Manual de Derecho ROmano Publico y Priva

Manual de Derecho Romano Público y Privado
JOSÉ CARLOS COSTA
MANUALES UNIVERSITARIOS
Manual de Derecho Romano
Público y Privado
Tercera edición actualizada
© Costa, José Carlos
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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ISBN 978-950-20-2719-7
SAP 41925441
Costa, José Carlos
Manual de derecho romano público y privado / José Carlos Costa. - 3a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2016.
592 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-950-20-2719-7
1. Derecho. 2. Teoría General del Derecho. I. Título.
CDD 340.1
Preliminares
JOSÉ CARLOS COSTA
Profesor Regular Titular de Derecho Romano, Universidad de Buenos Aires.
Profesor Ordinario Titular de Derecho Romano, Universidad del Salvador.
Profesor Ordinario Titular de Derecho Romano, USAL - Université Paris I Panthéon - Sorbonne.
Profesor Titular de Derecho Romano, Universidad J. F. Kennedy.
Autor de diversas publicaciones en la especialidad de Derecho Romano
en el país y en el extranjero.
INDICE
PORTADA
1
MANUAL DE DERECHO ROMANO PÚBLICO Y PRIVADO
2
PRELIMINARES.
3
INDICE.
3
DEDICATORIA.
4
PALABRAS PRELIMINARES
5
ABREVIATURAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
6
NOCIONES PRELIMINARES
CAPÍTULO I
7
PRIMERA PARTE - DERECHO PÚBLICO ROMANO
CAPÍTULO II - DERECHO PÚBLICO ROMANO
13
CAPÍTULO III - PERÍODO MONÁRQUICO
21
CAPÍTULO IV - PERÍODO REPUBLICANO
32
CAPÍTULO V - PERÍODO IMPERIAL
54
CAPÍTULO VI - EL BAJO IMPERIO O DOMINADO
90
CAPÍTULO VII - PERÍODO JUSTINIANEO
103
CAPÍTULO VIII - EL DERECHO ROMANO POSJUSTINIANEO
112
PARTE SEGUNDA - DERECHO PRIVADO ROMANO
CAPÍTULO IX - FAMILIA Y PERSONA
122
CAPÍTULO X - EL SUJETO DE DERECHO
130
CAPÍTULO XI - LAS INSTITUCIONES DE GUARDADURÍA
DE LOS INCAPACES. LA TUTELA Y LA CURATELA
151
CAPÍTULO XII - LA PERSONA DE EXISTENCIA IDEAL
158
CAPÍTULO XIII – MATRIMONIO
161
CAPÍTULO XIV - LA SUCESIÓN
183
CAPÍTULO XV - LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
185
CAPÍTULO XVI - LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O AB INTESTATO
210
CAPÍTULO XVII - EL NEGOCIO JURÍDICO EN ROMA
219
CAPÍTULO XVIII - EL PATRIMONIO
233
CAPÍTULO XIX - LA POSESIÓN
240
CAPÍTULO XX - LA PROPIEDAD
245
CAPÍTULO XXI - LA SERVIDUMBRE
252
CAPÍTULO XXII – OBLIGACIONES
259
CAPÍTULO XXIII – CONTRATOS
270
CAPÍTULO XXIV – DELITOS
293
PARTE TERCERA - OTROS ASPECTOS DEL DERECHO ROMANO
CAPÍTULO XXV - PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO
297
CAPÍTULO XXVI - DERECHO PENAL ROMANO
319
CAPÍTULO XXVII - DERECHO ROMANO ADMINISTRATIVO
324
CAPÍTULO XXVIII - EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ANGLOSAJÓN 327
BIBLIOGRAFÍA GENERAL
331
Dedicatoria
Dedico esta edición a mi querida familia,
Isabel, Andrea, Lucas, Romina,
Mateo, Pedro, Juan y Alejandra
Palabras preliminares
PALABRAS PRELIMINARES
A modo de introito debo señalar que además de lo concerniente al derecho público y privado
romano he extendido la temática a otros aspectos de éste que habitualmente no son tratados por la
doctrina, por cuanto en nuestro país el estudio del derecho romano esencialmente se circunscribe al
ámbito del derecho privado. Mas el derecho de Roma constituyó todo el derecho vigente en
Occidente y lo abarcó en su totalidad. Por esta razón, y convencido de que debo acercar al alumno
el derecho romano en su integridad, he desarrollado también aspectos del derecho constitucional,
administrativo y penal romano, siguiendo la tendencia actual de la doctrina europea. También en
este último sentido, en cuanto al derecho romano privado, trato en primer lugar el derecho de familia
y de la persona, continuando luego con derecho sucesorio romano, apartándome del modo
tradicional, en razón de la importancia y gravitación que ha tenido la Familia en el desarrollo de
Roma. Finalmente, con el propósito de mantener el espíritu de Justiniano en Institutas, destinado a
facilitar el estudio de los estudiantes, he evitado toda referencia de citas en el texto, remitiéndolas a
pie de página, para agilizar la lectura y comprensión.
Abreviaturas y referencias bibliográficas
ABREVIATURAS Y REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Tablas
Ley de las XII Tablas
Inst.
Institutas
D.
Digesto
Cód.
Código
Nov.
Novelas
Cód. Teod.
Código Teodosiano
Gayo
Institutas
Ulpiano
Reglas
Tito Livio
Décadas de la Historia de Roma
Cayo Suetonio Los doce césares
Aulo Gelio
Noches Áticas
CAPÍTULO I - NOCIONES PRELIMINARES
I. QUÉ SE DEBE ENTENDER POR DERECHO ROMANO
Difieren los autores sobre "qué debe entenderse por derecho romano". Si bien, en general, todos
concuerdan en que es el derecho creado por Roma desde su fundación, no coinciden en cuanto a
su extensión. Una postura lo estima hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, acontecida en
el año 476. Otra, lo hace hasta la compilación de Justiniano, producida entre los años 530 a 534.
Finalmente, la que lo considera hasta la caída del Imperio Romano de Oriente, en el año 1453. Los
distintos autores exponen razones y fundamentos que avalan el sustento de sus respectivas
posturas, las cuales merecen ser respetadas, ya sea que las compartamos o no, porque en ello
radica una de las claves del avance del estudio del derecho, el disenso.
Personalmente, entiendo que el derecho romano es "derecho actual". A mi entender, no finaliza,
a ultranza, con la últimaexpresión histórica del Imperio Romano en Oriente (año 1453), sino que
"continúa" hasta el presente. Nunca lo he concebido de otro modo, así lo he sostenido, defendido y
enseñado desde hace tiempo(1).
Acoger cualquiera de las posturas indicadas precedentemente no es camino equivocado si se lo
toma tan sólo desde el punto de vista meramente histórico, o como fuente de producción de
derecho. Pero lo que significa el derecho romano en sí mismo es algo todavía más profundo, que
trasciende lo meramente histórico(2). En él radica el numen del derecho del mundo occidental como
"claro forjador de las ideas jurídicas a través del paso del tiempo"(3). Como casi todas las
legislaciones de Occidente abrevan de modo directo, o indirecto, en el derecho romano, entonces
mal se lo puede acotar mediante elecciones de hitos históricos. Por el contrario, es menester hallarlo
"en el paso" que va más allá de la caída del Imperio Romano de Oriente (año 1453) y "descubrirlo"
vigoroso en las instituciones modernas, "transmutado" en derecho actual. Por esta razón sostengo
que el derecho romano es "derecho actual", dado que se encuentra en el sustrato de toda
disposición legal moderna, especialmente en el derecho privado, y también en el derecho público. Mi
convencimiento se nutre al releer a Texeira de Freitas cuando afirma que el derecho romano "es un
derecho vivo [...] punto de partida de todo cuanto se ha escrito y se ha de escribir en materia de
jurisprudendencia"(4). También en este aspecto resulta indispensable hacer hincapié en que desde
hace tiempo el ilustre profesor cordobés Agustín Díaz Bialet ha acuñado el término "transfusión"
cuando refiere a la recepción del derecho romano en la legislación argentina(5). En la actualidad, el
maestro italiano Schipani hace lo propio al referirse al Código de Vélez Sarsfield, afirmando que éste
opera "...en modo significativo a unatransfusión del derecho romano en Argentina..."(6).
Por su parte, el maestro italiano Labruna enseña que "se puede intentar aunar los principios que
desde el ius de la Roma antigua y a través del derecho común hasta hoy han permanecido vivos a
través de la percepción del aequum et bonum, es decir, lo justo y lo bueno, que debe substanciar a
cualquier ordenamiento que se considere jurídico, que manifieste consecuentemente
proporcionalidad en las relaciones entre los individuos y entre éstos y el poder"(7).
Es por todos estos fundamentos que sostengo que el derecho romano es "derecho actual", por
cuanto posee "la suficiente y necesaria operatividad valiosa" que le permite "transmutarse" en las
legislaciones modernas en general, y en la nuestra en particular.
En tiempo reciente, me es grato descubrir que el romanista argentino Ghirardi, en su novedosa
propuesta sobre la "división de la historia del derecho romano", señala respecto de este último que
se trata de "derecho romano actual", y que "está vivo"(8).
Finalmente, el derecho romano se debe entender desde dos aspectos diversos: el primero,
comprendido desde el punto de vista meramente histórico, que es todo el derecho producido desde
la fundación de Roma (753 a.C.), manifestado por las distintas fuentes hasta la caída del Imperio
Romano de Oriente (año 1453). El segundo, a través de su evolución, recepción, transmutación, en
el derecho moderno.
II. DIFERENCIA ENTRE HISTORIA Y DERECHO ROMANO. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DE
LA HISTORIA DE ROMA COMO FUENTE PRODUCTORA DE DERECHO
En consonancia con lo expuesto en el acápite anterior, debo desgranar sucintamente la
diferencia que entiendo existe entre "historia del derecho romano" y "derecho romano en sí mismo".
Hablar sólo de la "historia" del derecho romano es "detenernos en el tiempo", y no comprender la
importancia que tiene el "derecho de Roma" en la actualidad. Es adoptar, si se quiere, una visión
parcializada, acotada, del derecho romano. Es aceptar, que el derecho romano es un derecho
perimido, muerto, "que pertenece a lo acontecido", dando razón a los detractores de nuestra
asignatura, por cierto en minoría, que pugnan por arrebatarla de los planes de estudio. En cambio,
he de dar mérito, y destacar, la importancia que tiene el estudio de la "historia de Roma" como
"fuente productora de derecho", puesto que a través de ella se permite analizar e investigar "cómo el
derecho es creado" mediante las manifestaciones de las distintas fuentes a lo largo de la historia de
Roma.
Ha sido Schipani quien ha dicho que "la romanística italiana contemporánea ha puesto en
discusión la denominación 'derecho romano', en el marco de una reflexión encaminada a considerar
al Derecho como una realidad integralmente histórica"(9). Añade también el prestigioso autor,
respecto de la necesidad de verificar en las fuentes, "un análisis sobre las condiciones del uso de la
denominación ius Romanorum", y que "el profesor Catalano ha puesto en evidencia que hay un
valor técnico fijado en esta denominación, la cual ha servido para la elaboración del Derecho hasta
Justiniano, y ha demostrado que en las mismas fuentes el concepto de ius Romanorum tiene una
función sistemático-histórica de unificación de los iura Romana en devenir expansivo"(10). Finaliza
Schipani señalando que "encuentra en la designación ius Romanum la expresión sintética, puntual y
operativa que asegura el perfeccionamiento de la construcción de la unidad del sistema de
Justiniano; operativa también para unificar el processus de tal iusdespués de Justiniano"(11).
Por dicha razón, me ha sido menester dejar en claro mi opinión en cuanto a la diferenciación
aludida. El "derecho romano en sí mismo" es más que "la historia de Roma" y sus fuentes de
producción, abarcándolas y prolongándolas en el tiempo, subyaciendo transmutado en las
legislaciones modernas en general, y en especial en nuestro país.
III. ROMA Y EL MUNDO OCCIDENTAL. PENSAMIENTO JURÍDICO Y DERECHO ROMANO
Hablar de "civilización romana" es hacerlo también en cuanto al "mundo occidental". No se
puede concebir una sin el otro. Esto implica una referencia ineludible a "la cultura", entendiéndola
como "el grado de madurez de un pueblo". La cultura abarca, entre otras cosas, derecho, lengua,
filosofía, historia, política, ciencia, alimentación, usos y modismos sociales, etc. Entonces el derecho
no es sino una de las "formas de expresión de cultura". Se puede decir que cuanto más avanzada
es la cultura de un pueblo, más profunda es la ciencia del derecho que lo rige, y esto acontece con
Roma. La humilde aldea fundada en el año 753 a.C. se erige en la formidable metrópolis del mundo
antiguo conocido, dando origen a toda una civilización. Si bien es cierto que Roma no se origina de
modo espontáneo sino que metaboliza "el sustrato cultural preexistente en la zona del Lacio",
tampoco es menos cierto que su aparición en el mundo antiguo origina la civilización que lleva su
nombre, que trasciende el momento histórico y deviene en "mundo occidental"(12).
En este sentido Labruna señala que "Europa es ante todo un fenómeno cultural. Más que un
concepto geográfico es una síntesis de elementos culturales, entre los cuales ocupa un puesto de
absoluto relieve el derecho de Roma, la experiencia pública y privada de una comunidad que en la
Edad Antigua supo expandirse territorialmente en gran parte del continente, y en vastas áreas de
Asia y África. Experiencia constantemente reconocida, luego de la crisis política de esa comunidad,
como un patrimonio irenunciable para el desarrollo ordenado de la vida económica y social de las
realidades políticas, muy diferentes entre ellas a causa de su estructura y dimensión, que se
constituyeron en Europa en la época intermedia y hasta la edad contemporánea"(13).
También es bueno recordar la opinión del maestro español Rodríguez-Ennes, quien dice al
respecto "aquella gran empresa cultural que, protagonizada por Roma, condujo en suma a la
creación de Europa y al sistema de valores propio de la sociedad occidental"(14).
En cuanto al derecho, el mundo romano nos da el mismo y "su pensar". Con esto quiero decir
que la "estructura del pensamiento jurídico occidental" es romana. Y digo bien, por cuanto no me
refiero tan sólo al período considerado "clásico", que para muchos es el "único genuinamente
romano", sino a todo el conjunto de "expresión de Roma", contemplando también su evolución en lo
que se conoce como "Imperio Bizantino"(15).
IV. IMPORTANCIA DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO PARA LA FORMACIÓN DEL
JURISTA
Determinar la importancia que tiene el derecho romano en la formación del jurista
contemporáneo es mérito conjunto de toda la comunidad romanista, que de manera unánime se ha
preocupado por reafirmar la gravitación que aquél tiene en la preparaciónintelectual del hombre
de derecho.
En este sentido, es bueno recordar las siempre vigentes palabras de D'Ors cuando afirma que
"el jurista no debe aplicar su ciencia a una reaccionaria defensa de las viejas formas, sino a una
construcción inteligente de las nuevas. Debe esforzarse en dotar el nuevo derecho de una estructura
científica. Y para esta función del jurista moderno es de imprescindible utilidad el espíritu del
derecho romano. Sólo el conocimiento del derecho romano puede dar al jurista la serenidad
necesaria(16)" para lograr su cometido. También en similar tesitura el romanista francés Thomas Yan
señala que "hay mucho para aprender del derecho romano y de la tradición romanista, desde el
punto de vista general de la transformación occidental de la naturaleza"(17). Por su parte, Ghirardi
dice que "cualquier Escuela Superior de Derecho o Facultad que se precie de tal y que pretenda
dotar de una sólida formación humanista a sus egresados lo incluye en los planes de estudio"(18).
A mi criterio, la gravitación que tiene el derecho romano en la formación del jurista se logra
analizando la cuestión desde dos puntos de vista. El primero, en modo directo, por cuanto surge de
las propias manifestaciones vertidas por los profesores en los claustros al destacar la importancia
que tiene el derecho romano en la impartición de la currícula. El segundo, indirectamente, se
advierte en el campo de la investigación cuando al abordar las distintas instituciones, en especial la
normativa argentina y latinoamericana, se descubre su relación con el derecho romano,
imponiéndose en el análisis su influencia e incidencia, reafirmando la importancia genética del
derecho romano en la creación de la institución en tratamiento, indicando claramente a quiénes está
dirigida, y cuál es la fuente esencial de inspiración.
En la Argentina no se puede soslayar la importancia del conocimiento de derecho romano
cuando el Código Civil derogado ha sido considerado, junto a su autor Dalmacio Vélez Sarsfield, uno
de los más romanistas de Latinoamérica. Incluso, el Código actual mantiene el sesgo romanista
contemplando instituciones del derecho romano no previstas en el anterior, v.gr., el derecho de
superficie(19). Propiciar lo contrario implica transitar un camino erróneo. En síntesis, puedo decir que
"sin el derecho romano, los juristas sabrán el derecho como una lengua nueva, pero nunca lo harán
como saber la propia"(20).
V. LATINOAMÉRICA Y EL DERECHO ROMANO. TRADICIÓN ROMANISTA EN LA
LEGISLACIÓN ARGENTINA. VÉLEZ SARSFIELD Y EL ROMANISMO LATINOAMERICANO(21)
Latinoamérica se encuentra impregnada de una fuerte tradición romanista y en algunos casos la presencia del derecho romano es aún más gravitante
que en países del Viejo Continente. El derecho romano arriba a Latinoamérica a través de la recepción que de él efectúa la legislación hispánica, es decir,
Leyes de Partidas, Nueva y Novísima Recopilación y el Corpus Iuris Civilis utilizado por los juristas de la época. Luego, con la entrada en vigencia delCódigo
Civilfrancés, en el año 1804, comienza lo que se conoce como "el sistema de codificación moderno", y el derecho romano es receptado por aquél, por cuanto
sus raíces son de marcada influencia romanista. Más tarde, desde el año 1845 en adelante, el Código francés comienza a ser tenido como modelo por la
codificación latinoamericana, como en Bolivia, Perú, Chile, Uruguay, México, Argentina, Paraguay, Venezuela, Colombia, Guatemala, Honduras, El Salvador y
Costa Rica(22).
Al respecto, los maestros Catalano e Schipani, estudiosos profundos de la cuestión, han
remarcado constantemente la fuerteinfluencia del derecho romano en Latinoamérica. Así, Catalano
afirma "la existencia de la base sociocultural de la unidad del sistema en un bloque romano íberoprecolombino"(23); y que "el romanismo nunca tuvo solución de continuidad en la América Hispánica
ni en el Brasil, más bien ha sido reafirmado con fuerza por los mayores juristas de la
Independencia"(24). Por su parte, Schipani sostiene que los criterios propios del derecho
latinoamericano y de su codificación han desarrollado lo que se llama "perfeccionamiento de la
transfusión del derecho romano", porque el sistema jurídico se ha modelado bajo la influencia del
sistema romanista(25).
En lo que concierne a nuestra legislación, el Código de Vélez es considerado por la doctrina
nacional y foránea, uno de los más romanistas de Latinoamérica. Se puede decir que abreva en la
legislación romana, no sólo por la sólida formación jurídica romanista de su autor, sino también por
las numerosas citas que lleva a cabo, de fuentes, obras, y autores romanistas, v.gr., Corpus Iuris
Civilis, legislación indiana, Códigos de Napoleón, Luisiana, Nápoles; y los doctrinarios Savigny,
Ihering, Troplong, Maynz, Zacharie, Pothier, etc.(26).
Evidentemente, sin lugar a dudas, Vélez Sarsfield, junto con Augusto Texeira de Freitas(27)y
Andrés Bello, es uno de los grandes maestros romanistas latinoamericanos, y quien forja "la
transmutación del derecho romano en legislación positiva". La magnífica obra de Vélez es prueba
harto elocuente de ello. El ilustre romanista cordobés sabe sistematizar en la creación delCódigo
Civilargentino el derecho romano, el derecho español, el derecho patrio y el derecho que le es
contemporáneo. Es innegable la influencia que tiene en la obra de Vélez el derecho de Roma. Esto
se comprueba a través de su preparación intelectual, evidenciada en sus estudios académicos, en
su importante biblioteca personal y, fundamentalmente, en las notas que lleva a cabo en fundamento
de su labor legislativa, que, como es sabido, son incorporadas al texto del Código desde la primera
edición y mantenidas posteriormente. Las notas delCódigo Civilconstituyen verdadera doctrina que
ha dado a conocer el pensamiento jurídico del autor, trasuntando el derecho romano como fuente
de inspiración directa, e indirecta, del Código. En el primer caso, mediante citas de la jurisprudencia
romana, y en el segundo, a través de citas efectuadas de diversos autores, leyes y códigos de la
época de indudable raigambre romanista.
Opino al respecto que toda la obra de Vélez, incluido elCódigo de Comercio, que creara
anteriormente junto con Eduardo Acevedo, y especialmente sus notas delCódigo Civil, constituyen
un reservorio del derecho romano, el paso necesario de este último hacia su concreción en
legislación vigente.
El maestro Schipani ha tenido ocasión de decir respecto de la obra de Vélez, que "...El Código,
con sus Notas, constituye laexpresión más acabada también bajo el perfil teórico de la
continuidad existente entre los códigos justinianeos y los códigos contemporáneos; lo cual pone de
manifiesto, de manera explícita, el papel que tiene la ciencia jurídica y nos guía, con ejemplaridad
didáctica, en la estructuración del trabajo científico..."(28).
Además, el autor italiano afirma respecto del autor de nuestro Código que "...Dalmacio Vélez
Sarsfield, en la América latinaindependiente, ha continuado este papel de los juristas, como
fundador del derecho y como fundador de los códigos. Él ha tomado de los códigos el significado
más pleno y más rico, concurriendo en modo significativo a una 'transfusión' del derecho romano en
la Argentina, y más generalmente a la construcción del Sistema Jurídico Latinoamericano. Su obra
se coloca en un alto nivel, y sobre todo constituye la expresión más evidente de la cadena que
vincula la producción de un articulado normativo y el trabajo científico que se encuentra en su base y
en el cual se condensa. Las Notas incluyen algunos 'eslabones' de esa cadena..."(29).
También Schipani señala ajustadamente que "...Claro es que no se debe hacer un fetiche de
estas Notas, sino tener presente el permanente mensaje sobre la naturaleza de los códigos y el
trabajo de los juristas. Pero es cierto que, frente a otras interpretaciones acerca de la elaboración y
del empleo de los códigos, expresiones éstas del voluntarismo iluminista o del posterior estatallegalismo en expansión de su época, Vélez Sarsfield, con las Notas puestas en su Código, fija la vía
del método de trabajo de los juristas romanos, la naturaleza científica del Código, el papel del jurista,
y lo hace más resistente a empleos distorsionados..."(30).
En el mismo sentido, el maestro Catalano ha dicho: "...coherente con ello es el espíritu
delCódigo Civilde Vélez Sársfield y, en particular, el de sus Notas y sus referencias a la 'Ley
romana'"(31).
En este aspecto, el prestigioso romanista Labruna ha dicho que "Dalmacio Vélez Sársfield, uno
de los grandes juristas latinos del siglo XIX (práctico, político, profesor, legislador), capaz, aun aquí
en la Argentina, de dar vida a un derecho sólidamente consciente de su variado origen, y al mismo
tiempo extraordinariamente moderno. El jurista de Córdoba es el que nos ha dado la codificación
más romana, por el método más aún por el contenido, también nos demostró la importancia
constitucional del derecho romano"(32).
En modo absolutamente coherente con lo expuesto el actualCódigo Civily Comercial continúa
con la tesitura manteniendoinstituciones e incluyendo otras, todas originadas indudablemente en el
derecho romano. Los propios "Fundamentos del Anteproyecto" del actualCódigo Civily Comercial
dejan en claro la influencia e importancia del derecho romano en el derecho argentino, que es
mantenida y respetada por sus autores, quienes sostienen a dicho respecto, "existe una concepción
orientada aintegrar el bloque cultural latinoamericano, este es un cambio relevante, toda vez que la
historia revela la extraordinaria influencia de la tradición romana e hispánica, y luego francesa, a
partir de la codificación, esta tradición ha sido muy importante durante toda la historia del derecho
argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales". Es evidente la coherencia jurídica de
los autores del nuevo Código reconociendo y manteniendo la tradición romanista en el derecho
argentino.
VI. SITUACIÓN DEL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA
El estudio e investigación del derecho romano en el mundo no presenta cortapisa alguna.
Europa se encuentra abocada desde siempre al tema, por cuanto el derecho romano es el derecho
común para todos los países que forman parte del Viejo Continente(33). Incluso, se ha extendido el
estudio y difusión del derecho romano en Rusia, Hungría, Polonia, Rumania, la ex Yugoslavia, y
recientemente en Japón y China. En esta última nación, "en colaboración con el Gruppo di ricerca
sulla Diffusione del Diritto Romano,establecido en Roma, se está trabajando en una traducción al
chino del Digesto"(34).
En nuestro país, la raigambre romanista se mantiene desde larga data, pese a que en los últimos
tiempos se ha intentado eliminar la asignatura de algunos planes de estudio. La Universidad de
Buenos Aires oferta la materia en lo que se denomina el "Curso Profesional Orientado" (CPO), es
decir, de modo obligatorio para aquellos que cursan la orientación en Derecho Privado, pero de
modo opcional para los restantes. Esto implica, sin embargo, que un gran número de estudiantes se
gradúa sin estudiar derecho romano, haciéndolo sólo de modo referencial, cuando adquieren
algunas nociones en otras materias de la currícula. A pesar del fuerte clamor de la comunidad
universitaria destinado a que una futura reforma del vigente plan de estudio contemple la ubicación
de la materia en su justo lugar, es decir, en el inicio, como base del resto de la carrera, la reciente
reforma lo ha mantenido en el "Curso Profesional Orientado"(35). No obstante, se advierte al respecto
un intento de cambio, por cuanto la introducción de la asignatura "Principios del Derecho
Latinoamericano" en la currícula del Ciclo Básico Común de la Universidad de Buenos Aires, parece
dar la razón a esta justa crítica, propiciando el estudio del derecho romano en la fundamentación de
los principios rectores de las principales instituciones latinoamericanas.
Las otras universidades nacionales, por el contrario, han mantenido en modo mayoritario la
posición tradicional de la materia en el primer año; así, Córdoba, La Plata, Noroeste, Lomas de
Zamora, Comahue, Mendoza, y recientemente La Matanza, etc.
La mayoría de las principales universidades privadas han sabido mantener la ubicación
tradicional de la materia en primer año, tal es el caso de la Universidad del Salvador en su currícula
tradicional, y en la carrera franco-argentina que dicta en coparticipación con La Université SorbonneParis I en nuestro país. Otras universidades que puedo citar son Católica Argentina, J. F. Kennedy,
etc.
Los principales romanistas argentinos se encuentran agrupados en la "Asociación de Derecho
Romano en la República Argentina", con Secretaría permanente en la ciudad de Córdoba, que
organiza la bienal de "Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho Romano", que se llevan a
cabo en distintos puntos del país desde el año 1977, con la participación entusiasta de gran número
de profesores. La mencionda entidad también tiene a su cargo la edición de una Revista de Derecho
Romano. Asimismo, la participación de los romanistas argentinos se hace presente activamente en
los "Congresos Nacionales de Derecho Civil", que se llevan a cabo bianualmente a lo largo del país,
en donde una de sus "Comisiones" se encuentra reservada exclusivamente al derecho romano;
como así también en otros Congresos, Encuentros, Jornadas y Eventos Académicos nacionales.
La producción y calidad de trabajos de los romanistas argentinos en los citados eventos es
nutrida y constante, como lo son las múltiples conferencias, cursos y seminarios organizados e
impartidos en las distintas universidades nacionales y privadas(36).
Entonces, puedo colegir que la tradición romanista en la Argentina se encuentra vigorosa, tal
cual surge de los congresos, encuentros, conferencias, cursos de actualización, seminarios,
publicaciones, etc., a que he hecho referencia de manera sucinta(37).
VII. NOCIÓN DE DERECHO EN ROMA
Una vez efectuada la introducción de la temática respecto a qué debemos entender por derecho
romano, su importancia en cuanto a la formación del jurista, y el fundamento que significa para el
pensar jurídico del mundo occidental en general, y el latinoamericano en particular, debo
circunscribirme, en modo previo y a la vez sucinto, al aspecto de la idea romana del derecho, para
luego desarrollar los distintos aspectos que hacen al derecho público y privado romano.
Han discutido largamente los autores en cuanto al concepto del derecho en Roma. Lejos de
polemizar, en mi opinión surge siempre clara y vigente la definición de Celso, quien sostiene que
derecho es "el arte de lo bueno y lo equitativo" (ars boni et aequi(38)). La definición de Celso debe
ser interpretada en clara referencia al conjunto de preceptos y reglas destinadas a alcanzar el ideal
de justicia, y no sólo en relación con la moral, aunque está claro que moral y derecho tienen puntos
en contacto, porque en definitiva son un producto social. Los juristas romanos delimitan ambos
campos, y en cuanto al derecho, y el logro del ideal de justicia, arriban a ella a través de la noción de
equidad (aequitas). Debo destacar que en la dirección mencionada hallamos las enseñanzas de
Ulpiano, quien señala que justicia (iustitia) es la "constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo(39)", y la acuñación de los famosos preceptos "vivir honestamente" (honestae vivere), "no dañar
a otro" (alterum non laedere), y "dar a cada uno lo suyo" (suum cuique tribuere)(40). También el
pensamiento de Paulo gira en dicho sentido cuando señala que "no todo lo lícito es honesto(41)".
Empero, sin perjuicio de lo expuesto, pienso que la jurisprudencia clásica romana entiende el
derecho como concreción práctica, desprovisto de abstracciones y teorías, en armoniosa aplicación
del conjunto de normas que encuentran fundamento en la equidad.
PRIMERA PARTE - DERECHO PÚBLICO ROMANO
CAPÍTULO II - DERECHO PÚBLICO ROMANO
I. PERÍODO ANTERIOR A LA FUNDACIÓN DE ROMA
No existen en la actualidad fundamentos válidos que permitan determinar el origen y fundación
de Roma. Lo cual no aparece como contradictorio ante las excelentes fuentes de su cultura que han
llegado a nuestros días, v.gr., historia, literatura, arte, y especialmente el derecho, por cuanto Roma
es destruida en distintas oportunidades, perdiéndose en el saqueo del que fuere víctima los vestigios
que pudieran brindar certeza a la cuestión. Sin perjuicio de ello, brindaré más adelante fundamentos
históricos-científicos que posibiliten una mayor precisión al respecto, sin dejar de lado la versión del
registro oral mantenido por la tradición. He de destacar que la cuestión se encuentra
en investigación permanente. Esencialmente durante los últimos años se han multiplicado
las excavaciones y descubrimientos arqueológicos que tienden a dar mayor precisión al tema(1). En
este sentido, es bueno señalar, que todo aquello que se dice hoy, simplemente mañana puede
quedar desactualizado ante nuevos descubrimientos.
II. LA SITUACIÓN EN LA PENÍNSULA ITÁLICA
Es evidente que el inicio organizado de Roma como "ciudad-estado" (civitas) no emerge
desconectado de la realidad socio-política-cultural de su tiempo. Por tal motivo, es necesario
circunscribirme sucintamente al acontecer itálico en el período previo a su fundación. Los estudios
arqueológicos y paleontológicos efectuados en la región demuestran desde muy antiguo
la existencia en Italia de grupos humanos con vida social intensa que habitan en refugios y grutas
desde el paleolítico inferior. Así lo demuestra el poblado hallado en Torrimpietra, en las cercanías de
la misma Roma, de cuya excavación se obtienen restos de hogares, chozas, huesos de animales,
despojos de comidas, hachas, etc. Luego estas agrupaciones, mejor organizadas en cuanto a orden
y defensa, se instalan en otros lugares produciendo asentamientos y caseríos. Para ello es
necesario que el grupo social primitivo reconozca el liderazgo de un "jefe" o "padre de familia" (pater
familias), quien lo somete a voluntad.
En este sentido es bueno recordar la aguda apreciación del maestro Catalano, siguiendo a
Giorgio La Pira, en cuanto sostiene "el carácter constitucional de la familia en el derecho romano(2)",
y su implicancia en el aspecto público y privado, como también las conexiones entre ambos.
Por dicha razón, la familia como "institución política" es prácticamente anterior a la misma
configuración de la "ciudad-estado" (civitas). Cada grupo en sí mismo se encuentra bajo la
"potestad" de un jefe (pater familiae). El conjunto de distintas familias que reconocen tener un
antepasado en común, que de mantenerse vivo los tendría sujetos bajo potestad, recibe el nombre
de gens. Sobre esta estructura social del Lacio surge más tarde la "ciudad-estado" (civitas) como
organización política. Las familias que se sienten parte de una gens no sólo reconocen un
antepasado común, sino que también comparten otras características y modismos, v.gr., habla,
dioses, ritos, usos, costumbres, vestimenta, alimentación, territorios, modos de guerrear, etc. Este
sustrato cultural primitivo me permito denominarlo mos(3).
Esos primeros grupos organizados son de origen indoeuropeo, dedicados a la actividad pastoril,
luego conocen la importancia y el valor de los metales (hierro y bronce), que les permite progresar y
crecer. La zona del Lacio en particular se encuentra habitada mayormente por la etnia de los latinos,
que luego padece una fuerte presión de otros pueblos situados al Norte de origen etrusco,
provocando su desplazamiento hacia el Sur.
Con lo expuesto quiero señalar que Roma no surge de la nada, sino que, en definitiva, es el
producto de una serie de culturas situadas en la Península Itálica, que convergen, luego, en lo que
se da en llamar "civilización romana". En este sentido debo señalar "las culturas prerrománicas" que
se extienden a lo largo de la Península Itálica a partir del año 1000 a.C., aproximadamente;
así,nurágica, con epicentro en Cerdeña; villanovense, en Bolonia; sítula y ligur(4), en la región
Oveneta; etrusca, en la parte central de Italia y el Mediterráneo Occidental; y sicilia, al sur.
III. LA FUNDACIÓN DE ROMA
He dicho que no se puede precisar con exactitud las causas o acontecimientos históricos que
producen el nacimiento de Roma como "ciudad-estado" (civitas), aunque sí es posible conjeturar con
cierta precisión sobre ella. No obstante, he de comenzar con la versión de la tradición oral, para
luego detenerme y reflexionar sobre otros aspectos que pueden indicarnos su origen basado en
fundamentos históricos y científicos. Previo a ello, es necesario mencionar, mínimamente al menos,
las otras etnias que se encuentran circundantes en la región del Lacio al momento de la fundación
de Roma, tales como: umbros, volscos, sabinos, ecuos, marsos, vestinos, oscos, griegos,
samnitas(5), etruscos(6), etc.
IV. LA LEYENDA
Cuenta esta leyenda que el origen de Roma se remonta al célebre héroe Eneas que huye de la
destrucción de Troya, llevada a cabo por los griegos, transportándolo los dioses de dicha ciudad a la
zona del Lacio después de padecer incontables peripecias. Instalado en el nuevo lugar, Eneas
contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey del Lacio, y descendiente de Hércules. Eneas y
Lavinia tienen un hijo llamado Ascanio, quien más tarde funda Alba Longa. Transcurrido el paso del
tiempo y habiéndose sucedido diversos reyes de la dinastía fundada por Eneas, se encuentra en el
trono Procax, quien antes de morir hace entrega de sus bienes y riquezas a sus hijos Numitor y
Amulio, aunque le deja el trono al primero. Amulio, celoso del poder de su hermano, encabeza una
sedición y lo destrona, usurpando el trono, y obligando a la única hija de Numitor, llamada Rhea
Silvia, a recluirse en un templo como sacerdotisa de la diosa Vesta. No obstante su calidad de
virgen vestal, Rhea Silvia se une en secreto con el dios Marte, naciendo de dicha unión dos hijos
mellizos, Rómulo y Remo(7). Amulio, colérico, ordena que ambos niños sean arrojados al río Tíber en
una cesta y su madre enterrada viva. Los hermanos se salvan por voluntad de los dioses al ser
depositada la canasta en la costa y son rescatados por una loba en las proximidades del Monte
Palatino. La loba los amamanta en un principio y luego son protegidos por un pastor de nombre
Fáustulo. Cuando ambos hermanos crecen se enteran de su verdadera identidad y derrotan al
usurpador Amulio, reponiendo nuevamente en el trono de Alba Longa a su abuelo Numitor. Éste, en
recompensa, autoriza a los hermanos a fundar una ciudad sobre el Monte Palatino. Como sólo uno
de los dos es quien debe hacerlo, se somete la decisión a la voluntad de los dioses, resultando
favorecido Rómulo. En el acto de la fundación, y en circunstancias en que Rómulo se encuentra
realizando las ceremonias sagradas que competen a la ciudad, su hermano Remo desafía
su autoridad, y el primero lo mata. Refieren las narraciones al respecto que Rómulo se encuentra
trazando los límites de la nueva ciudad mediante un surco donde luego se edifican los muros,
levantando el arado en los lugares destinados para las puertas, cuando su hermano Remo lo
desafía pasando sobre el surco sagrado, recibiendo como castigo la muerte(8).
La tradición también sostiene que Roma debe su nombre a Rómulo, y que es fundada por éste el
21 de abril del año 753 a.C. Lo cierto es que la Roma actual acepta y festeja esta fecha como la de
su fundación(9).
V. CONSIDERACIONES HISTÓRICAS SOBRE EL ORIGEN DE ROMA
Señalé en un principio que no se conoce con exactitud cómo se funda Roma. Sólo se pueden
aportar distintas conjeturas y posibilidades, más o menos ciertas o creíbles, respecto de su origen,
además de la leyenda. En relación con esta última, he de señalar, más allá de su aspecto pintoresco
y mítico, que se ha comprobado la existencia de ciertos personajes y ciudades de los cuales habla,
como así también del asentamiento de la ciudad primitiva aproximadamente en el siglo VIII a.C.(10).
Desde el punto de vista estrictamente histórico-científico, encontramos distintas posturas
que intentan explicar la fundación de Roma, tales como: a) que es fundada por los etruscos, que a
su vez también han fundado otras "ciudades-estados" similares en las regiones de Toscana,
Bolonia, Milán, Capua, Nola, etc.; b) que el origen es latino y la influencia etrusca es posterior a su
fundación;c) que el nacimiento no es distinto al de otras ciudades del Mediterráneo, que aparecen
como una evolución sistemática de los asentamientos humanos preexistentes en la región
agrupados en gens; d) que su aparición se debe a la necesidad de autodefensa de las gens que
habitan la región del Lacio ante un ataque foráneo proveniente de otras etnias del norte de Europa
que se desplazan hacia el Sur; etc.
Desde mi punto de vista, todas estas teorías presentan un sustrato científico firme, pero sin que
una se imponga sobre las demás. Es por esta razón que anteriormente he señalado respecto de la
fundación de Roma que es más preciso hablar de "conjeturas" que de "certezas". Personalmente
me inclino desde hace tiempo por la posibilidad de la fundación de Roma como una necesidad
de autodefensa regional producida por un grupo de gens que habita el Lacio y que vivencia una
emergencia grave en la zona. Para subsistir deciden ceder su soberanía política a favor de la
creación de una "ciudad-estado", sometiéndose a las decisiones de sus órganos de gobierno.
Me inclino por esta postura en razón de las siguientes consideraciones: 1) La similitud estructural
política entre la primitiva ciudad-estado (rey, Senado y comicios) y la gens (jefe de familias, consejo
de notables y resto de hombres libres que la componen). 2) La protección jurídica dispuesta en favor
del jefe de familias (pater familiae) tal cual un verdadero rey (rex), castigando el atentado contra su
vida (parricidium). 3) La vieja atribución de los comicios curiados, que les permite aceptar la creación
de una nueva gens en el seno de la comunidad (cooptatio). 4) El sustrato común cultural que poseen
mayoritariamente las gens que participan en la fundación de Roma (mos).
VI. EL ORDEN CONSTITUCIONAL ROMANO
Los estudios del derecho romano en nuestro país generalmente se han orientado hacia
su influencia y recepción en el derecho privado. Esto es tan así, que casi sin intención se ha dejado
de lado en mucho lo concerniente al derecho público. La corriente romanista europea desde hace
tiempo ha dirigido los objetivos hacia este aspecto, estudiando la gravitación que el derecho romano
tiene en el origen, evolución y recepción de las instituciones de carácter público, sin descuidar, claro
está, el derecho privado. Es el caso del derecho constitucional romano. Podemos preguntarnos,
entonces, si éste existe. La respuesta es afirmativa. Por supuesto que no tenemos un derecho
constitucional romano en sentido moderno, pero sí contamos con "un orden constitucional propio
romano", que luego deriva o influencia en el llamado "constitucionalismo moderno" a partir de
Montesquieu.
Labruna señala que "hacer historia de la constitución significa tener en cuenta, en el análisis de
las estructuras institucionales del derecho público, los factores sociales, económicos, políticos
y aun personales o prosopográficos que siempre influencian y determinan la producción de las
formas jurídicas. Significa en particular también prestar una atención continua y especialísima a los
problemas que están en lo alto y en lo bajo del derecho entendido como realidad objetiva: los que
están en la raíz de las necesidades del mundo subjetivo de la vida y los que resultan de
su expansión hacia el mundo del deber ser, es decir, hacia valores que el derecho vehiculiza en la
realidad histórica, en primer lugar los de la justicia y la equidad"; y añade también el
prestigioso autor que "es necesario volver a proponer con fuerza y convicción a la historia de la
constitución romana como tarea específica del romanista contemporáneo, para leer el presente"(11).
En mi opinión, si se entiende por Constitución "el modo de expresión política de un pueblo en un
momento histórico determinado", es decir "lo que un pueblo organizado quiere ser políticamente",
evidentemente Roma ha tenido siempre a lo largo de su acontecer histórico "un orden
constitucional", una Constitución. Recordemos, incluso, que esta última no necesariamente debe ser
escrita(12).
El constitucionalismo moderno señala como característica significativa la necesidad de contener
una parte formal (política) y otra material (dogmática). Puedo señalar al respecto que el "orden
constitucional romano" contempla ambas, por supuesto haciendo la salvedad de que lo formal y lo
material no van a estar siempre perfectamente delimitados, pero sí presentando la entidad necesaria
que permite individualizarlos. Expondré a continuación los distintos matices que presenta el tema.
1. Aspecto formal del orden constitucional romano
Desde el punto de vista formal, la idea de Estado como "abstracción diferente a la masa
de individuos que lo integran" es una creación de los juristas romanos desde antiguo(13), como así
también el carácter coercitivo, burocrático y protagónico del Estado a través de las leyes(14). Incluso
Roma, después de su caída, proporciona el modelo político a seguir respecto de lo que se debe
entender como Estado en sentido moderno, puesto que el estado romano como expresión política
demuestra el equilibrio entre sus diversos órganos para evitar "el abuso del poder", lo que constituye
la esencia del moderno sistema constitucional(15).
Es decir, en otras palabras, que Roma proporciona mediante su ejemplo histórico los elementos
necesarios básicos que hacen al comienzo del constitucionalismo que más tarde deviene en
moderno. Este último limita la acumulación del poder mediante su separación. En Roma, la cuestión
presenta otro cariz, por cuanto la característica principal no radica en la separación de poderes, sino
en el delicado equilibrio de su pleno ejercicio por parte del órgano político, que al mismo tiempo es
ejecutivo, legislativo y judicial. Este mismo sistema romano es el que idea los controles
constitucionales necesarios para evitar "el abuso de poder". Laexperiencia romana, con aciertos y
errores incluidos, ha servido inexorablemente al nacimiento del derecho constitucional moderno.
Asimismo, el aspecto formal se manifiesta en los distintos modos de gobierno que se suceden en
Roma, comenzando por la monarquía, siguiendo con la república y finalizando con el imperio.
2. Aspecto dogmático del orden constitucional romano
En cuanto al aspecto material, puedo señalar sin hesitar que "el derecho de Roma gira en pos de
la defensa del más débil", y en "la equiparación de los postergados en toda situación jurídica que
deviene en injusta por dicha causa".
Por supuesto que no se encuentra en la constitución romana una parte programática en el
sentido propiciado por el constitucionalismo moderno, pero sí puedo sostener que presenta el
aspecto material expuesto. Esto último surge de diversas disposiciones tomadas por los órganos de
gobierno a lo largo del acontecer histórico y político de Roma.
En dicho sentido puedo señalar, entre otras consideraciones, las siguientes: la prohibición de la
aplicación del derecho de vida y muerte (ius vitae et necis) por parte del "padre de familia" a sus
hijos sin la opinión del consejo familiar; limitación del abuso de la potestad sobre los hijos,
concediéndoles la emancipación cuando el padre lo vende más de tres veces(16); prohibición de
castrar a los esclavos sin justificación válida alguna; prohibición de vender a los esclavos para ser
destinados a los espectáculos públicos o para ser arrojados a las fieras(17); disponer la libertad del
esclavo cuando el amo lo abandona a su suerte por estar enfermo, queriéndolo recuperar una vez
sanado(18); prohibición mediante la sanción de la Lex Poetelia Papiria (326 a.C.) para que una
persona libre garantice con su cuerpo la deuda contraída, evitando que caiga en esclavitud si no
cumple con el pago estipulado, originando el adagio constitucional moderno que prohíbe la prisión
por deuda; facultad del magistrado de ordenar la exhibición de aquel que estáinjustificadamente
retenido (habeas corpus)(19); derecho del ciudadano romano de apelar ante el pueblo reunido en
comicios la aplicación de la pena capital (provocatio ad populum)(20); derecho de recibir alimentos
por parte de los hijos, alcanzando incluso al que está en el vientre materno (nasciturus)(21);
alimentación de la niñez carenciada dispuesta por los emperadores antoninos(22); considerar libre al
nacido de una esclava si tan sólo en algún momento de la concepción ésta goza de
libertad(23); inviolabilidad de la propiedad intelectual(24); contemplación de la situación jurídica de la
mujer hasta lograr que la misma alcance la calidad jurídica de "jefe de familias" (sui iuris)(25);
equiparación del vínculo de sangre (cognaticio) al civil (agnaticio) y después el desplazamiento del
último por el primero(26); consideración de carga pública de las designaciones de las tutelas,
curatelas, jueces (iudex), árbitros (arbiter), testigos, etc.;(27)prohibición de comerciar con un menor,
protegiéndolo de tal modo de su falta de experiencia(28); derecho del ciudadano romano de portar un
nombre (tria nomina)(29), originado esto en la actualidad como atributo de la personalidad;
consideración de la importancia del domicilio en la confección del censo ya desde épocas el rey
Servio Tulio(30), originado ello como atributo moderno de la personalidad; resolución de conflictos
mediante modos civilizados, prohibiendo la justicia atávica en mano propia, originando el
procedimiento; defensa de la vida en gestación cuando se ordena detener la ejecución de la madre
condenada a la pena capital hasta que nazca el hijo concebido(31); disposiciones sobre edificación y
mantenimiento de inmuebles; implementación de la expropiación teniendo en cuenta el bien común
y el deber de indemnizar(32); disposiciones sobre seguridad diurna y nocturna de la ciudad; vigilancia
de los mercados en cuanto a la calidad y conservación de los productos, incluidos los esclavos(33),
derecho a la libertad de tránsito; derecho al voto (ius sufragii)(34); derecho del pueblo de exigir
rendición de cuenta a los magistrados durante la república(35)que también es adoptada por el
emperador Diocleciano; obligación de pagar impuestos, someterse al censo y cumplir con el servicio
militar bajo pena de ser considerado indigno(36); considerar ser humano al que está en el seno
materno en modo independiente a la madre (nasciturus)(37); derecho a tener sepultura de
todo individuo, sea libre o esclavo, considerándola sagrada; libertad de cultos o tolerancia religiosa
dispuesta por Constantino en el año 313 mediante el edicto de Milán; etc.
Lo expuesto precedentemente, claro está, es meramente enunciativo, por cuanto la lista es aún
más extensa. Con ello he querido demostrar que Roma conoce también el constitucionalismo en
sentido material, o dogmático. De la simple lectura de lo antesexpuesto se desprende "el sentido
humanista y progresista del derecho romano", su meta de "defender al más débil"(38), la equiparación
de los postergados en el sistema legal primitivo, integrándolos, lo que significa la búsqueda del
derecho de igualdad, etc.
Respecto de este tema es bueno tener en cuenta la admirable reflexión efectuada por Labruna
cuando sostiene que "en el gran tesoro de la jurisprudencia romana, en la que, se encuentran las
raíces de nuestro derecho, la centralidad constitutiva del hombre impone tratar como principio, como
la realidad más importante, los estatutos de la persona: los presupuestos, es decir, de la esfera de la
capacidad, de una serie abierta de deberes y poderes, de facultades, de obligaciones que ponen al
hombre en cuanto tal en el centro del ordenamiento. Estos estatutos dan la medida del derecho, la
proporción de las relaciones con los demás hombres y con las cosas. La humanitas como palabra y
como concepto es una creación autónoma de los romanos. El valor singular de la persona humana,
se ha dicho, obliga al hombre a construir la propia personalidad, a educarse, pero también a
respetar y favorecer el desarrollo de la personalidad de los demás. La idea nació y se desarrolló a
mediados de la República, cuando Roma se abría al mundo y a la cultura griega, superando sus
primitivos formalismos. Invadiendo todo el derecho y la vida jurídica romana de ese tiempo y en
adelante, de un modo 'comprensivo y profundo', en el derecho de familia, en el derecho y el proceso
penal, hasta (sobre todo desde la época imperial) en materia de esclavitud, constituyendo un punto
cardinal de la gran transformación generada a partir de laaequitas, que caracterizó a la jurisdicción
pretoriana y, en consecuencia, a la formación del ius honorarium"(39).
En suma, puedo señalar que el orden constitucional romano lo es verdaderamente como tal,
presentando un aspecto formal o político, evidenciado en los distintos órdenes de gobierno
(monarquía, república, imperio); y un orden material, o dogmático, que tiene siempre en miras la
defensa y equiparación del más débil, procurando integrarlo en igualdad. Luego, estas formas
políticas y principios dogmáticos son recepcionados por el constitucionalismo moderno, dándole
origen(40).
VII. DEBIDA CONSIDERACIÓN DEL PERÍODO DE "CRISIS HISTÓRICA"
En modo previo a tratar los diversos períodos políticos que se suceden en Roma, me es
menester dejar en claro las siguientes consideraciones para facilitar su entendimiento. Ningún
cambio estructural en la historia de Roma se da de manera abrupta. Por el contrario, su resultado es
el producto gradual de acontecimientos diversos, que finalizan en la transformación del sistema,
matizados con violencia, asesinatos, persecuciones e inestabilidades políticas, etc. Este "período de
cambio" he de denominarlo "crisis", que a mi entender significa "transformación", "cambio",
"transición".
Las características primordiales de los "períodos de crisis" se manifiestan en la convivencia de
estructuras decadentes con otras nuevas, vigorosas, lo cual implica que los "protagonistas activos y
pasivos" del momento histórico no son conscientes, por lo general, de que están "participando" de
él. Es después, cuando se analizan fríamente los acontecimientos y circunstancias históricas
acontecidas, que se determina a la luz de éstos, que "el sistema vigente ha colapsado" y que
desemboca en "un sistema político nuevo".
Así acontece a lo largo de la historia de Roma. "El paso de un período político a otro" presenta
todas las características de "transición" y "cambio", que "configura un período crítico" y que finaliza
en "un sistema político nuevo"(41). Este "período crítico" no siempre presenta la misma extensión de
tiempo. Es más, los distintos autores tienen en cuenta diferentes "hitos históricos" paraindicar
el inicio y fin de cada período en cuestión y suelen polemizar al respecto. Estos "acontecimientos
históricos" son "hechos significativos" dentro del período de crisis, a los que cada jurista le otorga
una importancia crucial para dar inicio o fin al sistema, v.gr., la dominación etrusca, la creación de la
ley de las XII Tablas, las reformas agrarias de los hermanos Graco, la muerte de Julio César, el
principado de Augusto, la dinastía Antonina, la tetrarquía, el período bizantino, etc.
La breve referencia expuesta se hace necesaria en razón de estudiar la evolución de la historia
de las instituciones de Roma como lo ha sido: "una continuación lógica de vida". Por el contrario, si
no nos detenemos en analizar el "período de crisis" sólo se aprecian los sistemas políticos sin
continuidad, estancos, autónomos, incausados. En otras palabras, como sistemas que
surgenindependientemente de la realidad que los produce, dificultando innecesariamente su
entendimiento.
Finalmente, el maestro D'Ors ha tenido ocasión de señalar que "además de las consabidas
razones de utilidad que se vienen dando para justificar el estudio del derecho romano —valor de
antecedente..., de instructor—, para el pensamiento jurídico hay que añadir este otro: utilidad del
derecho romano para aleccionarnos sobre cómo hay que actuar en los momentos de transformación
jurídica"(42).
VIII. DIVISIÓN DE LOS PERÍODOS HISTÓRICOS. FUNDAMENTO DEL CRITERIO ADOPTADO
Sin desconocer, ni tampoco restar méritos a los sistemas adoptados por los grandes estudiosos
del derecho romano, tales como, Hernández Tejero, Enrique Ahrens, Eduardo Gibbon, Gustavo
Hugo, Pietro Bonfante, Robert Von Mayr, Pietro de Francisci, Álvaro D'Ors, Melchiorre Roberti,
Fernández de Buján, Rascón Gracía, etc., he preferido mantenerme dentro de lo que considero el
sistema clásico de la división de los períodos históricos, en razón de que es el más conocido y
divulgado, con la finalidad de facilitar la comprensión por parte del alumno.
En palabras sencillas, el criterio de división adoptado trae consigo la ventaja de saber de "qué
estamos hablando desde un principio", sin la necesidad de establecer comparaciones, bondades y
defectos con los otros criterios. De este modo, dado que estamos estudiando esencialmente las
fuentes que producen el derecho romano y no la historia en particular de sus instituciones políticas,
me he inclinado por mantener el sistema tradicional, que por otra parte he enseñado y desarrollado
en mis clases a lo largo de los años, sin perjuicio de dejar a salvo que pueda llegar a variar la
concepción sobre el tema en el futuro.
Por lo demás, en otro orden de consideraciones, creo sinceramente interpretar que el criterio de
selección adoptado no es otra cosa que mantener la continuidad de la doctrina romanística
argentina mayoritaria, sustentada en lo general, aunque con variedad de pequeños matices, por los
primeros profesores de la materia, Raymundo Wilmart(43), E. J. Weigel Muñoz(44)y Horacio H.
Dobranich(45), entre otros. Luego, la misma línea de pensamiento es continuada por los grandes
e insuperables maestros, Nelly D. Louzán de Solimano(46), Humberto Vázquez(47), Alfredo Di
Pietro(48), Miguel Gallegos García(49), Alfredo Lapieza Elli(50), José M. Caramés Ferro(51), Luis Peña
Guzmán y Luis R. Argüello(52), Mario C. Russomano(53)y Nina Ponssa de la Vega de Miguens(54),
entre otros. Debo añadir además en la misma tesitura a los colegas romanistas contemporáneos
Juan C. Ghirardi y Juan J. Alba Crespo(55); Haroldo R. Gabernet y Mario A. Mojer(56); Irma A. García
Netto y Carla V. Amans(57); Bernardo Nespral(58); Ricardo D. Rabinovich-Berkman(59); Andrés E.
Guillén(60); Horacio A. García(61)y Fernando M. Zamora(62).
Por lo expuesto, según este criterio, considero en lo personal, la división de la historia de
las instituciones políticas de Roma del siguiente modo: Monarquía (753 - 450 a.C.); República (451 27 a.C.); Imperio (27 a.C. - 1453 d.C.), con la salvedad de que este último período a su vez se
subdivide en Alto Imperio (27 a.C. - 284 d.C.), Bajo Imperio o Dominado (284 - 526), período
Justinianeo (527 - 565) y período Posjustinianeo (567 - 1453).
Debo señalar, con el ánimo de no caer en una involuntaria contradicción, que el considerar como
fin del Imperio Romano el año 1453 lo es tan sólo como referencia meramente histórica, por cuanto
a lo que a derecho romano se refiere he dejado ut supraperfectamente en claro mi posición fundada
acerca de que éste es "derecho actual". A su vez, entre cada uno de los períodos señalados,
emerge el "tiempo de crisis", que se origina con la decadencia de un sistema político y su
consolidación en uno nuevo,indicando en cada caso las particularidades que trae consigo. Por su
parte, en cada período histórico he de indicar cuáles son, a mi juicio, las principales fuentes de
producción que originan el derecho romano que se encuentra vigente trasmutado en las
legislaciones actuales.
IX. NUEVA PROPUESTA RESPECTO DE LAS FUENTES DE PRODUCCIÓN DEL DERECHO
ROMANO
Ha sido larga mi meditación respecto del criterio a adoptar en lo referente al presente acápite. La
doctrina romanista ha vertido por lo general su opinión, ya sea mediante estudios generales de la
cuestión para fundar la elección de alguno de los criterios sustentados, o aportando uno nuevo es el
caso, entre otros, de Bonfante, Alvaro D'Ors, Gibbons, Hernández Tejero, De Francisi, Schipani, etc.
Todos ellos han contribuido, por demás, independientemente de los criterios adoptados, en beneficio
del derecho romano. No se puede señalar cuál de los criterios sustentados es más o menos
apropiado que otro. En definitiva, la elección de una clasificación o criterio no es otra cosa que una
evaluación doctrinaria personal destinada a lograr una mejor comprensión y enseñanza del derecho
romano en procura de fijar su grandeza, importancia y actualidad.
Por mi parte, después de estudiar detenidamente los fundamentos de los distintos criterios,
comprendiendo y aceptando la importancia y seriedad de todos ellos, me he permitido aportar mi
propia idea respecto del tema.
En mi opinión, el análisis y enseñanza de los "períodos históricos" de Roma debe efectuarse de
acuerdo con la capacidad de "producir derecho", es decir, determinar las "fuentes de derecho"
preponderantes en cada período. La meta, en principio, claro está, es la obra cumbre de Justiniano,
el Corpus Iuris Civile, por cuanto el mismo es punto de arribo y partida del derecho del mundo
occidental. Todo el derecho producido por Roma desde su fundación es recopilado en esta
magnífica obra, aun con desaciertos, permitiendo el mantenimiento del derecho romano y su
despegue hacia el derecho moderno.
En este sentido es bueno recordar a D'Ors, cuando enseña la importancia que "la consideración
del desarrollo histórico del derecho romano nos suministra para el diagnóstico de la crisis y la
confianza que pueda darnos para su superación"(63).
De tal modo, me permito dividir la "evolución de las fuentes de producción del derecho romano"
en dos etapas perfectamente diferenciadas: la primera, desde la fundación de Roma (753 a.C.)
hasta la creación del Corpus Iuris Civile de Justiniano (530-534); y la segunda, desde la entrada en
vigencia de este último hasta la actualidad.
La primera etapa he de denominarla "producción del derecho romano" y guarda estrecha
vinculación con los "períodos históricos de Roma" y la "creatividad del derecho". Analizando la
evolución de esto último hasta la recopilación justinianea, considero que la "producción del derecho
romano" se logra fundamentalmente mediante tres etapas, que denomino "quietud", "dinámica" y
"estática".
La segunda etapa, que he dado en llamar "resurgir del derecho romano", se encuentra vinculada
a la "supervivencia", "transfusión", "trasvasamiento", "transmutación", "transfiguración", del derecho
romano operado tras la recopilación justinianea, originando el derecho actual del mundo occidental.
Es decir que el derecho romano se encuentra "vivo", "vigente", en las codificaciones y legislaciones
modernas. Dicho de otra manera: "el derecho actual" no es otra cosa que "derecho romano
transfigurado" en aquél. Comprende tres períodos, que denomino "sobrevivencia", "renacimiento" y
"transfiguración". A continuación desarrollaré los criterios mencionados.
1. En cuanto a la etapa primera, "producción del derecho romano", he de señalar en particular
respecto de sus divisiones lo siguiente:
El período de "Quietud" abarca desde la fundación de Roma (753 a.C.) hasta la creación de "la
ley de las XII Tablas" (451 a.c.), en la cual prima el derecho oral, es decir, la costumbre. El derecho
se encuentra entonces inserto dentro del sustrato cultural general de la primitiva etapa fundacional
de Roma, denominda específicamente "costumbre jurídica de los antepasados" (mores maiorum),
que es resguardado, interpretado y aplicado por la casta sacerdotal, fiel exponente de la clase
patricia, la más poderosa e influyente.
El período de "Dinámica" comprende desde la creación de la "ley de las XII Tablas" (451 a.C.)
hasta la sanción del "Edicto Perpetuo de Salvio Juliano" (118 d.C.). Tiene intensa relación con la
labor asombrosa del pretor, ejercida en modo paralelo y vinculada con el "derecho quiritario",
originando "el derecho honorario", que suaviza, adecua, modela, el excesivo rigorismo del primero
mediante la creación de "acciones" que enriquecen el derecho de Roma.
El período de "Estática" se extiende desde el "Edicto Perpetuo de Salvio Juliano" (118) hasta la
creación del Corpus Iuris Civile(530-534). Se caracteriza por la pérdida paulatina de la
espontaneidad creativa del pretor, y el encauzamiento lento e inexorable hacia el camino de la
compilación. El primer vestigio al respecto es la decisión de Adriano al ordenar la recopilación del
"Edicto del Pretor", a cargo del eximio jurista de la época Salvio Juliano. La "producción del derecho"
comienza a perder "dinámica" para pasar a la "estática" de las recopilaciones. Es ahora el poder del
Emperador, la autoridad del Estado, fundamentalmente el encargado de crear derecho.
2. Refiriéndome a la etapa del "resurgir del derecho romano", sus divisiones, en modo singular,
son las siguientes:
El período de "Sobrevivencia" es el tramo comprendido entre la compilación justinianea (530534) y la "Escuela de Bolonia" o "Escuela de los Glosadores" (principios del siglo XII), en el cual el
derecho romano "supervive" en diversas recopilaciones, manteniendo "la identidad valiosa que lo
caracteriza".
El período de "Renacimiento" abarca desde la "Escuela de Bolonia" hasta la sanción del "Código
de Napoleón" (1804), considerado el primer código en sentido técnico moderno, tomado como
modelo por los códigos que aparecen a posteriori. El derecho romano renace con toda la pujanza de
sus instituciones, forjando las bases del derecho contemporáneo.
El período de "Transfiguración" comprende desde la creación del "Código de Napoleón" (1804)
hasta la actualidad. En este período el derecho romano se encuentra "transmutado" en las
codificaciones modernas. Éstas no son otra cosa que "derecho romano vigente actualizado a las
necesidades del mundo moderno".
Capítulo III - Período Monárquico
CAPÍTULO III - PERÍODO MONÁRQUICO(1)
I. ORGANIZACIÓN POLÍTICA(2)
La Roma primitiva no es ajena a la configuración de las "ciudades-estados" (civitas) de su tiempo, constando, por ende, de tres órganos de gobierno
básicos, Rey, Senado y Comicios.
1. El rey (rex)
Es el jefe político, religioso, militar y judicial de la "ciudad-estado". Su poder no es despótico o
absoluto, sino, por el contrario, es el representante de la comunidad y se comporta como tal. En
dicho sentido, es bueno señalar que el rey en Roma es "rey de los romanos" (rex romanorum) y no
rey de Roma (rex romae). La figura política del rey es la de representar a la comunidad. Es el
ciudadano al cual el pueblo le confiere la atribución de representarlo y dirigirlo.
La monarquía romana presenta las siguientes características: única, vitalicia e irresponsable.
Es única por cuanto sólo un ciudadano es nominado rey, no siendo colegiado el cargo. Es vitalicia,
porque una vez designado, el rey ocupa el cargo hasta su muerte. Es irresponsable, como
consecuencia directa de la duración vitalicia, dado que por esta razón nunca responde por sus actos
de gobierno.
Es bueno adelantar a este respecto que justamente los caracteres que presenta el rey son
opuestos a los que más tarde tienen los magistrados republicanos que lo reemplazan, a saber,
pluralidad, periodicidad y responsabilidad. Este cambio opera como consecuencia de los excesos
cometidos por la dinastía de los etruscos, con el fin de evitarlos en el futuro.
La monarquía romana no es necesariamente hereditaria, sino que el rey en ejercicio "designa" a
su sucesor, que puede o no ser descendiente suyo. Esto último, en mi opinión, tiene el objetivo de
favorecer políticamente al rey, en el sentido de que tenga la libertad para designar sucesor
libremente según las necesidades de la comunidad, eligiendo al mejor, pudiendo incluso tejer
alianzas con las distintas familias poderosas y no encontrarse sujeto únicamente a la suya.
Debo destacar que éste es, en rigor de verdad, el verdadero sistema sucesorio político legal
romano de gobierno a lo largo de su historia, dejando a salvo el período republicano. Durante la
Monarquía y el Imperio, es el rey, príncipe o emperador quien por lo general designa a su sucesor,
que no necesariamente debe ser descendiente suyo.
El rey tiene las siguientes atribuciones: 1. Políticas. Dirige junto con sus colaboradores la
"ciudad-estado", dicta leyes, representa a la ciudad, preside el senado, celebra tratados y administra
el tesoro público. 2. Militares. Ejerce la jefatura del ejército, tiene a su cargo la defensa de la ciudad,
declara la iniciación y el fin de la guerra. 3. Religiosas. Posee la atribución de dirigir el culto público,
dicta e interpreta leyes al respecto, y sanciona a quienes las infringen. Los distintos colegios
sacerdotales, augures, feciales y flamines, son verdaderos auxiliares dependientes de su poder. 4.
Judiciales. Por revestir el cargo de Supremo Sacerdote, tiene la atribución de interpretar
(interpretario) leyes y costumbres (mores maiorum), castigar penalmente a quien comete un delito y
dirimir los conflictos suscitados entre los distintos "jefes de familia" de manera pacífica, ya sea en
forma directa o a través de la designación de árbitros.
2. El Senado (Senatus)
Es un cuerpo consultivo del rey que nace prácticamente con la misma fundación de Roma. Es la
asamblea de los "jefes de familia" (pater familiae), que tiene y ejerce gran poder en la vida política
de Roma.
En mi opinión, considero al Senado, con sus virtudes y defectos incluidos, como la verdadera
columna vertebral de la organización política romana, dado que siempre se encuentra presente en la
vida institucional de Roma. Advierto que si bien cambia con el tiempo la configuración conductiva de
la comunidad organizada, virando de la monarquía a la república, y luego más tarde al imperio, el
Senado se mantiene siempre inserto políticamente en la organización constitucional romana,
ejerciendo verdadero poder e influencia, tornándose en verdadero factor ineludible de gobierno
durante todo el desarrollo de la historia de Roma.
En cuanto a sus atribuciones, el Senado posee las siguientes: asesora al rey y a sus
funcionarios; presta conformidad a las decisiones comiciales (auctoritas patrum) y ejerce la
reyecía interina (interrex).
3. Los comicios (comitia)
Es la asamblea deliberativa más antigua del pueblo romano. Etimológi-camente significa
"reunión" (com ire). Todos los ciudadanos romanos tienen participación activa en ellos. La diferencia
sustancial con el Senado consiste en que éste sólo se encuentra conformado por los "padres de
familia", mientras que los comicios están integrados por todos los ciudadanos romanos, sean o no
"jefes de familia". El único tipo de comicio existente en el período monárquico es el "comicio por
curias", denominado precisamente "curiado". La palabra "curia" significa "reunión de viriles" (co
viria), es decir, "reunión de varones o ciudadanos romanos". La "curia" consiste en una subdivisión
"política-administrativa-religiosa" de la ciudadanía romana.
Destaco que resulta un poco confuso determinar con precisión el origen de la "curia", por cuanto
se remonta a la fundación misma de la ciudad, época escasa en fundamentos históricos y fértil en
leyendas. Por dicha razón, tradicionalmente se dice que la ciudad (civitas) en sus comienzos es
dividida por Rómulo teniendo en cuenta la composición étnica de su población en tres "tribus",
latinos (ramnes), sabinos (titienses) y etruscos (luceres). También, a su vez, Rómulo subdivide cada
"tribu" en diez "curias"(3), totalizando treinta en total. Al frente de cada una de éstas se encuentra un
jefe (curio), que obedece a su vez a un único jefe superior (curio maximus).
Las deliberaciones y votaciones se llevan a cabo mediante el voto de cada "curia" en particular,
que discute primero la cuestión en privado dirigida por el curio, luego éste es portavoz de la decisión
final ante el curio maximus, y el pueblo en pleno reunido en comicio. La votación se define por
simple mayoría, lo que significa que se logra mediante el voto a favor de dieciséis "curias".
Los comicios tienen las siguientes atribuciones, a saber: consultan los auspicios para elegir
rey; invisten a este último de sus poderes mediante la "ley curiada del imperio" (lex curiata de
imperio); intervienen en la otorgación de los testamentos (comitia calata); participan en la adopción
política de un "padre de familia" por otro "padre de familia" (adrogatio) y suministran tropas para la
defensa de la ciudad.
Puedo afirmar que durante el período monárquico los comicios curiados carecen de facultades
legislativas propiamente dichas.
II. CRONOLOGÍA DE LOS REYES DE ROMA(4)
Se considera tradicionalmente que el período monárquico es protagonizado por siete reyes que, en orden cronológico, son los siguientes(5).
1. Rómulo
De origen latino. Funda Roma en el año 753 a.C. Se le atribuye la creación de las
primeras instituciones políticas. Entra en guerra con sus vecinos sabinos, arrebatando a sus
mujeres, ocasionando lo que la leyenda conoce como el famoso "rapto de las sabinas", firmando
más tarde la paz que origina la fusión entre ambos pueblos.
2. Numa Pompilio
De origen sabino. Se dedica a organizar la primitiva actividad religiosa. Reforma el calendario.
Manda edificar el templo de los dioses Saturno y Jano.
3. Tulio Hostilio
De origen sabino. Durante su gobierno se produce el famoso combate de que da cuenta la
leyenda entre los Horacios, tres hermanos de origen romano, y los Curiacios, tres hermanos de
origen albano, resultando vencedores los primeros, originando como consecuencia la destrucción de
la ciudad de Alba Longa. También ordena la construcción de la "Sede del Senado" (Curia Hostilia).
Respecto de Tulio Hostilio, puedo decir que es el primero que adopta decisiones de marcado signo
social, por cuanto se le atribuye la distribución de tierras entre los ciudadanos que no las poseen,
haciéndolo posiblemente para descomprimir una ya incipiente presión social por parte de los
plebeyos.
4. Anco Marcio
De origen sabino. Extiende el territorio de Roma hasta el mar, erigiendo el puerto de Ostia en la
desembocadura el río Tíber. Ordena la construcción de un puente de madera que une la ciudad
primitiva con la fortaleza del monte Janículo.
5. Tarquino Prisco "el Antiguo"
De origen etrusco, aunque se llama Prisco, se lo conoce como "el Antiguo" para diferenciarlo del
último rey llamado también Tarquino. Gobierna entre los años 616 y 579 a.C. Construye la cloaca
máxima de la ciudad que permite aliviar la situación del terreno pantanoso ubicado en la depresión
conocida como "Velabre", situada entre el Palatino y el Capitolio, en la zona del Foro. Ordena
levantar un circo público para celebrar las fiestas y el templo dedicado al dios Júpiter.
6. Servio Tulio
Tradicionalmente se señala que su origen es etrusco, aunque se discute esto último, puesto que
parte de la misma tradición sostiene que es latino de nacimiento, y que Tarquino Prisco lo adopta y
hace casar con su hija Tanaquil, convirtiéndolo en yerno. Gobierna entre los años 578 y 534 a.C.
Construye el recinto conocido como Septimontium. Se le atribuye, aunque es motivo de discusión,
la autoría de la trascendental reforma de carácter "político-social" que incluye la creación de los
"comicios centuriados", "tribados" y la acuñación de la primera moneda.
7. Tarquino "el Soberbio"
También de origen etrusco. Gobierna entre los años 534 y 519 a.C. Es el último rey de Roma. Se
le atribuye la construcción del templo del Capitolio y el drenaje del Foro Romano a través del trazado
de la cloaca máxima. Durante su reinado acontece la precipitación de la caída de la monarquía y el
comienzo del paso a la república. La leyenda cuenta que este monarca es un tirano cruel y que
los excesos cometidos en su gobierno, especialmente la violación de Lucrecia, esposa de su primo
Tarquino Colatino por parte de su hijo Sexto, origina el levantamiento del pueblo y la caída de la
monarquía.
