la reproducción humana asistida y el derecho

LA REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Y EL DERECHO
LIC. FERNANDO REYES BARRIGA
U.M.S.N.H.
SUMARIO: l. Introducción; 2. Antecedentes; 3. Límites entre ciencia y ficción; 4. Técnicas
de Reproducción Asistida: 4.l. Inseminación Artificial; 4.2. Fecundación In Vitro; 4.3.
Clonación; 5. Maternidad Subrogada; 6. Crítica Moral: 7. Proyección Jurídica: 7.l.
Constitucional; 7.2. Civil; 7.3. Penal; 8. Comentario Final; 9. Bibliografía.
Este es un buen y muy delicado trabajo en donde se puede apreciar los muchos
tópicos que tratamos en las clases sobre nuestro DERECHO GENETICO. Esta
realizado en un lenguaje claro y preciso y se aprecia que está hecho con bastante
investigación y sobre todo gran dedicación.
1. INTRODUCCIÓN
En el amanecer de un nuevo siglo y milenio, la humanidad se encuentra
inmersa en un torbellino de descubrimientos científicos y tecnológicos que
modifica, obviamente, conceptos tradicionales, origina replanteamientos de
carácter axiológico y, desde luego, crea situaciones jurídicas que no pueden ser
resueltas a la luz de la normatividad vigente.
Así, los avances de las últimas décadas nos han puesto al borde de un nuevo
universo, impidiéndonos deslindar el hoy del mañana. Vivimos una época regida
por la conquista del espacio, el imperio de los microchips y cerebros electrónicos,
los transplantes de órganos y cambios de sexo, la intervención en los procesos
reproductivos del hombre, la decodificación del material protéico contenido en el
ADN de los genes, y, el debilitamiento de las fronteras nacionales a consecuencia
de la globalización; lo que en opinión de algunos estudiosos es parámetro del
progreso.
Ahora bien, siendo el Derecho un producto de la vida social, a cuya formación
contribuyen diversos factores y elementos, es imprescindible que se ajuste a las
exigencias cambiantes de la realidad, ya que de lo contrario se convertirá en algo
obsoleto, caduco, totalmente inoperante, que no debe pasar desapercibido ante
los ojos de juristas, legisladores y amantes de la ciencia jurídica.
En este orden de ideas, el presente trabajo constituye una reflexión de cómo los
grandes adelantos en materia de Ingeniería Genética, aplicados a la reproducción
humana asistida, pueden llegar a conmover los cimientos mismos del Derecho, y
de manera particular el Civil, cuya validez se torna, en algunos aspectos,
cuestionada.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Es difícil señalar con certeza el origen de los procedimientos artificiales
aplicables a la reproducción, tanto en animales como en seres humanos. Las
referencias en el tiempo y espacio son muy diversas.
- REINO ANIMAL. Algunos autores estiman que, a mediados del siglo XIII, los
pueblos árabes practicaban métodos artificiales de fecundación, con el propósito
de mejorar genéticamente sus caballos.
Otros más, consideran que fue hasta el año de 1870, cuando el biólogo y
sacerdote italiano, Lázari Spanella, realizó exitosamente la fecundación de una
perra con el producto obtenido de un sabueso, destruyendo así, la teoría de la “
aura seminalis”, es decir que el simple esperma representa el principio de la vida,
al evidenciar que era imposible producir gestación alguna sin el contacto directo
entre los gérmenes femenino y masculino.
Un antecedente más revelador se registra en el año de 1930, cuando el zoólogo
británico, Gregory Picus, “logró la activación artificial de un óvulo no fecundado
con una coneja y el primer parto de un conejo vivo sin padre ”1[1].
En los últimos años es manifiesto el desarrollo que han tenido las técnicas
inseminatorias en el reino animal, al grado que, el 27 de febrero de 1997, el doctor
Ian Wilmut, del Instituto Roslin de Edimburgo, Escocia, anunció el nacimiento de la
oveja Dolly; el primer mamífero de que se tiene noticia producto de una clonación.
- GÉNERO HUMANO. En este rubro, los datos sobre experiencias e
investigaciones son muy diversos. Así, se cuenta que a finales del siglo XV, un
galeno español llevó a cabo un procedimiento inseminatorio, en la persona de la
reina doña Juana de Portugal, segunda esposa de Enrique IV “ el impotente”,
auxiliado con una cánula de oro y esperma del monarca; y que el cirujano inglés,
John Hunter, en 1799, consiguió la primera inseminación en una mujer con
material genético de un donante.
