogatoria o el hecho que ha impedido llevarla a cabo (art. 9). 252 El Convenio de La Haya de 1970 ha supuesto una mejora del Convenio anterior, en orden a la agilización y efectividad de las comisiones rogatorias. Entre las variantes que contiene este texto internacional, destaca que cada Estado nombrará una autoridad central (en España la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia), encargada de recibir directamente las comisiones rogatorias y remitirlas a la autoridad competente para su ejecución. Las cartas rogatorias deberán cumplimentar las menciones que requiere el artículo 3 del Convenio y estar redactadas o traducidas al inglés, francés o a la lengua del Estado requerido, si bien se hallan exentas de legalización alguna. Si se estima que la comisión incumple las disposiciones del Convenio, deben notificarse de inmediato tales objeciones a la autoridad del Estado requirente, así como informarle, si lo pidiere, de la fecha y lugar en que se procederá a ejecutar la comisión rogatoria, con el fin de que las partes puedan asistir a la misma (arts. 5 y 7). Otra novedad digna de mención es que a dicha ejecución pueden asistir, sin traba alguna, miembros del personal judicial de la autoridad remitente. Se añade, asimismo, que no cabe denegar la ejecución por el solo motivo de que la ley del Estado requerido reivindique una competencia judicial exclusiva en el asunto de que se trate, o no admita vías de Derecho correspondientes al objeto de la demanda deducida ante la autoridad requirente. Finalmente, con el fin de garantizar los derechos de defensa de las partes, se prevé que no se ejecute la comisión rogatoria cuando la persona designada en la misma alegare una prohibición o excepción de prestar declaración prevista tanto en la ley del Estado requerido como en la del Estado requirente. Junto a las novedades expuestas, que se añaden a otras disposiciones similares a las del Convenio de La Haya de 1954 que no consideramos preciso reproducir aquí, el Convenio de 1970 dedica un capítulo a la obtención de pruebas por funcionarios diplomáticos o agentes consulares y por comisarios, vía que, de no prosperar, no impide el replanteamiento de la comisión rogatoria por el procedimiento descrito en el capítulo anterior [art. 21. e)]. El artículo 15 del Convenio prevé la posibilidad de que tales funcionarios procedan en otro Estado contratante a la obtención de pruebas de nacionales del Estado a que dichos funcionarios representen y que se refieran a un procedimiento incoado ante un tribunal de dicho Estado, si bien dicha actividad puede someterse a autorización. El artículo 16 extiende semejante posibilidad a la obtención de pruebas de nacionales del Estado de residencia o incluso de un tercer Estado, pero siempre que, para cada caso particular, medie autorización de la autoridad competente designada por el Estado de residencia y se cumplan las condiciones previstas en dicha autorización. Todo Estado contratante puede, sin embargo, declarar que la obtención de pruebas previstas en el artículo 16 se realice sin previa autorización. El artículo 17 del Convenio prevé la posibilidad de que toda persona designada como comisario pueda, en el territorio de un Estado contratante, proceder a la obtención de pruebas que se refieran a un procedimiento incoado en otro Estado contratante. Dicha posibilidad se somete a la autorización por la autoridad competente designada por el Estado donde haya de realizarse la prueba, que fijará las condiciones de dicha práctica. España exige para la intervención del juez del Estado requirente en el cumplimiento de una comisión rogatoria una previa autorización por el Ministerio de Justicia. Sin embargo, dicha autorización no es necesaria para la intervención de funcionarios diplomáticos, agentes consulares o comisarios, que pueden diligenciar la prueba en los locales diplomáticos o consulares del Estado que los envía. Es destacable, en otro orden de cosas, que España ha efectuado, al igual que otros muchos Estados, la reserva prevista en el artículo 23 del Convenio, en el sentido de no aceptar las comisiones rogatorias el procedimiento conocido en los países del common law como pre-trial discovery of documents, hecho que ha sido calificado positivamente por nuestra doctrina (A. L. Calvo Caravaca). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 En cualquiera de los casos señalados en los artículos 15 a 17, pueden los Estados facultar a los funcionarios o comisarios para solicitar de dicho Estado la ayuda necesaria para obtener las pruebas por compulsión, en cuyo caso este impondrá las condiciones que estime procedentes, aplicando a las medidas de compulsión su ley interna (art. 18). Se prevé igualmente, el derecho de la asistencia letrada de las personas a quienes concierna la práctica de la prueba (art. 20). Finalmente, el artículo 21 especifica las condiciones en que funcionarios diplomáticos, agentes consulares y comisarios pueden llevar a cabo la obtención de las pruebas, a saber: que no se conculque la ley del Estado requerido ni el contenido de sus autorizaciones; que las citaciones para comparecer o aportar pruebas se redacten o traduzcan a la lengua del lugar donde haya de obtenerse la prueba, a menos que la persona afectada sea nacional del Estado donde se hubiere incoado el procedimiento; que la citación indique que la persona puede ser asistida por abogado y que no está obligada a comparecer ni a aportar pruebas, salvo el supuesto previsto en el artículo 18 y que la obtención de pruebas en las modalidades previstas por la ley del tribunal ante el que se hubiese incoado el procedimiento no esté prohibida por la ley del Estado donde la prueba ha de practicarse. 253 Dentro del régimen multilateral, es preciso señalar finalmente, que la Convención interamericana de 20 de enero de 1975 prevé para las cartas rogatorias un régimen y procedimiento común al de las notificaciones, ya analizado en el apartado anterior. Por último, cabe reseñar el régimen específico contenido en los distintos textos bilaterales que nos vinculan con Gran Bretaña, Brasil, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Italia, Marruecos, Uruguay, URSS, Tailandia, Túnez, República Dominicana y Argelia. 254 En el ámbito europeo, el Reglamento (CE) núm. 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil y mercantil, ha introducido un régimen especial de obtención de pruebas entre los Estados miembros de la Unión Europea, con la excepción de Dinamarca. Aunque el Reglamento entró en vigor el 1 de julio de 2001, solo se aplica desde el 1 de enero de 2004 (art. 24). En el caso del Reino Unido, El Reglamento se aplicará a las solicitudes que reciban antes del final del período transitorio un órgano jurisdiccional requerido, un órgano central en el que se solicita la obtención de las prueba o un órgano central o autoridad competente en caso de obtención directa de pruebas [art. 68 b) del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica]. El régimen europeo prevé la posibilidad de obtener pruebas a través de los órganos jurisdiccionales requeridos mediante solicitudes directamente dirigidas a ellos; asimismo, contempla la posibilidad de que las pruebas sean obtenidas directamente por el órgano jurisdiccional requirente mediante solicitud al órgano central del Estado requerido (art. 1). El Reglamento limita su aplicación a las solicitudes de obtención de obtención de pruebas destinadas a utilizarse en una causa iniciada o que se pretenda incoar (art. 1.2º). Como señala G. Esteban de la Rosa, esta fórmula pretende evitar que la obtención de pruebas sea utilizada con una finalidad policial. Sin embargo, esta delimitación temporal de la práctica de pruebas suscita ciertos interrogantes, que también se plantearon cuando se negoció el Convenio de La Haya de 1970, en especial, con respecto a los procedimientos probatorios conocidos en los sistemas jurídicos del common law con el nombre de pre-trial discovery of documents. Por otra parte, el Reglamento ofrece un cauce de obtención de pruebas que no es imperativo: sus reglas únicamente se aplican si se opta por los mecanismos previstos en el Reglamento. Así, para la realización de una prueba pericial en otro Estados, puede optarse por cualquier vía alternativa y ajena al Reglamento que se estime más directa y adecuada, salvando siempre las competencias soberanas del Estado en que se realiza la prueba [Sent. TJUE (Sala 1ª) de 21 de febrero de 2013 (As. C-332/11: a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 «ProRail»]. Asimismo, como señala la Sent. TJUE (Sala 2ª) de 6 de septiembre de 2012 (As. C-170/11: «Maurice Robert Josse Marie Ghislain Lippens y otros/Hendrikus Cornelis Kortekaas y otros»), el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro siempre está facultado para citar ante él en calidad de testigo a una parte residente en otro Estado miembro e interrogarle con arreglo al Derecho del Estado miembro del citado órgano jurisdiccional. Además, dicho órgano jurisdiccional conserva la libertad de deducir de la incomparecencia injustificada de una parte en calidad de testigo las consecuencias previstas por su propio Derecho nacional, siempre que se apliquen de un modo conforme con el Derecho de la Unión. El Reglamento contiene con todo detalle la formulación de solicitud, que se redactará en la lengua del Estado requerido o en aquellas otras que acepte dicho Estado (arts. 4 y 5); las vías de transmisión de la solicitud se contemplan de forma flexible y abierta (art. 6), y su tramitación y subsanación de los eventuales defectos de la solicitud se trata igualmente con detalle (arts. 7 a 9). La sección 3ª del Reglamento (arts. 10-16) regula la práctica de pruebas por el órgano jurisdiccional requerido, que debe proceder en un plazo inferior a noventa días desde la recepción de la solicitud. La práctica se realizará de conformidad con la ley del Estado requerido, aunque cabe solicitar una práctica conforme a las formas especiales previstas en el Estado requirente o utilizando medios como la videoconferencia o teleconferencia, a lo que se accederá si no contraviene el Derecho del Estado requerido. Regula asimismo el Reglamento el régimen de presencia y participación en la práctica de la prueba de las partes y de los mandatarios o personal judicial del órgano jurisdiccional requirente (art. 12), y la eventual adopción de medidas coercitivas (art. 13). Como causas de denegación de la ejecución, se hace referencia, en primer lugar, al derecho fundamental de no declarar garantizado tanto por la ley del Estado requerido como por la propia del Estado requirente. Además, la denegación de la ejecución procede cuando la solicitud no se enmarca en el ámbito de aplicación (civil y mercantil) del Reglamento, la ejecución no compete a las autoridades judiciales según el Derecho del Estado requerido, no se subsana convenientemente una solicitud incompleta o defectuosa, o no se ha facilitado la provisión de fondos contemplada en el art. 18 para el reembolso de dictámenes de expertos o peritos, si bien los gastos ocasionados por las pruebas testificales ni son imputables ni pueden ser exigidos al Estado requirente, por lo que tampoco cabe denegar la ejecución por falta de provisión [Sent. TJUE (Sala Primera) de 17 de febrero de 2011 (As. C-283/09: «Weryńsky»)]. En contrapartida, la denegación de la solicitud de ejecución de una prueba no puede ampararse en la eventual competencia judicial exclusiva de los tribunales del Estado requerido o la falta de equivalencia entre procedimientos. La sección 4ª (art. 17) aborda el régimen de obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional requirente. Esta opción solo cabe si se trata de ejecución voluntaria, sin medidas coercitivas. Aunque el órgano jurisdiccional requirente procede a la ejecución de la prueba de conformidad con su ordenamiento jurídico, el Estado requerido especifica las condiciones y límites en la ejecución de dicha prueba de conformidad con el Derecho del Estado requerido, pudiendo designar la participación de un órgano jurisdiccional del Estado requerido que garantice dichas exigencias. La denegación de la obtención directa de pruebas procede si desborda el ámbito de aplicación material del convenio, la solicitud es incompleta o las pruebas solicitadas son contrarias a los principios fundamentales del Derecho del Estado requerido (orden público). © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.16 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Asistencia judicial internacional 3. Régimen común 3. RÉGIMEN COMÚN 255 En defecto de regulación mediante tratados internacionales o disposiciones europeas, el régimen común de asistencia judicial internacional previsto en el sistema español se encuentra sucintamente regulado en los artículos 276 a 278 de la LOPJ y 177 de la LEC y, más extensamente, en el Título I de la LCJIMC, que se complementa con el Acuerdo de 27 de septiembre de 2018, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se aprueba el Reglamento 1/2018, sobre auxilio judicial internacional y redes de cooperación judicial internacional. Conforme al artículo 177 de la LEC el auxilio judicial, en defecto de normas convencionales o institucionales, se solicita o se presta según «la ley interna que resulte aplicable». No hay que olvidar que, al margen del régimen convencional analizado, existe otra serie de disposiciones convencionales o complementarias en las que se perfila la forma de tramitación de exhortos y cartas rogatorias entre España y otros países. Entre las disposiciones específicas a tener en cuenta es preciso señalar el Convenio sobre la supresión de legalizaciones de firmas en las comisiones rogatorias celebradas entre España y la República Argentina de 17 de septiembre de 1902; Real Orden de 28 de octubre de 1914, incluyendo normas para la tramitación de exhortos o resoluciones de tribunales extranjeros que deban cumplimentarse en Chile; Convenio entre España y los Estados Unidos Mexicanos suprimiendo la legalización de los documentos que se dirijan por las autoridades españolas a las autoridades mexicanas o viceversa y que sean cursados