III. ORGANIZACIÓN SOCIAL(6)
1. Los patricios (patricii)
Es la clase social por excelencia de la Roma primitiva, la más poderosa, la que posee y
monopoliza todos los atributos políticos y la riqueza. Se considera miembros de la misma a todos los
descendientes de las familias fundadoras de la ciudad. El patriciado constituye la ciudadanía
romana, y por ende goza en exclusividad de todos los derechos públicos y privados que le
son inherentes.
2. Los plebeyos (plebeii)
Es el resto de la población, compuesta por todos los hombres libres, excluidos los patricios. En
origen son pequeños propietarios, comerciantes, artesanos, labradores, operarios, etc. Cumplen con
el servicio militar, votan en los comicios y sólo tienen acceso a la propiedad de insignificantes
parcelas de tierra destinadas al cultivo, lo cual motiva la inevitable lucha de clases con los patricios
hasta lograr la equiparación con éstos.
3. La clientela
Son personas libres, no patricias, cuyas familias se encuentran bajo la protección de los "jefes de
familias". Esta protección consiste en un verdadero vínculo jurídico, que recibe precisamente el
nombre de clientela. El "jefe de familias" (patrono) le brinda al hombre libre (cliente), protección,
asesoramiento y defensa en los litigios en que fuera parte respecto de sus intereses y negocios
(patrocinio). Los clientes le deben obediencia y asistencia, colaboran con los gastos del matrimonio
de las hijas del patrono, contribuyen con el pago del rescate si cae en cautiverio algún miembro de
la familia de éste, lo deben apoyar con su voto en los comicios, etc. Además, patrono y cliente tienen
en común que no pueden acusarse mutuamente, ni testificar el uno en contra del otro. El vínculo
"patrono-cliente" tiene carácter sagrado, lo cual implica que el incumplimiento de los deberes entre
sí recibe la sanción de "impuro" (sacer) que acarrea la pena de muerte(7).
IV. LA CONFRONTACIÓN PATRICIA-PLEBEYA(8)
En un principio, el patriciado goza de todos los derechos públicos y privados en modo exclusivo,
hasta tanto Roma comienza a expandirse, aumentando su poder y población. Es entonces cuando
los plebeyos inician la confrontación con los patricios en procura de la equiparación. Esta verdadera
lucha de clases se lleva a cabo aproximadamente desde mediados del período monárquico,
extendiéndose durante toda la república, hasta que finalmente los plebeyos logran la igualdad. En
rigor de verdad, esta equiparación presenta carácter formal, por cuanto una vez lograda la integridad
comienza otra disputa social que divide nuevamente a la sociedad romana bajo la denominación de
"óptimos" (optimates) y "populares". En otras palabras, la división en clases de la sociedad romana
se mantiene más allá de la propagada igualdad. La lucha entre patricios y plebeyos,iniciada otrora
en el período monárquico, y que finaliza con la equiparación entre ambos en la República, es de
algún modo aparente. La nueva configuración social hace renacer la confrontación de clases.
V. LA ORGANIZACIÓN RELIGIOSA(9)
El pueblo romano, aunque pagano, es profundamente religioso. El hombre antiguo tiene inmanente su condición humana, y por lo tanto de inferioridad
respecto de los dioses. Por tal motivo, la religión a través de la casta sacerdotal tiene gran importancia einjerencia en la vida romana, influyendo en el derecho
público y privado. La principal figura en la organización religiosa es el rey, que es el Jefe Supremo del culto y quien preside todos los actos públicos. Mas la
actividad religiosa del rey no es solitaria, sino que se encuentra asistido por los sacerdotes, quienes supervisan ceremonias, sacrificios e interpretan la voluntad
de los dioses mediante "auspicios" y "presagios". Esta verdadera casta sacerdotal, patricia por excelencia, se encuentra agrupada en "colegios". Los más
notorios e importantes son los denominados pontífices, augures y feciales.
1. Colegio de pontífices
Es uno de los más antiguos y se dice que su creador es el rey Numa Pompilio. Su principal rol es
vigilar la correcta aplicación de todo el "derecho sagrado". Por tal motivo, no son sólo sacerdotes de
determinados dioses, sino de todo el culto en general, oficiando de intermediarios entre aquéllos y
los hombres. En un principio se encuentra compuesto por cuatro miembros, aumentando lentamente
su número hasta arribar a quince en tiempos de Sila, durante la República. Se encuentra presidido
por uno de sus miembros, que se denomina Pontífice Máximo, que tiene exclusivamente a su cargo
la misión de registrar en una "tabla blanca" (album) los principales hechos históricos que acontecen
en la ciudad. El colegio de los pontífices es el encargado de conservar, atesorar, aplicar e interpretar
las normas religiosas (fas) que durante el período monárquico son de algún modo, aunque
discutidas, fuentes de derecho (ius), dado que no se encuentra aún diferenciado este último de lo
meramente religioso. Y como únicos conocedores e intérpretes del derecho sacro (fas) asesoran a
los particulares respecto de las obligaciones y derechos en los negocios que llevan a cabo(10).
También se encuentran bajo su guarda y protección los tratados firmados con otras "ciudadesestados", los calendarios, las oraciones, etc. Habrá que tener en cuenta al respecto que, no siendo
popular la escritura, los pontífices son los únicos que incipientemente la conocen y aplican en las
registraciones, lo que sin lugar a dudas los coloca en una posición más elevada que el resto de la
población.
2. Colegio de augures
Tiene como misión primordial consultar la voluntad de los dioses respecto de los asuntos
públicos con el propósito de darla a conocer. Esta función se lleva a cabo mediante los "auspicios"
(auspicia). Su origen se remonta, según la leyenda, emparentado con la misma fundación de Roma,
puesto que Rómulo y Remo lo integran(11).
3. Colegio de los feciales
Es también uno de los más antiguos de Roma e interviene en todo lo relacionado con los
asuntos de carácter internacional, como la celebración de tratados, alianzas, declaración de guerra,
etc.
VI. LAS REFORMAS DE SERVIO TULIO. EL INICIO DE LA "CRISIS MONÁRQUICA"(12)
Según cuenta la tradición, es el monarca etrusco Servio Tulio quien lleva a cabo una trascendental reforma política-social que, al parecer, tiene una
gran influencia posterior. La reforma presenta un matiz tributario, militar y comicial.
A mi criterio, para llevarlas a cabo, los autores de la reforma han tenido en cuenta dos elementos
primordiales, como son lainstrumentación del censo y el conocimiento y utilización de la noción
de domicilio, por lo que es menester detenerme, por su importancia, en la consideración de ambos.
En primer lugar, dividir la población según su poder adquisitivo indica que Servio Tulio y sus
colaboradores implementan el censo(census). Si bien los romanos son muy afectos en la República
a la realización del censo quinquenal a cargo del censor, es digno destacar que ya en la Monarquía
se utiliza lo que hoy constituye una vital herramienta de gobierno. Censar la población, por supuesto
con las limitaciones de su tiempo, significa la necesidad de determinar y conocer su composición,
para así poder planificar medidas de gobierno futuras.
En segundo lugar, tener en cuenta el domicilio de la población para registrarla implica gobernar
con mentalidad progresista y moderna. Recordemos que en la actualidad se considera al domicilio
como "atributo de la personalidad" y se lo define como "el asiento jurídico de una persona".
Efectuadas estas reflexiones, especialmente para remarcar la profundidad, calidad y alcance del
pensamiento jurídico romano, me circunscribiré al análisis y consideración de las reformas en
particular.
Señala la tradición que Servio Tulio divide la población en cuatro tribus urbanas teniendo en
cuenta su domicilio. La noción de "tribu" deja de ser "étnica" para constituirse en el "lugar de
domiclio". Más apropiadamente significa "circunscripción geográfica" o "barrio". Tras la reforma, las
tribus se dividen en dos clases, "urbanas" y "rústicas".
Las "urbanas" son aquellas ubicadas en la misma ciudad de Roma, y son cuatro, a
saber: Esquilina, Suburana, Palatina yCollina. Estas tribus permanecen siempre en igual cantidad,
sin aumentar de número, pese al incremento poblacional. Están compuestas por patricios y
plebeyos.
Las "rústicas o rurales" son originariamente diecisiete, luego se elevan a treinta y uno en el año
231 a.C. aproximadamente, teniendo cada una de ellas una denominación particular,
v.gr., Aemilia, Galeria, Camilia, etc.
La población es dividida en cinco clases, según su riqueza fundiaria (propiedad en tierras). Para
determinar esto último se tiene en cuenta la cantidad de "yugadas" de tierra que posee cada
persona. La "yugada" es una medida antigua romana que abarca laextensión que recorre un buey
de labranza durante una jornada de labor desde el alba hasta el anochecer.
De acuerdo con este criterio, la división es la siguiente: Primera clase: 20 yugadas de tierra o su
equivalente a 100.000 ases. Segunda clase: 15 yugadas de tierra o su equivalente a 75.000 ases.
Tercera clase: 10 yugadas de tierra o su equivalente a 50.000 ases. Cuarta clase: 5 yugadas de
tierra o equivalente a 25.000 ases. Quinta clase: 2 yugadas de tierra o equivalente a 11.000 ases.
Los integrantes de estas cinco clases se encuentran obligados a pagar tributo en proporción a su
riqueza y se denominan "asiduos" (asidui). Es decir que son contribuyentes permanentes, que
deben prestar, además, el servicio militar, proveyéndose de equipamiento, armamento y
avituallamiento.
Todos aquellos que no alcanzan a integrar la quinta clase, o sea, que no poseen propiedades
fundiarias, no pagan tributo y se subdividen del siguiente modo:
En primer término, los que tienen una fortuna de 1.500 a 11.000 ases. Se los conoce como
proletarios (proletari), por cuanto contribuyen sólo con su prole a la comunidad y tienen la obligación
de prestar el servicio militar como soldados de reserva, sin armas, pero con la posibilidad de
equiparse con las pertenencias de los caídos en combate.
En segundo lugar, los que poseen menos de 1.500 ases y que por dicha razón sólo están
nombrados o registrados en el censo (capite censi), pero no tienen ninguna obligación tributaria o
militar.
Pues bien, a su vez cada una de las cinco primeras clases es dividida en un número desigual de
"centurias" a los efectos del "voto público". De este modo le corresponden a la primera clase 80
centurias; a la segunda, tercera y cuarta clases 20 centurias a cada una, y a la quinta 30 centurias.
Cada "centuria" se encuentra por su parte fraccionada en una mitad de jóvenes (iuniores) en
edad de servicio militar de 18 a 46 años, y en otra mitad de personas mayores (seniores) de 46 a 60
años, que se encuentran en situación de reserva.
La reforma añade por encima de las centurias de la primera clase, 18 centurias de caballería
denominadas "caballeros" (equites), constituida por los jóvenes de las más ricas familias romanas. A
este respecto he de señalar que se trata de las familias de mayor poder adquisitivo, por cuanto en la
provisión del equipo militar, sustento, personal de servicio, etc., enteramente a su cargo, se debe
agregar los caballos, el pienso y el personal de mantenimiento de éstos.
Por fin, Servio Tulio dispone la creación, entre la primera y segunda clase, de dos centurias
de ingenieros, y dentro de la quinta clase, dos centurias de músicos y una de soldados desarmados
como reserva.
En síntesis, las centurias suman ciento noventa y tres(13), pero la reforma presenta la
singularidad de que al momento de votar deben hacerlo en primer término la clase de caballeros, y
luego la primera clase, obteniendo, de votar ambas en el mismo sentido, mayoría, es decir, noventa
y ocho votos, lo que torna inocua la voluntad del resto de la población representada en las restantes
clases.
Analizando detenidamente el interés político-económico de los ciudadanos integrantes de la
primera clase y la de caballeros, encontramos una mayor afinidad entre éstos en comparación con el
resto. Esto implica que es más afìn que voten en el mismo sentido, lo que trae aparejada una
preponderancia en el sistema de las clases más adineradas e influyentes, conformadas por los
patricios, sobre el resto de la población.
En mi criterio, de ser cierta la atribución de estas reformas a Servio Tulio, la situación del
ciudadano medio empeora, por cuanto se encuentra en una posición más difícil, ya que está
"censado", o sea "registrado", y debe tributar con arreglo a la declaración de riqueza, aportando en
consecuencia al equipamiento del ejército y prestando servicio activo en él; pero no tiene igual
correlato al momento de votar, en virtud de que es la clase pudiente la que decide por todos.
En otras palabras, la situación de la población media, generalmente plebeya, empeora, ya que
adquiere mayores compromisos y obligaciones, pero al momento de decidir, se encuentra sometida
a la voluntad de una minoría más rica, constituida por los patricios.
Diversos autores ponen en duda que Servio Tulio sea el autor de estas reformas, y suponen que
son posteriores a él. En este sentido, afiman que es la tradición la que atribuye su creación al
monarca etrusco. Pienso que posiblemente la verdad se encuentre en una posición intermedia, dado
que es muy probable que Servio Tulio, y su gobierno, hayan delineado e iniciado la implementación,
pero sin agotarlas, siendo después, en el período repúblicano, cuando se profundizan y entran en
pleno vigor.
Lo cierto es que tras estas reformas, independientemente de la determinación exacta en cuanto
a su origen, comienza la declinación política institucional de los viejos comicios curiados, y la
aparición pujante de los comicios centuriados, luego transformados en tribados, y en modo casi
paralelo, en comicios plebeyos (concilia plebis).
Una última reflexión merece el tema. Las citadas reformas producen una fuerte insatisfacción
social, agravada luego por el despotismo del último rey etrusco, Tarquino "el Soberbio", que influye
notoriamente, acelerando "el fin del sistema monárquico" y "el paso a la república", resultando
evidente, según mi opinión, que el "momento crítico histórico" que produce el cambio de sistema se
origina con las aludidas reformas de Servio Tulio.
VII. LA PRINCIPAL FUENTE DE DERECHO BAJO LA MONARQUÍA(14)
La principal fuente de derecho en el período monárquico es la "costumbre jurídica" (mores maiorum), transmitida de generación en generación por la
casta sacerdotal y monopolizada en cuanto a interpretación y aplicación en favor de la conveniencia de la clase patricia.
Entiendo por "costumbre jurídica" la observancia de la comunidad de ciertas pautas de conducta
consideradas de acatamiento obligatorio, por cuanto, de incurrir en lo contrario, serán pasibles de
sanción.
Se habla también que son fuentes de derecho en este período las denominadas "leyes regias"
(leges regiae), pero soy del criterio de que éstas no han existido efectivamente. Se trata, para
quienes las consideran "fuente de derecho", de leyes aprobadas por los comicios a propuesta de los
reyes Rómulo, Numa Pompilio, Tulio Hostilio y Servio Tulio, pero sin precisarse, en realidad, el
contenido o, al menos, que éste fuese jurídico. Sólo hallamos una mera referencia en ciertos
pasajes del Digesto atribuido a Pomponio, Paulo y Marcelo, que sólo hablan de ellas como una
recopilación del pontífice máximo Papirio.
El fundamento del criterio al cual me adhiero sostiene que esta recopilación, de ser cierta, data
de fines de la República, y no del período monárquico. Por demás, su contenido manifiestamente
religioso, indica que nunca ha podida ser sancionada por los comicios curiados del período
monárquico en virtud de que éstos jamás han tenido injerencia en disposiciones de carácter
religioso. Por lo expuesto, como he indicado, la principal fuente de derecho en la Monarquía es la
costumbre (mores maiorum).
VIII. EL IUS Y EL FAS
Se entiende por ius lo referente al derecho y el fas a lo religioso. En los tiempos primitivos, en
Roma, no existió diferencia entre norma jurídica (ius) y norma religiosa (fas). Por el contrario, se
encontraban unidos, de modo tal que "el fas estuvo identificado con elius, pues ambos, para que
determinado acto o comportamiento fuera lícito, exigían que éste estuviera conforme a la voluntad
de los dioses. Con el tiempo, por un proceso de abstracción, ius y fas entrañan la norma misma que
prescribe la licitud o ilicitud de los actos humanos. La estrecha vinculación del fas con el ius en
Roma subsistió durante largo tiempo(15)". En otras palabras, la jurisdicción religiosa abarcaba lo
jurídico, correspondiendo a la casta sacerdotal, patricia por excelencia, distinguir lo lícito de lo ilícito.
Mas luego, "los primeros prudentes romanos, que pertenecieron a la clase pontifical, comenzaron a
formular la distinción entre las normas del ius divinum, que se referían a las relaciones del hombre
con los dioses, y las del ius humanum, que regulaban la de los hombres entre sí"(16). Por fin, "cuando
se llega a la definitiva secularización del ius, éste queda configurado como una pura creación
humana y, desde entonces, el fas equivale únicamente al derecho divino, es decir, a lo lícito
religioso, a la norma que es divina, no sólo por su fuente, sino también por el objeto que tutela(17)".
La evolución expuesta conlleva a la siguiente reflexión, que demuestra la humanidad y progreso
del derecho romano. Este último parte de la fusión de norma religiosa y jurídica con una
gran injerencia de la clase pontifical para dirimir los conflictos cotidianos. Los sacerdotes interpretan
y aplican la ley, de algún modo son la ley misma. Luego, el avance de las ideas produce la
bifurcación y absoluta separación de lo divino y lo jurídico, obteniéndose una mejor defensa de los
derechos de los ciudadanos. Prueba de ello es la situación de la mujer en Roma, puesto que parte
de una sumisión completa al jefe de familias, al que pertenece en el sistema antiguo, para llegar a
ser "jefa de familia", es decir, sui iuris, durante el período clásico. Finalmente, una vez que cae
definitivamente el Imperio Romano de Oriente con la toma de Constantinopla en manos de los
turcos otomanos en el año 1453, el Corán reemplaza la normativa jurídica vigente, originándose
nuevamente la fusión de lo religioso y el derecho, y la mujer nuevamente es sometida al poder de
los hombres que dirigen la familia.
IX. LA CRISIS DEL PERÍODO MONÁRQUICO(18)
Puedo aseverar que el paso del período monárquico a la República no ha sido repentino, sino
paulatino, y lleva aproximadamente más de una centuria. En rigor de verdad, como lo señalé ut
supra, ningún cambio estructural en la historia de Roma se origina en modo abrupto. Por el
contrario, es el producto gradual de acontecimientos de diversa índole que finalizan en la
transformación del sistema, matizados con picos de violencia, persecuciones, asesinatos, etc., lo
que se conoce como "período de crisis".
En verdad, las causas que motivan el cambio institucional han de encontrarse en el período
comprendido entre el gobierno del rey etrusco Servio Tulio y la sanción de la ley de las XII
Tablas(19) . Durante este lapso encontramos las causas y motivos del cambio institucional romano.
La impopularidad de los Tarquinos comienza con las míticas reformas del monarca prealudido,
que en verdad, si bien terminan de implantarse mucho después, en su inicio generan en el pueblo
romano el conculcamiento de sus derechos, traducido en el incremento de las cargas tributaria y
militar, y en la falta de correspondencia política debido a la disminución de la capacidad de votar.
Este "abuso político" de la dinastía etrusca, que la torna impopular, se agrava durante el reinado del
último Tarquino, apodado sabiamente por el pueblo "el Soberbio", que gobierna de modo despótico
conculcando, aún más, los derechos de los ciudadanos romanos.
La tradición cuenta, como dijera, que durante el gobierno del último de los etruscos se produce
una revuelta popular a causa del abuso sexual perpetrado por su hijo Sexto en contra de Lucrecia,
esposa de Tarquino Colatino, también miembro de la familia real. El mismo relato señala que el
pueblo le impide al rey Tarquino, ausente en ese momento de Roma, regresar, por lo cual se instala
en Etruria (20) , donde conspira con la ayuda de los acólitos que continúan residiendo en Roma a los
efectos de reinstalar su gobierno, lo cual no logra, pese la lucha armada que se produce entre
ambos bandos.
Depuesta entonces la dinastía etrusca, la ciudad continúa, en principio, con la organización
institucional que conoce, es decir, básicamente el Senado y los comicios, aunque sin la figura el rey.
Esto último a pesar de la constante conspiración de los partidarios del sistema monárquico que
buscan su restauración, aunque sin la presencia de los Tarquinos.
Este período histórico es en verdad confuso por la falta de elementos indubitados que permitan
esclarecerlo, siendo la leyenda, con los reparos que conlleva, el elemento más valioso para su
estudio. Lo cierto es que después de la caída del último rey etrusco, las instituciones políticas que al
parecer continúan vigentes son el Senado y los comicios. La institución representativa de la ciudad
que encarna el rey es la que padece los más variados vaivenes, hasta que se formalizan en su
reemplazo las magistraturas, delineándose finalmente el sistema republicano definitivo de gobierno.
Por esto, entonces, Roma es gobernada tras la caída de la monarquía, según distintas versiones,
por diversos magistrados, que en un principio tienen rasgos más monárquicos que republicanos,
incluso con algún sesgo vitalicio y personal. Estos magistrados reciben distintas denominaciones,
aunque bien puede ser que existan, pero durante distinto tiempo, dentro del mismo período de
transición. Así se habla, indistintamente, de cónsul, dictador, decenvirato, pretor (praetores), jefe del
pueblo (magister populi), jefe de la caballería (magister equitum), etc. (21).
Por tales motivos me permito señalar que la sanción de la ley de las XII Tablas es el fin de la
crisis institucional, y además es el punto de partida del nuevo sistema republicano, por cuanto
implica "fijar por escrito" el derecho que es oral (costumbre). A mi parecer, esto es crucial, por
cuanto significa una propuesta de gobierno diferente. El derecho, hasta ese momento, es no escrito,
sólo conocido por la casta sacerdotal, es decir, patricia, que lo manipula según propia conveniencia,
y que conlleva un mayor conculcamiento de quienes no pertenecen a la clase gobernante, o no
gozan de su protección, es decir, la clase plebeya (22).
La sanción de la ley de las XII Tablas, aunque con defectos, en cuanto no garantiza la igualdad
jurídica plena entre patricios y plebeyos, significa el comienzo de un nuevo sistema en el cual estos
últimos comienzan a erigirse como clase definida y combativa, en pos de la equiparación a los
primeros. Fijar por escrito el derecho vigente a través de la ley de las XII Tablas, entiendo, es el
punto de partida de la organización institucional política y de la grandeza de Roma, que como
corolario la torna en imperio.
A este respecto sostiene D'Ors que "la ley decenviral fue superada por el derecho posterior, pero
nunca fue expresamente derogada. El tradicionalismo jurídico de los romanos prefería superponer lo
nuevo a lo antiguo, y no desautorizar a los antepasados, a quienes se atribuía la autoridad de
fundadores del derecho (auctoritas irua condenatium). De este modo, el progreso jurídico, muy
práctico y original, se produjo sin convulsiones revolucionarias" (23).
Una "ciudad-estado" que se preocupa en convertir sustancialmente la expresión de su derecho
en oral a escrito denota la madurez necesaria para establecer claras pautas de conducta conocidas
por todos. Es, por otra parte, el comienzo escrito del derecho del mundo occidental. La ley de las XII
Tablas significa el punto de partida del derecho que hoy nos toca en vida conocer y defender.
También es menester dejar en claro que la sanción de esta ley no implica ipso facto la instauración
del nuevo sistema republicano de gobierno perfectamente definido como se conoce y estudia, sino
que debe transcurrir todavía un tiempo hasta que los romanos logren obtener el perfil político
republicano. Pero indudablemente la mencionada norma legal inicia y acelera el proceso, por cuanto
ella busca instaurar "seguridad" y "confianza" en la población. En otras palabras, intenta
"democratizar legislando", que en definitiva es el logro político del sistema republicano.
Por estas razones, fundamentalmente me he inclinado a considerar, dada su gravitante
importancia, como "hito histórico relevante", la sanción de la "ley de las XII Tablas como punto de
comienzo del período republicano (año 451 a.C.), por sobre la tesitura que lo considera a partir de la
creación definitiva del Consulado en el año 367 a.C.
X. LA CREACIÓN DE LA LEY DE LAS XII TABLAS(24)
La principal fuente histórica que se refiere a la sanción de la ley de las XII Tablas es la tradición. Ésta cuenta que aproximadamente entre los años 462 y
460 a.C., el tribuno C. Terentilio Arsa propone, para poner límites a los abusos de la clase gobernante (patricios contra los plebeyos), la nominación de una
magistratura extraordinaria de cinco miembros, con el fin de que redacten leyes de "imperio consular", reglando los intereses de la plebe en defensa del
avasallamiento patricio. Esta proposición tiene una férrea oposición de la clase patricia, que vislumbra la pérdida de su hegemonía política y económica. A
pesar de ello, C. Terentilio Arsa consigue la aprobación del envío de una comisión de tres miembros, compuesta por Postumio Albo, A. Manlio y Sulpicio
Camerino, para estudiar el sistema legislativo de Grecia, la "Magna Grecia" (Sicilia) y especialmente las leyes atribuidas a Solón.
En el año 455 a.C., ante la cada vez más fuerte presión plebeya, se nombra finalmente, a
propuesta del cónsul Appio Claudio, una magistratura extraordinaria de diez miembros para que
dicten un cuerpo de leyes escritas que rija al pueblo romano, tomando el nombre de "Decenvirato"
(decenviri legibus seribundis)(25), cuyos integrantes, exclusivamente patricios, asumen "poderes
consulares con la facultad de dictar leyes".
Una vez retornada la comisión primitiva que viajara a Grecia, el Decenvirato en pleno, en el año
451 a.C., redacta "Diez Tablas de leyes", que son sancionadas por los "comicios centuriados", y
luego expuestas públicamente. Posteriormente, al advertir que la nueva ley se encuentra incompleta,
una nueva composición del Decenvirato, integrado esta vez, además, por tres miembros plebeyos,
decide completarla mediante el agregado de "dos tablas", quedando configurada la redacción
definitiva de las "Doce Tablas", como se conoce actualmente(26).
Capítulo IV - Período Republicano
CAPÍTULO IV - PERÍODO REPUBLICANO(1)
Se conoce tradicionalmente como republicano el período comprendido entre los años 451 y el 27 a.C. En él, se advierten las siguientes características, a
saber: a) intensificación motora de la lucha de clases propiciada entre patricios y plebeyos; b) obtención de conquistas sociales por parte de estos últimos; c)
búsqueda y logro de la equiparación patricio-plebeya; d) estabilidad políticainterna de Roma; e) consolidación expansiva externa, puesto que deja de ser la
defensiva aldea del Lacio para convertirse en potenciaexclusiva del Mediterráneo luego de derrotar definitivamente a Cartago; f) aparición fulgurante de un
nuevo modo de crear derecho a través de los magistrados republicanos, esencialmente el pretor, que configura el "derecho honorario" como adecuador y
corrector del rígido "derecho decenviral".
El sistema de gobierno republicano nace y se afianza sobre la base estructural monárquica,
dado que mantiene el Senado y los comicios, aunque con variaciones, y reemplaza el poder
personal, vitalicio e irresponsable del rey por un sistema de gobierno colegiado, periódico y de
responsabilidad efectiva.
I. LAS MAGISTRATURAS. CONCEPTO. CARACTERES Y CLASIFICACIÓN(2)
Las magistraturas son cargos públicos, colegiados, electivos, periódicos, responsables y gratuitos, ejercidos en nombre y representación del pueblo
romano.
Del concepto expuesto se desprenden las características propias de las magistraturas republicanas: a) Pluripersonales o colegiadas, por cuanto son
ejercidas por dos o más personas. b) Electivas, dado que sus integrantes son elegidos en los comicios mediante voto popular. c) Periódicas, porque
desempeñan el cargo por un período determinado. d) Responsables, pues deben dar cuenta de sus actos de gobierno ante el comicio que los
elige. e) Gratuitas, porque consiste un verdadero honor ejercerlas y, por ende, no perciben suma alguna al respecto.
Las magistraturas se pueden clasificar doctrinariamente en:
1. Ordinarias y extraordinarias. Las primeras son las que provienen de la carrera de las
magistraturas, constituyen la estructura misma del Estado en tiempos normales y son elegidas
periódicamente por los comicios, v.gr., consulado, pretura, edilidad, cuestura, tribunado, censura.
Las segundas, en cambio, son las que emergen en tiempos particularmente difíciles
y excepcionales, durando en el cargo sólo el tiempo que demande la solución del conflicto que
origina su nominación, por ejemplo, dictadura, decenvirato, etc.
A modo de aclaración debo destacar que ambos tipos de magistraturas forman parte del orden
constitucional romano, por cuanto su funcionamiento es contemplado y regulado por dicho orden. Es
decir que el mismo sistema constitucional contempla el ejercicio del poder por parte de las
magistraturas extraordinarias cuando las ordinarias colapsan en gobernar.
2. Mayores y menores. Esta clasificación está relacionada con la facultad de consultar la
voluntad de los dioses (auspiciar). Únicamente las magistraturas mayores tienen esta importante
facultad (consulado, pretura, censura, dictadura), íntimamente vinculada con la convocación del
Senado y los comicios. Para llevar a cabo este trascendental acto se debe consultar siempre
previamente a los dioses para que revelen si el día es propicio (fasto) o no (nefasto) para concretar
la convocación. Por su parte, los magistrados menores (edilidad, curul, cuestura) carecen de esta
facultad.
3. Curules y no curules. Los magistrados curules son aquellos que tienen el alto honor de
sentarse en "la silla curul", una banqueta plegadiza con adornos de marfil, frente al pueblo. Se debe
dejar en claro al respecto que los juristas romanos no tienen dudas de que "el único soberano es el
pueblo" y que éste solo se encuentra representado en los comicios. Por ende, el magistrado debe
permanecer respetuosamente en pie ante el comicio, y sólo a modo de excepción se le permite
sentarse con su autorización. Por lo general, los magistrados mayores son también curules, a saber,
cónsul, pretor, etc. En cambio, los no curules son aquellos que no poseen dicha facultad, v.gr.,
cuestor.
4. Patricias y plebeyas. Las magistraturas patricias son, en origen, las reservadas para
quienes integran esta clase, aunque, después, producto de las conquistas sociales, los plebeyos
logran el acceso a ellas, v.gr., cónsul, pretor, cuestor, etc. Por su parte, las magistraturas plebeyas
son las que únicamente desempeñan los plebeyos, quedando vedadas para siempre a los patricios.
II. IMPERIUM Y POTESTAS(3)
Son las facultades que los magistrados republicanos emplean para ejercer sus funciones. El imperium es el atributo de mando que le permite ordenar al
pueblo y ser obedecido por éste. Por el mismo, gobierna el Estado, dirige el ejército, convoca y preside el Senado y los comicios, y consulta los auspicios.
La potestas, que implica varias facetas, es la facultad de dirigirse al pueblo con fuerza de ley. Por ella, el magistrado se dirige al pueblo dictando ordenanzas
(ius edicendi) y administra justicia en lo civil y criminal (iurisdictio).
III. LA CARRERA DE LAS MAGISTRATURAS (CURSUS HONORUM) (4)
>Se denomina "carrera de las magistraturas o de los honores" (cursus honorum) el camino
político que debe recorrer inexorablemente todo ciudadano interesado en ejercer el gobierno de
Roma. La carrera implica cumplir con determinados requisitos y exigencias destinadas a que el
ciudadano adquiera la experiencia necesaria de gobierno en el rol de mando, permitiéndole arribar a
las magistraturas máximas (consulado y pretura).
El ordenamiento de "la carrera de los honores" implicó el paso de varios siglos hasta lograr su
configuración definitiva. Puedo afirmar, en modo básico, que su fundamento constitucional radica en
el plebiscito atribuido al tribuno L. Genuncius (339 a.C.); la lex Villia de Annalis, dictada a propuesta
del tribuno Lucius Villius (180 a.C.); la lex Cornelia de Magistratibus, dictada por Cornelio Syla (81
a.C.), y la costumbre.
Producto de este marco constitucional, la carrera política del ciudadano romano se manifiesta en
dos aspectos, el militar y el político, pudiéndose advertir que en cierto momento prevalece uno sobre
otro y, después, ambos confluyen, complementándose.
Desmenuzando lo expuesto, destaco que la carrera política es eminentemente militar en su
primer tramo, iniciándola el ciudadano a los 17 años mediante el ingreso al servicio activo en el
ejército por espacio mínimo de diez años(5). Ésta es una carga pública, y suincumplimiento trae
consigo la aplicación de la "tacha de indignidad" para el trasgresor, apartándolo ab initio del ejercicio
de sus derechos políticos.
Cumplido el servicio militar, es decir, a la edad de 28 años, siempre que el ciudadano obtenga
como mínimo el cargo de comandante de legión (tribunus militum), se encuentra en condiciones
de iniciar la carrera de la magistratura propiamente dicha. A mi entender, debo aclarar que ambos
requisitos son de cumplimiento inexorable, aunque no al unísono. La edad siempre es un tope,
puesto que debe cumplir diez años de leva forzosa entre los 17 y los 28 años, y la graduación militar
es de consideración mínima, dado que puede alcanzar incluso una mayor jerarquía. Nada obsta a
que el ciudadano romano logre completar ambos requisitos después de los 28 años, pero debe
completarlos. Claro está que las exigencias aludidas luego permiten excepciones de carácter
político, sujetas a consideración y conveniencia del Senado en las postrimerías del sistema
republicano, lo que produce fisuras en el andamiaje político expuesto.
El orden de los distintos cargos, de menor a mayor, es el siguiente: cuestor, edil, pretor, cónsul.
La censura se encuentra fuera de la carrera de los honores, pero por costumbre generalmente se
nombra censor a un ciudadano que hubiese cumplido con el consulado, aunque
median excepciones. El indicado es el orden que deben respetar los patricios. Por su parte, los
plebeyos ejercen el tribunado, intercalado entre la edilidad y la pretura. Otro de los
requisitos exigidos es la edad mínima de 40 años para alcanzar la pretura y 43 para el consulado.
IV. LAS MAGISTRATURAS ORDINARIAS DE ORIGEN PATRICIO(6)
1. Consulado
Es el cargo máximo al que puede aspirar y ejercer un ciudadano romano. Es quien tiene el
mayor poder "en ejercicio delimperium" y "la potestas". En otras palabras, los cónsules representan
y dirigen el Estado, son jefes supremos del ejército, convocan y presiden el Senado y los comicios,
sometiéndoles las cuestiones que deben tratar y decidir, celebran tratados de paz con
paísesextranjeros, se dirigen al pueblo con fuerza de ley e imparten justicia. Además, ejercen el
poder de mando sobre los restantes magistrados republicanos que se encuentran por debajo, según
lo ordena "la carrera de las magistraturas", originando lo que se conoce en el mundo moderno
como per saltum(7).
2. Pretura
Es la magistratura más importante desde el punto de vista jurídico, como a nivel político lo es el
cónsul. En la división tácita de funciones, según emerge del propio orden constitucional romano, los
cónsules pueden llevar a cabo cualquier acto de gobierno reservado a los otros
magistrados inferiores en grado, pero por razones de índole práctica gobiernan y dirigen el ejército y
las guerras. Adviértese que a lo largo de la historia de Roma siempre han sido sólo dos los cónsules
y, por ende, no les resta tiempo para la actividad judicial. Esta última le está reservada a los
pretores, que si bien comienzan siendo dos, otros opinan que fue uno solo; alaumentar la población
de Roma, necesariamente hubo de elevarse su número en proporción a ese crecimiento.
Puedo señalar, sin ánimo de equivocarme, que el pretor es el verdadero iniciador y forjador del
derecho privado del mundo occidental. De su actividad cotidiana en el Foro surgen los principios
jurídicos más importantes y novedosos que conforman las principales instituciones del derecho
privado, modificando, humanizando, actualizando y adecuando los duros preceptos de la "ley de las
XII Tablas", dando origen al más importante de los derechos de Roma, el denominado "pretoriano" u
"honorario". Así como el cónsul enarbola en la máxima potencia "el imperium", el pretor hace lo
propio con "la potestas", originando verdadero derecho a través de la acción (actio) creada para los
litigantes. Esto es así, por cuanto el pretor tiene importancia estratégica en la creación y
modificación del derecho vigente en Roma, cumpliendo dicha actividad en la primera etapa del
"procedimiento civil romano", conocido también como "procedimiento del juez privado", abarcando la
República y el Alto Imperio, aunque su mayor esplendor lo obtiene en la primera de las etapas
históricas nombradas.
Logros importantes del pretor, sólo a modo ejemplificativo, son los siguientes: consideración del
vínculo de sangre (cognaticio) por sobre el civil (agnaticio); permitir a la mujer ser "cabeza de su
propia familia" (sui iuris); la introducción de una nueva forma de acceder a la herencia (bonorum
possessio); la responsabilidad patrimonial del padre de familia (pater familias) en actividades del hijo
(filius familias); creación de las denominadas "acciones de peculio" (actionis adiecticia
qualitates); introducción de la compraventa; valorar el consentimiento por sobre las formas en el acto
jurídico, etc.
La labor del pretor crea un verdadero derecho distinto al "quiritario" proveniente de la "ley de las
XII Tablas", modificándolo suficientemente hasta enriquecerlo y tornarlo incluso más humano y
equitativo. En esto radica el éxito y "pervivencia" del derecho romano y su "transfiguración" en
"derecho moderno occidental", incluido el nuestro. Los romanos no restan sujetos en el tiempo,
según los mandatos de la "ley de las XII Tablas", sino que saben crear los mecanismos
necesarios(8)(v.gr., la pretura) para lograr que su primitivo derecho se adecue a la nueva realidad
jurídica deparada por los pueblos conquistados y luego incorporados al imperio. Este "derecho
nuevo", vigorosamente enriquecido, humanizado y actualizado, se conoce como "derecho pretoriano
u honorario".
En Roma existen dos clases de pretores, el urbano y el peregrino. La "pretura urbana" es la más
antigua y nace aproximadamente en el año 367 a.C. Luego, producto de las guerras y
la interrelación con los pueblos conquistados, se origina la "pretura peregrina" en el año 242 a.C.
El pretor urbano, entonces, queda circunscripto sólo a los conflictos entre patricios, mientras que el
peregrino interviene en las controversias sucitadas entre patricios y extranjeros o entre extranjeros
entre sí. Es evidente que mientras el pretor urbano sólo aplica el ius civile derivado de la "ley de las
XII Tablas", el pretor peregrino, por estar en contacto con los distintos pueblos y culturas, aplica el
derecho de gentes (ius gentium). Por tal motivo, la pretura peregrina alcanza mayor importancia que
la urbana, originando las mejores soluciones y creaciones jurídicas por estar en contacto con otros
pueblos, mejorando y adecuando el viejo tronco romano a las necesidades jurídicas de su tiempo a
través de la equidad (aequitas).
Más tarde, el edicto del pretor es compilado en tiempos del príncipe Adriano (dinastía antonina),
a su pedido expreso, por el mayor jurista conocido de la época, Salvio Juliano, perdiendo entonces
el pretor su importancia y gravitación, por cuanto le quita la facultad de crear derecho, sujetándolo a
la aplicación de dicho edicto, el cual justamente se denomina "Perpetuo"(9).
3. Edilidad
Surge como magistratura curul en el año 367 a.C., y tiene las facultades de organizar los
grandes juegos; supervisar los graneros y almacenes; inspeccionar la buena conservación de los
edificios, caminos y mercados; controlar todo lo atinente al abastecimiento de la ciudad y el valor de
los precios; manejar el orden y la seguridad pública; fiscalizar el servicio de incendio y la vigilancia
nocturna; ordenar el funcionamiento de las asociaciones, etc.(10).
4. Cuestura
Si bien es considerada una magistratura de rango menor, es una de las más antiguas de Roma,
puesto que nace juntamente con los cónsules en carácter de auxiliar. El cuestor carece de imperio y
de poder coercitivo, presentando sus funciones dos aspectos: por un lado, administra el tesoro
público; y, por otro, ejerce funciones jurisdiccionales en la sustanciación de los procesos capitales,
especialmente el delito de parricidio (parricidium)(11), que consiste en el atentado contra la vida de un
"padre de familia" por parte de cualquier individuo de la comunidad, constituyéndose en el
antecedente directo del actual delito de homicidio agravado por el vínculo.
5. Censura
Surge como magistratura independiente en el año 443 a.C. Tiene como característica relevante
la "no permanencia", debido a que los censores, elegidos por los comicios centuriados a propuesta
de los cónsules, sólo son nominados para llevar a cabo las operaciones del censo cada cinco años.
La lex Aemilia, del año 435 a.C., regla su funcionamiento efectivo en los primeros dieciocho meses
del lustro por el cual son elegidos. Sus funciones son, en un principio, determinar mediante la
confección del censo la situación patrimonial personal de los ciudadanos con el fin de fijar su carga
tributaria; luego se le añade "la custodia del honor y dignidad" de éstos, puesto que, mediante la
imposición de la "nota o tacha de infamia o ignominia"(12), los puede inhabilitar políticamente,
privándolos de los derechos de votar, ejercer la carrera de las magistraturas y de los cargos
militares. El censor obtiene su máximo esplendor después de la sanción del plebiscito Ovinio, del
312 a.C., que lo autoriza a confeccionar la lista de los ciudadanos que acceden al Senado cada
cuatro años (lectus senatus).
V. LAS MAGISTRATURAS ORDINARIAS DE ORIGEN PLEBEYO(13)
1. Tribunado de la plebe
Nace como producto de la intensa lucha social patricia-plebeya. En rigor de verdad, se la
considera tradicionalmente como una magistratura, pero no lo es íntegramente, dado que carece
de imperium y potestas, con lo cual es más apropiado, en todo caso, valorarla como una "cuasi
magistratura". Tiene como facultad esencial "el poder de veto" (intercessio), por el cual puede
paralizar, sin necesidad de fundamento alguno, cualquier decisión de los magistrados, incluso otro
tribuno, y también de los restantes órganos republicanos, tan sólo en defensa de los intereses de la
plebe. Es lo que se conoce técnicamente como "poder negativo" o el "poder del no". También
convoca y preside los concilios de la plebe (concilia plebis) y arbitra los litigios entre plebeyos. A los
efectos de cumplir mejor su cometido, el tribunado es investido de sacralidad (sacrosancti), lo cual
significa que quien atenta contra su vida es considerado "impuro" (sacer) y pasible de ser muerto
de inmediato y legítimamente por su escolta de seguridad o, si es el caso, por cualquier integrante
de la comunidad.
2. Edil de la plebe
Es una magistratura que se desempeña como auxiliar del Tribuno y es elegida en los "concilios
de la plebe". Tiene las funciones de custodia de la documentación vinculada con los derechos de la
plebe; protege a los plebeyos contra los abusos de las prestaciones de trabajos públicos, etc.
Posteriormente pierde injerencia cuando los plebeyos acceden a la edilidad curul y sus funciones
son absorbidas por esta última.
VI. LAS MAGISTRATURAS EXTRAORDINARIAS(14)
Son aquellas que no están contempladas en la "carrera de los honores" (cursus honorum), sino que son una excepción necesaria a ella, dispuesta por el
propio orden constitucional romano. Puedo citar, entre las principales, la dictadura y el decenvirato.
1. Dictadura
La designación de dictador tiene lugar en casos excepcionales de gravedad institucional, tales
como sofocar una rebelión, rechazar un ataque enemigo, dirigir una guerra de resultado incierto, etc.
El momento crítico que se debe superar ha de ser particularmente riesgoso a los efectos de justificar
su designación. El dictador, en principio, es elegido por los cónsules ante un pedido expreso del
Senado; luego esta facultad pasa directamente al pueblo reunido en comicios centuriados. Debe
permanecer como máximo en el cargo seis meses, o un tiempo menor si el magistrado que lo
designa debe finalizar antes su mandato. No puede ser reelegido inmediatamente, y si concluye el
cometido por el cual ha sido elegido antes de los seis meses, también cesa en sus funciones. Todos
los recaudos mencionados son justamente para evitar la perpetuación en el cargo. Posee todos los
atributos y facultades de los magistrados republicanos que no ejercen su mandato mientras se
encuentra en funciones el dictador, permaneciendo en sus cargos, pero paralizados en sus
funciones. Las decisiones del dictador son inapelables, dado que durante el período de su
designación se suspende a los ciudadanos romanos el derecho de apelar ante los comicios la
aplicación de la pena capital (provocatio ad populum).
Es evidente que la designación de dictador conlleva un retorno a la magistratura de rasgo
unipersonal (rey), que precisamente seintenta denostar mediante la colegiación dirigencial del
Estado (magistrados), pero la gravedad y complejidad de la circunstancia a superar justifica la
acumulación de poderes en una sola persona. Precisamente por este mismo motivo, y ante la difícil
misión que tiene por delante en tan poco tiempo, se torna imprescindible que su elección recaiga en
una persona proba y versada en la temática sujeta a resolución, v.gr., un militar avezado. Destaco
mi opinión que en la raíz de esta magistratura extraordinaria se encuentra buena parte del origen de
la concentración del poder en manos del Príncipe en el Alto Imperio(15).
2. Decenvirato
Es conocido también como "Decenvirato legislativo" (decemviratus legibus scribundis), que tiene
a su cargo la creación de la "Ley de las XII Tablas". Es creado en el año 445 a.C. con la finalidad de
dictar la citada ley, para lo cual se le conceden todos los poderes de los magistrados ordinarios, los
cuales quedan suspendidos en el cumplimiento de sus funciones. Está compuesto por diez
miembros y se le fija una duración de un año, tras lo cual debe dictar la primera ley escrita. En dicho
lapso se dictan las primeras "diez tablas" y es necesario crear un nuevo "decenvirato" con una
distinta composición en sus miembros, que incluye tres plebeyos, para sancionar las dos últimas
tablas, originando la versión definitiva de las "XII Tablas". Por último, como pretenden perpetuarse
en el poder extendiendo su mandato por demás del plazo conferido de un año, instados y dirigidos
por uno de sus miembros, Apio Claudio, una rebelión popular los derroca y restablece las
magistraturas ordinarias en el año 449 a.C.
VII. OTRAS MAGISTRATURAS Y FUNCIONARIOS INFERIORES
Además de los magistrados nominados en el acápite precedente, tenemos otros de menor
importancia, que pueden ser de carácter ordinario o extraordinario, según el caso, y son elegidos por
los "comicios tribados".
Entre los ordinarios se encuentran los que controlan la fabricación de monedas; los que
custodian las prisiones; los queinspeccionan las grandes vías urbanas y rurales; los que persiguen
el pago de impuestos y contribuciones; los que efectivizaban la vigilancia en ambos lados del Tíber y
por la noche, etc. Entre los extraordinarios se hallan los designados para la medición y distribución
de las colonias fundadas por Roma; los encargados de asignar tierras públicas; los que actúan en
calidad de acusadores públicos en las causas criminales (duoviri perduellionis et parricidii); los
encargados de controlar las donaciones de las tierras públicas a los dioses; los encargados de los
préstamos de los bancos públicos; los encargados de dirigir la flota, etc.(16).
Además, se encuentran también entre los funcionarios de rango inferior los que colaboran con la
gestión de los magistrados y reciben paga del Estado, denominados genéricamente apparitores.
Entre éstos podemos citar a quienes tienen a su cargo los "registros públicos" por orden de los
magistrados (scribae); los que acompañan a los magistrados simbolizando su autoridad
jurisdiccional y ejecutan sus órdenes (lictor); los que hacen de mensajeros y reciben a las personas
que solicitan entrevistar al magistrado (viatores); los pregoneros, que anuncian la fecha de
convocatoria del comicio y los asuntos a tratar (praecones); los ujieres o algualciles (accensi),
etc.(17).
VIII. LAS OTRAS INSTITUCIONES REPUBLICANAS(18)
1. El Senado
Es la asamblea política consultiva por excelencia. Los magistrados acuden permanentemente a
él en procura de opinión. Si bien sus consejos, denominados "senadoconsultos" (senatus consulta),
no son obligatorios, tienen gran peso en la decisión y ánimo de los magistrados por cuanto significa,
sin lugar a dudas, una verdadera e incuestionable decisión de carácter político, que es tenida muy
en cuenta por quien lo convoca. Si a ello añadimos que es atribución del Senado disponer los
recursos financieros de Roma, la brevedad en la función de los magistrados comparados con los
senadores, que tienen carácter vitalicio y gran experiencia en el manejo de la cosa pública,
evidentemente su presencia política es gravitante, a tal punto que vuelvo a afirmar que
históricamente es la verdadera columna vertebral de Roma. Su composición varía sustancialmente
con el paso del tiempo. Así, cuenta con trescientos miembros a comienzos de la República,
seiscientos en tiempos de Sila, un mil doscientos bajo el poder del "divino Julio César". Está
conformado esencialmente por los "padres de familia", incluyendo luego a los ex magistrados y
ciudadanos relevantes(19). Todos aquellos que tienen derecho a integrarlo figuran en la lista que el
censor confecciona con los ciudadanos que cumplen satisfactoriamente con los requisitos
necesarios del censo (lectus senatus) y libres de toda tacha. El Senado es convocado y presidido en
tiempos normales por el cónsul o, en su defecto, por el pretor, y en épocas excepcionales por el
dictador.
Le corresponde la dignidad de ejercer el cargo de "Príncipe del Senado" (princips senatus) al
senador patricio de mayor antigüedad en el cargo, recayendo luego este honor en el ex censor de
mayor antigüedad. El Príncipe del Senado es el primero en emitir su opinión o voto, con la suma
importancia que esto conlleva, puesto que le permite orientar y dirigir las decisiones. Luego, el orden
de la votación continúa con los ex censores, ex cónsules, ex pretores, ex ediles, ex tribunos, ex
cuestores, cerrando el resto de los senadores. Debo recordar que durante la Monarquía, le
corresponde al senador de mayor antigüedad el cargo extraordinario deinterrex (rey interino) en
caso de acefalía. Esto significa, en mi opinión, el paso más natural que conduce a la creación de la
"super magistratura" encarnada por el Príncipe en el Alto Imperio.
Destaco también que al principio existe la diferenciación entre aquellos senadores de origen
patricio (patres) y plebeyo (conscripti o pedarii). La diferencia estriba en que los primeros tienen
mayor poder y predicamento que los últimos, evidenciado en que su condición le otorga voz y voto,
mientras que los plebeyos sólo tienen voz. Más tarde ambos reciben la denominación común
depatres concripti cuando lentamente es aceptada legal y socialmente la "integración patriciaplebeya" tras la sanción de los plebiscitos Atinia y Ovinia (312 a.C.).
Finalmente, puedo señalar entre las principales funciones y atribuciones del Senado las
siguientes: administra la hacienda pública; dispone del tesoro; maneja las relaciones exteriores;
envía y recibe embajadores; representa al Estado en el extranjero; firma tratados de alianza; nombra
jefes del ejército; adjudica premios y castigos a las tropas; regula y vigila el culto público y concede
la aprobación a las decisiones comiciales (auctoritas patrum). Esta última facultad significa un gran
poder de fiscalización política, dado que ninguna "ley rogada" entra en vigencia sin dicho
beneplácito. Luego, la aplicación de la auctoritas patrum se modifica, perdiendo importancia, puesto
que debe concederse de modo previo al tratamiento de la ley en los comicios, y no una vez
aprobada por éstos.
2. Los comicios
Continúan siendo por excelencia las asambleas representativas del pueblo romano. Durante la
República se observa la declinación del viejo comicio por curias, el nacimiento pujante del comicio
por centurias, y luego la aparición de los comicios por tribus y de la plebe. Estos últimos son
producto aparente, como se dijera ut supra, de las reformas atribuidas a Servio Tulio.
2.1. Comicio curiado
Este antiguo tipo de comicios pierde sus atribuciones originarias cuando éstas les son trasferidas
a los comicios centuriados o, en determinados casos, directamente suprimidas. Conservan sólo la
aplicación de la lex curiata, por la cual se reviste de "imperio" a los magistrados elegidos por los
comicios centuriados y otorga la posesión del cargo al jefe o rey sacerdotal (rex sacrorum).
Avanzada la República, el pueblo no se reúne más en este tipo de asamblea, sino que es
representado en ella mediante la presencia de treinta lictores asistidos por tres augures, restando la
implementación de la lex curiata de imperium como un mero trámite.
2.2. Comicio centuriado
Adquiere importancia política inusitada durante la República, pues absorbe de hecho los poderes
y atribuciones que posee el "comicio por curias", que, como se dijo, comienza a declinar. El comicio
centuriado tiene atribuciones electorales, legislativas, judiciales y de relaciones exteriores.
Dentro de las facultades electorales, le compete la elección de los magistrados mayores, a
saber, cónsul, pretor y censor. En uso de las atribuciones legislativas, dicta todo tipo de normas
obligatorias (lex rogata) para los ciudadanos, como también las dispensas a éstos para su
cumplimiento, otorga la ciudadanía, crea magistraturas y cargos sacerdotales, adjudica tierras
estatales, etc. Judicialmente interviene cuando el ciudadano interpone la apelación contra la
aplicación de la pena capital impuesta por un magistrado (provocatio ad populum). Respecto de las
potestades referentes a las relaciones exteriores, declara la guerra y la paz (lex de bello indicendo) y
firma tratados con otros pueblos.
2.3. Concilio de la plebe (concilia plebis)
Su origen es casi paralelo a los comicios tribados. Surge como necesidad plebeya de reunirse
para resolver problemas de su clase y para elegir los magistrados que la representan (tribuno y edil
plebeyo). Es convocado y presidido por el tribuno, y las decisiones que adopta tienen
originariamente sólo obligatoriedad para la clase plebeya. Luego, ante el incremento de su
importancia, estas decisiones, denominadas "plebiscitos" (plebiscita), adquieren fuerza de ley para
todos los ciudadanos sin excepción con la sanción de la lex Hortensia (289 a.C.).
2.4. Comicio tribado
Es también de antigua data, aunque no se puede determinar con exactitud su inicio. Se acepta
por lo general que nace tras la presión siempre constante de la clase plebeya, como una derivación
del concilio de la plebe. Tiene facultades electorales, legislativas y judiciales.
Dentro de las facultades electorales designa a los magistrados menores (cuestor, edil) y más
tarde reemplaza al concilio de la plebe en la elección de los tribunos y ediles plebeyos. En uso de
las facultades legislativas, tras la sanción de la lex Hortensia, reemplaza por completo al "comicio
centuriado" en la sanción de leyes de carácter general. Esto se debe al cambio de composición,
dado que la antigua división en "centurias" es después mutada estructuralmente con la introducción
de "las tribus", convirtiendo suintegración en más popular. Es de destacar, sin embargo, que todo lo
concerniente al manejo de las relaciones exteriores y la ley que impone de poder a los censores
cada cinco años (lex de censoria potestae) continúa como atribución de los "comicios centuriados".
Finalmente, el "comicio tribado" es competente en grado de apelación de las multas fijadas por los
magistrados cuando ellas exceden el máximo previsto en las leyes Aternia Tarpeta (454 a.C.),
Menenia Sextia (452 a.C.) e Iulia Papiria (450 a.C.).
IX. LAS PRINCIPALES FUENTES DE DERECHO(20)
Las principales "fuentes de producción de derecho" durante este período son la "ley de las XII Tablas", principal y más importante de todas las leyes
rogadas; la "ley rogada" (lex rogata) y el edicto del pretor.
1. Ley rogada (lex rogata)
Es la ley romana (lex) propiamente dicha. Gayo la define diciendo que "es lo que el pueblo
manda, establece"(21). Esto es así, por cuanto señalé ut supra que los juristas y políticos romanos
consideran que el pueblo se encuentra representado en el comicio; por ende, ley (lex) únicamente
es la emanada de dichas asambleas, ya sea en carácter de ley o plebiscito. Justiniano, por su parte,
también brinda el concepto de ley, refiriéndola como aquella "que es sancionada, constituida, por el
pueblo romano interrogado por un magistrado senatorial, como el cónsul"(22).
Sin ánimo de intensificar la cuestión, y dejando a salvo que ha sido motivo de preocupación de
distintos juristas romanos definir la ley (v.gr., Papiniano, Marciano, Modestino, etc.(23)), es menester
dejar en claro que propiamente es considerada ley en sentido estricto la que emana de los comicios
después del ruego solemne efectuado por un magistrado de carácter mayor (cónsul, pretor, etc.)(24).
El acto legislativo comienza al despuntar el alba, cuando un heraldo convoca al pueblo en el
lugar adecuado, así el Campo de Marte en el caso de los "comicios centuriados", y en el Foro
cuando se trata de los "comicios tribados", donde el magistrado invoca la protección de los dioses
mediante un sacrificio, luego efectúa la lectura del texto de la ley que deberá ser sometida a
votación y finalmente ruega su aprobación.
En un principio, la votación de la ley se realiza mediante voto oral, manifestándose simplemente
"sí" o "no", y después seintroduce el voto escrito mediante tablillas (lex Papiria, 131 a.C.). Estas
tablillas les son entregadas a los ciudadanos que convergen al acto y en ellas sólo deben colocar
la inicial que indica el sentido de su voto, a saber, "como lo pides" ("U.R." —uti roga—) o "contra lo
que pides" ("A.Q.R." —anti quo rogas—). Una vez efectuado el recuento de votos, se da a conocer
públicamente el resultado de la votación y el magistrado clausura formalmente el acto
(renuntiatio)(25).
La ley rogada consta de las siguientes tres partes: "prescripción" (praescriptio), "ruego" (rogatio)
y "sanción" (sanctio). La "prescripción" contiene nombre y título del magistrado que la propone, día y
lugar en que se vota, tipo de comicio que interviene y nombre del ciudadano que vota en primer
término. El "ruego" es el texto íntegro de la ley. La "sanción" establece las consecuencias que trae
consigo la inobservancia de la ley(26).
Dentro de "la ley rogada" debemos considerar también "el plebiscito" (concilia plebis), que
consiste en "la ley aprobada por la plebe en su comicio a propuesta de un tribuno", y de lo cual
hemos hablado ut supra(27).
2. Ley de las xii Tablas
Más arriba me he referido con amplitud respecto de la sanción de esta ley, que es capital por ser
la primera de este tipo que se sanciona en Roma, y, a mi entender, la que origina el comienzo del
"derecho escrito" como medio de "seguridad" y "permanencia". Esta ley, denominada también
"decenviral", da comienzo escrito al "derecho quiritario" o "civil" (ius civile) que contempla el derecho
de los ciudadanos romanos y, por tal motivo, es conservadora, dura y estrictamente formalista. En
contraposición a ella, como se ha visto, comienza a enarbolarse el "derecho honorario", producto
cotidiano de la labor de los magistrados mayores, esencialmente el pretor, que suaviza, acota,
humaniza, adecua el vetusto "derecho quiritario", tornándolo proclive a la realidad y actualizándolo al
momento que les toca en turno vivir. Esto lo logra el pretor mediante la actividad interpretativa
(interpretatio)(28).
2.1. Texto de la ley de las XII Tablas
A continuación transcribo la que considero la versión más aceptada por la generalidad de la
doctrina, aunque con variedad en pequños matices(29), destacando, asimismo, que en nuestro país
el romanista Mario Mojer ha efectuado hace pocos años una nueva y excelente traducción de su
texto(30).
Tabla I: De la comparecencia ante el magistrado (in ius vocando)
1. Si se cita alguno ante el magistrado y se niega a ir, toma testigos y detenle. 2. Si se busca
evasivas o trata de huir, échale mano. 3. Si se halla impedido por la enfermedad o por la edad, que
el que le cita ante el magistrado le suministre medio de transporte, pero no un carro cubierto si no es
benévolamente. 4. Que para quien tenga bienes sólo otro que los posea sea garante, mas para un
proletario, sea garante cualquiera. 5. Si transan, pronuncia el acuerdo. 6. Si no hay transacción, que
se exponga la petición antes del mediodía en el Comicio o en el Foro contradictoriamente entre las
dos partes litigantes, si se hallan presentes. 7. Después del mediodía que el magistrado adjudique el
proceso a la parte que se halle presente. 8. Que la puesta del sol sea el término supremo de todo
acto del procedimiento. 9. Trata de las garantías procesales que aseguran la comparencia del
demandado ante el magistrado.
Tabla II: De las instancias judiciales (de iudiciis)
1. Disposiciones acerca de la suma a que podía ascender la consignación
llamada sacramentum que debían depositar las partes. 2. Trata de los motivos justificatorios (grave
enfermedad) para que el juez o árbitro aplace el día de la audiencia. 3. Aquel que necesite el
testimonio de alguno vaya por tres días delante de su puerta a hacerle en alta voz la intimación. 4.
Disposición que permite transigir hasta sobre el robo.
Tabla III: De la ejecución en caso de confesión o condenación (de aere confeso rebusque iuri
iudicati)
1. Si el deudor es confeso o el litigio ha sido legítimamente juzgado, concédase al deudor un
plazo legal de treinta días. 2. Después de los treinta días tenga lugar contra él la aprehensión
corporal y que sea conducido ante el tribunal. 3. Si no cumple la sentencia o no se presenta alguien
como fiador ante el tribunal, que el acreedor le lleve a su casa, le encadene y le ponga correas o
cadenas en los pies que no pesen más de quince libras y de ahí abajo en voluntad. 4. Si quiere viva
de lo suyo, si no que el acreedor que le ha mandado encadenar le suministre diariamente una libra
de harina o más si quiere. 5. Después del tercer día de mercado que le partan en pedazos, si cortan
partes más o menos grandes, que no haya en ello fraude.
Tabla IV: Del poder del padre de familia (de iure patrio)
1. Disposición a la obligación de matar a los hijos deformes o monstruosos. 2. Disposición
relativa al poder del padre sobre sus hijos, que le da derecho a venderlos o matarlos así como a
encerrarlos, azotarlos o tenerlos encadenados, aun cuando desempeñen elevados cargos de la
República. 3. Si el padre ha vendido tres veces a su hijo, sea el hijo libre de la potestad paterna. 4.
Disposición que fija en diez meses el mayor término de duración de la gestación.
Tabla V: De las herencias y de las tutelas (de hereditatibus et tutelis)
1. Disposición relativa a la tutela perpetua de las mujeres, con excepción de las vestales. 2.
Disposición que prohíbe la usucapión de las res mancipi pertenecientes a las mujeres colocadas
bajo la tutela de sus agnados, a menos que las hubiere entregado contra la autorización de su tutor.
3. Lo que el difunto hubiera dispuesto en su testamento acerca de sus bienes y sobre la tutela de los
suyos, sea tenido por derecho. 4. Si muere intestado el que carece de un heredero forzoso, tenga la
herencia el agnado más próximo. 5. Si no hay agnado tengan la herencia los gentiles. 6. Disposición
que consagra que los agnados y los gentiles son tutores legítimos a falta de tutor testamentario. 7.
Si alguien es furioso y no tiene curador, recaiga sobre él y sobre su patrimonio la potestad de los
agnados y los gentiles. 8. Disposición que confiere al patrono la herencia del liberto que muere sin
heredero forzoso. 9. Disposición que consagra que si son varios los herederos llamados, las deudas
y los créditos deben dividirse de pleno derecho en proporción a las partes hereditarias. 10.
Disposición relativa a la acción de partición de la herencia. 11. Disposición por la que el esclavo
manumitido por testamento bajo condición de entregar una suma al heredero, puede si el heredero
lo enajena, adquirir la libertad satisfaciendo la referida cantidad a su comprador.
Tabla VI: De la propiedad y de la posesión (de dominio et possessione)
1. Cuando alguien efectúe las solemnidades de la mancipación, sea derecho lo que declare. 2.
Disposición que establece la pena del duplo al que negara las declaraciones hechas en
el nexum o mancipium. 3. Que la adquisición de la propiedad por la posesión sea de un bienio para
los fundos y de un año para todas las demás cosas. 4. Disposición relativa a la adquisición del poder
marital sobre la mujer por la posesión de un año y sobre la facultad concedida a la misma
de interrumpir ese efecto ausentándose cada año tres noches consecutivas del domicilio conyugal.
5. Frente al peregrino la posesión de una cosa perteneciente al ciudadano tiene eterna garantía. 6.
Disposición que prohíbe usucapir la cosa robada. 7. Disposición que prohíbe usucapir un sepulcro.
8. Disposición que prohíbe usucapir el espacio que debe dejarse libre entre los edificios o campos
contiguos. 9. Si quienes comparecen ante el tribunal debaten sobre la propiedad de una cosa, que el
Magistrado dé la posesión provisional a quien juzgare conveniente. 10. Disposición que establece
que tratándose de un proceso de libertad, el Magistrado debe dar siempre la posesión provisional a
favor de la libertad. 11. La viga incorporada a un edificio, el palo unido a la vid, no sean separados.
12. Disposición relativa a la acción del doble que se acuerda al propietario de los palos y de las
vigas cuando no pueda obtener la separación. 13. Cuando la viña haya sido podada o se hubieran
quitado palos y vigas de un edificio, el propietario puede reivindicarlos. 14. Disposición que
establece que la propiedad de una cosa vendida y entregada no es adquirida por el comprador hasta
que no ha pagado el precio al vendedor.
Tabla VII: Derecho en cuanto a los edificios y las heredades (de iure aedium et agrorum)
1. Disposiciones relativas a la obligación de dejar cierto espacio para la circulación entre los
edificios y los campos inmediatos, de dos pies y medio y cinco pies respectivamente. 2.
Disposiciones referentes a los espacios que deben respetarse en las construcciones o excavaciones
hechas en un fundo o heredad inmediata a otra. 3. Disposición que establece que la amplitud de la
servidumbre de paso (vía) debe ser de ocho pies en las rectas y de dieciséis en las curvas. 4. Si las
partes están discordes sobre los lindes, el Magistrado debe nombrar tres árbitros para que decidan.
5. Si la vía está garantizada por los propietarios vecinos, pase por donde quiera con su juramento. 6.
Si el agua pluvial causa daños por efecto de una obra hecha por el vecino, el propietario tiene acción
para conseguir la restitución al primitivo estado. 7. Disposición que consagra la obligación de cortar
las ramas que penden sobre el fundo vecino hasta la altura de quince pies. 8. Disposición acerca del
derecho del propietario de talar el árbol del vecino cuando se inclinare sobre el fundo propio. 9.
Disposición relativa al derecho del propietario de recoger, en días alternos, los frutos caídos en el
fundo del vecino.
Tabla VIII: De los delitos (de delictis)
1. Disposición que establece pena capital contra los autores de libelos y ultrajes públicos
difamatorios. 2. Contra el que rompe un miembro y no transige, la pena del Talión. 3. Si con la mano
se fracturó un hueso a un hombre libre, sufra la pena de trescientos ases, si a un esclavo, de ciento
cincuenta. 4. Por la injuria hecha a otro, pena de veinticinco ases. 5. Por el daño
causadoinjustamente, la reparación. 6. Disposición que otorga la acción noxal al ofendido por el
hurto cometido por el esclavo o el hijo de familia. 7. Disposición que da acción por los daños
causados por un animal contra su propietario. 8. Disposición relativa a la acción que se da contra el
que introduce a pastar su ganado en terreno ajeno. 9. El que con encantamientos eche a perder las
cosechas o las traslade de un campo a otro, sea castigado. 10. Disposición que castiga al que de
noche y furtivamente siegue las mieses o la dé como pasto a los animales con pena de muerte
con expiación a Ceres, si es púber, y con flagelación y pago del doble del daño, si es impúber. 11.
Disposición que condena el incendio de casas o gavillas con pena capital si se lo hace a sabiendas,
con resarcimiento del daño si se lo hiciere por descuido y moderadamente, si el autor es demasiado
pobre para pagar la indemnización. 12. Disposición que castiga la tala de árboles ajenos con pena
de veinticinco ases por cada uno. 13. Si alguno fuese muerto al cometer de noche un robo, lo será
con justicia. 14. Disposición que prohíbe matar al ladrón sorprendido durante el día, sin antes haber
pedido socorro, salvo que se resistiere con armas. 15. Disposición que condena el hurto manifiesto
con pena de flagelación y entrega a la víctima, si el ladrón es libre y púber; con flagelación y
composición, si es impúber, y si es esclavo, debía ser azotado con varas y precipitado a la roca
Tarpeya. 16. Si se intentara acción por un hurto no manifiesto, que la pena contra el ladrón sea del
duplo. 17. Disposiciones que sancionan con pena del triple al hurto no manifiesto cuando se trata
del furtum conceptum y oblatum y que lo equiparan al hurto manifiesto cuando se realizara la
pesquisa solemne del lance licioque. 18. Disposición que castiga al prestamista cuando cobra por el
dinero que ha prestado un interés superior a una onza por ciento al mes, estableciendo la pena del
cuádruplo. 19. Disposición que sanciona al depositario infiel con pena del doble. 20. Disposición que
faculta a cualquier ciudadano para hacer separar de la tutela a los tutores testamentarios que se han
hecho sospechosos. Pena del doble al que se hubiera apropiado de los bienes del pupilo. 21. Que el
patrono que defraude a sus clientes sea sacrificado a los dioses. 22. Quien haya actuado como
testigo en un acto o comolibripens, si se niega a dar testimonio, sea declarado incapaz para ser
testigo e indigno de que se atestigüe por él. 23. Disposición que ordena que el testigo falso sea
precipitado desde la roca Tarpeya. 24. Disposición que condena al homicida con pena capital. 25. Al
que haya sujetado a alguno con palabras de encantamiento, pena capital.
Tabla IX: Del derecho público (de iure publico)
1. Disposición que consagra la prohibición de proponer leyes acerca de personas determinadas.
2. Disposición relativa alexclusivo derecho de los Comicios por Centuria para dictar decisiones
capitales referentes a los ciudadanos. 3. Disposición que sanciona con la pena de muerte al juez o
al árbitro que haya recibido dinero para pronunciar sentencia. 4. Disposición concerniente a la
competencia de los quaestores parricidii en las causas capitales. 5. Disposición relativa a la
competencia de los comicios centuriados para entender en grado de apelación contra las sentencia
capitales. 6. Disposición que establece la pena de muerte contra el que hubiera excitado al enemigo
contra el pueblo romano o hubiera entregado a un ciudadano al enemigo.
Tabla X: Del derecho sagrado (de iure sacro)
1. Ningún muerto puede ser enterrado ni quemado en la ciudad. 2. Disposición que trata sobre el
modo de tratar la limpieza de los cadáveres. 3. Disposición que restringe las suntuosidades
funerarias. El cadáver no podrá ser sepultado ni quemado con más de tres vestidos o de tres fajas
de púrpura, ni acompañado con más de diez flautistas. 4. Que las mujeres no se arañen las mejillas
ni lancen quejidos por causa de los funerales. 5. No recojáis los huesos de los muertos para
hacerles nuevo funeral, salvo a los que murieren en el combate o en el extranjero. 6. Disposición
que prohíbe las unciones serviles, las libaciones, coronas, vasos de ungüento y pociones de mirra
en los funerales. 7. Quien por sí mismo, por sus esclavos o por sus caballos ha conquistado una
corona, que le sea permitido llevarla en sus funerales. 8. Disposición que prohíbe celebrar muchos
funerales y levantar varios túmulos por un solo muerto. 9. El cadáver no debe ser enterrado con oro,
mas si alguno tuviese sus dientes ligados con oro y lo sepultasen o quemasen con ellos, no haya
perjuicio. 10. Disposición que prohíbe colocar ninguna pira ni sepulcro a menos de sesenta pies del
edificio de otro.
Tabla XI
1. Disposición que prohíbe el matrimonio entre patricios y plebeyos.
Tabla XII
1. Disposición que establece la toma de prenda contra el deudor que no ha cumplido su
obligación de pagar lo debido con motivo de un sacrificio ofrecido a los dioses. 2. Disposición que
prohíbe hacer consagrar a los dioses una cosa litigiosa. 3. Disposición que establece que las últimas
leyes del pueblo derogan a las anteriores(31).
3. Edicto del pretor
La labor cotidiana del pretor es recogida en esa magnífica obra jurídica que se da en llamar
justamente "Edicto del Pretor". Consiste en el "trabajo jurídico", paulatino, de sucesivos pretores
que, al iniciar el año de mandato, confirman el "Edicto" de sus predecesores, introduciendo luego
modificaciones al mismo, de ser necesario.
El "Edicto" consta de dos partes medulares denominadas "traslaticia" y "nueva". La primera,
también denominada "residual", contiene el derecho considerado inalterable, aceptado por casi
todos regularmente. La segunda, llamada también "innovadora", recoge las novedades introducidas
por el pretor en turno. La "labor jurídica" de éste, destinada a "crear nuevo derecho", se produce por
distintos medios, así, la "denegatoria de una acción" (denegatio actionis), "concesión
de excepciones" (exceptionis), "creación de nuevas acciones" (como las denominadas
genéricamente "ficticias"), "remedios pretorios" (v.gr. estipulaciones, interdictos, etc.). Finalmente he
de decir, ratificando lo manifestado ut supra, que el mejor derecho de Roma se origina en la labor
creativa del pretor, lo que sin lugar a dudas "da inicio al derecho privado del mundo occidental".