Ya en un contexto científico, debe evocarse el ensayo que, a mediados del siglo
pasado, realizó, en la Universidad de Bolonia, el biólogo Danielle Petrucci,
quien “logró el desarrollo de embriones in vitro, uno de los cuales se mantuvo vivo
durante casi sesenta días en un tubo de ensayo y cuya evolución fue, incluso,
filmada”2[2]. Pero, no es sino hasta el año de 1978, cuando en el Oldham Hospital
de Gran Bretaña, nace Louise Browm, el primer ser humano que fue concebido
fuera del seno materno, mediante la fecundación de un óvulo de su madre,
lograda en la probeta de un laboratorio.
A partir de ese momento, los casos se han multiplicado, particularmente en
Australia, Estados Unidos, Inglaterra y España, resultando celebres los siguientes:
- “En 1983, nace en Inglaterra Clare Fareswam, primer bebé gestado in vitro
por un matrimonio mixto: una inglesa rubia y un jamaiquino negro;
En 1984, nacieron en Barcelona, España, los primeros gemelos
fecundados en laboratorio;
- En 1984, nace en California Doron Blake, primer niño procreado con semen
de un donante premio Nobel; y,
- En 1986, nacieron en Argentina, Pablo y Elinana de la Ponte, primeros
mellizos gestados in vitro ”3[3]
3. LÍMITES ENTRE CIENCIA Y FICCIÓN
La desenfrenada actividad del hombre por descubrir los secretos de la vida y la
muerte, con peligro de quebrantar las reglas impuestas por la propia naturaleza,
nos permiten advertir que, los límites existentes entre la ciencia y la ficción son
cada día más estrechos.
En efecto, si llevamos a cabo un estudio comparativo entre algunas obras
literarias y del celuloide, catalogadas como de fantasía, y las recientes conquistas
biotecnológicas, a simple vista podemos advertir que, la realidad está superando a
la imaginación. No puede descartarse que los personajes de Goethe, en Fausto,
donde hace referencia al sabio que vendió su alma al diablo, a cambio de la
juventud, el conocimiento y el poder; de Mary Wollstonecraft, con su inmortal obra
Frankenstein, en la que narra la historia de un científico que logró manufacturar
una criatura humana; de Aldos Huxley, con su Mundo Feliz, donde se refleja cómo
un tubo de ensayo y la probeta hacen palpitar la vida humana desnuda de
maternidad; así como los protagonistas de películas tales como: La Isla del Doctor
Moreau o Los Niños del Brasil; lleguen en un momento dado ser toda una realidad,
a partir de la reciente decisión de la Cámara de los Lores, en Gran Bretaña, por la
que se autoriza la experimentación de clones con material genético humano.
En este orden de ideas, es evidente que la Ingeniería Genética puede conceder
oportunidades increíbles para coadyuvar al bien de la humanidad, pero, su
aplicación dependerá de la sociedad que las utilice y el régimen legal aplicable, so
pena de convertirse en monstruo apocalíptico que esparza el caos y la anarquía.
4. TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
La sociedad humana tiende a desafiar un problema de carácter poblacional: por
un lado, cómo lograr una mejor y selectiva reproducción, y cómo alcanzar la
anticoncepción, por el otro.
En las últimas décadas, los avances experimentados en el campo de la
Ingeniería Genética han llegado al extremo de intervenir, en forma directa y
efectiva, en los procesos creativos del hombre, a través de las diversas técnicas
de reproducción asistida, como son: La Inseminación Artificial, La Fecundación
Extrauterina y La Clonación.
4.1. INSEMINACIÓN ARTIFICIAL
Esta forma de reproducción asistida constituye un procedimiento a través del
cual se introducen los gametos masculinos en el órgano genital femenino, sin
recurrir a la relación sexual, con el fin de facilitar el encuentro del espermatozoide
con el óvulo.
Así, se alude al término Inseminación Artificial, no únicamente por que la forma
empleada para lograr el encuentro de los gametos es atípico, sino, además,
porque termina con la sola implantación del componente genético, dejando que la
fecundación se produzca al azar.
Por otra parte, es oportuno señalar que, la ausencia del acto copulatorio
representa una constante de esta técnica de reproducción. Sin embargo, no puede
ser calificada de asexual, toda vez que concurre la unión de dos células que
proceden de distintos seres, pero de la misma especie, generando un nuevo
individuo.