por la vía diplomática, de 11 de octubre de 1901; Real Orden de 14 de noviembre de 1853, conteniendo reglas sobre exhortos dirigidos a Inglaterra; Canje de Notas entre España y Gran Bretaña de 28 de mayo y 15 de septiembre de 1910; Real Orden de 22 de mayo de 1911, incluyendo una Nota dirigida al Ministerio de Estado por el Embajador de Gran Bretaña sobre citaciones y notificaciones a personas residentes en Inglaterra; Canje de Notas entre España y Portugal, suprimiendo la legalización consular y traducción de exhortos y cartas rogatorias entre ambos países, de 7 de julio de 1903; y Canje de Notas entre España y Uruguay de 10 de julio de 1901, sobre exhortos y cartas rogatorias. El sistema español de cooperación jurídica internacional se fundamenta en los principios de tutela judicial efectiva, agilidad, flexibilidad, coordinación y protección de datos (arts. 3, 13 y 18 de la LCJIMC). Aunque el principio de reciprocidad ha desaparecido en el actual sistema, el art. 3.2º de la LCJIMC sigue habilitando al Gobierno para que, mediante Real Decreto, pueda negar la cooperación jurídica con un Estado extranjero cuando exista una denegación reiterada de cooperación o una prohibición de prestar dicha cooperación por parte del Estado extranjero en cuestión. El principio constitucional de tutela judicial efectiva no solo impregna el régimen interno de cooperación jurídica internacional, sino que determina asimismo las relaciones con los regímenes convencionales e institucionales. Así, en el ámbito de las notificaciones internacionales, dicho principio exige una mínima diligencia por las autoridades españolas a la hora de averiguar y determinar el domicilio del demandado y, en su caso, su ubicación en territorio extranjero, lo que exige poner en marcha los mecanismos internacionales de notificación vigentes. El Tribunal Constitucional ha a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 otorgado el amparo tanto en los casos en que el órgano judicial no había practicado el emplazamiento del demandado en el domicilio situado fuera del territorio nacional, que constaba en las actuaciones (Sents. TC 6/2017, de 16 de enero; 150/2016 y 151/2016, de 19 de septiembre; y 268/2000, de 13 de noviembre), como en aquellos otros en que el demandado había sido emplazado por edictos, sin haber agotado el juez previamente los instrumentos de búsqueda a su alcance (Sent. TC 143/1998, de 30 de junio; Sent. TC 50/2017, de 8 de mayo). El régimen común, por otra parte, fomenta la utilización de las comunicaciones judiciales directas, siempre que sea posible (art. 4 de la LCJIMC), así como los medios técnicos y electrónicos de comunicación (art. 17 de la LCJIMC). En su defecto, sin perjuicio de la posibilidad de tramitar solicitudes por vía diplomática (única posible si se trata de comunicaciones judiciales dirigidas a Estados extranjeros: art. 27 de la LCJIMC) o incluso, si se acomoda a la naturaleza del acto, por conducto notarial (art. 9 de la LCJIMC), se institucionaliza la fórmula de la cooperación jurídica a través de autoridades centrales. El art. 7 de la LCJIMC designa al Ministerio de Justicia como la autoridad central española, encargada de garantizar la correcta transmisión, recepción y gestión de las solicitudes de cooperación jurídica internacional (arts. 8 y 12 de la LCJIMC). 256 En defecto de normas convencionales o institucionales, las solicitudes deberán cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 10 de la LCJIMC y venir traducidas, así como los documentos adjuntos, a una lengua aceptada por el Estado requerido (art. 11.1º de la LCJIMC). La LCJIMC regula la posibilidad de realización en territorio extranjero de diligencias procesales a través de funcionarios diplomáticos y consulares (art. 15 de la LCJIMC) o de jueces y otros funcionarios de la Administración de Justicia desplazados (art. 16 de la LCJIMC). Por lo que se refiere a los exhortos y notificaciones en el extranjero, además de las vías generales para la tramitación de solicitudes de cooperación jurídica internacional, el artículo 21.2º de la LCJIMC permite a las autoridades españolas, siempre que no se oponga la legislación del Estado de destino, la práctica de comunicaciones por correo postal certificado o medio equivalente con acuse de recibo u otra garantía que permita dejar constancia de su recepción. La notificación debe realizarse en un idioma oficial en el Estado de destino o que el destinatario entienda (art. 25 de la LCJIMC). La fecha de notificación o traslado será aquella en que el documento haya sido efectivamente notificado o trasladado de conformidad con el Derecho interno del Estado requerido o del lugar de la notificación y traslado (art. 23 de la LCJIMC). Si el demandado a quien se ha notificado no comparece, el procedimiento se suspenderá hasta que no se acredite que el documento ha sido regularmente notificado, sin perjuicio de la posibilidad de adoptar medidas provisionales y cautelares. Pasados seis meses, y aunque no haya podido acreditarse la notificación, la autoridad competente, a instancia de parte, habrá de proveer (art. 24 de la LCJIMC). Las comisiones rogatorias para la obtención de pruebas en el extranjero, además de las condiciones previstas en el art. 10 de la LCJIMC deben cumplir los requisitos adicionales enumerados en los artículos 30 y 31 de la LCJIMC, con el objeto de precisar las diligencias, medios técnicos, presencias y procedimientos específicos requeridos, en particular en relación con la práctica de pruebas relativas a declaraciones, examen de testigos y exhibición de documentos y objetos. 257 En cuanto a la segunda perspectiva de la asistencia judicial internacional, esto es, ante las solicitudes de asistencia judicial presentadas por autoridades extranjeras, interesando la cooperación de nuestros tribunales, los arts. 277 y 278 de la LOPJ han eliminado por fin la condición de reciprocidad, que sin embargo ha sido rescatada, aunque de forma excepcional, por el artículo 3.2º de la LCJIMC. Las solicitudes de cooperación jurídica internacional dirigidas a a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 las autoridades españolas, y sus documentos adjuntos, deberán acompañarse de una traducción con arreglo al artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.11.1º de la LCJIMC). Excepcionalmente y a solicitud de la autoridad extranjera requirente podrán aceptarse formalidades o procedimientos especiales, si ello es compatible con la legislación española y resulta practicable (art. 13 in fine de la LCJIMC). Los Juzgados y tribunales españoles solo podrán denegar la cooperación en los cuatro casos taxativamente enumerados en el artículo 278 de la LOPJ y en el art. 14 de la LCJIMC. Entre éstos, son plenamente consecuentes las condiciones que se refieren a que el objeto de la cooperación solicitada sea manifiestamente contrario al orden público español [ art. 278.1º de la LOPJ y 14.1º a) de la LCJIMC] o a que la comunicación que contenga la solicitud de cooperación no reúna los requisitos exigidos para su tramitación, esencialmente de índole formal [ art. 278.4º de la LOPJ y art. 14.1º d) de la LCJIMC]. Igualmente es positiva, y responde a los postulados de los últimos convenios internacionales de la Conferencia de La Haya, la previsión contenida en el núm. 3 del art. 278 de la LOPJ [art. 14.1º b) de la LCJIMC], en el sentido de que no procede la asistencia cuando el contenido del acto a realizar no corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida; en tal caso esta remitirá la solicitud a la autoridad judicial competente, informando de ello a la autoridad requirente. Sin embargo, debe ser valorada negativamente la condición expresada en el núm. 2º del artículo 278 de la LOPJ, mantenida tras la reforma de 2015 [art. 14.1º b) de la LCJIMC], que se aleja de las tendencias convencionales e institucionales, en orden a denegar la cooperación «cuando el proceso de que dimane la solicitud de cooperación sea de la exclusiva competencia de la jurisdicción española». Como ha resaltado A. L. Calvo Caravaca, el control de la competencia judicial no es extrapolable del ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones al de la asistencia judicial internacional. A juicio del autor citado, esta conclusión se explica, en primer término, porque la asistencia judicial internacional es un acto menor que el reconocimiento de la eficacia de la decisión extranjera, que siempre puede denegarse, aunque se haya prestado la cooperación, y, en segundo lugar, porque controlar la competencia para prestar la asistencia supone impedir, de hecho, que se haga justicia, aunque sea en el extranjero. De hecho, el art. 6 de la LCJIMC ya señala que «[l]os actos de cooperación jurídica internacional realizados por autoridades españolas no prejuzgan la determinación de la competencia judicial internacional ni el reconocimiento y ejecución en España de resoluciones judiciales extranjeras». Por último, el art. 14.1º e) de la LCJIMC ha añadido una causa de denegación, no contemplada en la LOPJ, para el supuesto excepcional de reciprocidad negativa contemplado en el art. 3.2º de la LCJIMC, que sigue siendo criticable en términos de tutela judicial efectiva, en un ámbito, civil y mercantil, en el que se dilucidad derechos e intereses legítimos de particulares. Las vías para practicar exhortos y notificaciones en España (art. 22 de la LCJIMC) son las mismas, mutatis mutandis, que las previstas para las notificaciones en el extranjero conforme al art. 21 de la LJIMC. La notificación deberá estar traducida al español o a una lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate o a una lengua que entienda el destinatario (art. 25 de la LCJIMC). Para la obtención de pruebas en España, el artículo 32.2º de la LCJIMC, además de los motivos de denegación contenidos en el artículo 14, establece que la prueba no se practicará cuando la persona designada justifique su negativa en una exención o una prohibición de declarar o de aportar documentos, establecida o reconocida por la ley española o por la ley del Estado requirente. Del mismo modo, La prueba practicada en España que haya de surtir efectos en un proceso extranjero deberá respetar las garantías previstas en la legislación española y practicarse conforme a la normativa procesal española. Asimismo, si se solicita en España la práctica de una prueba con anterioridad al inicio del procedimiento judicial extranjero, se exigirá que la práctica anticipada de la prueba sea admisible conforme a la legislación española (art. 29 de la LCJIMC). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-5.17 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo V. Derecho procesal civil internacional (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) IV. Asistencia judicial internacional 4. Asistencia extrajudicial internacional 4. ASISTENCIA EXTRAJUDICIAL INTERNACIONAL 258 El auxilio judicial internacional entre autoridades no judiciales goza de un tratamiento convencional muy notable, fundamentado en dos motivos: en primer término, gran parte de los textos convencionales analizados en el apartado dedicado a la asistencia judicial internacional son aplicables expresamente a la cooperación entre autoridades no judiciales. Así, los artículos 1 a 7 del Convenio de La Haya de 1954 sobre procedimiento civil, ya analizados, son aplicables tanto a la notificación de las actas judiciales como de las extrajudiciales. Lo mismo ocurre con la reglamentación contenida en el Convenio de La Haya relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y comercial de 15 de noviembre de 1965 (art. 17), en el Reglamento comunitario de notificaciones y en los convenios bilaterales con Gran Bretaña, Italia, Checoslovaquia, China, Bulgaria, Marruecos, Rusia, Túnez, Argelia y Mauritania. La Sent. TJCE (Sala 3ª) de 25 de junio de 2009 (As. C-14/08: «Roda Golf & Beach Resort SL») ha delimitado el alcance de la cooperación extrajudicial en el marco del artículo 16 del Reglamento núm. 1348/2000, relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil. La cuestión prejudicial se presentó en el marco de un recurso interpuesto ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de San Javier por la negativa del secretario judicial a dar traslado, al margen de un procedimiento judicial, a destinatarios establecidos en el Reino Unido y en Irlanda, de un acta notarial de notificación y requerimiento por la que se comunicaba la resolución unilateral por parte de Roda Golf de dieciséis contratos de compraventa de inmueble celebrados con sendos destinatarios. La sentencia recalca que el concepto de «documento extrajudicial» en el sentido del Reglamento es un concepto de Derecho comunitario en el que cabe el acta notarial litigiosa, cuya notificación al margen de cualquier procedimiento judicial está incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento, dado que la finalidad del sistema de notificación y traslado intracomunitarios es el buen funcionamiento del mercado interior, de forma que la cooperación judicial no puede limitarse a los procedimientos judiciales, sino que puede manifestarse igualmente al margen de tal procedimiento, en la medida en que dicha cooperación tenga incidencia transfronteriza y sea necesaria para el buen funcionamiento del mercado interior. Pero, en segundo lugar, existen una serie de convenios internacionales tanto multilaterales como bilaterales, que, si bien en muchos casos no regulan específicamente la cooperación internacional de las autoridades extrajudiciales, contienen disposiciones tendentes a facilitar dicho auxilio, e incluso a eliminar la necesidad del mismo. Los convenios multilaterales obedecen, fundamentalmente, a la labor institucional de la CIEC, bajo cuyos auspicios se han elaborado una serie de textos internacionales relacionados con la aplicación extrajudicial del Derecho, entre ellos el Convenio relativo a las disposiciones rectificativas de actas de estado civil hecho en París el 10 de septiembre de 1964, el Convenio relativo a los cambios de apellidos y nombres hecho en Estambul el 4 de septiembre de 1958, el Convenio tendente a facilitar