De manera sucinta, la actividad del pretor en el "proceso civil romano" consiste en regularlo y
dirigirlo, otorgando una "acción" (actio) al litigante que acude a él frente a una controversia a los
efectos de "legitimar" su reclamo y poder integrar a la otra parte a la litis. Si la acción existe, ya sea
porque ha sido creada anteriormente por ley (lex) o por otro pretor, el acto es en sí mismo simple, de
mero trámite. Mas si ella no existe, el pretor tiene la facultad de "crearla", si lo considera necesario,
fundándose en la "equidad" (aequitas). Es aquí donde radica el numen de la importancia de la
actividad del pretor que puede legítimamente, por las facultades que le competen en virtud del orden
constitucional romano, "crear una acción", "dotar de una acción al litigante cuyo reclamo considera
razonable" y así "legitimarlo procesalmente" para "estar a derecho". Por supuesto que esto no
implica que éste "tenga la razón" y que haya vencido de hecho el pleito, sino que se encuentra
facultado a iniciarlo, llevarlo adelante contra el demandado, correspondiendo en la segunda etapa
del proceso resolver la cuestión al juez (iudex), árbitro (arbiter) o tribunal mediante el dictado de la
sentencia.
Las acciones creadas por los pretores, como he señalado más arriba, han sido recogidas en el
citado "Edicto del Pretor", que es compilado luego por el gran jurista Salvio Juliano por orden del
príncipe antonino Adriano. Esta recopilación, imbuida en la concentración del poder en manos del
príncipe, le da un toque de muerte a la actividad creativa del pretor, por cuanto ya no puede "crear
derecho", sino sólo aplicarlo, en virtud de que el único que puede hacerlo o introducir modificaciones
al "Edicto" es el propio príncipe por medio de la oratio.
X. DERECHO DECENVIRAL. DERECHO CIVIL. DERECHO HONORARIO. DERECHO DE
GENTES
Entiendo que en esta parte de la obra es menester detenerme en la distinción de "derecho
decenviral" (quiritario), "derecho civil" (ius civile), "derecho honorario" (ius honorarium) y "derecho de
gentes" (ius gentium).
En mi opinión, considero la denominación de "derecho quiritario" solamente al derecho de
aplicación reservado para los ciudadanos romanos con exclusión de los extranjeros, que proviene
de la costumbre y de la ley de las XII Tablas; no es otra cosa que el verdadero derecho de los
ciudadanos romanos (quirites).
El "derecho civil" (ius civile) es también el establecido únicamente para las relaciones de los
ciudadanos romanos con exclusión de los extranjeros, que proviene de la costumbre y de la ley
escrita (ius scriptum), abarcando todas las fuentes, en general, que se suceden en la evolución del
derecho romano, así, leyes rogadas, plebiscitos, senadoconsultos, constituciones imperiales,
respuestas de los juristas, etc.(32).
El "derecho honorario o pretoriano" (ius honorarium o praetorium) es el originado por la actividad
jurídica de los magistrados que gozan del ius edicendi, especialmente el pretor, que ayudan, suplen,
corrigen el derecho civil(33)con el propósito de adecuarlo y humanizarlo, equipando las
situaciones injustas e integrando a los postergados del viejo sistema legal defendiendo al más débil.
Es el verdadero logro evolutivo del derecho romano.
El "derecho de gentes" (ius gentium) es el derecho común a todos los pueblos. El derecho
romano tiene acceso a él porintemedio de la actividad de la pretura peregrina, creada en el año 242
a.C. para intervenir en los conflictos suscitados entre ciudadanos romanos y extranjeros o éstos
entre sí. El constante crecimiento de Roma debido al auge del comercio y las conquistas militares
hace que la interacción con los pueblos convergentes origine nuevas relaciones jurídicas que el
"derecho civil" no puede absorber o solucionar en razón de su excesivo rigorismo y formalismo. Es
evidente que el logro evolutivo del derecho romano arriva a su punto máximo, por cuanto, mediante
la injerencia del pretor peregrino accede a las mejores soluciones jurídicas que presenta la
comunidad de gentes, que luego son transportadas al tráfico jurídico romano, constituyendo parte
del "derecho honorario".
XI. OBRAS JURÍDICAS POSTERIORES A LA LEY DE LAS XII TABLAS
La sanción de la ley de las XII Tablas constituye el paso más avanzado hacia la consolidación de
la organización romana, marcando un hito histórico inigualable. No obstante, el patriciado romano
continúa un tiempo más monopolizando el "quehacer jurídico". Por ello hallamos, después de la
sanción de la ley decenviral y hasta que los pretores se afiancen en su misión de "crear derecho",
las siguientes obras jurídicas de importancia.
En primer lugar, el ius flavianum (304 a.C.), cuyo autor es Cneus Flavius, publicación que
contiene las acciones y demás actos procesales que los litigantes deben tener en cuenta para hacer
valer su derecho. Aproximadamente cien años después, otro jurista, Sextus Aelius Paetus Catus,
publica otra obra que también contiene las principales acciones y actos procesales, pero
debidamente actualizados, que recibe el nombre de ius aelianum(34).
También en este mismo tiempo aparece otra obra denominada Tripertita, atribuida asimismo a
este último jurista, conformada por tres partes esenciales, a saber: el texto de la ley de las XII
Tablas, su comentario o interpretación y las acciones de la ley. LaTripertita tiene el inmenso valor no
sólo de transcribir la ley decenviral, sino también de constituir el primer trabajo doctrinario sobre ella.
XII. LOS ÚLTIMOS TIEMPOS DEL PERÍODO REPUBLICANO. LA "CRISIS DEL SISTEMA"(35)
El período republicano de gobierno, que tanto éxito político e institucional le proporciona a Roma, lentamente comienza a entrar "en crisis". Resulta
necesario detenernos, aunque brevemente, en el desarrollo de esta etapa para comprender mejor el nacimiento del nuevo período denominado "Imperio". La
descomposición del sistema republicano y el nacimiento de sus mismas entrañas del nuevo orden constitucional, puedo agruparlo en dos tipos de causas: por
un lado, las de tipo "socioeconómicas"; y por el otro, las "político-institucionales".
1. Causas "socioeconómicas" de la desintegración repúblicana(36)
Se originan una vez finalizada la integración patricio-plebeya. Esta gran lucha de clases protagonizada por patricios y plebeyos comienza con la
supremacía pura y exclusiva de los primeros en todos los órdenes de la vida institucional y política de Roma, y el lento e inexorable camino iniciado por los
plebeyos hasta alcanzar la equiparación. Este derrotero abarca aproximadamente trescientos años y comienza, según mi juicio, en las postrimerías de la
Monarquía, con las discutidas reformas atribuidas al rey etrusco Servio Tulio, que permite el acceso de los plebeyos a los comicios. Luego, en el año 445 a.C.,
la lex Canuleia (lex rogata a propuesta del tribuno C. Canuleius) permite el matrimonio entre patricios y plebeyos en contra de lo dispuesto hasta ese momento
por la ley de las XII Tablas. Más tarde, en el año 367 a.C., la lex Licinia Sextia (plebiscito votado a propuesta de los tribunos Licinius Stolo y Sextius Lateranus)
dispone que el segundo cónsul puede ser de origen plebeyo. De modo implícito, esta ley permite a los plebeyos el acceso al Senado. A continuación, en el año
300 a.C., la lex Ogulnia de Sacerdotiis (lex rogata a propuesta de los tribunos Olgunios) eleva el número de sacerdotes augures de cuatro a ocho, y el de los
pontífices de cuatro a nueve, permitiendo a los plebeyos acceder a aquéllos por vez primera. Éste fue el caso de Tiberio Coruncanio, primer plebeyo nominado
pontífice máximo. Por último, en el año 287 a.C., la lex Hotensia de Plebiscitis (lex rogata votada a propuesta del dictador Quintus Hotensius) concede a las
decisiones plebeyas emanadas de los "plebiscitos" (concilia plebis) carácter de ley con aplicación obligatoria tanto para patricios como plebeyos.
Mas una vez concretada la integración patricio-plebeya, ello no significa, en rigor de verdad, el
final de la división de clases, sino, por el contrario, el nacimiento de una nueva dicotomía social. La
sociedad romana se ve escindida lentamente en la dualidad "óptimos-populares" (optimatespopulares).
La puja entre patricios y plebeyos queda superada con la aparente igualdad alcanzada por estos
últimos, pero igualmente los descendientes de la clase más pudiente (patricios) se perfilan mediante
un desprendimiento de sus integrantes hacia una clase especial, distinta a la igualdad proclamada.
De tal modo surge la clase de los "óptimos" o "buenos" (optimates), que se consideran de tal
modo por representar a la clase alta y poseer la mejor influencia a nivel político, además de
acumular riquezas. Se dividen en "senatoriales y "caballeros". Los primeros ("senatoriales"),
denominados también "nobles", son los descendientes de las antiguas familias romanas cuyos
antepasados han formado parte del Senado y las magistraturas. Por lo general, cobijan el poder y
las influencias políticas. Los "caballeros" tienen origen en familias no tradicionales nacidas después
de la fundación de Roma. Ostentan en su haber la acumulación de riquezas. Habrá que aclarar que
la división no es tajante, puesto que coexisten "senatoriales" con influencias y riquezas e igualmente
"caballeros" en similar situación. Lo cierto es que entre ambas clases conjugan "un verdadero factor
de poder", puesto que aúnan "lo político y lo económico".
Por su parte, los "populares", si bien mayoritarios, son ajenos a la clase anterior y sus divisiones,
puesto que carecen de riquezas e influencias. Conforman el estrato más bajo de la población.
1.1. Los hermanos Graco(37)
Dentro de las causas "socioeconómicas" tenemos que considerar la irrupción de los hermanos Graco. Primero, Tiberio Sempronio Graco, nominado
tribuno en el año 133 a.C.; y segundo, Cayo Sempronio Graco, también elegido tribuno en el año 123 a.C. Ambos, fieles exponentes de la lucha entre
"optimates" y "populares", defienden los derechos de estos últimos, lidiando contra los intereses de los primeros. Los hermanos Graco pertenecen a la antigua
familia de los Sempronios, caracterizada familia noble de origen plebeyo.
1.1.1. Tiberio Sempronio Graco
En el año 133 a.C., Tiberio es electo tribuno, llevando a cabo para ello una campaña política
mediante una apasionada defensa de "la reforma agraria" con el propósito de obtener la
reconstrucción de la pequeña propiedad agrícola en Italia, destruyendo los latifundios, lograr una
mejor situación para los trabajadores libres, mejorar el ejército y sanear la vida política de las
asambleas comiciales. Es decir, privilegiar la situación de la clase "popular" en desmedro de los
"óptimos".
La ley de Tiberio consta de tres puntos básicos: 1º) Amplía la vieja norma de Licinio y Sextio por
la cual a cada poseedor de tierra estatal (ager publicus) se le permite mantener en propiedad sólo
500 yugadas, concediéndosele además, en caso de que tuviera hijos, 250 yugadas por cada uno de
ellos, con la limitación de 1.000 yugadas en total de tierra estatal por cada familia (aproximadamente
250 héctareas actuales); 2º) Establece que la tierra estatal sobrante debe ser restituida al dominio
público, quien se encarga de redistribuirla en pequeñas parcelas de 30 yugadas cada una a los
ciudadanos pobres en arriendo hereditario, con la condición esencial de que no pueden enajenarlas;
3º) Crea una comisión especial de tres personas con plenos poderes, destinada a ocuparse de llevar
a cabo la reforma agraria (triunviri agris judicandis adsignandi).
Obviamente, esta "ley agraria" afecta los intereses de los "óptimos", únicos poseedores de
considerables extensiones de tierra estatal, que actúan como sus verdaderos propietarios,
prescindiendo del Estado, quien es en verdad el legítimo propietario. Y esto es tan así que incluso
transmiten por herencia la posesión de las tierras, construyen muros, cercados y realizan otras
actitudes reservadas exclusivamente a los propietarios.
Al mismo tiempo, Tiberio tiene en mente otros proyectos revolucionarios, como ser: disminución
del tiempo de prestación de servicio militar; derecho de apelación al pueblo contra las sentencias
judiciales; equiparación de patricios y plebleyos en el nombramiento de los colegios judiciales;
concesión de los derechos de ciudadanía a latinos y aliados de Roma. Pero lamentablemente estos
proyectos no pueden concretarse por los acontecimientos turbulentos que le cobran la vida. Su
asesinato está rodeado de hechos singulares que lo convierten en un mártir inmolado en defensa de
los intereses de los más pobres (populares) contra la clase verdaderamente alta e influyente
(óptimos).
1.1.2. Cayo Sempronio Graco
En el año 123 a.C., el menor de los Graco (Cayo) es electo tribuno por primera vez y propone la
sanción de tres leyes fundamentales, a saber: ley agraria (lex agraria); ley sobre el trigo (lex
frumentaria) y ley judicial (lex iudiciaria).
Estas leyes son parte fundamental de la reforma introducida por Cayo dentro de la sociedad
romana, persiguiendo la equiparación de la clase "popular" con la de los "óptimos", por cuanto no
sólo persigue profundizar la reforma agraria iniciada por su hermano, sino también poner al alcance
del pueblo la adquisición del trigo mediante la regulación de su precio. Además intenta lograr,
mediante la reforma judicial, mejorar la defensa de los derechos de los menos pudientes. También
propone la sanción de otras leyes como complemento de las anteriores, así, la ley militar (lex
militaris); la ley sobre construcción de calles (lex de viis muniendis); la ley sobre las provincias
consulares (lex de provinciis consularibus), etc.
Una vez consolidado en el poder mediante la reelección del año 122 a.C., Cayo se dispone a
lograr la sanción de dos nuevas leyes de suma importancia para afianzar definitivamente las
reformas iniciadas; una es la "ley sobre el establecimiento de las colonias" (lex Sempronia de
coloniis deducendis); y la otra, la ley sobre la concesión de derechos de ciudadanía a los habitantes
de Italia. Lamentablemente, Cayo, al igual que su hermano, también es asesinado por oponerse a
los intereses de la clase alta gobernante (óptimos).
Los hermanos Graco son fieles exponentes de una vigorizada lucha de clases que les cuesta la
vida. Sus muertes, fagocitadas en el fragor de la controversia social, son claro indicio de que el
sistema republicano de gobierno comienza a declinar y que un nuevo orden pronto ha de nacer.
2. Causas "político-institucionales" de la desintegración republicana(38)
Su origen se sitúa aproximadamente en los últimos cien años del sistema republicano de gobierno. Cada vez más asiduamente el orden constitucional
"ordinario" romano es reemplazado por el de "excepción" mediante la irrupción dentro del sistema de los "caudillos" o "dictadores" que preanuncian el
nacimiento de una nueva forma de gobierno. La presencia recurrente de estos "magistrados extraordinarios" se debe, entre otras razones, a las
guerras intestinas que convulsionan Roma, el aumento de la clase "popular" conculcada por los "óptimos", la beligerancia creciente de las etnias vencidas que,
al advertir los problemas institucionales de Roma, pretenden obtener ventaja, intentando reconquistar sus antiguos territorios. Dentro de este contexto se
suscitan los acontecimientos que fundamentan el período con el propósito de solucionar los conflictos mencionados.
2.1. Cayo Mario
Es elegido cónsul en el año 100 a.C. Siendo un excelente militar de origen plebeyo que pronto
se erige en defensor y jefe de la clase "popular", organiza profesionalmente al ejército, derrota de
modo contundente al rey Yugurta y a los cimbrios y teutones, enemigos tradicionales de Roma. El
respeto alcanzado por Mario en virtud de sus conquistas militares y modo férreo de gobernar hace
que ocupara varias veces el consulado. Si bien en un principio enarbola la defensa de la clase
"popular", luchando decididamente contra los "óptimos", luego vira su inclinación, seducido por estos
últimos, traicionando a los primeros.
2.2. Lucio Cornelio Syla
El ocaso de Mario, caracterizado por su apego a la bebida y sus excesos en el poder, es
capitalizado por Syla, de origen patricio y fiel exponente de los "óptimos", de personalidad astuta,
fría y despiadada. Syla se erige en principio dentro del poder republicano avalado por Mario, de
quien aprende la organización militar, dado que es su lugarteniente e incluso cuñado, y el modo de
gobernar,aunque luego no duda en traicionarlo. Es electo cónsul en el año 90 a.C., implantando
largas listas de proscripciones y persecuciones, no sólo políticas sino también económicas. Dentro
de sus campañas militares se encuentran las extensas y costosas luchas contra Mitríades, rey del
Ponto. Más tarde es nombrado "dictador perpetuo", encargado de redactar leyes y organizar la
constitución (82 a.C.). Con esto último la República se encuentra a un paso del sistema imperial.
2.3. El conflicto social en la Península Itálica(39)
Trato especial merece la cuestión del conflicto social extendido a la Península Itálica durante el período de hegemonía protagonizados por Mario y Syla,
que motiva la unión y alianza de los pueblos que la habitan en una "confederación" denominada "Italia", siendo la primera vez que se emplea este nombre, con
capital en la ciudad de Corfino. Esta lucha entre Roma y los pueblos itálicos finaliza con un tratado por el cual se les concede "la ciudadanía a todos los
habitantes de la Península Itálica" en tiempos de Syla.
2.4. Cneo Pompeyo
Cuando Syla abandona el poder abdicando, su yerno Cneo Pompeyo se convierte
circunstancialmente en el hombre fuerte de Roma (80 a.C.). Es un talentoso militar de carrera, bien
considerado por sus soldados, que derrota una vez más al mítico rey Mitríades, que pasa su larga
vida enfrentando a Roma; aniquila a Espartaco y su poderoso levantamiento de esclavos, y sofoca
la rebelión de Catilina.
2.5. Licinio Craso
Junto a Pompeyo aparece en la escena política de Roma el general y acaudalado terrateniente
Licinio Craso, perteneciente a la clase de los "óptimos". Ambos conforman una alianza política y
alcanzan el consulado en el año 70 a.C.
2.6. Cayo Julio César
Contemporáneamente a Pompeyo y Craso, comienza su brillante carrera política uno de los
estadistas más grande de la Antigüedad: Cayo Julio César. En mi opinión, la actuación política del
"divino Julio César", así se lo conoce, origina un nuevo sistema de gobierno, dando nacimiento
definidamente al imperio. Su familia pertenece a la gens Julia, una de las más antiguas y
prestigiosas de Roma, cuyo origen se remonta a la unión del rey Anco Marcio con la diosa Venus.
Muy pronto César comprende, pese a que su familia forma parte de la clase de los "óptimos",
evidenciando fino instinto político, que el verdadero desafío consiste en erigirse en conductor de la
clase "popular" siguiendo los pasos de los hermanos Graco. Así lo lleva a cabo y es endiosado por
el pueblo. De personalidad avasallante, cautivadora, seductora, es portador de un aura mítica y
carismática que le permite gobernar en uso de todas las facultades que el pueblo romano confía
ciegamente en sus manos. Se revela como eximio estratega militar, brillante político, historiador,
escritor e incluso legislador, convirtiéndose en uno de los personajes más importantes de la historia
antigua. Su figura política encarna el fin del moribundo sistema republicano de gobierno y el
nacimiento del nuevo gobierno imperial. Su brillante actuación política, respaldada en su
gran influencia sobre la clase "popular", lo erige en claro e insoslayable referente del poder.
2.6.1. El primer triunvirato político(40)
En el año 60 a.C., César, Craso y Pompeyo formalizan una "alianza político-militar" que se conoce como "primer triunvirato", en el cual el primero es
estadista, el segundo capitalista y el último militar. Poco después la historia coloca las cosas en su lugar y el "divino Julio César" se convierte en el único
protagonista político y militar de Roma. César inicia su brillante carrera militar mediante la conquista de las Galias, al derrotar al rey Vercingetorix en la batalla
de Alesia (52 a.C.). Las incipientes disputas internas dentro del "triunvirato" en procura de mayor espacio de poder se agudizan tras la inesperada muerte de
Craso, cuando se encuentra en campaña militar contra los partos. En realidad, los roces y enfrentamientos entre César y Pompeyo se hacen notorios debido a
laincontenible trayectoria política del primero y la merma lenta e inexorable del segundo. Únicamente Craso los mantiene unidos valiéndose de su poder de
persuasión sobre ambos. Incluso César entrega en matrimonio a su hija Iulia a Pompeyo, a quien admira y considera. Pero una vez muerto Craso, y divorciado
Pompeyo de Iulia, el enfrentamiento entre ambos se torna inevitable.
En rigor de verdad, César y Pompeyo representan las clases sociales en disputa por el poder. El
primero es el abanderado de los "populares", mientras el segundo lo es de los "óptimos", que
observan con particular temor y encono la figura de César. Así, encontrándose éste aún en las
Galias, Pompeyo intenta convertirse en el único gobernante de Roma con el apoyo mayoritario de
los "óptimos", lo cual produce que el enfrentamiento entre ambos no tenga posibilidad de retorno al
desoír Pompeyo los cuestionamientos y razonamiento de César. Entonces, este último decide
transgredir el principio constitucional que impide marchar con las legiones hacia Roma, cruzando el
límite jurisdiccional militar de su territorio, el riachuelo Rubicón, situado al norte de
Rímini,exclamando la frase de su poeta favorito, Menandro: ¡Que ruede el dado! (amerríphtho
kybos) que la historia ha recogido impropiamente traducida al latín como: "La suerte está echada"
(alea iacta est)(41). Pompeyo y los senadores que le son adictos, temerosos de César, pese a los
mensajes apaciguadores enviados por éste, deciden abandonar la ciudad de Roma buscando
refugio en Grecia. Desde allí continúan la hostilidad hacia César, lo que lo induce a enfrentarlos.
En primer lugar, César, con la intención táctica de debilitar a Pompeyo, se dirige a España para
enfrentar a una parte del ejército que le es adicta a este último. Las legiones de Pompeyo se
encuentran acantonadas al nordeste de Ilerda, al mando de sus generales fieles. Pero éstos
capitulan al avistar el poderío militar de César. Luego, éste toma Marsella, finalizando así la
resistencia pompeyana en España. Apaciguada la Península Ibérica, César decide mantener el
encuentro decisivo con las fuerzas de Pompeyo situadas en Grecia. Los primeros combates no le
son favorables, superado en número y avituallamiento, pero luego consigue derrotar a Pompeyo en
las llanuras de Farsalia (48 a.C.), asegurando más tarde la victoria en las batallas de Tapso y
Munda, en donde las disciplinadas y avezadas legiones de César logran una memorable victoria
sobre las bisoñas fuerzas de Pompeyo. Desesperado, este último decidió buscar refugio en Egipto,
donde se encuentra gobernando Ptolomeo, que, para congraciarse con César, decide ejecutarlo. El
crimen no es del agrado de éste, que castiga a quienes lo ejecutan y destituye a Ptolomeo, tomando
partido político por su hermana Cleopatra, erigiéndola en soberana y luego en su amante.
2.6.2. La obra de Julio César(42)
Julio César brega en procura del mejoramiento de la clase "popular", especialmente el campesinado, disponiendo nuevas y equitativas distribuciones de
tierras. También tiene en cuenta favorecer a las familias numerosas y ordena castigar el lujo desmedido. Propone la sanción de diversas leyes, a saber,
organización de los tribunales de justicia (lex iudiciaria); mejoramiento del sistema penal (lex de vi y maiestatis); perfeccionamiento de la administración de las
provincias (lex iulia provinciis). Además, crea un nuevo tipo de funcionarios (praefectus urbis), que toman parte de las facultades que antes les correspondían a
pretores, cuestores y ediles.
2.6.3. Los poderes políticos de César y el nacimiento del nuevo sistema(43)
Erigido César en el virtual único gobernante de Roma, recibe por parte del Senado y los comicios los más altos poderes, atribuciones y honores. Es
desginado "dictador perpetuo", vislumbrando así el tinte monárquico que poco tiempo después caracteriza al nuevo sistema. Se le confiere el título
de imperator con derecho de transmitirlo a sus herederos; el mando de los ejércitos; el derecho de usar siempre las insignias del triunfo; la atribución de
designar a los magistrados sin consulta previa a los comicios, y el derecho de acuñar moneda con su efigie. Además, se ve favorecido con el título de "divino
protector de Roma" (iupiter Iulio) y el derecho de colocar su busto entre las divinidades del Estado romano.
2.7. El segundo triunvirato político
Asesinado César en el año 44 a.C. por instigación de los "óptimos" en los "idus de marzo" (fiesta
religiosa), se acelera el fin del período republicano y el paso al nuevo sistema imperial. La muerte
abrupta de César trae consigo una situación de incertidumbre y revuelta popular, que es capitalizada
ocasionalmente por Cayo Octavio, Marco Antonio y Lepido, que conforman una alianza política
denominada históricamente "segundo triunvirato" (43 a.C.).
2.8. Marco Antonio
Ocupa el consulado al momento de la muerte de César y capitaliza políticamente su asesinato
mediante una apesadumbrada y sentida oración fúnebre en favor de éste, propiciando el castigo de
los culpables y llevando a cabo el reparto de dinero y víveres entre los más pobres.
2.9. Cayo Octavio
Es el descendiente natural y político de César, puesto que es su sobrino y heredero. Si bien
hasta dicho momento mantiene un perfil bajo, comienza una rutilante carrera política que años
después lo convierte en Augusto, primer príncipe del Alto Imperio.
2.10. Lepido
Reviste, al tiempo de la muerte de César, el cargo de lugarteniente de su ejército, jefe de su
estado mayor y hombre de su entera confianza. Su presencia política es de importancia, porque
representa a las avezadas legiones de César, a esta altura de los acontecimientos devenidas
en insoslayable "factor de poder" a tener en cuenta en las decisiones.
2.11. El fin del período republicano. Primera división de Roma en Occidente y Oriente
El período histórico de la "crisis republicana", rico en matices, hechos y personajes, admite las
siguientes lecturas: Marco Antonio comete el grave error político de instalarse fuera de Roma, en
Alejandría, sometido por completo a los encantos de Cleopatra, cediendo el Senado de Roma
al influjo de Octavio, originando lo que es, entiendo, la primera división, aunque de modo tácito, de
Roma en Occidente y Oriente. Los personajes políticos de la época protagonizan anticipadamente,
quizá premonitoriamente, lainevitable escisión futura del imperio. Octavio sabe capitalizar
hábilmente los errores políticos de Marco Antonio con el Senado, prácticamente de su parte,
fustigándolo mediante una sistemática campaña respecto de su exceso de lujo oriental, su
caprichosa relación con Cleopatra, sus inoportunas manifestaciones de querer trasladar la capital
del Estado a Alejandría en detrimento de Roma. Finalmente, Octavio consigue que el Senado le
declare la guerra a Marco Antonio y Cleopatra. Las fuerzas de Roma, bajo el mando de Octavio, y
las de Marco Antonio, compuestas por tropas propias y egipcias, sostienen la crucial batalla naval de
Actium (31 a.C.), de la cual emerge vencedor el primero, erigiéndose en el único gobernante de
Roma, con la sumatoria de todos los poderes. Es el fin del período republicano.
Sin embargo, el proceso de descomposición del sistema comienza, como he dicho, con la
siempre vigente lucha de clases. Si bien aparentemente la dualidad "patricia-plebeya" es
históricamente superada mediante la equiparación de ambas, no se concreta realmente, por cuanto
los ciudadanos originariamente patricios emergen en una nueva clase social denominada "óptimos",
la cual cobija a quienes tienen una ascendencia patricia, senatorial y acaudalada. En el polo opuesto
se encuentran situados los "populares", que no poseen bienes ni poder político, pero que en cambio
resultan mayoría y prestan, por lo general, aporte sustancial al Estado y al ejército. Los hermanos
Graco son víctimas fagocitadas por el poder e influencia de la clase más poderosa. Esta sórdida
lucha de clases se mantiene durante los últimos cien años del sistema republicano, con la irrupción
en la escena política de los "caudillos militares" Mario y Syla. La presencia rutilante del gran Julio
César preanuncia el sistema imperial, pero es asesinado por contrariar los intereses de los
"óptimos", así como anterioriormente hicieran con los hermanos Graco. Habrá de ponerse particular
atención en cuanto a que el nuevo sistema denominado "Alto Imperio", "Principado", también se
conoce como "Gobierno de las Dos Cabezas" o "Diarquía", es decir, "Príncipe y Senado"(44). La
lucha social instalada en la república eclosiona con la victoria de la clase más poderosa, cuyo
reservatorio es siempre el Senado, partícipe necesario y fundamental del nuevo modo de gobierno.
También desde otro punto de vista he de destacar que el sistema republicano deja de brindar
respuestas concretas a los puntuales problemas que se presentan en el mundo romano. La
presencia e injerencia del ejército lentamente se torna cada vez más poderosa, y no en vano sus
conductores se erigen en los hombres fuertes del gobierno, v.gr., Mario, Syla, Pompeyo y César.
Debo destacar que el ejército paulatinamente comienza a tomar mayor injerencia en los asuntos del
Estado romano, hasta convertirse en un "verdadero e insoslayable factor de poder y decisión". Por
dicha razón he variando mi opinión al respecto últimamente,inclinándome por considerar que se
encuentra un tanto superada la denominación de "Diarquía" como sinónimo de "Alto Imperio", dado
que, si bien la encontramos configurada en tiempos de Augusto, luego, especialmente ante la
creación de la Guardia Pretoriana por parte de éste, la presión y poderío castrense se intensifican de
tal modo que la cuestión política asemeja descansar en un "trípode" compuesto por Príncipe,
Senado y Ejército.
Por lo demás, la parálisis institucional se hace más frecuente y alarmante, siendo la
característica de gobierno "la inercia", debiéndose buscar soluciones mediante el recurso
constitucional
de
nombrar
"dictadores".
Justamente
en
los
poderes
de
esta
magistratura extraordinaria descansa la base política de la figura del Príncipe, devenido entonces en
una "supermagistratura ordinaria". A este respecto debo destacar que la tan mentada "practicidad
romana en el ámbito jurídico" también se advierte en "el campo político". Los romanos son
esencialmente realistas y hallan la solución a la "crisis republicana de gobierno" dentro del mismo
sistema que saben fenecido, lo que en verdad constituye un gran mérito.
Capítulo V - Período Imperial
CAPÍTULO V - PERÍODO IMPERIAL
I. EL NACIMIENTO DEL IMPERIO. AUGUSTO(1)
Las particulares características del nuevo sistema de gobierno distan del anterior. La pluralidad del ejercicio del poder que caracteriza a la República
distribuido en magistraturas, Senado y comicios, acotada por controles mutuos con la finalidad de evitar el ejercicio del poder absoluto, lentamente pertenece al
pasado. El poder político es ejercido de modo autoritario únicamente por el Príncipe, sustentado por el ejército, y apoyado por el Senado, del cual el primero
forma parte. La lectura de los acontecimientos permite aseverar que esta nueva forma de gobierno absorbe todo el poder político, languideciendo
paulatinamente las viejas magistraturas republicanas y los comicios. El Príncipe ejerce el poder apuntalado por el poder castrense, y si no está en condiciones
de gobernar por ineptitud, incapacidad, etc. (v.gr., Calígula, Claudio, Nerón, etc.), el Senado, junto con la Guardia Pretoriana, dirige los asuntos del Estado. He
aquí la respuesta al esplendor y expansión que Roma logra en este período, aun con la presencia, en muchos casos, de príncipes no aptos para el gobierno. El
Senado los sostiene en el gobierno junto con la Guardia Pretoriana, manteniendo la política y coherencia del Estado romano.
También otra lectura más profunda del tema indica que el verdadero ejercicio del poder está en
manos de la clase más adinerada e influyente, que si bien ha cambiado de nombre, sigue firme en el
Senado, rigiendo los destinos de Roma y de sus propiosintereses. Un rol más que relevante tiene en
esta época de cambio Octavio, heredero de César, vencedor de Marco Antonio en la batalla de
Actium, que es considerado el primer Príncipe, el iniciador del nuevo sistema imperial que conduce
la transición hacia un nuevo sistema de gobierno. Durante su largo mandato (27 a.C. a 14 d.C.),
tiene la virtud de apaciguar los temores emergentes del fin del período republicano, simulando
gobernar para restaurarlo, cuando en realidad configura un nuevo sistema, acentuando y
consolidando el poder en sus manos y en las del Senado.
Conocido como Octavio, su nombre completo es Cayo Julio César Octaviano, aunque durante su
gobierno se lo llama César Augusto, o simplemente Augusto. Es hábil político y gobernante,
sabe interpretar correctamente la realidad de la época que le toca en turno vivir. Capitaliza
la experiencia política producida por el asesinato del "divino" Cayo Julio César, intuyendo que éste
había avizorado un nuevo sistema y que incluso es el primero en ejercerlo, pero que además ha
afectado, sin advertirlo, el poder de los grandes intereses del poder enquistado en los "óptimos",
quienes deciden su muerte. Por tal motivo gobierna prudentemente, apaciguando las aguas
mientras fortalece su poder, delineando, quizá sin saberlo, una nueva magistratura, el Principado,
superior a las republicanas, que luego son absorbidas por aquélla. El secreto de su acción de
gobierno es respetar el deseo de los gobernados de no querer ser regidos bajo un sistema de
gobierno autoritario encarnado en una sola persona, evitando así los desmanes propios del poder
absoluto, restaurando a tales efectos los órganos de gobierno de la República, mientras en verdad y
por debajo les quita atribuciones de poder, acentuando el suyo y el del Senado, creando una nueva
estructura. Lo expuesto se puede resumir en pocas palabras: "Hace creer al pueblo que restaura el
antiguo sistema republicano cuando en rigor de verdad inicia el imperio".
La acumulación del poder en manos de Augusto es paulatina pero constante. Recibe en principio
por parte del Senado el título deimperator con carácter vitalicio. Luego, aquél confirma toda su
actuación contra Marco Antonio y lo respalda públicamente, jurándole obediencia. Se lo nombra
"padre de la patria" y Princeps Senatus. También se le otorga la "potestad tribunicia" (tribunicia
potestas) y el "imperio proconsular" (imperio proconsulare) de modo independiente al tribunado y al
consulado ordinarios, que coexisten junto al Príncipe, pero sujetos a éste. Es investido de la
"púrpura imperial" que le brinda obediencia, dignidad y respeto. Es considerado hijo de "César
divinizado" (divus Iulius), otorgándole un tinte religioso al poder de su mando. En síntesis, se
advierte claramente que después de Augusto y la absorción de poderes en su persona por la
magistratura que ostenta (Principado), Roma se encuentra regida por un nuevo sistema de gobierno,
completamente distinto del anterior, dado que presenta características propias yautoritarias: el
imperio. Arribado este punto, dejo en claro que el período imperial se divide en varias etapas
diferenciadas el Alto Imperio (27 a.C. a 283 d.C.), el Bajo Imperio (284 a 526), el período justinianeo
(527 a 565), el período postjustinianeo (566 a 1453).
Habrá que destacar el brillante maniobrar político de Augusto, por cuanto, en su afán de darle a
entender al pueblo que rigen las viejas estructuras republicanas, renuncia periódicamente a los
poderes recibidos, haciendo entrega de éstos, los queinexorablemente le vuelven a ser conferidos
hasta que el sistema se perpetúa. Sus descendientes comienzan a ejercer el Principado de
manera autónoma y por derecho propio, sin necesidad de recibir cada vez los poderes del
pueblo, aunque por cierto tiempo se mantiene el procedimiento como método tradicional más que
por necesidad.
II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL EN EL ALTO IMPERIO
El estudio de la organización constitucional del Alto Imperio permite analizar en principio las
atribuciones y facultades de los dosexcluyentes órganos de gobierno de este período, el Príncipe y
el Senado, y después la aparición e injerencia temible del ejército en el poder. De modo paralelo se
verá la supervivencia y evolución de las instituciones netamente republicanas dentro del nuevo
sistema.
III. EL PRINCIPADO. NATURALEZA DE SU ORIGEN. ATRIBUCIONES Y FUNCIONES(2)
Al profundizar el tema, es menester retomar la idea inicialmente esbozada cuando he tratado las causas del "fin del período republicano". En dicha
oportunidad he sostenido que los romanos no sólo son prácticos y realistas en el aspecto jurídico, sino también en el político. Sostengo esta tesitura por
cuanto, adentrando en el complejo pensamiento institucional romano, arribo a la conclusión de "que es un pueblo que jamás desecha la experiencia adquirida",
siempre que crea una institución elabora su evolución, no permitiendo que perezca en el transcurso del tiempo, sino adecuándola a las distintas necesidades
que se presentan. Es el caso del Principado.
Institucionalmente, el Príncipe es la cabeza del Senado, es el primero de los senadores quien lo
preside. Retrocediendo en el tiempo, advierto que la figura del "Príncipe del Senado" tiene origen en
la Monarquía, pero, claro está, con otra denominación y funciones. El "senado monárquico" cobija
en su seno al interrex que reemplaza al rex en caso de acefalía. Este cargo honorífico de "senador
más antiguo" se mantiene en la República bajo la denominación de "Príncipe del Senado", el cual lo
preside, siendo el primero entre los senadores en dar opinión y voto, con la gran importancia política
que esto implica. Es decir que a los politólogos y juristas romanos les resulta natural apuntalar y
fortalecer la añeja figura del "Príncipe del Senado" (Princeps Senatus), que reviste Augusto, con la
sumatoria de todos los poderes necesarios para que ejerza el gobierno sin tropiezos junto con el
Senado, reemplazando lentamente las magistraturas republicanas. Esto acontece mediante la
selección de las mejores atribuciones de estas últimas, esencialmente las consideradas mayores, y
su concesión al Príncipe.
Se advierte, entonces, que el "Príncipe del Senado" no aparece institucionalmente como algo
nuevo en el período imperial, sino como culminación evolutiva de la antigua dignidad patricia que
tiene origen en el Senado de la época monárquica y luego se desarrolla durante la República.
Esta institución es dotada con las mejores atribuciones emergentes de los magistrados
republicanos. Del censor toma la "tacha censoria"; del tribuno, el "poder de veto" y "la inviolabilidad";
del pretor, la auctoritas a través del ejercicio del ius edicendi; del cónsul, "el poder de mandar y ser
obedecido".
Por ende, el Príncipe goza de las siguientes atribuciones y prerrogativas, a
saber: imperium consular y proconsular, potestad tribunicia y censoria, auctoritas y "pontificado
máximo", que lo erigen en una magistratura superior y autónoma, encastrada sobre el viejo sistema
republicano.
El imperium consular y proconsular le confiere el gobierno absoluto sobre las provincias que se
encuentran bajo la hegemonía del Senado y el pueblo romano; el control del gobierno de las
provincias senatoriales y su facultad de intervención, de ser necesario; el mando de todos los
ejércitos, ya sea que estuviesen en la Península Itálica o en las provincias, y la designación de sus
jefes; disponer de las tierras públicas; fundar colonias; conceder la ciudadanía e impartir justicia con
jurisdicción civil y penal.
La "potestad tribunicia" lo inviste de inviolabilidad respecto de su persona; del poder de vetar las
decisiones emanadas de los otros órganos de gobierno; la prerrogativa de convocar el Senado y los
concilios de la plebe, sometiéndoles la consideración de propuestas.
La "potestad censoria" le otorga la facultad de ordenar y supervisar los censos, la aplicación de
la "tacha censoria" y el poder de elegir y controlar los miembros del Senado.
La auctoritas le permite asistir a los otros órganos de gobierno, tutelando los intereses del
Estado. Por ella puede dirigir la políticaexterior del Estado; declarar la guerra y concertar la paz;
designar candidatos para las magistraturas; dictar ordenanzas de carácter general y particular
(constituciones), legislando en las provincias, colonias y municipios; acuñar moneda; exceptuar a los
ciudadanos, según su voluntad, de todo aquello ordenado por las leyes.
El "pontificado máximo" le concede la vigilancia sobre los asuntos religiosos, y la decisión
respecto de los candidatos a cubrir los cargos sacerdotales.
El Príncipe (Princeps) recibe también otras denominaciones honoríficas que traslucen su
importancia y dignidad, v.gr., Imperator, César Augusto, Padre de la Patria, etc.
IV. EL SENADO(3)
Durante este período, consiste en la asamblea representativa de la clase más influyente y poderosa denominada "óptima", descendiente del antiguo
"patriciado romano". Este cuerpo colegiado tiene la virtud de manipular la política de Roma, privilegiando sus intereses por sobre la clase "popular",
constituyendo un factor de gran poder e intriga permanente.
El Príncipe, integrante natural del Senado, lo preside y tiene derecho a convocarlo. Julio César
eleva su número a novecientos miembros; Marco Antonio a mil, y Augusto, luego, lo reduce a
seiscientos. El Senado tiene el gobierno directo de un determinado número de provincias, elige a
sus gobernantes y legisla en aquéllas. Por lo general, las provincias senatoriales son aquellas
"pacificadas", consideradas "no conflictivas", ubicadas geográficamente en la parte central del
imperio, con un menor número de tropas acantonadas dentro de sus límites. Estas provincias se
cuentan como las más romanizadas por su proximidad a la capital y por ser las primeras en ser
conquistadas. También el Senado fija y percibe dentro de las provincias sujetas a su mando los
impuestos. Éstos son de dos tipos, a saber, el "tributo" (tributum), que ingresa directamente al Fisco
del Príncipe (fiscus) y que es administrado a su arbitrio; y el "estipendio" (stipendium), que ingresa
en el erario provincial (aerarium), que es administrado por elSenado.
El Príncipe, más tarde, le concede al Senado "el derecho de dictar resoluciones con fuerza de
ley", denominado "senadoconsulto" (senatusconsultum), que consisten originalmente en
meras invitaciones dirigidas a los magistrados para que apliquen determinadas normas jurídicas,
naciendo así gradualmente una nueva fuente de producción de derecho.
Es de destacar que la actividad y protagonismo del Senado se advierte al inicio del nuevo
sistema de gobierno, mas luego empalidece al promediar el período ante la cada vez más vigorosa
absorción del poder por parte del Príncipe y la presenciainquietante del ejército. Entonces, lo que
comienza para el Senado siendo un rol de participación activa y de peso en el gobierno de Roma,
deviene en intrigas palaciegas junto a los jefes de turno de la "Guardia Pretoriana", obsesionados
por usurpar el poder. Lo que de otro modo no dista del origen mismo del Senado cuando los
"óptimos" obtienen la supremacía sobre los "populares", gobernando junto al Príncipe. Es decir, que
si bien el Senado deja de tener participación directa en el gobierno ante la acumulación del poder
del Príncipe, pasa a tenerlo de modo indirecto mediante influencia política. En definitiva, son
distintas faces de una misma problemática: el ejercicio del poder.
V. LOS COMICIOS(4)
El comicio es la asamblea deliberativa por excelencia del pueblo romano, donde la clase "popular" mantiene fundamentalmente el control y protagonismo.
Augusto utiliza políticamente la fuerza de su estructura para someter el tratamiento de "leyes rogadas" muy importantes. De tal modo, en el año 18 a.C.
consigue que se dicte la ley que castiga severamente los delitos de adulterio y estupro (lex Iulia de Adulteriis Coercendis); la que regula el matrimonio (lex Iulia
de Maritandis Ordinibus), y la que protege la dote de la mujer, prohibiendo al esposo gravarla o venderla bajo pena de nulidad (lex Iulia de Fundo Dotali). Un
año después (año 17 a.C.) se dicta la ley por la que se pone en vigencia el "Procedimiento Formulario" en reemplazo del "Procedimiento de las Acciones de la
Ley", que regula, además, el funcionamiento del "Tribunal de los Centunviros" (lex Iulia de Iudiciorum Publicorum et Privatorum). En el año 8 a.C. se dictan las
leyes que reprimen la compra de votos electorales para la elección de magistrados (lex Iulia de Ambitu); la que castiga el hurto de cosas públicas (lex Iulia de
Peculatus); la que sanciona la violencia cometida con o sin armas de un individuo hacia otro (lex Iulia de vi publica vel privata); y la que castiga los atentados
cometidos contra el Príncipe (lex Iulia de Maiestatis).
Más tarde, ya en nuestra era (año 2), se roga la que prohíbe la manumisión testamentaria
que exceda un determinado número de esclavos (lex Fufia Caninia, propuesta por los cónsules C.
Fufius Geminus y L. Caninius Gallus). En el año 4 se dicta la ley que limita las manumisiones de
esclavos y regula sobre la libertad concedida a éstos (lex Aelia Sentia de Manumissionibus, dictada
a propuesta de los cónsules Sexto Elio y Cayo Sentio, siguiendo directivas de Augusto). También
son consideradas de esta época las leyes que norman sobre los póstumos (lex Iulia Velleia) y la que
impone un impuesto sobre la sucesión de un pariente lejano (lex Iulia de Vicesima Hereditatum).
Aproximadamente entre los años 7 y 21, aunque se discute en rigor de verdad si es una idea de
Julio César (tomada entre los años 49 y 44 a.C.), se dicta la ley que reglamenta el funcionamiento
de las personas de existencia ideal y la autorización del Estado al respecto (lex Iulia de colegiis)(5).
En el año 9 se sanciona la ley que establece una situación de privilegio para los que estuviesen
casados, o además tuviesen hijos, gravando e imponiendo restricciones hereditarias para los que se
mantengan solteros o casados sin hijos, dando lugar a lo que se llama "la legislación matrimonial de
Augusto", conocida también como "leyes caducarias" (lex Iulia et Papia Poppaea, propuesta a ruego
por los cónsules Papius Mutilus y C. Pappaeus Sabinus, que cristalizan directivas expresas de
Augusto en tal sentido(6)). Esta ley complementa la dictada precedentemente en la materia (lex Iulia
de Maritandis Ordinubus).
Una vez finalizado el principado de Augusto y acentuada la absorción del poder por parte de los
príncipes posteriores, los comicios comienzan inexorablemente a decaer. Una explicación puede
encontrarse en la tan mentada "lucha de clases" y en la obtención de la supremacía por parte de los
"óptimos". Recuérdese que el Senado representa a los primeros y los comicios a los "populares". El
hecho circunstancial de que el primero, directa o indirectamente, mantenga el poder junto al
Príncipe, representante natural de los "óptimos", demuestra la merma del poderío de los segundos.
La limitación de las atribuciones de los comicios comienza a tener lugar, en principio, cuando se
les quitan las prerrogativas judiciales y electorales. En cuanto a las primeras, se dispone en materia
criminal la creación de tribunales permanentes que reemplazan a los comicios en el tema,
estableciendo además que en lo sucesivo las penas capitales son apeladas ante el Príncipe,
perdiendo entonces la gran importancia que tienen los comicios en tal aspecto, puesto que cae
completamente en desuso el "recurso popular" de la provocatio ad populum. Con respecto a las
facultades electorales, éstas son prácticamente suprimidas cuando el Príncipe se arroga, primero, el
derecho de imponer los nombres de los candidatos y, más tarde, delega tal facultad directamente al
Senado.
Advierto que la última actividad de importancia de los comicios es en tiempo de Augusto, cuando
se implementan las leyesindicadas ut supra. Luego, lentamente, comienzan a languidecer. Aun así
todavía encuentro vestigios de la labor comicial entre los años 19 y 24, durante el gobierno de
Tiberio, mediante las leyes rogadas que reglamentan el régimen de manumisiones, limitándolas y
prohibiendo la ciudadanía romana para determinados libertos (lex Iulia Norbana), y la ley que castiga
la usurpación de la ingenuidad y del decurionato a los efectos de la ciudadanía, favoreciendo a los
latinos para adquirirla (lex Visellia). Después, en tiempos de Claudio (año 42), se roga la ley que rige
las tutelas (lex Claudia). En el año 61, bajo el poder de Nerón, se dicta la ley que prohíbe al esposo
que desista de la acusación de adulterio contra su esposa ejercitarla nuevamente (lex Petronia, a
pedido del cónsul Petronius Turpillianus). Poco después, en el año 70, se dicta la ley que concede
la autoridad imperial a Vespasiano (lex de Imperio Vespasiani). De aquí en más, prácticamente la
actividad de los comicios es inerte hasta el dictado de una última ley, en tiempos de Caracalla,
también considerada por otros como Constitución, por la que se le concede en el año 212 la
ciudadanía a todos los habitantes del imperio (lex Antoniana). Finalmente, a partir del año 300
puedo, afirmar que los comicios desaparecen por completo.
VI. EVOLUCIÓN DE LAS VIEJAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS(7)
Es interesante seguir el desarrollo de las magistraturas republicanas durante el Alto Imperio. En un principio, éstas no desaparecen por completo, sino
que, por el contrario, subsisten un largo tiempo dentro del nuevo sistema imperial, pero con facultades disminuidas y acotadas, absorbidas por el Príncipe y los
nuevos funcionarios rentados creados por éste. Luego, lentamente, promediando el Alto Imperio, comienzan a ser abolidas por el Príncipe, o simplemente
desaparecen con el transcurso del tiempo.
1. Consulado
Es la magistratura que más padece la pérdida de poder e importancia al asumir el Príncipe un rol
preponderante. Esto es así por cuanto el Príncipe se arroga la facultad de dirigir la política exterior
del Estado; el mando de los ejércitos; el gobierno de las provincias y el erario público. Los cónsules
rescatan la atribución de presidir los comicios y el Senado en ausencia del Príncipe, o si éste lo
consiente; y de actuar judicialmente en materia criminal y en asuntos de manumisiones, adopciones
y alimentos. Incluso, deja de ser una magistratura anual para convertirse en semestral, luego en
cuatrimestral y finalmente en bimestral.
2. Pretura
El nuevo sistema le resta su atribución más importante cuando se faculta al Príncipe a intervenir
en la etapa previa al juicio (iudicio), creando derecho. Igual sobrevive en la estructura estatal, tanto
como pretor urbano y peregrino, manteniendo la jurisdicción en materia civil en Roma y en el resto
de Italia. Recibe un duro golpe en el año 131, cuando Adriano pone en vigencia el "Edicto Perpetuo",
encomendado al jurista Salvio Juliano que recopile toda la actividad de los pretores hasta dicho
momento. Adriano reserva para el Príncipe la facultad de ser el único que pueda completarlo o
modificarlo, vedando así definitivamente a la Pretura su facultad más importante: crear derecho.
Continúa manteniendo función jurisdiccional en materia de fideicomisos, tutela y libertad, actuando
en los pleitos entre el Fisco y particulares, presidiendo el tribunal de los centunviros (centunviri). Con
la disposición tomada por Caracalla en el año 212, por medio de la cual se le concede la ciudadanía
a todos los habitantes del imperio, es abolida "la pretura peregrina", mientras que la "urbana"
persiste, prestando funciones hasta el gobierno de Diocleciano.
3. Censura
Pierde sus prerrogativas e importancia, puesto que se le cercena la facultad de aplicar la "tacha
censoria", de confeccionar la lista senatorial (lectus senatus) y de realizar el censo. Estas funciones
son trasladadas a un nuevo funcionario creado en el Imperio, elpraefectus morum, que trabaja junto
al Príncipe y depende únicamente de su persona. El censor sólo conserva la función de redactar un
listado de los ciudadanos y ejercer la coordinación de los "censos municipales" llevados a cabo por
los funcionarios locales. La magistratura desaparece en tiempos de Domiciano.
4. Tribunado de la plebe
El Príncipe le asesta un golpe de muerte cuando asume sus facultades esenciales para
fortalecer su propia investidura. Así, pierde la atribución de "vetar las decisiones de los magistrados
republicanos" (intercessio) y de convocar a los concilios de la plebe (ius agendi cum plebe). Sólo
conserva el derecho de vetar "decisiones de carácter menor tomadas por los magistrados que tienen
jurisdicción en material civil". Augusto le añade ciertas funciones nuevas y de poca significancia para
justificar su existencia, como supervisar las nuevas circunscripciones de la ciudad creadas por él, y
la inspección de las sepulturas. El tribunado es suprimido en la época de los Severos.
5. Cuestura
En el nuevo sistema de gobierno la cuestura pierde sus facultades de controlar el erario público
(aerarium) y de participar en la sustanciación de los procesos capitales. Sin embargo, se le confía la
organización de los juegos de gladiadores. Si bien no desaparece como magistratura,
pierde autonomía, convirtiéndose en un simple colaborador y depende directamente del Príncipe,
gobernador de provincia o magistrado de grado superior.
6. Edilidad curul
En la nueva reforma dispuesta por el Príncipe se le cercenan sus facultades, transfiriéndoselas a
los nuevos funcionarios imperiales. De tal modo, pierde las funciones de policía en los mercados en
cuanto a vigilancia de precios y condiciones de las mercaderías, esclavos y animales (cura
annonae), que es absorbida por el nuevo praefectus annonae. Conserva la atribución de contralor
de los espectáculos públicos (cura laudorum), pero no de manera exclusiva y autónoma, dado que
debe llevarlo a cabo con la supervisión de los pretores y tribunos. En cuanto a las facultades
dirigidas al cuidado de la ciudad, conservación edilicia, ornato, habitabilidad, servicio de extinción
de incendios y policía nocturna (cura urbis), sólo conserva simples funciones de policía en las vías
urbanas, perdiendo todas las demás.
VII. LOS NUEVOS FUNCIONARIOS CREADOS POR EL PRÍNCIPE(8)
El Alto Imperio se caracteriza también por la aparición de nuevos funcionarios creados por el Príncipe. Ellos se adaptan mejor a la nueva estructura
piramidal impuesta a partir de Augusto y acentuada por sus sucesores. La burocracia, en el sentido moderno de la palabra, se encuentra incipiente en tiempo
de Claudio. El Príncipe necesita colaboradores elegidos libremente por su persona, sininjerencia del Senado y los comicios, que dejan de ejercer el control
sobre aquéllos en cuanto a su desempeño en el cargo. Por esta razón, los funcionarios imperiales no revisten el carácter de magistrados, ni tampoco
tienen autoridad propia. Permanecen en el cargo hasta tanto fuese el deseo del Príncipe, quien los escoge a su arbitrio entre la clase de los "óptimos" y a quien
sólo le rinden cuenta de sus actos recibiendo una remuneración por su función.
Los más importantes y destacados funcionarios de la época imperial son los
siguientes: praefectis praetorio; praefectis urbi;praefectis vigilum; praefectis annonae; praefectis
aerari; y praefectis Aegypti.
1. Prefecto del pretorio (praefectus praetorio)(9)
Es el jefe de la guardia personal del Príncipe. Esta última es un cuerpo especial del ejército (pretorio) creado por Augusto, preocupado por la falta de una
tropa estable en Roma, destinada a velar por la seguridad personal del Príncipe. Esta decisión, adoptada en principio con buen tino por Augusto, resulta luego
nefasta por la gran injerencia y poder que concentra en sus manos, en especial su jefe, el prefecto, ya que explota en beneficio de sus propios intereses la
responsabilidad que descansa en sus manos. Esto se traduce en que los jefes de la guardia pretoriana se encargan de asesinar y reemplazar a su antojo a los
Príncipes, convirtiéndose en un verdadero e insoslayable factor de poder dentro del imperio. Muchas veces, la meta del futuro jefe del pretorio es obtener la
confianza del Príncipe para que éste lo designe en el cargo, y luego disponer su asesinato para que lo nombren en su lugar. Esta corruptela decide más tarde,
en el año 284, a Diocleciano ordenar la disolución de la citada guardia pretoriana para salvaguardar verdaderamente la integridad del Príncipe.
He referido ut supra que el poder concentrado por el ejército, ya sea a través de la guardia
pretoriana o las tropas regulares, debeinterpretarse como un "factor de poder", dado que junto a
las intituciones del Príncipe y el Senado conduce el imperio. Si bien estos últimos son los órganos
constitucionales de gobierno, el ejército, por la importancia que adquiere, no puede ser soslayado en
el orden constitucional, erigiéndose en un tercer órgano de gobierno, aunque de un modo
no explícito. Esta situación me ha llevado a repensar, como lo dijera oportunamente, que el Alto
Imperio deja pronto de ser una diarquía para ser triarquía. No obstante la reflexiónexpuesta, destaco
que se dota al prefecto del pretorio de facultades judiciales. Como consecuencia de esto, entiende
en grado de alzada respecto de las apelaciones de sentencias criminales y civiles dictadas por los
gobernadores de provincia; ejerce jurisdicción criminal en Italia, con excepción de Roma, hasta un
radio de cien millas a la redonda.
Lo dicho me lleva a efectuar la siguiente consideración: el cargo de jefe del pretorio, con sus
prerrogativas militares y judiciales, es creado por un excelente propósito. El hecho de que
determinados líderes militares empañasen el cargo no la invalida como función. La prueba radica
que la calidad de persona, en realidad, hace al cargo. Esto significa que cuando son designados
jefes de la guardia pretoriana personas probas, el Príncipe está bien resguardado, y las funciones de
vigilancia y justicia se cumplen. Los casos notorios que convalidan lo expuesto son Papiniano, Paulo
y Ulpiano, grandes juristas designados jefes del pretorio, quienes se dedican verdaderamente a
crear derecho y velar por la salud del Príncipe.
2. Prefecto urbano (praefectus urbis)(10)
Tiene atribuciones sobre el cuidado de la ciudad, ejerciendo el poder de policía a través de la tropa que se encuentra a su mando (las tres cohortes
urbanas). También es el encargado de la persecución de los cultos prohibidos por el Príncipe, la vigilancia de los mercados y la jurisdicción criminal dentro de
la ciudad de Roma, pudiendo aplicar penas, incluso hasta la deportación.
3. Prefecto de vigilancia (praefectus vigilum) (11)
Ejerce la jefatura de la guardia especial nocturna destinada a prevenir los robos e incendios dentro de la ciudad, con facultad de castigar tales delitos. Las
siete cohortes bajo su mando destinadas a tales efectos reciben la denominación de "vigilantes" (vigiles).
4. Prefecto de aprovisionamiento (praefectis annonae)
Este funcionario tiene a su cargo todo lo concerniente al avituallamiento de la ciudad de Roma y
la supervisión de la calidad de los víveres que entran en los mercados.
5. Prefecto del erario (praefectus aerari)
Tiene a su cargo la administración del tesoro público y una limitada jurisdicción en los negocios
en los que interviene el Fisco.
6. Prefecto de Egipto (praefectus Aegypti) (12)
Ejerce la representación del Príncipe en el gobierno de la provincia de Egipto, considerada de vital importancia.
7. Otros funcionarios imperiales de menor importancia(13)
7.1. Procuradores (procuratores)
Tienen la atribución de administrar el patrimonio personal del Príncipe y el tesoro del Estado.
7.2. Curadores (curatores)
Se les destina la supervisión y cuidado de las vías públicas, distribución de aguas, aspecto
edilicio de los edificios públicos y el mantenimiento de las obras y defensas del río Tíber.
7.3. Legados (legati Augusti) (14)
En un principio comienzan siendo lugartenientes militares del Príncipe, confiándoseles luego el gobierno de las provincias que pertenecen a éste.
7.4. Secretarios ministros
Por debajo de los procuradores, curadores y legados existen otros funcionarios creados en
tiempos de Claudio que ejercen distintas funciones dentro de la estructura imperial. Éstos son los
que están a cargo de las finanzas y contabilidad de la casa imperial (a rationibus); los que tienen la
atribución de efectuar los nombramientos dispuestos por el Príncipe y transmitir sus resoluciones,
que posteriormente alcanzan importancia con el auge de las "constituciones imperiales",
concretamente las "epístolas" (ab epistolis); los que supervisan y ordenan las peticiones y las
consultas dirigidas al emperador (a libellis), y los que cumplen el rol de secretarios trabajando junto
con el Príncipe y sus juristas (a cognitionibus).
VIII. LAS DINASTÍAS DEL ALTO IMPERIO (27 A.C. - 284 D.C.) (15)
El período que comprende el Alto Imperio es regido por las dinastías Julio-Claudiana (27 a.c.-68 d.c.), Flavia (69-96), Antonina (96-192) y Severa (193235), originándose luego de esta última la descomposición del sistema, caracterizado por la anarquía. A continuación, de modo cronológico, detallo
brevemente la obra de los príncipes de cada dinastía, haciendo especial seguimiento y mención, cuando es el caso, de los principales juristas que se
desempeñan durante su gobierno.
1. La dinastía Julio-Claudiana (27 a.C. - 68 d.C.) (16)
Es iniciada por Augusto en el año 27 a.c., perteneciente a la gens iulia (Iulia). Los restantes miembros de la dinastía pertenecen a la citada gens, como
así también a la gens Claudia. Ambas mantienen un vínculo parental a través de sus miembros, lo que motiva la denominación "Julio-Claudiana".
1.1. Augusto (Cayo Octavio) (27 a.C. - 14 d.C.)
Rige los destinos del imperio desde el año 27 a.C. Es el padre político del nuevo sistema, como
se ha visto anteriormente, quien comienza con la nueva etapa institucional de Roma encausando la
transición de la República al Imperio iniciada por Julio César. Fallece de muerte natural, longevo, en
el mes de agosto del año 14. Durante su gobierno descuellan los juristas Marco Antistius Labeo
(Labeón), fundador de la Escuela Proculeyana, y Ateius Capito (Capitón), fundador de la Escuela
Sabiniana. He de destacar que durante su gobierno se produce el nacimiento de Jesuscristo.
1.2. Tiberio (Tiberio Claudio Nerón) (14 - 37)
Sucede a Augusto en el año 14. Es su hijastro, nacido del primer matrimonio de su esposa Livia.
Cuando se hace cargo del Principado cuenta con 55 años, caracterizándose por sus refinadas
crueldades. Muere asesinado por Macron (prefecto del pretorio) el 16 de marzo del año 37 a los 68
años. Durante su mandato sobresalen los juristas Nerva, padre e hijo, Próculo (de quien proviene la
denominación de la Escuela Proculeyana), Capitón, Masurio Sabino (de quien proviene la
denominación de Escuela Sabiniana) y Cayo Casio Longino.
1.3. Calígula (Cayo César Augusto Germánico) (37 - 41)
Se hace cargo del Principado a la edad de 25 años en el año 37. Nieto de Tiberio, hijo de
Germánico y Agripina, alterado psíquicamente, llega a designar Senador a su caballo preferido
"Incitato". Es asesinado cuatro años después de acceder al Principado a manos de los comandantes
del Pretorio, el 24 de enero del año 41.
1.4. Claudio (Tiberio Claudio Nerón Druso Germánico) (41 - 54)
Es impuesto por la guardia pretoriana en reemplazo de Calígula en el año 41. Cuenta con más
de 50 años cuando accede al Principado. Es tío de Calígula, hermano de su padre Germánico. De
personalidad indecisa, apocada, tímida, es, sin embargo, unexcelente historiador. Modifica el
alfabeto latino incluyendo tres letras nuevas. En su gobierno comienza el aparato burocrático del
Estado moderno a través de la creación de los cargos "secretarios-ministros". Es envenenado por su
esposa, Agripina "la Menor", que a la vez es su sobrina, en el año 54, a los 73 años.
1.5. Nerón (Nerón Claudio César) (54 - 68)
Es erigido Príncipe en el año 54. Hijo de Claudio y Agripina, cuenta con tan sólo 16 años cuando
asume el poder. Es el autorintelectual del incendio de Roma, pretendiendo falsamente culpar de ello
a los cristianos. Padece el levantamiento de Galba en las Galias, suicidándose en el año 68 a la
edad de 31 años. Ordena el destierro de Cayo Casio Longino, notable jurista de la escuela
sabiniana, a la isla de Cerdeña.
1.6. Galba (Servio Sulpicio Galba) (68 - 69)
Es nombrado Príncipe por la guardia pretoriana en el año 68, resultando inepto para gobernar.
Los mismos pretorianos lo asesinan el 15 de enero de 69.
1.7. Otón (M. Salvio Otón) (69)
Proclamado Príncipe por los pretorianos, es el ex marido de Popea Sabina, a su vez, ex esposa
de Nerón. Tiene que enfrentar la sublevación de Vitelio al frente de las legiones situadas en la
Renania, quien lo derrota. Se suicida en abril de 69.
1.8. Vitelio (Aulo Vitelio) (69)
Erigido por las legiones de la Renania como Príncipe, se hace cargo del imperio por corto
tiempo, desde abril a diciembre del año 69, sucumbiendo asesinado tras la revuelta propiciada por
las legiones de Oriente y el Danubio al mando de Vespasiano.
2. La dinastía Flavia (69 - 96)(17)
Originada por Vespasiano tras la derrota de Vitelio, último exponente de la dinastía Julio-Claudiana.
2.1. Vespasiano (Tito Flavio Vespasiano) (69 - 79)
Asume el imperio a la edad de 60 años en diciembre de 69 hasta el verano de 79. Pone orden y
tranquilidad en el imperio, convulsionado a fines del período anterior por las guerras civiles. Inicia la
construcción del actual Coliseo. Sin embargo, debo destacar en su contra la destrucción de
Jerusalén a cargo de su hijo Tito (año 70). En este período destaco la actuación de los juristas
Pegaso (posible autor intelectual del Senatusconsultum Pegasiano), Caelio Sabino (integrante de la
Escuela Sabiniana), Caio Fidio, Javoleno Prisco, Celso padre y Titius Aristo.
2.2. Tito (79 - 81)
Hijo mayor de Vespasiano. Es nombrado Príncipe en el verano de 79, buen gobernante, pese
llevar a cabo en el año 70, por orden de su padre, la destrucción de Jerusalén. Muere por causa de
enfermedad en abril de 81.
2.3. Domiciano (81 - 96)
Hijo menor de Vespasiano, asume como emperador a la muerte de su hermano Tito en abril de
81. Continúa con la política de consolidación de los límites del imperio que iniciara su padre
Vespasiano. Prosigue con la construcción del Coliseo. No obstante, condena al exilio forzoso a
importantes filósofos y a otras diversas personalidades, confiscando sus bienes. Muere asesinado a
manos de su siervo Esteban, víctima de una conspiración propiciada por su esposa Domicia y otros
cómplices, en septiembre del año 96. En este período sitúo la actuación del jurista Celso hijo.
3. La dinastía Antonina (96 - 192)(18)
Rige los destinos del imperio por espacio de casi cien años. Se caracteriza por una gestión de bonanza, paz y prosperidad, acuñando la denominación de
"Siglo de Oro del Imperio". Constituye una excelente clase de gobernante que pone su afán en el "aspecto social" de los habitantes, representando el período
de máxima estabilidad del poder central encarnado por Roma. Una de las claves es la alianza concertada entre los gobernantes Antoninos y las principales
familias adineradas del imperio ("óptimos"). Si bien no conforman una dinastía en el sentido preciso de la palabra, por cuanto sus integrantes no son miembros
de una misma familia, como acontece con las anteriores, se los puede considerar igualmente de dicho modo porque mantienen las mismas premisas de
gobierno durante todo el reinado.
3.1. Nerva (Marco Conceyo Nerva) (96 - 98)
Asume como Príncipe en septiembre del año 96, propuesto por los conspiradores de la muerte
de Domiciano. Establece una alianza con el Senado, adoptando y asociando a su gobierno a quien
habrá de ser el primer emperador de origen provincial, Trajano, descendiente de colonos
italianos instalados en España. Inicia las "instituciones alimentarias para la niñez desvalida",
sancionando una ley agraria y concediendo préstamos sujetos a bajo interés a la población,
especialmente a los campesinos. Fallece de causas naturales en el año 98. En su gobierno
sobresalen los juristas Iavoleno Prisco (sabiniano) y Celso hijo (proculeyano).
3.2. Trajano (Marco Ulpio Trajano) (98 - 117)
Asume el poder en el año 98. Es hijo adoptivo de Nerva, oriundo de España, primer Príncipe de
origen provincial. Continúa adelante con el proyecto social iniciado por Nerva. Es un excelente
militar que no se contenta con mantener los límites del imperio, sino que busca el modo de
acrecentarlos mediante "una política exterior agresiva en el Bajo Danubio y la Frontera Oriental"(19).
Trajano encarna "un modelo de Príncipe humanista que sirviese a los intereses del Estado como
supremo administrador"(20). Muere naturalmente a causa de una parálisis en el año 117. Durante su
gobierno actúan los célebres juristas Celso (hijo), Neratio Prisco, Javoleno Prisco y Titius Aristo,
quien integró el "Consejo del Príncipe".
3.3. Adriano (Publio Elio Adriano) (117 - 138)
Gobierna en igual sentido que sus antecesores. Goza de un período de paz en el imperio que le
permite viajar constantemente por los dominios provinciales. Por dicho motivo se lo conoce incluso
como el "Príncipe Viajero". Se dedica a organizar definitivamente el "Consejo del Príncipe"
(Consilium Principis), una especie de gabinete de gobierno, introduciendo en él a prestigiosos
juristas. Encomienda al notable jurista de la época Salvio Juliano la recopilación del trascendente
"Edicto del Pretor" denominado "Edicto Perpetuo". Realiza reformas judiciales de suma importancia.
Erige el célebre muro situado en Escocia (Vallum Hadriani). Fallece naturalmente en el año 138. Son
de esta época el citado Salvio Juliano, Neracio Prisco, el brillante Gayo y el notable Sextus
Pomponio.
Debo destacar, en mi opinión, que Adriano no sólo es un buen Príncipe de la estirpe de los
Antoninos, sino que además, por la índole de decisiones de gobierno que adopta, debe ser
considerado como aquel que comienza a ajustar y concentrar, aún más, el poder del Príncipe. Se
advierte después de su gobierno un claro cambio de sesgo en la función del Príncipe,
preanunciando lentamente la consolidación en su figura de la nueva estructura futura de gobierno, el
Emperador.
3.4. Antonino Pío (Tito Aurelio Antonio) (138-161)
Elegido Príncipe a la muerte de Adriano, continúa e incrementa la política de bonanza y de
sentido social iniciada por sus antecesores. Es un período de gran calma y paz en el imperio.
Apegado a los viejos cultos romanos, le vale el nombre de "Pío". Adopta a Marco Aurelio y a Lucio
Vero. Muere también por causas naturales en el año 161. Integran su "Consejo" (Consilium) los
encumbrados juristas Salvio Juliano y Ulpio Marcelo. Continúan actuando en este período
los excelsos Gayo y Pomponio.
3.5. Marco Aurelio (Marco Aurelio Antonio) (161 - 180)
Hijo adoptivo de Antonino Pío, asume el Principado a su muerte, aunque cogobierna en principio
con su hermano adoptivo Lucio Vero, hasta que éste muere en el año 169. Es un gran filósofo
estoico. Escribe en griego la valiosa obra Meditaciones. Combate con éxito a los bárbaros. Fallece
en la ciudad de Vindóbona (Viena) en marzo del año 180, algunos sostienen que de causas
naturales y otros que fue asesinado por su hijo Cómodo. Continúan en el "Consejo" (Consilium) los
juristas Salvio Juliano y Marcelo. Hallamos también la actuación del prestigioso Q. Cervidius
Scevola, maestro de Paulo, Trifonino y Papiniano; y la continuación de los célebres Gayo y
Pomponio. Durante su gobierno inicia su trayectoria pública el notable Papiniano como asesor del
"prefecto del pretorio".
3.6. Cómodo (180 - 192)
Hijo de Marco Aurelio, de carácter frívolo, se caracteriza como un demente peligroso. En su
gobierno comienzan a relajarse las costumbres. Se hace adorar como a un dios. Acostumbra
vestirse de gladiador y bajar a la arena para mantener combates ficticiamente preparados. Concerta
un tratado de paz con los Cuadros y Marcomanos, contra quienes había luchado su padre Marco
Aurelio, reconociéndoles el pago de un canon mensual. Es muerto por una conspiración liderada por
su favorita Marcia y el prefecto del pretorio, Quinto Emilio Leto. Durante su reinado continúa
trabajando el prolífico jurista Pomponio; también sitúo a los juristas Florentino y Papiniano. Destaco
que muy posiblemente al inicio de su gobierno acontece la muerte del célebre jurisconsulto Gayo.
4. La política social de los Antoninos. Las instituciones alimentarias(21)
En modo previo a desarrollar el tema de la "política social" adoptada por la dinastía Antonina, he de referirme al estado en que se encontraba el imperio a
fines del siglo I de nuestra era.
4.1. Situación económica-social del imperio a fines del siglo I(22)
Una de las principales fuentes de riqueza y producción durante el Imperio es la agricultura, pero precisamente a fines del siglo I se encuentra en plena
decadencia y ruina en toda Italia a causa de las continuas guerras civiles. La grave crisis agraria apareja de modo directo una gran pobreza de las clases más
bajas ("populares") y la brusca disminución de la natalidad, incluso esto último también acontece en la clase más adinerada ("óptimos"). Recuérdese al
respecto, a modo de antecedente, la legislación matrimonial de Augusto. La gran miseria en que está inmersa la mayoría de la población atrae la mira de los
gobernantes, sabedores de la tensa situación social que trae consigo. Es evidente que en una economía "agrícola-pastoril" como la romana(23), el agro tiene
gran efecto sobre la población, puesto que no solamente incide en la actividad productiva, sino también como fuente directa de alimentación. Si el gobierno no
presta suma atención a la crisis agraria, el hambre evidentemente no tarda en arribar a la población, acarreando serios e incontrolables focos de
rebelión interna.