Ahora bien, si tomamos en cuenta esencialmente el estado civil de la mujer es
factible clasificar a la inseminación en: Homóloga y Heteróloga. “ En el primer
caso, el semen procede del marido ( o también del varón que vive establemente
con la mujer que va a ser inseminada, aunque no estén jurídicamente casados ),
mientras que, en el segundo, proviene de un donante distinto del marido y
generalmente anónimo ”4[4].
Actualmente, en nuestro país no existen cifras confirmadas sobre el número de
personas con padecimientos de infertilidad o infecundidad, sin embrago, los
especialistas estiman que una de cada diez parejas tiene problemas de salud
reproductiva, de ahí que esta técnica de inseminación se traduzca en una
alternativa real de solución.
4.2. FECUNDACIÓN IN VITRO
La Fecundación Extrauterina, también llamada In Vitro o Extracorpórea,
consiste básicamente en la fecundación del óvulo por el espermatozoide en una
vasija de laboratorio y la ulterior implantación del embrión resultante en el útero de
la mujer para su gestación.
Como puede advertirse, en el caso de la Inseminación Artificial la fertilización se
realiza en el interior de la mujer, en tanto que, en la Fecundación In Vitro, ocurre
fuera de él, es decir, extra corpore.
En este orden de ideas, si la mujer presenta un problema de obstrucción
irreparable en sus trompas de Falopio, pero su índice de ovulación y capacidad
para gestar es adecuado, clínicamente sería recomendable la Fecundación
Extracorpórea.
Al igual que la Inseminación Artificial, ésta técnica de reproducción asistida
admite la clasificación de homóloga y heteróloga.
Por razones obvias, el procedimiento extrauterino es más complejo que el
anterior, ya que requiere de una tecnología sofistica y un personal médico
especializado. Su nivel de efectividad oscila entre el 20 y 30 por ciento.
El significativo incremento de los embarazos múltiples, especialmente los dobles
y triples, constituye una consecuencia lógica en la aplicación de esta técnica.
Por otra parte, se presume que en 1996, “cuando Louise cumplía 18 años, ya
habían nacido en el mundo unos 300,000 niños cuya concepción aconteció de
forma similar”5[5].
4.3.CLONACIÓN
La Partenogénesis, también conocida como Clonación o SNT, por sus siglas en
inglés (Somatic cell nuclar transfer), es un método por el que, haciendo uso de la
manipulación químico-celular, se obtienen individuos idénticos a partir de un solo
sujeto.
De acuerdo con esta técnica de reproducción asexual, la herencia genética se
transmite en cada una de las células del cuerpo humano, con excepción de
espermatozoide y óvulo, mediante cuarenta y seis cromosomas, aportados en
igual número por el padre y la madre -23 y 23-, incorporando así los elementos
esenciales para crear a un nuevo individuo.
En consecuencia, el núcleo de la célula que se pretende utilizar es extraído y
transplantado a un óvulo previamente desprovisto del suyo. El embrión resultante,
es inoculado en el útero femenino para su gestación.
En resumen, la Partenogénesis se traduce en un procedimiento para reproducir
un organismo, a partir del núcleo de una célula del cuerpo reproductor, no sexual,
y un óvulo femenino desnuclearizado, que origine un embrión, el cual una vez
desarrollado será un nuevo individuo, idéntico, genéticamente, al del que provino
el núcleo utilizado.
Como puede observarse, a través de la Clonación es factible desplazar la
individualidad biológica de los nuevos seres, obligando a diferenciarse tan sólo en
aquello que se adquiere por interacción con el ambiente.
Esta posibilidad quedó demostrada en 1960, cuando el biólogo J.B. Gurdon, de
la Universidad de Oxford, logró por este procedimiento la reproducción de un sapo
adulto, idéntico al animal de que se habían tomado las células para obtener los
dobles genotipos.
Ahora bien, por lo que respecta a la oveja Dolly, el hecho tuvo lugar después de
277 fusiones ovocito-núcleo del donante, es decir, que “ de acuerdo a los
resultados obtenidos por los científicos, existe menos de un 0.03% de factibilidad
de que la clonación concluya exitosamente”6[6], amén de que los datos con los
que se cuenta indican que la transferencia nuclear no revierte la edad celular
genética, por lo que el animal clonado tiene predisposición al envejecimiento
prematuro.
Pero, si lo que fue posible con anfibios y actualmente con Dolly puede llevarse a
cabo en seres humanos, entonces pudiésemos manufacturar, a través del clonaje,
a cientos de Leonardos Da Vinci, para la pintura, y de Beethoven para la música;
pero también sería factible reproducir a Hitler, con fines totalmente opuestos, ya
que el clon es el doble perfecto de un ser, en virtud de que posee el mismo
material genético.