la celebración de matrimonios en el extranjero hecho en París el 10 de septiembre de 1964, el Convenio relativo al establecimiento de un sistema de inscripciones de testamentos hecho en Basilea el 16 de mayo de 1972, el Convenio sobre la expedición de certificaciones plurilingües de las actas del Registro Civil hecho en Viena el 8 de septiembre de 1976, el Convenio relativo a la a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 expedición de un certificado de capacidad matrimonial hecho en Múnich el 5 de septiembre de 1980, y un importante etcétera de convenios que, como los señalados, han sido suscritos por España. De forma particular, el Convenio de Estambul de 4 de septiembre de 1958 relativo al intercambio internacional de informaciones y su Protocolo Adicional de Patrás de 6 de septiembre de 1989, ambos en vigor para España desde 1994, constituyen piezas maestras de la cooperación internacional en el ámbito del Registro Civil. Asimismo, en el seno del Consejo de Europa, merece destacarse el Convenio europeo sobre notificación en el extranjero de documentos en materia administrativa, hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1977. Entre los textos bilaterales, la cooperación entre los registros civiles mediante el intercambio de documentación y la mutua expedición de certificados del registro civil está presente en el Convenio entre España y la República italiana de 10 de octubre de 1983, sobre intercambio de documentación en materia de Registro civil y dispensa de legalización de ciertos documentos (arts. 1 a 4), en el Canje de Notas entre España y la URSS, de 24 de febrero de 1984 sobre supresión de legalizaciones y expedición de certificados del Registro Civil y en Acuerdo entre la República Portuguesa y el Reino de España sobre el acceso a información en materia de Registro Civil y Mercantil, hecho ad referendum en Zamora el 22 de enero de 2009. Por último, en determinadas materias de tráfico externo existen textos institucionales y convencionales específicos que establecen sistemas de cooperación de autoridades, a menudo creadas o instituidas por los propios Tratados. A título de ejemplo, la cooperación entre autoridades no judiciales es el objetivo fundamental o forma parte relevante del contenido del Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos en el extranjero; del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles en la sustracción internacional de menores o, en parte; del Convenio europeo de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores así como al restablecimiento de dicha custodia; del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores (especialmente art. 11); del Convenio de La Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (arts. 6 a 13); y del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (arts. 29-39). En el ámbito europeo destaca el capítulo VII (arts. 49-63) del Reglamento «Bruselas III» en materia de alimentos. La cooperación entre autoridades es, asimismo, el mecanismo con el que operan los convenios acerca de la información sobre el Derecho extranjero ya analizados. 259 Respecto al régimen común aplicable en defecto de normas convencionales, el art. 28 de la LCJIMC contiene una regla sobre el contenido esencial de las solicitudes de cooperación extrajudicial y su forma de transmisión, remitiendo mutatis mutandis a las reglas contenidas en la LCJIMC en materia de cooperación judicial. Otras disposiciones dispersas contienen previsiones en la materia. Así, el artículo 35 de la Ley del Notariado, en su redacción por la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, prevé que las comisiones rogatorias extrajudiciales, en materia civil y mercantil, que tengan por objeto la notificación o la entrega de documentos, podrán practicarse notarialmente en los términos que reglamentariamente se establezcan. Por su parte, el artículo 96 del RRC contempla la posibilidad del auxilio internacional entre el Registro Civil en España y los registros extranjeros a través del principio de reciprocidad. Aunque no ha sido expresamente derogada, no parece que este criterio sea compatible con los nuevos principios previstos en materia de cooperación jurídica tanto en la medida, en la LCJIMC. LOPJ como, en menor a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-6.1 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) Cap ítu lo V I Persona JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada SIXTO SÁNCHEZ LORENZO Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y de la Universidad de Granada Sumario: I. El estatuto personal 1. Introducción 2. Personas físicas 2.1. Determinación de la ley personal 2.2. Comienzo y extinción de la personalidad 2.3. Derechos de la personalidad: derecho al nombre 3. Personas jurídicas II. Capacidad 1. Derecho aplicable 1.1. Aplicación de la ley nacional 1.2. Excepción de interés nacional 1.3. Mayoría de edad y emancipación 2. Protección de los incapaces mayores 2.1. Competencia judicial internacional 2.2. Derecho aplicable 3. Declaración de ausencia y fallecimiento 3.1. Competencia judicial internacional 3.2. Derecho aplicable 3.3. Reconocimiento de decisiones III. Protección de menores 1. Introducción 1.1. Determinación de la condición de «menor» y delimitación de supuestos a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 1.2. Incidencia de la normativa sobre derechos fundamentales y régimen convencional e institucional 2. Responsabilidad parental y medidas de protección 2.1. Competencia judicial internacional 2.2. Derecho aplicable 2.3. Reconocimiento de decisiones 3. Sustracción internacional de menores 4. La protección del menor en la adopción internacional IV. Bibliografía I. EL ESTATUTO PERSONAL 1. INTRODUCCIÓN 260 El artículo 9.1º del Cc señala que la «ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte». Los siguientes apartados del artículo 9 se dedican a desglosar y especificar el dominio de la ley personal sobre el ámbito de materias sumariamente descrito por el artículo 9.1º. El precepto mencionado refleja la evolución y pervivencia histórica del concepto de «estatuto personal». Se trata de un concepto heredado de la estatutaria medieval, donde la discusión legal y doctrinal se centraba en el alcance personal o territorial de las leyes, entendiéndose que las leyes que regulaban los derechos vinculados a la persona gozaban de eficacia extraterritorial, acompañando a la persona allá donde estuviere. El planteamiento en la doctrina moderna, a partir de Savigny, alteró sustancialmente el enfoque del estatuto personal, pero no su alcance real. La «personalidad» ya no se predica de las leyes o estatutos, sino de las relaciones jurídicas, de forma que el estatuto personal pasa a configurarse por un conjunto de instituciones o situaciones jurídicas vinculadas a la persona y que, en razón de su naturaleza, son reguladas por la «ley personal» del individuo. Este es el sentido del propio artículo 9.1º del Cc. Como puede apreciarse, el «estatuto personal» es un concepto que tiene su origen histórico y es aplicado actualmente en el ámbito de los conflictos de leyes, en el sector del Derecho aplicable. En términos positivos, el «estatuto personal» constituye el conjunto de materias que, por su consideración preferentemente personal, se sujetan a la aplicación de la ley personal. El concepto, sin embargo, no solo tiene interés desde la perspectiva del Derecho aplicable. Desde el punto de vista de la competencia judicial internacional, el «estatuto personal» presenta asimismo características peculiares. Las materias que lo conforman constituyen una parte esencial de la identidad de los Derechos nacionales, y en ellas se manifiestan especialmente las peculiaridades culturales de un determinado sistema jurídico. Por su naturaleza, las materias reguladas tienden a escapar a la incidencia de los fenómenos de integración. En la Unión Europea, su vinculación solo tangencial a los objetivos del mercado único explica la incidencia de algunos actos normativos comunitarios. La peculiaridad del estatuto personal se manifiesta en igual medida en el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, donde la extraterritorialidad y la fuerza de la ley personal se traducen en la existencia de condiciones específicas de reconocimiento, vinculadas a estas materias, como es el control de la ley aplicable. 261 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Aunque existen razones, sobre todo positivas, que confieren utilidad al concepto de «estatuto personal», fenómenos más recientes lo relativizan. En primer término, la inclusión dentro del estatuto personal del régimen de las personas jurídicas resulta muy discutible. La extrapolación del concepto a las personas jurídicas provoca en ocasiones una confusión entre problemas de Derecho aplicable, de determinación de la nacionalidad, y de reconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades. En la actualidad, el tratamiento de los problemas de Derecho internacional privado relativos a la personalidad jurídica encuentra su caldo de cultivo en el ámbito de las sociedades mercantiles, y su estudio debe diferirse a la disciplina del Derecho del comercio internacional, por lo que nos limitaremos a un brevísimo apunte de las cuestiones que suscita el régimen de las personas jurídicas en general. Por otra parte, las materias que conforman el estatuto personal se encuentran afectadas por principios y valores que orientan materialmente las soluciones de Derecho internacional privado, quebrando la autonomía de un concepto que, tanto en su formulación original como en su tratamiento en el siglo XIX, se fundamentaba casi exclusivamente en criterios formales o puramente racionales. Actualmente cabe hablar de un Derecho internacional privado de los menores, que se desgaja con claridad del «estatuto personal». La autonomía de este sector del Derecho internacional privado encuentra su justificación última en razones puramente sociológicas y políticas, que han orientado la reglamentación internacional hacia la protección y el interés del menor, propiciando una incidencia muy considerable de la cooperación internacional. En contrapartida, sectores tradicionalmente intervenidos, como el Derecho al nombre, el Derecho matrimonial o el Derecho sucesorio, parte indisociable del estatuto personal, se decantan en dirección opuesta, merced a un criterio material que se orienta hacia la libertad individual. Semejante disparidad de orientaciones materiales provoca una inevitable relativización del «estatuto personal», que no muestra los perfiles nítidos con que se construyó históricamente el concepto. La prueba viva de esta disgregación del estatuto personal viene dada por la dificultad de reconocer el modelo original del artículo 9 del Cc, resultante de la reforma de 1974. Muchos de sus preceptos han sufrido modificaciones sucesivas o múltiples, en razón de la adaptación a los nuevos valores constitucionales (art. 9.2º, 9.3º, 9.4º, 9.5º); otros han sido devorados por textos convencionales o institucionales (art. 9.7º, art. 9.8º), y algunos exigen una aplicación acompasada con el entramado de textos convencionales e institucionales dirigidos a la protección del menor (art. 9.4º, 9.5º y 9.6º). En estas circunstancias, la declaración acerca del régimen del estatuto personal del artículo 9.1º del Cc con que iniciábamos la exposición de este capítulo dista mucho de ofrecer una imagen real de las soluciones de Derecho internacional privado relativas a estas materias. Teniendo en cuenta las reservas que suscita el concepto de «estatuto personal», analizaremos en el presente capítulo, y en el siguiente, el régimen de Derecho internacional privado de las distintas instituciones que conforman dicha noción. La diversidad de soluciones en todos los órdenes, confirmará que se trata de una noción que sirve más bien como instrumento, que como auténtico concepto. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-6.2 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. El estatuto personal 2. Personas físicas 2. PERSONAS FÍSICAS 2.1. Determinación de la ley personal 262 El concepto de «estatuto personal» se justifica propiamente en el ámbito de materias jurídicas que se conecta con las personas físicas. Históricamente, los derechos vinculados a la persona se someten al imperio de su ley personal; pero no ha existido un criterio unitario de «ley personal». En el Derecho español, el artículo 9.1º del Cc prevé que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, criterio que, en los conflictos de leyes internos, se sustituye por la «vecindad civil» ( art. 16.1º del Cc). Se trata, sin embargo, de una determinación de la ley personal que tiene su origen en el Código napoleónico de 1804 y adquiere carta de naturaleza a lo largo del siglo XIX, perdurando en sistemas como el francés, el español, el italiano o el alemán. Evidentemente, la nacionalidad es un concepto que se consolida al tiempo que lo hace la forma política del Estado. La «ley personal» en la Edad Media apuntaba, en cambio, a un concepto más cercano al domicilio de la persona. De hecho, la consideración de la ley personal en torno al domicilio se mantiene actualmente en determinadas familias jurídicas, como la anglosajona, o en territorios caracterizados históricamente por una fuerte inmigración (América). Por otra parte, la codificación internacional, en especial en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, se ha decantado por minimizar el papel de la ley nacional en las materias propias del estatuto personal, a favor de una conexión personal más objetiva: la residencia habitual. La incidencia de un buen número de convenios en el sistema español de Derecho internacional privado hace que, en la práctica, el estatuto personal no gire exclusivamente en torno a la ley nacional, sino también, y a veces de forma preferente, alrededor de la ley de la residencia habitual. 