4.2. Las medidas económicas adoptadas previamente a los Antoninos(24)
Principalmente los gobernantes, hasta el arribo al poder de los Antoninos, intentan optimizar la distribución de trigo, vino y aceite, para alcanzar una
mejor alimentación de la población. También se mejora técnicamente la agricultura aplicando ruedas al arado, como se logra a fines de la República por vez
primera en la ciudad de Retia; y la aparición de una incipiente máquina segadora en las Galias. Si bien estos avances técnicos logran mejorar la producción, no
resultan suficientes para paliar el gran déficit que origina, especialmente en las grandes zonas agrícolas devastadas por las continuas guerras.
4.3. El problema financiero(25)
A estos problemas, propios de la actividad, se les suma el financiero. Sabido es que siempre ha sido un grave inconveniente la falta de capital adecuado
para el desarrollo de las distintas actividades en la economía romana, que fundamentalmente es proporcionado por el "capital financiero usurario". Los
campesinos, ante la necesidad de préstamos en dinero o en especie, recurren por lo general a los servicios del vecino rico, o del usurario cercano, quienes
lucran a su costa en exceso. La práctica constante de este endeudamiento endémico trae consigo la ruina en gran parte del agro por su caída en la
servidumbre económica o política, a causa de los préstamos tomados e imposibles de pagar.
4.4. La problemática de la niñez carenciada(26)
Es dentro de este contexto que aparecen en Roma a quienes me permito denominar "los niños de la calle". En la actualidad llamamos de dicho modo a la
niñez abandonada, o próxima a estarlo, que por diversas causas pulula entre la marginalidad y el abandono, desarraigados de su núcleo familiar, expuestos al
delito, la explotación y la prostitución. El Estado, a través de sus organismos específicos, intenta encauzarlos por medio de distintos programas de contención y
acción social. En Roma también se vive una situación angustiante similar y es preocupación de sus gobernantes paliar el problema, claro está que tomando
medidas acordes a la situación histórica que les toca en suerte vivir. Estas "medidas de acción social" adoptadas por el Estado romano son las primeras en la
Antigüedad, según mi parecer, con cierto rigorismo moderno.
La proliferación de la "niñez desvalida" en Roma debe buscarse en las continuas guerras, la
miseria de los estratos más pobres y bajos de la población, un cierto descontrol de la natalidad y
los inconvenientes de producción y abastecimiento en las grandes urbes. Ello motiva la aparición de
grupos de jovenzuelos que pululan por las ciudades, especialmente los días de mercados y en los
acontecimientos públicos, cometiendo tropelías y otros delitos con la finalidad esencial de conseguir
alimento. Su localización social como fenómeno no pasa desapercibida a los gobernantes romanos,
por cuanto no resulta posible de otro modo explicar racionalmente la adopción de soluciones
puestas en práctica para paliar tal situación. Es evidente la existencia del "graveinconveniente
social", puesto que los emperadores Antoninos se abocan especialmente a adoptar medidas de
gobierno para solucionarlo, creando las denominadas "instituciones alimentarias".
4.5. Las instituciones alimentarias(27)
Detectado el problema social ("niñez desvalida"), los emperadores Antoninos advierten que éste se encuentra estrechamente vinculado con "la
producción agraria". Para alimentar a estos niños se necesita mejorar la producción, especialmente trigo, y para ello es menester aliviar financieramente a los
productores para que puedan sembrar y cosechar, más y mejor. La combinación de ambos factores, alimentación de los "niños de la calle" e incremento de la
producción agraria, origina las "instituciones alimentarias". Éstas son creadas por los emperadores Nerva y Trajano, y su funcionamiento, sencillo pero
eficiente, es el siguiente: Se conceden préstamos hipotecarios a los propietarios rurales y los intereses devengados se aplican a la atención y alimentación de
la "niñez carenciada".
En principio, advierte Nerva que las medidas implementadas hasta dicho momento no
solucionan "el problema social" de "la niñez desvalida", entonces adopta, a imagen de la actividad
privada, una nueva política para el Estado. A este respecto es habitual en Roma que personas
adineradas graven determinados bienes con rentas perpetuas en provecho de instituciones
fundadas por ellos mismos, v.gr., bibliotecas, teatros, etc. Entonces, Nerva adapta este sistema para
el Estado romano, creando las "instituciones alimentarias" destinadas a la "asistencia social" de la
"minoridad desamparada", asistiendo a los estratos más carenciados de la población mediante la
nutrición de los niños, al mismo tiempo que también sostiene la agricultura en Italia. Más tarde el
sistema es mantenido y mejorado por sus sucesores. El auge de este novedoso sistema de
"asistencia social" se logra durante el gobierno de Trajano, que perfecciona el funcionamiento de
dichas "instituciones".
Al respecto cabe señalar que han sido gravitantes para el estudio del tema las inscripciones
halladas en la ciudad de Veleya (Mazinesso), que datan del año 102 aproximadamente, que
permiten conocer mejor la existencia y funcionamiento de estas "instituciones", junto a
las inscripciones de las "Tablas Alimentarias de Trajano" ("Tabula Alimentarias Traiani").
Las investigaciones históricas permiten afirmar que el mecanismo de las citadas "instituciones"
consiste en la concesión de préstamos en condiciones muy ventajosas a pequeños agricultores
itálicos arruinados a causa de las guerras. El plazo de devolución es a muy largo tiempo, cuando no
a perpetuidad. El interés fijado es módico, oscilando entre un 2,5% y un 5% semestral o anual,
según las regiones. El fundamento del bajo interés concertado por el uso del capital obedece a que
el "fin del préstamo es social", puesto que apunta a asegurar de modo permanente la "asistencia de
la niñez desamparada".
En otras palabras, según mi opinión, es lo que modernamente llamamos "el logro del bien
común", o mejor aún, "una política de gobierno de bienestar social". El objetivo del Estado al otorgar
estos préstamos no es perseguir la devolución puntual del capital, sino asegurar el pago del interés,
por bajo que éste fuera, en forma prolongada, para afectarlo en beneficio de la "minoridad
carenciada".
El origen de los fondos entregados en préstamo provienen del Tesoro Público, especialmente en
Roma, o de aportes de simples particulares en el resto de Italia. El pago del préstamo se asegura
mediante el gravado en hipoteca de las tierras del productor agrario. Los fondos originarios
devueltos y la acreditación de sus respectivos intereses se destinan a "cajas municipales" con el
nombre de "cajas alimentarias". Con el propósito de asegurar que el capital y los intereses
devengados se apliquen efectivamente a la "asistencia de los niños pobres" se crean funcionarios
destinados específicamente a velar por el cumplimiento de dicho fin (cuestores
alimentarii, procuratores alimentari, curatores viarum) y particularmente en la ciudad de Roma,
el praefectus alimentorum, quien tiene a su cargo todo el sistema de alimentación de los "niños
carenciados".
Es menester destacar que la ayuda alimentaria se realiza teniendo en cuenta las pautas de la
época. Éstas, en un principio, diferencian entre "hijos legítimos y naturales", y entre "varones y
mujeres". Recordemos la necesidad de preservar al varón para el ejército y la función pública, y
la intención de valorizar el matrimonio por sobre las relaciones circunstanciales o de hecho. Más
tarde, la "asistencia social" se extiende a todos los "niños carenciados" sin distinción de sexo o
condición. Mediante este "sistema social" se logra asistir, solamente en la ciudad de Roma,
hasta cinco mil niños por día. Éstos son incluidos en las "listas de las personas que deben recibir
gratuitamente el pan". Trajano ordena que además debe agregarse en "la proporción de la dieta un
poco de vino y grasas".
Con Trajano el sistema se perfecciona, sistematizándose luego con sus sucesores,
especialmente Antonino Pío y Marco Aurelio. Durante el gobierno del primero es famosa
la institución denominada "Institución Alimentaria de las Niñas Faustinarias" (Puellas Alimentarias
Faustinianae), destinada exclusivamente a la "asistencia social alimentaria de las niñas pobres",
quedando así demostrada la equiparación entre hombres y mujeres. Su nombre proviene en
recuerdo de Faustina, su fallecida esposa. Después, Marco Aurelio continúa con la misma política,
creando también en honor de su esposa fallecida otra institución similar dedicadaexclusivamente a
la "asistencia social de las niñas desamparadas", denominada "Nuevas Niñas Faustinarias" (Novae
Puellas Faustinianae). También extiende las instituciones alimentarias a otras ciudades de Italia,
como Urbino (Umbría), Cupra Marítima (Picerno), etc.
Otro interesante mecanismo de "ayuda social" proveniente de las "cajas alimentarias" es la
asignación de "pensiones de carácter alimentario para niños carenciados". Estas "pensiones"
consisten en la adjudicación mensual de sumas de dinero que varían según los casos; así, dieciséis
y doce sestercios a los varones y mujeres; como también doce y diez sestercios a los varones y
mujeres ilegítimos, respectivamente, etc. Pueden concederse desde la corta edad del pequeño
hasta los 18 años en el caso de los varones, y 14 en el de las mujeres.
El desarrollo y apogeo del sistema de "asistencia social" implementado por la dinastía Antonina
se demuestra vigente durante todo su gobierno, para luego decaer, encontrándose aún rastros
históricos durante el gobierno del emperador Pertinax (año 193), quien al asumir encuentra el tesoro
público en bancarrota, puesto que sólo cuenta con veinticinco mil denarios en sus arcas; y para
dicho entonces hace ya casi una década que no se pagan las "pensiones alimentarias".
Alejandro Severo (222-235), en cuyo gobierno reviste como "prefecto del pretorio" el célebre
jurisconsulto Ulpiano, no descuida la "responsabilidad social" que le corresponde como gobernante,
y hace renacer la correcta "política social de los Antoninos", implementando medidas destinadas al
resurgimiento de las "instituciones alimentarias" bajo la denominación de pueri mammaeni ypuellas
mammaeaenae. Luego las "instituciones alimentarias" desaparecen por completo al comenzar
nuevamente las guerras, debiendo los emperadores utilizar el tesoro público y el contenido de las
"cajas alimentarias" para solventarlas.
5. La dinastía Severa (193 - 235)(28)
Le corresponde dirigir los destinos del imperio en momentos en que la bonanza y la paz del período de los Antoninos arriba a su fin debido al reinicio de
las hostilidades clásicas con los pueblos bárbaros sometidos e instalados dentro de los límites del imperio.
5.1. Pertinax (Publio Helvio Pertinax) (193)
Se hace cargo del imperio reinando solamente por espacio de ochenta y siete días. De origen
social bajo, demuestra ser capaz y rígido en sus costumbres y decisiones. Es su intención de poner
coto al poder de los pretorianos, es asesinado por éstos el 28 de marzo del mismo año.
5.2. Marco Didio Juliano (193)
Se erige emperador luego de resultar victorioso en un concurso al mejor postor efectuado por la
"guardia pretoriana". Es un senador rico que, al no poder mantener las promesas económicas
realizadas a los pretorianos, es abandonado políticamente a su suerte, pereciendo ajusticiado por el
Senado a instancias de Alejandro Severo. Reina tan sólo sesenta días.
5.3. Lucio Septimio Severo (193 - 211)
De origen africano. Es un rígido soldado que supera la crisis y consolida momentáneamente
la autoridad imperial. Mejora y reorganiza el ejército sobre el cual hace descansar todo su poder, lo
que, en definitiva, es un tamaño error con consecuencias futuras, incluso irreversibles. Extiende los
límites del imperio hasta el río Éufrates. Iguala jurídicamente a las provincias con Italia. Durante su
gobierno reviste en calidad de "prefecto del pretorio" el célebre jurisconsulto Papiniano. Fallece en el
año 211. También encontramos durante su gobierno la actuación del jurista Marciano.
5.4. Caracalla (Marco Aurelio Severo Antonio) (211 - 217)
Asume el poder por ser hijo de Septimio Severo. Deja en principio el ejercicio del mandato a su
madre Julia Domna. De personalidad cruel, ordena la muerte de su hermano Geta, con quien
cogobierna a los pocos meses de asumir. Continúa con la política impuesta por su padre respecto
del fundamento del poder sustentado en el ejército, otorgando buenos sueldos a los soldados.
Dispone el asesinato del gran jurisconsulto Papiniano, que reviste el cargo de "prefecto del pretorio",
nombrado por su padre, por cuanto se niega a justificar jurídicamente el asesinato de su hermano
Geta.
Es importante destacar que le otorga la ciudadanía a todos los habitantes del imperio en el año
212 para mejorar la recaudación impositiva. Decisión que considero como la primera medida de
"globalización". Es interesante la postura del maestro Schipani, enseñando al respecto que la
Constitución de Caracalla (Constitutio Antoniana de civitate) es "uno de los pasos más notorios de la
realización de Roma como 'patria común' (communis patria) de todos los hombres"(29). El nuevo
"prefecto del pretorio", Macrino, decide su asesinato en el año 217.
5.5. Macrino (Marco Opelio Macrino) (217 - 218)
No puede mantener ni tampoco mejorar económicamente al ejército, devenido a esta altura en el
verdadero gobernante del imperio. Ante una vergonzosa paz concertada con los partos, es muerto
tras la derrota en Antioquía por las legiones sublevadas al mando de Heliogábalo (año 218). Reina
por espacio de casi dos años y nunca estuvo en Roma a causa de las continuas guerras.
5.6. Heliogábalo (Vario Abito Basiano) (218 - 222)
Primo de Caracalla, de origen sirio, se caracteriza por su perversión sexual, introduciendo en
Roma el culto al "Dios Sol Heliogábalo" en el cual oficia como supremo sacerdote. Adopta como
sucesor a su otro primo, Alejandro Severo. Ordena el destierro del gran jurista Ulpiano. Es muerto
junto con toda su familia por los pretorianos en el año 222.
5.7. Alejandro Severo (Marco Aurelio Severo) (222 - 235)
Es nombrado emperador a la edad de 13 años. A causa de su corta edad, gobierna primero su
abuela Julia Mesa y luego su madre Mamea. Es un mal gobernante. Pierde la guerra contra los
partos y ocasiona un gran descontento militar al reducir sueldos. Durante su gobierno reviste como
"prefecto del pretorio" el brillante jurista Domicio Ulpiano, reivindicado del injusto destierro dispuesto
por Heliogábalo, desempeñándose como ayudante el notable jurista Julio Paulo. En el año 228,
Ulpiano es asesinado por los propios pretorianos. También debo destacar que actúan en este
período como praefectus vigilium el destacado jurista Herenio Modestino, y como "consejero", el
prudente Messio. Alejandro Severo muere asesinado por las tropas sublevadas al mando de
Maximino en el año 235.
5.8. Maximino (Cayo Julio Vero Maximino) (235 - 238)
Nominado emperador por el ejército, gobierna bajo un régimen de terror, ordenando asesinar y
confiscar a los ricos influyentes. Reina de modo despótico hasta el año 238 en que la anarquía se
acentúa bajo la presión omnímoda del mismo ejército que en parte lo apoya, mientras otras
facciones ambicionan la toma del poder pretendiendo deponerlo. Sobresale durante su gobierno el
jurista Modestino.
IX. LA ANARQUÍA IMPERIAL Y LA "CRISIS INSTITUCIONAL"(30)
Sobreviene a continuación un período de anarquía en el cual el imperio cuenta con varios emperadores propuestos por el ejército, que se suceden o
coexistieron casi simultáneamente; así, Gordiano, Pupieno y Balbino, Gordiano III. La definida presencia política del ejército no es otra cosa que el corolario de
la mala política dispuesta por los Severos, que para gobernar incrementan el poder castrense mediante la promesa de pago de importantes sumas de dinero,
demostrando debilidad y acrecentando las demandas militares. Una vez instalado este pernicioso sistema y al no poder cumplir con los requerimientos de las
legiones la "guardia pretoriana", que, como dijera, es un verdadero factor de poder, descabeza y designa emperadores a doquier. Destaco que durante todo
este período continúa trabajando incansablemente el brillante jurista Modestino.
1. Gordiano (Marco Antonio Gordiano) (238)
Erigido emperador a los 80 años por las tropas situadas en África (Cartago). Gobierna sólo un
mes. Se suicida al saber su fracaso ante el emperador Maximino, que continúa, pese a todo,
ejerciendo el poder.
2. Pupieno y Balbino (Marco Clodio Pupieno y Decio Celio Balbino) (238)
El primero, de origen humilde, el segundo, aristrocrático, luchan contra el régimen de Maximino
para deponerlo, sin éxito. Son electos emperadores por el Senado.
3. Gordiano III (Marco Antonio Gordiano) (238 - 244)
Nieto de Gordiano, es nombrado con 13 años de edad emperador para contentar al pueblo.
Queda a merced absoluta de la "guardia pretoriana" y los soldados de origen "galo-germano", que
comienzan a predominar en ella. Es asesinado por Filipo, jefe pretoriano, en el año 244.
4. Filipo "el Árabe" (Marco Aurelio Filipo) (244 - 249)
Hijo de un jeque árabe romanizado. Es depuesto por Decio en el año 249, apoyado por el
ejército. Muere en Verona, mientras se encuentra prisionero.
5. Decio (Cayo Decio Trajano) (249 - 251)
Se erige en gran persecutor de los cristianos. Perece en batalla contra los godos sin que jamás
se encontrase su cadáver.
6. Treboniano Galo (Cayo Treboniano Galo) (251 - 253)
Muere en batalla ante la sublevación de Emiliano.
7. Emiliano (Marco Emilio Emiliano) (253)
Gobierna sólo cuatro meses. Sus propios soldados lo asesinan.
8. Valeriano y Galieno (Pubilio Licinio Valeriano y Pubilio Licinio Galieno) (253 - 268). La
primera división formal del imperio
Padre e hijo asumen el poder en el año 253. Durante su gobierno se produce la primera división
formal del imperio. Oriente queda a cargo de Valeriano, con sede en Antioquía, y Occidente pasa
manos de Galieno, con capital en Roma. Me permito recordar, según mi parecer, que la primera
división, aunque tácita del imperio, se produce entre Augusto y Marco Antonio, en el "período crítico
republicano", siendo ésta, entonces en verdad, la segunda. El gobierno de Valeriano y Galieno se
desarrolla en una época de gran confusión política y social, plagada de motines y caracterizada por
el desorden generalizado. Es el momento culminante de "la crisis del Alto Imperio". En el año 260
muere Valeriano en combate contra los persas después de ser capturado como prisionero. Su hijo
Galieno continúa gobernando, debiendo soportar levantamientos, usurpaciones al trono y
desmembramientos del imperio, sofocándolos uno tras otro. Sin embargo, debe reconocer a
Odenato como "jefe de Oriente", con sede en Palmira.
9. Claudio Ii "el Gótico" (Marco Aurelio Claudio) (268 - 270)
De origen ilirio. Se hace cargo del imperio tras participar en la conjuración contra Galieno.
Derrota a los godos casi definitivamente, recibiendo entonces el apodo honorífico de "Gótico". Muere
víctima de la peste en Sirmio, en el año 270.
10. Aureliano (Domicio Lucio Aureliano) (270 - 276)
Trata de mantener el sistema imperial venciendo a los sublevados y a los bárbaros. Es
asesinado por sus propios soldados, que se amotinan en el año 276.
11. Marco Aurelio Tácito (276)
Viejo senador, electo por el ejército y el Senado. Gobierna tan sólo pocos meses. Es muerto por
los soldados, que se amotinan en ese mismo año.
12. Probo (Marco Aurelio Probo) (276 - 282)
Ex general de Aureliano. De origen sirio. Es un buen político y militar. Pacifica el imperio,
derrotando a sus enemigos. Es asesinado por sus soldados en el año 282.
13. Caro (Marco Aurelio Caro) (282)
Lucha contra los bagaundos. Es muerto por el prefecto del pretorio Flavio Apio.
14. Numeriano y Carin (282 - 284)
Ambos son hijos de Caro, elevados a emperadores de modo sucesivo desde el año 282 al 284
por la guardia pretoriana. Son asesinados por Flavio Apio con el propósito secreto
de autoproclamarse emperador. Esto último es interrumpido por Diocleciano, quien descubre sus
propósitos ordenando su muerte e irrumpiendo en la escena política de Roma, dando así comienzo
a lo que se conoce como Bajo Imperio.
X. LA SITUACIÓN SOCIOECONÓMICA, CULTURAL Y RELIGIOSA
1. El aspecto social(31)
Encontramos en el Alto Imperio la población dividida en dos estratos sociales bien diferenciados
("óptimos" y "populares"), con una injerencia cada vez mayor de los extranjeros residentes dentro de
sus límites. He señalado, al tratar el tema del fin de la república, que el largo camino de
descomposición de dicho sistema es en realidad motorizado por una gran lucha de clases, originada
en la Monarquía mediante la dualidad "patricia-plebeya". En el período republicano se produce su
equiparación y luego, en el Alto Imperio, se origina la victoria de los más influyentes y adinerados,
los "óptimos" sobre los "populares".
Los "óptimos" se encuentran subdivididos en "senatoriales" y "caballeros". Los "senadores"
descienden de las viejas familias fundadoras de Roma que conservan el poder político y
las influencias. Los "caballeros", igualmente poderosos, son oriundos de familias no tradicionales,
surgidas luego de la fundación de Roma que poseen la riqueza (banca y comercio). A los
"senatoriales" se les confía por lo general el ejercicio de las supremas magistraturas, el gobierno de
las provincias senatoriales, las altas funciones en el ejército y cargos imperiales. A los "caballeros"
se les reserva los nuevos cargos creados en el imperio, como los de praefectus praetorio, praefectus
vigilum, etc. Finalmente se produce en la clase social de los "óptimos" una lucha de poder entre
ambos sectores, resultando vencedores los "caballeros", que desplazan de las más altas esferas a
los de origen "senatorial".
Por su parte, la clase "popular" está constituida por los ciudadanos simples y sus descendientes,
los libertos, extranjeros, etc., que han obtenido la ciudadanía romana. No pueden acceder a cargos
de importancia los que se encuentran confiados a los "óptimos", sólo ejercen cargos militares de
menor jerarquía y otros inferiores de la administración imperial.
Los extranjeros, cada vez en mayor número, especialmente en Roma, están excluidos del goce y
ejercicio de los derechos políticos y privados. Sin embargo, dado su número y prosperidad
económica, son tenidos en cuenta por los emperadores para el ejército y el pago de los tributos, por
lo cual les conceden la ciudadanía. Es decir que dentro del ejido social tenemos en Roma en
los extranjeros "bolsones de ciudadanía", o sea, "excepciones", que gozan de los derechos de los
ciudadanos otorgados graciosamente por el Príncipe. Más tarde el emperador Caracalla (año 212),
como dijera, por necesidad fiscal, equipara la situación, otorgando la ciudadanía a todos los
habitantes del imperio.
2. El aspecto económico(32)
La economía romana crece abruptamente a la par de las conquistas militares que aumentan los límites del imperio, erigiéndose Roma en la mayor
metrópoli del mundo antiguo, especialmente después de la destrucción de Cartago. Las relaciones comerciales con las grandes ciudades de la época se
acrecientan notoriamente. Los grandes mercados de China, India, Arabia y Etiopía, esencialmente productores de manufacturas, se entrelazan con el mercado
romano que, debido a su gran poder adquisitivo, sobresale en el consumo. El auge económico ocasionado por las conquistas militares y la prosperidad del
comercio trae consigo fuertes inversiones públicas y privadas en infraestructura edilicia. Según los registros de los emperadores (regionarios), se desprende
que Roma en tiempos de Augusto cuenta con una población aproximada de un millón de habitantes, ascendiendo a un millón doscientos mil en época de los
Antoninos y a un millón setecientos mil en las postrimerías del Alto Imperio. Se advierte que la ciudad de Roma presenta una cantidad de habitantes similar a
la de las grandes urbes actuales, lo que significa, junto con su poderío económico y edilicio, que se considere la gran metrópoli del mundo antiguo, siendo
admirada y codiciada por todos.
La clase de los "óptimos" habita por lo general en palacios privados denominados "villas",
mientras que los "populares" lo hacen en edificios en propiedad horizontal denominados "ínsulas",
que, según la reglamentación de construcciones urbanas, sólo pueden elevarse por cuestiones de
estricta seguridad hasta una altura de sesenta pies, de acuerdo con una disposición de Trajano
(aproximadamente ocho pisos actuales). La ciudad es embellecida mediante construcción de
palacios, bibliotecas, museos, templos y circos, erigiéndose importantes acueductos y vías de
circulación que la comunican con todas las regiones del imperio.
No obstante, las diferencias económicas se hacen notorias, puesto que sólo quienes integran la
clase de los "óptimos" acumulan riquezas e influencias, mientras que el resto de la población padece
muchas veces penurias. Las medidas económicas tomadas en tiempo de los Antoninos parecen dar
la razón. Reemplazados éstos por los Severos, se consolida en el poder el ejército, recrudeciendo
nuevamente los padecimientos económicos motivados por la anarquía y desgobierno que lo
caracteriza, lo cual desemboca en una incontenible suba de precios (inflación), que en tiempos de
Diocleciano (Bajo Imperio) merece un tratamiento puntual mediante la sanción del "Edicto de
Precios Máximos".
3. El aspecto cultural(33)
Durante el transcurso del Alto Imperio, los gobernantes no sólo tienen la mira puesta en el aspecto económico y militar, sino también en el quehacer
cultural. La clase adinerada (óptimos) se preocupa en brindar enseñanza a sus hijos(34), por cuanto en ellos está depositada la confianza del futuro político y
económico de la familia. Por lo general se acude a la adquisición de esclavos pedagogos extranjeros de gran valía en la enseñanza. Aquellos que no poseen
bienes significativos de importancia (populares) acuden a la escuela pública, solventada por el Estado, que contrata maestros, lamentablemente mal
remunerados, ya que reciben ocho ases mensuales per capita, e imparten enseñanza en lugares públicos muy ruidosos, por lo general, debajo de la lona de
una tienda.
Es interesante detenerme brevemente en el auge y desarrollo de la filosofía durante el Alto
Imperio(35), por cuanto pareciera que la preocupación primordial de la clase gobernante es sólo
guerrear y someter, cuando no siempre es tan así, ya que, en muchos casos, centran el
pensamiento en la conducta, el alma y su bienestar.
Augusto cuenta a su lado con el consejo de Ario Dídimo, su filósofo personal, y Atenodoro de
Sandos, ambos estoicos. También le brinda consejo el filósofo C. Cilnio Mecenas. Este último
cuenta con un círculo cultural epicúreo integrado, entre otros, por L. Vario Rufo, Virgilio, Q. Horacio
Flaco y Propercio. Los representantes de ambas escuelas, estoica y epicúrea, tratan a menudo
cuestiones referidas a la filosofía de la naturaleza como base de la ética. De esta época son también
los filósofos Publio Ovidio Nasón, M. Valerio Mesala Corvino y P. Alfeno Varo, que tratan los
problemas morales más bien desde el punto de vista ecléctico. Además, pertenecen a este período
el investigador histórico y filósofo estoico Tito Livio, el célebre jurista Trebacio Testa y su discípulo
Antistio Labeón. Este último descuella también en escritos sobre gramática, dialéctica y literatura.
Posterior a la época de Augusto, junto al estoicismo emerge el neopitagorismo y el platonismo
medio, que preparan el camino hacia el neoplatonismo. Dentro de la corriente del estoicismo se
destaca L. Anneo Séneca, que evidencia en su copiosa obra un particular interés por el hombre y,
en especial, su alma acongojada(36), temática que encuentra particular acogida en los primeros
cristianos. Asimismo sobresale Musonio Rufo, que exige una vida moral severísima, recomendando
el matrimonio, condenando la limitación del nacimiento y el abandono de los hijos. Pero el más
importante de los estoicos es el emperador antonino Marco Aurelio, discípulo de Epitecto, que habla
del amor hacia todos los hombres, incluso hacia quienes nos odian, señalando la obligación de
hacer el bien a todos sin excepción(37), lo que lo acerca impensadamente a las palabras del
Evangelio. En síntesis, los emperadores romanos que gobiernan durante el Alto Imperio sienten y
vivencian la necesidad de encontrar respuestas en la vida a través de la filosofía.
En el mundo de las letras encontramos principalmente a Virgilio, Horacio y Ovidio. El primero en
su obra más importante, laEneida, escrita a modo de poema, cuenta la historia de Eneas, héroe
troyano, hijo de la diosa Venus y Anquises. Eneas es considerado nada menos que antepasado de
la gens Iulia, de la que descienden Julio César y Augusto. Horacio escribe, entre otras obras, Odas,
un canto al amor, la amistad, los placeres de la mesa y del vino, y a los pequeños incidentes de la
vida(38). Ovidio esautor de Metamorfosis, considerada su obra más célebre, un largo poema
científico, que pretende vislumbrar, con ayuda de relatos tomados de la mitología, el porvenir.
4. El aspecto religioso
Como he dicho anteriormente, el pueblo romano es profundamente religioso(39),
permanentemente se encuentra pendiente "del decir de los dioses", es mayormente pagano y adora
una profusa galería de divinidades. A los propios dioses les suman otros que les son extraños,
muchos de ellos anexados tras las conquistas y contacto con los pueblos subyugados, v.gr., las
divinidades griegas, que son luego veneradas por Roma bajo denominaciones latinas. Entiendo que
el sustrato del romano es la necesidad de creer en "alguien superior" que dirige su destino,
protegiéndolo, demostrando la apetencia atávica de la búsqueda de la protección del cuerpo y alma.
Es la eterna lucha íntima atemporal del hombre que quiere saber "de dónde proviene y hacia dónde
va", la necesidad de confiar el trayecto tras la muerte en manos de los dioses. Estos últimos son de
lo más variados, evidenciándose un culto de carácter público que hace a la necesidad y
conveniencia política del Estado; y otro de tinte privado, intimista, que busca la protección y
contención de la familia y el hombre en particular. Los distintos ritos se suceden unos a otros, se
entrecruzan y mimetizan, pero en momento alguno contemplan sacrificios humanos. Soy de la
opinión de que uno de los factores preponderantes de la propagaciónincontenible del cristianismo
dentro del Imperio Romano se fundamenta en la "misma raíz religiosa del hombre romano".
El romanista argentino Ghirardi, en una reciente obra, trata profundamente el tema de la religión
en Roma(40). Divide el culto público romano en dioses superiores e inferiores.
Entre los dioses superiores cita a Júpiter (deidad máxima); Juno (protege a las familias); Minerva
(diosa de la sabiduría, luego dedicada al culto de las guerras y las batallas); Apolo (se lo invoca por
sus poderes sanadores y por sus facultades en la profetización y adivinación); Diana (diosa de la
caza y de las madres e hijos); Mercurio (protector de los viajeros, comerciantes y también de los
ladrones); Marte (dios de la guerra por excelencia); Jano (encargado de iniciar y concluir las
cosas, incluidas las guerras, y de alejar los peligros, protege las puertas y las murallas de la ciudad);
Vulcano (dios del fuego y del rayo, brinda protección de los incendios); Venus (considerada madre
de Eneas, da origen a la gens Iulia que cobija a los primeros emperadores romanos, es la diosa del
amor por excelencia(41)); Urano (representa la primera generación de dioses en el poder); Saturno
(dios del tiempo); Gea (representa la tierra); Cibeles (simboliza la fidelidad, la fecundidad, también
protege la actividad lírica y poética); Vesta (diosa del fuego en general); Neptuno (dios del mar, de
las nubes y la lluvia); Ceres (diosa de la agricultura y del matrimonio); Plutón (dios de las
profundidades, los abismos y los infiernos, personifica el mal, la sombra y la muerte); Baco
(representa los placeres en su plenitud); Quirino (la versión más tradicional lo considera como la
representación de "Rómulo divinizado", protege la ciudad de Roma).
Entre los dioses inferiores, Ghirardi cuenta a las siguientes deidades: Iris y las Harpías (la
primera representa a los buenos vientos y las segundas a los malos vientos); Temis y sus hijas
(diosa de la justicia); las Musas (simboliza la expresión intelectual); las Gracias (representan la
gracia y la belleza); las Ninfas (personifican las fuerzas de la naturaleza); los hijos de la Noche
(tienen diversas representaciones en distintas deidades, así, la envidia, la venganza, la discordia, el
sueño, el destino, el engaño, la fortuna, etc.); las Parcas (diosas del destino, del parto y de la muerte
de los fetos); los genios benéficos (representan a los pequeños dioses relacionados con aspectos
morales y cotidianos); las deidades de la salud (protegen de los dolores del parto y simbolizan la
eterna juventud); las divinidades terrestes (dioses de la fecundidad de la tierra); la fortuna (simboliza
el destino y el azar, protege las transacciones realizadas por mar); Anna Perenna (diosa de la
renovación de los años); Pantea (es invocada en todo juramento solemne); las deidades acuáticas
(son diversas deidades que protegen del mar, v.gr., Nereo y sus hijas las Nereidas, etc.); dioses
elementales (son los protectores de los días de la semana); las divinidades celestiales (es el culto de
los astros, v.gr., la Vía Láctea, Helios, Éter, etc.); los dioses y semidioses guerreros (son diversos,
personifican el valor, la fuerza, etc.).
Asimismo, siguiendo a Ghirardi(42), el culto privado es "la religión propia de cada familia". En
primer lugar se venera "al Geniusdel señor y cabeza de la misma", es decir el padre de familia en el
cual "se personifica el poder creador y la continuidad de la vida familiar". Similar culto se le prodiga a
la señora de la casa (la esposa del pater), cuyo culto se denomina Iuno. Enseña Ghirardi que
también se adoran los Manes ("espíritus de los antepasados que sobreviven en la casa siendo
venerados en el ámbito familiar"). Asimismo se encuentran los Lemures ("espíritus de los difuntos
que vuelven a la tierra para atormentar a los seres vivientes"); lasLarvas ("espíritus de quienes en
vida fueron malvados"); los Penates ("espíritus guardianes de la riqueza de la familia, sus
almacenes y graneros"); los Lares Familiaris ("preservan las casas y hogares de todo peligro").
XI. EL CRISTIANISMO
En este contexto pagano irrumpe el cristianismo, debatiendo con aquél y emergiendo vencedor.
Sostiene Ghirardi(43), pensamiento al que adhiero, que el cristianismo como "nueva religión tiene sus
orígenes en tierras judías. Según la base documental de que se dispone, aproximadamente en el
año 30 d.C., un maestro de nombre Jesús, llamado el Cristo (denominaciones que responden a la
frase hebrea Joshua el Mesiah, Iesous Cristos, en griego), inicia sus prédicas entre judíos de lengua
aramea en Judea y Galilea. Es para el cristianismo, el Hijo de Dios, el Mesías cuyo advenimiento
había sido prometido para redimir a los hombres". Prosigue Ghirardi que "añadamos los milagros, y
las dramáticas circunstancias del juicio y la crucifixión, que cumplen las profecías de Isaías y
Jeremías y a su vez cimentan la doctrina cristiana de la vida perdurable y la redención. Y como
colofón, la doctrina de Pablo, que fue el primero en advertir que la nueva religión podía extenderse
no solamente a los judíos, sino también a los gentiles, uniendo a toda la humanidad en una sola
creencia [...] Pablo advierte que es posible desembarazarse de las rigideces arcaicas y
ultranacionalistas de las creencias judías primitivas, que es posible unificar las ideas de griegos,
persas, judíos y romanos, que es viable salvar el abismo que hasta entonces existía entre las
enseñanzas de los profetas hebreos y los filósofos griegos, y conducir a todos los hombres hacia un
solo redil, guiados por un solo pastor, y donde los espera un solo y mismo Dios(44)".
Por su parte, Baynes indica al respecto que Pablo "con visión de general, escogió las capitales
de provincia como los puntos estratégicos en la conquista del mundo para Cristo; éstas son las
fortalezas que debían capturarse a cualquier precio. Fue aquí especialmente donde la iglesia
primitiva vino a enfrentarse con aquel sistema de adoración al emperador que era su gran
abominación idólatra(45)".
A su vez, Ghirardi señala que "la idea es hondamente revolucionaria, y si bien origina un
profundo cisma con las enseñanzas hebreas que habían circulado hasta entonces, prospera de
modo avasallador, ya que la nueva religión medraba por igual entre los segmentos cultos
e instruidos y los más humildes de la sociedad, sin distinción de nacionalidades(46)". También el
doctrinario cordobés añade que "mientras la nueva religión fue patrimonio de pobres y esclavos,
probablemente la cosa no preocupó mayormente a los gobernantes. Pero cuando prendió en las
clases altas, cuando los nobles abandonaron las ceremonias del culto público tradicional para
celebrar los ritos de la nueva fe, la situación cambió sustancialmente. Llegaron entonces las
persecuciones, a cual más cruenta, que se sucedieron una tras otra. Y una tras otra comenzaron a
sumar víctimas(47)"; y que "luego de los inútiles aunque cruentos esfuerzos de Diocleciano por
reestructurar, apoyándose en el mitraísmo, las creencias religiosas del Imperio (estructura en la que
el cristianismo no figuraba), llega la figura de Constantino, y con él la tolerancia del edicto de Milán,
en el año 313(48)".
Concluye Ghirardi, a quien seguimos fundamentalmente en este tema, que "Constantino en el
año 320 abolió las cargas impositivas al celibato que aún mantenían las leyes Iulia y Papia Poppaea
de Augusto (beneficiando a los sacerdotes), y más tarde rechazó el divorcio, penalizó la filiación
ilegítima, puso fin a los juegos de gladiadores, concedió subsidios a los pobres para desalentar el
abandono de los niños y prohibió la conversión al judaísmo(49)".
Después del concilio universal convocado por Constantino en el año 325 en Nicea, el imperio
vuelve a tener una religión pública oficial, la cristiana. Esta premisa es poco después reafirmada por
Teodosio el Grande en el año 391, en cuanto prohibió el paganismo y declaró públicamente al
cristianismo como religión oficial del imperio. Tras Teodosio, "los herejes no podían ya ordenarse y
fueron desterrados de Constantinopla mientras se privaba a los maniqueos y eunomios de la
facultad de legar y recibir legados(50)". Los concilios ecuménicos se suceden y las disputas
teológicas también, así en Efeso (año 431), Calcedonia (año 451), etc.
Más tarde, en el año 529, Justiniano, de acuerdo con Ghirardi, "erradicó a los filosófos de la
escuela de Atenas, es decir, a losintelectuales no necesariamente cristianos, y expulsó a vándalos y
herejes arrianos del norte de África y de Italia (533-552). SuCorpus Iures no es solamente el más
grande monumento jurídico de Roma, lo es también, y muy especialmente, de la Roma cristiana(51)".
Retomando mi opinión vertida ut supra, he señalado que la propagación incontenible del
cristianismo en el imperio se debe a la "misma raíz religiosa del hombre romano". La misma
necesidad espiritual que lo hace adorar dentro del paganismo le pemite reconocer y aceptar el
dogma del cristianismo. En cuanto a éste, se acepte a Cristo o no como Dios, es innegable su
presencia en la historia como hombre y el mensaje de su Doctrina. El cristianismo, con su dignidad e
igualdad hacia el hombre, ha sido el complemento adecuado que necesitó el derecho romano para
hacerlo aún mejor. Así, valga la comparación, como el derecho honorario suaviza, adecua, mejora el
vetusto ius civile, del mismo modo el cristianismo lo hace con el derecho romano. En este sentido,
Ghirardi señala que "diversos factores de orden práctico, al margen de la seducción de sus
enseñanzas, llevaron al cristianismo a expandirse y triunfar en su competencia frente a otras
religiones. Concretamente, y de modo fundamental, su posición frente al matrimonio, la procreación
y la familia(52)". De igual modo también D'Ors hace hincapié en la gran influencia que el cristianismo
ha tenido respecto de la debida consideración de la esclavitud, la patria potestad, el matrimonio, los
hijos póstumos, las donaciones, la usura, las fundaciones y asociaciones, etc.(53).
Es evidente que todo lo relacionado con el derecho de la familia y la persona en el derecho
romano ha recibido una gran influencia del cristianismo, permitiendo en muchos casos mejorar la
condición de la persona y el trato que debe recibir, v.gr., los hijos y los esclavos.
Finalizando el tema he de decir, siguiendo a Ghirardi, que "los primeros cristianos aparecen en
Roma probablemente bajo el reinado de Claudio (41 al 54 d.C.), y si bien se tiene a Tertuliano (155 222 d.C.) como el fundador del cristianismo latino, seguramente los fieles de la nueva religión eran
numerosos, o al menos notorios, durante el gobierno de Nerón, al punto que este emperador se fijó
en ellos para atribuirles la culpa del incendio de Roma (64 d.C.), desencadenando la primera de las
grandes persecuciones (66 al 68 d.C.), que luego se sucederían hasta fines del reinado de
Diocleciano(54)".
En cuanto a Diocleciano, he de decir que se señala que durante su gobierno se decide una de
las últimas persecuciones virulentas contra los cristianos; y se ha comprobado que Pantaleón, a
quien la iglesia venera como santo, nace en el año 282 en Nicomedia, en las proximidades de la
actual Estambul, siendo hijo de un ambicioso senador romano que le proporciona los mejores
maestros de literatura y lo hace estudiar junto a Eufrosino, médico de Diocleciano. Debido a sus
conocimientos, luego el Emperador lo nombra su médico de cabecera(55). Poco después Pantaleón
se acerca al cristianismo. Con esto quiero aseverar la injerencia que los cristianos tienen en la vida
cotidiana del imperio; y que justamente el emperador Diocleciano, indicado pese a su buen gobierno
de reformas como persecutor de los cristianos, tiene entre sus colaboradores directos a un seguidor
de Cristo, que bien permite reflexionar en favor de aquellos que sostienen que el emperador romano
en realidad no dispuso tamañas campañas en contra de los cristianos.
XII. LAS PRINCIPALES FUENTES DE DERECHO(56)
En el período republicano (509 - 27 a.C.), según dijera, las principales fuentes de derecho consisten en la costumbre, la "ley de las XII Tablas", la ley
rogada y el edicto del pretor. Finalizada la República e iniciado el Imperio, las citadas fuentes de derecho evolucionan, influenciadas por el cambio
político institucional emergente del nuevo sistema. Al respecto, es bueno recordar la enseñanza del prestigioso romanista español D'Ors, que ut
supra transcribiéramos, cuando asevera que "el tradicionalismo jurídico de los romanos prefería superponer lo nuevo a lo antiguo, y no desautorizar a los
antepasados(57)". Evidentemente, la figura dominante del Príncipe comienza a eclipsar las fuentes de derecho tradicionales, acentuando su influencia sobre
sus órganos de producción.
De este modo puedo señalar que durante el transcurso del Alto Imperio las principales fuentes
de derecho consisten en el "edicto de los magistrados", los "senadoconsultos" y la "respuesta de los
jurisprudentes", sin perjuicio de continuar también aplicándose las fuentes de los períodos
anteriores.
1. Los edictos de los magistrados. El "Edicto Perpetuo" de Salvio Juliano(58)
Durante el período republicano, la actividad del pretor es fuente primordial de derecho. Se debe a este magistrado prácticamente el inicio y auge del
derecho del mundo occidental. El pretor utiliza convenientemente su potestas, facultad traducida en el ius ediscendi, para dirigirse al pueblo con fuerza de ley,
creando derecho o modificando y adecuando el existente a las necesidades del tiempo que les toca en turno vivir (interpretatio).
El pretor actúa en la primera parte del proceso civil romano, denominada "etapa de derecho" (in
iure), organizándolo y dirigiéndolo, por lo que se encuentra en una situación más que óptima para
crear derecho cuando éste no existe o modificar el "derecho quiritario"existente ("ley de las XII
Tablas"), cuando fuera necesario. El "pretor peregrino", por su inmediatez con los
pueblos extranjeros, es el que más oportunidad innovadora evidencia en la actividad creadora. El
derecho creado primordialmente por el pretor mediante "acciones" es recogido en lo que se llama el
"edicto del pretor".
Iniciado el Alto Imperio, la actividad del pretor se mantiene inalterable durante todo el primer
tramo, mas luego, lentamente, los príncipes sucesores de Augusto comprenden la importancia de la
función del pretor y la absorben. En el año 131, ejerciendo el principado Adriano, encomienda al
jurista más prominente de la época, Salvio Juliano, la recopilación de los "edictos de los
magistrados" que ostentan el ius ediscendi, especialmente el pretor.
Salvio Juliano lleva a cabo su cometido recopilando los "Edictos" de modo cronológico sin
respetar metodología alguna, recibiendo su trabajo el nombre de "Edicto Perpetuo". La obra abarca
la actividad del pretor (urbano y peregrino), gobernadores de provincia y ediles curules; se encuentra
dividida en títulos, y éstos comprenden edictos y fórmulas. La obra denominada "Edicto Perpetuo"
se divide en seis partes, de las cuales las primeras cuatro son las principales y las dos últimas
apéndices.
El orden de la obra en cuestión es el siguiente: Primera Parte (introductiva): Abarca lo
concerniente a la primera etapa del proceso civil (in iure) desde su inicio, a través de la notificación
(in ius vocatio), hasta su finalización con la contestación de la acción (litis contestatio). Segunda
parte: Contiene numerosas acciones destinadas a la protección de los contratos, las relaciones y
derechos derivados del matrimonio, las cuestiones de la tutela y el delito de hurto. Tercera Parte:
Trata sobre los procesos conocidos como "especiales", tales como la herencia pretoria, testamentos,
legados y aquellos que necesitan rápida resolución (libertad, esclavitud). Cuarta Parte: Se refiere a
la temática de la cosa juzgada, medios de ejecución de las sentencias y apelaciones. Primer
Apéndice: Rige respecto de los interdictos, excepciones y estipulaciones pretorias. Segundo
Apéndice: Comprende la recopilación de los edictos de los ediles curules.
Habré de destacar que mediante la entrada en vigencia del "Edicto Perpetuo" de Salvio Juliano
la actividad creadora del pretor, que es vigorosa, dinámima, de capital importancia como fuente
productora de derecho durante la República, declina. El pretor ya no crea o adapta derecho, sino
que simplemente aplica el originado por sus antecesores en el cargo. Además, Adriano, cuando
pone a consideración del Senado la ratificación de la obra de Salvio Juliano mediante un
senadoconsulto, reserva para el Príncipe, según se desprende de la propia "alocución de elevación"
(oratio), el derecho exclusivo de completarlo cuando lo considera necesario.
En otras palabras, la actividad creadora del pretor deja de existir, absorbida por el Príncipe, pero
me es menester dejar en claro al respecto lo siguiente: No cabe dudas de que Adriano aplica un
golpe enhiesto a la actividad creadora jurídica del pretor, reemplazando la dinámica de este último,
evidenciada en la creación del derecho mediante acciones, para iniciar lo que se considera la
actividad estática a cargo del Estado (recopilaciones). No obstante, la obra de Salvio Juliano indica
claramente "un antes y un después" del acontecer jurídico romano, puesto que inicia, como dijera, el
camino de la codificación. Evidentemente, no me refiero a ella en sentido moderno, sino de su paso
previo, la compilación.
El derecho romano comienza a perder su dinamismo impreso en la actividad espontánea del
pretor, dando paso a la estática encarnada en los órganos superiores del Estado(59). Esto se infiere
claramente de las fuentes al leer con atención el Digesto de Justiniano, por cuanto los
principales autores clásicos, posteriores al "Edicto", son contestes en referirse a éste estructurando
obras en fundamento al mismo, v.gr., Ulpiano en Comentarios al Edicto. Es decir, que si bien el
"Edicto Perpetuo" concentra la actividad creadora del derecho en manos del Príncipe, quitando vigor
al pretor, que pasa de crear a aplicar solamente derecho, no es menos importante la obra de Salvio
Juliano, puesto que marca el inicio de una nueva etapa dentro del sistema de las fuentes jurídicas
romanas.
2. Senadoconsulto. Concepto. Evolución. Principales senadoconsultos(60)
Al decir de Gayo, "senadoconsulto" (senatusconsultum) significa "lo que el Senado autoriza y establece y tiene fuerza de ley(61)". En un principio, la
actividad del Senado es intensa, reemplazando a los comicios en la creación de normas, pero luego, cuando el poder del Príncipe se acentúa, también
ejerce influencia sobre el Senado, haciendo prevalecer su opinión a través de los senadoconsultos. Esto es así, por cuanto el Príncipe que preside el Senado
es quien expone en primer lugar el proyecto de ley y las razones para su aprobación, lo que se llama "oración, o discurso del Príncipe" (oratio principis) ante el
Senado, proponiendo para su aprobación un senadoconsulto. Lo que motiva que paulatinamente la oratio sea considerada como una verdadera fuente de
derecho, dejando de lado incluso la denominación primitiva de "senadoconsulto" (senatusconsultum) para ser reemplazada por "oración del príncipe" ("oratio
principis senatu habita"), con el agregado del nombre del Príncipe que interviene (v.gr. oratio Antonini, oratio Severi, etc.(62)).
Los principales "Senadoconsultos" que puedo referenciar tras investigar cuidadosamente el tema
son los siguientes:
"Neroniano" (Neronianun), que dispone para el caso del testador que hubiese legado alguna
cosa mediante una forma no adecuada que igualmente tuviese valor el legado (legatum per
damnaionem)(63). "Neroniano" (Neronianum) referido a la tortura pasible de aplicación a los esclavos
cuyo dueño ha sido asesinado(64).
"Orficiano" (Orfitianum), que trata respecto de la preferencia que debe darse a los hijos en la
herencia de la madre, sea éstaingenua o liberta(65).
"Claudiano" (Claudianum), que dispone que la mujer libre que sostiene relaciones carnales con
un esclavo, pese a la prohibición del amo, notificada tres veces se hace esclava de este último(66).
"Claudiano" (Claudianum) referido a la tutela de las mujeres núbiles(67).
"Emiliano" (Emiliano), que establece que en los casos de manumisiones fideicomisarias, si no se
encuentra presente en el momento del fallecimiento del otorgante la persona que debe conceder la
libertad al esclavo, o no quiere comparecer, deberáintervenir el pretor, debiéndose estar a lo que
éste resuelva(68).
"Afiniano" (Afinianum), que dispone el derecho del adoptado para recibir una cuarta parte de la
sucesión ab intestato del adoptante(69).
"Calvisiano" (Calvisianum), que regula el matrimonio entre un hombre mayor de 60 años y una
mujer menor de 50 años(70).
"Juvenciano" (Iuventianum), que se refiere a la diferencia que existe entre el poseedor
hereditario de buena y mala fe(71).
"Aproniano" (Apronianum), que brinda capacidad a las ciudades para adquirir fideicomisos(72).
"Macedoniano" (Macedonianum), que regula a modo de excepción el caso del "hijo de familia"
(filius familias), menor de 25 años, que es demandado para que pague el dinero que se le hubiera
prestado(73).
"Articuleyano" (Articuleianum), que rige respecto de las manumisiones testamentarias efectuadas
por fideicomisos(74).
"Pegasiano" (Pegasianum), que trata de la denominada "cuarta pegasiana" en materia sucesoria,
concediéndole el derecho al heredero de acceder a ella, otorgándole simultáneamente al
fideicomisario el derecho a intimar al heredero para que acepte la herencia. Es considerado su autor
el jurista Pegaso(75).
"Liboniano" (Libonianum), que habla del delito de falso testimonio y las penas aplicables a éste
emanadas de la lex Corneli de falsis(76). "Liboniano" (Libonianum), que establece la nulidad de las
disposiciones testamentarias a favor de quien hubiese intervenido en la redacción del testamento,
salvo que el mismo testador lo ratificase indubitadamente(77).
"Rubriano" (Rubrianum), que confirma las manumisiones de esclavos efectuadas ante el
pretor aun cuando no estuviese presente en el acto el manumitor(78).
"Pisoniano" (Pisoniano), que regula el caso de las ventas de esclavos que tuvieran penas
pendientes, disponiendo que una vez efectivizada dicha venta, el vendedor debe restituir el precio
recibido al comprador(79).
"Silaniano" (Silanianum), que impone la condena a tortura o muerte para aquellos esclavos que
no socorran a su amo cuando es asesinado(80).
"Veleyano" (Velleianum), que prohíbe a las mujeres otorgar fianza o garantía(81).
"Planciano" (Plancianum), que impone a la mujer divorciada embarazada la obligación de
declarar dicho estado a su ex marido dentro de los treinta días de concretado el divorcio(82).
"Tertuliano" (Tertullianum), que introduce en la sucesión de los hijos que muriesen sin
descendencia el llamado de las mujeres que gozan del ius liberorum(83).
"Turpiliano" (Turpillianum), que castiga la artimaña empleada para evitar una demanda o el
ejercicio de una acción (delito detergiversatio)(84).
"Trebeliano" (Trebellianum), que establece la ficción legal de considerar al fideicomisario
universal como heredero(85).
"Volusiano" (Volusianum), que dispone la aplicación de los castigos previstos en la "ley Julia de
violencia privada" para quienes se unen ilícitamente para litigar contra otra persona con el propósito
de repartirse lo que obtengan con su condena(86). "Volusiano" (Volusianum), que impone la
prohibición de demolición de edificios urbanos o rústicos con fines especulativos(87).
"Vitrasiano" (Vitrasianum), destinado a confirmar las manumisiones fideicomisarias de
esclavos(88).
3. Respuesta de los jurisprudentes. El ius publicae respondendi(89)
La jurisprudencia durante el Principado está comprendida por la actividad de los juristas, llevada a cabo mediante respuestas a lostemas de derecho
sometidos a su consideración(90). Es la fuente más importante en este período, particularmente por la fuerza de ley que caracteriza la labor de los juristas más
notables. En rigor de verdad, la actividad jurídica de los juristas es anterior al período imperial. Así, durante la República puedo citar, entre los más importantes
y conocidos, a los siguientes: Tiberio Coruncanio, Sextus Aelius Paetus Catus "el Astuto", Cneus Flavius, Appio Claudio "el Ciego", P. Sempronio "el Sabio",
Publio Elio, Publio Mucio Scaevola, Manio Manilio, Publio Rutilio Rufo, Quinto Mucio Scaevola, Sexto Papirio, Servio Sulpicio Rufo, Alfeno Varo, Atistio Labeón
(considerado el fundador de la Escuela Proculeyana), Trebacio Testa, Aulio Gelio y Marco Tulio Cicerón(91).
Pero es durante el Principado donde los juristas comienzan a evacuar las consultas con el
agregado de "fuerza de ley". Hasta allí la labor de los juristas implica una valiosa opinión, seguida
generalmente por todos aquellos vinculados de un modo u otro con el quehacer jurídico, sin carácter
vinculante. Se debe a Augusto el introducir el carácter de "fuerza de ley", producto de la absorción
de poderes y funciones destinada a fortalecer la "supermagistratura" que desempeña. Se basa en
la auctoritas que ejerce para asumir la facultad de emitir "respuestas" (responsa). Esta decisión es
importante y necesaria, de lo contrario el Príncipe queda sometido a la actividad de pretor en todo lo
relacionado con la creación del derecho. En consecuencia, Augusto decide para fortalecer, en
laincipiente estructura estatal, la figura del Príncipe absorber como facultad propia la de "evacuar
consultas", ubicándose en un peldaño superior a las magistraturas republicanas, sujéntandolas de
tal modo a su voluntad.
Esta facultad, imposible de ejercer en la práctica por su complejidad y tiempo de dedicación, es
delegada primero por Augusto, y luego por sus sucesores, en juristas de gran valía, capacidad y
confianza para que emitan "respuestas en nombre del Príncipe", recibiendo la denominación de
"Derecho de dar Respuestas Oficiales en nombre del Príncipe" (ius publicae respondendi
exauctoritate principis)(92). Estos juristas (prudentes) tienen la facultad delegada del Príncipe de
evacuar las consultas que les formulan los particulares inmersos en una posible controversia judicial.
La respuesta (responsa) debe ser efectuada por escrito, firmada y sellada (signatum), y ser remitida
a la parte interesada. En muchos casos es acompañada incluso con el sello imperial a efectos de
brindar mayor fuerza a la decisión del jurista, por cuanto la opinión de éstos no esa otra cosa que la
voluntad del Príncipe.
Por otra parte, de modo paralelo a la actividad jurídica oficial a cargo de estos juristas que gozan
de la facultad delegada por el Príncipe, se encuentra la labor de aquellos que no la poseen, pero
cuya opinión es también tenida en cuenta por los litigantes a modo de asesoramiento. Es decir, en
otras palabras, que la actividad es libre, pero el Príncipe tiene la necesidad de regularla de algún
modo, emitiendo su propia voluntad en los temas controvertidos sometidos a su análisis ("respuesta
u opinión oficial"), lo queindudablemente da gran peso a la decisión de los juristas agraciados con
el ius publicae respondendi sobre aquellos que no lo tienen.
De esta manera el Príncipe se asegura la creación, modificación e interpretación del derecho
que otrora privilegia la actividad del pretor, convirtiéndose prácticamente en la principal fuente de
derecho en este período a través de la voz de los juristas oficiales. La actividad de estos
últimos, iniciada por Augusto, es continuada y mejorada por sus sucesores. Le corresponde más
tarde a Adriano regular mejor dicha labor, especialmente ante la controversia de opiniones
discordantes entre los mismos juristas oficiales, y entre éstos y aquellos que no ostentan tal
condición. Adriano adopta la decisión regulatoria mediante un "rescripto imperial" (rescriptum),
estableciendo la supremacía de las respuestas emitidas por los juristas que gozan del ius publicae
respondendi, indicando que tienen fuerza de ley y que no pueden ser dejadas de lado por los jueces
cuando los juristas se han pronunciado de modo concordante. En cambio, si median discrepancias
notorias entre ellas, el magistrado tiene la facultad de seguir aquella opinión que considera más
adecuada al caso, aun la de un jurista no oficial.
El fin primordial de Adriano es dejar en claro el rango de opinión a tener en cuenta por el
magistrado ante la discrepancia de pareceres. Pero, a mi juicio, es aún más importante el hecho que
establece, es decir, que es el Príncipe quien autoriza al magistrado a adoptar la decisión más
conveniente al caso; no es entonces una facultad propia de éste, subordinándolo absolutamente
bajo su potestad. Ya no quedan dudas de que la actividad del añejo magistrado republicano
subsistente aún en el Alto Imperio no tiene poderautónomo para decidir cuestiones novedosas o
crear derecho cuando no exista. Sólo el Príncipe puede hacerlo, directamente o a través de
personas autorizadas; aún más, en el caso de controversias de opiniones, es siempre el mismo
Príncipe quien faculta al magistrado a encontrar y aplicar la solución más favorable.
Dejo en claro que Adriano es absolutamente coherente en su intención y acción de gobierno, por
cuanto las medidas que adopta son concordantes y están destinadas a fortalecer la figura y poder
del Príncipe. En este sentido, tenemos el famoso "rescripto" que he referenciado ut supra, destinado
a señalar al magistrado el camino a seguir ante casos de controversias jurisprudenciales; la creación
del "Edicto Perpetuo", encomendado a Salvio Juliano, y finalmente la creación del "Concilio de
Juristas" (Consilium). Este último actúa como un verdadero "tribunal de alzada", destinado
a interpretar la jurisprudencia existente, además de ser el único que puede introducir modificaciones
al "Edicto Perpetuo" mediante "rescriptos imperiales".
En pocas palabras, Adriano consuma con sus medidas la monopolización en manos del Príncipe
de la labor creadora einterpretativa del derecho, cercenando las facultades en tal sentido que
poseen hasta dicho momento los restantes órganos de gobierno. Es por esta razón que más arriba
he señalado la importancia de Adriano en la consolidación de la figura del Príncipe en franco camino
a convertirse en Emperador.
XIII. ESCUELAS DE DERECHO. LOS PROCULEYANOS Y SABINIANOS(93)
Durante el reinado de Augusto surgen en Roma las dos grandes escuelas de derecho conocidas como Proculeyana y Sabiniana. De la primera se
sostiene que es políticamente progresista e innovadora y que emplea el método casuístico; y que la segunda es conservadora y adopta el método sistemático.
Pero, en realidad, con el transcurso del tiempo, los exponentes de ambas escuelasintercambian estas características sin que puedan distinguirse
como exclusivas de una de ellas en particular en desmedro de la otra.
1. La Escuela Proculeyana
Fundada por Marco Antistio Labeo (Labeón), descendiente de una antigua famila noble
("óptimo"), nacido en el año 48 a.C. y muerto entre los años 10 y 18 d.C. Es discípulo del prudente
Trebacio Testa y se evidencia opositor de Augusto. Posiblemente por esta razón no avanza en
demasía en la "carrera de las magistraturas" (cursus honorum), logrando únicamente la pretura.
Posee una gran cultura general, no sólo jurídica, dado que escribe sobre variados temas, como
gramática, dialéctica y literatura. Es autor de distintas obras, aproximadamente cuatrocientos libros,
referidos al derecho pontificio, la "ley de las XII Tablas", el edicto del pretor urbano, repuestas a
cuestiones concretas, etc. Más tarde, un estracto de su obra Pithana es rescatada por el jurista
Paulo y lo mismo hace Javoleno con su obra Póstuma (Posteriores) en el Digesto de Justiniano. Son
considerados integrantes de esta escuela los siguientes juristas:
1.1. M. Cocceio Nerva (padre)
Se lo conoce por su fino sentido jurídico a través de la opinión de los juristas que le suceden,
puesto que no se conocen escritos de su autoría. Vivió en tiempos de Tiberio.
1.2. Nerva (hijo)
Autor de la obra Libros de Usucapión (Libri de Usucapionibus), conocida por los comentarios
efectuados por Papiniano en el Digesto de Justiniano. También vive en tiempos de Tiberio.
1.3. Próculo
Lamentablemente no tenemos muchos datos biográficos de su vida. Escribe una obra sobre los
libros póstumos de Labeón llamada Epítome y una colección de Epístolas (Epistolae) que abarca
sus respuestas a temas puntuales. Su trayectoria es importante, por cuanto la escuela lleva su
nombre (Proculeyana). También vive en tiempos de Tiberio.
1.4. Pegaso
Tampoco tenemos muchos datos sobre su vida. Se lo conoce por ser posiblemente el mentor del
"Senadoconsulto Pegasiano". Vive en tiempos de Vespasiano.
1.5. P. Iuventius Celso (padre)
Escribe prolíferamente, pero su obra no llega a nosotros de manera directa, sino a través de los
comentarios de su hijo Celso y del jurista Neracio.
1.6. Iuventius Celso (hijo)
Es un gran jurista convocado por Adriano para integrar el "Consejo" (Consilium). Su obra capital
(Digesta) sigue el sistema del "Edicto Perpetuo" y trata sobre sus respuestas personales a
cuestiones jurídicas complejas, con el agregado de comentarios a distintas leyes y senadoconsultos.
Le debemos la célebre definición del derecho recogida por Ulpiano, enseñando que "es el arte de lo
bueno y lo equitativo" (ius est ars boni et aequi)(94).
1.7. Neracio Prisco
Tiene una larga trayectoria pública. Es cónsul, prefecto del erario (praefectus aerari), gobernador
de la Panonia, y finalmenteintegra el "Consejo del Príncipe". Es autor de varias obras jurídicas,
así, Reglas (Regulae), Respuestas (Responsa) y Pergaminos(Membranae). Actúa junto a Trajano y
Adriano.
2. La Escuela Sabiniana(95)
Es fundada por el jurista Casio Ateius Capito (Capitón), rival de Labeón, y por contraposición partidario de Augusto y Tiberio, a quienes debe su carrera
política y su cargo de cónsul. Recuérdese que Labeón, su rival, sólo alcanza la pretura. Se dedica a escribir especialmente sobre derecho pontificio, sacro y
derecho público. Son exponentes de esta escuela los siguientes prudentes:
2.1. Masurio Sabino
Es un gran jurista al cual debe el nombre la Escuela (sabiniana). Goza del ius publicae
respondendi otorgado por Tiberio. Es de origen muy humilde, a quien sus propios discípulos ayudan
a subsistir. Se dedica por completo a la enseñanza del derecho, rechazando cargos y honores.
Escribe Derecho Civil desarrollando su obra en tres libros (Libri III Iuris Civiles) que posteriormente
es comentado por los célebres Pomponio, Ulpiano y Paulo. También es autor, entre otras obras,
de Edicto del pretor Urbano,Respuestas (Responsa) y un libro sobre hurto (Liber de Furtis).
2.2. Cayo Casio Longino
Es discípulo de Masurio Sabino. Pero, a diferencia de éste, posee una gran fortuna. Ocupa
diversos cargos públicos. EscribeDerecho Civil (Ius Civile), obra de diez libros y también comenta
parte de la obra de su maestro Sabino.
2.3. Caio Fidio Javoleno Prisco
Es cónsul, gobernador de provincia en Bretaña y Germania; procónsul en África, e integra el
"Consejo" de Trajano. Escribe prolíficamente, haciéndolo sobre la labor póstuma de Labeón,
dedicándole dos obras, de seis y diez libros, respectivamente. Trabaja sobre el Ius civile de Cayo
Casio Longino, comentándolo en quince libros. Escribe Epístolas en XIV Libros (Epistolarum libri
XIV), que contiene sus respuestas a cuestiones y un comentario al "Edicto". Rescato su agudeza
jurídica cuando señala que "en derecho toda definición es siempre peligrosa" (omnia definitio in iure
civile periculosa est)(96).
2.4. Salvio Juliano
Es considerado uno de los más prominentes juristas de la escuela e incluso de la época que le
tocó vivir (reinado de Adriano). Dueño de un gran talento, sus conocimientos y versatilidad jurídica le
permiten abarcar prácticamente todas las ramas del derecho. Se puede decir que con él comienza lo
que se da en llamar luego la "Jurisprudencia Clásica". Su familia es de origen itálico, pero nace en
una provincia africana (Hadrumentum). Es pretor, cónsul (en dos oportunidades), gobernador en la
Germania Inferior y miembro del "Consejo" de Adriano. Es el autor del famoso "Edicto Perpetuo" que
lleva su nombre. Escribe Digesto (Digesta), obra que consta de noventa libros, conocida
parcialmente a través de numerosos fragmentos tomados por los compiladores justinianeos.
También escribe comentarios sobre otros juristas anteriores a su época y un trabajo sobre
soluciones de casos jurídicos (Liber Singularis de Ambiguitatibus). Me he referido ut supra a la
importancia de este jurista en tiempos de Adriano, puesto que su obra cumbre, el "Edicto Perpetuo",
señala un momento jurídico relevante que es tenido en cuenta por los juristas posteriores que
trabajan sobre él, comentándolo.
2.5. Sextus Pomponio
Es un prominente jurista que desarrolla su obra mediante una larga y fecunda trayectoria que
abarca desde la época de los príncipes Adriano a Lucio Vero. Se dedica a la enseñanza del derecho
prescindiendo de la actuación pública. Demuestra poseer un gran conocimiento del derecho privado
y de la historia de Roma. Su copiosa obra abarca la temática referida a "los hechos históricos y
jurídicos que sirven de base para estudios posteriores sobre la legislación antigua romana y el
derecho civil". Sobre el primer tema escribe dos obras, recogidas luego fragmentariamente en
el Digesto de Justiniano. Con relación al derecho civil, escribe comentarios sobre la labor de los
juristas Masurio Sabino y Quinto Mucio (Ad Quintum Mucium). Asimismo escribe un Comentario al
Edicto que abarca noventa libros, conocido fundamentalmente por las citas efectuadas por
jurisconsultos posteriores. Además, son de su autoría las siguientes obras: Lecciones Varias (Variae
Lecciones), Reglas (Reglas), Epístolas (Epistolae), Estipulaciones (Stipulationibus),Fideicomisos y S
enadoconsultos.
XIV. LOS JURISCONSULTOS CLÁSICOS(97)
Siendo intensa la actividad jurídica llevada a cabo por los prudentes durante todo el Alto Imperio, de modo oficial o privado, es imposible en verdad
detenernos en cada uno de ellos. Por dicho motivo me abocaré a nombrar a los principales, luego hablaré sobre aquellos que realmente deslumbraron con su
saber.
Pertenecen al primer siglo del Imperio, entre otros, los juristas Vitelio y Favius Mela
(contemporáneos de Labeón y Capitón), Caelio Sabino, Cartilio, Viviano, Campano, Octaveno,
Puteolano, Servilio y Licinio.
Corresponde nombrar a continuación a los juristas que participan desde los Antoninos en
adelante hasta finalizar el Alto Imperio. Ellos son, entre otros: Sextus Caecilio Africano (discípulo de
Salvio Juliano), Pactumeio, Publicio, Clemente, Venuleio, L. Velucio Maeciano (maestro de Marco
Aurelio), Paterno, Florentino, Papirio Iusto, Tarruntenus, Messio, Calistrato, Tertuliano y Rutilio
Máximo.
Pertenecen también, entre los aquí nombrados, los juristas Ulpio
Scaevola y Trifonino, que si bien no se encuentran nominados entre los
me permito resaltarlos deteniéndome en su obra, por cuanto es justo
descuellan un tanto más que los nombrados precedentemente, aunque
considerados "grandes".
Marcelo, Quinto Cervidius
"grandes juristas clásicos",
hacerles memoria, ya que
en un tono menor que los
1. Ulpio Marcelo
Es un excelente jurista que por sus méritos integra el "Consejo" de Antonino Pío.
Escribe Digesto (Digesta) y Comentarios(Notae) sobre las obras de Salvio Juliano y Pomponio.
También escribe un libro sobre Respuestas de casos cotidianos (Liber singularis de responsa), entre
otras obras.
2. Quinto Cervidius Scaevola
Denota un gran conocimiento del derecho y es maestro de Trifonino y de los insignes Paulo y
Papiniano. Escribe Digesto(Digesta), Notas a los Digestos de Salvio Juliano y Marcelo
(Notae), Respuestas (Responsa), Cuestiones (Quaestiones), Reglas(Regulae), Libro
sobre
cuestiones de familia (Liber singularis de quaestione familiae) y un libro de derecho público.
3. Trifonino
Notable y fino jurista que cuenta como maestro al jurista Q. Cervidius Scaevola.
Escribe Diputationes y otras obras recogidas fragmentariamente en el Digesto de Justiniano.
XV. LOS GRANDES JURISTAS CLÁSICOS(98)
Son considerados los "grandes juristas" de este período por su trayectoria y calidad de conocimiento, que denotan un admirable y vasto conocimiento del
derecho, sobresaliendo merecidamente del resto de los nombrados. Su obra ha llegado a nosotros directamente o a través de recopilación en el Digesto de
Justiniano. Son los verdaderos maestros del derecho en el Alto Imperio. Ellos son: Gayo, Emilio Papiniano, Julio Paulo, Domicio Ulpiano y Herenio Modestino.
1. Gayo
Es integrante de la escuela sabiniana, como a sí mismo se considera, pero he decidido incluirlo
entre los "grandes juristas clásicos" por la calidad e importancia de su obra. Si bien no goza en vida
del ius publicae respondendi, se le confiere tal privilegio póstumamente en premio a la calidad de su
obra, según lo dispone la "Ley de Citas" de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III (año
246)(99). Lamentablemente no han llegado a nosotros datos biográficos fidedignos sobre su origen y
vida, puesto que se han perdido en el tiempo. Sin embargo, se ha conjeturado demasiado sobre
su existencia, algunos incluso la niegan, siendo ésta, en rigor de verdad, un misterio.
Afortunadamente, lo que se ha rescatado es su obra, lo que permite apreciar su notable
conocimiento del derecho y su fino sentido jurídico. Las distintas versiones sostienen que se trata, o
bien de un ciudadano romano, o un provincial (helenístico), o un ciudadano romano radicado en las
provincias; y hay quienes lo consideran un extranjero. Hasta el propio Justiniano parece intervenir en
la disputa, pretendiendo zanjar la cuestión cuando se refiere a su persona, aunque de un modo un
tanto confuso, llamándolo "nuestro Gayo" (Gaius Noster), considerándolo en definitiva romano. Lo
cierto es que se trata de un notable profesor de derecho, que escribe y enseña de modo claro y
sencillo durante su larga y fecunda vida, que se conjetura abarca los tiempos de Adriano, Antonino
Pío, Marco Aurelio y Cómodo (al parecer fallece longevo). Lo importante no es determinar su origen,
sino hablar de su labor jurídica, rica y basta. Su obra más importante, Instituciones (Institutas), ha
arribado a nosotros en texto casi íntegro gracias al descubrimiento realizado por el historiador
Niebuhr (1816) en un palimpsesto de la Biblioteca Capitular de Verona, y otros descubrimientos
posteriores (texto de Autun y manuscritos egipcios) complementaron las lagunas existentes. Hoy
contamos en nuestro país con una magnífica traducción y comentarios de esta obra a cargo del
distinguido maestro romanista, profesor Alfredo Di Pietro(100).