5. MATERNIDAD SUBROGADA
Ante los problemas de infertilidad, que no pueden ser resueltos vía
farmacológica, o bien quirúrgicamente, surge como una nueva alternativa el
sustituir en otra mujer la función de gestar, y en casos extremos, el recurrir a la
donación del óvulo y a la prestación de vientre, para concebir y gestar a través de
otra.
Así, con el nombre de Maternidad Subrogada, Sustituta o Gestación Por Cuenta
de Otro, se alude al procedimiento por virtud del cual el embrión de una pareja es
implantado en el útero de otra mujer, quien consciente el embarazo, y llegado el
momento pare un hijo en beneficio de aquella. En este sentido, la verdadera
subrogación presupone que el embrión no es propio, es decir, que ha sido
implantado en una mujer que no ha aportado su material genético para la
procreación.
No obstante, diversos autores clasifican esta técnica de reproducción asistida
en: total o parcial, según sea el grado de participación de la mujer subrogada. En
el primer caso, la persona contratada es inseminada aportando sus propios
óvulos – contrato de maternidad -, en tanto que, en el segundo, solamente es
gestadora del embrión, fecundado in vitro, que le ha sido trasplantado – simple
contrato de incubación-.
Hoy día, la subrogación comercial se ha incrementado en forma por demás
alarmante, al extremo de que, un sinnúmero de agencias especializadas ofrecen
servicios, vía Internet, prácticamente en todo el mundo, a pesar del rechazo
categórico de moralistas y doctrinas religiosas.
6. CRÍTICA MORAL
Una vez abordado el tema de la Fecundación Asistida, en cuanto realidad
científica, corresponde analizar los cuestionamientos éticos que se han originado
al respecto.
Para la Iglesia Católica Romana, las funciones orgánico-sexuales son
inherentes al matrimonio, de ahí que toda reproducción esté condicionada a que
se obtenga mediante la cópula perfecta. La fecundación distinta a esta premisa se
considera como un acto contra natura.
Así, las primeras reacciones de la Iglesia de Pedro, sobre la procreación
asistida, tiene lugar en tiempos de Pío XII, al condenar, como inmoral, la
inseminación artificial fuera de matrimonio, pero, aceptando la llamada
inseminación artificial impropia, cuando se refiere a “determinados procedimientos
médicos que podrían acentuar la capacidad procreadora del acto sexual, como
son: la dilatación del cuello del útero previa al acto sexual, la recogida de semen
en vagina después de la unión sexual y la introducción en el útero”7[7].
Años mas tarde, el 22 de febrero de 1987, la Congregación para la Doctrina de
la Fe publicaba la instrucción Donum Vitae, donde se abordaba marginalmente
ciertos problemas relativos a la manipulación genética del ser humano. Al efecto,
se consideran legítimas las intervenciones terapéuticas “siempre que respeten la
vida y la integridad
del embrión, que no lo expongan a riesgos
desproporcionados, que tengan como fin su curación, la mejora de sus
condiciones de salud o su supervivencia individual”, en tanto que, se sanciona la
utilización de materia genética con propósitos eugenésicos, en los términos
siguientes: “Algunos intentos de intervenir sobre el patrimonio cromosómico y
genético no son terapéuticos, sino que miran a la producción de seres humanos
seleccionados en cuanto al sexo o a otras cualidades prefijadas. Estas
manipulaciones son contrarias a la dignidad personal del ser humano, a su
integridad y a su identidad ”8[8].
Por su parte, el Papa Wojryla, Juan Pablo II, ha sostenido en diversos foros su
posición al respecto: “Las perspectivas de la terapia genética para el tratamiento
de enfermedades son igualmente esperanzadoras y merecen el compromiso de la
ciencia y la destreza de quienes realizan la investigación. Pero en la terapia génica
debe ser paralizado todo intento o peligro de alterar la inviolable identidad de la
persona”…..” La humanidad corre riesgos serios de mutación genética, no sólo
de los seres sobre los que se han efectuado estas transformaciones, sino incluso
sobre personas de las generaciones futuras” y agrega ”Las ciencias biomédicas
están registrando actualmente un momento de rápido y maravilloso desarrollo,
sobre todo con relación a las nuevas conquistas en los ámbitos de la genética. No
podemos ocultar el peligro de que la ciencia caiga en la tentación del poder
demiúrgico“9[9].