263 La nacionalidad, como criterio determinante de la ley personal en el sistema conflictual español, puede suscitar algunos problemas de determinación. En casos de inexistencia de nacionalidad de una persona física (apatridia), o de una imposibilidad material de determinación, el artículo 9.10º del Cc designa como ley personal la ley del lugar de residencia habitual. Esta solución es conforme con el artículo 12.1º de la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, hecha en Nueva York de 28 de septiembre de 1954, en vigor en España desde 1997, que establece que «el estatuto personal de todo apátrida se regirá por la ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por la ley de su residencia». Con carácter general, el provoca una identificación entre domicilio y residencia habitual. artículo 40 del Cc español 264 El artículo 9.9º del Cc aporta asimismo soluciones específicas para los distintos supuestos de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 doble nacionalidad. En realidad, las soluciones del artículo 9.9º se orientan a determinar la ley nacional cuando en una misma persona física concurren diversas nacionalidades, y una de ellas es la nacionalidad española. En otro caso, es decir, cuando un sujeto ostenta diversas nacionalidades, y ninguna de ellas es la nacionalidad española, el artículo 9.9º in fine opta por no determinar la ley personal en función de la nacionalidad, sino que aborda la cuestión por remisión al artículo 9.10º, esto es, considerando que la ley personal de un individuo con distintas nacionalidades es la ley de su residencia habitual, incluso cuando esta no coincida con ninguna de las nacionalidades del sujeto; de esta forma, se procede a determinar la ley personal del mismo modo que en el caso de apátridas o individuos con nacionalidad no determinada. Si el individuo presenta varias nacionalidades, siendo una de ellas la española, el artículo 9.9º del Cc mantiene una determinación de la ley personal basada en una de las nacionalidades. Dicha determinación depende de que el supuesto de doble nacionalidad esté o no previsto legalmente. Si la posesión de dos o más nacionalidades constituye un supuesto anómalo, o no previsto legalmente, prevalecerá la nacionalidad española. Se trataría del supuesto típico de un individuo que resulta ser español por ius sanguinis (hijo de padre o madre español), y que ostenta, además, una nacionalidad extranjera por haber nacido fuera de España (ius soli). Semejante solución, ajena a criterios de efectividad, puede dar lugar a la aplicación de la ley española en supuestos en que existe una vinculación real y personal muy débil con el ordenamiento español, por lo que, en definitiva, parecería preferible el recurso a la ley de la residencia habitual como ley personal en estos casos, incluso antes que el recurso a un criterio de «nacionalidad efectiva». Es posible, sin embargo, que la pluralidad de nacionalidades se encuentre prevista en Tratados internacionales o en la propia legislación española. Desde finales de los años cincuenta hasta finales de los años setenta, España suscribió doce Convenios de doble nacionalidad con países iberoamericanos (Chile, Perú, Paraguay, Guatemala, Nicaragua, Bolivia, Ecuador, Costa Rica, Honduras, República Dominicana, Argentina y Colombia). En estos casos, la ley personal vendrá determinada por lo dispuesto en los propios Tratados (art. 9.9º.I del Cc), esto es, por la ley de la nacionalidad activa según sus disposiciones, que coincide por lo general con el nuevo o último domicilio del sujeto. Junto a los Tratados mencionados, las leyes españolas prevén supuestos normales de doble nacionalidad. El artículo 11.3º de la CE admite la doble nacionalidad de los españoles que adquieran la nacionalidad de un país iberoamericano, aun cuando no haya Tratado, o de aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. Entre estos últimos se incluyen Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal ( art. 24.2º del Cc), cuando no se renuncie expresamente a la nacionalidad española, o por recuperación de la nacionalidad española sin renuncia a la nacionalidad de dichos Estados [art. 26.1º. b) del Cc]. A su vez, los nacionales de dichos países o de los países iberoamericanos que adquieran la nacionalidad española pueden mantener su nacionalidad originaria. Finalmente, existen otros supuestos de doble nacionalidad fundados en supuestos normativos hoy no contemplados, como los derivados de razón de emigración previstos en la Ley 51/1982 y borrados en la Ley 18/1990. En todos estos casos, la doble nacionalidad española y extranjera se encuentra prevista en nuestras leyes, y la determinación de la ley personal se llevará a cabo de conformidad con lo previsto en el artículo 9.9ºin fine del Cc: al no existir previsión legal específica, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida [Sent. Aud. Prov. de Guipúzcoa (sección 2ª) núm. 197/2013, de 28 de junio]. La asimetría y complejidad de estas soluciones desvela una lamentable confusión entre las necesidades del Derecho de la nacionalidad y del Derecho internacional privado. En este último, se trata de hallar la ley más vinculada a la personalidad, y son los intereses privados los que deben prevalecer. Carece de sentido una respuesta distinta a la determinación de la ley personal de los dobles nacionales, según ostenten o no la nacionalidad española o según que el supuesto esté o no previsto en las leyes. Debería optarse por un criterio de determinación objetivo, común para todos los supuestos: nacionalidad efectiva, coincidente con la residencia habitual, o última a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 adquirida; o, en definitiva, habría que sustituir con carácter general la ley nacional por la ley de la residencia habitual. El artículo 9.9º del Cc es una norma que tiene por único objeto precisar la ley personal del sujeto, y no su nacionalidad, con vistas a determinar la ley aplicable a una relación jurídica. De hecho, la aplicación del artículo 9.9º del Cc no prejuzga la nacionalidad del sujeto, ni la solución de dicha cuestión en orden a la aplicación del Derecho administrativo o de extranjería. De ahí que la aplicación del artículo 9.9º del Cc para determinar el ámbito de aplicación personal de las libertades comunitarias a un doble nacional italiano y argentino (Sent. TJCE de 7 de julio de 1992: «Micheletti») constituya, al margen de otras consideraciones, un simple despropósito. Si se plantea en España la sucesión del ciudadano Micheletti, los jueces españoles deben la ley nacional en el sentido del artículo 9.9º, la ley de la residencia habitual o cualquier otra que prevea el sistema jurídico. Ahora bien, si se trata de determinar si Micheletti tiene derecho a establecerse o prestar servicios en España como ciudadano comunitario, la precisión de si es italiano o argentino y, por tanto, beneficiario de las libertades previstas en el TCE, nunca puede realizarse en función del artículo 9.9º del Cc, que no es una norma sobre determinación de la nacionalidad, sino sobre determinación de la ley personal a los efectos del artículo 9 del Cc (sistema conflictual). En el ámbito de los derechos económicos de los ciudadanos comunitarios, los criterios de determinación de los beneficiarios se obtienen a partir del propio Derecho europeo, que, por cierto, no determina a los beneficiarios de las libertades de circulación en razón de su condición de nacionales de un Estado miembro, sino por la simple posesión de un pasaporte o documento de identidad de un Estado miembro, que no es exactamente lo mismo. 265 Con carácter general, la conexión «nacionalidad» plantea una eventual contrariedad con el Derecho comunitario cuando se trate de supuestos de tráfico externo intracomunitarios afectados por los principios y exigencias del mercado interior. El Derecho europeo resulta, en principio, ajeno a las materias propias del estatuto personal. Sin embargo, la nacionalidad es una conexión que se ha extendido, dentro del sistema español, a cuestiones de índole patrimonial afectadas por el Derecho europeo. El supuesto más característico se refiere a la capacidad para contratar, ser titular de derechos reales o realizar otros actos jurídicos de disposición. Conforme al artículo 9.1º del Cc, semejantes capacidades especiales se determinan según la ley nacional del sujeto. De esta forma, el régimen de validez de un contrato que tenga por objeto el suministro de mercancías o la prestación de servicios varía, simplemente, por la distinta nacionalidad de uno de los contratantes. La aplicación de una ley distinta por el mero hecho de la diversa nacionalidad de los contratantes provoca, de hecho, un régimen diferencial del contrato exclusivamente fundamentado en la nacionalidad. La contrariedad de esta solución respecto del principio de no discriminación por razón de nacionalidad presente en el artículo 18 del TFUE ha sido implícitamente manifestada por la Sent. TJCE de 1 de febrero de 1996 (As. C-177/1994: «Perfili»): el TJCE entendió que el principio contenido en los artículos 6, 52 o 59 TCE, en su numeración anterior, no se refiere a las posibles desigualdades de trato que puedan resultar de las divergencias existentes entre las legislaciones de los distintos Estados miembros, «siempre que estas afecten a todas las personas sujetas a su aplicación, según criterios objetivos, y sin tener en cuenta su nacionalidad». La Sent. TJCE de 10 de junio de 1999 (As. C-430/97: «Johannes») excluyó en su momento que la conexión «nacionalidad» fuera contraria al Derecho comunitario cuando se trataba de reglamentar la ley aplicable al divorcio, por estar excluida esta cuestión del ámbito del Derecho comunitario. En la actualidad, en que el divorcio, y en concreto la ley aplicable, es una materia retenida por el legislador comunitario, dicho pronunciamiento parece susceptible de revisión. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-6.3 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. El estatuto personal 2. Personas físicas 2.2. Comienzo y extinción de la personalidad 2.2. Comienzo y extinción de la personalidad 266 La determinación del comienzo de la personalidad constituye una cuestión previa para que la persona física pueda ser titular de derechos y deberes. A priori, se trata de un aspecto que debería quedar regido por la ley personal del sujeto, por la proximidad de la cuestión esencial de que se trata. Teóricamente, sin embargo, la aplicación de la ley personal conduce a un círculo vicioso: solo puede determinarse la ley personal respecto de un sujeto con personalidad jurídica, y difícilmente puede recurrirse a la ley personal de un sujeto del que se desconoce si tiene o no personalidad, ni mucho menos «nacionalidad». El círculo vicioso que se produce al intentar determinar la ley personal para averiguar si existe o no personalidad puede salvarse fácilmente a través de una ficción: se aplicará la ley personal «hipotética», es decir, la ley personal aplicable en la hipótesis de que el sujeto tuviera personalidad. 267 El nacimiento de la personalidad jurídica, determinado conforme a la ley nacional, suscitaba problemas de adaptación en la anterior legislación registral española. El artículo 165 del RRC solo permitía la inscripción del nacimiento transcurridas veinticuatro horas desde el nacimiento, en consonancia con la dicción del artículo 30 del Cc anterior a la reforma operada por la LRC de 2011. Dicha prevención carecía de sentido al margen el artículo 30 del Cc, en concreto cuando se trataba de inscribir el nacimiento de un individuo de nacionalidad extranjera, sujeto a una ley personal distinta a la española. En la mayoría de los sistemas, el nacimiento de la personalidad no se somete a un requisito temporal de viabilidad, de forma que comienza por el mero hecho del nacimiento. Consecuentemente, la inscripción registral debía proceder desde el momento en que se adquiría la personalidad de conformidad con la ley nacional. El problema ha desaparecido merced a la nueva regulación contenida en el artículo 30 del Código civil, a tenor de la disposición adicional tercera de la LRC de 2011, que entró en vigor de forma inmediata y se adapta por lo demás a lo dispuesto en la Convención sobre los derechos del niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, que requiere una inscripción inmediata después del nacimiento (art. 7.1º). El nuevo art. 30 del Cc fija la adquisición de la personalidad en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno, y el artículo 44 de la LRC mantiene la dependencia de la inscripción de nacimiento de lo establecido en dicho precepto. Desde un punto de vista práctico, la acreditación y prueba de la vida de personas que residen en un país extranjero se facilita en España tras la entrada en vigor en 2004 del Convenio CIEC núm. 27 relativo a la expedición de certificados de vida, hecho en París el 10 de septiembre de 1998. En España las autoridades competentes para expedir el certificado de vida son los notarios y los encargados de los registros civiles y consulares (Instrucción DGRN de 10 de febrero de 2005). a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 268 Al igual que el comienzo de la personalidad, su extinción se determina conforme a la ley personal, es decir, de acuerdo con la ley nacional del sujeto. La muerte física es, en realidad, la única hipótesis o causa de extinción de la personalidad admisible. Cualquier otra es susceptible de considerarse contraria al orden público (E. Pérez Vera). En la práctica, la virtualidad de la ley nacional se circunscribe a determinar el momento preciso de la muerte, al igual que ocurría con el nacimiento, dado que pueden existir en este punto diferencia de criterios notables acerca de en qué momento se produce el óbito. Con todo, en supuestos normales no son los juristas, sino los médicos, quienes certifican la muerte, y obvio es decir que lo hacen conforme a los protocolos de su profesión, con independencia de la nacionalidad del sujeto; si se quiere, siguiendo una suerte de lex fori profesional. Cuestión distinta es la ley aplicable a las presunciones de conmoriencia o premoriencia en el caso de muerte simultánea de personas llamadas a sucederse entre sí. En algunos sistemas, se establece al efecto una presunción de conmoriencia, de forma que no se transmiten derechos sucesorios de uno a