Gayo desarrolla sus Institutas en cuatro libros. El primero trata del derecho de las personas.
Lleva a cabo una clasificación general de las fuentes del derecho hablando de las personas libres y
esclavas, de los que se encuentran sometidos o no bajo potestad y respecto de la tutela y curatela.
El segundo se refiere a las cosas, abarcando una clasificación de éstas, los derechos de propiedad
y parte de derecho sucesorio. El tercero, también dedicado a las cosas, continúa desarrollando
derecho sucesorio y obligaciones. Finalmente, el cuarto habla de las acciones.
Esta obra es tomada luego como fuente y modelo de inspiración de las Institutas de Justiniano y
del Código Civil francés de Napoleón, considerado el primero en sentido técnico moderno.
Posteriormente, Gayo escribe las siguientes obras, a saber: Res Cottidianae, que consiste en
una modificación y actualización de las Institutas; Comentario sobre el edicto del pretor
urbano; Comentario sobre el edicto del pretor provincial; Comentario sobre la lex Iulia et
Papia; Comentario a la Ley de las XII Tablas; Comentario sobre los senadoconsultos Tertuliano y
Orficiano; Comentario sobre la fórmula hipotecaria; Comentario sobre la ley Glitia; dos libros sobre
fideicomisos y tres libros sobre manumisiones. ElDigesto de Justiniano ha recogido
aproximadamente quinientos veinte fragmentos de la obra de Gayo.
2. Emilio Papiniano (Aemilius Papinianus)
De origen sirio, nacido en la ciudad de Emesa, ha sido considerado como el más importante de
todos los jurisconsultos clásicos. Lleva a cabo una larga trayectoria pública, iniciándola primero
como asesor del prefecto del pretorio en tiempos de Marco Aurelio, y luego continuándola como
prefecto con Alejandro Severo. Es compañero de estudios y amigo personal de Septimio Severo, a
quien permanentemente le brinda consejo. Desafortunadamente es asesinado después del deceso
de este emperador por su hijo y sucesor Caracalla, por cuanto Papiniano no quiere justificar
jurídicamente el asesinato de Geta, el otro hijo de Septimio Severo, ordenado por el propio
Caracalla.
Escribe Cuestiones (Quaestiones),
colección
de
soluciones
de
casos
prácticos; Respuestas (Responsa),
colección
de
respuestas
a
problemas
planteados; Definiciones (Definiciones), obra de definiciones jurídicas; Sobre adulterio (De
Adulteriis), que trata sobre el adulterio y una obra en griego sobre "derecho municipal". Hago notar
que aproximadamente seiscientos fragmentos del Digesto de Justiniano son tomados de Papiniano.
3. Julio Paulo (Iulios Paulus)
No se conoce con exactitud su origen, sólo que es discípulo de Quinto Servidius Scaevola. Es
nombrado asesor y discípulo de Papiniano y luego designado prefecto del pretorio por Alejandro
Severo, de quien también es amigo y consejero. Escritor prolífico, abarca todos los aspectos del
derecho. Son de su autoría, entre otras obras: Edicto del Pretor, compuesto por setenta y ocho
libros;Edicto del Edil Curul (dos libros); Comentarios a Sabino (dieciséis libros); Comentario al Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano;Comentario a la obra de Labeón; Comentario a la obra Cuestiones de
Scaevola; Notas a las Respuestas de Papiniano; Comentarios a las leyes Iulia et Papia, Falcidia,
Aelia Sentia y Fufia Caninia; Comentarios a los senadoconsultos Silaninao, Tertuliano y Orficiano.
También, escribe Cuestiones (Quaestiones); Respuestas (Responsa) e Instituciones (Institutas).
Deslumbra, asimismo, en derecho público, procesal y fiscal, elaborando varias monografías al
respecto. Finalmente, también redacta un manual de carácter práctico conocido como Sentencias de
Paulo (Pauli Sententiarum), que ha llegado a nosotros íntegramente después de su primera
publicación en el año 1527. En nuestro país contamos con una excelente traducción de esta obra a
cargo del profesor Arturo Santos Caminos(101). A modo de síntesis de su extraordinaria capacidad
señalo su fina apreciación jurídica cuando puntualiza admirablemente en su obra que "no todo lo
lícito es honesto" (non omnes quod liciet honestum est)(102).
4. Domicio Ulpiano (Domitius Ulpianus)
Nace en Tiro (Fenicia). Tiene una vasta actuación pública en el gobierno de Alejandro Severo,
de quien es consejero personal, revistiendo distintos cargos hasta que es nominado prefecto del
pretorio. Escribe sobre El Edicto (Ad Edictum), Comentarios sobre la obra de Sabino y
Scaevola y Notas
sobre
las
Respuestas
de
Papiniano (Notae).
Es autor
de Respuestas (Responsa); Discusiones(Disputationes); Opiniones (Libri
Opinionum); Instituciones (Institutas); Reglas (Regulae) y de numerosos trabajos monográficos de la
más diversa índole, así, fideicomisos, esponsales, adulterio, procedimiento, funciones de los
magistrados republicanos y del prefecto urbano. Destaco su obra Libro Único de las Reglas (Liber
Singularis Regularum), editada por primera vez en el año 1549, encontrándose en nuestro país
una excelente traducción a cargo de la extinta profesora romanista Nina Ponssa de la Vega de
Miguens(103). Es muy importante destacar que aproximadamente casi la mitad de los fragmentos
del Digesto de Justiniano pertenecen a Ulpiano. Finalmente debo decir que se encuentra en la obra
de Ulpiano la memorable síntesis de los famosos tres preceptos del derecho, a saber, "vivir
honestamente" (honestae vivere), "no dañar a otro" (alterum non laedere) y dar a cada uno lo suyo
(suum cuique tribuere)(104).
5. Herenio Modestino (Herenius Modestino)
Se desempeña como prefecto de vigilancia (praefectus vigilium) en Roma entre los años 225 y
244. Es discípulo de Ulpiano y se dedica fundamentalmente a la docencia. Es considerado el último
de los grandes juristas clásicos. Redacta diversos tratados de importancia en griego y latín, algunos
destinados a los estudiantes, entre ellos podemos citar: Pandectas (Pandectae); Reglas(Regulae)
y Diferenciaciones (Diferentiae).
XVI. LA CRISÍS POLÍTICA INSTITUCIONAL
Teniendo en cuenta lo apuntado en su momento respecto del fenómeno "crítico histórico", he de
señalar que el fin del período conocido como Alto Imperio (27 a.C. al 283 d.C.) y el inicio del Bajo
Imperio se deben a causales internas y externas.
Entre las causas internas puedo decir que el Alto Imperio se caracteriza por el esplendor máximo
alcanzado por Roma, iniciado en la República. Durante este período, el último gobierno estable y
próspero es el de la dinastía Antonina (96 al 192), puesto que, al finalizar ésta con Cómodo,
comienza lentamente la degradación del poder de Roma que desencadena en el nuevo período
denominado "Bajo Imperio", con la irrupción de Diocleciano. No en vano el último tramo del "Alto
Imperio" se conoce como "Anarquía Imperial" (238 al 283), caracterizado por la presencia de
diversos emperadores propuestos simplemente por el ejército que se suceden o coexisten casi
simultáneamente. Justamente el ejército, en particular la famosa guardia pretoriana creada por
Augusto, se erige en verdadero y temible factor de poder y de gobierno en el Imperio. Tanto, como
he dicho, que se encuentra superada la idea de "diarquía", debiéndose remplazar por la de
"triarquía" (Príncipe, Senado y Ejército). Durante este período de anarquía, el más importante
mecanismo de sucesión imperial es la guardia pretoriana, que se encarga de asesinar y erigir
emperadores de manera casi ininterrumpida. La situación social se ve agravada incluso por el
padecimiento de la población con motivo de una gran inflación ocasionada por las guerras por el
poder.
Entre las causas externas señalo la nueva e inquietante presencia de los bárbaros, quienes,
sosegados y respetuosos del poderío de Roma durante el gobierno de los Antoninos, comienzan a
amenazar sin pudor las endebles fronteras del Imperio.
O sea, en pocas palabras, las causas de la crisis que origina el cambio de sistema de gobierno
dando lugar al nacimiento del Bajo Imperio se deben tanto al padecimiento de problemas internos
(anarquía imperial, poder descontrolado del ejército, inflación, etc.), como externos (nueva amenaza
y presión en las fronteras por parte de los bárbaros). En ese contexto histórico irrumpe en la escena
política Diocleciano.
Capítulo VI - El bajo imperio o dominado
CAPÍTULO VI - EL BAJO IMPERIO O DOMINADO
Se denomina genéricamente Bajo Imperio o Dominado al período comprendido entre los años
284 (Diocleciano) y 527 (Justiniano). Se acentúa profundamente, la decadencia del imperio,
evidenciando el predominio de la parte oriental sobre la occidental. Las características esenciales de
este nuevo período son las siguientes: nueva división del imperio en Oriente y Occidente
que, aunque es luego unificado en algunas oportunidades, se mantiene en adelante escindido;
Roma pierde paulatinamente su poder cuando deja de ser considerada capital del imperio;
marcada influencia de la parte oriental sobre la occidental en cuanto al ejercicio del poder y
costumbres en la corte imperial.
I. AURELIO VALERIO DIOCLECIANO (284 - 304)
Oriundo de Dalmacia, asume el poder imperial el 17 de noviembre de 284, cuando es
proclamado emperador por sus tropas. Es militar de carrera, se inicia como simple soldado en
tiempos de Claudio II "el Gótico" (268-270) y Aureliano (270-276). Asciende a la categoría de oficial
con Probo (276-282), luego es nombrado Gobernador de la Provincia de Mesia bajo el gobierno de
Caro (282), Numerario y Carín (282-284).
Durante su extenso gobierno pacifica el imperio, otorgándole una nueva estructura
política institucional, teniendo en mira lo siguiente: establecer definitivamente un mecanismo legal de
sucesión imperial dando fin a la anarquía vigente en este sentido; detener la fuerte presión de los
pueblos bárbaros que pugnan por invadir el imperio; pautar nuevas instituciones y medidas de
gobierno para centralizar la acción de gobierno.
Para lograr estos propósitos es menester implementar paulatinamente diversas reformas que
deben ser agrupadas en políticas einstitucionales.
1. Reformas de carácter político
Diocleciano dispone nuevamente la división del imperio en Oriente, con capital en Nicomedia,
que a la vez es la capital de todo el imperio, y Occidente, con capital en Milán. Diocleciano decide
permanecer en Oriente mientras destina en Occidente a Maximiano, persona de su mayor
confianza. Ambos, en el nuevo orden constitucional, son "Emperadores", recibiendo la denominación
de "Augustos". Pero en rigor de verdad, Diocleciano es emperador, no sólo de Oriente, sino de todo
el imperio, y Maximiano sólo lo es de Occidente. Incluso este último emplea su nombre siempre a
continuación del primero. Esto se debe a la fundamentación ideada por Diocleciano que, con el fin
de establecer la supremacía del emperador de Oriente, dispone que su mayor rango deriva de
Júpiter, considerado un dios, mientras que Maximiano debe el suyo a Hércules, un semidiós.
Esto significa que la división del imperio no es tan real como aparenta, por cuanto todo aquello
que el emperador de Oriente decide lo hace para todo el imperio, mientras que lo dispuesto por su
colega de Occidente sólo lo es para la parte del imperio que gobierna, y necesariamente tiene que
recibir el beneplácito del emperador de Oriente para que se aplique allí también.
Luego, en el año 293, Diocleciano nombra como su sucesor a Galerio, y Maximiano hace lo
propio con Constancio Cloro. Los sucesores de ambos emperadores reciben el título de "Césares".
En verdad la división del imperio se completa con la distribución de jurisdicciones entre los
gobernantes, Augustos y Césares, para lograr una mejor eficiencia en el gobierno, deteniendo la
embestida de los bárbaros. Esta división en cuatro partes origina también la denominación del
período de Diocleciano como "Tetrarquía", que en definitiva consiste en lo siguiente:
Diocleciano, "Emperador Augusto de Oriente y de todo el imperio", tiene asentado su gobierno
en la ciudad capital de Nicomedia, con gobierno directo en las regiones de Tracia, Asia y Egipto.
Galerio, "César y sucesor de Diocleciano", gobierna la Iliria, el Danubio y Acaya. Por su parte,
Maximiniano, "Emperador Augusto de Occidente", reside en Milán, capital de Occidente, y rige sobre
Italia, Sicilia y África. Constancio Cloro, "César y sucesor de Maximiano", gobierna Galia, España y
Bretaña.
Con la finalidad de erigir una verdadera dinastía imperial, Diocleciano concierta en Oriente el
matrimonio de su hija Valeria con Galerio, aconteciendo lo propio en Occidente, ya que Maximiano
debe casar a su hija Teodora con Constancio Cloro. Este último matrimonio conlleva la
particularidad de que Constancio Cloro, para poder contraer nupcias, debe repudiar primero a su
esposa Helena, la futura santa; ambos son padres de Constantino "el Grande".
La reforma persigue un mejor gobierno y defensa de las fronteras frente a los bárbaros, a la vez
que busca establecer definitivamente un mecanismo legal de sucesión imperial. Esto último se debe
a que dispone que, acontecida la muerte del "Emperador de Oriente", el "César designado" debe
sucederlo. Al mismo tiempo en Occidente se debe producir el mismo reemplazo. Además,
Diocleciano establece para evitar las apetencias malsanas del poder de las cuales da testimonio la
tristemente célebre guardia pretoriana durante el Alto Imperio en particular, y luego todo el ejército
en general, que de todos modos, si no se produce el deceso del "Emperador de Oriente", al cabo de
veinte años de reinado necesariamente debe abdicar, haciendo lo propio el "Augusto de Occidente",
originando así la sucesión imperial.
Esto último es lo que realmente acontece, puesto que transcurridos veinte años de gobierno,
Diocleciano acata la normativa constitucional por él mismo creada y abdica en el año 305 a favor del
"César" Galerio, retirándose a la vida privada, alejado de los vaivenes de la política. En Occidente,
Maximiano debe hacer lo propio con su "César" Constancio Cloro.
El nuevo sistema constitucional funciona perfectamente, por cuanto durante el reinado de
Diocleciano las fronteras son reforzadas y los bárbaros detenidos detrás de ellas.
2. Reformas de carácter institucional
Este tipo de reformas son de la más variada índole e importancia; así tenemos:
2.1. Reformas procesales
Desde el punto de vista del derecho, pone en vigencia la aplicación generalizada del sistema
procesal conocido como "extraordinario" (cognitio extra ordinem), que origina nuestro procedimiento
civil actual. Esta reforma judicial es de suma importancia, puesto que comienza paulatinamente a
dejar de lado el sistema procesal aplicado hasta entonces, impuesto por la lex Aebutia,denominado
"Formulario", reemplazándolo por el "extraordinario", que deja de ser tal para convertirse en el de
disposición común. La reforma judicial de Diocleciano se encuentra claramente enmarcada dentro
de su idea de centralización del poder, por cuanto mediante este sistema procesal se produce la
"monopolización de la función de justicia en manos del Estado", originando el nacimiento del juez
como funcionario dependiente de la estructura burocrática en contraposición con el sistema anterior,
en el cual el juez (iudex) o árbitro (arbiter) son ciudadanos similares a los litigantes, designados y
facultados por los pretores para que dictasen sentencia. La reforma judicial importa también la
supresión de una de las etapas del proceso anterior (in iure), originando el sistema actual de
dos instancias ordinarias y una extraordinaria, delimitando los recursos de apelación.
2.2. Reformas económicas
Habiendo hallado Diocleciano el imperio devastado por las guerras internas originadas en el
último tramo del Alto Imperio que origina una fuerte inflación, decide poner en vigencia en el año 301
el "Edicto de Precios Máximos", que consiste precisamente en fijar "un precio tope" a todo lo que es
objeto de actividad comercial y profesional, castigando severamente a quienes no ajusten su
conducta a él, ya sea no respetando los precios o acaparando de modo especulativo los productos.
Es más que interesante esta decisión de gobierno, que se constituye sin hesitación en una de las
primeras medidas económicas tomadas por un gobernante en el mundo antiguo. A continuación
pasaré a detallarlo.
2.2.1. El "Edicto de Precios Máximos" (edictum)(1). Fundamentos del Edicto
Contiene una parte introductiva en la cual Diocleciano habla con cierta perplejidad del grave problema que acucia al imperio, es decir la gran
hiperinflación vivenciada a causa del desgobierno producto de las guerras, y el mal manejo económico durante el período anterior, conocido como "anarquía
imperial". Diocleciano brinda en el introito los fundamentos por los cuales pone en vigencia el "Edicto" afirmando:
"Como la ambición de indomable furor es tanta que no se preocupa por las necesidades
generales, y como una avaricia y una destructora avidez de ganancia —cual si fuesen una religión—
hacen que estas gentes sin probidad ni prudencia consideren preferible de hacer la fortuna de todos
sus conciudadanos que abandonar sus proyectos, y como esos especuladores no pueden continuar
cerrando los ojos de aquellos a quienes han reducido a los extremos de la condición más miserable,
conviene que nosotros, que hemos visto estas cosas y que somos los padres del género
humano, intervengamos en estos asuntos por nuestra justicia soberana, de modo que la humanidad
reciba por los remedios de previsión, para el bien de todos, aquello que ella ya no puede garantizar
desde hace tiempo [...] En efecto, ¿quién tendría corazón tan duro y estaría a tal punto desprovisto
de humanidad como para poder ignorar y no sentir el desenfreno de los precios, que se
ha extendido en los negocios de plata tanto en los que atañen al comercio como a los que se
sustancian diariamente en las ciudades? Licensiosidad tal que el deseo desenfrenado de rapiña no
se ha calmado ni con la abundancia de productos ni con la riqueza de algunos años [...] ¿Quién
ignora ahora que la audacia insidiosa se dirige contra losintereses públicos, por todas partes donde
el bienestar común exige el envío de nuestros ejércitos, no sólo en las ciudades y en los lugares
fortificados, sino en cualquier itinerario? ¿Es posible que esta audacia no se limite a forzar precios a
cuatro u ocho veces superiores, sino tan altos que la lengua humana no puede, razonablemente, dar
un nombre a esta situación? Queremos, pues, que estos precios designados en el breve documento
anexo, sean observados en todo nuestro territorio, de modo que todos comprendan que se les
prohíbe dejarlos de lado. Ello no impide, doquier que la abundancia de bienes sea evidente, las
bondades de lo barato, por las que se luchará, refrenando la avaricia antes mencionada. Entre
vendedores y compradores cuyo hábito es ir a los puertos o recorrer las provincias peregrinas, la ley
común deberá ser la moderación. Que sepan, en tiempos de indispensable carestía, no transgredir
los precios fijados para cada cosa, que la razón última de sus negocios no esté guiada por el deseo
de acaparar aquí para revender allá, pues nuestra perspicaz justicia ha querido que en ninguna
ocasión puedan vender más caro quienes transfieren mercaderías. Puesto que entre nuestros
antepasados aparece con evidencia esta costumbre de fijar leyes que reprimen la audacia mediante
el temor a las prescripciones —porque es verdaderamente muy raro que la condición humana sea
llevada espontáneamente hacia el bien, y el justo temor a los funcionarios siempre es un precepto
que induce a la moderación—, nos place que, si alguien tiene la audacia de atentar contra la forma
de este reglamento, sea condenado a la pena capital. Y que nadie piense que este estatuto es muy
severo, puesto que el peligro puede evitarse rápidamente observando moderación. Pero, que quien
atente contra los estatutos, por espíritu de lucro o por ansia de acaparamiento, sea sometido a la
misma pena. Que no se crea a salvo de esa sanción quien, poseyendo los artículos necesarios para
la alimentación o el uso, haya creído conveniente, después de promulgada esta reglamentación,
retirarlas de la circulación, puesto que la pena debe ser más severa para quien provoca la escasez
que para quien atenta contra los estatutos [...] Estos precios que se establecen a continuación no
podrán ser aumentados por nadie".
De la lectura de la parte introductiva del "Edicto", que nos precede, es de suma
importancia extraer las siguientes conclusiones: Es innegable que el gobierno romano se encuentra
frente al grave problema de la inflación, pero aun en su faceta más aguda, la "hiperinflación". El
propio Diocleciano, consternado, la referencia diciendo en otras palabras que se trata de un
fenómeno que no se sabe cómo llamarlo; además, habla claramente del agio, el
acaparamiento indebido, la necesidad de mantener los bienes en el mercado, la justeza de los
precios para que puedan adquirir los más necesitados, pone énfasis en el rol del gobierno en estos
aspectos que hacen al "bien común" y la importancia de gobernar para todos los habitantes del
imperio.
2.2.1.1. Contenido del "Edicto"
A continuación he de transcribir el contenido sustancial del mencionado "Edicto" (Edictum), por
cuanto tengo la plena convicción de que se trata de un verdadero instrumento histórico que hace a
la versatilidad del gobierno romano y por lo tanto debe ser conocido. Es bueno recordar que todavía
los gobiernos en muchos casos aplican la política de "precios máximos". Esto demuestra el grado de
madurez alcanzado por Roma, que implementa una medida de gobierno de carácter económico que
aproximadamente dos milenios después aún tiene vigencia. Pero lo cierto es que esta medida
económica fracasa a causa del acaparamiento y desabastecimiento ocasionados por la avidez y
lucro indebido de los comerciantes que origina el tráfico de los productos en el "mercado negro". La
disposición de Diocleciano es loable, como bien lo señalan sus fundamentos, por cuanto lo que
persigue es "el bienestar de la población", que en definitiva es "el fin último de toda medida de
gobierno". Mas lo injustificable es que aún en nuestro tiempo se ha continuado con la
implementación de este tipo de medidas sin tener en cuenta la experiencia de Diocleciano. En
definitiva, el contenido es el siguiente:
I. 1. Trigo, la medida...; 2. Cebada, la medida: 100 denarios; 3. Centeno, la medida: 60 denarios;
4. Harina de mijo, la medida: 100 denarios; 5. Mijo, la medida: 50 denarios; 6. Panizo, la medida: 50
denarios; 7. Espelta pelada, la medida: 30 denarios; 8. Espelta en grano, la medida:...; 9. Habas
molidas, la medida: 100 denarios; 10. Habas sin moler, la medida: 30 denarios; 11. Lentejas, la
medida: 100 denarios.
II. Vinos: 1. Vino del Piceno, el sextario: 30 denarios; 2. Vino del Tibur, el sextario: 30 denarios;
3. Vino de Sabina, el sextario: 30 denarios;... 10. Vino del país, el sextario: 8 denarios; 11. Cerveza,
el sextario: 4 denarios; Cerveza de cebada, el sextario: 2 denarios.
III. Aceites: 1. Aceite de primera selección, el sextario: 40 denarios; 2. Aceite de segunda
selección, el sextario: 24 denarios; 3. Aceite común, el sextario: 12 denarios; 4. Aceite de rábano, el
sextario: 8 denarios; 5. Vinagre, el sextario: 6 denarios; ... 9. Sal de sazonar, el sextario: 8 denarios;
10. Miel de primera selección, el sextario: 40 denarios; 11. Miel de segunda selección, el sextario: 20
denarios...
IV. Carnes: 1. Carne de cerdo, la libra: 12 denarios; 2. Carne de buey, la libra: 8 denarios; 3.
Carne de cabra o de cordero, la libra: 8 denarios; 4. Carne de marrana, la libra: 24 denarios;... 49.
Sebo, la libra: 6 denarios; 50. Manteca, la libra: 16 denarios.
V. Pescados: 1. Pescado de mar, la libra: 24 denarios; 2. Pescado de mar de segunda selección,
la libra: 16 denarios: 3. Pescado de río, primera selección, la libra: 12 denarios; 4. Pescado de río de
segunda selección, la libra: 8 denarios; 5. Pescado salado, la libra: 6 denarios; 6. Ostra, el 100: 100
denarios; 7. Erizos, el 100: 50 denarios;... 12. Sardinas grandes o pequeñas, la libra: 16 denarios.
VI. Legumbres: 1. Alcachofas grandes, 5: 10 denarios; 2. Hongos, 10: 6 denarios; 3. Achicoria de
primera selección, 10: 10 denarios; 4. Achicoria de segunda selección, 10: 4 denarios; ... 9. Coles de
primera selección, 5: 4 denarios; 10. Coles de segunda selección, 10: 4 denarios;... 12. Puerros
grandes, 10: 4 denarios;... 18. Nabos grandes, 10: 4 denarios;... 26. Calabazas (las primeras), 10: 4
denarios; 27. Calabazas posteriores, 20: 4 denarios; 28. Pepinos (los primeros), 10: 4 denarios; 29.
Los pepinos siguientes, 20: 4 denarios; ... 43. Huevos, 4: 4 denarios; ... 75. Limón grande: 24
denarios... .
VII. Salarios: 1. Jornalero del campo, con comida, por día: 25 denarios; 2. Tallista de piedras,
con comida, por día: 50 denarios; 3. Carpintero de construcción, con comida, por día: 50 denarios; 4.
Calero, con comida, por día:
50 denarios; 5. Marmolista, con comida, por día: 60 denarios;... 65. Pedagogo, por
niño y por mes: 50 denarios; 70. Gramático de griego o latín y geómetra, por
alumno y por mes: 200 denarios; 71. Orador o sofista, por alumno y por mes:
250 denarios; 72. Abogado o experto en derecho, por la introducción de la
demanda: 250 denarios; 73. Por un proceso: 1.000 denarios;... 75. Mandadero
de ropas en las termas, por cada baño: 2 denarios; 76. Maestro de natación
privado, por cada baño: 2 denarios..(2).
2.3. Reformas financieras
Desde este punto de vista, Diocleciano establece diversas reformas impositivas que gravan aún
más las actividades de los habitantes del imperio. Estos impuestos son de carácter directo
e indirecto.
Los impuestos directos recaen directamente sobre la tierra (annonae), que es la fuente de
mayor ingreso del gobierno, disponiendo su aplicación en todo el imperio, inclusive en Italia,
sin excepciones. Para esto se instruye debidamente la mantención del "catastro" permanentemente
actualizado, lo que se logra mediante la realización de un censo específico que se lleva a cabo cada
cinco años. También se grava de modo directo la actividad de los comerciantes (aurum); de
quienes explotan una industria (artesanos), y la clase senatorial.
El impuesto indirecto recae principalmente sobre el tránsito de las mercaderías, cuya
recaudación está en manos de las aduanas provinciales del imperio, y también sobre la
compraventa de esclavos a título particular, o en pública subasta. Por demás, se suprime el
impuesto sobre las herencias y las manumisiones.
2.4. Reformas militares
Tiene como objetivo lograr un mejor ejército, profesionalizándolo y separando el mando
eminentemente militar del civil. Hasta entonces, el "gobernador de provincia", máxima autoridad
provincial, ejerce el gobierno civil dentro de su jurisdicción, y además el mando sobre el ejército
destinado a ella. Diocleciano dispone la separación de ambas funciones, confiando el mando del
ejército en las provincias en manos de "jefes militares de carrera" (duces o dux), sujetos
directamente a los estados mayores de los respectivos Augustos y Césares.
2.5. Reformas sociales
En este aspecto, la reforma de Diocleciano impulsa al imperio hacia la división de los ciudadanos
en dos clases que emergen en cuasi castas obligatorias y hereditarias, los "honrosos" (honestiores)
y los "humildes" (humillores).
En
primer
lugar,
la
clase
más
alta
los illustres, spectabiles, clarissimi, perfectissimi y egregii.
(honestiores)
está integrada
por
Los ilustres (illustres) están compuestos por los más altos funcionarios del imperio, como ser, el
prefecto del pretorio (praefectus praetorio); el prefecto urbano (praefectus urbi); el comandante
militar (magister militum), etc. Los espectables (spectabiles) estánintegrados por otros funcionarios
del imperio de menor jerarquía que los anteriores; así, los jefes de las distintas dependencias de la
cancillería imperial, v.gr. el jefe de notarios del Consejo de Estado, el prefecto de Egipto, etc. Los
clarísimos (clarissimi) comprenden, entre otros, a los rectores y presidentes provinciales, los
senadores, etc. Los perfectísimos (perfectissimi) y los egregios (egregii)incluyen a todos aquellos
funcionarios imperiales de actuación marcadamente secundaria.
En segundo lugar, la clase más baja (humillores) comprende por lo general a los artesanos,
profesionales y comerciantes, que se encuentran incluso agrupados en corporaciones y colegios
que protegen y regulan las diversas actividades.
2.6. Reformas religiosas
Desde este punto de vista, Diocleciano mantiene en principio la política abierta de permisión de
cultos impuesta por sus antecesores, pero luego, al parecer influenciado por su corte, cambia hacia
una persecución impiadosa de los cristianos.
2.7. Reformas administrativas
Suprime los últimos vestigios de las magistraturas republicanas reemplazando definitivamente
sus funciones mediante nuevos funcionarios imperiales. Dentro del contexto elimina la tristemente
célebre guardia pretoriana, creada con buen propósito por Augusto, y que se convierte en un
verdadero factor malsano de poder.
II. LA IRRUPCIÓN EN EL PODER DE CONSTANTINO
El emperador Flavio Constantino, apodado "el Grande", emerge en la escena política de Roma
como consecuencia directa de las reformas políticas llevadas a cabo por Diocleciano en el año 284.
Esto es así, por cuanto, transcurrido el año 305, este último debe utilizar toda su
poderosa influencia, no sólo política, sino personal, para llevar a cabo la mencionada abdicación de
ambos "Augustos". Hago mención al poder persuasivo de Diocleciano, por cuanto Maximiano
(Augusto de Occidente) no es proclive a abandonar el poder pese al compromiso asumido
al institucionalizarse la "Tetrarquía".
Una vez efectuada la abdicación, ambos emperadores se retiran a la vida privada, pasando a
ocupar sus puestos los Césares designados. Así, Galerio en Oriente y Constancio Cloro en
Occidente. De acuerdo al sistema imperante, le corresponde a Galerio, por su mayor jerarquía,
designar los nuevos Césares del imperio. Entonces designa en Oriente a su sobrino Valerio
Maximiniano Daya y en Occidente a Flavio Valerio Severo. Esta decisión causa profundo desagrado
en la dinastía que gobierna Occidente, cuyos mentores más conspicuos son el "ex emperador"
Maximiano y su sucesor Constancio Cloro, por cuanto se excluye del poder y de la sucesión imperial
a sus respectivos hijos, Majencio y Constantino.
La síntesis expuesta indica la causa principal del fracaso de la "Tetrarquía" creada por
Diocleciano, puesto que la organización política imperial se mantiene en virtud del respeto y lealtad
que la clase gobernante le tiene a su persona. La muerte prematura del "Emperador de Occidente"
Constancio Cloro en el año 306, en Britania, precipita los acontecimientos, dando comienzo a una
ardua disputa bélica que se desarrolla entre los años 308 y 312, con participación de todos los que
ostentan el poder avalados por sus respectivos ejércitos. La contienda presenta un sesgo netamente
desestabilizador, puesto que produce la coexistencia al mismo tiempo de cuatro "Augustos"
imperiales que se autoproclaman "legales" (Galerio, Constantino, Licinio y Daya), más el agregado
de un "César" tildado de "espurio" situado en Roma (Majencio) y de un inquietante usurpador en
África (Lucio Domicio Alejandro). Lo que se aprecia, un panorama del Estado romano para nada
alentador, sino, por el contrario, bastante sombrío, desestabilizado, anárquico; paradójicamente muy
similar al vivenciado en el "período de crisis del Alto Imperio", conocido como "Anarquía".
Todos estos caudillos militares contienden entre sí, con excepción de Licinio, quien se mantiene
prudentemente y expectante en la parte oriental del imperio. La lucha deja finalmente enfrentados a
Constantino y su cuñado Majencio. El primero derrota al segundo en la batalla decisiva de Puente
Silvio, cerca de Roma, y cuando Majencio pretende huir, muere ahogado en el río Tíber el 28 de
octubre de 312, convirtiéndose entonces Constantino en el hombre fuerte de la parte occidental del
imperio, puesto que la parte oriental, como dije, se encuentra bajo el mando de Licinio.
Arribado a este punto, es bueno señalar que Constantino tiene la necesidad política y personal
de equiparar dentro del imperio la población cristiana a la pagana. Es conocida la aversión hasta
dicho momento de la clase política gobernante hacia los cristianos, simplemente basta recordar las
últimas persecuciones llevadas a cabo en tiempos de Diocleciano. Los cristianos representan la
antítesis de los principios que sustenta el paganismo, ya sea desde el punto de vista del trato
personal a los miembros de la familia, esclavos, deudores, etc. Además, no debe perderse de vista
el hecho de que el emperador encarna a un Dios, mientras que el cristianismo predica la adoración
de un Dios, justamente distinto a la persona del emperador y ajeno a este mundo.
Al parecer, Constantino, en vísperas de la confrontación final con su cuñado Majencio, según
cuentan las viejas crónicas, tiene en horas previas una visión. Algunos sostienen que es un sueño,
donde "visualiza" una gran cruz en el cielo con la inscripción "con este signo vencerás" (in hoc signo
vinces). Entonces ordena grabar en sus estandartes y escudos el signo cristiano, logrando luego la
victoria. La influencia cristiana y el conocimiento de su dogma no le resultan ajenos a Constantino.
Su madre (Helena) es cristiana y sabe rodearlo, desde pequeño, de un núcleo de criados y maestros
que profesan dicha religión. Si bien Constantino crece en un ambiente proclive al cristianismo, se
lo instruye también debidamente en la religión oficial profesada por su padre, Constancio Cloro,
puesto que no se olvida su pertenencia a la clase dinástica gobernante y su derecho sucesorio al
trono.
En otras palabras, y en mi opinión, si al menos Constantino no es cristiano, en su ánimo se
encuentra "subyacente" el dogma. Por tal motivo, cuando según las crónicas, "presencia" la
mencionada visión, ella oficia de "disparador interno" de las enseñanzas maternas, sintiendo temor
por lo que considera un portentoso aviso o designio. Es posible entonces que encontremos aquí la
razón íntima de la necesidad política de incorporar a los cristianos al imperio, equiparándolos en
derecho y denostando su persecución. Precisamente, la firma del denominado "Edicto de Milán"
(año 313) ordena la "libertad de cultos" y, por ende, el reconocimiento del cristianismo como religión,
otorgándoles a quienes la profesan los mismos derechos que tienen aquellos seguidores de los
cultos paganos. Mediante el "Edicto" también se reconoce la "jurisdicción de los obispos",
estableciendo el descanso dominical obligatorio, se indemniza a los cristianos por los daños sufridos
bajo el gobierno de Diocleciano, se ordena la restitución de las propiedades que hubieran sido
confiscadas, etc.
La concertación del "Edicto" entre Constantino y Licinio se lleva a cabo en Milán. Como este
último todavía conserva el poder en la parte oriental del imperio, la firma del acuerdo implica una
alianza entre ambos soberanos, sellada incluso con el matrimonio de Constancia, hermana de
Constantino, con Licinio. Sin embargo, la confrontación entre ambos soberanos no se hace esperar,
siendo el motivo aparente "un desacuerdo de fronteras", que los lleva a una guerra directa iniciada
en el año 314, que finaliza en el año 323, cuando Constantino derrota definitivamente a Licinio en la
batalla de Adrianópolis, erigiéndose en el único gobernante de todo el imperio que vuelve a unificar
bajo su mando.
Constantino es un gobernante inteligente, astuto, calculador y visionario, que sabe interpretar las
necesidades políticas de su tiempo, adoptando medidas que luego tienen influencia en la etapa
medioeval europea. Se sitúa en Oriente, haciendo caso a los estudios geopolíticos realizados en
tiempos de Diocleciano, que señalan que Occidente caerá inexorablemente en manos de los
"bárbaros" antes que Oriente. Gobierna con la ayuda de sus cuatro hijos, a quienes eleva a la
dignidad de "Césares", dedicándose personalmente junto a ellos a mejorar la defensa de las
fronteras del imperio, descentralizándolo mediante la creación de cuatro prefecturas, a saber:
Oriente, Iliria, Italia y Galia, las que son gobernadas por los prefectos, que actúan como delegados
del "Augusto" y sus "Césares". Cada prefectura es dividida en diócesis, al frente de las cuales se
encuentran los vicarios, y éstas, a su vez, son subdividas en provincias, gobernadas por los
procónsules, cónsules o presidentes, según su importancia.
Constantino continúa con la profundización de las reformas iniciadas por Diocleciano,
manteniendo la abolición de la guardia pretoriana, creando los cargos militares de comandantes de
tropa (magister militum) y comandante de caballería (magister equitum). Políticamente crea nuevos
cargos, unidos entre sí por un férreo sistema jerárquico. Ordena el traslado de la capital del imperio
al lugar donde se encuentra situada la antigua colonia griega de Bizancio, que es reconstruida,
engrandecida y embellecida, recibiendo el nombre de Constantinopla (ciudad de Constantino),
fundada como tal el 11 de mayo de 330. La parte edilicicia de la nueva ciudad es magnificada
mediante el levantamiento de espléndidos edificios, y además embellecida con obras de arte traídas
especialmente de las ciudades de Roma y Grecia. El gobierno de Constantino se organiza sobre el
modelo romano y junto al emperador se instala el Senado, para lo cual se traslada buena parte de
los senadores que habitan Roma.
Las causas geopolíticas que motivan el traslado de la capital del imperio a Constantinopla se
deben a que esta ciudad, por su ubicación privilegiada, domina los estrechos que comunican los
mares Mediterráneo y Negro, creando una especie de puente entre Europa y Asia, conocido
históricamente con la denominación de "Cuerno de Oro". Precisamente esta envidiable posición
geográfica provoca que Constantinopla sobreviva a la caída del Imperio romano de Occidente,
resistiendo con éxito los embates de godos, árabes y eslavos durante un tiempo prolongado,
cayendo recién en el año 1453.
Desde el punto de vista religioso, Constantino sabe gobernar sobre el mundo pagano y cristiano
con evidente sentido político, puesto que debe timonear nada menos que el traspaso de la
hegemonía de uno hacia otro. Además, avizora como nadie en su época la importancia de la nueva
religión y se prepara para ello. Destaco que su visión política le permite mantenerse al frente de la
religión pagana admitiendo la presencia legal de los cristianos, fomentando y apoyando la nueva
religión hasta convertirla prácticamente en la religión oficial del imperio.
Es decir, a modo de conclusión, Constantino revigoriza externamente el alicaído imperio
mediante la unificación e implementación de medidas políticas que permiten mejorar su defensa y
funcionamiento. En su faz interna también logra lo propio mediante la equiparación de los derechos
de los cristianos, alcanzando así el comienzo de la paz social, que le permite a éstos propagar su fe
fuera de la clandestinidad, expandiéndola como religión de carácter universal.
III. LA CONTINUACIÓN DEL IMPERIO DESPUÉS DE CONSTANTINO
1. Juliano (361 - 363)
Acontecida la muerte de Constantino y sin herederos directos que lo sucedan a causa de que
sus hijos, hermanos y sobrinos han muerto, algunos por razones naturales y otros asesinados, sólo
se encuentra legalmente para acceder al trono del imperio un pariente, llamado Juliano. Éste, en un
principio, es criado dentro de la creencia cristiana, siendo sus maestros clérigos y monjes, pero
cuando crece abjura del cristianismo y se convierte en su enemigo acérrimo, llamándoselo, por tal
motivo, "el Apóstata". Previo a ser erigido emperador, realiza su carrera militar y política en la parte
occidental del imperio, concretamente en las Galias, siendo su base de operaciones la ciudad de
Lutecia, hoy París. Es un excelente militar que se hace querer y respetar por los soldados, quienes
luego lo avalan y postulan como sucesor de Constantino. Dedica su vida a contener fuera de las
fronteras a los enemigos del imperio y dentro de ellas a combatir el cristianismo, para lo cual
pretende organizar y vigorizar la vieja religión romana. Muere en el año 363 en una batalla contra los
partos, herido por una flecha. El jefe de su ejército, Joviano, apesadumbrado por su súbita muerte,
pese a que los partos han sido derrotados, decide hacer la paz con éstos y organiza una ordenada
retirada. Por ello les cede países, otrora conquistados por Diocleciano en Asia Menor e inicia el
retorno, pero no logra llegar a Constantinopla, ya que muere en el trayecto.
IV. LA NUEVA DIVISIÓN DEL IMPERIO
El imperio comienza el camino inexorable e irretornable de su división. Pese a breves períodos
circunstanciales de unidad, se mantiene en dicha tendencia hasta su división definitiva.
1. Valentiniano (364 - 375) y Valente (364 - 378)
Asumiendo una vez más el ejército el papel protagónico que tiene a lo largo de todo el período
imperial, erige en emperador a uno de sus generales favoritos, Valentiniano. Este último es ilírico de
nacimiento y profesa el cristianismo. Demuestra una personalidad violenta, ruda y sumamente feroz.
Prefiere asentarse en la parte occidental del imperio, en Milán, y devuelve los favores recibidos de
su propio ejército, cediendo a sus presiones, nombrando a su hermano menor Valente emperador
de Oriente, quien reside en Constantinopla.
Es decir que en el año 364 tenemos una nueva virtual división del Imperio romano, Valentiniano
en Occidente (Milán) y su hermano Valente en Oriente (Constantinopla). El primero durante su
gobierno, pese a sus crueldades, hace las paces con los cristianos, desandando el camino incurso
por su antecesor Juliano. Les restituye sus iglesias, posesiones y privilegios, aunque impone "la
libertad de cultos", no persiguiendo a los que profesasen otras creencias religiosas, o sea, una
política inversa a la desplegada por Juliano.
Valentiniano pasa todo su gobierno luchando en las regiones del Danubio, Bretaña y el Rin,
deteniendo y rechazando el ataque del pueblo bárbaro de los "alemanes", a quienes finalmente
vence y expulsa al otro lado del río Rin, restableciendo de tal modo la antigua frontera del imperio.
Valentiniano es sucedido en Occidente por sus dos hijos de corta edad, Graciano (16) y Valentiniano
II (4).
2. La invasión de los visigodos
He de destacar que en el transcurso del año 375, una vez acontecida la sucesión imperial en
Occidente, se produce un hecho de relevancia histórica para el futuro imperio: la invasión de los
visigodos. Este pueblo germano se encuentra establecido en las llanuras del norte del Danubio y es
atacado por los hunos, pueblo proveniente de Asia. El ataque de la caballería de los hunos
es incontenible para los godos debido al modo particular de batallar de los primeros. Los hunos son
un pueblo sumamente aguerrido que basa todo su poderío en la caballería. Sus jinetes avezados y
hábiles guerreros prácticamente viven sobre sus monturas, devorando distancias, combatiendo y
saqueando sin detenerse. Por tal motivo, una parte del pueblo de los godos que se encuentra
situado en la región Oeste, de allí la denominación de "visigodos" ("godos del Oeste"), decide
emigrar en procura de mejores tierras y seguridad, alejándose de la impiedad de los hunos.
Mediante las gestiones de uno de sus jefes de origen cristiano (Fritigern) y el obispo de la región, se
acuerda con el emperador Valente el asentamiento dentro de los dominios del imperio. Los
visigodos, en una cantidad de aproximadamente trescientos mil, cruzan pacíficamente el río Danubio
y se establecen dentro de los límites del imperio.
El pacto celebrado entre el emperador Valente y los visigodos establece, entre otros puntos,
protección y entrega de víveres de parte del primero a cambio de que los segundos depusieran las
armas y acatasen sus decisiones. Lamentablemente el acuerdo esincumplido por los propios
funcionarios romanos, que se niegan a efectuar la entrega alimentaria acordada. Esto produce el
lógico malestar entre los visigodos, quienes, acorralados entre los hunos y los romanos, se levantan
en armas contra estos últimos. Los visigodos aumentan su poderío mediante el apoyo de esclavos
godos fugitivos, campesinos de origen bárbaro y obreros de las minas descontentos con los
romanos. Los emperadores Valente y Graciano deciden hacerles frente enviando tropas. Esto
acontece en el año 377. Pero el accionar de los visigodos no puede ser contenido, pese al esfuerzo
mancomunado de ambos emperadores, por cuanto aquéllos, cada vez más vigorosos con el aporte
de otros pueblos bárbaros que han acudido prestos del otro lado del Danubio, cruzan los Balcanes y
arriban casi hasta la misma Constantinopla. Finalmente, el emperador Graciano, que se encuentra
personalmente guerreando contra los "alemanes", como otrora su padre Valentiniano, derrota a los
visigodos, quienes se repliegan, no sin antes saquear toda la región de la Iliria. Durante estas luchas
perece el emperador de Occidente Valente en manos de los visigodos, alcanzado por una flecha en
la batalla de Andrinópolis (año 378).
3. Teodosio "el Grande" (379 - 395)
El emperador Graciano, haciéndose cargo de su debilidad política a causa de su corta edad (20
años) y la difícil situación económica que atraviesa el imperio, nombra en el año 379 en calidad de
Augusto y en reemplazo de su tío Valente a un general de origen español llamado Teodosio, quien
es sumamente respetado por las tropas. Teodosio se hace cargo del Oriente y de la Iliria,
reorganizando y restableciendo la disciplina del ejército, predicando con el ejemplo y consiguiendo
así la adhesión y lealtad de los soldados. Luego, en el año 382, hace la paz con los visigodos en los
siguientes términos: el imperio les cede las provincias situadas al sur del Danubio ocupada
pacíficamente en tiempos de Valente; los visigodos son considerados aliados del emperador
(foederati) y no súbditos; el pueblo visigodo sólo tienen la obligación de combatir al servicio del
emperador mediante un sueldo, collares y brazaletes de oro. Este pacto pergeñado por Teodosio
permite el ingreso regular de aproximadamente cuarenta mil visigodos al ejército romano.
Destaco también que los emperadores Teodosio y Graciano son católicos ortodoxos y se
declaran contra los "heréticos arrianos", proclamando durante los años 380 y 381 sendos "edictos"
que prohíben profesar cualquier otra doctrina que no fuera la de la iglesia de Roma.
Graciano durante su gobierno crea la denominada "Ley de Precedencia" que rige el protocolo,
boato y ceremonial imperial. Graciano, todo lo contrario a Teodosio, acrecienta su impopularidad
hasta que el ejército acantonado en Bretaña, al mando del general español Máximo, se subleva y lo
enfrenta, derrotándolo en la batalla de Lyon, donde muere en el año 383. Máximo es reconocido por
Teodosio como "Emperador de Occidente", y al pequeño Valentiniano II, otrora gobernante junto a
Graciano, se le permite gobernar Italia y el África, aunque quien gobierna en realidad en su lugar es
su madre Justina, defensora de los "heréticos arrianos", quien sostiene fuertes polémicas, incluso
armadas, con San Ambrosio (obispo de Milán). Finalmente Máximo, haciéndose cargo de la
cuestión, al frente de un ejército compuesto por bárbaros germanos invade Italia en el año 387, y
Valentiniano II huye en busca de la protección de Teodosio, quien lo acoge y desposa con su
hermana en señal de alianza. Luego Teodosio con su ejército de bárbaros y godos se dirige a Italia,
derrotando a Máximo, ordenando su muerte, como así también la de sus familiares y partidarios
(año 338). Poco después, los francos invaden las Galias, desconociendo a Teodosio, quien a su vez
envía a su cuñado, Valentiniano II, a enfrentarlos. Teodosio, sabedor de la inexperiencia de este
último, le impone como jefe del ejército a un avezado general bárbaro, Arbogasto, quien derrota
y expulsa a los francos. Tras el éxito logrado, Arbogasto se siente fuerte y comienza a gobernar en
nombre de Valentiniano II, quien, al sentirse dejado de lado quiere recuperar el poder enfrentando
personalmente a Arbogasto. Poco después y de modo confuso Valentiniano II es hallado ahorcado
en un árbol (año 392). Arbogasto, astuto y frío, comprende pronto que ha sido un error la muerte de
Valentiniano II, y que Teodosio no lo ha de aceptar como "Emperador de Occidente", máxime por no
ser romano. Por tal razón intenta mantener un perfil bajo y proclama emperador a Eugenio, que
ocupaba el cargo de secretario de gobierno. Teodosio no acepta nada de lo hecho por Arbogasto y
decide invadir Italia en el año 394, produciéndose el choque de ambos ejércitos en Aquilea. Lo
paradójico de la situación radica en que ambos ejércitos, que de algún modo se autoproclaman
romanos, están compuestos casi en su totalidad por bárbaros, así, godos, hunos, alanos, íberos y
sarracenos (Teodosio); alemanes y francos (Eugenio y Arbogasto).
Teodosio, después de varios días de lucha, resulta vencedor de la contienda, y sus enemigos
Eugenio y Arbogasto son ejecutados, erigiéndose en el único emperador del imperio, que una vez
más es unificado. Finalmente Teodosio muere al año siguiente (año 395).
V. NUEVA DIVISIÓN DEL IMPERIO. ARCADIO Y HONORIO
Teodosio dispone a su muerte la división del imperio entre sus hijos Arcadio y Honorio. El
imperio de Oriente, cuya capital es Constantinopla, le corresponde a Arcadio, por ser el mayor, y
abarca todos los países donde predomina el idioma griego (Asia, Egipto y la península de los
Balcanes). El imperio de Occidente, con Honorio al frente, fija su capital primero en Milán y luego en
Ravena, y comprende casi todos los países que hablan fundamentalmente latín (Italia, Galia,
España, Bretaña, África, Nórica, Recia, Panonia y Dalmacia).
Lo cierto es que de aquí en más, luego de la división impuesta por Teodosio, el imperio nunca
más se unifica, salvo en ocasionales excepciones, profundizándose la separación del mundo
romano en Occidente y Oriente, con suerte diversa para ambos. Mientras el primero tiene vida
efímera (395 - 476), el segundo supervive mucho más tiempo (595 - 1453), con lo cual me permito
recordar, a modo de reflexión personal, que con ello se cumple la incipiente conclusión "geopolíticamilitar" efectuada en tiempos de Diocleciano, en cuanto que la región de Occidente habría de ser la
primera en perecer a manos de los pueblos bárbaros por razones de inestabilidad política, situación
geográfica que dificulta la defensa, su inmensa riqueza que despierta la codicia de los pueblos
bárbaros, etc. En cambio, Oriente, por ser más inexpugnable y naturalmente más fácil de defender,
se aconsejaba como ubicación de la futura capital del imperio, desplazándola de Roma a Nicomedia.
VI. FUNDAMENTO DEL ESTUDIO EVOLUTIVO DEL IMPERIO ROMANO A PARTIR DE LA
DIVISIÓN DE TEODOSIO
La decisión política de Teodosio es de suma importancia, por cuanto, como dijera más arriba, el
imperio no se vuelve a unificar sino en especiales excepciones y por corto tiempo. Entonces, el
acontecer político del mundo romano de Occidente y Oriente corre por carriles disímiles. En principio
puedo decir que la parte oriental, influenciada por la decadencia de Occidente y su fin a manos de
los bárbaros, está destinada a salvaguardar el derecho creado por este último. Es decir que nos
encontramos frente a la paradoja de que el derecho creado por las instituciones políticas del Imperio
Romano con sede en Roma, cuna del mundo occidental, es cuidado, rescatado, evolucionado y
compilado en Oriente. Por dicha razón, veremos a continuación la evolución por separado de ambos
imperios después de la división ordenada por Teodosio, hasta arribar a su conclusión temporal como
Estado a manos de los turcos otomanos, acontecida en el año 1453.
VII. EVOLUCIÓN DEL IMPERIO ROMANO DE OCCIDENTE (395 - 476)
Honorio gobierna en Occidente apuntalado por Estilicón, un experimentado general vándalo,
deteniendo a duras penas lasincursiones de los pueblos bárbaros, obsesionados con instalarse
dentro de los límites del imperio. En este contexto, Alarico, rey de los visigodos establecidos en el
imperio, entra en disputa con Estilicón, iniciándose una guerra entre ellos, lo que es aprovechado
por otros pueblos bárbaros para instalarse también en Occidente. Así, los godos, al mando de
Radagaso, inician desde los Balcanes una fuerte e incontenible invasión, arribando hasta las
cercanías de Roma, hasta que finalmente son derrotados por Estilicón. Detrás de los godos, los
restantes pueblos bárbaros comienzan también sus periplos de saqueo, muerte e invasión,
traspasando las fronteras del imperio, v.gr., hunos, vándalos, alanos, suevos, entre otros, ocupando
lentamente Italia, Britania, Galia, África, España, Sicilia, Córcega, Cerdeña y la Iliria Oriental (Recia,
Nórica y Panonia), debilitando cada vez más el poder de Honorio, especialmente tras la muerte de
Estilicón. Del mismo modo como algunos pueblos bárbaros cruzan los Pirineos y se establecen en
España, otros de origen franco hacen lo propio en las Galias (Francia y Bélgica), como un pequeño
pueblo aliado de los vándalos, los burgundos, que se instalan en el año 413 en la orilla izquierda del
Rin. Por su parte, los visigodos, encabezados por Ataúlfo, se encaminan hacia Roma en lucha
contra Honorio, hasta que finalmente ambos capitulan, dando este último a su hermana Gala
Plácidia en casamiento con aquél, celebrando una alianza mediante la cual Honorio garantiza la
protección de Italia, y Ataúlfo se instala en Barcelona. Más tarde, éste es asesinado junto a sus hijos
por su guardia, salvándose sólo su esposa, que es devuelta a Italia. Ataúlfo es sucedido por su
hermano Walia, quien también concierta una alianza con Honorio para defender el imperio contra los
vándados a cambio deinstalarse en Francia (Tolosa), y establecer un nuevo reino visigodo (año
419). Tras lo expuesto, tenemos entonces a partir del año 419 el presente panorama en las Galias:
los francos instalados al nordeste (Bélgica); los burgundos asentados en el este; los visigodos
afincados en el sudoeste (Tolosa); y el resto en poder del emperador establecido en Italia. La
situación no tiene mayores variantes, salvo la inestabilidad política de la región, que trae consigo
guerras, conspiraciones y alianzas entre los distintos pueblos bárbaros, que coadyuvan a precipitar
el fin del imperio de Occidente. Por fin, en el año 476 se encuentra al frente del Imperio romano de
Occidente un joven adolescente llamado Rómulo Agústulo, que a la sazón lleva los nombres del
fundador de Roma y del primer príncipe, absolutamente debilitado e incapaz de detener por sí solo a
las hordas bárbaras. Su padre, Orestes, es su jefe de gobierno y quien ejerce el mando en realidad.
El ejército imperial se encuentra en manos de soldados mercenarios bárbaros. Un jefe de éstos,
Odoacro, de origen hérulo (lombardo), descontento por una negativa de reparto de tierras para sus
soldados, ejecuta a Orestes y depone a Rómulo Agústulo, ocupando Roma y tomando el título de
"Rey", precipitando el fin del imperio de Occidente, que de allí en más prácticamente jamás es
recuperado como tal, dando comienzo a la Edad Media. Instalado en Roma, Odoacro solicita a
Zenón, emperador en ese momento en Oriente, que le conceda el título de patricio y el cargo de
"Vicario del Emperador de Oriente en Italia". Este gesto político significa el fin del Imperio romano de
Occidente como tal y su consideración como provincia del Imperio romano de Oriente. Zenón le
hace saber que estando en Italia el sucesor legítimo de la ex familia gobernante, Julio Nepote, debe
dirigirse a él, lo cual Odoacro no hace, permaneciendo la situación en un statu quo sin retorno.
VIII. EVOLUCIÓN DEL IMPERIO ROMANO DE ORIENTE HASTA JUSTINIANO (395 - 527)
Como se ha visto en el acápite anterior, los reyes y líderes bárbaros ocupan, ya sea violenta o
pacíficamente, todas las provincias del imperio occidental hasta el año 476, en que se produce su
desenlace final. Los emperadores romanos de Oriente, en cambio, si bien no resultan ajenos a las
tropelías e invasiones de los pueblos bárbaros, saben mantener, de todos modos, su autoridad y el
dominio territorial después de Teodosio y su continuador Arcadio. Sin perjuicio de ello, tampoco los
emperadores pueden lograr siempre la continuación dinástica de una misma familia debido a
las interrupciones por asesinatos y usurpaciones. Incluso no es necesario ser noble para aspirar al
trono, siendo lo más importante, en todo caso, tener el consenso militar; así es el caso de Anastasio
I, ujier del palacio, y de Justino I, criador de cerdos, que son erigidos emperadores. Esta situación
parece un reflejo distante de la famosa y tristemente célebre guardia pretoriana creada por Augusto
en tiempos del Alto Imperio. Lo que demuestra la fuerza política que siempre ha tenido y mantiene
como verdadero "factor de poder" el ejército en Roma.
1. Justino I
Es de origen ilírico y analfabeto. Ingresa al ejército para mejorar su fortuna y hace la carrera
militar hasta llegar a "Jefe de la Guardia del Emperador", congraciándose primero con los soldados,
y después es proclamado emperador. Más tarde adopta y nombra como sucesor a su sobrino
Justiniano, quien se hace cargo del imperio en el año 527.
IX. CONSTITUCIONES IMPERIALES (CONSTITUCIONES PRINCIPIS)
En el imperio se hace notoria y decisiva la actividad legislativa del emperador mediante el
dictado de las denominadas constituciones imperiales (constituciones principis). Esta facultad
legislativa del emperador es la verdadera fuente de derecho en el período que reemplaza en
diversos aspectos a otros órganos encargados en crearlo hasta dicho momento. Gayo define a las
constituciones Imperiales diciendo "es lo que el emperador autoriza o establece"; lo cual en otras
palabras significa, su propia voluntad.
Las constituciones imperiales se dividen en edictos (edicta), decretos (decreta), rescriptos
(rescripta) y mandatos (mandatas).
Los edictos (edicta) consisten en ordenanzas de aplicación general. Emanan del propio carácter
de magistrado que ostenta el emperador en utilización del ius edicendi, es decir, la facultad de
publicar edictos en modo perdurable dado su carácter vitalicio, puesto que el edicto tiene vigencia
hasta tanto no fuese derogado.
Los decretos (decreta) son sentencias dictadas por el emperador, que administra justicia
en instancia última. En este caso, el emperador interviene de dos maneras; por un lado, cuando las
partes acuden en grado de apelación; y por el otro, cuando el propio emperador decide abocarse a
la decisión de una causa sin petición de parte. Lo que entiendo, en mi opinión, es un antecedente
directo del moderno "per saltum". En ambos supuestos, los decretos son valiosos precedentes
tenidos en cuenta por los litigantes en casos similares.
Los rescriptos (rescripta) consisten en decisiones adoptadas por el emperador ante consultas
concretas formuladas por magistrados o particulares; quienes previo al dictado de la sentencia
pueden acudir al emperador en carácter de consulta para queexpida su opinión sobre la solución
aplicable al caso. En éstos casos, el emperador actúa como jurista en uso y goce del ius publicae
respondendi. Los rescriptos son de dos clases, epístola (epistolae) y nota (susciptio). La primera es
la respuesta personal del emperador a un requerimiento efectuado por un magistrado. Dicha
respuesta es dada a modo de carta y en modo independiente a la consulta efectuada (epistolae). La
segunda, en cambio, ante el requerimiento efectuado por un particular el emperador brinda la
respuesta al pie de la propia consulta mediante una nota (suscriptio). En ambos casos el valor del
rescripto es similar y tiene carácter de precedente para casos similares hasta tanto no fuesen
derogados.
Los mandatos (mandata) son instrucciones dirigidas por el emperador a funcionarios o
magistrados para que actúen en determinado sentido. En origen no tienen en mira dirimir
situaciones jurídicas sino cuestiones de la administración imperial o meramente políticas, más luego,
con el transcurso del tiempo son utilizados por los emperadores para decidir verdaderas cuestiones
de carácter jurídico.
Capítulo VII - Período Justinianeo
CAPÍTULO VII - PERÍODO JUSTINIANEO
I. JUSTINIANO (527 - 565)
Nace en el año 482, en Tauresium, región de la Iliria (Bulgaria), y su tío Justino I lo prepara
convenientemente para sucederlo en el trono, haciéndolo estudiar en Bederina, lugar de donde este
último es oriundo, seguramente para contrarrestar su fama de analfabeto y criador de cerdos. De tal
modo Justiniano estudia derecho, teología y estrategia militar. Justino I, con buen criterio, le
encomienda distintas funciones y cargos (tribuno militar, prefecto del palacio, etc.) desde temprana
edad para foguearlo en la difícil misión de gobernar el imperio, demostrando Justiniano idoneidad
para las tareas impuestas, además de condiciones naturales propias de relevancia para decidir y
mandar. Justino I, próximo a su muerte, en el año 527, asocia a Justiniano al trono en señal
sucesoria yautoriza el casamiento de este último con su prometida Teodora. Al fallecer poco
después el primero, Justiniano se erige en único emperador de Oriente. Su esposa, al parecer,
resulta de gran ayuda en su gobierno, por cuanto es una mujer enérgica, inteligente,aunque de
origen humilde, y que tiene gran influencia sobre su esposo. Relatan las fuentes de la época que
Teodora es una mujer menuda, bella, de ojos expresivos y sumamente ingeniosa. Algunos sostienen
que es experta en predecir el futuro y la buenaventura, y que antes de casarse con Justiniano ejerce
la profesión de actriz, siendo su padre director de circo, situación no bien vista en la época, por
cuanto ello se asimila socialmente a las artes de la magia. Por dicha razón, Justiniano, para
desposarla, debe solicitarle a Justino I que derogue el impedimento nupcial que prohíbe el
matrimonio entre personas de dignidad senatorial con gente del teatro.
Efectuada esta breve introducción biográfica de Justiniano, debo dejar en claro ab initio que el
derecho romano en principio y el derecho del mundo occidental después, en definitiva, mucho le
deben a aquél. Puedo aseverar sin dudas que ha sido el último de los emperadores con "sentido y
pensar romano", aunque descuella en oriente gobernando desde Constantinopla. Gracias a su
decidida acción de gobierno, hoy podemos hablar de derecho romano, conociéndolo a través de su
monumental obra jurídica, el Corpus Iuris Civile. No puedo precisar qué hubiese sido del derecho
romano si Justiniano no hubiese encarado su recopilación. Posiblemente se hubiese perdido en el
tiempo, o lo conoceríamos mal, o fragmentariamente. Lo cierto es que todos los estudios posteriores
que se han realizado sobre el derecho romano tienen punto de partida, en mayor o menor medida,
en la recopilación encomendada por este emperador.
Justiniano, cuando asume el trono, se fija diversas metas de gobierno, tales como unificar el
imperio recuperando Occidente, adoptar medidas de carácter religioso y recopilar el derecho.
1. La recuperación de Occidente
Refiriéndome al primero de los aspectos, he de decir que Justiniano se propone recuperar los
territorios perdidos del imperio de Occidente y unificarlo bajo el gobierno de Constantinopla,
lográndolo satisfactoriamente. Para ello, cuenta con la colaboración de dos generales brillantes,
avezados y aguerridos, Belisario y Narsés, que disciplinan convenientemente al ejército compuesto
mayormente por jinetes bárbaros (gépidos, lombardos, hérulos, hunos, entre otros) y se encaminan
al logro de la meta fijada por Justiniano. Puedo señalar que prácticamente la misión es un éxito, por
cuanto se consigue recuperar buena parte del otrora imperio de Occidente. Habrá que tener en
cuenta que no acontece demasiado tiempo desde la caída de Roma en el año 476 a la época de
Justiniano, apenas medio siglo, y los emperadores de Oriente, desde Arcadio en adelante, si bien
tienen sus propios problemas de supervivencia geográfica y política, no dejan de observar y
lamentar la pérdida de Occidente, que consideran parte integrante legítima del imperio.
Belisario proviene de una familia de fortuna aristocrática, que une a sus condiciones innatas de
mando militar su brillantez política. Comanda las acciones militares que le permiten recuperar a
Justiniano el norte de África, Catania, Siracusa, Palermo, Nápoles, Córcega y Cerdeña,
derrotando indistintamente a persas, vándalos y godos.
Narsés, apodado "el Eunuco" por su condición de tal, es de origen humilde y sin las condiciones
empáticas de Belisario, pero de gran devoción por Justiniano. Este general se encarga de la
recuperación hispánica, derrotando a los ostrogodos y visigodos.
La campaña militar de Justiniano a través de sus generales Belisario y Narsés es llevada a cabo
en un lapso de veinte años, aproximadamente, (533 - 554), siendo el punto culminante la
reconquista de Roma cuando Narsés derrota a Totila, jefe de los godos, en la batalla de Puente
Milvio. Por su parte, Belisario, pese a sus triunfos militares, no es bien visto por quienes integran el
gobierno de Justiniano, que, temerosos y envidiosos de su carisma político, hacen creer al
Emperador que conspira contra su persona y que tiene intenciones de usurpar el trono, lo cual le
hace caer en desgracia y desaparece misteriosamente de la escena política, dando lugar a diversas
conjeturas sobre su final y muerte. En cambio, Narsés "el Eunuco", de bajo perfil político, seguidor a
ultranza de Justiniano y su corte, recibe el mando de Italia, que es anexada al imperio en calidad de
provincia (exarcado), con el título de "gobernador" (exarca), con sede en Ravena.
2. El tema religioso
Justiniano intenta denodadamente imponer el cristianismo ortodoxo en todo el imperio, cayendo
en un particular fanatismo religioso que conduce a la persecución de aquellos que no profesan dicha
creencia, fundamentalmente herejes y judíos. Es notoria su participación personal en cuestiones
dogmáticas, que origina incluso la toma de decisiones arbitrarias e impopulares, resistidas en
algunos casos violentamente por los afectados.
3. La unificación del derecho
Es su mayor logro, que ha permitido, a mi criterio, la supervivencia y conocimiento del derecho
romano, y su posterior trasvasamiento en el derecho del mundo occidental, incluido el nuestro. Los
pormenores y detalles de su magnífica obra compiladora, el Corpus Iuris Civile, será tratada infra, en
el acápite correspondiente, por razones de metodología.
II. EL IMPERIO ROMANO DE ORIENTE DESPUÉS DE JUSTINIANO
A Justiniano y su familia le sucede Heraclio (610), quien funda una nueva dinastía que dura
aproximadamente un siglo. Durante este lapso, los árabes conquistan casi todo el imperio y
sitian incluso dos veces Constantinopla. Son emperadores más tarde León (813), Miguel (820) y
Tomás (de gobierno efímero). Después asume las riendas del imperio el armenio Basilio, que funda
la dinastía conocida como "macedónica", que gobierna por espacio aproximado de dos siglos hasta
el año 1057. Finalmente, en el año 1453, encontrándose al frente de Constantinopla el príncipe de
origen griego Constantino Dragazes, la ciudad es sitiada por los turcos otomanos al frente de
Mahomet II, de características excesivamente crueles. La ciudad cuenta para su defensa con
apenas ocho mil hombres, en su mayoría genoveses y venecianos, y su ventajosa situación
geográfica, que la torna inexpugnable dado que su acceso marítimo, denominado antiguamente
"Cuerno de Oro" (el estrecho del Bósforo), se encuentra clausurado mediante una fuerte cadena y
otras medidas defensivas que la apuntalan, Mahomet II, empeñado en su cometido de tomar la
ciudad sitiada durante dos meses, finalmente lo logra después de un asalto conjunto por tierra y
mar. Para esto último hace construir sobre las cadenas que protegen el puerto un puente de madera
untado de grasa y aceite de casi ocho kilómetros de longitud, sobre el cual, de noche, desliza
sesenta navíos que penetran en la rada del puerto que se tenía por inexpugnable(1). Los cristianos
que defienden la ciudad nada pueden hacer ante el embate feroz de los turcos otomanos que, tras
una cruenta y despiadada batalla, toman la ciudad el 29 de mayo de 1453. Con la caída de
Constantinopla finaliza lo que históricamente se denomina "Imperio romano de Oriente".
III. LA COMPILACIÓN PREJUSTINIANEA
Se considera como compilación prejustinianea todos los intentos de recopilación llevados a cabo
en el imperio desde fines de la época clásica y antes de la monumental obra jurídica de Justiniano,
el Corpus Iuris Civile. Comprende la jurisprudencia de los clásicos (ius o iuria) y las constituciones
imperiales (leges). Su nacimiento se debe a la necesidad de ordenar el sistema jurídico vigente para
su mejor aplicación y comprensión por parte de juristas y jueces. El crecimiento de la actividad
creativa del derecho, fecundo en el período clásico en manos de los juristas que gozan del ius
publicae respondendi, desborda todo intento ordenado de plasmarlo por escrito, agregando a ello la
labor jurídica de los emperadores mediante el dictado de "constituciones imperiales". Este
panorama, por cierto complejo (iura y leges) origina que muchas veces el jurista no sepa a ciencia
cierta cuál es la norma vigente aplicable al caso en análisis. Es por ello que los gobernantes
romanos, aun en esta época, imbuidos de la necesidad del orden jurídico que tanto desvelo causa a
sus antecesores, comienzan el lento camino de la codificación, pero esta vez con características
singulares, a saber, por un lado, el derecho creado por los grandes y venerados juristas clásicos
(iura) que necesariamente ha de mantenerse y que lamentablemente se estanca en su producción
con la extinción de aquéllos; por el otro, el surgimiento de otro tipo de derecho emanado de los
propios emperadores a través de las "constituciones imperiales" (leges).
Esta amalgama de normas y estilos es la que contiene la denominada "compilación
prejustinianea", cuyas particularidades diversas desbrozaré en cada caso, tales como, origen y
contenido.
Establecida esta necesaria aclaración, me aparto de la doctrina tradicional con la finalidad de
facilitar la comprensión y estudio, ordenándolas cronológicamente. En razón de ello, la compilación
previa a Justiniano es la siguiente:
— Código Gregoriano (Codex Gregorianus). Data aproximadamente del año 300, durante los
últimos tiempos de Diocleciano. Suautor es aparentemente un jurista casi desconocido llamado
Gregorio o Gregoriano, del cual no se conoce demasiado. El código (codex) se divide en quince
libros y, a su vez, éstos se subdividen en títulos. Los primeros trece libros desarrollan los temas
comprendidos en el "Edicto Perpetuo" del jurista Salvio Juliano y los restantes transcriben normas
de derecho penal (crimina). Contiene de modo cronológico "rescriptos imperiales" dictados entre los
años 196 (Septimio Severo) y 291 (Diocleciano y Maximiano). Su texto sólo se conoce parcialmente
a través de citas halladas en las "leyes romanas-bárbaras", la Collatio y laConsultatio.
— Código Hermogeniano (Codex Hermogenianus). Su origen es también de aproximadamente
el año 300 y su autor es en principio el jurista llamado Hermógenes o Hermogeniano, de cuya vida
personal, al igual que Gregorio, no tenemos mucho conocimiento. Contiene la transcripción en un
único libro de "rescriptos imperiales", dictados aproximadamente entre los años 290 y 300 por
Diocleciano y Maximiano. Al igual que en el caso del Código Gregoriano, sólo tenemos un
conocimiento parcial a través de las citas en otras obras, tales como las leyes romano-bárbaras,
la Collatio y la Consultatio.
— Ley de Citas. Se trata en realidad de una "constitución imperial" puesta en vigencia para todo
el imperio por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III en el año 426. Se conoce también con
la denominación de "Ley de las Citaciones". Recoge la opinión de los más importantes juristas
clásicos que gozaron del ius publicae respondendi, como Papiniano, Paulo, Ulpiano, Gayo y
Modestino, y de otros juristas anteriores citados por éstos, v.gr., Scaevola, Sabino, Juliano y
Marcelo. Debo destacar que el jurista Gayo no gozó en vida de la citada facultad, por cuanto se le
otorgó a toda su obra después de haber fallecido. La finalidad de la Ley de Citas es evitar la
disparidad de criterios y brindar una mayor seguridad a jueces y judicados. Impone, en rigor de
verdad, un orden procesal y de fondo al cual los jueces (iudex) deben atenerse y quedar sujetos al
momento de dictar sentencia. De este modo, ante un caso determinado, el juez debe al momento de
dictar sentencia contemplar: 1º) la opinión unánime sustentada por los juristas citados; 2º)en caso de
divergencia entre ellos, por el criterio adoptado por la mayoría; 3º) en caso de igualdad de
pareceres, optar por la decisión de Papiniano, quien tiene la distinción de definir con su
opinión; 4º) de no haber emitido opinión Papiniano sobre el tema, el juez tiene la plena libertad de
decidir de acuerdo con su libre albedrío. Destaco que bien se ha denominado a esta ley también
"Tribunal de los Muertos", por cuanto todos los juristas que incluye han fallecido al tiempo de su
promulgación. Igualmente implica una verdadera revalorización de la fecunda labor jurídica de los
denominados juristas clásicos, cuya impronta y creación del derecho permanece aún vigente en las
codificaciones modernas. En este sentido, sostiene Schipani que "el conjunto de los escritos de
aquella jurisprudencia que por siglos había concurrido a 'componer', 'constituir', 'producir', 'fundar' el
derecho romano, continuaba siendo usado en los tribunales, citado, aplicado, pero cuando Teodosio
II en el 429 nombró una comisión para componerlos en un código junto a las constituciones
imperiales, ésta renunció al encargo a causa de la propia falta de preparación para intervenir sobre
la obras de los antiguos iuris conditores. Es por ello que Teodosio II debió limitarse al programa más
reducido de reunir en un código sólo las constituciones imperiales, integrándolas con un reenvío a
los escritos de los juristas antiguos, de los cuales regulaba su uso (la denominada 'ley de citas') y
con algunas prohibiciones"(2).