En consecuencia, la Iglesia Católica, se ha pronunciado categóricamente en
contra de la Inseminación Artificial Heteróloga, la Fecundación Extrauterina, y ni
que decir de la Clonación. Sin embargo, aprueba, con ciertas reservas, la
Inseminación Artificial Homóloga, siempre y cuando la técnica utilizada no afecta
el acto natural.
El Protestantismo, por su parte, asume una actitud de tolerancia ante la
diversidad de opiniones que se han originado en su seno, dejando en plena
libertad a sus seguidores, para que, de manera consciente, determinen cual es el
camino a seguir.
A su vez, el criterio de las ética Judía es de un absoluto rechazo para todo acto
de Heteroinseminación, al ser equiparado con el adulterio. En cambio, los juicios
se dividen cuando se trata de procedimientos Autoinseminatorios.
Finalmente, la religión Musulmana no ha emitido su dictamen al respecto, pero,
dado el concepto que la grey Islámica tiene del matrimonio, la procreación y la
familia, en principio no representan problema alguno.
Así las cosas, las diferentes doctrinas religiosas carecen de un criterio uniforme
para valorar las nuevas técnicas de reproducción humana, con excepción de la
Iglesia Católica.
7. PROYECCIÓN JURÍDICA
Los avances efectuados en materia de Ingeniería Genética, aplicados a la
reproducción humana asistida, nos colocan frente a hechos que se proyectan en el
ámbito jurídico. No obstante, gran parte de los postulados del derecho tradicional
se tornan, actualmente, obsoletos, por una sencilla razón: el legislador no pudo
abarcar una realidad que aún no se había presentado.
En este contexto, y para efectos de carácter práctico, limitaremos nuestro
análisis de la problemática jurídica en tres apartados: Constitucional, Civil y Penal.
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CONSTITUCIONAL.
Las técnicas de Fecundación Asistida son toda una realidad en nuestro país.
Sin embargo, su aplicación origina una serie de cuestionamientos legales: ¿Tiene
derecho la mujer sola – soltera, divorciada o viuda – a recurrir a la inseminación
artificial? ¿Únicamente las mujeres casadas pueden hacer uso de las técnicas de
reproducción asistida? ¿El derecho a procrear es un derecho individual o familiar?
Las opiniones al respecto son muy diversas, según se adopten razonamientos
jurídicos, como el llamado “Derecho a Procrear ”, o bien argumentos de índole
psico-social, como el trastorno que pudiera sufrir el hijo privado a priori de su
padre, o la angustia de la mujer estéril a la que se le niegue en un momento dado
la posibilidad de ser madre.
La generalidad de los tratadistas se inclina a favor de que solamente las
personas casadas tengan derecho de perpetuar la especie humana, en virtud de
que, el matrimonio es la única fuente lícita de la familia. Existe la tendencia para
que todo niño que venga al mundo se críe en el seno de una familia plena, es
decir, aquella que se integre por un padre y una madre, por considerar que tal es
el ambiente más propicio para su desarrollo integral. Al respecto, el jurista Chávez
Asencio señala: “procrear un hijo fuera de matrimonio ( por medidos naturales o
artificiales ), implica una ilicitud tanto del punto de vista moral como jurídico, pues
se contrarían los principios éticos que reservan para el matrimonio la procreación”,
y agrega: “Con mayor razón, debe considerarse ilícita la fecundación artificial fuera
del matrimonio y, al ser ilícito, debería establecerse una sanción desde el punto de
vista penal, para aquellos médicos que se prestan a fecundar a una mujer soltera,
viuda o divorciada, porque la sociedad y el Estado están interesados en que la
procreación se haga dentro del matrimonio”10[10].
En un sentido opuesto, han surgido comentarios aislados que insisten en
señalar que este derecho de la mujer es un privilegio individual, que no debe
restringirse argumentando cuestiones morales o la necesidad de que la
solicitante integre una pareja conyugal, ya que nadie puede garantizar la
permanencia en el matrimonio. Al respecto, Bárbara Kritchhevsky, sostiene: “ cada
mujer tiene el derecho de decidir por sí misma si procrea o no; las agencias
gubernamentales y los tribunales deciden quién puede adopta”11[11].
Como puede advertirse, el tema es polémico, pero a juicio nuestro el Derecho
Constitucional Mexicano vigente no contempla tal problema, ya que de
conformidad con el párrafo segundo del artículo 4 de la Constitución Federal:
“Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada
sobre el número y el esparcimiento de sus hijos”, motivo por el cual se concluye
que, tanto las mujeres casadas como las solteras pueden recurrir válidamente a
los métodos de la fecundación asistida, sin limitar esta atribución a determinadas
personas, en razón de su estado civil, credo religioso, edad o cualquiera otra
situación de hecho o de derecho.