otro ( art. 33 del Cc). En otros, se opta por presunciones de premoriencia, habitualmente entendiendo fallecido en primer lugar al sujeto de mayor edad, de forma que sí existe transmisión de derechos sucesorios. En el Derecho español semejante cuestión ha tenido una calificación sucesoria, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 9.8º del Cc. La cuestión aparece asimismo resuelta en el art. 32 del Reglamento UE núm. 650/2012, de manera que «si dos o más personas cuya sucesión se rija por leyes diferentes falleciesen en circunstancias que impidan conocer el orden en que se produjo su muerte, y dichas leyes regularan tal situación mediante disposiciones diferentes o no la regularan en absoluto, ninguna de las personas fallecidas tendrá derecho alguno a la sucesión de la otra u otras». © 2020 [Thomson Reuters (Legal) Limited / José Carlos Fernández Rozas y Sixto Sánchez Lorenzo]© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-6.4 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. El estatuto personal 2. Personas físicas 2.3. Derechos de la personalidad: derecho al nombre 2.3. Derechos de la personalidad: derecho al nombre 269 Existen determinados derechos inherentes a la personalidad: derecho a la vida, a la integridad física, al nombre, a la propia imagen, al honor, a la intimidad, etc. En la mayoría de los casos, se trata de derechos fundamentales que gozan de una específica protección convencional y constitucional, y que, por su naturaleza, implican su aplicación imperativa a todas las personas, con independencia de su nacionalidad o condición. Entre los que presentan un alcance estrictamente privado, la protección de tales derechos tiene lugar en el ámbito de las obligaciones legales o extracontractuales. Este es el supuesto específico de la vulneración del derecho al honor o a la propia imagen a través de medios de comunicación, o del derecho a la intimidad derivado del tratamiento automatizado o informático de datos de carácter personal. Más recientemente, la determinación y el cambio de sexo se erigen como derechos de la personalidad característicos. La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, ha introducido en nuestro sistema una norma autolimitada, en la medida en que facilita exclusivamente a los españoles el cambio de nombre y de la referencia al sexo, bastando el certificado de disforia de género y el tratamiento médico –no quirúrgico– durante dos años. Tratándose de una manifestación del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, y dado que existen supuestos en que las inscripciones registrales pueden afectar asimismo a ciudadanos extranjeros, parecen justificadas las críticas a la desigualdad de trato (S. Álvarez González), pues los extranjeros tendrán necesariamente que acudir al gravoso procedimiento judicial que esta reforma, precisamente, trata de evitar. España ha ratificado además el Convenio de Viena de 12 de septiembre de 2000 relativo al reconocimiento de las resoluciones por las que se constata un cambio de sexo, en vigor desde el 1 de marzo de 2011 únicamente entre España y los Países Bajos, que permite el reconocimiento mutuo de las decisiones dictadas por los tribunales de un Estado parte respecto de nacionales o residentes en su territorio, siempre que se haya constatado la adaptación física y a reserva de orden público. 270 Del conjunto de derechos que entroncan directamente con la personalidad y el estatuto personal, el Derecho al nombre y a los apellidos es el que viene suscitando un mayor interés práctico en las situaciones privadas internacionales. En un momento histórico relativamente reciente, el Derecho al nombre y a los apellidos estaba impregnado de un componente jurídicopúblico, sirviendo como institución de control e identificación de las personas. En la actualidad, dicha función se cumple a través de otros mecanismos (documentos de identidad, números de identificación fiscal, etc.), y el nombre y los apellidos se ha transformado en una institución de Derecho preferentemente privado, vinculada a los derechos de la personalidad y a los derechos humanos [Sent. TEDH de 1 de julio de 2008 (Daroczy c. Hungría)], donde cobra especial relieve el interés y el derecho de los individuos a adquirir un nombre, no ser privado de él, y a que el régimen del nombre y los apellidos garantice la identificación psicológica del individuo con su a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 nombre, tanto desde una perspectiva personal, como social y familiar. Esta evolución de los valores en materia de nombre y apellidos justifica que, tras la Ley 20/1994, de 6 de julio, de reforma del artículo 54 de la LRC hayan desaparecido las limitaciones existentes sobre la imposición de nombres extranjeros, que afectaban tanto a situaciones internas como internacionales. Antes de dicha reforma, y en función de una interpretación restrictiva del artículo 192 del RRC, persistía la prohibición de imponer a los españoles nombres extranjeros susceptibles de traducción al castellano o a cualquiera de las lenguas oficiales de nuestro país. Actualmente, el principio de libre imposición de nombres habilita dicha posibilidad, aunque se mantuvieron ciertas restricciones en caso de nombres que pudieran inducir a confusión en cuanto al sexo [Ress. DGRN (2ª) de 27 de marzo de 2000, (2ª) de 9 de junio de 2001], o constituyesen diminutivos o variantes familiares de un nombre español [Res. DGRN (2ª) de 3 de abril de 2000]. El artículo 51 de la LRC de 2011 ha establecido un principio de interpretación restrictiva de los únicos límites que subsisten en el nuevo texto legal: el riesgo de confusión en la identificación, la garantía de la dignidad de la persona, la exclusión de los mismos nombres de hermanos vivos con idénticos apellidos y el número máximo de dos nombres propios. No obstante, aunque el Derecho al nombre pertenezca esencialmente a la esfera privada, no debe olvidarse que responde asimismo a una función identificadora y al interés público en la estabilidad del nombre y los apellidos. De ahí que su determinación y cambio no puedan ser arbitrarios y deban estar establecidos y limitados legalmente, como señala el Dictamen del Consejo de Estado núm. 144/2006 y recuerda la Res. DGRN de 20 de abril de 2006 en un supuesto en que, siendo la paternidad conocida, la madre pretendía que se impusieran a los hijos sus dos apellidos. El nombre se configura asimismo como un derecho fundamental de la persona, tal y como recogen distintos textos internacionales vigentes en España, y, aunque la Constitución Española no contemple expresamente un derecho fundamental al nombre y los apellidos, las Sents. TC 117/1994, de 25 de abril y 20/1992, de 14 de febrero, han puesto de relieve la vinculación del derecho al nombre con el derecho fundamental a la propia imagen recogido en el artículo 18 del texto constitucional. El artículo 7 del Convenio de Nueva York de 20 de noviembre de 1989 sobre los derechos del niño reconoce el Derecho al nombre del niño desde el nacimiento, tal y como ya rezaba en el artículo 3 de la Declaración de Derechos del Niño de 1959, añadiendo un novedoso derecho a conservar su identidad a través de la conservación de su nombre (art. 8). Un pronunciamiento similar se contiene en el artículo 24.2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966. Por su parte, las Sents. TEDH de 9 de noviembre de 2010 («Losonci Rose y Rose c. Suiza») y de 7 de enero de 2014 (Cusan y Fazzo/Italia) han puesto de relieve la vinculación del derecho al nombre y a los apellidos con el derecho a la vida privada y familiar, susceptible de afectar a las normas de Derecho internacional privado. La vinculación del nombre al derecho fundamental a la libre orientación sexual está presente asimismo en la Instrucción DGRN de 23 de octubre de 2018 sobre cambio de nombre en el Registro Civil de personas transexuales. Finalmente, las normas europeas relativas a la ciudadanía europea y a las libertades comunitarias son susceptibles de afectar a los sistemas nacionales de atribución de nombre y apellidos, en la medida en que puedan producir discriminaciones por razón de nacionalidad o restricciones a las libertades de circulación [Sent. TJCE de 30 de marzo de 1993 (As. C-168/91 «Konstantinidis»); Sent. TJUE (Sala Segunda) de 12 de mayo de 2011 (As. C-391/09: «Malgozata Runevic-Vardyn»); Sent. TJUE (Sala Segunda) de 2 de junio de 2016 (As. C-438/14: «Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff»); Sent. TJUE (Sala Segunda) de 8 de junio de 2017 (As. C-541/15: «Freitag»); Res. DGRN (7ª) de 23 de junio de 2009]. La Sent. TJCE de 2 de octubre de 2003 (As. C-148/2002: «García Avello») condena la práctica de la administración belga que no permitió inscribir el apellido «García Weber» (correspondiente a los primeros apellidos de padre y madre), al hijo de un español y una belga, que ostentaba la doble nacionalidad, modificando el apellido «García Avello» (apellido paterno) que correspondía según el Derecho belga. La negativa a dicha modificación resulta contraria al Derecho comunitario, en particular por los perjuicios derivados para la libre circulación de personas de la diversidad de apellidos que provoca la sujeción a dos sistemas jurídicos dispares (dificultades para disfrutar en un a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Estado miembro cuya nacionalidad poseen de los efectos jurídicos de actos o documentos expedidos con un apellido reconocido en otro Estado miembro cuya nacionalidad también poseen). Como ha puesto de relieve S. Álvarez González, esta jurisprudencia afecta de forma directa a la práctica española en materia de apellidos de quienes ostentan la doble nacionalidad española y de otro de la Unión Europea, por cuanto la aplicación en todo caso de la ley española ( art. 9.9º del Cc) puede provocar numerosos supuestos de diversidad o inversión de apellidos, como los que tienen lugar en el caso de los hispano-portugueses. De ahí que deba saludarse la doctrina contenida en la Res. DGRN de 30 de mayo de 2006, que excluye la aplicación del art. 9.9º del Cc y se muestra favorable a la elección de la ley aplicable en el caso de sujetos que ostenten dos nacionalidades de la Unión Europea, como los hispano-portugueses, si bien se señala en dicha resolución que en nuestro sistema –a diferencia del belga– la flexibilidad en el expediente de cambio de apellidos constituye una garantía de conformidad con la jurisprudencia García Avello. La Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007 sobre apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles y su consignación en el Registro Civil español ha consolidado la posibilidad de que los plurinacionales comunitarios elijan libremente «cualquiera de las leyes nacionales concurrentes» [Ress. DGRN (9ª) de 18 de noviembre de 2008; (5ª) y (6ª) de 6 de marzo de 2009; (2ª) de 13 de abril de 2009; (4ª) de 29 de diciembre de 2010; (7ª) de 4 de febrero de 2011]. Esta elección, sin embargo, se articula a través del expediente registral de cambio de apellidos [ad ex. Ress. DGRN (22ª) de 6 de mayo de 2013), (20ª) de 9 de mayo de 2013, (3ª) de 27 de enero de 2014, (48ª) de 30 de enero de 2014 y (153ª) de 20 de marzo de 2014, (26ª) de 16 de septiembre de 2014, (39ª) de 26 de diciembre de 2014 y 29 de agosto de 2016]. Esta ventaja no se extiende a quienes, además de la nacionalidad española, ostenten una nacionalidad de un Estado no miembro de la Unión Europea, en cuyo caso el nombre y apellidos se regirá por la ley española conforme a lo dispuesto en el (16ª) de 25 de septiembre de 2015]. artículo 9.9º del Código civil[Res. DGRN Sin embargo, la Sent. TJCE de 14 de octubre de 2008 (As. C-353/06: «Stefan Grunkin y Dorothee Regina Paul») ha ido mucho más lejos de las previsiones anteriores, cumpliendo los vaticinios que la mejor doctrina había formulado ante la frustrada cuestión prejudicial que sobre el mismo asunto había despachado la Sent. TJCE de 27 de abril de 2006 (As. C-96/2004: «Standesamt Stast Niebüll»). El asunto se refería a la conservación de los apellidos de un niño de nacionalidad alemana, al igual que sus progenitores, que había sido inscrito en Dinamarca –país de nacimiento y de residencia habitual– de conformidad con la ley danesa. La administración alemana, en aplicación de la ley alemana como ley nacional exclusiva, se opuso a la conservación del apellido compuesto o doble. La sentencia del TJCE considera contraria dicha práctica al artículo 18 del Tratado CE, por motivos similares a los sustentados en el caso García Avello. Con ello, el TJCE se manifiesta claramente neutral acerca de los sistemas conflictuales de los Estados miembros, al inclinarse por un «principio de prioridad» (A. Lara Aguado) que, en definitiva, encierra un principio de autonomía de la voluntad de los padres, cuando optan por una primera inscripción de nacimiento con asignación de nombre y apellidos ante las autoridades de un Estado con una vinculación estrecha, como es el de nacimiento y/o residencia. Finalmente, la solución europea está muy cerca de la prevista en textos como el Convenio núm. 31 de la CIEC de Antalya de 16 de septiembre de 2005 sobre el reconocimiento de apellidos. Una ratificación de este Convenio por los Estados miembros podría resolver estas situaciones litigiosas, al igual que una evolución más decidida de los sistemas internos hacia la autonomía de la voluntad en la materia. En el caso de España, debe notarse que tanto la Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007 como la Instrucción DGRN de 20 de marzo de 2006 sobre prevención del fraude documental en materia de estado civil no eran suficientes para conformar nuestro sistema a la jurisprudencia europea. Por ello la Instrucción DGRN de 24 de febrero de 2010 sobre reconocimiento de los apellidos inscritos en los Registros Civiles de otros países miembros de la Unión Europea trata de adaptar nuestra normativa al caso Grunkin. En estos casos, los apellidos inscritos en el registro de un Estado miembro conforme a la ley de dicho Estado se mantienen en España, sin necesidad de instar el cambio de nombre y apellidos, siempre que al menos uno de los progenitores sea residente en dicho Estado [Res. DGRN (2ª) de 27 de noviembre de 2013]. Es preciso acreditar que la legislación del país de nacimiento determina los apellidos conforme a la ley de la residencia habitual y la solicitud debe ser presentada por ambos progenitores. Si el menor mantiene su residencia en el país de nacimiento y se cumplen estas condiciones, se iniciará el trámite de cambio de apellidos sobre la base de la doctrina Grunkin [Res. DGRN (18ª) de 19 de noviembre de 2016] . No se admite, sin embargo, un cambio de apellidos con otra fórmula distinta a la inscrita en el otro Estado miembro, elegida por el interesado [Sent. Aud. Prov. de Badajoz (sección 2ª) núm. 255/2018 de 7 de junio de 2018]. 