— Código Teodosiano (Codex Theodosianus). El emperador Teodosio II ordena la creación de
una comisión de dignatarios de rango consular (illustres o spectabiles) destinada a recoger
cronológicamente las "constituciones imperiales" promulgadas. Esta comisión es presidida por
Antioco (Antiochus), quien agrupa las leges por materias, siendo autorizado por Teodosio II, si fuera
el caso, a resumirlas y efectuar aditamentos y modificaciones. Este código está dividido en dieciséis
libros, y éstos a la vez en títulos que agrupan las "constituciones imperiales" por materia y fecha.
Contiene disposiciones de diversas temáticas relacionadas con el derecho, civil, penal, canónigo,
militar, fiscal y procesal. Finalmente es promulgado por Teodosio II el 15 de febrero de 438 y en su
honor se le impone el nombre. Comienza a regir en Oriente en enero de 439 y también en este
último año Valentiniano III ordena su vigencia en Occidente. El texto del código ha arribado íntegro a
nosotros merced a diversas reconstrucciones que se han efectuado a lo largo del tiempo. Es justo
reconocer el loable mérito y aporte que han efectuado al tema los notables romanistas argentinos
Agustín Díaz Bialet, Humberto Vázquez, Silvino Pautasso y Aldo Cooper, pertenecientes a la
Universidad Nacional de Córdoba, que pacientemente trabajaron durante años en su traducción a
nuestro idioma, logrando finalizar los primeros cinco libros, aunque lamentablemente el resto de la
obra se encuentra inconclusa. Particularmente es importante su logro como aporte a la doctrina
romanista en virtud de tratarse, en su momento, de la primera traducción del Código Teodosiano al
habla castellana.
— Novelas Teodosianas (Novellae Theodosianae). Reciben este nombre el conjunto de
"constituciones imperiales" dictadas por los emperadores Teodosio II (Oriente) y Valentiniano III
(Occidente) después de la sanción del Código Teodosiano y hasta la finalización de sus respectivos
gobiernos. Mediante ellas los emperadores citados introducen innovaciones al derecho de la época,
pero mantienen el mismo método empleado por el Código Teodosiano en cuanto a la división en
libros y títulos.
— Novelas Posteodosianas (Novellae Postheodosianae). Se denominan de tal modo a las
"constituciones imperiales" relativas a temas de derecho privado dictadas por los sucesores de los
emperadores Teodosio II (Marciano) y Valentiniano III (Máximo, Mayoriano, Severo y Antemio).
También, como las anteriores, se divide en libros y títulos.
— Fragmenta Vaticana. No se conoce su autor y también se discute sobre la fecha de su
redacción, aunque por lo general se acepta que data del período comprendido entre los años 370 a
430, contemporáneamente al Código Teodosiano. Esta colección ha sido un prodigioso hallazgo del
abate Angelo Mai en la biblioteca del Vaticano, de allí su nombre, en el año 1820, dado que se
encontraba oculta en otro manuscrito. La Fragmenta Vaticana se encuentra dividida solamente en
libros y contiene fundamentalmente distintos pasajes referidos al derecho privado de las obras de
Papiniano, Paulo y Ulpiano. También incluye un tratado sobre Interdictos, de autor desconocido, y
algunos "rescriptos" de tiempo de los emperadores Severo y Diocleciano.
— Leyes romanas y mosaicas (Collatio legum Mosaicarum et Romanarum). Es de autor
desconocido y se la sitúa aproximadamente en el año 450. Es una comparación de las leyes
romanas y mosaicas. Se la conoce en modo abreviado comoCollatio o simplemente Lex Dei.
Siguiendo el método tradicional, se encuentra dividida en libros y, a su vez, en títulos. Contiene
disposiciones variadas, tales como: derecho sucesorio ab intestato, homicidio, lesión grave
provocada a un hombre libre o esclavo, robo, adulterio, incesto, plagio y falso testimonio(3).
— Libro de derecho sirio-romano (Constantini, Theodosii, Leonis). De autor desconocido. Se
sitúa su origen aproximadamente entre los años 476 y 480. La versión original en griego se ha
perdido y llega a nosotros por sus versiones en sirio, armenio y árabe. Se trata de un manual para
estudiantes de derecho que refiere sólo "el antiguo derecho civil" (ius civile) y no al derecho
honorario (ius honorum) y contiene disposiciones relacionadas con el derecho privado, penal y
administrativo. Su gran importancia radica en lainfluencia que ha ejercido sobre países orientales,
v.gr., Siria y Armenia.
— La Consultatio (Consultatio Veteris Cuiusdam Iurisconsulti). Se la considera originada
aproximadamente en el año 500 en la Galia Meridional. Se la conoce simplemente por su
denominación acotada: Consultatio. Consiste en respuestas evacuadas por un jurista desconocido
fundadas en Paulo (Sentencias) y en los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.
— Las leyes romano - bárbaras (leges Romanae barbarorum). Es el conjunto de leyes dictadas
por los reyes germanos que gobiernan los países que otrora conformaran el Imperio Romano de
Occidente una vez producida su caída en el año 476. Este fenómeno legal se produce como
consecuencia del roce cotidiano entre germanos (invasores) y romanos (invadidos), que interactúan
personal y comercialmente, originando múltiples controversias jurídicas. Si bien la coexistencia entre
los pueblos es pacífica, muchas veces los problemas de interpretación y aplicación del derecho se
presentan cuando las partes actúan según lo que su propio derecho les ordena, creando "el conflicto
no deseado". Lo particular de la situación radica en que los pueblos germanos invasores,aun con
todo el poder que la fuerza otorga a los vencedores, no pretenden imponer su ley, sino, por el
contrario, respetan el "derecho de los romanos", reconociéndole su verdadero e insuperable valor.
Esto quiere decir que en el "Occidente germánico" coexisten en principio dos tipos de
legislaciones, una que rige a la población germana, y otra a la romana. Mas luego, los reyes
bárbaros tienen la necesidad jurídica de continuar legislando directamente para sus súbditos
(germanos) y, a su vez, formar "colecciones de leyes" para los vencidos (romanos). Esta dualidad
legislativa ocasiona la aparición de las denominadas "leyes romano-bárbaras" (leges Romanae
barbarorum), que son las siguientes:
— El Edicto de Teodorico (Edictum Theodorici). Dictado por el rey ostrogodo Teodorico I "el
Grande" aproximadamente entre los años 500 y 503 para ser aplicado a la población goda y
romana. Sus fuentes son los juristas clásicos, Paulo (Sentencias) y Ulpiano (De officio proconsulis),
y los Códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano y las Novelas Teodosianas y
Posteodosianas.
— Ley romano - visigoda (lex Romana - visigothorum). Dictada por el rey visigodo Alarico II
aproximadamente en el año 506 para España y oeste de Francia. Por dicho motivo, también se la
conoce como Breviario de Alarico (Breviarum Alarici). Alarico encomienda su redacción a una
comisión presidida por el jurista Goyarico. Sus fuentes son los juristas clásicos Gayo (Institutas),
Paulo (Sentencias) y Papiniano (Respuestas); los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano;
las Novelas Teodosianas y Posteodosianas. La ley romano-visigoda está considerada como la más
importante de las "leyes romano-bárbaras", y con una enorme y larga influencia en Europa
occidental. En España se la mantiene vigente hasta aproximadamente el año 654, en el que es
reemplazada por el Código Liber Iudiciorum, más tarde Fuero Juzgo sancionado por el rey visigodo
Recesvinto.
— Ley romano - borgoña (lex Romana - burgundionum). Dictada aproximadamente entre los
años 516 y 534. Rige para la región este de Francia (reino de los borgoñones). Sus fuentes son los
juristas clásicos, Paulo (Sentencias) y Gayo (Institutas), y los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano.
IV. LA COMPILACIÓN JUSTINIANEA. EL CORPUS IURIS CIVILIS
He dicho que una de las metas del emperador Justiniano es la unificación del derecho, y que lo
logra mediante esta obra magnífica e insuperable que se denomina Corpus Iuris Civilis. Justiniano
lleva a cabo su labor jurídica entre los años 528 y 535. Su afán compilador se origina en la
necesidad de brindar "seguridad jurídica", tan afecta al "sentir romano" de los habitantes del imperio
frente al caos legislativo imperante al momento de su ascensión al poder, puesto que los
gobernantes y juristas no tienen en claro, en realidad, "cuál es la ley vigente" al momento de tomar
decisiones o resolver conflictos en razón de la proficuidad, desorganización legislativa y la falta de
sistematización existentes, que lleva incluso a adoptar soluciones dispares ante situaciones
idénticas. Por dicho motivo, Justiniano decide emprender la compilación del derecho vigente. Para
ello nomina a notables juristas y profesores de las dos mejores escuelas de derecho de la época,
Constantinopla y Berito (actual Beirut), compuesta por Triboniano, Juan de Capadocia, Teófilo,
Anatolio, Doroteo, Isidoro, Cratino y Constantino, quienes en poco tiempo concretan la idea de
Justiniano. Este último no se desentiende del tema, sino que participa activamente en las
discusiones y decisiones, acompañado fundamentalmente por Triboniano, excelente jurista y
bibliófilo, que supervisa la labor de los restantes profesores. En principio son convocados para
trabajar diez juristas, entre los cuales se destacan los arriba nombrados, y luego son integrados
otros más, hasta alcanzar oficialmente a diecisiete miembros, pero al parecer han sido muchos más
los juristas destinados para la labor, en razón del poco tiempo que les llevó la compilación y la
magnitud y calidad de la obra.
Soy de la opinión, después de haber estudiado detenidamente el tema, de que la compilación se
lleva a cabo mediante una división sistemática de trabajo a través de las escuelas de derecho
(universidades), fundamentalmente las más afamadas, Constantinopla y Beirut, donde se trabaja en
comisiones paralelas, decidiendo e integrando los temas finalmente la comisión de notables con
Justiniano y Triboniano a la cabeza.
Es decir, en síntesis, trabaja en la compilación una cantidad de juristas, e incluso estudiantes
avanzados de derecho, más que considerable, por cuanto de otro modo no se puede haber
concretado tan excelente y extensa obra en el corto lapso que demandó (siete años).
El Corpus Iuris Civilis recibe esta denominación por primera vez por Dionisio Godofredo, que lo
edita íntegramente en Ginebra en el año 1583, para diferenciarlo de la legislación canónica (Corpus
Iuris Canonici). La obra de Justiniano cuenta con cuatro partes diferenciadas y ordenadas del
siguiente modo: Institutas, Digesto, Código y Novelas, aunque dicho orden no es el cronológico,
como se verá a continuación.
1. Código (Codex)
Contiene todas las constituciones imperiales existentes entre Adriano y Justiniano. Su versión
definitiva (Codex Novo), que es la que ha llegado a nosotros, se encuentra dividida en doce libros, y
éstos en títulos y fragmentos. Cada uno de estos últimos contiene una inscripción (Inscriptio) en la
que figuran los nombres del emperador que dicta la norma y de la autoridad, o particular, a quien es
dirigida; y una suscripción (suscriptio) que lleva la fecha de la promulgación. Someramente,
el Código presenta la siguiente disposición temática: Libro 1: Disposiciones relacionadas con las
fuentes del derecho, normas de los officia de los magistrados y sobre las relaciones entre el Estado
y la iglesia. Libros 2 a 8: Normas del derecho privado en general, especialmente respecto de los
derechos reales, obligaciones, contratos y sucesiones. Libro 9: Derecho criminal. Libros 10 a 12:
Derecho administrativo y financiero.
Me he referido ut supra a la versión definitiva del Código por la siguiente razón: En principio,
Justiniano encomienda en el mes de febrero del año 528 a una comisión de juristas, presidida por
Juan de Capadocia, que además reviste el cargo de Cuestor del Sagrado Palacio Imperial (Quaestor
Sacri Palatii), que recopile cronológicamente todas las constituciones imperiales anteriores teniendo
en cuenta el contenido recogido sobre el tema por los códigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, y las constituciones imperiales dictadas con posterioridad. Esta comisión tiene
facultades de suprimir y modificar los textos originales de las "constituciones" para adecuarlas de un
modo ordenado, y finaliza muy pronto su trabajo, promulgando Justiniano, en el mes de abril de 529,
el Códigofinalizado. Esta primera versión se denomina tradicionalmente Código Antiguo (Codex
Vetus) y su versión no ha llegado a nuestro conocimiento, por cuanto Justiniano ordena revisarlo
cuatro años después con el agregado de las nuevas constituciones imperiales que dicta con
posterioridad a su entrada en vigor. La nueva versión del Código, encomendada esta vez a otra
comisión presidida ahora por Triboniano, es promulgada el 16 de noviembre de 534 y se la conoce
como Código Nuevo (Codex Novus). Contiene las constituciones comprendidas en el Código
Antiguo más el agregado de "Cincuenta nuevas constituciones" (Quinquaginta decisiones) y otras
más dictadas por Justiniano durante los años 530 a 534, con el fin de brindar pautas interpretativas
respecto de disposiciones legales que aparejan dudas.
2. Digesto o Pandectas (Digesta o Pandectae)
Abarca la opinión de los "juristas clásicos" que gozan del ius publicae respondendi, siendo a mi
juicio la parte de la obra más importante por su riqueza jurídica y contenido. Se encuentra dividido
en siete partes y, a su vez, en cincuenta libros. Cada uno de estos libros se subdivide en
"fragmentos" y "parágrafos" numerados. La excepción se encuentra en los libros 30 a 32 (legados y
fideicomisos) por ser títulos únicos. Es interesante destacar que la metodología tenida en cuenta por
los autores del Digesto es la contemplada por Salvio Juliano en el "Edicto Perpetuo", muy conocido
y estudiado en las escuelas de derecho de Constantinopla y Berito, esencialmente por las obras de
los "juristas clásicos". Por dicho motivo, la disposición sistemática del Digesto es la siguiente: Parte
Primera (libros 1 a 4): Nociones generales de derecho y los principios sobre jurisdicción
e introducción a la instancia. Parte Segunda (libros 5 a 11): Doctrina general de las acciones, tutela
de la propiedad y de los distintos derechos reales sobre las cosas, disposiciones especiales sobre
la lex Aquilia, condominio, etc. Parte Tercera (libros 12 a 19): Créditos y contratos. Parte Cuarta
(libros 20 a 27): Instituciones complementarias de los contratos, derecho hipotecario y los medios de
prueba, derecho de familia, matrimonio, dote, filiación y tutela. Parte Quinta (libros 28 a 36):
Herencia y legados. Parte Sexta (libros 37 a 44): Sucesión del pretor (bonorum possessio), derecho
de propiedad y la posesión. Parte Séptima (libros 45 a 50): Derecho penal, público y privado,
apelaciones y reglas de interpretación.
Justiniano encarga a Triboniano, con fecha 15 de diciembre de 530, mediante la
constitución Deo Auctore, que presida una comisión de juristas para que trabaje en la realización
del Digesto. En cuanto a esta constitución imperial, el maestro italiano Catalano ha tenido
oportunidad de señalar su importancia, indicando que "subraya la historicidad del inicio del derecho
romano (ab urbe Roma condita) y la eternidad del fin del Digesto (eterna rei memoria)"(4).
Triboniano, facultado por Justiniano, integra la comisión con los profesores Teófilo y Cratino
(escuela de derecho de Constantinopla) y con Doroteo y Anatolio (escuela de derecho de Berito).
También la comisión recibe la facultad de adecuar los texto clásicos, suprimiendo o agregando
aquello que considere necesario para lograr un mejor ordenamiento. La comisión finaliza su labor en
poco tiempo, siendo promulgado el Digesto o Pandectas por la constitución Tanta el día 16 de
diciembre de 533. Destaco que los términos Digesto (latín) y Pandectas (griego) son sinónimos y
significan, "colocar en orden" y "colección completa que lo contiene todo". Justiniano ordena la
edición bilingüe de la obra, por cuanto en dicha época el griego, idioma hablado mayoritariamente
por la población en la parte oriental del imperio, se encuentra equiparado al latín como idioma oficial.
Aunque escapa a la extensión de la presente obra, es menester acotar brevemente que la
doctrina romanista discrepa largamente respecto del método y forma de realización del Digesto.
Esto es así por cuanto ha llamado la atención a los estudiosos del derecho romano la magnitud de la
obra llevada a cabo en tan sólo tres años por un reducido grupo de juristas que no cuentan con los
adelantos modernos de escritura y reproducción. Esto ha permitido pensar, como lo dijera ut supra,
que en la labor han intervenido más personas que las nominadas, que además utilizan
compilaciones precedentes, ya sea de carácter privado o de las escuelas de derecho denominadas
"Pre-Digesta", que facilitan enormemente el trabajo. Simplemente, permítaseme recordar que la
comisión presidida por Triboniano e integrada por los profesores Teófilo y Cratino (Constantinopla),
y Doroteo y Anatolio, (Berito), tuvo que revisar la obra íntegra de treinta y nueve juristas clásicos,
comprendida en aproximadamente dos mil volúmenes, para lograr una síntesis prodigiosa y
magnífica de la misma.
3. Instituciones (Institutas)
Consiste en una obra destinada a los estudiantes de derecho, según palabras del propio
Justiniano vertidas en la constitución De la Majestad Imperial (Imperatoriam Maiestatem), de fecha
21 de noviembre de 533. La preocupación e intención de Justiniano es comprensible, por cuanto la
voluminosidad del Digesto conspira contra la enseñanza del derecho. Por dicha razón decide la
creación de esta obra menor, pero igualmente sustanciosa, para que los estudiantes pudieran
acceder al conocimiento del derecho de modo práctico y seguro, sin perjuicio de acudir
al Digesto para profundizar los temas. Justiniano plasma la idea en la constitución Deo Auctore (15
de diciembre de 530) juntamente con el Digesto, pero recién es puesta en marcha más tarde con la
creación de una comisión destinada a tales efectos, presidida por Triboniano y compuesta por
Doroteo y Teófilo. Las Institutas se publican el 21 de noviembre de 533 y entran en vigor juntamente
con el Digesto por medio de la constitución Tanta (30 de diciembre de 533). Losautores de la obra
tienen en cuenta para su realización el método empleado por los juristas clásicos Ulpiano,
Florentino, Marciano, Paulo, y especialmente Gayo, quienes escriben libros destinados a la
enseñanza del derecho, denominados por lo general Institutas. En consecuencia, la obra se
encuentra dividida en cuatro libros, según el siguiente detalle: Libro I: Personas. Libro II: Cosas,
propiedad y otros derechos reales. Libro III: Sucesión intestada, obligaciones nacidas de los
contratos y teoría general de las obligaciones. Libro IV: Obligaciones nacidas de los delitos, proceso
privado y proceso público. A su vez, los libros están divididos en títulos que contienen el tema que
trata cada uno de ellos (rúbrica), y cada título en parágrafos numerados, precedidos por
unaintroducción (proemio). Presenta la particularidad, seguramente para facilitar la lectura y
comprensión de los estudiantes, de no mencionar obras y autores de los distintos textos,
amalgamando un extracto de ellos en un todo armónico, en el cual sólo habla el emperador,
como autor, dirigiéndose a los estudiantes. Si bien las Institutas son ideadas con un fin meramente
didáctico, Justiniano las incorpora también con carácter normativo junto al Código y al Digesto.
4. Novelas (Novellae Constitutiones)
Constituye la última parte de la compilación justinianea. Recoge las constituciones dictadas por
Justiniano durante los últimos cuarenta años de su gobierno (535 - 565), y reciben, por ende, la
denominación de Nuevas Constituciones (Novellae Constitutiones). Contienen disposiciones
importantes que regulan el matrimonio y la sucesión intestada. Presenta la particularidad de que no
conforma la obra original de Justiniano, dado que ésta contempla sólo las tres primeras
partes indicadas, Código, Digesto eInstitutas. Mas la fecundidad legislativa del emperador, que
continúa, como se dijo, dictando "nuevas constituciones" en ese lapso prolongado de gobierno,
origina en un principio por iniciativa privada, y no oficial, que estas disposiciones se recopilen y
ordenen cronológicamente. Justiniano las incorpora al Corpus Iuris Civilis, tardía y parcialmente, a
petición del Papa Virgilio en el año 554, cuando reconquista Italia, mediante una constitución
especial denominada justamente A petición de Virgilio (Pro petitione Virgilio). Por ella dispone la
aplicación en toda Italia del resto de la obra, es decir, Código, Digesto, Institutas y las Novelas,
publicadas hasta dicho año (554).
He dicho que las Novelas originalmente no son compiladas oficialmente, sino que, por el
contrario, son producto de iniciativas privadas, entre las cuales puedo mencionar las siguientes:
Epitome Iuliani. Su autor es Juliano, profesor de derecho en la Escuela de Constantinopla,
coetáneo del mismo Justiniano. Es escrita en latín y contiene ciento veinticinco novelas.
Colección de Novelas Griegas. Es una recopilación de autor desconocido, escrita en griego, que
contiene ciento sesenta y ocho "constituciones". Se redacta durante el gobierno de los sucesores de
Justiniano, los emperadores Justino II (565-578) y Tiberio II (578-582).
Auténtica. Es la última de las recopilaciones, también de autor desconocido, escrita en latín, y
contiene
134
"constituciones"
dictadas
entre
los
años
535
y
556.
Se
la
denomina Auténtica (Autenticae) por el valor que se le otorga a las constituciones que contiene.
Debo destacar la suma importancia que adquiere esta última recopilación a comienzos del siglo XII,
cuando se la adopta como colección oficial por la denominada Escuela de Bolonia, desplazando
al Epitome Iuliani que se utiliza hasta dicho momento.
Además de las indicadas, existen también otras recopilaciones menores, secundarias y
parciales, que no tienen la importancia de las anteriores, entre las cuales se destaca la de Juan de
Antioquía, contemporáneo a Justiniano.
V. LAS INTERPOLACIONES
Consisten en alteraciones efectuadas esencialmente a los "textos clásicos" y a las
"constituciones imperiales" por parte de los juristas que integran las distintas comisiones que
tuvieron a cargo la realización del Corpus Iuris Civilis. Estas modificaciones sonautorizadas por el
mismo Justiniano con el fin de ordenar la compilación, permitiendo quitar, agregar o adecuar los
textos a las necesidades jurídicas del momento(5). Incluso, el mismo Justiniano reconoce
su existencia cuando manifiesta que "muchas e importantes fueron las cosas transformadas por
razones de utilidad"(6).
Evidentemente, las "interpolaciones" han sido motivo de preocupación constante y de larga data
entre los romanistas por las alteraciones efectuadas fundamentalmente a la obra de los "juristas
clásicos". Gujacio ha sido uno de los primeros en hacer hincapié en su estudio en el siglo XVI junto
con su discípulo Antonio Faber, integrantes ambos de la "Escuela Culta" (Schola Culta). Luego su
estudio parece declinar, hasta que nuevamente cobra vigor en los siglos XVIII y XIX. Afanosos, los
romanistas inician unainvestigación obsesiva en busca del pasaje del Corpus interpolado, para lo
cual emplean distintos métodos, a saber: a) Textual:Consiste en el cotejo del pasaje
supuestamente interpolado con la obra original que arriba al presente. b) Filológico: Estudia la
gramática empleada por el autor del pasaje dudoso (latín clásico, depurado y culto), cotejándolo con
el estilo de los compiladores (barroco, helenista, ampuloso). c) Histórico: Analiza el pasaje
cuestionado dentro del contexto jurídico general de la época del autor para situarlo en el
tiempo, incluso se lo compara con otras opiniones vertidas por éste para detectar cuál es su criterio.
También estudia el tema dentro del derecho justinianeo para detectar la posibilidad de su origen. d)
Lógico: Busca las contradiccionesexistentes entre las diferentes partes de un mismo pasaje. e)
Legislativo: Estudia los cambios de modalidad de expresión en un mismo texto, v.gr., del explicativo
al imperativo, o el cambio del tiempo de conjugación de los verbos. f) Exegético: Analiza
laincongruencia, desacuerdo o contradicción que surge entre diversos textos. g) Sistemático: Funda
la búsqueda en la falta de relación entre el orden empleado por el autor en la obra de origen y el que
aparece en el texto interpolado. h) Diplomático: Consiste en analizar las enmiendas, testados,
correcciones, agregados, glosas marginales e interlineales que aparecen en el "Manuscrito
Florentino" (Litera Florentina), texto más conocido del Digesto, con cuya dificultad lidian los antiguos
copistas cuando comienzan a trabajar en él.
Capítulo VIII - El Derecho Romano Posjustinianeo
CAPÍTULO VIII - EL DERECHO ROMANO POSJUSTINIANEO
Finalizado el Corpus Iuris Civilis, gracias al cual le permite al derecho romano ser recopilado
e iniciar su supervivencia, veremos la evolución de éste después de la época de Justiniano, y cómo
arriba a nuestros días. Para ello hemos de estudiar la evolución que tiene por separado en Oriente y
Occidente.
I. EL DERECHO ROMANO POSJUSTINIANEO EN ORIENTE(1)
Acontecida la muerte de Justiniano en el año 565, el Imperio Romano de Oriente mantiene su estructura política, como se ha visto, hasta el año 1453,
cuando sucumbe a manos de los turcos otomanos que se apoderan de Constantinopla. A lo largo de estos nueve siglos, los sucesores de Justiniano continúan
llamándose "emperadores romanos", aunque su forma de gobierno y vida dista por completo de las de la vieja Roma. Pese a las dificultades idiomáticas y
culturales, el derecho romano se mantiene, por cuanto los emperadores bizantinos no imponen una legislación nueva con características propias, sino que
acuden permanentemente a aquél para gobernar. Sin perjuicio de lo dispuesto por el propio Justiniano en las constituciones Deo Auctore y Tanta para que no
se realicen comentarios sobre su obra con la finalidad de mantenerla indemne, lentamente comienzan a surgir traducciones, índices y trabajos de
confrontación respecto de diversos pasajes del Corpus, tales como, sucintamente, los siguientes:
a) Paráfrasis de Teófico a las Institutas. Se trata del primer trabajo exegético efectuado sobre
las Institutas de Justiniano, y nada menos que realizado por Teófilo, uno de sus redactores, junto
con Triboniano y Doroteo. La obra es realizada por Teófilo en griego a pocos meses de entrar en
vigencia el Corpus y en vida del propio Justiniano. El autor no sólo lleva a cabo un simple trabajo de
mera traducción literal del texto, sino que va más allá del mismo, puesto que explica ampliamente y
con claridad las instituciones jurídicas romanas contenidas en las Institutas, de modo tal que la obra
triplica en extensión al original. Su título es elocuente por sí mismo, por cuanto "Paráfrasis" significa,
justamente, "decir lo mismo con otras palabras".
b) Progresivamente, otros autores, algunos también participantes de las comisiones creadoras
del Corpus, comienzan a transitar el camino iniciado por Teófilo y editan índices de la obra
justinianea; así, Doroteo y Cirilo (Pandectas); Talaleo, Anatolio, Isidoro y Teodoro (Código);
Teodoro, Escolástico y Anastasio (Novelas). En el siglo VII aparece una Suma del Digesto, de autor
desconocido, completada luego por Enantiófanes.
c) En el mismo siglo, el emperador León "el Isáurico", y su hijo Constantino Coprónimo
publican Egloga Legum, destinada a una mejor comprensión del Corpus.
d) A fines del siglo IX el emperador Basilio "el Macedónico" ordena la creación de dos obras
reducidas del Corpus denominadasProcheirón y Epanagogue.
e) Las Basílicas. El mismo emperador Basilio, comprendiendo la dificultad de aplicación
del Corpus por estar escrito en latín, siendo que este idioma prácticamente no se habla más en
Oriente(2), promueve su publicación en griego. La obra es conocida luego como Basílicas, pero
fallece antes de verla concluida. Su hijo León "el Filósofo" es quien continúa el trabajo y finalmente
las publica. Esta obra consiste en una recopilación del Corpus Iuris Civilis conformada por sesenta
libros divididos en títulos. Sigue el lineamiento de Justiniano, pero los autores no trabajan sobre la
versión original, sino sobre el material jurídico precedentemente indicado en los acápites anteriores,
los cuales de algún modo son refundidos en las Basílicas. Esta última, una vez terminada,
reemplaza lentamente la vigencia del Corpus Iuris Civilis. Posteriormente, en el siglo X, se cree que
el emperador Constantino Porfirogeneto ordena el agregado a las Basílicas de diversos comentarios
sobre ellas, que tienen también valor legal, denominados Escolios (Scholias), cobrando la obra gran
magnitud. Por esta razón se ordena la realización de obras más acotadas sobre ella, que reciben el
nombre deSinopsis Basilicorum y Sinopsis Minor, ambas de autores desconocidos, y ordenadas
alfabéticamente. En el siglo XII aparece un índice o repertorio denominado Dónde está (Tipucito), de
gran ayuda para ubicar las instituciones.
f) El Exabiblos. En 1345, Constantino Hermenópulo, juez de Tesalónica, lleva a cabo quizá la
mayor obra de importancia sobre el derecho romano bizantino, denominada Exabiblos, por estar
compuesta por seis libros, conocida también con el nombre dePromptuarium. Sus fuentes han sido
las citadas Sypnosis Basilicorum y el Prochiron. Esta obra adquiere suma importancia, dado que
permite la supervivencia del derecho romano bizantino aun después de la caída de Constantinopla a
manos de los turcos otomanos (1453), cuando el Corán reemplaza a "la legislación pro-romana" que
hemos citado anteriormente. Su importancia radica en que continúa siendo ley vigente en Grecia
hasta 1835.
g) Las obras indicadas en los acápites precedentes, relacionados con la evolución del derecho
romano en Oriente, no consumen su totalidad, dado que existen comentarios, repertorios, sipnosis,
índices, etc., que no son nombrados por exceder el propósito del presente trabajo. Las
citadas infra son las consideradas por la doctrina romanista como las más relevantes para el estudio
de la supervivencia del derecho romano en Oriente tras la caída de Justiniano.
II. EL DERECHO ROMANO POSJUSTINIANEO EN OCCIDENTE
Distinta ha sido la evolución del derecho romano en Occidente, puesto que la caída de Roma en
el año 476 a manos de los bárbaros no lo hace desaparecer. He dicho con anterioridad que, por el
contrario, éstos, reconociendo su valor y superioridad, lo respetan y mantienen, originando las
denominadas "leyes romano-bárbaras".
La reconquista de Italia por Narsés "el Eunuco" (año 552) le permite a Justiniano en el año 554,
a pedido del papa Virgilio,extender la aplicación del Corpus Iuris Civilis (Constitución Pro Petitione
Vigilii), en reemplazo del Edicto de Teodorico, vigente hasta entonces. Tras el deceso de Justiniano,
los pueblos lombardos vuelven a invadir Italia en el año 568, aunque no totalmente, dado que
permanecen en poder del Imperio bizantino las ciudades que componen el Exarcado de Rávena
(Bolonia, Roma, Rimini, Pesaro, Fano, Sinagaglia, Ancona, Pisa, Nápoles e Istria). Luego, gran parte
de este territorio también es arrebatado por los lombardos y francos a Bizancio, restando
únicamente bajo su dominio hasta el siglo VIII Nápoles, Pisa y algunas ciudades del sur.
El derecho romano supervive muy fragmentariamente durante este período en algunas obras
como, entre otras, el Epitome Iuliani, el Breviario de Alarico, la Glosa de Turín, la Summa Perusina,
el Codex Secundus de Pisa, etc.
El resurgir pleno del derecho romano en Occidente se produce a partir del siglo XII con la
llamada Escuela de los Glosadores. Esinteresante, en cuanto a este respecto, la opinión del maestro
romanista francés Yan Thomas, que enseña atinadamente que "tan pronto como el Corpus de
Justiniano fue recibido, se extendió como autoridad en las universidades medievales, de Bolonia a
Montpellier, de Toulouse a Salamanca y de Orleans a Oxford"(3). En el mismo sentido, el
romanista inglés Stein señala muy atinadamente que "a fines del siglo XI, el nivel de la cultura
jurídica comenzó a crecer en un contexto marcado por la evidencia de un renovado interés por el
derecho justinianeo; los notarios en sus documentos y los abogados en sus demandas utilizaban
con precisión las instituciones jurídicas romanas. Quinientos años después de su compilación,
el Digesto de Justiniano comenzó a ser usado en la Europa occidental como fuente de normas y
argumentos"(4).
1. La Escuela de Pavia
Coincido con Stein en cuanto a que le corresponde a la Universidad de Bolonia "el honor de ser
los primeros en mostrar la compilación justinianea"(5). Mas estudiando debidamente el tema, debo
mencionar el trabajo que llevaron a cabo los juristas de Pavia con anterioridad. Justamente, "la
mayor escuela de derecho no eclesiática del siglo XI fue la de Pavia, capital del reino de Lombardía.
Los juristas de Pavia se ocuparon principalmente del derecho lombardo, fueron los primeros en
utilizar el método de la glosa al texto en sus exposiciones sobre la obra específica que estudiaban, y
un sector de éstos conocidos como 'modernos' (moderni) se caracterizaría sobre todo por su rápida
disposición a utilizar el derecho romano como un derecho general que permitiera tanto suplir las
lagunas como interpretar el derecho lombardo. Este nuevo aporte se encuentra sintetizado en
la Expositio Liber Papiensis, que apareció alrededor del año 1070. En ella se encuentran referencias
a las fuentes que estuvieron accesibles en Italia durante bastante tiempo, es
decir, Instituciones, Código y Epitome Juliani, a la vez que contiene nueve textos extractados
del Digesto"(6). No en vano la prestigiosa Universidad de Pavia contó entre sus profesores en el siglo
pasado al verdadero forjador del derecho romano actual, el maestro Pietro Bonfante.
2. La Escuela de los Glosadores
Tiene su inicio en la Universidad de Bolonia a principios del siglo XII, recogiendo el movimiento
renovador de los estudios sobre el derecho romano. "El primer profesor de derecho en Bolonia se
cree que fue un causidicus, o juez consultivo, llamado Pepo(7)". Empero, la condesa Matilde,
verdadera mecenas, es quien alienta y sustenta esta escuela, proponiendo al frente de ella al monje
boloñés Irnerio, profesor de gramática, que ha descubierto años antes en la Biblioteca de Pisa un
manuscrito del Corpus Iuris Civilis. Irnerio, a diferencia de Pepo, es "quien marcó la separación entre
la ciencia del derecho y su práctica(8)", y primero se dedica a estudiar dicho manuscrito, produciendo
su dedicación la convocatoria de juristas que se sienten prontamente motivados a la lectura y
comentario de la obra de Justiniano. Este movimiento origina lo que se denomina "Escuela de los
Glosadores", conocida también como "Escuela de Bolonia", que justamente debe su nombre al
método empleado para trabajar, exegético, que implica "un absoluto respeto por la letra de lo escrito
por los juristas bizantinos y a la autoridad de Justiniano". Irnerio y sus seguidores se dedican a leer
el manuscrito del Corpus, llevando a cabo su exégesis, efectuando explicaciones de cada una de las
palabras importantes que encuentran, para lo cual realizan una pequeña glosa. Esta última consiste
en un breve comentario que amplía el concepto de la palabra, o de una frase completa, para
relacionar y armonizar el texto. Las glosas más extensas se encuentran en el margen (glosa
marginal), y las más breves intercaladas (glosa interlineal). También existen otro tipo de glosas,
v.gr., gramaticales, que pueden ser etimológicas, históricas y de referencia, o interpretativas, que
simplemente aclaran o explican(9). Irnerio cuenta con la colaboración de varios discípulos que lo
acompañan en su labor, orginando diversas etapas.
La primera etapa de la Escuela de Bolonia es denominada también "creativa" o "formativa".
Lucen Búlgaro, Martino Gosia, Jacobo de Porta Ravenata y Hugo de Alberto, denominados "los
cuatro doctores", que trabajan con ahínco y sin apartarse del "método literalexegético" en la
producción de las glosas. Otros discípulos de la Escuela también cobran importancia, como Vacario
y Placentino. Más tarde, Vacario se traslada de Bolonia a Oxford, Inglaterra, en el año 1144,
portando diversos manuscritos y una copia de la glosa, fundando una "Escuela de Enseñanza de
Derecho Romano". Luego trabaja en la realización de un estracto del Digesto y delCódigo (nueve
libros en total), que finalmente publica. El aporte de Vacario es innegable en cuanto a la influencia
del derecho romano en el derecho anglosajón. Más adelante he de desarrollar el tema con mayor
amplitud. Por su parte, Placentino se dirige a Montpellier, Francia, fundando en el año 1180 la
"Primera Escuela Francesa de Derecho", y con él trabaja su discípulo Azón, que a su vez es autor
de una Summa del Código.
A la segunda etapa, conocida como "de asentamiento" o "recopilación", le dan brillo otros
discípulos de la Escuela, como Hugolino de Presbítero y fundamentalmente Accursio (1182 1260), autor de la Magna Glosa, o Glosa Accursiana, o Gran Glosa, que consiste en la recopilación
de todas las glosas efectuadas con anterioridad, agregándole las creadas por él. La obra es llevada
a cabo de un modo muy singular, puesto que en ella aparece en el centro del texto cada una de las
partes del Corpus Iuris y, rodeándolo ingeniosamente, las glosas.
Finalmente, el estudio del derecho romano comienza a palidecer un tanto, hasta que adquiere
nuevos bríos con la irrupción de otros juristas que conforman otras escuelas de derecho.
Señala Stein que "a fines del siglo XII Bolonia se había convertido indiscutiblemente en el centro
jurídico de Europa y a su universidad (studium) acudían miles de estudiantes de derecho de toda
Europa. Éstos se agrupaban por naciones de acuerdo con su país de origen. Por primera vez desde
la caída de Roma, el derecho en Occidente era una disciplina autónoma cuyas técnicas específicas
debían ser aprendidas a través de varios años de estudio riguroso, al final de los cuales se recibiría
una cualificación profesional. Los estudiantes de derecho no sólo asistían a las clases, sino que
participaban en discusiones acerca de cuestiones preestablecidas, en las cuales cada parte
presentaba sus argumentos fundamentados en los textos correspondientes, tras lo cual el maestro
ofrecía su solución al problema. Comúnmente, los estudiantes adquirían para sí los libros jurídicos
más importantes. Al finalizar su período de estudio estarían en condiciones de llevarse consigo el
conjunto de textos básicos de los que habían hecho acopio. De esta forma, los estudiantes podían
difundir el conocimiento que habían adquirido en Bolonia dentro de sus propios países"(10).
3. Derecho común. Derecho civil. Derecho canónico
Sigo a Stein cuando señala que en el siglo XII rige en toda Europa, de algún modo, un "derecho
común" (ius commune) que contempla el "derecho civil" y el "derecho canónico". Su diferenciación
se produce lentamente. Así, "en Bolonia, al derecho civil pronto se le unió el derecho canónico como
objeto de estudio. Sin embargo, éste comenzó con desventaja puesto que, frente al derecho civil,
carecía de un cuerpo autorizado de textos normativos, asimilable al Corpus de Justiniano"(11).
Este inconveniente produce que los juristas no tengan realmente en cuenta todavía al derecho
canónico por su maraña de disposiciones y normas que complicaban el acceso al mismo.
Corresponde al monje Graciano, cerca del año 1140, la publicación de la obra Decretum, en la cual
recopila la normativa canónica a la vez que proporciona explicaciones de los textos seleccionados.
Sobre el mismo los canonistas comienzan a desarrollar su exégesis a través del método de la glosa.
A pesar del esfuerzo de Graciano, los juristas "continuaron considerando al Derecho canónico como
una disciplina inferior a la suya. En su opinión, sólo el Derecho civil proporcionaba todas las técnicas
necesarias para la correcta interpretación de cualquier género de Derecho, incluido el Derecho
canónico. Hacia el año 1160, los juristas civilistas tuvieron que reconocer al Derecho canónico como
disciplina homóloga al Derecho civil y merecedora de la misma consideración, si bien, a pesar de
todo, trataron de mantener separado el estudio de uno y otro, incluso en aquellos casos en que el
objeto de reflexión concernía a ambos sistemas"(12).
A mi modo de ver, el "derecho común" continuó siendo el derecho romano recopilado por
Justiniano, que abarca "ambos derechos" y que después lentamente comienza a separarse para
constituirse en dos derechos perfectamente diferenciados en cuanto a conenido, objeto y estudio, el
"derecho civil" y el "derecho canónico".
4. Escuela de los Posglosadores, Comentaristas o Bartolistas
Es fundada por Bartolo de Sassoferrato (1314-1357), natural de Umbría. Son
también exponentes de ella los juristas Baldo de Ubaldis y Cino de Pistoia. Reciben la denominación
de "Comentaristas" por cuanto sus integrantes no trabajan sólo con "la exégesis e interpretación"
del Corpus, sino que realizan "comentarios" sobre sus instituciones. También se llaman
"Posglosadores" por ser continuadores de la vieja "Escuela", incluso glosan las glosas de sus
antecesores. Y reciben también el nombre de "Bartolistas" en honor a su fundador. Esta Escuela
deja de lado "el método exegético" y aplica uno más moderno, "el escolástico", mediante el cual
sus integrantes trabajan sobre los textos estableciendo generalizaciones de las materias, logrando
ampliaciones, divisiones, subdivisiones y clasificaciones. Este sistema mejora el empleado por la
"Escuela de Irnerio", que presenta dificultades en la aplicación práctica para el estudio y el foro,
sirviendo mejor el nuevo método a los jueces y estudiantes.
5. La Escuela Humanista
Hasta el movimiento renacentista, los estudios del derecho romano se encuentran únicamente
circunscriptos al estudio delCorpus Iuris Civile por considerarlo "perfecto en sí mismo". Con el
Renacimiento surge la Escuela Humanista, que se aparta del estudio de la letra del texto justinianeo
buscando "la razón de ser intrínsica del derecho romano", es decir, un "sentido más amplio que la
mera letra de la ley". Con ello se quiere lograr "la propia razón de ser del derecho romano" por sobre
"la razón imperial que le da origen". El humanismo, doctrina que se identifica con el movimiento
renacentista, tiene como finalidad el descubrimiento del hombre y la obtención de la racionalidad de
la vida, para lo que es menester enaltecer las cualidades inherentes a la naturaleza humana.
Exponente de esta escuela es Cino de Pistoya (1270-1336) y, dentro del humanismo jurídico,
Lorenzo Valla (1407-1457) y Angelo Poliziano (1454-1494), en Italia; Ulrico Zasio (1461-1535),
en Alemania; Antonio de Nebrija (1447-1522), en España. Los máximos exponentes del humanismo
jurídico han sido los juristas franceses Jacques Cujaccio (1522-1590), llamado el "nuevo Papiniano",
por sus conocimientos, y Hugo Donelo (1527-1591), continuadores ambos de la obra de Andrés
Alciato (1492-1550).
6. La Escuela del Derecho Natural
Surge fundamentalmente en Holanda. Esta escuela avanza aún más que la "humanista
francesa", evidenciándose en el desapego al estudio de la letra de los textos romanos. Según sus
cultores, "el derecho es un producto puro de la razón humana que busca establecer los mejores
criterios jurídicos". Señala Di Pietro al respecto que "si bien son llamados iusnaturalistas, no hay que
confundir su noción con la del derecho natural clásico, que provenía de la Antigüedad grecorromana.
La diferencia principal era la impronta racionalista con la cual trabajan. Este racionalismo, del cual
son tributarios todos sus autores, trata de buscar, examinar y aceptar en los textos romanos
solamente aquello que puede ser considerado la ratio scripta"(13). Es exponente de esta escuela en
Holanda Hugo Grocio (1583-1645), autor de las obras De mare libero (1609), De iure belli ac
pace (1625) e Introducción a la ciencia del derecho holandés (1641). Por su parte, en Alemania se
destacan Puffendorf (1623-1694) y Christian Wolf (1679- 1754). A fines del siglo XVII encontramos
las figuras de Juan Domat (1625-1696), Roberto José Pothier (1699-1772) y Juan Teófilo Heinecius
(1681-1741).
7. La Escuela Histórica
Surge a fines del siglo XVIII como reacción a la escuela iusnaturalista. Sostiene que el derecho
"es un producto vivo nacido del espíritu del pueblo", "no originado por la razón humana". Por tal
motivo considera que el derecho no consiste en "reglas jurídicas permanentes", sino que éstas se
van estableciendo según el transcurso del tiempo a través del pueblo. Por dicho motivo, el derecho
romano es considerado como "aquel que estuvo vigente en Roma" y concentran sus esfuerzos en la
evolución de éste hacia el presente. La Escuela Historicista tiene su auge fundamentalmente en
Alemania, en razón de que en la misma, hasta el año 1900, en que se sanciona por vez primera
el Código Civil, se utilizó como derecho positivo el Corpus Iuris Civile.
Entre los exponentes de la Escuela Historicista se encuentran Gustavo Hugo (1764-1844),
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), Rudolf von Ihering (1818-1892) y Georg Friedrich Puchta
(1798-1846). Pero sin lugar a dudas, el más relevante de todos es Savigny,autor de varias obras,
como Sistema del derecho romano actual(14), Derecho de la posesión, De la vocación de nuestro
tiempo para la legislación y ciencia del derecho, etc. Ihering es autor de El espíritu del derecho
romano en las diversas fases de su desarrollo(15), De la voluntad de la posesión, El fin en el derecho,
etc. Puchta, por su parte, escribe Manual de Pandectas. Justamente este último es considerado
el iniciador de la corriente historicista denominada "Pandectística Alemana". Ésta estudia de un
modo singular elCorpus Iuris Civile, como dije, derecho vigente en Alemania hasta 1900, por cuanto
lo hace a través del "iluminismo racionalista" queintroduce la denominada "jurisprudencia de
conceptos", logrando en verdad el alejamiento del "derecho romano clásico", por cuanto analiza la
obra de Justiniano de modo diferente, teniendo en mira, obstinadamente, una "filosofía jurídica
netamente voluntarista", el hombre como "sujeto de derecho" y la teoría de los "derechos
subjetivos". Principal exponente de esta corriente es Bernard Windescheid (1817-1892). Destaco,
siguiendo a Di Pietro, que "la Pandectística se basa en los textos justinianeos, pero en
suinterpretación es tributaria de todas las ideas modernistas del Iluminismo"(16). Para finalizar el
tema, añado que Ihering se diferencia del resto de la Pandectística en razón de que sostiene una
postura de tinte más sociológico, enarbolando la "jurisprudencia deintereses".
III. EL DERECHO ROMANO EN ESPAÑA
En modo particular he de referirme, aunque de manera sucinta, a la evolución del derecho
romano en la Península Ibérica, por cuanto el derecho en España ha tenido incidencia en América a
propósito de sus posesiones, incluido nuestro país.
La dominación romana en España tiene inicio a partir del siglo III a.C. Una vez incorporada a sus
dominios, es dividida en dos provincias, Lusitania y Celtiberia; y luego, en el año 38 a.C., tras una
nueva reforma administrativa, pasa a ser provincia romana toda la Península Ibérica(17). En primer
lugar, el derecho romano se aplica en España como derecho provincial por la legislación especial
dictada a tales efectos. Esto es así, por un lado, por la ley local ordenada por el emperador Marco
Aurelio para la colonia de Urso (lex iulia de coloniae Genetive) (176 d.C.); y, por el otro, mediante la
legislación común sancionada para todo el imperio. Después se produce la invasión de la región
hispánica por parte de los pueblos bárbaros, suevos, vándalos y alanos, hasta que los visigodos
seinstalan definitivamente en ella y la dominan por completo. Pero el derecho romano no se deja de
aplicar, por cuanto los visigodos toman el derecho de Roma para dictar su propia legislación. Así, el
rey visigodo Eurico sanciona en la ciudad de Tolosa un código que lleva su nombre (año 475),
contemplando costumbres de los godos y principios romanos. Posteriormente, su hijo Alarico II
promulga para los habitantes de la Península, romanos y godos, la recopilación de leyes romanasbárbaras denominada Breviario de Alarico o lex Romana- visigotorum (año 506)(18). Esta última
legislación rige en España hasta que el rey Recesvinto saciona un Código en latín llamado Liber
iudiciorum, que reemplaza a la lex Romana-visigothorum (año 654). Más tarde, el Liber
iudiciorumadopta el nombre de Fuero Juzgo, también redactado en latín, rigiendo en España
durante varios siglos, conteniendo las más variadas materias, tales como derecho civil, comercial,
penal, político, etc. Luego, los sarracenos toman España, derrotando a los godos en la batalla de
Guadalete (año 711), ocupándola por espacio aproximado de siete siglos, tiempo durante el cual se
aplica elFuero Juzgo con algunas modificaciones insertas por los moros. A partir del siglo XII
comienza a sentirse en España la influencia de la Escuela de Bolonia, como aconteciera en toda
Europa(19). Encontrándose en el trono Alfonso X "el Sabio", encarga una importante reforma jurídica
a distintos romanistas, entre los cuales se encuentran Jacobo Ruiz y Fernando Martínez de Zamora,
que origina la recopilación de Las Siete Partidas (1263). Previamente a la sanción de esta última,
Alfonso X ordena el Fuero Real (1254) y el Speculum (1258), obras de marcado sesgo municipal.
La promulgación de Las Siete Partidas indica la introducción del derecho romano en España, y
en homenaje al Digesto se encuentra dividida también en siete partes, de allí su nombre. Esta
magnífica obra, que contiene aspectos jurídicos, filosóficos y morales, presenta en su contenido la
jurisprudencia laica (derecho romano) y la jurisprudencia canónica (decretales). Han dicho al
respecto los maestros romanistas argentinos Peña Guzmán y Argüello que "es tan evidente el
abolengo romanista de las Partidasque los glosadores de la gran obra alfonsina están contestes en
afirmar que cuando sus redactores consideraron necesario apartarse de las fuentes romanas,
estimaron del caso consignarlo expresamente, dando al mismo tiempo los fundamentos de su
disidencia en homenaje al respeto que les merecía la legislación de Roma"(20).
Otro papel relevante ha tenido para la difusión del derecho romano en España la creacion de las
universidades, aun en tiempos de los árabes, puesto que en estos centros de estudios las
principales cátedras de jurisprudencia enseñaban el derecho romano y el derecho canónigo. La más
importante de las universidades españolas es la de Salamanca, fundada por Alfonso IX y erigida al
rango de tal por Fernando III (1224). La Universidad de Salamanca es la que más se destaca por
sus estudios y enseñanza de derecho romano, creando los cursos de Institutas, Código y Digesto en
la impartición del derecho civil, siguiendo el modelo de la Escuela de Bolonia, con la cual mantenía
una profunda identidad cultural. Sostienen Peña Guzmán y Argüello que "fue tanta la difusión que
dicha Universidad dio a la legislación romana que temiéndose que ésta llegara a absorber al
derecho local, el Consejo de Castilla se preocupó de lograr un mayor incremento de los estudios de
la legislación puramente nacional, llegando Felipe V a ordenar que los catedráticos y profesores de
derecho debían tener especial cuidado en enseñar, a la par que el derecho de los romanos, las
leyes del reino correspondientes a la materia que explicaren"(21).
De aquí en más, el estudio, investigación y difusión del derecho romano en la Península
se incrementa sin detenerse, pudiendo citar de modo sucinto a los siguientes autores y obras.
Durante el siglo XV se destacan, entre otros, Alfondo Díaz de Montalvo, autor de Ordenanzas
Reales de Castilla y Comentario sobre Las Siete Partidas; Lorenzo Galíndez Carvajal y Palacios
Rubios, redactores de Las Leyes de Toro. En el transcurso del siglo XVI se encuentran Antonio
Agustín y Diego y Antonio de Covarrubias y Leyva, el primero (Diego) es llamado el "Bartolo
Español" por su excelencia de conocimiento, ejerciendo cátedra en Salamanca. En el siglo XVII
sobresalen Francisco de Amaya, autor de Observaciones Jurídicas, Antonio Picardo de Vinuesa,
Francisco Ramos del Manzano y Nicolás Antonio. Durante el siglo XVIII tenemos a José de
Finestres y Monsalvo. En el siglo XIX se destaca, entre tantos otros, Eduardo de Hinojosa, autor
de Estudio del derecho romano en Cataluña e Historia del derecho romano.
IV. EL DERECHO ROMANO EN FRANCIA
Cumpliendo con el requerimiento que me exige la impartición de la asignatura en el plan de
estudios de las Universidades Sorbonne-París I y Del Salvador, he investigado sucintamente la
evolución del derecho romano en Francia y su influencia, aunqueindirecta, en nuestra legislación.
Durante los siglos VI a XII en las Galias o reino de los Francos, el derecho romano se aplica
como legislación normal en la parte meridional. Es objeto de algunas publicaciones y comentarios,
tal el caso de las fórmulas de d'Angers, de París, compiladas por el monje francés Marculfo; de
Sirmond; las de Baluze; las de Lindenbrong, un "Apéndice" de Marculfo. A fines del siglo XI se
publica en Valence un compendio elemental de derecho romano llamado Petrus, dividido en cuatro
libros, donde se combinan los principios de la legislación romana extraídos del Corpus Iuris Civile,
las costumbres locales y el derecho canónico. También se debe destacar la labor del Placentino,
discípulo de Irnerio, que en el año 1180 se traslada de Bolonia a la ciudad de Montpellier para
fundar la primera Escuela Francesa de Derecho.
La Escuela Humanista recala en Francia con nuevas y vigorosas ideas cuando Andrés Alciato
(1492-1550) se traslada de Milán a la Universidad de Bourges, fundando la cátedra de Derecho
Civil, continuando la obra inicida por los fundadores de la Escuela Humanista en Italia (Valla,
Poliziano, etc.). Alciato forma un gran número de discípulos que siguen con gran entusiasmo su
método y disciplina, que consistía en establecer combinaciones entre las investigaciones filológicas
y el análisis jurídico de la legislación romana, teniendo en cuenta la estrecha vinculación que guarda
con los usos y costumbres de la época de su formación. Alciato esautor de Emblemata, obra escrita
en latín, y también conforma la Escuela Francesa de Derecho. Asimismo, Alciato es considerado
fundador de la "jurisprudencia elegante", denominación que se le confiere a la ciencia humanista del
derecho romano. Después de Alciato surgen las dos figuras máximas del humanismo jurídico:
Cujacio y Hugo Donelo.
Jacques Cujacio (1522-1590) es un reconocido profesor de derecho que enseñó en Bourges,
Tolosa, París, Turín y Valencia. Se lo conoce como el "nuevo Papiniano" por su talento y profundos
estudios que lleva a cabo, pasaje por pasaje, del Código y del Digestoy de otras fuentes romanas.
Es el fundador del "método exegético". Sus obras más importantes son las
siguientes: Observaciones, comentarios y recitaciones al Código de Justiniano; Comentario y
recitaciones sobre las obras de Papiniano, Paulo y Juliano yComentario exegético de los libros
del Corpus Iuris Civile.
Hugo Donelo (1527-1591) es también profesor en Bourges, destacándose por la pulcritud de su
estilo y el método histórico-crítico que emplea en su obra. Es el primero que encara el derecho
romano de manera dogmática. Su obra más importante es Comentarios de derecho civil, Libro
XXVIII".
Más tarde, surgen en Francia, dentro de la Escuela Humanista, los siguientes cultores:
Dionisio Godofredo (1549-1622), que publica en 1583 una edición de la obra de Justiniano bajo
el nombre de Corpus Iuris Civiles, denominación con la cual se la conoce en la actualidad.
Jacobo Godofredo (1582-1652), hijo del anterior, edita el Código Teodosiono, en seis
volúmenes.
Antonio Favre (1557-1624), que se especializa en el estudio de las interpolaciones, confirmadas
en su mayoría por la crítica posterior. Su obra más importante es Conexiones de derecho civil.
Posteriormente, dentro de la Escuela Natural, encontramos en Francia los estudios de Domat y
Pothier.
Juan Domat (1625-1696) es uno de los juristas franceses más importantes que intensifica el
estudio de la razón en la jurisprudencia de un modo distinto. Considera al derecho romano como de
posible aplicación a todos los pueblos. Sus obras más importantes son Las leyes civiles dentro del
orden natural y Derecho Público. He de destacar que su obra es claro antecedente del Código de
Napoleón.
Roberto José Pothier (1699-1772). Es uno de los grandes profesores franceses de derecho
romano, además de importante latinista. Demuestra gran conocimiento de las Ordenanzas Reales y
de las costumbres que conforman el antiguo derecho de Francia. Publica en latín la obra
Pandectas de Justiniano y nuevo orden del Digesto en veinticuatro tomos. La obra presenta la
particularidad de que "conserva el orden de títulos y libros del Digesto, pero en cada título aparecen
los fragementos sistematizados y completados con notas explicativas para cuya exposición se
apoya directamente en los textos(22). Otra de sus obras importantes es Tratado de las obligaciones,
que ha tenido gran influencia en el Código Civil Francés y que ha sido traducida a varios idiomas.
1. Código Napoleón (1804)
Señalan los maestros argentinos Peña Guzmán y Argüello que una vez "producida la Revolución
francesa, con la caída del Antiguo Régimen, comienza la revisión del derecho existente,
elaborándose de 1789 a 1804 (año en que se sanciona el Código Civil), una serie de normas
jurídicas que constituyen el derecho inermedio o revolucionario. Este derecho tuvo por primordial
finalidad consagrar tres principios fundamentales: la unidad del Estado, que debía traer aparejada la
unidad legislativa, la total separación entre el poder civil y el eclesiático, con la consiguiente
secularización de diversas instituciones, y la igualdad absoluta de todos los ciudadanos, con lo que
venían a quedar abolidos los antiguos privilegios feudales"(23).
Napoleón Bonaparte, en ejercicio del Consulado (año 1801), designa una comisión de notables
juristas compuesta por Tronchet, Portalis, Bigot de Premeneu y Maleville a los efectos de preparar
un Proyecto de Código Civil para ser presentado a la Asamblea Legislativa. Luego de ser debatido y
tras algunas enmiendas que se le practicaron, finalmente fue aprobado el 20 de marzo de 1804 el
"Código Civil Francés", luego promulgado con la denominación de "Código Napoleón".
Los autores del Código Civil Francés tuvieron en cuenta para su redacción, enseñan los
romanistas Peña Guzmán y Argüello, "no sólo los principios que informan el derecho intermedio y
los que consagra el derecho canónico, así como las ordenanzas reales de la época de Luis XIV, sino
muy especialmente el derecho consuetudinario que se aplicaba en las regiones del Norte y Este de
Francia formado por los usos y costumbres locales y el derecho escrito vigente en el Sur y Oeste de
dicho país y que estaba fuertementeinfluido por el derecho romano a través del Código Teodosiano
y del Breviario de Alarico"(24).
Añaden puntualmente los autores citados que "los redactores del Código Napoleón se valieron
del derecho romano como una de las principales fuentes de que se nutrió dicho cuerpo legal, por lo
cual es indudable la influencia que éste ejerció tanto en lo que a su método se refiere como a la
captación de instituciones jurídicas fundamentales que han sido íntegramente trasladadas al
Código"(25).
Los autores del Código Napoleón han seguido el método empleado por Justiniano en
las Institutas, es decir, "que todo el derecho que usamos se refiere a las personas, a las cosas o a
las acciones". De este modo el contenido del Código es el siguiente: "Título Preliminar": que legisla
sobre la publicación, efectos y aplicación de las leyes en general. "Libro Primero": sobre las
personas y la familia. "Libro Segundo": sobre los bienes y la propiedad, incluyendo la clasificación de
cosas, propiedad y servidumbres. "Libro Tercero": sobre las diferentes maneras de adquirir la
propiedad, comprendiendo sucesiones, donaciones, testamentos, contratos, obligaciones, contrato
de matrimonio, privilegios, hipotecas y prescripción.
Sostienen Peña Guzmán y Argüello que respecto de "las instituciones romanas incorporadas
al Código Civil Francés, puede afirmarse que ocupan una gran parte de su articulado, pues se han
adoptado innumerables disposiciones como las relativas a las donaciones, testamentos y
sustituciones, el derecho de familia en el que se conservó el régimen dotal de la legislación romana
y, muy especialmente, en materia de obligaciones en que se siguió la obra Pothier, aquel eminente
romanista que es considerado el 'guía habitual de los redactores del Código Civil Francés'"(26).
Siguiendo las opiniones de los autores citados, es innegable la extraordinaria influencia que ha
tenido la sanción del Código CivilFrancés, tanto en Europa como en América, en el movimiento
general de la codificación de las leyes civiles. "De esta manera van apareciendo sucesivamente los
códigos civiles de Italia, España, Portugal, de los Estados Iberoamericanos, del Estado de Luisiana,
de Bélgica, Luxemburgo y Holanda, y de otros países que tuvieron como modelo el referido
Código"(27).
V. LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO EN EL DERECHO ARGENTINO
Al decir de Elguera, el derecho romano "ha ejercido una innegable y profunda influencia en
nuestro derecho nacional, influjo que penetra con el derecho de la época hispánica, que luego se
proyecta en las normas del derecho patrio en la etapa de la emancipación y organización política y
que tiene su máxima expresión con la sanción del Código Civil de 1869"(28).
Por su parte, Díaz Bialet divide la recepción del derecho romano en nuestro país en cuatro
períodos definidos. El primero abarca desde mediados del siglo XVI (inicio de la organización
político-jurídica) hasta 1614 (fundación de la Universidad de Córdoba). En este período los medios
de difusión del derecho romano son escasos, destacándose la Glosa de Gregorio López a
las Partidas, y un conjunto de obras y tratados de juristas, historiadores y geólogos, que
contienen extensas referencias a las instituciones romanas. El segundo período, desde 1614 hasta
1791 (creación en la Universidad de Córdoba de la primera cátedra para la enseñanza del Derecho
Civil que se llamó Institutas). Se caracteriza porque el fenómeno histórico-jurídico de la recepción
del derecho romano seintensifica en la aplicación y en la enseñanza. A la bibliografía citada del
período anterior se agrega la edición del Corpus Iuris de Dionisio Godofredo, de 1628, y las obras de
Vinnius, Heinecius, Cujacio y Faber. El tercer período, desde 1791 hasta 1834 (año en que se
realizan los trabajos científicos de Vélez Sarsfield sobre concordancias entre el derecho romano y el
derecho patrio). Encontramos la figura de Pedro Antonio Alcántara de Somellera, autor de Principios
de derecho civil, que sigue el método de lasInstitutas de Justiniano. También la creación de la
Academia de Jurisprudencia de Buenos Aires (1814), de la cual luego fuera presidente el propio
Vélez, que requería para ingresar la aprobación de examen de latín y las Institutas. El cuarto
período, desde 1834 hasta 1869 (sanción del Código Civil Argentino), en el cual el derecho romano
se consolida mediante la obra de Vélez Sarsfield.
Es interesante añadir la investigación realizada por el jurista italiano Schipani respecto de la
recepción de las fuentes del derecho romano, señalando que "para el sistema de las fuentes del
derecho antes de la independencia en Iberoamérica, a grandes rasgos se puede decir que se
aplicaban las normas del Reino de Castilla, a las cuales se anteponían las que se dictaban
concretamente para las Indias a nivel general y local". Sostiene Schipani que "en el Reino de
Castilla, a su vez, el sistema comprendía la compilación de leyes como las Leyes de Toro y más
tarde las Recopilaciones, y los anteriores Fuero Real del siglo XIII, Fuero Juzgo, Siete Partidasde
Alfonso X el Sabio, y en última instancia la referencia al rey"(29); a su juicio, "el derecho romano, por
tanto, es un elemento unificador, también en las diversas posiciones formales en las que se
encuentra", y "los juristas que participan en el proceso de codificación en América efectivamente se
proveyeron de las diversas fuentes, con libertad todavía más plena de la permitida por el citado
sistema de las fuentes"; además, "la común pertenencia al derecho romano en la actividad
codificadora de la Independiencia y su común búsqueda por reformularlo es lo que caracteriza el
trabajo, lo delimita y guía"(30).
Con referencia concreta al codificador argentino, el romanista Schipani señala que en su obra "el
derecho romano constituye la primera guía: 'la ley romana dice' cita innumerable veces, por ejemplo
el codificador argentino, D. Vélez, cuando fundamenta los artículos de su código, también respecto a
las lecturas del derecho romano del momento, en ocasiones fruto del 'ideario del racionalismo
iusnaturalista' o de los desarrollos pandectísticos"(31). Finalizando el tema, el maestro italiano
puntualiza que "estos códigos se preocupan por garantizar su permanente y propia relación con el
derecho romano, de un modo renovado y más pleno respecto del precedente sistema de fuentes"(32).
A lo expuesto por los maestros romanistas citados sólo puedo añadir brevemente mi opinión al
respecto, en cuanto a que el derecho romano ha sido recepcionado por la obra codificadora de
Vélez Sarsfield, quien magníficamente lo reelabora, transfigurándolo en derecho vigente.
La transmutación del derecho romano en derecho vigente lo encontramos en el actual Código
Civil y Comercial, que sigue la tradición romana, destacando su importancia e influencia en el
derecho argentino, según dan cuenta sus propios "Fundamentos".
La línea de pensamiento que sostengo en cuanto a que el derecho originado en Roma arriba
fundamentalmente al derecho argentino a través de la legislación española y francesa, ambas
de incuestionable tradición romana, se advierte en la coherencia jurídica de los autores del
nuevo Código Civil y Comercial, preservando, respetando y sosteniendo la importancia e influencia
del derecho romano como fundamento del derecho argentino.
Parte Segunda - Derecho Privado Romano
PARTE SEGUNDA - DERECHO PRIVADO ROMANO
CAPÍTULO IX - FAMILIA Y PERSONA(1)
I. LA FAMILIA ROMANA. FUNDAMENTO Y ORIGEN HISTÓRICO
El origen de la familia romana se remonta al mismo nacimiento de Roma como ciudad-estado
(civitas), e incluso se supone anterior, en donde gens y familia son conceptos prácticamente
similares. El instituto "familia" es probablemente una de aquellos que más ha evolucionado en el
transcurso del devenir histórico, despojándose de su estructura primitiva, ampliándose con el paso
del tiempo hasta convertirse en la acepción actual. Incluso actualmente se habla de la necesidad de
revisar el concepto ante lo que se considera las "nuevas formas de familia", devenidas como efecto
de la problemática de la "fecundación in vitro" y la contemplación legislativa de los "nuevos modos
de matrimoniar". Si bien su estudio presenta un marcado interés histórico debido a la evolución
referida, es importante conocer la estructura primitiva y su posterior adecuación para acercarnos
mejor al conocimiento del espíritu romano, y esencialmente a otro aspecto de Roma, aquel que le
permite sobrevivir a lo largo del tiempo, su pragmatismo. La familia evoluciona, se transforma, crece,
se perfecciona a la par de la misma evolución social de Roma, pero se decanta lentamente hasta
finalizar, cristianismo mediante, en la configuración de nuestra familia actual. Conocer en extenso la
primitiva familia romana, su evolución, composición y los lazos de parentesco en ella imperantes,
nos da el conocimiento cabal de su comportamiento social y una mirada introspectiva al romano
como ser humano y a su mundo de relación privado e individual. Entonces, el concepto de la
primitiva familia romana dista del actual, puesto que aquél se refiere a otro momento histórico, con
otro sistema de agrupación social, y el derecho aplicable lo es en función de éste.
1. Las distintas acepciones del vocablo familia en Roma(2)
El vocablo familia sugiere en Roma distintas acepciones mediante la idea de "comunidad de vida, bienes e intereses dentro de una misma casa",
aproximándose a la idea de "corporación". Familia significa, según pasajes de la jurisprudencia romana, "el patrimonio del jefe del la casa", y también, "los
bienes que mediante la relación habida entre consanguíneos se consideran pertenecientes a la familia". Pero, por lo general, este vocablo se refiere al pater
familias y a las personas que dependen de él, tanto aquellas que gozan del "estado de libertad" (status libertatis) como el hijo (filius), y los esclavos, o ambos a
la vez.
El Digesto indica a través de Ulpiano diversas acepciones de la palabra familia, enseñando que
en la ley de las XII Tablas se aplica dicho concepto "al patrimonio de un jefe de familia con
la inclusión de los esclavos que le pertenecen"(3). También se advierte que "la familia se refiere a la
significación de cierto cuerpo, del cual se desprende el derecho propio de las personas que lo
conforman. Por derecho propio llamamos familia a todas las personas que están bajo la potestad de
uno, sujetas por naturaleza o por derecho, y los que suceden a éstos"(4). El mismo Ulpiano más
adelante completa la noción de familia, señalando que "por derecho común decimos que son de la
familia todos los agnados, pues muerto el pater familias cada uno de sus hijos constituye familia
propia. Pero con la particularidad de que todos los que estuvieron bajo la potestad del pater con
razón se consideran miembros de una misma familia, por proceder todos de una misma casa y
familia"(5).
Arribado a este punto, tras analizar las fuentes citadas, puedo efectuar una primera
aproximación al concepto de la "familia primitiva romana" diciendo que se trata de "las personas que
se encuentran bajo la autoridad de un jefe único, relacionadas entre sí por el parentesco "agnaticio".
Y, como bien señala Ulpiano cuando emplea la palabra "cuerpo", la familia primitiva romana es
"corporativa", todos sus miembros forman parte de ella, sujetos a la voluntad del "jefe de familia". En
este sentido, la familia llamada de "propio derecho" (propio iuri) es el sometimiento de todos los
miembros a la autoridad (manus, potestas) de un jefe llamado pater familias. Es el grupo de
personas unidas entre sí pura y simplemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las
demás para fines que trascienden el orden doméstico(6).
Los miembros sujetos a la familia y a la autoridad del pater reciben el nombre de alieni iuris, es
decir que están bajo la potestad de otro, v.gr., los hijos. Éstos, aun muerto el pater familias,
conservan entre sí el vínculo "agnaticio" por ser todos lo que estaban sometidos a su autoridad
(potestas). De tal modo, los "agnados" constituyen la "familia de derecho común propiamente dicha"
(comuni iuri dicta), definida por Ulpiano como "el conjunto de todos aquellos individuos que estarían
sometidos a la misma autoridad del pater familias si no hubiese muerto"(7). Es decir que la familia
"agnaticia" es el grupo de personas sujetas al poder doméstico delpater familias.
A la luz de lo expuesto puedo afirmar que en Roma la idea de familia se encuentra relacionada
con su propio devenir histórico. Si bien en un principio nace juntamente con la ciudad (civitas), luego
varía con el paso del tiempo hasta asemejarse a la familia actual. La familia romana primitiva en sus
comienzos constituye una especie de organismo político para fines de orden y defensa social. Para
ello se vale de una figura dominante, poderosa, la de un "jefe" (pater familias) con plenos poderes
(potestas), que aglutina bajo su autoridad a todas las personas y bienes que tienen un interés con él.
Entonces puedo decir que la primitiva familia romana (agnaticia) es el conjunto de personas y
bienes sometidos a la voluntad, o poder, de un "jefe" llamado pater familias, brindando la idea "de
cuerpo" al cual pertenecen todos sus miembros y del cual éste es la parte visible, conductiva,
y autoridad.
2. Las relaciones derivadas de la familia romana primitiva(8)
Para emprender mejor el estudio de esta institución primitiva debe considerársela desde tres aspectos diversos: parentesco,integración y formas
de ingreso y egreso a la misma.
3. El parentesco
Se define como aquel vínculo por el cual un conjunto de personas se consideran integrantes de
una misma familia. Al hablar de parentesco en Roma se deben tener en cuenta que existen distintas
clases, de acuerdo con el momento histórico y su evolución. Ellos son los vínculos "agnaticio" y
"cognaticio". A posteriori, se analizará el parentesco por "afinidad" y el de "gentilidad".