No obstante, con la pretendida reforma al Código Civil para el Distrito Federal,
a fin de legalizar el matrimonio entre homosexuales y lesbianas, ¿tendrían tales
“ parejas ” el derecho a utilizar células germinales y traer al mundo seres que no
nacerían en el seno de una familia tradicional?
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CIVIL
Una de las disciplinas jurídicas que se ha visto más afectada por las
progresiones científicas es, sin lugar a dudas, el Derecho Civil, en virtud de que
regula situaciones vinculadas con la capacidad, filiación, maternidad, paternidad y
divorcio, entre otras, las que necesariamente se verían afectadas con la práctica
de las técnicas de fertilización asistida.
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PERSONALIDAD Y CAPACIDAD
De todos es conocido que, para el Derecho Civil, la personalidad jurídica no
comienza con el nacimiento, sino antes, desde su concepción, según refiere el
artículo 22 del Código Civil para el Distrito Federal, vigente a partir del 1° de
octubre de 1932, al señalar que: “La capacidad jurídica de las personas física se
adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el momento en
que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por
nacido para los efectos declarados en el presente Código ”.
En este sentido, es lógico suponer que, para el legislador de mediados
del siglo pasado, la fecundación natural, mediante el coito o cópula, era la única
posibilidad de concebir a un nuevo ser.
Sin embargo, hoy día, las técnicas de reproducción asistida nos permiten
determinar que: puede haber concepción humana sin cópula, por una parte, y que
la unión del óvulo con el espermatozoide se puede llevar a cabo fuera del seno
materno, por la otra; originando un replanteamiento al clásico principio de la
legitimidad de la concepción.
En efecto, de conformidad con el artículo citado, la protección del Derecho se
inicia en el momento mismo de la concepción, de tal suerte que, en el caso
particular de la fecundación in vitro, la unión de los gametos masculinos y
femeninos se realiza a través de procesos físicos y químicos adecuados, fuera del
medio natural. Sin embargo, ahí, en la vasija de laboratorio, está presente, a partir
de ese momento, el componente esencial de toda vida humana: el embrión, por lo
que, evidentemente, tiene que estar sujeto a la tutela de la ley, con independencia
del lugar de la fusión. No obstante, algunos estudiosos insisten en señalar que,
hasta en tanto el embrión no sea implantado en el útero, no existe, jurídicamente
la persona. En otras palabras, advierten que el comienzo de la personalidad no
coincide con la fecundación fuera del seno materno, sino con la implantación del
embrión.
Como puede advertirse, el anterior razonamiento implica, obviamente, una
reforma legislativa en la que se especifique que la existencia de la persona, al
amparo del Derecho Civil, comienza desde su concepción, independientemente de
que se produzca dentro o fuera del seno materno; reforma que se ha materializado
en el artículo 31 del Código Civil para el Estado de Tabasco, vigente a partir del 13
de abril de 1997, y que textualmente expresa: “La capacidad de goce del ser
humano se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte, pero desde el
momento en que es concebido, queda bajo la protección de la ley y se le tiene por
nacido para los efectos declarados en el presente Código. Esta disposición
protege, también a los concebidos por cualquier método de concepción humana
artificial, aun cuando no se encuentren en el útero materno”.
Pero, ante esta realidad jurídica nos preguntamos: ¿ debe conocer el menor la
forma en que fue concebido? ¿A qué edad? ¿Tiene derecho a conocer su
identidad? ¿Cuándo ?
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INSEMINACIÓN POST-MORTEM
Las actuales técnicas de reproducción asistida ofrecen una diversidad de
posibilidades para lograr la procreación, incluso, con material genético de
personas ya fallecidas.
Así las cosas, mediante el procedimiento de la Inseminación Artificial Homóloga,
y a partir de técnicas de congelación de gametos y embriones, es viable que una
mujer pueda concebir a un hijo, que genéticamente es del marido, en forma
posterior a la disolución del vínculo matrimonial, por la muerte de aquel. Tal sería
el caso del llamado hijo póstumo, dado a luz por la viuda después de los
trescientos días siguientes a la desaparición física del esposo.
En estas circunstancias, tal vez, en un futuro no muy lejano, llegue el día en que
se harán nacer “seres humanos” sin padres, haciendo realidad los sueños
fantásticos de Aldous Huxley, en su celebre obra Un Mundo Feliz.