271 Los problemas de Derecho internacional privado relativos al nombre y los apellidos se suscitan casi exclusivamente en el ámbito del Derecho registral civil, con motivo de su inscripción registral, bien mediante la inscripción de nacimiento o de otros asientos específicos relativos al a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 estado civil: adopción, nacionalidad, matrimonio, etc. La aplicación del Derecho internacional privado relativo al nombre y los apellidos en el ámbito registral justifica los esfuerzos de cooperación internacional realizados en el seno de la CIEC. El Convenio de La Haya de 8 de septiembre de 1982 relativo a la expedición de un certificado de diversidad de apellidos, suscrito por España, Francia, Italia y los Países Bajos persigue, precisamente, evitar las confusiones en la identidad de la persona derivadas de las diferencias entre las distintas legislaciones nacionales acerca de la consignación registral de los apellidos, utilizando al efecto un modelo de certificado de diversidad de apellidos que no afecta directamente a la ley aplicable. Pero el alcance registral de esta materia justifica a su vez que el Derecho autónomo español introdujera una norma de Derecho aplicable al nombre y a los apellidos en el artículo 219 del RRC, según el cual «el nombre y apellidos de un extranjero se rigen por su ley personal», precepto que, correctamente interpretado, venía a decir asimismo que la ley española resulta aplicable al nombre y apellidos de un español. Dicho precepto, sin embargo, resulta desplazado por el Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 1980 relativo a la ley aplicable a los nombres y los apellidos, en vigor en España desde 1990, y cuya aplicación es universal (art. 2). El Convenio de Múnich establece en su artículo 1 la aplicación al nombre y los apellidos de la ley nacional del sujeto. No obstante, la referencia del artículo 1 a la ley nacional se ha interpretado a menudo como comprensiva de las normas de conflicto del sistema jurídico de la nacionalidad del sujeto, por lo que, en determinados casos, es posible la aplicación de una ley distinta en virtud de reenvío por el sistema conflictual interno del país de la nacionalidad del sujeto, particularmente si, como ocurre por ejemplo en Italia, el nombre se somete a la ley aplicable a la relación familiar (filiación, matrimonio...) de la que derive el derecho. No es este el caso del Derecho español, puesto que el artículo 219 del RRC, al remitir igualmente a la ley nacional, no resulta operativo. La posibilidad de reenvío que parece abrir el Convenio de Múnich no se acomoda, sin embargo, a la propia finalidad que persigue la conexión «nacionalidad». El descarte de otras conexiones, tales como el domicilio o la residencia habitual, tiene que ver con la necesidad de utilizar, en materia de nombre, conexiones cerradas y rígidas, que garanticen la estabilidad del nombre y los apellidos, en aras de una seguridad jurídica que optimice la identificación psicológica y familiar del sujeto (A. Lara Aguado). De lege ferenda, esos mismos valores aconsejan una apertura del Derecho aplicable al nombre a la autonomía de la voluntad del sujeto, de forma que este pudiera optar por la ley nacional, del domicilio o de la residencia habitual. La aplicación de la ley nacional, prevista en el Convenio de Múnich, admite dos excepciones específicas, que se añaden a la posibilidad genérica de reenvío: de un lado, el artículo 6 prevé una reserva favorable a la ley de la residencia habitual del interesado. España no ha hecho uso de esta reserva, que habilita la posibilidad de que los Estados partes apliquen su ley interna si el interesado tiene la residencia habitual en su territorio. En segundo término, la lex fori resultará de aplicación en los supuestos de imposibilidad de conocer el Derecho aplicable al nombre y los apellidos [Sentencia Aud. Prov. de Las Palmas (sección 3ª) núm. 276/2013 de 14 de mayo]. Esta excepción abarca en principio aquellos casos en que existe una ausencia de conocimiento o una prueba deficiente del contenido del Derecho extranjero, pero puede entenderse extensible a las hipótesis en que el desconocimiento del Derecho extranjero deriva de dificultades severas en la precisión de la conexión «nacionalidad», en concreto en los supuestos de nacionalidad múltiple o apatridia. Por otro lado, la rigidez de la conexión «nacionalidad» no es absoluta, por lo que son dables supuestos de conflicto móvil motivados por el cambio de nacionalidad. El artículo 1.2º del Convenio de Múnich se limita a resolver esta cuestión disponiendo que «en caso de cambio de nacionalidad, se aplicará la ley del Estado de la nueva nacionalidad». En la práctica, el problema del cambio de nacionalidad y, consecuentemente, de ley aplicable, suscita una cuestión material, de adaptación o cambio del nombre y apellidos. La necesidad o posibilidad de dicho cambio debe determinarse a tenor de lo dispuesto por la ley correspondiente a la nueva nacionalidad, si bien muchos ordenamientos guardan silencio al respecto. En el sistema español, el artículo 199 del RRC aporta una solución material que se adapta al principio de estabilidad e identificación psicológica y familiar, al permitir, en caso de adquisición de la nacionalidad a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 española, la conservación de los apellidos en forma distinta a la prevista en la legislación española, siempre que así se declare en el acto de adquisición de la nacionalidad española o en los dos meses siguientes a la adquisición o a la mayoría de edad, plazo de caducidad que ha sido observado atentamente por la jurisprudencia [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 17ª) núm. 447/2019 de 18 de julio de 2019; Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 1ª) núm. 327/2019 de 17 de octubre de 2019]. Esta norma aparece asimismo recogida en el artículo 56 de la LRC de 2011, bajo reserva de orden público. Se trata, a juicio de la Res. DGRN de 23 de febrero de 2006, de una «ultra-aplicación de la ley nacional anterior que prolonga su aplicación en el tiempo respecto de un sujeto que pierde la nacionalidad anterior al adquirir la española». No obstante, la DGRN ha venido interpretando dicho precepto de forma restrictiva [Ress. 7 de octubre de 1991, 23 de junio de 1992, 7 de noviembre de 1992, 27 de mayo de 1994, 24 de junio de 1996, 3 de noviembre de 2006, 1 de marzo de 2007, de 23 de mayo de 2007, (5ª) de 23 de octubre de 2008, (8ª) de 5 de noviembre de 2008, (9ª) de 27 de noviembre de 2008, (4ª) de 16 de enero de 2009, (7ª) de 30 de enero de 2009, (1ª) de 13 de abril de 2009, (7ª) de 19 de febrero de 2010, (12ª) de 2 de septiembre de 2010 y (11ª) de 2 de marzo de 2011], hasta consolidar dicha tendencia en la Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007 sobre apellidos de los extranjeros nacionalizados españoles y su consignación en el Registro Civil español [ad ex., entre las resoluciones más recientes, (142ª) de 4 de septiembre de 2014, (71ª) de 16 de septiembre de 2014, (36ª) de 1 de octubre de 2014, (15ª) de 21 de octubre de 2014, (8ª) de 20 de noviembre de 2014, (47ª) de 12 de diciembre de 2014, (109ª) de 19 de diciembre de 2014, (90ª) de 27 de marzo de 2015, (17ª) de 25 de septiembre de 2015, (28ª) y (30ª) de 16 de octubre de 2015, (17ª) de 13 de noviembre de 2015, (22ª) de 4 de diciembre de 2015, (29ª) y (30ª) de 11 de diciembre de 2015; (22ª) y (23ª) de 26 de febrero de 2016, (21ª) de 2 de junio de 2016, (44ª) de 29 de agosto de 2016, (2ª) de 9 de septiembre de 2016 y (2ª) de 2 de diciembre de 2016; (29ª) de 7 de abril de 2017, (14ª) de 28 de abril de 2017, (16ª) de 27 de abril de 2018, (33ª) de 2 de junio de 2017, (22ª) de 9 de junio de 2017, (25ª) 6 de octubre de 2017, (26ª) de 6 de octubre de 2017, (37ª) de 6 de julio de 2018]. Se exige, en todo caso, dos apellidos, sobre la base del plural utilizado en el artículo 199 del RRC, el principio de igualdad de los españoles ante la ley y la igualdad de sexos que impide omitir la línea materna, como criterios estos últimos de orden público internacional [Sent. Aud. Prov. de Lleida (sección 2ª) núm. 409/2013, de 28 de octubre de 2013]. Según esta doctrina, la norma acaba limitándose a permitir un distinto orden de los apellidos siempre que se respeten ambas líneas paterna y materna, vaciándose de contenido y sin atender a la finalidad del precepto. De ahí que, en algunos casos más antiguos, con un criterio teleológicamente más aceptable, la DGRN haya defendido el principio de conservación de un solo apellido, que, por ende, es el supuesto más habitual en el Derecho comparado (Ress. de 7 y 12 de septiembre de 1994). Conviene reiterar que, en supuestos intracomunitarios, la Sent. TJCE de 14 de octubre de 2008 (As. C-353/06: «Stefan Grunkin y Dorothee Regina Paul») obliga a admitir la conservación de los apellidos asignados en otro Estado miembro (ad ex. correspondiente al nacimiento y residencia habitual), aun cuando se trate de nacionales españoles, a menos que la adquisición de la nacionalidad española haya implicado la pérdida de la nacionalidad originaria [Res. DGRN (27ª) de 2 de mayo de 2013]. La Res. DGRN (50ª) de 12 de junio de 2013 garantiza este derecho, en su supuesto particular, a través del mecanismo de cambio de apellidos por expediente registral conforme a los arts. 57 y ss. de la LRC. La Res. DGRN (2ª) de 27 de noviembre de 2013 exime de la necesidad de dicho expediente, pero condicionado la consignación de los apellidos establecidos conforme a la ley de otro Estado miembro al hecho de que al menos uno de los progenitores sea residente en dicho Estado. Por lo demás, si el extranjero que adquiere la nacionalidad española opta por mantener sus apellidos conforme al Derecho extranjero, pierde el derecho posterior a la inversión de apellidos del art. 109 del Código Civil [Ress. DGRN (2ª) de 23 de diciembre de 2002, (2ª) 3 de enero de 2003, de 5 de octubre de 2006 y (25ª) de 5 de septiembre de 2012, (20ª) de 19 de abril de 2013, (16ª) de 13 de marzo de 2014, (75ª) y (144ª) de 4 de septiembre de 2014, (108ª) de 19 de diciembre de 2014, (6ª) de 29 de diciembre de 2014, (44ª) de 20 de febrero de 2015, (9ª) de 13 de marzo de 2015 y (19ª) y (25ª) de 4 de noviembre de 2016; Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007]. Finalmente, el artículo 199 del RRC no beneficia a quienes consolidan la nacionalidad española de conformidad con el [Res. DGRN (1ª) de 27 de mayo de 2008]. artículo 18 del Cc Otra cuestión singular tiene que ver con la imposibilidad de que los hijos adoptivos que adquieren la nacionalidad española conserven sus apellidos originales, pues deben adoptar imperativamente los de sus padres conforme a lo previsto en la ley española, que no permite discriminación respecto de la filiación natural (Res. DGRN de 26 de octubre de 2006). Sin embargo, los adoptandos mayores de edad pueden solicitar la conservación de sus apellidos a través del expediente correspondiente ( art. 209.3 RRC), posibilidad que debería extenderse a aquellos menores que tuvieran cierta edad (A. Lara Aguado). En contrapartida, el tratamiento jurídico en España de una adopción simple constituida en el extranjero es el equivalente a un acogimiento familiar y no determina la modificación automática de los apellidos del adoptado [Res. DGRN (30ª) de 16 de noviembre de 2018]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 Por lo que se refiere a los nombres propios de quienes adquieren la nacionalidad española, la reforma del art. 54 de la LRC por Ley 3/2007 de 15 de marzo ha eliminado las restricciones que había introducido la DGRN respecto de los nombres que aparecen en la inscripción de nacimiento o son utilizados de hecho, negando los diminutivos, hipocorísticos o variantes familiares o coloquiales que no hayan alcanzado sustantividad en España [por ejemplo: Ress. DGRN (2ª) de 9 de mayo de 2003: «Bernardita»; (1ª) de 21 de abril de 2003: «Maribel»]. Actualmente se admiten, por lo que se mantienen en el caso de extranjeros naturalizados, siempre que se respeten las reglas ortográficas y se cumplas las condiciones mínimas, ya señaladas) requeridas para los nombres españoles [Ress. DGRN (5ª) de 1 de febrero de 2008, (3ª) de 14 de febrero de 2008, (5ª) de 3 de marzo de 2010, (2ª) de 20 de septiembre de 2010, (5ª) de 30 de noviembre de 2010, (46ª) de 31 de mayo de 2012 y (2ª) de 26 de junio de 2012], y se posibilita asimismo la posibilidad de instar el expediente de cambio de nombre cuando se aprecie justa causa: así lo hacen las Ress. (3ª) DGRN de 19 de marzo de 2007, (4ª) de 21 de marzo de 2007 y (2ª) de 17 de mayo de 2007, admitiendo, por ejemplo, la primera de ellas, el cambio de «Francisco Guillermo» por «Frank Williams», por haber sido el usado por el interesado de conformidad con la lengua del país de nacimiento. Por lo demás, los nombres propios del naturalizado español deberán ser compatibles con las limitaciones genéricas establecidas por el artículo 54 de la LRC tras la reforma de 2007. Así, se rechaza la inscripción del antropónimo de fantasía «Hermano Benjamín» por inducir a confusión [Res. DGRN (6ª) de 11 de noviembre de 2008], o de los nombres «Stalin» [Ress. DGRN (1ª) de 1 de julio de 2008 y (70ª) de 31 de marzo de 2014] o «Roosevelt» [Res. DGRN (2ª) de 14 de abril de 2008] por hacer confusa la identificación al coincidir con apellidos o seudónimos