3.1. La familia agnaticia
El vínculo de parentesco por el cual se estructura "la familia romana primitiva" es exclusivamente
la "agnación". Ésta se transmite sólo por "vía masculina", subsistiendo únicamente entre aquellos
que descienden de un antepasado común a través de "individuo varón" de la familia. Es un "vínculo
civil" que une a la familia y que subsiste aun después de la muerte del pater familias. Por eso es
pasado, actual y potencial. Su rasgo dominante es el régimen patriarcal a través del ejercicio "de la
soberanía del padre o abuelo paterno"(9). El vínculo "agnaticio" comprende a los parientes por vía
masculina que han estado anteriormente bajo la misma potestad de un "jefe de familias", y que
continuarían estándolo de estar todavía éste vivo. De allí las cualidades indicadas de "pasado",
"actualidad" y "potencialidad".
Advierto dos tipos de "familia agnaticia". Por un lado, la que se encuentra directamente
aglutinada alrededor del pater familias, llamada "familia de propio derecho" (propio iure); y por el
otro, la denominada "familia de derecho común" (comuni iure), que surge fragmentada ante la
muerte del pater familias, ya que, al desaparecer éste, "cada uno de los hijos varones que se
encuentran bajo su patria potestad se convierte en cabeza de su propia familia"(10).
El "vínculo agnaticio" se computa por "grados" (gradus), configurando "cada generación un
grado", encontrándose en la cima el antepasado común. Éste puede ser en línea "recta" (hijo, padre,
abuelo, etc.), o "colateral" (hermanos, primos, etc.). En el parentesco en "línea recta" tenemos el
"primer grado", padre a hijo; y el "segundo", abuelo a nieto, y así sucesivamente. En el parentesco
en "línea colateral", cada grado se obtiene ascendiendo de "generación en generación", partiendo
de un "agnado" hasta el primer "antepasado común" y descendiendo después hasta el otro agnado,
v.gr., hermanos (segundo grado), tío y sobrino (tercer grado), primos (cuarto grado), etc. También
por fuera de los grados y líneas de parentesco indicados tenemos la "estirpe", que está compuesta
por todos los descendientes de un antepasado común que llevan, o bien "el mismo nombre de
la gens a la cual pertenecen" (nomen gentilitium) o "el mismo apellido familiar que indica la rama
particular de la gens a la cual pertenece" (cognomen).
3.2. La familia cognaticia
Si bien el rasgo característico de la primitiva familia romana es el "parentesco civil" (agnaticio),
también se conoce en Roma el "vínculo de sangre" (cognaticio), que subsiste junto a aquél. En un
principio carece de relevancia jurídica, puesto que los juristas romanos, basándose en el "derecho
civil" (ius civile), consideran sólo el "agnaticio", pero después, gracias a la actividad incesante del
pretor, con el transcurso del tiempo cae en desuso, y el "cognaticio" lo reemplaza por completo,
solucionando de tal modo verdaderas situaciones injustas al equiparar "la familia de sangre con la
civil sin distinción de sexo". Actualmente, "el vínculo cognaticio" es el que aglutina a la familia
moderna. Es, por lo tanto, un parentesco que resulta de la misma naturaleza. En nuestro derecho
este parentesco es suficiente para constituir la familia, pero en el derecho romano primitivo es
diferente, lo primordial es el "vínculo agnaticio", el único que jurídicamente cuenta. En la familia
"agnaticia", quien sólo posee la calidad de "cognato" no forma necesariamente parte de ella, ya que
para ello debe poseer también el carácter de "agnado". El "derecho civil" (ius civile) concede
importantes prerrogativas a los "agnados" que componen la familia, tanto en materia de tutela y
curatela, como en las cuestiones testamentarias o de herencia.
La reacción contra esta organización primitiva de la familia es muy lenta. El primero que
comienza a tomar algunas decisiones favorables hacia los "cognados", como dijera, es el pretor,
concediéndoles en diversas oportunidades los "derechos de sucesión" que el derecho civil reserva
sólo a los "agnados". Luego los "senadoconsultos" y las "constituciones imperiales" continúan el
caminoiniciado por el pretor, pero es recién con Justiniano, después de las novelas 118 y 121,
cuando desaparecen definitivamente los privilegios de la "agnación" sobre la "cognación", siendo
esta última suficiente en lo sucesivo para transmitir los "derechos de familia"(11).
3.2.1. Los grados de parentesco derivados de la familia cognaticia
Dentro del vínculo de sangre (cognaticio) existen los parentescos denominados "natural" y por
"afinidad".
En el "natural" se distinguen el parentesco en "línea directa" y el parentesco en "línea colateral".
El parentesco en "línea directa" es aquel que une a dos personas de las cuales una desciende de la
otra. También éste, a su vez, puede ser "ascendente" o "descendente". El parentesco en "línea
colateral" une a dos personas que descienden de un mismo antepasado común sin que la una
descienda directamente de la otra.
El parentesco por "afinidad" es originado por el matrimonio, constituido, o bien por los esposos
entre sí, o entre cada cónyuge y los parientes del otro, o entre los parientes de uno de los cónyuges
con los parientes del otro.
Al igual que la familia "agnaticia", la proximidad del parentesco "cognaticio" se mide por el
"número" de grados. Éstos se determinan de acuerdo con el principio de que cada generación
representa un grado(12).
En la "línea directa", cuando se quiere saber en qué grado son parientes dos personas, se
cuenta el número de generaciones que es necesario en forma ascendente o descendente, según el
caso. Así tenemos, siguiendo a Gayo, en la "línea directa ascendente", a los padres en primer
grado, a los abuelos en segundo grado y a los bisabuelos en tercer grado, y así sucesivamente. Por
su parte, en la "línea directa descendente", tenemos a los hijos en el primer grado, a los nietos en el
segundo grado, a los bisnietos en tercer grado, etc.(13). Para contar la "línea colateral" es menester
remontarse al "tronco común", y de allí descender hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están
en el segundo grado (el tronco común es el padre); tío y sobrino en el tercer grado (el tronco común
es el abuelo); los primos hermanos en el cuarto grado (el tronco común es el abuelo), etc. En igual
sentido se cuenta en nuestro derecho.
3.3. La gentilidad
Es otro tipo de parentesco que tiene su apogeo en los comienzos de Roma, con aplicación al
patriciado. Abarca "a todos los descendientes de un antepasado común", que no es otra cosa que
un verdadero "organismo jurídico-político". La gentilidad es un lazo de parentesco que une a los
miembros que pertenecen a la misma gens. De este vínculo familiar tan antiguo tenemos vestigios
en la "ley de las XII Tablas", en donde se fundamenta el sistema sucesorio en el parentesco civil
(agnaticio). La mencionada ley ordena "que si muere sin dejar testamento un pater familias, deberá
llamarse a heredar primero a los herederos directos o forzosos, y a falta de éstos, al agnado más
próximo, y si no hubiese agnados, al gentil(14).
Es decir, en otras palabras, que la "ley de las XII Tablas" considera jurídicamente al vínculo
"gentilicio", ya que se lo tieneexpresamente en cuenta en el orden sucesorio. Posteriormente, como
se dijera, el parentesco producto de la "gentilidad" cae en desuso, al igual que el vínculo "agnaticio",
perdurando tan sólo el "cognaticio".
II. EL PADRE DE FAMILIAS (PATER FAMILIAE)(15)
Es la figura aglutinante y fundamental de la familia "agnaticia". A su alrededor gira toda la familia, puesto que "es el dueño de las personas y los bienes"
que la componen. El pater familias no tiene otro ascendiente vivo sobre sí por vía masculina; puede ser entonces, según el caso, padre, abuelo o bisabuelo, de
los miembros nacidos en dicha familia.
Ser padre de familias no implica forzosamente connotaciones de ascendencia o descendencia
biológica —porque puede no tenerlas— sino que refiere a una situación de "independencia
económica y jurídica", al decir del maestro Yan Thomas, una cuestión propia de "soberanía"(16). Es
quien presenta "ausencia de subordinación", el que no tiene otro ascendiente vivo por línea
masculina sobre sí, aquel que no se encuentra sometido a la "potestad" de nadie.
De lo expuesto puede decirse que en Roma se llama patria potestas al conjunto de poderes
emanados del pater familias y que éste ejerce sobre las personas libres que constituyen su grupo
familiar, a saber, hijos legítimos de uno u otro sexo, descendientes legítimos de los varones,
los extraños que ingresan a la familia por adopción y adrogación, y los hijos naturales legitimados.
Este "poder" (potestas) en que se fundamenta la "familia primitiva romana" es siempre el mismo
plexo de facultades que emana de una sola persona, el "padre de familias", que conlleva distintas
denominaciones según recae en la mujer (manus), o en el resto de las demás integrantes (patria
potestas).
El "jefe de familias" posee la categoría jurídica de sui iuris, que significa "suyo propio", y sus
hijos, que se encuentran bajo su "potestad", son considerados justamente por esta razón aliena
iuris(17).
El vínculo familiar no es meramente biológico, sino que se crea por "el principio de autoridad", o
de poder emanado del pater. La familia se constituye por el solo hecho de encontrarse "sometida al
poder del pater", sin importar que sus miembros sean o no sus descendientes por vínculo de sangre.
La "autoridad" que el pater ejerce sobre los integrantes de su familia es absoluta, y, como dije, no se
diferencia en intensidad según la persona sobre quien recae, limitándose tan solo a variar su
denominación, según cada caso. Así, tenemos patria potestas para los aliena iuris; manus
maritales para la mujer sujeta por la conventio in manu y dominica potestaspara los esclavos.
Entonces, el "poder" del "padre de familias" es absoluto, vasto, ilimitado; y como consecuencia
de ello, tiene sobre el "hijo de familia" (filius familias) el "derecho de vida y muerte" (ius vitae et
necis), puede venderlo como esclavo (ius vendendi) y castigarlo entregándolo a la víctima de un
delito como reparación (ius noxae dandi).
Empero, lo cierto es que este régimen tan severo no es llevado a la práctica con asiduidad, sino
sólo en casos excepcionales, puesto que no hay que olvidar el grado de afecto, aproximación y
convivencia del pater con los filii, a semejanza de la familia moderna. Relacionado con esto, en
forma lenta pero constante, primero los pretores, y luego los emperadores, se preocuparon por
atenuar y cambiar este sistema. Así tenemos la decisión de Trajano, obligando a un pater a
emancipar un filius al que maltrata; otra de Adriano ordenando la deportación de un "pater" que
ordena la muerte de su hijo sin tener en cuenta la opinión de la asamblea familiar, compuesta por los
miembros más antiguos; y la derogación del ius noxae dandi en época de Justiniano.
III. LA CIUDADANÍA ROMANA(18)
El ciudadano romano lo es "por pertenecer" a la civitas, o sea a "la ciudad de Roma". El concepto de ciudadanía difiere del moderno, en virtud de que en
la actualidad se habla de ciudadano con "referencia a un Estado", el cual necesariamente tiene que tener una capital. En el mundo antiguo, y concretamente
en el romano, no existe el Estado en el sentido moderno, sino "la ciudad de Roma" (la civitas Romana), que constituye por sí sola el Estado, y todo aquel que
"pertenece a ella" adquiere el "reconocimiento de ciudadano". Los individuos de otras comunidades ajenas a Roma, por más que ésta las haya anexado a raíz
de las conquistas territoriales, no son considerados ciudadanos. Sólo con el transcurso del tiempo, a medida que Roma les concede a estos territorios por
circunstancias especiales la extensión de la ciudadanía, son considerados como "pertenecientes a la civitas", y por ende "ciudadanos romanos", hasta que
finalmente esta evolución eclosiona durante el gobierno del emperador Caracalla, que concede la ciudadanía a todos los habitantes del imperio en el año 212.
De este modo Roma deja de ser "la ciudad-estado" para erigirse en "capital de un imperio"(19). Es menester señalar, en cuanto a este último aspecto, que la
medida política de Caracalla debe considerarse como una de las "medidas de globalización" más antiguas que se conoce.
La ciudadanía romana basa sus principios en el "derecho de sangre" (ius sanguinis), es decir
que el hijo de un ciudadano romano también es ciudadano romano, independientemente del lugar de
su nacimiento, gozando de los derechos de su lugar de origen, puesto que la ley que lo rige sigue a
la persona, cualquiera fuera el lugar en que se encuentre. De lo explicitado se infiere claramente el
fundamento del plexo de facultades que posee el ciudadano romano por pertenecer a la ciudad de
Roma, que le brinda exclusividad y privilegios (status civitatis). Todos aquellos individuos que no
poseen
el status
civitatis son
considerados extranjeros
(peregrini).
Además,
entre
ambos extremos existe un grupo intermedio, los latinos (latini).
1. Los modos de adquisición de la ciudadanía(20)
La ciudadanía romana se adquiere por las siguientes causas, a saber: a) nacimiento; b) manumisión; c) ley; d) concesión del poder público.
a) Nacimiento. Adquiere la ciudadanía romana el nacido de ambos padres que gozan de la
ciudadanía. Si bien en estos casos noexisten problemas de interpretación, es menester formular
algunas apreciaciones para el caso en que alguno de los progenitores no sea ciudadano, y aun en
esta circunstancia debe considerarse si la unión se lleva a cabo mediante "justas nupcias" (iustae
nuptiae). La diferencia se debe a que, en principio, sólo posee la facultad de contraer "justas
nupcias" el ciudadano romano (ius connubium), y luego se extiende a otras comunidades, v.gr.,
los latinos veteres. En el caso de que alguno, o ambos, progenitores no sean ciudadanos romanos,
pero posean el derecho a contraer "justas nupcias", el hijo adquiere la condición que el padre tiene
al momento de la concepción. En cambio, cuando los padres no gozan de esta facultad, el hijo
habido por los mismos sigue la condición de la madre al momento del nacimiento.
b) Manumisión. Es la adquisición de la ciudadanía mediante la "concesión de la libertad al
esclavo". Al respecto, en un principio, son considerados ciudadanos romanos sólo aquellos esclavos
liberados por alguna de las formas solemnes (requerimiento, testamento o censo). Luego, durante el
derecho bizantino, se extiende la ciudadanía a todos los "liberados" (manumitidos) sin distinción
alguna(21).
c) Ley. Es la adquisición de la ciudadanía por imperio de la ley. Así, la que otorga la ciudadanía
al peregrino que acuse, o hiciera condenar, a un magistrado romano por el delito de concusión (lex
Acilia repetundarum) u otras que benefician a los latinos que cumplan destacados servicios militares
o sociales, que desempeñen magistraturas locales, cargos curiales, etc.(22).
d) Concesión del poder público. Por medio del poder público le corresponde a los comicios en la
época republicana otorgar la ciudadanía como premio a actuaciones destacadas. También hacen lo
propio los generales victoriosos y los encargados de fundar colonias. Después, es
potestad exclusiva de los emperadores, hasta la decisión tomada por Caracalla, cuando extiende la
ciudadanía a todos los habitantes del imperio(23).
2. Los derechos del ciudadano romano(24)
Únicamente los ciudadanos romanos son quienes pueden gozar de todos los derechos, tanto los de carácter "público" como "privado".
2.1. Los derechos de carácter público
El ciudadano romano goza de los siguientes derechos: a) Desempeñar la "carrera de las
magistraturas" (ius honorum). b) Votar las leyes y elegir los magistrados (ius suffragii). c) Apelar la
pena capital que le ha sido impuesta delante de los comicios durante la República, o más tarde
delante del Emperador (ius provocationis ad populum). d) Acceder a la justicia como litigante (ius
actionis). e) Uso del nombre (tria nomina). El nombre consta de las siguientes partes, a saber,
"nombre propio" (praenomen); "apellido familiar", que indica la rama particular de la gens a la que
pertenece (cognomen); nombre de la gens a la que pertenece (nomen gentilitium). Todo lo cual
importa, en conjunto, un verdadero árbol genealógico que demuestra el verdadero linaje
del individuo.
2.2. Los derechos de carácter privado
El ciudadano romano goza de los siguientes derechos: a) Contraer "justas nupcias" (ius
connubium) y formar, por ende, una familia legítima con todo el poder que sobre sus integrantes
ejerce el pater. b) Ejercer el comercio, que implica adquirir y enajenar de acuerdo al ius civile, gozar
de los derechos patrimoniales y llevar a cabo todos los actos relacionados con ellos (ius
commercium). c) Otorgar testamento y ser instituido heredero (ius testamenti factio).
3. Los no ciudadanos. Latinos. Peregrinos. Bárbaros(25)
Los habitantes de los territorios dominados por el mundo romano que no gozan de la ciudadanía son considerados "no ciudadanos" y se encuentran
comprendidos en distintas categorías, con goce de derechos inferiores. Es el caso de latinos, peregrinos y bárbaros. Con esto se infiere de modo sutil que el
derecho romano reconoce de algún modo la existencia de "diversas clases de ciudadanos", que bien puedo individualizar como de "primera clase" (ciudadanos
romanos); "segunda clase" ("latinosveteres"); "tercera clase" ("latinos colonarii y junianos"); "cuarta clase" (peregrinos); etc.
a) Latinos. Se dividen en veteres, colonarii y "junianos". Los "latinos veteres" son los habitantes
de la región conocida como Antiguo Lacio(26). Gozan del ius commercium y del ius connubium, y sólo
del ius sufraggi si habitan o se encuentran en Roma al momento de la votación. Estos latinos son los
que tienen las mejores posibilidades de adquirir la ciudadanía, a la cual acceden por diversas
causas, v.gr., por tener hijos, construir naves, transportar trigo, ejercer el oficio de panadero o
molinero en la ciudad de Roma, construir casas de envergadura en Roma, por propia decisión del
príncipe, etc. Los "latinos veteres" desaparecen como tales cuando se concede la ciudadanía
romana a todos los habitantes de Italia (lex Plautia Papiria, del 89 a.C., y Julia, del 90 a.C.).
Los "latinos colonarii" son los habitantes de las colonias romanas fundadas en los territorios
conquistados. A estos habitantes se les concede a modo de extensión la "latinidad", siendo
equiparados a los nacidos en el Lacio(27).
Los "latinos junianos" son aquellos esclavos manumitidos por alguno de los modos no solemnes
(inter amicos, per epistolam, per mensam), asimilados luego también a los latinos (lex Iunia
Norbana)(28).
Los "latinos colonarii y junianos" gozan solamente del ius commercium, aunque también gozan
del ius connubium cuandoexpresamente se les concede. También se les otorga facilidades para
adquirir la ciudadanía.
Finalmente, en el año 212, cuando el emperador Antonino Caracalla otorga la ciudadanía a
todos los habitantes del imperio, estas categorías desaparecen (Constitución Antonina)(29).
b) Peregrinos. Son todos los demás extranjeros que habitan dentro del dominio romano, y que
pertenecen a ciudades que no se encuentran en guerra con Roma. No se ajustan al ius civile sino
al ius gentium, y a las leyes dictadas específicamente para ellos. No gozan del ius commercium, ni
tampoco del ius connubium, salvo que expresamente les fueran concedidos. Amparados por las
normas del ius gentium, pueden casarse, tener su familia, ejercer la patria potestad, testar, adquirir
la propiedad, litigar, etc.
Distinto es el caso de los "peregrinos dedicticios", que son los integrantes de aquellas ciudades o
pueblos sometidos a Roma que se sublevan a su autoridad y son vencidos nuevamente. Luego se
agregan a esta categoría aquellos que por aplicación de una pena pierden la ciudadanía y los
manumitidos, conforme a la aplicación de la lex Aelia Sentia, pero que mantienen una pésima
conducta durante el cautiverio. No gozan de ningún tipo de derechos.
La distinción fundamental entre los "peregrinos simples" y los "peregrinos dedicticios" es que
mientras a los primeros se les permite el goce del ius gentium y que en condiciones especiales
pueden acceder a la ciudadanía, los segundos tienen una condicióninferior aún, sujetos a
la autoridad de los magistrados romanos que ejercen el gobierno en la provincia en la cual están
asentados y nunca pueden acceder a la ciudadanía(30).
c) Bárbaros" (hostes). Son los habitantes o miembros de las ciudades o pueblos contra quienes
Roma se encuentra en guerra y están situados fuera de los límites de Roma. Se los considera sin
patria y sin posibilidad de invocar derecho alguno. Son asimilados, de algún modo, a los "peregrinos
dedicticios"(31).
Capítulo X - El Sujeto de Derecho
CAPÍTULO X - EL SUJETO DE DERECHO(1)
Como lo sostengo desde hace tiempo, considero menester tratar el "sujeto de derecho en Roma" relacionado directamente con el "padre de familia",
debido a la particular configuración de la familia romana primitiva, puesto que prácticamente ambas cualidades recaen en el mismo individuo(2). Efectuada la
aclaración previa, puedo decir que el derecho romano conoce la distinción entre "persona de existencia visible" (corpórea o física) y "persona de existencia
ideal" (jurídica o moral). La primera es conocida desde muy antiguo, y luego, ante la evolución del pensamiento jurídico, surge la segunda. Los juristas
romanos tienen la idea en sentido moderno de que el "sujeto de derecho" es titular de derechos y obligaciones y trabajan acertadamente el tema.
I. LA PERSONA DE EXISTENCIA VISIBLE O PERSONA FÍSICA
Etimológicamente persona significa "máscara", "carácter", "personaje de teatro", etc.;
empleándose como un derivativo paraindicar el rol que un individuo lleva a cabo en la sociedad
como ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero además en Roma, para
que una persona se considere "sujeto de derecho", tiene que gozar de una situación jurídica
especial. Esta última resulta cuando posee los llamados "tres estados" (status), a saber: familia
(status familiae), libertad (status libertatis) y ciudadanía (status civitatis).
Con esto quiero señalar el carácter restrictivo reservado para el sujeto de derecho, por cuanto no
basta con ser simplemente persona para ser considerado "sujeto de derecho", sino que además
tiene que gozar de los indicados estados. Los juristas romanos saben desde antiguo que todos los
hombres (homo) son personas, incluso los esclavos, pero únicamente consideran "sujeto de
derecho" a quienes unen a su condición de persona la situación jurídica emanada de poseer los
estados de familia, libertad y ciudadanía(3).
De este concepto se desprende claramente que el esclavo es persona simplemente en la faz
física (homo), pero se lo considera jurídicamente "una cosa". Los romanos emplean el
término persona como sinónimo de "ser humano" (homo). Por tal motivo Gayo, al tratar el tema,
enseña que la división del "derecho de personas" (iura personarum) es dada entre todos los
hombres que pueden ser libres o esclavos(4).
1. El comienzo de la existencia de la persona física(5)
El momento en que la persona física es considerada jurídicamente como tal ha dado motivo a la doctrina romanista para hablar sobre el tema. Lo
concreto es determinar en qué momento los juristas romanos consideran el comienzo de su existencia. Producto de la investigación que vengo efectuando
desde hace tiempo, puedo señalar que en principio sólo el nacimiento marca el inicio de laexistencia. Luego el concepto varía, abriendo camino la idea de
"que existe persona a partir del momento de la concepción en el seno materno". Esto último es gravitante en cuestiones tales como determinar la libertad,
considerar el inicio de la personalidad, etc.
Los juristas romanos, fieles a su estilo práctico, realista, consideran en un principio que
la existencia de la persona está dada por el hecho biológico incontrastable y fácilmente comprobable
del nacimiento. El "nacer" implica el comienzo a la vida de modo empírico y jurídico. Con el paso del
tiempo, y tras la evolución firme y constante de la jurisprudencia romana, esencialmente la clásica,
lentamente comienza a variar dicho concepto mediante lo que inicialmente se
consideran excepciones que confirman la regla esencial. De tal modo se continúa estimando el
comienzo de la persona a partir del nacimiento, pero con el fin de paliar situaciones jurídicas que, de
mantenerse, convalidan verdaderas inequidades (v.gr., hijo póstumo, cuestiones de alimentos, etc.).
Los juristas lentamente comienzan a señalar con notable acierto que la vida se inicia a partir de la
concepción, y se prolonga al momento del nacimiento, siendo este último una ratificación en
definitiva del proceso de gestación de vida iniciado en el seno materno. O sea que mediante la
contemplación de excepciones destinadas a solucionar situaciones que merecen ser acogidas,
puesto que de lo contrario se tornan injustas, se comienza a admitir el inicio de la existencia de la
persona a partir del momento de la concepción en el seno materno. Es decir que la jurisprudencia
romana clásica, fiel a su estilo, no elabora al respecto una "teoría general de las personas", sino que
a través de la solución de "casos concretos" considera de manera cada vez más precisa y
concordante que la persona tiene inicio como tal a partir del momento de la concepción y no con el
nacimiento. Este último, de producirse con vida, no es otra cosa que la ratificación de la
personalidad de quien se ha gestado en el vientre materno.
Esto me permite aseverar que ambas posturas tienen acogida en el derecho romano en razón de
su carácter casuista, hasta que la más justa desplaza a la primera, amalgamando ambos conceptos
en uno solo. Lo que significa que se conocen en Roma ambos presupuestos de inicio de
la existencia de la persona, en primer lugar con el nacimiento y luego extendiéndolo al momento de
la concepción. Esta última tendencia se mantiene sin abandonar la posición primitiva, dado que
siguen considerando el nacimiento, de producirse con vida, como ratificación de la persona iniciada
en la concepción.
Advierto claramente que la solución adoptada es una enseñanza positiva de la riqueza de los
juristas romanos, que evolucionan permanentemente, legándonos instituciones acabadamente
elaboradas que, por su justeza, han pasado intactas a nuestro derecho, como es el caso de la
persona por nacer. La cuestión debe analizarse para su mejor comprensión y estudio desde la
óptica tradicional y moderna(6).
2. La teoría tradicional sobre el comienzo de la persona física
Quienes sostienen la presente teoría consideran que en Roma se es persona a partir del
nacimiento, sin perjuicio de admitir que "el que ésta por nacer" (nasciturus) debe ser protegido
jurídicamente, lo que da en llamarse excepciones que confirman el principio general. Se basan para
fundarla en algunos pasajes limitados del Digesto que concretamente no se refieren en verdad
al nascituruscomo persona, ni tampoco sobre los derechos que le corresponden, sino, por el
contrario, a situaciones tan dispares como "el fruto del vientre de una esclava"; "legados que tienen
como objeto los frutos de un fundo y de una esclava"; y la consideración de que "el feto es parte de
las entrañas de la mujer"(7).
De una lectura atenta de las fuentes indicadas se advierte que ninguna se refiere "a la persona
por nacer y sus derechos". Por el contrario, en un caso se habla del "fruto del vientre de una
esclava"; y está claro que la distinción entre ésta y una mujer libre es absoluta. Por tal motivo, al
considerar a una esclava jurídicamente como "una cosa", el concebido por ésta(8)lo es de modo
similar. De aquí la comparación y asimilación con los otros casos que lo consideran "objeto de
legados". Por otra parte, el pasaje del Digestoque habla de la "persona por nacer como
parte integrante de las entrañas de la mujer", debe ser interpretado como aquello que está en el
vientre de la madre formando parte de su intimidad, integridad y pudor. La cita se refiere
puntualmente a un caso de "inspección de vientre" y "custodia del parto" motivada por un
requerimiento del padre a causa de un divorcio, y no relacionado con la persona por nacer en sí. De
aquí infiero que ésta es una interpretación forzada de las fuentes que no se compadece con la
tendencia del estudio moderno del derecho romano que tiene en mira "la defensa del más débil", o
del "marginado del sistema jurídico". Por estos motivos he denominado a esta postura "tradicional".
II. LA TEORÍA MODERNA SOBRE EL COMIENZO DE LA PERSONA FÍSICA. EL NASCITURUS
A la luz de la evolución que efectúa el derecho en Roma comienza a surgir la tendencia cada vez
más constante de excepcionar el principio general anteriormente expuesto, en tal medida que puedo
señalar que esta postura necesariamente debe tenerse en cuenta como una nueva teoría al
respecto. Los fundamentos de lo expuesto son los siguientes.
En principio, aparece la figura del "póstumo" y la preocupación de los juristas romanos en
nombrarle tutor para después del nacimiento, lo cual implica el reconocimiento de su condición de
persona(9).
También se encuentran pasajes que aluden al nasciturus concretamente como persona,
teniéndoselo en cuenta como si hubiera ya nacido(10); y coherentemente con esto, los juristas
romanos lo consideran persona desde el momento de la concepción, preservando su vida al diferir la
aplicación de la pena capital impuesta a la madre hasta el momento en que hubiera nacido(11).
Otras fuentes aluden al momento de la concepción como determinante del "estado familiar",
desplazando así al nacimiento(12).
Asimismo, en cuanto a la posesión, se toman importantes decisiones a favor de "la persona por
nacer", facultándola a través de sus curadores, o de la madre, a ejercerla(13).
En materia de alimentos, se dictan resoluciones destinadas a su percepción por propio derecho
del nasciturus, con absolutaindependencia del derecho que tuviera la madre en este aspecto(14).
Con respecto a instituir curadores, también se tiene en cuenta a "la persona por nacer" para
protegerla y administrar sus bienes, considerándola "incapaz de hecho"(15). Incluso se avanza
notoriamente respecto de la personalidad del nasciturus, dado que se decide que el curador debe
pagar las deudas contraídas en ocasión de la curatela, lo cual significa que se extiende la
responsabilidad ante las deudas de la persona por nacer por intermedio de su curador. Es decir, se
convalida "el deber de cumplir con las obligaciones contraídas en ocasión de la curatela una vez
nazca el nasciturus"(16).
Finalmente, y para demostrar fehacientemente lo expuesto ut supra, sujetan a "la persona por
nacer" a que nazca con vida (condición resolutoria), contrariamente a la teoría tradicional que, al
considerar que la personalidad comienza a partir del nacimiento, la sujeta a "condición
suspensiva"(17).
III. REFLEXIÓN RESPECTO DE LA PERSONALIDAD DEL NASCITURUS EN EL DERECHO ROMANO. SU POSICIÓN EN LA DOCTRINA ACTUAL(18)
La problemática del nasciturus es una de las tantas cuestiones que me permite aseverar que el derecho romano se encuentra vivo y en permanente
estado de ebullición. Una cuestión aparentemente finiquitada origina nuevas investigaciones(19), que determinan precisamente lo contrario a lo que se viene
sosteniendo y repitiendo, metódica y sistemáticamente, desde fines del siglo XIX. Esto me permite afirmar que las investigaciones sobre las instituciones
romanas de manera permanente traen luz y nuevos cambios que benefician, sin lugar a dudas, la mejor comprensión de las instituciones de derecho privado.
A modo de reflexión diré que la cuestión de la "persona por nacer" es considerada desde antiguo
en Roma, pero con el paso del tiempo, ante el crecimiento de la urbe y el incremento de las
complejidades sociales, la consideración sobre el tema ha ido variando. En un primer momento, los
juristas romanos deciden que la personalidad comienza con el nacimiento; luego, ante la necesidad
de tener en cuenta otras cuestiones atinentes al nasciturus, v.gr., herencia, alimentos,
responsabilidad, etc., deben modificar el principio general a fin de evitar injusticias
mediante excepciones. Posteriormente, gracias a la actividad fundamental, primero de los pretores y
luego esencialmente de los juristas clásicos, se comienza a prever un cambio de postura respecto
de la condición jurídica delnasciturus, puesto que las excepciones comienzan lentamente a
trastocarse en principio general, dando lugar a la teoría moderna contemplada en numerosas
legislaciones que sostiene "que la personalidad comienza desde el momento de la concepción en el
seno materno con la condición de que el nacimiento se produzca con vida".
Esta opinión, que en nuestro país tiene origen en el trabajo que oportunamente he iniciado hace
dos décadas aproximadamente(20), luego ha sido objeto particular de profundización en
la investigación
que
he
desarrollado
respecto
del
tema,
enriqueciéndolo,
madurándolo, exponiéndolo, hasta conformar la postura que sustento y cuyos fundamentos he
desarrollado a lo largo del presente(21).
1. La cuestión del nasciturus en elCódigo Civilargentino
Como es sabido, Vélez Sarsfield, siguiendo al ilustre jurista brasileño Teixeira de Freitas,
establece que el comienzo de laexistencia de la persona se produce para la legislación argentina
desde la concepción en el seno materno. Se ha señalado al respecto que el codificador argentino es
un verdadero adelantado para su época, puesto que decide extender el comienzo de laexistencia de
la persona al momento de su concepción, adoptando una realidad incontrastable. Sin embargo, se
ha demostrado(22)que Vélez no incursiona en ningún sistema de avanzada, sino que aplica
directamente las conclusiones que la jurisprudencia romana clásica alcanza un par de milenios
antes, trasladándolas a nuestro derecho(23).
Vélez Sarsfield es considerado uno de los mayores romanistas latinoamericanos del siglo XIX
junto a Andrés Bello y Teixeira de Freitas en Brasil(24). La persona por nacer en elCódigo
Civilargentino se encuentra legislada en los artículos 63 a 78; y justamente, en la nota del artículo 63
(oportunamente me he referido ampliamente al valor que tienen las notas del Código de Vélez)
señala el codificador que "las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el
vientre de la madre. Si fuesen personas futuras, no habría sujeto que representar [...]; pero si los
que aún no han nacido no son personas, ¿por qué las leyes penales castigan el aborto
premeditado? ¿Por qué no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada? En el derecho
romano había acciones sobre este punto...". En la nota citada se encuentran sabias referencias al
derecho romano, citas de códigos de marcadainfluencia romanista, v.gr., Luisiana (art. 29), Prusia
(T. 1, art. 10, parte 1a.), y Chile (art. 74). Es menester destacar la decisivainfluencia que ha tenido
en nuestro codificador la postura asumida por el jurisconsulto brasileño Augusto Teixeira de Freitas,
ya que, por coincidir plenamente con ella, la sigue acertadamente.
Finalmente, quiero señalar que la solución adoptada por Vélez es absolutamente producto del
derecho romano, quedando claramente demostrada la vigencia e influencia de este último, no de
modo histórico, sino "trasmutado" en derecho actual(25).
El actualCódigo Civily Comercial mantiene la línea expuesta hablando de "persona humana" en
reemplazo de "persona deexistencia visible", estableciendo puntualmente que la existencia
comienza con la concepción en la mujer (arts. 19, 21 y 24 CCyCN), manteniendo la vigencia de la
teoría romana moderna del nasciturus en cuanto considera humano al concebido en el seno
materno, presumiendo su nacimiento con vida y la irrevocabilidad de la adquisición de sus derechos
en este caso (art. 21 CCyCN).
2. El nacimiento. Condiciones
Si bien, como lo expresara anteriormente, la jurisprudencia romana considera que "se es
persona desde el momento de la concepción", también establece que ella se encuentra sujeta a la
condición de que nazca con vida, lo que técnicamente se trata de una condición de carácter
resolutorio(26). Similar solución adopta Vélez en el Código Civil argentino(27).
Para que el nacimiento se repute como tal debe cumplir los siguientes requisitos, a saber: a) total
separación del vientre materno;b) que el nacimiento se produzca con vida; c) que el recién nacido
tenga forma humana.
a. Separación del vientre materno. Se obtiene mediante el corte del cordón umbilical que
mantiene unido al feto con la madre, puesto que hasta ese momento permanece biológicamente
unido a ella(28).
b. Nacimiento con vida. Una vez producida la separación con el vientre materno, el recién nacido
tiene "que tener vida propia", es decir "que respire por sí mismo"(29). En circunstancias normales
no existe motivo alguno que induzca establecer si el nacimiento se produce con vida, pero en
casos extremos, dudosos, conflictivos, se hace imperioso determinarlo, por cuanto es necesario
para ratificar la calidad de "sujeto de derecho" que nazca con vida, debido a la lógica incidencia que
ello tiene en la adquisición, modificación o pérdida de derechos. En la casuística romana tenemos al
respecto el parecer jurídico de las dos grandes escuelas jurídicas, proculeyana y sabiniana. Los
proculeyanos sostienen una posición más restringida, exigiendo que el recién nacido brinde
muestras evidentes de existencia, v.gr., gritos, llantos, movimientos. Por su parte, los sabinianos
tienen una consideración más amplia sobre el tema, estableciendo que basta "cualquier signo de
vida", que puede consistir desde un simple movimiento a la leve respiración. Posteriormente,
Justiniano se inclina por la solución propuesta por la escuela sabiniana(30).
c. Forma humana. Se exige además que el recién nacido tenga "forma humana". Requisito
lógico, consonante con la época, dado el espíritu sumamente religioso y supersticioso del pueblo
romano, ya que el hecho de que una mujer dé a luz de sus entrañas un portento evidencia que los
dioses no lo auspician(31).
IV. REFLEXIÓN SOBRE LA DEBIDA CONSIDERACIÓN DE LA PERSONA EN ROMA. EL CASO EN PARTICULAR DEL HERMAFRODITISMO(32)
He señalado en diversas oportunidades que el derecho creado por Roma reboza de humanismo y gira en pos de la defensa del más débil; y si se me
permite una mayor justeza en la apreciación, soy de la opinión de referirme con mayor propiedad a la situación del "desprotegido" en lugar del "más débil",
simplemente porque considero que la "desprotección trae consigo la debilidad". Por ende, no advierto, en principio, "débiles protegidos", dado que si logran
tener la cobertura jurídica apropiada, dejan de serlo; en cambio, "aquel que necesita protección" es porque "está inmerso en una indefensión que lo torna
débil". Justamente, "la debilidad se encuentra en la falta de protección jurídica". Lo expuesto está dicho con el ánimo de resaltar el fino espíritu del jurista
romano, que avizora en modo excelente la verdadera esencia del derecho, "generando protección para aquellos que lo necesitan", demostrando un claro
sentido humanista, por lo cual y con toda justeza, los prestigiosos maestros Schipani y D'Ors los elevan a la consideración de "fundadores del derecho" (iuris
conductores)(33).
Lo expuesto permite introducirme en la evolución de la consideración de la persona en el
derecho romano. Supra me he referido al tema de "la persona por nacer" y cómo ha ido variando la
apreciación jurídica de los juristas en cuanto a ella, deviniendo a la postre en fuente directa de
nuestro derecho actual(34). A ello habré de añadirle el caso del hermafrodita, que demuestra a las
claras que la evolución humanista de la jurisprudencia romana sobre "la consideración de la persona
como tal" ha sido constante y coherente.
Es evidente que el derecho antiguo, entendiendo por éste la "ley de las XII Tablas", no
contempla la situación del hermafrodita en particular; lo que me permite señalar que el nacimiento
de un ser humano portador de los dos sexos no es un signo bien visto en la comunidad, y, de
verificarse dicha situación, en el mismo momento del parto el niño "debe ser muerto". Esto se
condice con la concepción primitiva de la sociedad romana, puesto que un recién nacido con
señales evidentes de ambigüedad en cuanto a la determinación del sexo seguramente es señal de
los dioses de mal presagio, tanto para su familia como para el resto de la comunidad(35). Por dicho
motivo, y circunscribiéndome al "derecho quiritario", entiendo que en el caso del nacimiento de un
hermafrodita se aplica la disposición de la "ley decenviral", que ordena que "el hijo deforme o
monstruoso debe ser muertoinmediatamente(36)". Posteriormente, durante el transcurso del derecho
clásico, la situación cambia y hallamos pasajes de Ulpiano(37)y Paulo(38)que nos dan la razón, puesto
que hablan del hermafrodita con naturalidad, demostrando que el alumbramiento de "un ser portador
de ambos sexos" que, de acuerdo con las viejas costumbres, significaba "un mal presagio" y que
debía "purificarse mediante su muerte en agua", no produce la misma consideración a juicio de los
citados prudentes. En otras palabras, lo consideran persona y lo protegen como tal; sólo inquieren
respecto del sexo que éste debe tener, pero en momento alguno seexpiden en darle muerte. Es
más, avanzando aun en el tema, ambos juristas son contestes en afirmar "la prevalencia del sexo"
en el hermafrodita, lo que, dicho en otras palabras, significa lo que él "se siente ser". En este
sentido, ambos juristas hablan de "la calidad del sexo predominante". Y realmente la solución que
brindan los prestigiosos juristas Paulo y Ulpiano, en mi opinión, es asombrosamente admirable por
lo actual. La ciencia médica hoy considera que "el hermafroditismo puede presentar dos aspectos";
por un lado, la presencia de "genitales externos ambiguos", y, por otro "genitales que pueden no
corresponder con la composición genética de la persona", v.gr., "genitales femeninos en un paciente
genéticamente masculino", o viceversa. Está claro entonces que el hermafrodita, en el segundo de
los supuestos indicados, necesariamente debe adoptar "el sexo que él mismo siente". En estos
casos, en mi opinión, no se puede aceptar otra solución en contrario, por cuanto una persona
hermafrodita que se siente mujer porque presenta "órganos genitales femeninos", aunque
genéticamente es un hombre, o viceversa, no puede la ley, ni tampoco el orden público, imponerle
sexo, dejando en claro, por supuesto, que tampoco consiste en otra calidad distinta de sexo. En
definitiva, y repitiendo las mismas palabras de los célebres maestros Ulpiano y Paulo, "el
hermafrodita debe adoptar el sexo que en él prevalece". Lo admirable es el sentido común y
sabiduría de ambos juristas clásicos al resolver la cuestión, por cuanto habremos de tener en cuenta
que si cotejamos las aseveraciones de la ciencia médica actual y las soluciones de Ulpiano y Paulo,
advertimos que refieren lo mismo, ninguno cuestiona la calidad de persona del hermafrodita y son
contestes en afirmar que éste en definitiva debe "tener el sexo que siente", porque en el "derecho
moderno de la persona" lo que importa es su bienestar e integridad, lo que quiere decir, cuerpo y
alma. Entonces, las soluciones de Paulo y Ulpiano demuestran un grado de progreso y madurez que
bien pueden considerarse de nuestro tiempo, con la diferencia de que los citados prudentes no
contaron con la ayuda de la tecnología moderna, lo cual torna su labor aún más meritoria.
V. LA CAPACIDAD(39)
La capacidad jurídica, entendida como "la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones", sólo la tiene en Roma aquel individuo que goza de
los llamados "tres estados". Estos "estados" (status) son el de familia (status familiae), el de libertad (status libertatis) y el de ciudadanía (status civitatis).
El individuo que goza de ellos es considerado "sujeto de derecho" y, por ende, capaz jurídicamente (caput).
En la práctica, como lo adelantara oportunamente, quien aglutina la totalidad de los "tres
estados" indicados es el pater familias. Éste es el verdadero "sujeto de derecho de existencia
visible", quien ejerce únicamente la capacidad jurídica para sí y para la totalidad del núcleo familiar.
De aquí la importancia de su estudio en la Roma primitiva y su desarrollo dentro de la familia, puesto
que al evolucionar ésta, también de algún modo hace lo propio aquél, deviniendo, depuración
mediante en el tiempo, en "el sujeto de derecho moderno".
1. La capacidad y sus diversas clases. La incapacidad
En Roma, como también en nuestro derecho, la capacidad puede ser de derecho o de hecho. La
primera es "la aptitud legal para adquirir derechos y contraer obligaciones", mientras que la segunda
"es la aptitud para ejercerlos". Sabido es que la "capacidad de derecho" es primordial para
la existencia del "sujeto de derecho", ya que la "capacidad de hecho" puede no
acompañarlo, aunque, claro está, puede ser suplida, v.gr., designación de tutores y curadores.
Lo contrario a la capacidad es la "incapacidad". O sea que esta última es "la falta de aquélla".
La incapacidad puede ser entonces tanto de "hecho" como de "derecho y además tanto una como la
otra pueden ser absoluta o relativa. En Roma, dado que se admite la esclavitud, "existe
la incapacidad absoluta de derecho", lo cual no acontece en nuestra legislación, por cuanto ella ha
sido abolida definitivamente en el año 1813.
La "capacidad de derecho" en Roma se encuentra ligada estrechamente a la condición de pater
familias. De tal modo, según la jurisprudencia romana, el "padre de familia" mayor de edad (25 años)
que goza del pleno uso de sus facultades mentales y de los derechos del ciudadano romano es
plenamente capaz, tanto jurídicamente como de hecho.
Esto significa que el "hijo de familia" (filius familias), en su condición de aliena iuris, sólo tiene
aptitud para ser capaz de derecho cuando fallece el pater, al cual pertenece. Mientras tanto, es
considerado incapaz de derecho, aunque posteriormente, con la evolución de los "peculios", se
produce un cambio de criterio, el cual será analizado oportunamente.
Ahora bien, si el "padre de familia" fallece estando concebido el hijo o una vez producido su
nacimiento, el hijo adquiere la calidad jurídica de "padre de familias" (sui iuris) y desde ese momento
es considerado plenamente capaz de derecho, pero lógicamente es reputado incapaz de hecho en
razón de la edad.
2. La pérdida de la capacidad
La pérdida de la capacidad es conocida como "disminución o pérdida de la cabeza" (capitis
deminutio). Las fuentes dan cuenta de ella, entre otros términos, como "el cambio de la primera
posición"(40), "cambio del estado anterior"(41), "variación de estado"(42), etc.
Esta institución de antigua data evoluciona con el transcurso del tiempo, ya que se diferencia
según la época. Primitivamente, la "pérdida de la capacidad" sólo se da cuando es expulsado
un individuo del grupo familiar, lo que implica su exclusión del sistema social y jurídico. Luego,
cuando se consolida la civitas, y con ella la idea de ciudadanía, la "disminución de cabeza" se perfila
en dos aspectos, uno referido a la pérdida de la ciudadanía y el otro continúa siendo la expulsión del
grupo familiar. Finalmente, en el período clásico se le añade la afectación de la libertad del individuo
y se encuentra entonces configurada la "disminución de cabeza" según tres grados: máxima, media
y mínima(43).
La "disminución de cabeza máxima" (capitis diminutio maxima) se produce cuando la persona
pierde la libertad y se convierte en esclavo, v.gr., por no pagar sus deudas y es vendido por su
acreedor una vez agotadas todas las instancias. La caída en esclavitud trae consigo las pérdidas de
la ciudadanía y la familia, es decir, la pérdida de la condición de sujeto(44).
La "disminución de cabeza media" (capitis deminutio media) significa la pérdida de la ciudadanía
romana, v.gr., cuando un ciudadano romano se exilia por haber cometido un delito, o se convierte en
ciudadano de otro Estado. Esta situación implica también la pérdida del vínculo familiar (agnación) y
de la patria potestad(45).
La "disminución de cabeza mínima" (capitis deminutio minima) importa la interrupción del
vínculo agnaticio. Esto implica que se produce una modificación en el vínculo familiar. No significa
siempre "una disminución", puesto que en ciertas oportunidades puede comprender un ascenso,
una mejora. Por ello se habla de "interrupción" o "ruptura" del vínculo familiar en lugar de pérdida,
por ejemplo cuando un "jefe de familia" (sui iuris) es adoptado (adrogado) por otro "jefe de familias"
y se convierte en hijo de éste (aliena iuris); lo mismo acontece con la legitimación de un hijo, y en el
matrimonio cum manu. Pero en los casos de "emancipación" se produce el caso inverso, puesto que
el hijo que tiene la condición jurídica de aliena iuris pasa a sui iuris.
VI. LA ESCLAVITUD(46)
Los romanos, inmersos en su tiempo, no pueden sustraerse de la institución de la esclavitud, conocida y utilizada en demasía por todos los pueblos de la
Antigüedad. Soy de la opinión de que si bien hoy en día se afirma que se encuentra superada, entiendo que ello no es del todo cierto, por cuanto existen
"modernas formas de esclavitud" que asemejan una lamentable y sofisticada evolución, pese a los denodados intentos de la humanidad por abolirla totalmente.
En Roma las guerras nutren continuamente de esclavos a la sociedad mediante el aporte de
gran número. La esclavitud es necesaria en Roma por varios motivos. En primer lugar, implica la
utilización de mano de obra barata. El desconocimiento de máquinas complejas hace que se las
supla mediante la actividad humana; así, agro, canteras, minas, industrias, navegación,
construcciones civiles y públicas, etc., demandan gran cantidad de mano de obra. En segundo lugar,
la falta de capital circulante, puesto que la acuñación oficial es escasa para cubrir la totalidad de
requerimientos, hace que muchas veces se supla mediante la utilización de esclavos, empleados
como parámetro económico. En tercer lugar, aprovechar el conocimiento o experiencia de los
pueblos conquistados, ya que aquellas personas que se destacan por su cultura, profesión
o inteligencia, v.gr., médicos, ingenieros, juristas, educadores, cocineros, etc., son utilizados para
que continúen desarrollando, bajo esclavitud, la sabiduría y aptitud adquirida como hombres libres.
Lo dicho implica que
distintas clases. No es lo
galeras, etc., que la de
cocinero, sastre, etc.) se
si bien en Roma existe gran cantidad de esclavos, también los hay de
mismo la vida de un esclavo destinado a trabajar en las minas, canteras,
aquel que por su conocimiento o profesión (médico, maestro, escritor,
encuentra prácticamente conviviendo con el amo. Esto permite aseverar
que el romano sabe apreciar el valor de la persona sometida a esclavitud, utilizando de un modo
racional sus conocimientos, valiéndose de ellos para el mejor provecho del interés del grupo familiar.
Debe recordarse que por el "carácter corporativo" de la familia primitiva romana, es necesario que el
"jefe de familia" cuente con la ayuda valiosa de gente capacitada, y de confianza, para aprovecharla
convenientemente en el desarrollo de sus "factores económicos de producción". En este sentido, es
frecuente que un hijo o un esclavo se encuentren al frente de las posesiones económicas, v.gr.,
astilleros, minas, transportes, canteras, industrias, campos, etc. Ello apunta a que no todos los
esclavos son tratados del mismo modo; los valiosos reciben un trato preferencial que incluso les
permite tener su propia familia (contubernio).
La expansión militar y económica de Roma motiva el auge de la esclavitud. En la época
primitiva, las familias patricias sólo tienen esclavos (unos pocos) cuando les es indispensable para
ayudar al amo, tanto en los quehaceres de la ciudad como en los del campo. Al constituir un número
reducido, ligados al amo y su familia, pertenecen a esta última como si formaran parte de ella, y si
bien el amo tiene sobre el esclavo todos los derechos inherentes a la propiedad, no hace falta, por lo
general, su aplicación. Además, la clientela del pater familias también contribuye a paliar las
necesidades económicas y de mano de obra que tiene la familia primitiva. En las familias plebeyas
la situación al principio es distinta. Por lo general no tienen esclavos, dado que sus necesidades
primarias son cubiertas por el grupo familiar y su parentela (hijos, yernos y nueras).
Más tarde, con la expansión territorial que se inicia durante la Repú-blica, se masifica la
esclavitud dentro de la sociedad romana. El lujo, el ocio, la necesidad de figurar, lleva a que los
"jefes de familias" adquieran gran cantidad de esclavos vendidos por el Estado a causa de las
guerras (prisioneros). Ello apareja un cambio dentro de la sociedad romana, ya que en muchos
casos se pasa de un trato casi familiar y directo, que hasta ese momento mantiene el amo con el
esclavo, a una relación prácticamente anónima, distante, llevada a cabo por intermedio de terceros
(capataces), que aplican los medios de coerción en nombre del amo ante cualquier atisbo de
sospecha, v.gr., la vara (ferula), la correa de cuero (scutica), el aguijón (stimulus), etc.
1. La condición jurídica del esclavo
Los juristas romanos saben perfectamente que el esclavo es "un ser humano" (homo) similar al
hombre libre, pero debido a su condición lo consideran jurídicamente "una cosa", y como tal debe
ser tratado, aunque esto último en definitiva es responsabilidad pura y exclusiva del amo, quien
puede ser duro o benigno con él. Siendo el esclavo "una cosa", carece de titularidad de derechos.
Este rígido principio deriva de la aplicación del "derecho quiritario". Luego, por influencia del
cristianismo, se atempera este precepto, arribándose mediante la aplicación de las "acciones de
responsabilidad" (actiones adiecticiae qualitatis) a que el esclavo pueda obligarse,
responsabilizando al amo por el ejercicio de su actividad.
Efectuadas estas primeras consideraciones, puedo afirmar que la esclavitud es una institución
del "derecho de gentes" por la cual un hombre privado de su libertad se encuentra destinado
permanentemente al servicio de otro. Los juristas romanos son conscientes perfectamente de que
todos los hombres nacen libres y que luego, por contingencias de la vida, v.gr., guerras, deudas,
delitos, etc., pueden perder tal cualidad y caer en esclavitud(47). Esto debe entenderse en el sentido
de que si bien el esclavo es considerado "una cosa", lo es de un modo especial, por cuanto las
fuentes hacen notar que es "una cosa con raciocinio", puesto que no pueden soslayar
absolutamente su condición humana, configurándose por tal motivo paliativos a su dura condición.
En principio, como he dicho, el esclavo no posee derechos; por el contrario, es objeto de ellos. El
amo ejerce sobre el esclavo todos los derechos inherentes a la propiedad, v.gr., vender, donar,
castigar, ejecutar, entregar como reparación de un daño a cambio de indemnización, etc.(48). Pero
por la propia condición humana del esclavo ("una cosa que piensa"), comienzan a emerger
atenuaciones a este rígido principio. Así, desde el punto de vista religioso, la sepultura del esclavo
es respetada; y además en vida se le permite tomar parte en los cultos religiosos. También puede
realizar casi todos los negocios jurídicos que lleva a cabo un hombre libre, pero siempre a nombre
de su amo, convirtiéndose en un instrumento de adquisición de éste, con la salvedad de que sólo
puede obligarlo en cuanto mejore su condición patrimonial, careciendo de valor jurídico todo aquello
que importa una pérdida para su amo. Como este sistema trae a la larga una verdadera situación
de injusticia para quien contrata con el esclavo, se mitiga ésta, como se dijo, mediante la
implementación de las denominadas "acciones de responsabilidad del padre de familia" (actionis
adiecticiae qualitatis).
También el dueño puede asignarle un peculio al esclavo, por medio del cual éste responde ante
aquél y ante extraños. Si bien el propietario del peculio continúa siendo el amo, que puede revocar
directamente el peculio asignado, o recibirlo nuevamente ante el fallecimiento del esclavo, en la
práctica, la sociedad romana considera que aquél le pertenece al esclavo, de modo tal que con sus
beneficios pueda adquirir hasta su propia libertad.
Merecen considerarse también algunos importantes principios en pro del esclavo que derivan de
su contemplación de su condición de ser humano. Así, durante el Imperio, y con la influencia del
cristianismo, se decide: a) prohibir que los esclavos fueran arrojados a las fieras sin la anuencia del
magistrado; b) al amo que abandona al esclavo enfermo o viejo se lo castiga con la pérdida de la
propiedad sobre éste; c) se considera homicida al amo que lo mata sin motivo; d) se obliga al
amo excesivamente cruel con sus esclavos a venderlos(49). Todo lo cual demuestra la mutación que
sufre esta institución a medida que la sociedad romana evoluciona con el transcurso del tiempo. En
ello ha tenido mucho que ver con este cambio la labor de los juristas influenciados por la doctrina del
cristianismo. Este último provoca una verdadera revolución, que hace mella en la sociedad romana,
profundizando sabiamente la transformación que comenzara a atisbarse en las postrimerías de la
República.
2. Las fuentes de la esclavitud
En Roma se puede ser esclavo por nacimiento o por un hecho sobreviniente a la condición de
hombre libre(50).
El primer supuesto (por nacimiento) significa que el hijo sigue la condición de la madre, siendo el
principio rector que "el hijo de madre esclava sigue su misma condición jurídica". Luego, la rigidez
de esta norma se atempera, considerándose libre al hijo si la madre hubiera gozado de libertad en
algún momento durante la concepción(51).
El segundo (por hecho sobreviniente) consiste en realidad en hechos regulados expresamente
por la ley, siendo de variada índole según provengan del "derecho de gentes" o del "derecho civil".
En cuanto al ius gentium, la principal fuente es la guerra, dado que los tomados como prisioneros
pueden ser vendidos como esclavos sin ningún miramiento. El mismo principio se aplica en la
situacióninversa cuando un ciudadano romano cae cautivo de sus enemigos. La excepción consiste
en ser tomado prisionero por piratas, ladrones o en una guerra civil, puesto que todos estos
supuestos no convalidan la caída en esclavitud(52). Con relación al ius civile, proviene de las
siguientes
causas: a)
la
venta
del
deudor insolvente
ejecutado
por
medio
de
la manus iniectio ejercitada por el acreedor; la venta del hijo por su padre; la venta por ladrones y
desertores al ejército; etc.; b) el hombre libre que se hace pasar por esclavo para ser vendido como
tal y engañar así al comprador, participando en la ganancia obtenida con la venta; c) la mujer que
mantiene relaciones íntimas con un esclavo haciendo caso omiso a la oposición del dueño del
esclavo en tres oportunidades; d) el liberto que incurre en ingratitud con su ex amo, volviendo así a
caer en esclavitud; e) aquel que ofende a embajadores o representantes extranjeros, en estos casos
el ofensor es abandonado a su suerte y entregado para su castigo al país del ofendido; f) los
condenados a la pena capital o al trabajo en las minas, en donde se da la particularidad de que los
condenados son considerados "esclavos sin dueño", o mejor dicho "siervos de la pena misma"; h) el
que no cumple con los requerimientos del censo; i) el que es sorprendido robando in fraganti(53), etc.
3. La extinción de la esclavitud
Un esclavo deja de serlo por "decisión del amo" o "por la ley". El primer supuesto recibe el
nombre de "manumisión", y consiste en el acto voluntario del amo mediante el cual le otorga la
libertad al esclavo(54). El segundo supuesto comprende aquellos casos en que la ley dispone la
libertad del esclavo.
a) Manumisión por decisión del amo. Puede concederse mediante dos formas, una "solemne" y
otra "no solemne, que generan efectos dispares. Encuentro en esta institución una vez más el fino
sentido jurídico del jurista romano, quien comprende perfectamente la importancia del "principio de
la publicidad del acto y su oponibilidad a terceros". Por tal motivo, el derecho romano, consciente de
la magnitud del "acto de manumisión", puesto que a través de él se modifica la condición jurídica de
un ser humano que pasa de esclavo a hombre libre, rodea al acto de formalidades extremas en un
caso (solemne), y en otro las deja de lado (no solemne), para brindar mayor certeza y seguridad a la
sociedad, indicando de este modo el alcance de la "manumisión".
Por lo tanto, la "manumisión solemne" tiene como efecto primordial otorgarle "la libertad al
esclavo" y, al mismo tiempo, la "condición de ciudadano romano", adquiriendo los
derechos inherentes a "la libertad" y a "la ciudadanía" en igual grado que su manumisor (ex amo),
por cuanto no puede adquirir una mejor condición que la de aquel que le concede la libertad.
La "manumisión no solemne", en cambio, le brinda al manumitido una "libertad de hecho" y no
"de pleno derecho". Esta condición precaria genera inseguridad, ya que puede ser revocada por
voluntad de su ex amo cuando éste así lo quiera. Por supuesto que esta forma de manumisión no
otorga la ciudadanía romana.
— Los modos solemnes de manumitir. Se lleva a cabo per vindicta, "censo" y "testamento"(55). La
"manumisión per vindicta", en su versión primitiva, se lleva a cabo mediante "la simulación de un
juicio ante el magistrado". De común acuerdo concurren ante el magistrado el amo, el esclavo y otra
persona amiga (adsertor libertatis). Una vez ante el magistrado, generalmente el pretor, aunque
también puede ser el cónsul y en las provincias el gobernador, se instrumenta el acto a través de
la in iure cesio. El tercero (adsertor libertatis) reclama la libertad del esclavo, a lo cual el amo no se
opone, siendo allí que el magistrado la convalida. Posteriormente el acto se simplifica, bastando
solamente "la manifestación de voluntad del amo ante el magistrado"(56). La "manumisión por censo"
se formaliza cuando el amo "inscribe en el censo" al esclavo como "hombre libre". La "manumisión
por testamento" se concreta cuando el amo establece en el testamento la voluntad de dar la libertad
al esclavo. A su vez, este tipo de "manumisión" se puede llevar a cabo de modo directo o indirecto.
Es directo cuando el amo inserta la voluntad de darle la libertad al esclavo o nombrarlo heredero. El
esclavo así manumitido se convierte en "liberto del difunto". El modo indirecto es cuando el testador
le encarga a su heredero que manumita al esclavo. Éste debe formalizar la manumisión en
cumplimiento de la voluntad del difunto mediante alguna de las formas solemnes. Se considera en
estos casos al esclavo liberto del heredero. También en este supuesto el magistrado puede actuar
en defensa del derecho del esclavo a ser declarado libre si el heredero se niega a cumplimentar la
voluntad del testador(57).
Las indicadas "formas solemnes de manumisión" tienen auge durante la época antigua y clásica.
Más tarde, en el Bajo Imperio, con Constantino, se agrega otro modo solemne de manumisión
conocido como "manumisión ante las autoridades eclesiásticas" (manumisión in ecclesia), o también
como "manumisión ante los fieles reunidos en la iglesia (in ecclesia), quienes son los encargados de
receptar la voluntad del amo de manumitir al esclavo.
— Los modos no solemnes de manumitir. Se configuran cuando el amo le da la libertad al
esclavo en los siguientes casos, ya sea directamente ante amigos que ofician como testigos del
hecho (inter amicos), o bien cuando el amo le otorga la libertad a través de una carta dirigida al
propio esclavo (per epistolam), o cuando el amo le concede autorización al esclavo para sentarse
junto a él en su mesa (per menam)(58).
Estos modos "no solemnes" nacen con posterioridad a la época republicana, desplazando en
muchos casos a los "solemnes" cuando las costumbres comienzan a cambiar y a relajarse respecto
del vetusto sistema anterior. Sin embargo, originalmente no tienen plena validez legal,
considerándose al esclavo manumitido de dicho modo como "hombre libre de hecho y no de
derecho". El manumitido goza de libertad, pero el ex amo puede revocar su decisión en cualquier
momento.
b) Manumisión por imperio de la ley. La esclavitud se extingue cuando se concede la libertad al
esclavo como recompensa por su conducta ante casos concretos, v.gr., cuando gracias a
la intervención del esclavo se descubre al asesino del amo; cuando se comporta valientemente en
beneficio de la comunidad en momentos de guerra o calamidad pública; cuando el manumitido "de
buena fe" se cree hombre libre y ha vivido como tal por espacio de veinte años, etc. Y, en otros
supuestos, la libertad se concede al esclavo como castigo a la conducta indigna del amo, v.gr.,
cuando lo abandona por estar viejo o enfermo(59).
3.1. Las restricciones a las facultades de manumitir
El pater familias, como único "sujeto de derecho" y por ende responsable del patrimonio familiar,
es quien decide y efectiviza las "manumisiones", gozando de amplia voluntad para proceder a la
libertad de su plantel de esclavos. Si bien en principio las manumisiones se realizan de modo
prudente, luego, por distintas razones, entre otras, el afán de ser recordado como buena persona
una vez acaecida la muerte, lucrar excesivamente, querer contar con una nutrida clientela, se abusa
de esta institución. Ello origina fuertes efectos económicos y sociales. Así, en primer lugar, el hecho
de otorgar la libertad a gran cantidad de esclavos produce un vaciamiento dentro del "patrimonio
corporativo de la familia". No se debe olvidar que los esclavos son de alguna manera un capital que
se emplea para múltiples funciones, como ser, la realización de distintas tareas y profesiones, su
utilización en los trueques a falta de dinero, etc. En segundo término, las excesivas manumisiones
permiten el acceso a la ciudadanía a gran cantidad de personas que no se encuentran preparadas
para ello debido a sus propias condiciones naturales.
Esta situación genera en tiempos de Augusto "restricciones o limitaciones a la facultad de
manumitir". Es decir, el poder público, corporizado en la voluntad del Príncipe, "interfiere y prevalece
sobre la propia voluntad de los individuos". Las leyes propuestas en tal sentido son lex Fufia
Caninia y la "lex Aelia Sentia de manumissionibus".
La primera de las leyes es propuesta por los cónsules C. Fufius Geminus y L. Caninius Gallus,
en el año 2, a pedido de Augusto, y dispone la limitación testamentaria de las manumisiones,
estableciendo una escala proporcional de acuerdo con la cantidad de esclavos que el propietario
tiene bajo su dominio, agregándole un tope. Sólo en función de ella se puede otorgar la libertad.
Dispone que aquel que tiene de tres a diez esclavos sólo puede liberar la mitad; de once a treinta
esclavos, la tercera parte; de treinta y uno a cien esclavos, la cuarta parte, y de ciento uno a
quinientos esclavos, la quinta parte. Además, fija el tope de cien esclavos manumitidos, es decir que
en definitiva, cualquiera fuera el número de esclavos que se tenga, nunca se puede sobrepasar el
tope de cien manumisiones. También exige que éstas deban ser nominativas, o sea que debe
figurar el nombre del esclavo a quien se quiere beneficiar(60).
La segunda de las leyes es a propuesta de los cónsules Sexto Elio y Cayo Sentio, en el año 4,
también a pedido de Augusto, y restringe severamente la facultad del propietario de esclavos de
manumitirlos, dado que dispone en sus distintos apartados que los libertos que con anterioridad al
acto de su liberación hubieran padecido "penas de azotes" o "trabajos forzados" no alcanzan la
categoría de "latinos", sino de "dedicticios", por lo que son considerados súbditos de Roma, pero no
ciudadanos. Asimismo establece que el propietario menor de 20 años no puede manumitir a sus
esclavos, salvo que lo haga por medio de la vindicta ante un consejo formado por diez jueces y
fundando la causa de la decisión. Además, prohíbe que el propietario manumita a los esclavos
menores de 30 años, a menos que lo efectúe del modo descripto anteriormente. En ambos casos, lo
dispuesto es bajo apercibimiento de la "nulidad del acto", siendo considerado el liberto como "latino
juniano", es decir "libre", pero con limitaciones en sus derechos de ciudadanía. Finalmente el acto es
nulo si está dirigido a cometer fraude en perjuicio de los acreedores del propietario(61).
Posteriormente, Justiniano suprime prácticamente estas limitaciones, implementando la plena
libertad de manumitir, con la condición de que el propietario tenga como mínimo 17 años de edad,
tope que después reduce a 14 años, pero manteniendo la prevención del "fraude a los
acreedores"(62).
4. La situación jurídica del liberto. Diferencias con el ingenuo. El Patronato
Se llama "ingenuo" (ingenuus) al que nace y vive siempre libre. El "liberto" (libertus), por el
contrario, es el esclavo manumitido. Existen diferencias notorias entre ambos, tanto en lo que
concierne al derecho público como al privado.
En el campo del derecho público, el "liberto" tiene vedado el acceso a las magistraturas y al
Senado. Respecto del derecho privado, en principio, el "liberto" no puede casarse con "ingenuos",
luego se limita esta prohibición respecto de los miembros de la clase senatorial. Finalmente,
Justiniano suprime esta disposición.
Dentro del campo del derecho privado resulta necesario hacer también referencia al "patronato",
que consiste en la particular relación que continúa involucrando al liberto con su ex amo y aun con
los descendientes de éste. Ello acarrea distintas consecuencias, que paso a ameritar: 1) el liberto no
puede demandar a su patrono sin autorización del magistrado; 2) tampoco puedeexigir el pago de
una condena mayor de lo que su patrono buenamente puede pagar; 3) el patrono y sus
descendientes tienen derechos hereditarios ab intestato respecto del liberto; 4) el patrono tiene
derecho de ejercer tutela sobre los libertos púberes y las libertas; 5) el patrono exige al liberto
mediante "juramento" (iusiurandum liberti) la realización de distintas "tareas y servicios gratuitos"
(operae), debiendo en muchos casos intervenir el magistrado como consecuencia de los abusos
cometidos por los patronos a dicho respecto; 6) el patrono debe pasar alimentos a su liberto; 7) el
patrono no puede acusar al liberto por aquellas cuestiones sancionadas con la pena capital.
Es decir que los esclavos manumitidos "quedan ligados" a su ex amo, a quien en su carácter de
patrono continúan de algún modo sometidos, aunque con diferencias respecto de su estado anterior,
dado que les asisten determinados derechos. Esta particular situación que se da en llamar
"patronato" es una de las fuentes de la "clientela". Esta última forma parte de la familia romana y
está constituida por los "libertos" y también por "hombres libres" que desean someterse a "la
protección de un jefe de familias". Este antiguo sistema tiene su auge durante la Monarquía y la
República. Más tarde, durante el Principado, se comienza a equiparar a los libertos e ingenuos
mediante la utilización de dos formas, una más atenuada, en la cual la igualdad se realiza, pero
manteniendo el "patronato" (ius anulorum aureourm), y otra concreta, en la cual el liberto se
convierte totalmente en ingenuo (restitutio natalium).
5. Otra situación afín a la esclavitud. El colonato
El colonato es la singular relación que existe entre "un hombre libre y su condición de adscrito a
la tierra que trabaja". Aparece nítidamente como institución durante el Bajo Imperio, y si bien puede
ser considerada como una "situación jurídica afín a la esclavitud", mantiene sutiles diferencias con
ésta. Se origina en la necesidad de los grandes latifundios de tierras en ser explotados, y como
la institución de la esclavitud se resiente, resulta necesario otro tipo de relación que ubique a quien
trabaja la tierra en un estado intermedio entre la libertad y la esclavitud, esto es, el colonato. De
hecho, el colono es un hombre libre que puede obligarse, adquirir bienes y contraer matrimonio,
pero en cambio no puede realizar actos de disposición, ni tampoco ejercer cargos públicos. Si bien
se lo considera un hombre libre y es respetado como tal por el propietario de la tierra, se encuentra
ligado a ésta de modo perpetuo, y cuando ésta se vende, también se transfiere al colono junto con
ella. Entonces, el colonato es una institución económica destinada a paliar la falta de mano de obra
para cultivar las grandes extensiones de tierra, dado que si bien el afectado a tal situación es libre,
se encuentra ligado a la tierra donde vive y está obligado a trabajarla. Tiene derecho a satisfacer sus
necesidades con lo producido y anualmente debe pagar un canon al propietario, que puede ser en
dinero o en especie. Esto es importante, ya que el propietario soluciona de dicho modo el problema
fiscal, puesto que las grandes extensiones de tierra tributan y, al hacerlas producir y percibir el
canon, cumple con la carga impositiva.
La condición de colono se adquiere por distintas causas; la principal es el nacimiento, pero
también se puede serlo por decisión mutua entre propietario y hombre libre, disposición imperial, las
guerras, por practicar la mendicidad, etc. Asimismo se deja de ser colono cuando éste adquiere la
propiedad de la tierra, ejerce el sacerdocio, ingresa al ejército, se lo nombra decurión(63), etc.
VII. LA CONDICIÓN DEL HIJO DE FAMILIAS (FILIUS)(64)
El primer motivo por el cual se adquiere la calidad de miembro de una familia romana, quedando sujeto al poder del jefe de ésta, es la procreación en
legítimas nupcias mediante individuo varón de la familia. Igual valor tiene el ingreso a la familia cuando elindividuo es adoptado por el pater familias mediante
cualquiera de sus formas, es decir, cuando se trata de un filius ajeno (adopción propiamente dicha) o cuando se trata de otro pater familias (adrogatio).
El pater familias es el único capaz de figurar como sujeto a nombre propio en las relaciones de
negocio y las controversias jurídicas. Aquellos sometidos a su potestad no son otra cosa sino
meros instrumentos suyos de adquisición, prolongaciones de su personalidad, para quien adquieren
los bienes económicos destinados a cumplimentar la evolución de la entidad doméstica.
1. Las relaciones patrimoniales con el pater familias
En Roma sólo el pater familias tiene derechos patrimoniales. El que está bajo la potestad de otro
no tiene nada propio. El titular de los derechos patrimoniales, de acuerdo con el ius civile, sólo
puede ser el pater familias. Esto es consecuencia natural de la "posición autónoma" que tiene la
familia frente al Estado y en orden a su propio derecho. El patrimonio determina la calidad de la
persona, a la inversa de lo que acontece en nuestros días, que se considera que es un atributo de la
condición de sujeto de derecho.
La "teoría de la personalidad jurídica" entre los romanos es puramente objetiva, patrimonial,
corporativa, puesto que cualquier cosa, derecho real, crédito, herencia, que adquiera el hijo se
entiende adquirido por el padre, y éste es quien se hace propietario, o titular, por el derecho civil.
Durante la República, la situación del filius familias cambia con la aparición del peculio,
modificándose este sistema de incapacidad en el cual se encuentra inmerso.
VIII. EL PECULIO Y SUS DISTINTAS CLASES(65)
El peculio es una pequeña suma de dinero o masa de bienes que el pater familias le concede al hijo en goce y administración, pero que éste no puede
donar ni disponer por acto de última voluntad(66). En Roma se conocen cuatro clases de peculios: profecticio, castrense, cuasicastrense y materno (bona
adventicia).