Por lo pronto, es obvio suponer que, la mayoría de las legislaciones actuales no
incluyen disposiciones al respecto, de ahí que, las implicaciones jurídicas a la luz
del derecho tradicional, resulten fuera de todo contexto.
A efecto de determinar la filiación, es oportuno considerar dos momentos: el de
la concepción y del nacimiento. En la especie, ambos habrían ocurrido después de
disuelto el matrimonio, con la muerte del cónyuge, motivo por el cual, al tenor del
artículo 324 del Código Civil para el Distrito Federal, el hijo sería considerado
como fuera de matrimonio. Al respecto, la disposición en comento señala: “ Se
presumen hijos de los cónyuges: I.- Los hijos nacidos después de ciento ochenta
días contados desde la celebración del matrimonio; II.- Los hijos nacidos dentro de
los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga ésta de
nulidad del contrato, de muerte del marido o del divorcio. Este término se contará
en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los
cónyuges por orden judicial”.
Desde otra óptica, si tomáramos en consideración únicamente el elemento
biológico, que determina la filiación, la paternidad debería atribuirse, sin lugar a
dudas, al marido premuerto, ya que genéticamente es el autor de la concepción.
Ahora bien, por lo que respecta a la materia sucesoria, el hijo póstumo,
producto de una inseminación post-mortem, tampoco tendría derecho a heredar,
ya que no estaba concebido al momento de la muerte del autor de la herencia, de
acuerdo a lo establecido por el artículo 1314 del multicitado ordenamiento legal,
que a la letra dice: “Son incapaces de adquirir por testamento o intestado, a causa
de falta de personalidad, los que no estén concebidos al tiempo de la muerte del
autor de la herencia, o los concebidos cuando no sean viables, conforme a lo
dispuesto en el artículo 337”.
Así las cosas, si la viuda tuviera otros hijos, engendrados por el mismo padre,
antes de su muerte, y el nacido después de los trescientos días de su
fallecimiento, vía inseminación artificial homóloga, unos y otro descendientes,
tendrían jurídicamente hablando, diferente filiación, no obstante tener la misma
ascendencia biológica. Además, los primeros serían herederos legítimos del padre
común, y, el segundo, carecería de capacidad para heredar, al tenor del artículo
citado en el párrafo precedente.
Afortunadamente, existen algunos intentos legislativos que pretenden adecuar
las disposiciones jurídicas a la realidad social, destacando las ideas vanguardistas
consignadas en el Código Civil para el Estado de Tabasco, tal y como se advierte
en su artículo 1396, que a la letra señala; “Por falta de personalidad son incapaces
de adquirir por testamento y por intestado, los que no estén concebidos al tiempo
de la muerte del autor de la herencia, o que aun cuando lo estén no nazcan vivos,
salvo que el autor de la herencia dispusiere válidamente en documento auténtico,
la posibilidad de la inseminación de su esposa o concubina, después de su
muerte. En este último caso, la mujer deberá estar embarazada dentro de un año
después de la muerte del marido”.
Sin embargo, si no se ha utilizado en el tiempo señalado el material genético o
los cigotos ¿qué debe hacerse con ellos? ¿Es legal la comercialización de células
germinales no utilizadas por parte del cónyuge que sobreviva ?
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MATERNIDAD
Es evidente que los temas tratados hasta el momento resultan conflictivos y
polémicos. El presente, dedicado a la maternidad, no es la excepción.
Por principio de cuentas es oportuno señalar que, al vínculo jurídico existente
entre la madre y el hijo se le denomina maternidad, el cual deriva de un hecho
cierto y conocido, según los principios tradicionales, susceptible de prueba directa:
el parto. De ahí los aforismos latinos: Mater semper certa est y partus sequitur
ventrem.
En este contexto, es entendible cómo la legislación civil presupone que la mujer
que da a luz, es quien aporta el material genético, en los términos del artículo 360
del citado ordenamiento legal , que señala: “ La filiación de los hijos nacidos fuera
de matrimonio resulta, con relación a la madre, del solo hecho del nacimiento ”.
Pero, los recientes avances en el campo de la bioética nos permiten establecer
que, es posible la Fecundación Extra Corpore, y, aún más, que el embrión
formado con el material genético de una pareja, puede, incluso, ser transferido al
útero de otra mujer, para que esta última se encargue de la gestación del producto
hasta su nacimiento, destruyendo, en consecuencia, la certidumbre que en otras
épocas provocaba el hecho mismo del parto.