equivalentes a apellidos. Del mismo modo, se impone la corrección de la grafía incorrecta de hombres extranjeros («John» en lugar de «Jhon» en la Res. DGRN (18ª) de 27 de enero de 2014]. En los supuestos de doble nacionalidad, ya se ha indicado la práctica de la DGRN en orden a la aplicación de los criterios del art. 9.9º del Cc, ante el silencio del Convenio de Múnich (con excepción de quienes ostenten dos nacionalidades comunitarias, que tienen abierta la libre elección entre ambas leyes nacionales: Res. DGRN de 30 de mayo de 2006 e Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007). Sin embargo, parece preferible y más conforme a la finalidad uniformadora del Convenio una solución de autointegración basada en la nacionalidad efectiva, con especial relevancia de la residencia habitual (S. Álvarez González), en lugar de la aplicación del art. 9.9º del Cc. En la práctica, en caso de ostentar la nacionalidad española, la DGRN insiste en proceder a la inscripción del nombre y los apellidos conforme a la ley española, que se mantiene incluso si se han modificado conforme a la ley del otro país, sin perjuicio de la anotación registral marginal de los apellidos conforme a la ley extranjera, para evitar situaciones de confusión [Res. DRGN (1ª) de 22 de septiembre de 2017; Res. DRN (9ª) de 16 de septiembre de 2018]. Hay casos en que la DGRN utiliza criterios menos restrictivos y más deseables que la pura prevalencia de la ley española. Así, la Res. DGRN de 8 de octubre de 2002 reconoció el nombre «Tony» (hipocorístico de Antonio entonces prohibido) a un doble nacional alemán y español, sobre la base de que es un nombre masculino alemán con sustantividad propia en Alemania. La solución no solo fue más respetuosa con la autointegración del Convenio de Múnich, sino con las exigencias impuestas por el Derecho comunitario que han sido señaladas más arriba. En la gestación por sustitución reconocida en España en que solo se reconoce la filiación paterna del español, se aplica la ley española y se le atribuye los dos apellidos del padre. No cabe reconocer el segundo apellido de la donante confidencial de óvulos, aunque así se haya inscrito al niño en el Estado de gestación y nacimiento a petición del padre y en virtud de un acuerdo privado con la donante [Res. DGRN (24ª) de 4 de noviembre de 2016]. 272 El ámbito de aplicación de la ley nacional gira en torno a la determinación del nombre y apellidos, en un sentido amplio. Este concepto no solo abarca la determinación del nombre y apellidos del niño en las actas de nacimiento, como pudiera desprenderse del artículo 3 del Convenio, sino su régimen derivado del cambio de situaciones familiares o estado civil, incluido el matrimonio. En concreto, la lex causae determina qué elementos del nombre tienen la consideración de tales; cuáles funcionan como nombre propio y cuáles como apellido; la lengua en que puede elegirse el nombre; los nombres admisibles y los prohibidos; los criterios conforme a los cuales se adquieren los apellidos y su orden; quién puede elegir el nombre del individuo; y a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 el cambio de nombre o apellidos. El cambio de nombre o apellidos forma parte integrante de la ley aplicable, ya se trate de un cambio motivado por una alteración del estado civil o, de forma independiente, en virtud de un acto administrativo o judicial. En el ámbito europeo la aplicación de la ley nacional puede plantear problemas singulares de compatibilidad con las libertades de circulación de personas en casos de doble nacionalidad. Así la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 2 de junio de 2016 (As. C-438/14: «Nabiel Peter Bogendorff von Wolffersdorff») estableció la posibilidad de justificar en el orden público la restricción consistente en negar el cambio de apellidos a un nacional del foro que había obtenido dicho cambio en otro Estado miembro donde había residido y cuya nacionalidad asimismo ostentaba. El cambio implicaba una adaptación del apellido a fórmulas nobiliarias que suponían en el foro una posible vulneración del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley. Por su parte, la Sent. TJUE (Sala Segunda) de 8 de junio de 2017 (As. C-541/15: «Freitag») estimó que, a menos que existiera una alternativa legal para reconocer el cambio de apellidos, una negativa similar era contraria al Derecho europeo e implicaba una restricción infundada en un caso muy distinto: el interesado, rumano de origen, había perdido su apellido de nacimiento al ser adoptado y adquirir por ello el apellido de su padre alemán. Conforme al Derecho rumano había recuperado su apellido original, cambio que no fue reconocido en Alemania, país cuya nacionalidad asimismo ostentaba, por el mero hecho de que el cambio se había producido mientras residía en Alemania. En los supuestos de cambio de nombre y apellidos que no traen causa de una alteración del estado civil (matrimonio, adopción, reconocimiento de la filiación, etc.) es preciso tener en cuenta el régimen establecido en el Convenio de Estambul de 4 de septiembre de 1958 relativo a los cambios de apellidos y nombres, que vincula a España respecto de los Estados parte. El Convenio se circunscribe a impedir la competencia de las autoridades de los Estados a la hora de atribuir un cambio de nombre o apellidos a los nacionales de otros Estados parte (Alemania, Austria, Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Turquía), al tiempo que prevé el reconocimiento automático, a reserva de orden público y de ciertas condiciones en caso de dobles nacionales, de las resoluciones firmes de cambio de nombre y apellidos dictadas en los Estados parte respecto de sus nacionales, apátridas o refugiados con domicilio o residencia en su territorio [Ress. DGRN (6ª) de 9 de julio de 2008]. Respecto de los nacionales de Estados que no son parte en el Convenio de Estambul, la DGRN ha extendido un régimen similar, negando la competencia de las autoridades registrales españolas para admitir el cambio de nombre o apellidos de extranjeros [Ress. DGRN (1º) de 1 de octubre de 2007; (3ª) de 4 de febrero de 2008; (7ª) de 16 de mayo de 2008; (6ª) de 9 de julio de 2008; (12ª) de 8 de febrero de 2011; (34ª) de 30 de enero de 2015, (23ª) de 14 de mayo de 2015, (35ª) de 5 de febrero de 2016, (16ª) de 8 de julio de 2016; (2ª) de 7 de julio de 2017 y (134ª) de 1 de septiembre de 2017], criterio compartido por la jurisprudencia [Sent. Aud. Prov. de Barcelona (sección 12ª) núm. 32/2019 de 18 de enero de 2019], aunque parte de la doctrina ha defendido la oportunidad de dicha competencia –razonable desde el momento en que cabe la inscripción registral de nombres y apellidos de extranjeros ( art. 15 LRC antigua y art. 9 de la LRC de 2011)–, cuando el cambio sea procedente conforme a la ley nacional del sujeto. Así, la Res. DGRN (6ª) de 9 de julio de 2008, determina con claridad, respecto de un solicitante ucraniano, que la aplicación de la ley nacional ucraniana impide la competencia de las autoridades españolas para autorizar el cambio. Por su parte, la Res. DGRN (7ª) de 16 de mayo de 2008 resume tales argumentos para rechazar la solicitud de un marroquí: «Los órganos registrales españoles no pueden cambiar los nombres y apellidos de los extranjeros, ni siquiera en el caso de que se trate de nacionales de Estados no partes del Convenio de Estambul. Subyace en esta doctrina la idea de que la ley aplicable incluye la cuestión de la autoridad competente. Dicho en otros términos, no cabe desvincular en esta materia el tema de la ley aplicable de la autoridad competente con arreglo a la máxima auctor regit actum » [Ress. DGRN (18ª) de 29 de octubre de 2012 (111ª) de 8 de octubre de 2013, (11ª) de 3 de marzo de 2014 y (28ª) de 17 de marzo de 2014]. La referencia a la regla «auctor» no es muy afortunada. La DGRN parece referirse más bien al forum legis : la aplicabilidad de la ley española predetermina la competencia de la autoridad española y, a sensu contrario, la aplicabilidad de la ley ucraniana o de la ley marroquí impediría su competencia. Finalmente, para los españoles que ostenten además la nacionalidad de otro Estado miembro de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 la UE, el artículo 56 de la LRC de 2011 ha introducido una regla especial de reconocimiento de los cambios de apellidos realizados de forma voluntaria conforme a la legislación nacional del otro Estado miembro, siempre que no se consideren contrarios al orden público o, para el caso de que se hayan pronunciado en virtud de sentencia judicial, esta no haya sido reconocida en España. 273 Algunas cuestiones vinculadas a la inscripción registral del nombre escapan de la aplicación de la ley nacional. En principio, el mecanismo de inscripción del nombre y los apellidos en el Registro Civil, queda regido, merced a su consideración procedimental, por la ley española, como lex fori (E. Rodríguez Gayán). La lex fori determina, en particular, las competencias del encargado del Registro Civil, y, entre ellas, su facultad o deber de atribuir directamente un nombre y apellidos a los menores de filiación desconocida hallados en España, y a aquellos cuyos padres no han hecho uso del derecho a elegir su nombre o han elegido uno no permitido por la ley aplicable o contrario al orden público (art. 55 de la antigua LRC y arts. 49 y 50 de la LRC de 2011). Dicha competencia le viene atribuida al encargado del Registro Civil español por la ley española, qua lex fori, pero no conlleva la aplicación a la determinación del nombre y apellidos del menor según la ley española. El encargado procederá a la atribución directa de nombre y apellidos por mandato de la ley española, pero aplicará la ley nacional del menor a dicha atribución. En la práctica, la lex fori podrá extenderse asimismo como ley aplicable a la determinación del nombre y apellidos si la nacionalidad del menor no consta por desconocerse la filiación, o la ley nacional resulta imposible de determinar o contraria al orden público (arts. 4 y 5 del Convenio de Múnich). Por otra parte, quedan fuera del ámbito de aplicación de la lex causae cuestiones tales como la responsabilidad penal por uso indebido del nombre y apellidos, o derivada de un atentado contra el derecho al honor, la intimidad personal o familiar o la propia imagen (lex fori ex 8.1º del Cc). art. 274 La aplicación de la ley nacional, prevista en el Convenio de Múnich, suscita algunos problemas de aplicación específicos. Ya se ha hecho referencia a la posibilidad del reenvío, motivada por la remisión integral que, según la interpretación dominante, realiza el artículo 1 a la ley nacional, incluidas sus normas de Derecho internacional privado. Asimismo, se ha puesto de relieve la regla especial sobre imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero contenida en el artículo 5. Quedan por analizar, pues, dos problemas de aplicación específicos, para los que el propio Convenio de Múnich reserva disposiciones especiales: las cuestiones previas y el orden público. En materia de nombre y apellidos, las cuestiones previas se refieren al establecimiento y precisión de las situaciones jurídico-familiares o estados civiles de los que dependen las reglas de atribución o determinación del nombre y apellidos: filiación, adopción, matrimonio, etc. Conforme a los criterios de nuestro sistema de Derecho internacional privado, tales situaciones cuentan, en principio, con su propia ley reguladora. Sin embargo, el artículo 1.1º in fine del Convenio de Múnich introduce una singular excepción en nuestro sistema jurídico –y no así en el de otros Estados parte– al prever que «solo a este efecto, las situaciones de que dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado». En consecuencia, la ley rectora del nombre y apellidos (ley nacional) se extiende a la regulación de las relaciones jurídico-familiares del que depende la determinación del nombre y apellidos, aunque a los únicos efectos de tal determinación. Esta solución del problema de la cuestión previa suscita numerosas objeciones. En principio, es fuente de eventuales incoherencias y contradicciones; a título de ejemplo, un individuo puede ser considerado hijo matrimonial a los efectos de atribución de nombre y apellidos, y no matrimonial para los restantes efectos. Por otra parte, como ha puesto de relieve A. Lara Aguado, si se interpreta que el artículo 1 promueve una remisión integral a la ley nacional del sujeto, incluidas sus normas de Derecho internacional privado, se suscita la difícil cuestión de precisar el alcance de esta remisión respecto de las cuestiones previas. Carecería de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 sentido, por ejemplo, que el ordenamiento de la ley nacional del sujeto remitiese la regulación del nombre a una ley, y la cuestión previa a otra, rompiendo la unidad de la ley aplicable pretendida por el propio artículo 1.1º in fine. Por otra parte, la remisión integral puede invertir el orden lógico previsto en el artículo 1. Según este precepto, la ley rectora de la relación jurídico-familiar sigue a la ley nacional rectora del nombre y los apellidos. Pero es posible que la regla de Derecho internacional privado del Estado de la nacionalidad del sujeto designe como aplicable a los nombres y apellidos la ley reguladora de la relación jurídico-familiar a la que se conecta. La enorme complejidad de estos problemas permite criticar abiertamente la interpretación del artículo 1 del Convenio de Múnich como una norma de remisión integral o referencia al ordenamiento jurídico competente. Si, como es regla habitual en la mayoría de los convenios de Derecho internacional privado, la remisión a la ley nacional se entiende realizada exclusivamente a su ley material, debería descartarse la posibilidad de reenvío, y se resolverían los graves inconvenientes suscitados por las cuestiones previas: tanto el nombre y los apellidos, como la relación jurídico-familiar de la que traen causa se regirían por la ley nacional, sin más. Tal interpretación, por otra parte, es más adecuada al propio sentido de la reserva prevista en el artículo 6, y a la propia