La práctica de la Fecundación In Vitro hace factible la presencia de hasta tres
tipos de figuras maternales: la genética, la subrogada y la contratante. La primera
es aquella que aporta los gametos para la fecundación; la gestante es quien
consiente la inoculación del embrión en su seno, lleva a cabo la gestación y tolera
el parto; y, finalmente, la contratante es aquella quien solicita la donación del
óvulo.
En consecuencia, ¿quién de la tres figuras es la madre? ¿La que pare? ¿La
que proporciona el óvulo? ¿La que solicita el óvulo y requiere los servicios de otra,
en cuyo ser se anidará el embrión? ¿Estamos en presencia de un nuevo ser con
tres madre?
Como es lógico suponer, el vacío de carácter legal, en esta materia, no tiene
fronteras; de ahí la imperiosa necesidad de legislar. Sin embargo, es oportuno
considerar lo establecido por los artículos 18 y 19 del Código Civil para el Distrito
Federal, que señalan: “El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley, no autoriza
a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”, y, “Las
controversias judiciales de orden civil deberán resolverse conforme a la letra de la
ley o a su interpretación. A falta de ley se resolverán conforme a los principios
generales del derecho”, respectivamente, en relación con el último párrafo del
artículo 14 de nuestra ley fundamental, que a la letra dice: “En los juicios del orden
civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación
jurídica de la ley, y a la falta de ésta se fundará en los principios generales del
derecho”.
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PENAL
Cuando los temas de la reproducción asistida se trasladan hacia el campo del
Derecho Penal, generalmente se cuestionan dos aspectos: primero, si la
destrucción del embrión, producido vía extracorpórea, configura el delito de aborto;
y, segundo, si la mujer heteroinseminada, sin la voluntad del cónyuge, es sujeto
activo del delito de adulterio.
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ABORTO
A efecto de determinar si la destrucción del embrión en la probeta puede ser
tipificado como aborto, resulta indispensable partir del concepto de este último.
Tradicionalmente, esta conducta delictiva se ha definido como: la muerte del
producto de la concepción, en cualquier momento de la preñez. Así, la acción
típica sólo puede concebirse ante la existencia de determinados elementos
materiales: una mujer embarazada, la vida del embrión, y, su muerte a raíz de los
medios abortivos utilizados al efecto.
En este contexto, es lógico suponer que la destrucción del embrión extra
corpore, antes de ser implantado en el útero de la mujer, no constituye un aborto
en el sentido típico, ya que la ausencia del embarazo, resulta un punto de
referencia ineludible para el Derecho Penal.
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ADULTERIO
La generalidad de las legislaciones no define el delito de adulterio y menos que
lo castiguen como ilícito.
No obstante, nuestros tribunales y la propia doctrina, apoyándose en la
institución del matrimonio, como base de la familia,“ han aceptado como valedera,
la definición llana de adulterio, describiéndolo como: la relación o ayuntamiento
sexual de una persona, con otra de distinto sexo, estando alguno de los dos, unido
en matrimonio con diversa persona”12[12].
Como quiera que sea, para que se configure el tipo delictivo, el adulterio
requiere de un elemento indispensable: el acto copulatorio de la esposa con un
extraño a su pareja, que lesione la fidelidad conyugal, derivada de la exclusividad
sexual en el matrimonio.
En este orden de ideas, la respuesta parece ser simple e indiscutible, no hay
adulterio, porque no se realiza la cópula entre la heteroinseminada y el
donante del semen. Sin embargo, lo anterior no es impedimento para que dicha
conducta se actualice, en algunas legislaciones civiles, como causal de divorcio. Al
efecto, el artículo 272, fracción XVIII, del Código Civil de Tabasco, señala: “ Son
causas de divorcio necesario: El emplear, la mujer, método de concepción
humana artificial, sin consentimiento del marido”.
8. COMENTARIO FINAL
Los avances en el campo de la Biotecnología, aplicados a la Reproducción
Humana Asistida, constituyen toda una realidad científica, que pone de manifiesto
el vacío existente en el ámbito jurídico. Urge legislar al respecto.
Ya lo señalaba Werner Jaeger, en su inmortal obra Alabanza de la ley, los
orígenes de la Filosofía del Derecho y los Griegos: “Pero los admirables inventos
técnicos de que el hombre evidentemente se jactaba entonces, como sigue
haciéndolo hoy, no bastan por sí solos para asegurar fundamentos duraderos a la
vida humana sin el principio de la ley, que establece un orden social
permanente…..Ningún progreso en las ciencias de la naturaleza es válido, ni
importante para el hombre, si no es administrado y orientado por las ciencias de la
cultura, y en especial, por la más importante de las ciencias de la cultura que es el
Derecho ”.