cláusula de orden público del artículo 4. El artículo 4 del Convenio de Múnich prevé, en efecto, que «la ley indicada por el presente Convenio solamente podrá dejar de aplicarse si fuera manifiestamente incompatible con el orden público». Semejante posibilidad es muy frecuente en la materia que nos ocupa. Así, desde la perspectiva del sistema español, el respeto a la dignidad de la persona impide aplicar la ley nacional extranjera cuando permita los nombres ridículos, burlescos o contrarios a la dignidad de la persona. El principio de igualdad de sexos no permite tampoco la aplicación de una ley que atribuya la facultad de elegir el nombre del menor exclusivamente al padre o a la madre, o que imponga el apellido del padre sin admitir otra opción [Sent. TEDH de 7 de enero de 2014 (Cusan y Fazzo/Italia)]. Tampoco resulta de recibo un supuesto muy frecuente: la legislación que establece la pérdida de su apellido y la adquisición del apellido del marido por la mujer casada, si no existe una disposición que haga factible semejante posibilidad para el hombre casado. El principio de igualdad de los hijos ante la ley se opone a una distinción de los apellidos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales. La protección de los menores y el propio respeto a la dignidad de la persona no se compadece con una legislación que establezca la ausencia de apellidos en caso de filiación desconocida. Incluso en el ámbito europeo se ha admitido la posibilidad de no reconocer los apellidos habitualmente utilizados en otro Estado miembro, si la restricción a la libre circulación de personas que puede derivarse de ello se justifica en razones de orden público tales como la inconstitucionalidad de las partículas nobiliarias [Sent. TJUE (Sala Segunda) de 22 de diciembre de 2010 (As. C-208/09: «Ilonka Sayn-Wittgenstein»)]. El principio de conservación o estabilidad del nombre, y su incidencia sobre el derecho a la identificación psicológica y familiar, exige, sin embargo, una aplicación atenuada del correctivo de orden público, cuando se trata de un nombre o unos apellidos que han sido determinados previamente en el marco de un sistema extranjero. En el caso de los apellidos de la mujer casada, tal y como se deduce del artículo 137.2º del RRC, se respeta lo dispuesto por la ley personal de la mujer, de forma que se hará constar, en su caso, el apellido del marido, si bien la disposición registral española exige que se indique, asimismo, el apellido de nacimiento de la mujer. Esta cautela es conforme con la Sent. TEDH de 16 de noviembre de 2004 (Ünal Tekeli v. Turquía) y no supone excepción alguna a lo dispuesto en el artículo 1 del Convenio de Múnich, pues se respeta la ley personal, si bien, por razones de identificación, se añade un dato que tiene que ver, exclusivamente, con la forma de la inscripción y, en consecuencia, se rige por la lex fori. Del mismo modo, no vulnera el orden público español la anotación marginal conforme a la ley extranjera de dos apellidos pertenecientes a la línea paterna, en especial si favorece la «homopatronimia» de los hermanos [Res. DGRN (35ª) de 17 de febrero de 2017]. Por otra parte, el principio de igualdad de sexos está en la base asimismo del artículo 200 del RRC, que requiere, en la inscripción de nacimiento, la constancia en forma masculina o femenina del apellido de origen extranjero. Se trata de una práctica habitual en determinados países, en concreto los de origen eslavo, que adaptan el apellido, a través de una desinencia, al sexo del sujeto [Ress. DGRN de 12 de septiembre de 1994 (1ª) de 15 de octubre de 1998, de 22 de noviembre de 2000; Instrucción DGRN de 23 de mayo de 2007]. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-6.5 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) I. El estatuto personal 3. Personas jurídicas 3. PERSONAS JURÍDICAS 275 Debido a un mimetismo poco justificado con las personas físicas, se utiliza el concepto de «estatuto personal» para referirse asimismo a las personas jurídicas. El artículo 9.11º del Cc opta, además, por someter el estatuto personal de las personas jurídicas a la misma ley que el correspondiente a las personas físicas, al establecer que «la ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada a su nacionalidad, y regirá todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción». La identificación entre la ley personal de las personas físicas y de las personas jurídicas no puede obedecer, en modo alguno, a la analogía. Los derechos de la personalidad son inherentes a la persona física, por el mero hecho de ser persona. La personalidad jurídica implica, en primer término, un acto de constitución con incidencia de la lex contractus bajo la cual se crea la sociedad o persona jurídica. En el ámbito transfronterizo, por otra parte, los problemas que suscitan las sociedades son susceptibles de enfocarse desde una óptica distinta a la del Derecho aplicable, a saber, el reconocimiento de la personalidad jurídica a los fines del ejercicio de una determinada actividad económica. 276 El artículo 9.11º del Cc establece, no obstante, un ámbito de aplicación específico de la ley de la nacionalidad de la persona jurídica, vinculado a aspectos relativos a su propia creación y funcionamiento. El sistema español solo es capaz de suministrar los criterios según los cuales una sociedad o persona jurídica será considerada española. Con carácter general, tienen nacionalidad española las personas jurídicas que cumplan una doble condición: que tengan su domicilio en España y se hayan constituido conforme a la ley española ( art. 28 del Cc). Existen, sin embargo, criterios específicos para determinar la nacionalidad española de sociedades de capital (arts. 8 y 9 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital): la nacionalidad española y la sujeción a la ley española vienen determinadas por su domicilio en España, determinado a su vez a partir de su principal establecimiento o explotación, con independencia del lugar de su constitución. En el Derecho comparado, los criterios de atribución de nacionalidad a las personas jurídicas parten de criterios muy variados, y a menudo contrapuestos. Los dos más importantes se fundamentan, respectivamente, en el criterio de la sede real (Francia, Bélgica, Alemania, Luxemburgo...), y en el de la constitución o incorporación conforme a un determinado ordenamiento, con independencia de dónde se encuentre su sede real (Reino Unido, Irlanda, Dinamarca...). El criterio de la constitución suele coincidir con la exigencia de una sede estatutaria en el país conforme al cual se constituye la sociedad. Semejante diversidad de criterios puede dar lugar a conflictos positivos, de forma que una misma persona jurídica sea considerada, a un tiempo, nacional de dos Estados. En tales casos, pueden alcanzarse soluciones satisfactorias a partir de los propios criterios de aplicación contenidos en el artículo 9.9º y 10º del Cc, de forma que, en primer término, se preferirá la nacionalidad española, y, en caso de a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 no concurrir la nacionalidad española, se utilizarán subsidiariamente, y por este orden, el criterio de la sede social y del lugar de establecimiento o explotación principal (F. Esteban de la Rosa). La nueva normativa sobre sociedades de capital aconseja, quizás, invertir el orden de los dos criterios subsidiarios. a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-6.6 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Capacidad II. CAPACIDAD 1. DERECHO APLICABLE 1.1. Aplicación de la ley nacional 277 De conformidad con el artículo 9.1º del Cc, la ley personal de las personas físicas regirá la capacidad. Tanto la capacidad jurídica o aptitud genérica para ser titular de derechos y obligaciones, como la capacidad de obrar referida a determinados actos jurídicos (contratar, testar, contraer matrimonio, adquirir derechos reales, etc.), se resuelven de conformidad con la ley nacional del sujeto. La adscripción de la capacidad al estatuto personal es un recurso muy común en el Derecho comparado, ya se opte por regir dicho estatuto por ley nacional o la ley del domicilio. Semejante solución implica la autonomía de la institución, en el marco de los derechos de la persona, procurando una estabilidad en las soluciones. La sujeción de la capacidad de obrar a la ley personal es un principio general en nuestro sistema. El criterio del artículo 9.1º del Cc aparece reproducido en el artículo 19 de la Ley de Adopción Internacional (capacidad del adoptando), los artículos 98.1 º y 162.1 º de la Ley Cambiaria y del Cheque (capacidad para obligarse por títulos cambiarios), el art. 6.2 del Convenio de Ginebra de 21 de abril de 1961 sobre arbitraje comercial internacional (capacidad para otorgar convenio arbitral), y en el artículo 9.11º del Cc (capacidad de las personas jurídicas). Por su parte, el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 y el Reglamento «Roma I» sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales excluyen las cuestiones de capacidad de su ámbito de aplicación y de la órbita de la lex contractus (art. 1.2º), aunque contienen una regla de interés nacional que luego expondremos. Tal vez la única excepción a este principio viene dada por la aplicación de la ley sucesoria a la capacidad para otorgar disposiciones mortis causa ( art. 26 del Reglamento 650/2012) y por la regla de calificación prevista en el artículo 5 del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, partidario de incluir en el Convenio, como cuestiones de forma, las prescripciones referidas a la edad, nacionalidad u otras circunstancias personales del testador susceptibles de afectar las formas de testar. Sin embargo, no debe desdeñarse el planteamiento propio de los sistemas anglosajones, que no dotan a la capacidad de obrar de dicha autonomía, sino que es contemplada como un requisito más de validez sustancial de los actos o negocios jurídicos, regido por la respectiva lex causae, según se trate de un contrato, un derecho real, un testamento, una donación, etc. El planteamiento objetivista anglosajón presenta algunas ventajas: de un lado, evita la complejidad derivada de la aplicación de múltiples leyes para determinar la validez de un acto, que, en nuestro modelo, exige la consulta de una ley distinta para los aspectos sustanciales, de forma o de capacidad. De otro, se compadece mejor con las exigencias que impone el principio de no discriminación por razón de nacionalidad en las situaciones privadas intracomunitarias. Finalmente, como veremos, suele resultar más eficiente en términos económicos. 278 a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 La aplicación de la ley nacional en materia de capacidad no está exenta de ciertas dificultades. En primer término, suele plantear problemas de calificación. No todas las condiciones subjetivas de la validez de un acto pueden englobarse en los problemas de capacidad. El ordenamiento jurídico supedita el goce de determinados derechos a tipos de sujetos determinados. Así, ciertos derechos de garantía solo pueden disfrutarlos los agricultores; determinados contratos de financiación se reservan a ciertas entidades de crédito autorizadas; solo determinados sujetos tienen la condición de herederos. El hecho de que un industrial no pueda beneficiarse de un determinado derecho real, que el leasing no sea un contrato al alcance de una determinada empresa, o que el sacerdote que asiste al finado no pueda ser instituido heredero, no significa que sean incapaces. En estos casos, la condición del sujeto, que no su capacidad, se erige como una cuestión de validez del acto, distinta a la capacidad. Por otra parte, los requisitos de capacidad pueden confundirse, a su vez, con exigencias formales. La prestación del consentimiento paterno como condición de validez de un matrimonio, una adopción o una emancipación, o un determinado requisito especial de edad para utilizar una forma de testamento, pueden plantear dificultades calificatorias que, en la mayoría de los casos, apuntan a una calificación como requisitos de forma. El supuesto quizá más controvertido tiene que ver con las condiciones subjetivas específicas para utilizar determinadas formas de testar, si bien, como ya vimos, se resuelve a favor de una calificación formal, en virtud del Convenio de La Haya de 1961, cuya aplicación es universal. Junto al problema calificatorio, el régimen de la capacidad suscita a menudo problemas de orden público. En particular, dicha reserva se activa frente a aquellas legislaciones extranjeras que condicionan o limitan la capacidad de la mujer casada, por el hecho de contrariar un principio fundamental de igualdad entre ambos cónyuges, derivado del principio de no discriminación por razón de sexo ( art. 32.1º de la CE). La discrepancia de los distintos sistemas jurídicos en torno a la ley aplicable a la capacidad (ley nacional, ley domiciliar, lex causae) facilita asimismo la utilización del reenvío. De hecho, el único supuesto de reenvío de segundo grado conocido por nuestro sistema jurídico se produce, precisamente, en materia de capacidad para obligarse por títulos cambiarios ( Cheque). arts. 98 y 162 de la Ley Cambiaria y del a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-3837863 16 FEB 2021 PÁGINA RB-6.7 Derecho internacional privado. 11 ed., abril 2020 Capítulo VI. Persona (JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS y SIXTO SÁNCHEZ LORENZO) II. Capacidad 1. Derecho aplicable 1.2. Excepción de interés nacional 1.2. Excepción de interés nacional 279 El problema fundamental que suscita la aplicación de la ley nacional a la capacidad tiene que ver, sin embargo, con su escasa eficiencia en el ámbito de las transacciones internacionales. A quien contrata con personas jurídicas se le puede exigir una diligencia razonable para informarse acerca de la capacidad de la sociedad y de las facultades de su representante. Dicha diligencia introduce, sin embargo, costes poco justificables si se contrata con personas físicas. La validez del contrato puede depender de las condiciones de edad y capacidad, m