1. Peculio profecticio
Es el primero que se admite. Se puede otorgar no sólo al hijo (filius), sino también al esclavo.
Son los bienes concedidos por elpater familias que, ante la muerte del hijo o del esclavo,
retornan automáticamente al patrimonio de aquél. Además, la concesión del peculio es revocable.
Estos bienes entregados por el pater al filius o al esclavo son utilizados por lo general en ejercicio
del comercio o industria. El propietario del peculio es siempre el pater familias y el hijo solamente
tiene facultades de disfrute y administración, no pudiendo disponer de ellos.
2. Peculio castrense
Consiste en los bienes adquiridos por el hijo en ocasión del servicio militar. En principio, también
le pertenecen al pater. Recién a partir de Augusto y sus sucesores se admite que el filius familias es
también el propietario de esos bienes, conformando un verdadero patrimonio. El hijo militar puede
disponer libremente de este peculio, hacer donaciones y transmitirlo por disposiciones de última
voluntad (mortis causa), cualquiera sea su género, se trate de sueldos, botines de guerra,
distribución de tierras, etc.(67). Si bien en un principio sólo forman parte de él los bienes de origen
estrictamente militar, luego el concepto se amplía, contemplando, además del botín obtenido en la
guerra, las herencias, los legados otorgados por los compañeros de armas y las liberalidades
entregadas por amigos y parientes con motivo de partir el filius a la guerra. Como ya dijera ut
supra, el hijo posee plena libertad sobre estos bienes, pudiendo enajenarlos, donarlos o
disponerlos mortis causa, pero aun así y todo, si lo sorprende la muerte sin que hubiera dispuesto
respecto de ellos, pasan en forma inmediata al pater familias, sin que sean objeto de
sucesión ab intestato.
3. Peculio cuasicastrense
Se origina por iniciativa del emperador Constantino en el año 320. Está constituido por los bienes
que el hijo adquiere por sueldos y retribuciones relacionadas con sus funciones en el palacio
imperial, y más tarde por los que percibe en el ejercicio de la función pública, las profesiones
liberales, la carrera eclesiástica y las donaciones del emperador o la emperatriz(68). Este tipo de
peculio tiene un régimen jurídico similar al anterior.
4. Peculio bona materna o adventicia
Surge en el año 319, también inspirado por Constantino, quien dispone exclusivamente para los
hijos la reserva de los bienes heredados de la madre, prohibiéndole al padre el derecho de
enajenarlos según su voluntad. Recién con Justiniano triunfa el concepto de que la propiedad
corresponde al hijo, teniéndose al padre por un simple administrador y usufructuario(69). A partir de
este peculio se amplía la capacidad del filius familias, ya que no sólo recibe herencias, legados y
donaciones nupciales dispuestos por la madre, sino que también incluye los bienes recibidos de
ascendientes por vía materna. Esta evolución es plasmada finalmente por Justiniano, quien cambia
el principio original, otorgando al hijo la plena facultad de disposición sobre todos los bienes que
adquiere por cualquier modo y procedencia, restándole al padre tan sólo la facultad de
administración y disfrute. Este nuevo sistema, implantado definitivamente por Justiniano, presenta
dos excepciones: a) cuando se trata de bienes adquiridos con dinero, o similar equivalencia,
perteneciente al padre; b) cuando se trata de bienes entregados por un tercero con motivo de
gratitud o consideración al padre. Para estos dos supuestos se continúa aplicando el sistema
anterior. Sin embargo, la principal consecuencia de este nuevo régimen patrimonial surgido a través
del peculio bona materna, radica en que deja de ser un peculio en el sentido antiguo, para
convertirse en un verdadero patrimonio, y, como consecuencia de ello, al producirse la muerte del
hijo, los bienes no vuelven al padre, debiéndose abrir la correspondiente sucesión testamentaria
o ab intestato para otorgarle su posesión a los herederos del hijo.
IX. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EMERGENTES DE LA PATRIA POTESTAD
El régimen patrimonial emergente del ejercicio de la patria potestas da lugar a las siguientes
consecuencias jurídicas: 1. El pater familias es el único titular de derechos reales y obligaciones. 2.
El hijo no tiene facultades de disposición o gravamen, sino sólo las relativas al uso y goce, salvo que
el negocio llevado a cabo sirva para que el pater familias adquiera derechos de propiedad u
obligaciones, o en aquellos casos en que el propio hijo quede obligado como deudor. De esto
se infiere que el hijo es un meroinstrumento de adquisición del pater, ya que de éste son las cosas,
derechos y obligaciones que se obtienen por actos de los hijos. 3. El padre no es responsable por
las deudas contraídas por el hijo, quedando el filius civilmente obligado respecto de ellas.
Estos principios surgen del primitivo régimen romano por aplicación del derecho civil (ius civile),
pero posteriormente, a la vez que evoluciona el sistema patrimonial de peculios, la injusta situación
del hijo lentamente se revierte hasta quedar totalmente paliada. Como consecuencia de esta
evolución, surge un nuevo régimen patrimonial, que importa otro tipo de régimen jurídico; así
tenemos: a. Se le otorga al pater responsabilidad por las deudas contraídas por el hijo, aunque con
algunas limitaciones. Esto se alcanza mediante las llamadas actiones adiecticiae qualitates creadas
por el pretor. b. Se le concede al hijo cada vez más la posibilidad de ser titular de derechos
patrimoniales. El peculio bona adventicia o bona materna es prueba de ello.
X. LAS ACCIONES PRETORIANAS DE EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD AL PADRE DE
FAMILIA (ACTIONES ADIECTICIAE QUALITATES)
Estas acciones son producto de la jurisprudencia romana a través de la actividad del pretor.
Tienen como objetivo solucionar el grave déficit existente en materia de responsabilidad debido a
que, con la intensificación de la vida romana, es habitual que el "jefe de familia" destine parte de su
patrimonio mediante peculio a favor de un hijo o de un esclavo para que lleven a cabo determinada
actividad. Este sistema no presenta dificultad alguna para el caso en que se produzcan ganancias,
ya que éstas benefician directamente al pater. Los inconvenientes comienzan a surgir en el caso de
deudas, especialmente si la actividad no funciona, convirtiéndose en muchos casos el responsable
del peculio, hijo o esclavo, en un fallido. En este caso, la responsabilidad del pateres nula y los
acreedores no pueden accionar contra éste. Por tal motivo, es precisamente a través de las actiones
adiecticiae qualitatis que los pretores comienzan lentamente, pero sin pausa, a extender la
responsabilidad al pater.
Las principales acciones, entre otras, son las siguientes(70): 1. Actio in rem verso. Tiene lugar
cuando el pater constituye un peculio a favor del hijo o de un esclavo para que lleven a cabo una
actividad. En caso de fracaso, los acreedores accionan contra elpater familias hasta la medida de
las ganancias, que incrementan su patrimonio las deudas contraídas por el filius o el esclavo. Se
trata de una "acción procesal" con dos condenas: una para el pater, llamada "de peculio", que lo
hace responsable por las deudas contraídas, y otra, denominada in rem verso, que determina su
responsabilidad en la medida del enriquecimiento patrimonial queexperimenta. 2. Actio quod iussi.
Se otorga a favor de los acreedores cuando el hijo o el esclavo contratan con un tercero con el
consentimiento del pater. Por medio de ella, este último responde por la totalidad de la deuda.
3. Actio exercitoria. Tiene lugar en los casos en que el pater es naviero o armador de buque y coloca
al frente de la nave como capitán (magister navis) a un hijo o a un esclavo, haciéndolo responsable
al primero ante los acreedores por las obligaciones contraídas por éstos en uso de sus funciones.
4.Actio de peculio. Se aplica en los casos en que el pater le entrega al hijo o al esclavo una parte de
su patrimonio para que lo administre. Por esta acción los acreedores pueden ejecutar su crédito
hasta donde alcance el monto de la constitución del peculio, previa deducción de la suma que
el pater invierte para ello. En este caso, pese a la extensión de la responsabilidad al pater, se lo
beneficia como un acreedor privilegiado. 5. Actio tributoria. Esta acción nace como una evolución de
la acción anterior, dado que se comienza a aplicar también cuando el pater constituye a favor del
hijo o de un esclavo un peculio. Como se indicó, el pater tiene el privilegio sobre los demás
acreedores, ya que está facultado a retirar lo suyo ante cualquier eventualidad. Pero el justo criterio
de los juristas romanos determina que este privilegio queda sin efecto cuando el hijo o el esclavo
destinen el peculio para ejercer el comercio con el consentimiento del pater. En este supuesto, y
por intermedio de la actio tributoria, se realiza una especie de "concurso de acreedores", en el cual
todos cobran a "prorrata", incluido el pater, por el crédito invertido en la constitución del peculio.
6. Actio institoria. Se ejerce en los supuestos en que el pater coloca al hijo o a un esclavo al frente
de un comercio o industria (institor). Esta acción ejercida por los acreedores hace responsable
al pater por las obligaciones contraídas por aquéllos.
XI. EL INGRESO A LA FAMILIA ROMANA(71)
Se ingresa a la familia romana por nacimiento o por un acto jurídico (adopción).
El nacimiento es el modo natural por el que se ingresa a la familia. Se hace miembro el
procreado en justas nupcias por individuo varón perteneciente a la familia(72). El hijo concebido en
justas nupcias es "justo" (iustus). Se considera así al nacido después de los ciento ochenta días de
la celebración del matrimonio y antes de los trescientos de su disolución(73). Esta presunción luego
pasa a las legislaciones modernas, aunque admitiendo prueba en contrario(74). El esposo puede
reconocer como hijo al nacido antes de los ciento ochenta días y no hacerlo después,
alegando ausencia, enfermedad u otra causa(75). Los hijos nacidos fuera del matrimonio reciben el
nombre de "naturales" (época justinianea), cuando nacen de un concubinato, y "espurios" (spurii)
cuando nacen de uniones no estables.
La adopción es el acto jurídico en virtud del cual un extraño ingresa como hijo en una familia,
sometiéndose a la patria potestasdel pater en calidad de filius familias. Esta sumisión es inmediata
cuando se trata de un hijo, o mediata en el caso del nieto. Por su parte, según el adoptado tenga la
calidad de aliena iuris o sui iuris, se distinguen dos formas distintas de adopción: por un lado, la
"adopción propiamente dicha" (adoptio) y, por el otro, la "adrogación" (adrogatio).
1. La adopción (adoptio)
La adopción (adoptio) es una institución jurídica muy arraigada en Roma. Presenta dos etapas
distintas en su evolución, según se la estudie en los períodos: a) antiguo y clásico, y b) justinianeo.
a) En el derecho antiguo y clásico, el padre que vende tres veces al hijo pierde la patria
potestas sobre él, ocasionando su emancipación. Este principio, vigente desde la ley de las XII
Tablas(76), comienza a aplicarse a manera de castigo para evitar abusos cometidos por los "padres
de familias". Pero se valen de él los juristas romanos para fundamentar el procedimiento de la
adopción mediante una ficción legal.
Por cierto, siendo el derecho antiguo un derecho formal y absolutamente rígido, la adoptio está
rodeada de una serie de formalidades que deben cumplirse inexorablemente para considerarla
consumada. Éstas se llevan a cabo ante el magistrado y en dos etapas. En la primera, el adoptado
(aliena iuris) es liberado de la patria potestas del pater originario a través de la triple venta ficticia; y
en la segunda, mediante la in iure cesio, el nuevo pater familias (adoptante) simula reivindicar su
derecho de patria potestassobre el adoptado, como si éste le perteneciera con anterioridad. En otras
palabras, durante el primer tramo, el padre originario vende a su hijo por "dos veces" consecutivas al
adoptante, quien en ambas circunstancias lo remite (in mancipatio) a su padre natural. Pero a la
"tercera vez", en lugar de que el padre natural lo vuelva a vender al adoptante, con lo cual el hijo
queda definitivamente emancipado según la ley de las XII Tablas, el adoptante interpone la in iure
cesio, simulando un juicio ante el magistrado, reclamando la patria potestas sobre el adoptado como
si le perteneciera figurativamente con anterioridad. Ante ello, el padre natural no se opone,
quedando el acto consumado y la adopción concretada. Este sistema se aplica en aquellos casos en
que se trata de la adopción de un hijo varón. En los casos de una mujer o de un nieto, supuestos no
contemplados por la ley de las XII Tablas, las formalidades se simplifican notoriamente, pues basta
una sola venta del padre natural seguida de la acción ante el magistrado.
b) Posteriormente, en el derecho justinianeo, la adopción se realiza directamente ante el
magistrado, suprimiéndose el paso previo de la triple venta y la mancipación(77). Simplemente
acuden ante el magistrado los interesados, es decir, el padre natural, el futuro adoptado y el
adoptante, dándose forma al acto.
1.1. Los requisitos de la adopción
Durante el período antiguo y clásico es primordial el consentimiento del pater familias del
adoptado y el del nuevo adoptante. No importa, en principio, la voluntad del adoptado; luego, basta
solamente con que éste no se oponga.
En el caso de que un pater adopte a una persona como nieto y lo asigne a uno de sus hijos,
se exige que este último otorgue su consentimiento, porque no parece justo, señala la jurisprudencia
romana, que al hijo se le imponga un extraño sin que preste su conformidad. Si, por el contrario,
el pater dispone la entrega en adopción de un nieto suyo, no se exige el consentimiento del padre de
este último(78).
El adoptante tiene que ser capaz para adoptar, es decir, debe ser sui iuris. Quedan exceptuados
para adoptar los tutores y curadores respecto de sus pupilos mientras éstos sean menores de 25
años, con el fin de evitar que la adopción tenga como propósito oculto soslayar la responsabilidad
del tutor o del curador en la rendición de cuentas por la gestión(79).
Las mujeres tampoco están capacitadas para adoptar, dado que no poseen la patria
potestas sobre sus hijos. Sin embargo, las mujeres pueden ser dadas en adopción por el pater
familias. Más tarde, y en forma excepcional, se le concede a la mujer la posibilidad de adoptar
por rescripto imperial cuando ha perdido a sus propios hijos, a modo de consuelo. Pero esta
adopción no le otorga la patria potestas sobre el adoptado, sino que sólo le concede los derechos
hereditarios, estableciendo un parentesco ficticio(80).
También a partir de Justiniano se prohíbe a los padres el derecho de adoptar a sus hijos
naturales, puesto que para ello tienen lainstitución de la legitimación(81). Por su parte, no pueden
adoptar quienes se encuentren impedidos de engendrar (castratii).
Los menores de 18 años tampoco pueden hacerlo, ya que es requisito para la adopción que
entre el adoptante y el adoptado mediara una diferencia de edad mínima de dieciocho años, con el
fin de preservar el principio basado en la imitación de la naturaleza en la relación paterno filial. De tal
modo se conserva la autoridad del padre adoptivo sobre el adoptado(82).
1.2. Los efectos de la adopción
El adoptado, como consecuencia de la adopción, experimenta una "disminución de cabeza
mínima" (capitis deminutio minima), pues pierde el parentesco de agnación con su familia natural y
con ello los derechos de sucesión ab intestato, y pasa a formar parte de la familia del adoptante,
quien adquiere sobre el adoptado la patria potestas(83).
Ahora bien, si el nuevo padre (adoptante) lo emancipa, el adoptado queda totalmente
desamparado, puesto que ha roto su vínculoagnaticio con la familia de origen. Por ello Justiniano
decide reparar la injusticia, diferenciando expresamente dos casos: 1º) que el adoptante sea
un extraño (extraneus) o sea una persona que no es ascendiente del adoptado; 2º) que el adoptante
no sea un extraño sino, por el contrario, un ascendiente del adoptado, v.gr., ascendiente materno.
En el primer supuesto (extraneus), el adoptante no adquiere la patria potestas sobre el adoptado,
es decir que éste no sale de su primitiva familia y adquiere tan sólo derecho a la
sucesión ab intestato del adoptante. Ello se llama "adopción menos plena" (adoptio minus plena).
Mediante la reparación propuesta por Justiniano se evita la injusta situación planteada ante el
supuesto de que el adoptado sea emancipado o desheredado por su padre adoptivo, pues de tal
modo el adoptado permanece siempre bajo la potestad de su padre natural, y eventualmente puede
reclamar sus derechos hereditarios derivados de la muerte de éste o del resto de su familia natural.
Esto último, además de los derechos hereditarios en la sucesión ab intestato del padre adoptivo(84).
El segundo caso, denominado "adopción plena" (adoptio plena), se produce cuando la adopción
se lleva a cabo por un ascendiente natural. Entonces la adopción conserva sus efectos originarios,
ya que el adoptado se desliga de la familia natural y pasa a la familia del padre adoptivo, pero sus
derechos están protegidos porque, en caso de emancipación posterior, puede concurrir por su
vínculo de sangre a la sucesión del adoptante(85).
2. La adrogación (adrogatio)
La adrogatio consiste en la absorción de una familia por otra. Es una de las especies de la
adopción por la cual un sui iuris es adoptado por otro sui iuris. Es muy probable que se trate de la
forma de adopción más antigua conocida en Roma, en razón de que prácticamente su origen se
confunde con la fundación misma de la ciudad debido a las formalidades y características primitivas
que la rodean. Esto es así por cuanto el origen de la "ciudad-estado" (civitas) se encuentra
profundamente ligado con las gens y familias primitivas. Precisamente, estas solemnidades
especiales son exigidas para preservar las importantes consecuencias que produce la desaparición
del grupo familiar del adoptado, incluido su culto doméstico. Por ello, en ella participan los comicios
(Estado) y los pontífices (religión). Estas formalidades varían de acuerdo con la evolución histórica y
pueden distinguirse tres épocas.
En la primera, es importante la función del Colegio de los Pontífices en el acto, puesto que le
corresponde estudiar el proyecto de la adrogación para comprobar si se cumplen los requisitos de la
edad, si no se trata de una especulación pecuniaria, y si es necesaria para perpetuar una familia. De
ello se infiere que la participación del Colegio de los Pontífices es fundamental. El paso siguiente,
una vez evaluado el proyecto, es el sometimiento de este último a la voluntad de los comicios
curiados para su aprobación. Es necesario formular tres preguntas (rogationes) por parte del
presidente de los comicios. Probablemente el nombre de la institución se debe al
término rogaciones o rogatios, aunque no deja de ser una presunción, debido a la falta de datos
fehacientes al respecto. Las rogaciones son dirigidas al adrogante, al adrogado, y al pueblo
(comicios), en los siguientes términos: Al arrogante (adoptante) se le pregunta: ¿Quieres tener
al adrogado por "hijo legítimo" (iustus filius)?; al adrogado (adoptado) se le requiere: ¿Consientes en
que el adrogante adquiera sobre ti la patria potestas?; al pueblo, representado por los comicios
curiados, se lo interroga para que consagre la voluntad otorgada por las partes que intervienen en el
acto(86). Este proceso va acompañado por otro, en el cual se desvincula al adrogado del culto
privado de la familia del cual es Supremo Sacerdote (detestatio sacrorum).
En una segunda época, cuando los comicios curiados comienzan a perder importancia, su
presencia en el acto es asumida por treinta lictores (agentes del Estado) que simbolizan a las
antiguas curias romanas. Entonces resulta evidente que sólo resulta decisiva la voluntad de los
pontífices. Incluso la presidencia de la asamblea, representada formalmente por los lictores, la
ejerce el Gran Pontífice, quien decide por sí sólo la adrogación.
Finalmente, durante el Principado, la voluntad del Príncipe comienza a imponerse, sustituyendo
lentamente a los pontífices y laadrogación se lleva a cabo mediante "rescripto imperial"(87).
En las dos primeras etapas mencionadas, la adrogación sólo puede ser llevada a cabo dentro de
la ciudad de Roma, siempre que se cumpla con las formalidades exigidas. También se
encuentran excluidos de la adrogación los menores impúberes y las mujeres(88).
Por su parte, Antonino Pío permite que se adrogue a los impúberes mediante rescripto imperial,
pero antes debe llevarse a cabo una exhaustiva investigación para determinar que la adrogación no
sea justamente propiciada por el tutor del menor impúber para liberarse de la tutela.
Posteriormente, con la finalidad de proteger mejor los intereses del menor impúber y de sus
herederos, se ordena cumplir las siguientes garantías: a) el adrogante debe prometer y garantizar la
devolución de los bienes del adrogado si éste muere impúber(89);b) para el caso en que
el adrogado alcanza la pubertad y comprueba que no le conviene la adrogación, puede efectuar
gestiones ante el magistrado para romper con ella; c) si el adrogado es emancipado luego por
el adrogante sin ningún motivo valedero, este último tiene que devolverle el patrimonio, ya que es
muy común que el adrogante lo acepte con sus bienes y después lo emancipe, liberándose de él,
pero quedándose con sus bienes, consumando un injusto despojo; d) se le concede al adrogado el
derecho de percibir la cuarta parte de la sucesión del arrogante (quarta antoniana).
2.1. Los requisitos de la adrogación
Para que la adrogación se lleve a cabo es necesario cumplir con los requisitos
generales exigidos para la adopción, esto es, capacidad del adrogante para adoptar; consentimiento
de las partes; diferencia mínima de dieciocho años de edad entre adrogante yadrogado. Además, en
modo particular se añade durante los primeros tiempos que los Pontífices deben establecer que
la adrogacióntiene justa causa y favorece al adrogado. Por tal razón se añade como
circunstancias inconvenientes para la adrogación, a saber, que una persona empobrecida quiera
adoptar a una persona rica, salvo si consta que este último no es pródigo, pero igualmente tiene que
dar fianza al respecto(90). También se considera causa inconveniente que el tutor quiera adrogar a su
pupilo, o un padre a unextraño, con la intención de perjudicar a sus hijos naturales o adoptivos(91).
Por demás, se exige que el adrogante, además de ser dieciocho años mayor que el adrogado, tenga
al momento del acto la edad de 60 años como mínimo, ello para no apartar a los ciudadanos del
matrimonio y de la procreación natural. Es decir, la edad a partir de la cual las "leyes caducarias de
Augusto" consideran que el hombre pierde la aptitud para procrear. También se requiere que no
tenga hijos nacidos de justas nupcias (ex iustis nuptiis), ni tampoco hijos de una anterior adrogación.
2.2. Los efectos de la adrogación
La adrogación produce los siguientes efectos: a) El adrogado cae bajo la patria potestad
del adrogante con la misma calidad de un descendiente nacido en justas nupcias. Es decir que
el adrogado padece una "disminución mínima de cabeza" (capitis deminutio minima) y deja de
ser sui iuris para convertirse en aliena iuris. Tampoco el adrogado continúa siendo jefe de su propia
familia, sino que se somete a la potestas del adrogante, junto con todo su núcleo familiar, perdiendo
los derechos de agnación inherentes a su familia original. b) El adrogado toma el nombre de
la gens y de la familia del adrogante, adquiriendo también su culto (sacra familiae).c) Los bienes
del adrogado, ya sean materiales (propiedades) e inmateriales (créditos) pasan a pertenecer
al adrogante en su totalidad, originándose lo que se conoce como sucesión universal inter vivos.
Sólo quedan excluidos las deudas del adrogado y los derechos constituidos por éste en favor de
terceros contraídos con anterioridad al acto. Las fuentes indican que para preservar estos derechos
se dota a los interesados de "acciones especiales" que autorizan el cobro de los créditos(92). Luego
Justiniano dispone con buen tino que el adrogado continúe teniendo la "nuda propiedad" sobre los
bienes y el adrogante el usufructo.
3. La legitimación
Es la forma por la cual se adquiere la legalidad de los hijos habidos fuera del matrimonio. Se
refiere a los hijos nacidos de un concubinato. Este último, en Roma, no es una unión transitoria, sino
estable. El concubinato es para el derecho romano una verdadera relación de convivencia, a la cual
le falta solamente la intención de contraer matrimonio (affectio maritales), requisito fundamental de
esta última institución. La legitimación tiene auge por la influencia del cristianismo cuando el
parentesco de sangre (cognaticio) comienza a prevalecer sobre el civil (agnaticio). Ahora bien, sólo
pueden ser legitimados aquellos que son fruto de una unión de concubinato, y no de cualquier
unión extramatrimonial. Estos hijos toman el nombre de naturales. Existen en Roma los siguientes
tres modos para legitimar a los hijos naturales:
a) Por matrimonio posterior de los padres del legitimado (subsequens matrimonium). Exige que
ambos contrayentes vivan en concubinato, es decir, que estuviesen en condiciones de contraer
matrimonio al tiempo de la concepción del legitimado. Queinstrumenten el acto de legitimación
mediante un "contrato nupcial" en el que se dispone una dote con el fin de formalizar laexistencia de
la unión (instrumentum dotale)(93). Que el legitimado no se oponga al acto de legitimación(94), puesto
que como hijo natural es de por sí sui iuris, y al ser legitimado se convierte en aliena iuris, sufriendo
una capitis deminutio minima. Si es incapaz para manifestar su oposición, tiene reservado el
derecho para efectuarla hasta el momento en que recobre su capacidad(95).
b) Por voluntad imperial (rescripto imperial). Esta modalidad se debe a Justiniano, que
la introduce en las Novelas. Según las fuentes, tiene lugar cuando no es posible la legitimación
mediante el primer modo por existir impedimentos legales entre los padres para concretar
matrimonio. Entonces, es la voluntad del emperador, quien suple el casamiento, con idénticos
efectos legales que el anterior, ordenando la legitimación de los hijos habidos en concubinato,
haciéndolos ingresar a la familia agnaticia del pater, y sometiéndolos a su potestas con igual rango
que los hijos legítimos. La petición al emperador puede ser solicitada directamente por el padre o
mediante testamento. También se le concede el derecho de pedir el favor del emperador a los
propios interesados (hijos) cuando el padre los instituye herederos como si fueran hijos legítimos,
debido a que con su actitud demuestra la intención de legitimarlos.
c) Por razones fiscales (oblationem curiae)(96). Esta institución persigue fines fiscales.
Las curias en el período imperial son una clase social que por derecho propio forma parte
administrativa de los municipios (una especie de senado) y nada tienen que ver con las antiguas
asambleas populares del tiempo monárquico y republicano. Sus integrantes se conocen
como decuriones y se encuentran asimilados a la clase de los senadores. Precisamente en este
período los funcionarios imperiales destinados a percibir impuestos son elegidos entre
los decuriones, y se les imputa plena responsabilidad en los casos de contribuyentes morosos
oinsolventes. Ello motiva que nadie quiera ejercer tales cargos, con los consabidos perjuicios al
fisco. Los emperadores Teodosio II y Valentiniano III, preocupados por esta situación, buscan
solucionarla intentando favorecer a estas curias o senados de las ciudades a través de la concesión
del derecho a los progenitores de legitimar a sus hijos varones naturales mediante la donación de un
patrimonio que sea suficiente como para admitirlos dentro de la categoría social de los decuriones; y
a sus hijas, mediante la constitución de una dote que le permita al esposo ser considerado elegible
para tales funciones. Posteriormente, Justiniano confirma esta forma de legitimar. Este acto puede
llevarse a cabo incluso mediante testamento. Si bien a los fines fiscales esta modalidad soluciona el
problema de la percepción de impuestos, es necesario dejar en claro que en cuanto a sus
consecuencias jurídicas, guarda disímiles efectos respecto de las formas anteriormente descriptas.
El lazo de parentesco derivado de la legitimación está solamente dado entre padre e hijo, y ante el
resto de la familia el legitimado continúa siendo un extraño.
4. La extinción de la patria potestas. La emancipación(97)
En Roma existen distintas causas que ponen fin a la patria potestas. Éstas deben ser agrupadas del siguiente modo: por un lado, aquellas provenientes
de acontecimientos fortuitos y, por otro, las que surgen de actos solemnes.
Entre las derivadas de acontecimientos fortuitos se encuentran las siguientes: a) muerte, pérdida
de ciudadanía o reducción a esclavitud del pater familias; b) elevación del hijo o la hija a
determinadas dignidades políticas o religiosas; c) caída en esclavitud del hijo; d) matrimonio de la
hija celebrado por la conventio in manu.
El análisis de estas causales no ofrece mayores inconvenientes. Veamos.
La muerte del pater familias ocasiona de puro derecho la disolución del vínculo de autoridad,
convirtiéndose todos los hijos varones bajo su potestad en sui iuris. En aquellos casos en que
el pater familias pierde su condición de ciudadano (capitis deminutio media) o su libertad (capitis
deminutio maxima) también se disuelve de puro derecho (ipso iure) el poder de autoridad sobre su
familia. Asimismo, parece justo que cuando el hijo o la hija alcancen altos cargos (v.gr., flamen
diales, vestal, etc. —derecho antiguo—; cónsul, praefectus preatorii, praefectus urbi, etc. —
Imperio—; obispo —cristianismo—), se liberen del poder del pater y sean considerados sui iuris.
Finalmente, la caída en esclavitud del hijo acarrea la pérdida de sus derechos y, por ende, también
losinherentes a la patria potestas. Además, cuando la hija es desposada a través de la conventio in
manu, rompe los lazos con la familiaagnaticia, pasando a depender de la potestas del pater, a quien
está sometido su esposo.
Entre los actos solemnes que ponen fin a la patria potestas se cuentan: a) la entrega en
adopción; b) la emancipación.
La adopción, como se ha visto, es uno de los modos solemnes que ponen fin a la patria
potestas. En cuanto a la emancipación, debe ser considerada a lo largo de su devenir histórico. El
más remoto antecedente se encuentra en la ley de las XII Tablas, en la cual se decreta la pérdida de
la patria potestas respecto del pater familias que vende tres veces consecutivas a su hijo(98). Éste es
un castigo ordenado por la ley para frenar los abusos cometidos por los padres de familias respecto
de sus hijos, y los juristas romanos se valen de él para crear "ficticiamente" un modo de emancipar a
los hijos. De tal modo, el padre que quiere emancipar a su hijo se pone de acuerdo con otro pater
familias de su amistad y lleva a cabo la emancipación mediante la venta ficticia del hijo. El
procedimiento consiste en que el padre vende ante el magistrado ficticiamente a su hijo mediante
la mancipatio a otro pater amigo. Éste, de acuerdo con lo convenido, lo libera en forma inmediata,
cayendo nuevamente en forma automática el hijo en poder del pateroriginario, quien nuevamente lo
vuelve a ceder a su amigo. La operación se repite tres veces y al cabo de ellas el hijo queda
finalmente emancipado por la citada disposición de la ley de las XII Tablas. Esta modalidad se lleva
a cabo durante la época antigua y clásica. Para los casos de las hijas y los nietos basta una sola
venta para emanciparlos. Como se aprecia, el término "emancipación" deriva del antiguo modo de
contratación mancipatio. Posteriormente, en la época imperial, durante el siglo VI, aparece en
Oriente otro modo, llamado "Emancipación Anastasiana" (Emancipatio Anastasiana), denominada
así en honor del emperador Anastasio, quien dispone que la emancipación del filius también se
puede llevar cabo mediante rescripto imperial para los casos en que el hijo se encuentre ausente.
Justiniano, por su parte, decreta como forma única la comparecencia ante el magistrado declarando
la voluntad de emancipar al hijo.
5. El fin de la persona física
La persona física llega a su fin mediante la muerte. Este hecho biológico apareja distintas
consecuencias de carácter sucesorio, familiar, patrimonial, etc. Lo correcto, en sentido
metodológico, es que ellas se estudien con detenimiento en el momento en que se profundice el
derecho sucesorio, pero, no obstante ello, indicaré las consecuencias más importantes y notorias a
efectos de que se tenga noción más o menos acabada.
En primer lugar, ante la muerte del sujeto de derecho se abre su sucesión. Si éste ha dejado
testamento, cosa habitual en la época primitiva y clásica, dado que lo excepcional es
morir intestado, se debe cumplir sus dictados, siempre que éstos sean válidos. Para el caso de que
no lo sean o no exista testamento, se abre la sucesión intestada (ab intestado).
A nivel familiar, en el derecho primitivo, todos los hijos varones pasan a ser cabeza de su propia
familia. Cada uno de ellos deja de ser aliena iuris para erigirse en sui iuris. El acervo hereditario se
divide entre ellos. Si son mayores (25 años) y sanos física y mentalmente, ejercen su capacidad
plenamente; de lo contrario se les nombra curador.
Éstas son las consecuencias más comunes y elementales que trae consigo el deceso del jefe de
familias, pero debe señalarse también que su muerte acarrea la extinción de todo acto jurídico de
carácter personal, tales como matrimonio, tutela, curatela, mandato, etc.
Capítulo XI - Las Instituciones de Guardaduría de los Incapaces. La Tutela y la Curatela
CAPÍTULO XI - LAS INSTITUCIONES DE GUARDADURÍA DE LOS INCAPACES. LA TUTELA Y LA CURATELA(1)
En Roma se considera incapaz de hecho por razón de la edad a los sui iuris impúberes. Precisamente, la tutela tiene origen en la necesidad de suplir
esta incapacidad. Similar postura se adopta para la mujer sui iuris, sin distinción de edad, aunque tan sólo durante el derecho antiguo y clásico, dotándolas de
tutela perpetua bajo el argumento de que no pueden conducirse por sí solas debido a su ligereza de espíritu(2). El patrimonio de la persona incapaz se coloca
bajo la protección de otro sui iuris denominado tutor.
La curatela, por su parte, tiene origen en conceptos análogos, pero se refiere en principio a
la incapacidad que deriva de la afectación del estado mental del individuo, v.gr., la locura, luego se
amplia su aplicación a otros casos, como el de los pródigos y los menores púberes.
Ambas instituciones tienen origen remoto y representan el régimen tuitivo de los incapaces de
hecho. Mientras la tutela se destina a la protección de los menores impúberes y mujeres, la curatela
se ocupa de velar por los intereses de las personas por nacer (nasciturus), los pródigos, los
menores púberes menores de 25 años, los dementes y los débiles mentales.
No se encuentra en las fuentes la razón por la cual ambas se diferencian. Se trata, por supuesto,
del régimen de protección de los incapaces para obrar, a quienes necesariamente, por ser titulares
de derechos, se debe proteger. En unos casos se designan tutores y en otros curadores. Desde
antiguo se intenta diferenciar la cuestión señalándose que el tutor está destinado a velar por la
protección de la persona del incapaz y el curador por el patrimonio de éste(3), pero esto no es tan así
en Roma, por cuanto ambasinstituciones se entrecruzan en su finalidad, protegiendo en
determinados casos a la persona y en otros al patrimonio, o incluso a los dos al mismo tiempo. La
diferencia se funda, al parecer, en razones más generales u homogéneas, como la edad y el sexo
en caso de la tutela, mientras que la curatela obedece a distintas situaciones puntuales o
accidentales, v.gr., el caso de los dementes, los pródigos, los débiles mentales y las personas por
nacer. Probablemente ambas instituciones tienen un mismo origen, siendo la tutela la destinada a
cubrir las incapacidades propias de la falta del adecuado discernimiento. Al mismo tiempo, quedan
fuera del sistema los otros incapaces que no pueden ser protegidos mediante la tutela.
Posiblemente estas incapacidades de obrar, que no resultan pasibles de ser contempladas en razón
de parámetros generales como la edad y el sexo, necesitaron la protección de otrainstitución, la
curatela, que si bien tiene similitud con la anterior, también tiene rasgos que la diferencian.
En la práctica cotidiana, el tutor asiste al pupilo para subsanar la deficiencia de su insuficiente
personalidad mediante la gestio o la auctoritas, según el caso, mientras que el curador actúa
solamente por la gestio para administrar el patrimonio del incapaz.
I. LA TUTELA
Corresponde al jurista Servio, citado por Paulo, la primera definición más acabada sobre la tutela
dentro de la jurisprudencia romana(4). Se refiere a ella como "la fuerza y la potestad sobre una
cabeza libre, dadas y permitidas por el derecho civil, para proteger a aquel que por su edad no
puede defenderse"(5). Dicho en otras palabras, se trata del ejercicio por parte del tutor del poder y la
potestad sobre una persona menor sui iuris para protegerla, en razón de que no puede valerse por
sí misma a causa de la edad.
Destaco primordialmente que la tutela surge originariamente en el derecho romano para los
menores impúberes, es decir, hasta que alcanzan la aptitud biológica para procrear, estimada esta
última a los 14 años. De aquí en más, y hasta que arribe a la mayoría de edad (25 años), se suple la
tutela por una curatela, que consiste en un régimen menos riguroso que el anterior.
La razón fundamental de la tutela radica, en principio, en la necesidad de proteger los intereses
del menor impúber, o sea su patrimonio. No debe olvidarse el concepto de la primitiva familia
romana, caracterizado por la idea de una verdadera "corporación deintereses", tanto de personas
como de bienes. Proteger al "jefe de familia" es proteger a la familia misma. La cabeza visible de
ésta debe gobernar perfectamente a sus miembros y al patrimonio, que en definitiva es el de todos.
Por lo tanto, si el pater familias no se encuentra por su edad en condiciones de hacerlo, es
necesario suplir su incapacidad nombrándole un tutor(6). Por esto, originalmente, el nombramiento
del tutor se funda más en razón de protección de la familia que del incapaz en sí mismo(7). Luego el
criterio varía, cediendo a la idea de la protección del interés del menor, perfilándose el concepto
moderno de la institución(8).
La tutela en tiempos primitivos tiene gran importancia, dado que su ejercicio implica controlar
más el destino de la familia que la representación de la persona del incapaz, debido a que el tutor se
comporta como el verdadero jefe de la misma. Por tal motivo, el ejercicio de la tutela se considera
una función pública, lo que significa que es irrenunciable si se cumple con los requisitos exigidos
para la designación, aunque se admiten excusas que sólo puede esgrimir el designado.
II. LOS REQUISITOS PARA SER DESIGNADO TUTOR
En principio no se solicitan condiciones especiales para ser designado tutor, dado que todo
aquel que es considerado sujeto de derecho (por gozar de los tres estados) puede serlo. Con el
transcurso del tiempo, estos requisitos se perfeccionan y amplían,aunque esencialmente continúan
siendo los mismos. La jurisprudencia romana es meticulosa al respecto, por cuanto el ejercer la
tutela implica una actividad ardua, compleja, de importancia extrema, exigiendo dedicación completa
e idoneidad suficiente para llevarla a cabo. No debe olvidarse que el tutor, en la práctica, es el "jefe
de la familia" en representación del pupilo. Por tal motivo, lentamente se regula cada vez más sobre
las exigencias para ser designado tutor. Con el avance del tiempo y el cambio de las costumbres,
los requisitos para ser nominado tutor se perfeccionan, exigiéndose que éste debe ser: a) Jefe de
familias (sui iuris); b) hombre libre. Va de suyo que una persona esclava no puede ejercer la tutela,
pero existe la excepción cuando dicho hombre es nombrado tutor mediante testamento por su amo,
puesto que el nominarlo implica su manumisión; empero, si el esclavo nombrado tutor es
ajeno, aunque se instrumente la designación por testamento, queda excluido, salvo que el
propietario le otorgue la libertad, con lo cual no media impedimento para cumplir con el cargo. c) Ser
ciudadano romano. d) Ser varón. A las mujeres les estáexpresamente vedado ejercer la tutela. Mas
luego, en el Bajo Imperio (año 390), este rígido principio comienza a debilitarse cuando se admite
que la madre puede ser tutora respecto de sus hijos si a la muerte del padre no existe tutor legítimo
o testamentario. Finalmente, en el año 530 se le permite ejercer la tutela a la madre de hijos
naturales(9). e) Ser mayor de 25 años. Este requisito varía fundamentalmente según las épocas. En
el período clásico no es impedimento tener menos de dicha edad para ser tutor, pero sí causal
de excusa por parte del nombrado. En cambio, durante el Bajo Imperio se exige tenerlos
cumplidos(10). f) Ser una persona sana, mental y físicamente(11), lo que implica que no pueden ser
tutores los insanos, los sordomudos y los ciegos. g) No debe encontrarse ejerciendo funciones de
alta responsabilidad o privilegio, v.gr., militares, obispos y monjes(12). h) No haber tenido enemistad
con el padre del pupilo. i) No haber sido excluido expresamente por el padre para ejercer el cargo en
el testamento. j) Mantener buena conducta.
III. LA EXCUSACIÓN DE LA TUTELA
La persona designada tutor puede excusarse de aceptar el cargo me-diante causa fundada. Se
acepta la excusación debido a la suma importancia que tiene el ejercicio de la función. Las causales
varían según las épocas y, entre otras, son las siguientes: a) ser tutor o curador de tres pupilos o
curados al momento de la designación; b) tener problemas de salud; c) la ignorancia; d) el exilio; e)
la pobreza; f) desempeñar determinadas profesiones (médicos, filósofos, gramáticos, etc.); g) vivir
muy alejado del pupilo; h) tener una edad mayor de 70 años; i) ser padre de un mínimo de hijos
determinados, etc.(13).
Las distintas causales enunciadas no son producto de una legislación directa, sino que, por el
contrario, surgen de casos concretos resueltos por los magistrados, y más tarde
por rescriptos imperiales.
IV. LAS DISTINTAS CLASES DE TUTELA
Se encuentran relacionadas principalmente con las distintas formas de designación del tutor; de
tal modo, las clases de tutela son: testamentaria, legítima y dativa.
— La tutela testamentaria. Es cuando la designación de tutor es llevada a cabo por el pater
familias respecto de su hijo impúber, que a su muerte se convertirá en jefe de familia mediante
testamento(14). Tiene origen en las antiguas disposiciones de la ley de las XII Tablas(15).
— La tutela legítima. Es la otorgada por la ley a falta de tutor testamentario. Cuando ello ocurre,
no se puede dejar desamparado al menor sui iuris y a todo su grupo familiar; entonces, se aplica el
orden sucesorio ab intestato dispuesto por la ley de las XII Tablas. Éste es el orden
sucesorio ab intestato más antiguo que se conoce en el derecho romano y dispone que, a falta de
tutor testamentario, debe ser designado el "agnado" más próximo del menor impúber, y a falta de
éste, se requiere por parentesco a los "gentiles"(16).
— La tutela dativa. Es la dispuesta por el magistrado. Tiene lugar cuando surge la imposibilidad
de designar tutor por testamento o mediante el remedio legal del orden sucesorio ab intestato. En
estos supuestos se suple la dificultad a través de la voluntad del magistrado, que designa al tutor. La
llamada lex Atilia, posiblemente de comienzos de la época clásica, ya que no se conoce su fecha
con precisión, es la primera disposición que confiere a los magistrados la facultad de designar tutor
a falta de disposición testamentaria o legítima al respecto(17).
V. LAS FUNCIONES DEL TUTOR
Tiene a su cargo dos funciones fundamentales, que hacen a la finalidad de la institución, a
saber: la "gestión del negocio" (gestio negotiorum) y la "autorización interpuesta"
(auctoritas interpositio). La diferencia entre ambas radica en la edad del pupilo, ya que si es
"menor infante" (minor infans) (hasta 7 años), la función del tutor es la gestio. En cambio, si ya es
"infante" (infans) (7 a 14 años), el tutor actúa mediante la auctoritas.
— La "gestión del negocio" (gestio negotiorum). El tutor reemplaza al pupilo, quien por su edad
no puede valerse en absoluto, dado que es incapaz absoluto de hecho. Comprende la
administración directa del patrimonio del pupilo. El tutor actúa por sí solo, sin la presencia o
colaboración del pupilo ante su evidente incapacidad de obrar. Consiste en una
representación indirecta o impropia, semejante a un "gestor de negocios", puesto que toda
adquisición u obligación contraída por el tutor es efectuada a título propio hasta que finaliza la tutela,
momento en que los derechos y obligaciones se transmiten al pupilo(18).
— La "autorización interpuesta" (auctoritas interpositio). El tutor completa la insuficiente
capacidad de su pupilo, quien está presente en el acto. El tutor aporta su experiencia y le hace
saber la conveniencia o no de la operación. La auctoritas se requiere fundamentalmente para todo
aquello que implica una disminución del patrimonio del pupilo, pero no se exige cuando se
acrecienta dicho patrimonio. El tutor brinda su parecer de acuerdo con la ventaja o perjuicio que el
negocio jurídico le puede ocasionar a su pupilo y por lo general se acata su decisión(19).
1. Las facultades y obligaciones del tutor
El tutor centra su actividad fundamentalmente en el patrimonio del pupilo. La educación y el
cuidado personal de este último se encuentran a cargo de otra persona, que bien puede ser la
madre, otros parientes o un extraño seleccionado para ello. El tutor debe velar por el patrimonio,
suministrando los medios para que el pupilo sea bien instruido y cuidado. No debe olvidarse
lo expuesto precedentemente, cuando señalé el concepto "corporativo de la familia primitiva
romana". Mucha gente depende económicamente del buen funcionamiento de la familia. Una vez
nombrado el tutor para subsanar la incapacidad de su titular, resulta necesario que aquél haga las
cosas bien a efectos de velar por el bienestar de todo el grupo familiar. Congruentemente, las
facultades del tutor son amplias y variadas, ya que su comportamiento es similar al verdadero y
legítimo dueño del patrimonio del pupilo. Puede administrar y disponer de las inversiones del capital
que posee este último, enajenar los inmuebles, gravarlos, realizar y percibir pagos, etc.(20). Más
tarde, con el correr del tiempo, las facultades del tutor se van limitando para cercenar su inmenso
poder, y salvaguardar el patrimonio del pupilo, debido a que con asiduidad se dilapida por gestiones
poco transparentes. Así, diré brevemente que durante el período clásico se le veda al tutor la
facultad de efectuar donaciones de importancia, y luego se le prohíbe también efectuar
disposiciones y todo tipo de gravámenes sin autorización del magistrado(21). Durante el gobierno de
Claudio se le comienza a exigir al tutor la obligación de prestar caución con el fin de asegurar la
conservación de los bienes pupilares y su íntegra restitución alfinalizar la tutela(22). Justiniano
dispone el debido cuidado respecto de las inversiones de los capitales de los pupilos, dado que el
tutor no puede realizarlas según su parecer, sino orientarlo efectivamente hacia la adquisición de
propiedades o hacia la colocación de préstamos con interés. También se le exige al tutor, como
requisito previo a la aceptación, el juramento de desempeñarse con buena dedicación, como si el
patrimonio le perteneciera(23). Finalmente, se le exige al tutor la realización de un completo inventario
ante funcionario público respecto de la totalidad del patrimonio pupilar y el depósito en lugar seguro
de toda la documentación relacionada con éste. El incumplimiento de esto último presume dolo en
su gestión, recayendo sobre él la "tacha de infamia" y la responsabilidad por los daños y perjuicios
ocasionados al pupilo(24).
2. La responsabilidad del tutor
Partiendo del principio de que la tutela debe ser ejercida con honradez con el fin de salvaguardar
los derechos del pupilo, desde temprano la ley de las XII Tablas dispone dos procedimientos contra
aquellos que no se desempeñen correctamente como tutores(25).
El primero consiste en lograr la destitución del tutor mediante la "acusación de sospecha"
(acusatio suspecti tutoris); y el segundo otorga el ejercicio de la "acción de sustracción de bienes"
(actio de rationibus distrahendis) de carácter penal, que sanciona al tutor con la condena a devolver
el doble de los bienes sustraídos(26). Después, durante la República, los magistrados le conceden al
pupilo otra acción más completa denominada "acción de tutela" (actio tutelae), mediante la cual éste
puede exigirle al tutor la rendición de cuentas al finalizar su función y la posterior devolución de los
bienes con los frutos e intereses percibidos, o los que hubiera dejado de percibir(27). También faculta
al pupilo a reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la incorrecta gestión del tutor, y a este
último a reclamarle al pupilo el reintegro de los gastos que su función le demandara(28).
VI. LA TUTELA DE LA MUJER (TUTELA MULIERUM)
Dentro del tema de la tutela en general, es menester ocuparme del caso especial de la tutela de
la mujer. En el derecho romano antiguo, la mujer no puede ser sujeto de derecho por disposición del
vínculo agnaticio, y, como consecuencia lógica, tampoco cabeza de su propia familia (sui iuris),
puesto que de acuerdo con el sentir de la época se la considera incapaz de hecho a causa de su
ligereza, la debilidad de su sexo, su ignorancia y la falta de experiencia en los negocios(29), y por lo
tanto debe estar sujeta a tutela perpetua(30).
Tras lo expuesto, el régimen tutelar para la mujer es el siguiente. En principio, hasta el momento
en que alcanza la pubertad (12 años), queda sujeta a una tutela similar a la de cualquier menor
impúber, asistiéndola su tutor a través de la gestio. Alcanzada la pubertad, la mujer continúa bajo
tutela, pero ésta deja de ser la habitual para llamarse, justamente, "tutela de la mujer" (tutela
mulierum) y el tutor completa la incapacidad relativa de la mujer para obrar mediante la auctoritas.
La condición jurídica de la mujer púber sui iuris es similar a la del "infante mayor" (maior infans), ya
que puede llevar a cabo cualquier tipo de acto por sí misma, siempre que no implique una
disminución patrimonial. En cuanto al resto de las características de la institución, son similares a
lasexpuestas anteriormente respecto del modo de designación del tutor y sus responsabilidades.
La dureza de la tutela perpetua de la mujer sui iuris (tutela mulierum) desaparece con el tiempo,
especialmente con el avance cada vez más pronunciado de la aplicación del vínculo de sangre
(cognaticio) en reemplazo del vínculo civil (agnaticio)(31).
VII. EL FIN DE LA TUTELA DE LOS MENORES
La tutela del menor llega a su fin únicamente en alguno de los tres siguientes supuestos, a
saber: el pupilo alcanza la pubertad; muerte del pupilo; disminución de cabeza del pupilo (capitis
diminutio). Estudiando cada caso en particular, tenemos:
La pubertad del pupilo pone fin a la tutela, pasando el menor a ser protegido mediante curatela
hasta la mayoría de edad (25 años). La muerte del pupilo también da fin a la tutela, abriendo la
correspondiente sucesión del menor. La capitis diminutio del menor acaecida en cualquiera de sus
formas apareja también la desaparición de la tutela.
Como se puede apreciar, la tutela sólo se extingue por causa del menor, puesto que en definitiva
su protección y la de su familia es el verdadero objeto de la institución(32). Sin perjuicio de
lo expuesto, puede considerarse la posibilidad de que aquélla finalice a causa del tutor, v.gr., muerte
o disminución de cabeza, mal desempeño, etc. Pero es menester dejar en claro que, de continuar
laincapacidad del pupilo, la tutela en sí no finaliza, dado que necesariamente habrá de designarse
nuevo tutor para garantizar la protección del menor(33).
Por fin, una vez que la tutela se extingue por alguna de las causas indicadas, el tutor está
obligado a rendir cuentas de su gestión ante el menor. En esta circunstancia, siendo el menor
todavía incapaz desde los 14 a los 25 años, tiene lugar la designación de curador, que debe asistir
obligatoriamente al acto. El tutor debe hacer entrega de la propiedad de todos los bienes muebles
einmuebles que hubiera recibido al comienzo de su función bajo inventario por parte de la familia del
pupilo. También debe transmitirle todos aquellos bienes que hubiera adquirido con motivo de su
gestión, como así también todos los derechos y créditos de los cuales es titular en representación
del pupilo.
Por su parte, el pupilo debe reintegrar al tutor o sus sucesores el reembolso de los gastos que ha
efectuado en ocasión de la administración de la tutela y cumplir frente a terceros con las
obligaciones contraídas por el tutor en interés del menor(34).
VIII. LA CURATELA. REQUISITOS PARA SER DENOMINADO CURADOR Y SU
RESPONSABILIDAD
Siendo la curatela una institución de guarda de los derechos de los menores e incapaces,
lentamente se extienden los mismos requisitos, excepciones, facultades, obligaciones y
responsabilidades que alcanzan a los tutores(35), por lo que ambos sistemas son similares y todo
aquello que he señalado respecto de la tutela se aplica a la curatela.
1. La curatela del demente (cura furiosi)
La curatela del demente (cura furiosi) es la más antigua que se conoce en el derecho romano.
Ésta ya se contempla en la ley de las XII Tablas(36). Se entiende por demente (furiosi) a aquella
persona afectada en su sana razón y discernimiento que lo imposibilita de valerse por sus propios
medios. El curador vela o cuida por la persona del insano, a la vez que administra su patrimonio,
protegiendo tanto su persona como a este último(37). El curador realiza su cometido a través de
la gestio negotiorum, reemplazando al insano en la gestión de sus negocios, pero sin descuidar la
realización de los medios necesarios que estén a su alcance para procurar su restablecimiento(38).
Esta institución evoluciona con el tiempo. En la ley de las XII Tablas se la concede a cargo de los
parientes agnados más próximos y luego a los gentiles del incapaz(39). Más tarde, se permite la
curatela dativa otorgada por el pretor durante el período clásico, siendo perfeccionada durante el
derecho justinianeo al reemplazarse el vínculo civil (agnaticio) por el de sangre (cognaticio).
2. La curatela del pródigo (cura prodigi)
La curatela del pródigo (cura prodigi) es, con la anterior, una de las más antiguas instituciones de
guarda del derecho romano, puesto que sus primeros antecedentes se remontan también a las
disposiciones de la ley de las XII Tablas.
En Roma se entiende por pródigo a aquel "jefe de familia" que dilapida mediante gastos inútiles y
vanos los bienes heredados de sus ascendientes agnaticios, comprometiendo el patrimonio de la
familia(40). Efectivamente, mediante la interdicción se busca la protección del patrimonio de la
familia agnaticia, el cual se traspasa de padres a hijos, de generación en generación. Lo importante
es preservarlo de una disminución injustificada, ya que a su vez debe ser heredado por sus
descendientes. La protección apunta a aquellos "gastos inútiles, vanos y superfluos que
comprometen el patrimonio". La conducta irresponsable del pródigo debe ser ameritada por el
magistrado, que, de constatar la "manía nociva de dilapidación", debe "interdictar" (interdictio)
mediante una declaración formal al efecto. También le corresponde al magistrado levantar
la interdicción si el pródigo deja de serlo, demostrando que se ha curado de su hábito peligroso que
pone en peligro el acervo familiar. La jurisprudencia del período clásico trabaja sobre el tema,
regulando de manera más acabada la institución, hasta que finalmente Antonino Pío dispone que
la interdicción por prodigalidad abarca todo tipo de bienes, sin distinción de origen, ya sea
testamentario o materno(41). El pródigo sometido a curatela puede realizar cualquier acto que mejore
su situación patrimonial, quedando invalidado de efectuar aquellos que disminuyan o comprometan
su patrimonio(42).
3. A propósito de la situación del pródigo en el Código Civil y la vigencia del derecho romano
Siempre me ha interesado la particular situación del pródigo en el Código Civil, puesto que Vélez
Sarsfield originalmente no lo contempla, aunque en sus notas da sobrado fundamento de que
conoce perfectamente el instituto a través del derecho romano. Ello originó una "laguna del derecho"
que durante mucho tiempo ha sido restañada por la labor de la jurisprudencia, hasta la sanción de la
reforma de la ley 17.711, que incorpora expresamente la figura del pródigo(43). Entonces he aquí,
justamente en el caso del pródigo, un claro ejemplo de una institución que los romanos conocen
desde muy antiguo, legislando sobre ella y sus efectos, y que nuestro codificador, siguiendo la
política legislativa del momento, suprime. Más tarde surge la necesidad jurídica de cubrir dicha
omisión, que genera una "laguna del derecho", y se debe volver al derecho romano, legislando
entonces sobre la protección de la prodigalidad.
Lo expuesto es, a mi entender, uno de los tantos ejemplos concretos que reafirman el criterio
que sostengo en cuanto a que el "derecho romano es derecho vigente". No se puede interpretar el
tema de otro modo, puesto que el propio autor del Código ha dejado de lado el derecho romano
omitiendo el instituto, y años después hubo que acudir nuevamente a él para dar solución a una
situación que pone en "peligro a la persona y a su familia". El derecho romano se impone, en el caso
del pródigo, por cuanto se encuentra vivo y no se puede acallar, y la reforma aludida tan sólo lo ha
tenido que encorsetar mediante la necesaria técnica legislativa, perointrínsicamente no es otra cosa
que derecho romano, cualquiera fuese la óptica que se emplee para tratar el tema.
El actual Código Civil y Comercial continúa con la protección del pródigo siguiendo el derecho
romano cuando trata el tema de losinhabilitados (art. 48 CCyCN). Es decir, mantiene la posición del
derecho romano introducida en el código velezano por la reforma de la ley 17.711, que subsanó en
su momento la incomprensible omisión de Vélez en el caso.
4. La curatela del menor de 25 años
No pasa inadvertida para los juristas romanos la particular situación de los menores púberes
varones durante el lapso comprendido entre el momento en que se los considera de tal modo (14
años) y aquel en que alcanzan la mayoría de edad (25 años). Los menores adquieren la plenitud de
su capacidad a una hora temprana, y tal circunstancia puede ser aprovechada por losinescrupulosos
de turno, que se valen de su falta de madurez e inexperiencia para inducirlos en negocios y
transacciones que los perjudican. De dicho modo, se protege al menor varón que cumple 14 años
hasta que alcanza su mayoría de edad (25 años). La solución no es inmediata, sino que tiene
distintas etapas, hasta llegar a la curatela del menor (cura minorum).
En un primer momento rige al respecto la llamada lex Plaetoria de circunscriptione
adolescentium, cuyo origen se puede estimar entre los años 186 y 191 a.C., aproximadamente. A
través de ella se aplican distintas sanciones a aquellos que engañen en los negocios a los menores,
pero sin invalidar tales actos. Luego el sistema se complementa durante la República con una
acción concedida por el pretor al menor, denominada "acción de restitución" (actio in integrum
restitutio). Esta acción sólo se puede hacer valer una vez alcanzada la mayoría de edad, teniendo
un año para su ejercicio, plazo que luego Justiniano eleva a cuatro años(44). Por esta acción el
menor perjudicado solicita la "restitución íntegra del acto" ante el pretor, quien debe verificar que
éste hubiera sufrido efectivamente un perjuicio provocado por aquel que se aprovechara de su
juventud e inexperiencia, y además que la víctima no tenga a su alcance otro remedio para lograr su
reparación. El magistrado entonces declara la necesidad de que las cosas vuelvan a su "estado
originario", retrotrayendo íntegramente el acto atacado a su estado anterior. Esta solución propiciada
a través de la acción aludida procura, sin lugar a dudas, proteger al menor, pero a costa de otro
grave perjuicio para su familia o grupo económico que representa, puesto que no debe olvidarse que
por lo general el menor es "jefe de familia", y entonces nadie quiere negociar con él, ya que teme
que con posterioridad el negocio jurídico (negotio) sea anulado por motivo de la edad. Esto ocasiona
una parálisis económica de la familia. Para paliar esta situación comienza a imponerse la práctica de
nombrar a una persona (curador) para que asista al menor en cada caso de contratación, con la
finalidad de salvaguardar sus derechos, brindándole así legitimidad al acto para que después no
pueda ser revocado(45). Finalmente, después de Marco Aurelio se dispone la designación
del curador estable en reemplazo del ocasional, quedando así perfilada definitivamente la institución.
Capítulo XII - La Persona de Existencia Ideal
CAPÍTULO XII - LA PERSONA DE EXISTENCIA IDEAL(1)
Se entiende por persona de existencia ideal en sentido moderno "la abstracción jurídica derivada de un conjunto de individuos que persiguen el logro de
un interés lícito común de modo independiente a sus componentes con aptitud para contraer derechos y obligaciones".
El derecho romano tiene en mira desde siempre aquello que los sentidos observan y a quien
está destinado, es decir, el hombre. Pero el fino sentido de los juristas lentamente capta la
particularidad de que en el seno de la sociedad, paralelamente a los sujetos de derecho
de existencia visible, se encuentran otros entes conformados por éstos en modo conjunto, y que
poseen capacidad jurídica propia distinta de la de cada uno de sus componentes. Así surge la idea
embrionaria, y luego firme y sostenida, de la persona de existencia ideal. El aporte del derecho
bizantino, y más tarde la labor de intérpretes y juristas, le dan forma concreta y moderna a la
doctrina de la idea romana de la "persona de existencia ideal", "jurídica", "moral" o "ficticia",
cualquiera sea la preferencia de su denominación.
Lo cierto es que el virtual pragmatismo de los juristas romanos advierte que el sujeto de derecho
puede ser de dos modos, visible o de existencia ideal. Este último es avizorado primitivamente en el
campo del derecho público en la figura del Estado, que personifica el pueblo romano (populus
romanus), considerado un ente autónomo distinto a la sumatoria de sus integrantes. Más tarde se le
reconoce personalidad jurídica a los "municipios". Paralelamente, en el derecho privado aparecen
las "corporaciones", "asociaciones" y "fundaciones", con lo cual el esquema jurídico de la doctrina,
conceptos y clasificaciones efectuados por los modernos queda conformada(2).
I. EL ESTADO. ERARIO (AERARIAUM) Y FISCO (FISCUS)
La configuración definitiva del Estado como sujeto de derecho de existencia ideal se debe en
Roma a una evolución que lleva siglos. Se dijo más arriba que el Estado personificado en el pueblo
romano (populus romanus) es considerado sujeto de derecho; luego, durante el período clásico,
todo lo concerniente al ingreso y egreso del Estado recibe el nombre de "erario" (aerarium); más
tarde, en el Imperio, esta denominación queda circunscripta al tesoro del pueblo romano
administrado por el Senado, mientras que el patrimonio personal del emperador pasa a llamarse
"fisco" (fiscus). En las postrimerías del Bajo Imperio, como consecuencia de la consolidación mayor
de las facultades del emperador, el término "fisco" (fiscus) absorbe al de "erario" (aerarium),
pasando a conformar directamente el patrimonio del Estado. Es aquí donde definitivamente queda
establecido este último como "ente ideal" susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones(3).
II. LOS MUNICIPIOS
Aparecen nítidamente en el mundo romano como fruto de las conquistas territoriales, puesto que
se le otorga dicha categoría a los distintos "estados o comunidades libres" que son anexadas al
Estado romano por medio de guerras, alianzas o tratados. Los municipios pierden su soberanía,
pero conservan cierta autonomía concedida por Roma; poseen bienes propios, caja común, pueden
ser acreedores, deudores, adquirir toda clase de bienes entre vivos (inter vivos) o por "causa de
muerte" (mortis causa), etc., por lo que se erigen en verdaderos "sujetos de existencia ideal"(4).
III. LAS CORPORACIONES O ASOCIACIONES
Desde tiempos muy antiguos existen en Roma las corporaciones o asociaciones de artes y
oficios, que cobijan a los artesanos y obreros de una misma especialidad, acentuando su finalidad
religiosa más que la defensa de la actividad, las cuales gozan de ciertaautonomía propia, siendo las
más antiguas las de los orfebres, forjadores, alfareros, carpinteros, zapateros, curtidores, tintoreros y
músicos. Luego comienzan a extenderse, siendo numerosas y de variados fines, v.gr., colegios
sacerdotales; asociaciones para funerales y sepulturas (collegia funeraticia), destinadas a brindar
socorro mutual; gremios de distintos oficios; agrupaciones de empleados asalariados del Estado
(apparitores, viatores, scribae), etc., que adoptan distintas denominaciones según los cargos que
desempeñan sus integrantes, v.gr., cofradías para determinados cultos (sodalicia), etc.
Particular mención merece durante la República la aparición de corporaciones o asociaciones
encargadas de la percepción de impuestos, ejecución de obras públicas, explotación de minas de
plata, oro y salinas (societas publicanorum o vectigalium). Estas sociedades, verdaderas empresas
comerciales, tienen a su cargo la realización de la mayor parte de las obras públicas más
importantes encaradas por el Estado, y la percepción de la renta pública. Son para el derecho
comercial las precursoras de las "sociedades colectivas" actuales.
De todas las asociaciones o corporaciones indicadas se puede extraer la necesidad de cumplir
determinadas condiciones para su operatividad y existencia. Así se requiere para su nacimiento la
reunión de por lo menos tres individuos, un fin lícito y estatutos. En su organización se encuentran
ciertas semejanzas con las corporaciones públicas, de tal modo que el conjunto de los asociados
forma la masa de miembros, distinguiéndose los cargos directivos del resto de los asociados; existe
una caja común y la asociación actúa legalmente a través de sus representantes(5).
1. La "ley julia de colegios" (lex Iulia de collegiis). Su influencia en nuestra legislación
Esta ley es de suma importancia, por cuanto establece la facultad del Estado en la concesión de
las autorizaciones correspondientes para el nacimiento de nuevas sociedades. Hasta su aparición,
son contados los casos en los cuales para el inicio de una nueva sociedad se requiere
la autorización previa del Estado. Por lo general, el requisito inicial es la plena libertad de sus
componentes en erigirse en corporación o asociación. En las postrimerías de la República, a causa
de la inestabilidad política del momento, proliferan los abusos cometidos por estas sociedades,
desvirtuando la finalidad de su creación e inmiscuyéndose en la vida política romana,
comprometiéndose activamente en conspiraciones, aportes económicos a partidos políticos, fraudes
y alianzas electorales, etc.
El camino para la sanción de la "ley Julia de colegios" (lex Iulia de collegiis) comienza en el año
64 a.C., cuando el Senado ordena la disolución de distintas corporaciones por los motivos indicados.
No satisfechos con esta decisión, los intereses afectados por la ley presionan por conseguir la vuelta
al sistema anterior, logrando que el tribuno Clodio hiciera votar en los comicios la llamadalex
Clodia (58 a.C.), que restablece ampliamente el antiguo principio de libertad de asociación. Los
abusos reaparecen al amparo de esta nueva normativa y un nuevo senadoconsulto del año 56 a.C.,
unido a la sanción de la lex Licinia (año 55 a.C.), pone coto a las corporaciones constituidas por
ciudadanos indeseables, que tienen sólo en mira la corrupción electoral. De manera tal que el
panorama se encuentra listo para la sanción de la "ley Julia de colegios" (lex Iulia de collegiis) que
reglamenta acabadamente la constitución de las "asociaciones".
Las fuentes discuten la autoría de la ley, no resultando claro quién propone su sanción. La
principal referencia se encuentra en Cayo Suetonio, que habla indistintamente de su sanción por
parte de Julio César, situándola entre los años 49 y 44 a.C., y de Augusto, entre los años 7 y 21 de
nuestra era(6). Es mi opinión, luego de estudiar detenidamente las fuentes, que es Julio César quien
en un principio adopta severas penas administrativas para castigar a quienes violan el fin perseguido
en la constitución de la asociación. Luego, estas medidas son confirmadas y renovadas legalmente
por Augusto. Pero lo cierto, dejando de lado la determinación del autor, es que ella rige de allí en
más la conformación de las asociaciones, incorporando el principio moderno de la "autorización
previa del Estado para su funcionamiento".
Esta ley ordena la disolución de los colegios existentes hasta su sanción, excepto aquellos de
muy antigua y noble tradición, que datan de los albores de Roma. Así, sólo subsisten las antiguas
corporaciones religiosas, los primitivos gremios de artes y oficios, y las grandes asociaciones de
comerciantes y financistas (societas publicanorum) por su gravitante importancia en la economía.
Todas las demás son disueltas y sólo se permite la constitución de nuevas asociaciones si
son autorizadas por el Estado. El funcionamiento futuro de éstas también queda sujeto a su
contralor.
La "ley Julia de colegios" es adoptada sólo originalmente para la ciudad de Roma, y luego
es extendida a toda Italia a través de senadoconsultos, alcanzando más tarde a las provincias por
medio de constituciones imperiales. En Roma le corresponde al Senado entender respecto de todo
lo concerniente a la constitución y funcionamiento de las asociaciones. En las provincias de rango
senatorial, ejercen la facultad los gobernadores, y en las de rango imperial, el Príncipe.
IV. LAS FUNDACIONES
Consisten en la personificación de un patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad
dispuesta por su fundador, ya sea por actos entre vivos o por disposiciones de última voluntad.
En Roma, originalmente, las fundaciones no se consideran sujeto de derecho por sí mismas,
alcanzando dicha categoría recién a partir de Justiniano. Primitivamente, cuando un individuo desea
realizar actos de beneficencia o de ayuda al prójimo, suele destinar parte de su patrimonio a tal fin
mediante donación o legado (fundaciones piae causae). La autoridad pública emplea este mismo
método, aunque son específicamente los emperadores Antoninos Nerva y Trajano quienes utilizan la
figura incipiente de la "fundación", a semejanza de la actual, para sus planes de sostén de la niñez y
juventud desvalida, a través de las denominadas fundaciones alimentarias. En la etapa cristiana se
produce el auge de este tipo de ayuda, motorizada por la Iglesia, a quien el fundador destina el
capital para que lo administre. Finalmente, después de Justiniano se abre paso el concepto de la
figura de la fundación, a semejanza del conocido en la actualidad, reconociéndosele capacidad
jurídica propia.
V. LA HERENCIA YACENTE (HEREDITAS IACENS)
Se entiende por ella el estado que presentan los bienes hereditarios durante el lapso
comprendido entre el fallecimiento del titular y el momento en que aquéllos son adquiridos por los
herederos. Los juristas romanos conocen perfectamente esta institución y le otorgan titularidad
jurídica en representación del causante. Por tal motivo, la "herencia yacente" (hereditas iacens) goza
de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y obligaciones de modo similar a un sujeto de
derecho(7).
Capítulo XIII - Matrimonio
CAPÍTULO XIII - MATRIMONIO(1)
I. BREVE INTRODUCCIÓN AL TEMA
La institución del matrimonio tiene suma importancia en los pueblos de la Antigüedad dada su
implicancia jurídica, social y económica. Particularmente, en Roma, el matrimonio tiene gran
relevancia, por cuanto la convivencia entre los esposos asegura procreación legítima, trato, respeto
mutuo, movilidad económica y social a través de la dote. Los juristas romanos se preocupan por
conceptualizarlo jurídicamente, legislando formas, efectos, impedimentos y finalmente brindando
una lección de progreso cultural, avizorando que éste no debe ser necesariamente perpetuo si los
esposos pierden "la intención de vivir como marido y mujer" (affectio maritales), previendo su
disolución mediante el divorcio(2).
El derecho romano distingue el matrimonio del concubinato, diferenciándolo en cuanto a efectos
legales, sociales y económicos, pero a su vez reconociéndolo y respetándolo a la par del matrimonio
legítimo.
II. LAS DEFINICIONES DEL MATRIMONIO EN LAS FUENTES
En las fuentes hallamos la preocupación de los juristas en definir el matrimonio, aunque
primitivamente se lo considera como una simple situación de hecho, imbuida de la intención de los
esposos de vivir en matrimonio (affectio maritales), a la que se le conceden efectos legales.
Modestino lo define como "la unión del varón y la hembra y consorcio de toda la vida,
comunicación del derecho divino y humano"(3). Justiniano lo enseña como "la unión del varón y de la
hembra que comprende el comercio indivisible de la vida"(4).
Ambas definiciones son concordantes en su esencia, pero sin profundizar acerca de la
naturaleza jurídica del matrimonio. Esto es así, por cuanto los juristas, apegados a brindar
soluciones prácticas a los casos concretos que se les presentan, dejan de lado la teoría. Sin
embargo, cuando Modestino habla de "consorcio de toda la vida" no se refiere a perpetuidad
o indisolubilidad del vínculo, sino a que ambos contrayentes, cuando se unen en matrimonio, deben
hacerlo con ausencia en su ánimo de periodicidad. Es decir que su intención al momento de
contraerlo debe ser "para siempre" y "no por un tiempo determinado". Ello no significa que no
puedan separarse luego debido a las contingencias de la vida en común. Si ésta resulta en cierto
momento intolerable, se puede poner fin a la unión matrimonial, ya sea mediante el divorcio (por
decisión de ambas partes) o el repudio (por voluntad de uno solo de los contrayentes).
El otro aspecto de la definición de Modestino, relativo a la "comunicación del derecho divino y
humano", presenta distintasinterpretaciones a la luz de las fuentes. Por un lado, parece que no
resulta apropiado aceptar en este autor, por ser un jurista clásico, la idea de igualdad material y
espiritual entre los contrayentes, sino que, por el contrario, se trata al parecer de un resabio antiguo,
producto de la conventio in manu, que permite dicha "comunidad", no advirtiéndose contradicción en
ello. Por otro lado, cabe la posibilidad de que se trate de una interpolación cristiana destinada a
humanizar la relación entre los contrayentes. Me inclino por esto último, más aún después de tener
en cuenta la mentalidad libre romana, sobre la que influencia posteriormente el cristianismo(5). No
debe extrañar, entonces, que se trate de una interpolación tendiente a nivelar la relación esposoesposa. En este último sentido es interesante la postura de Grimal que, desprovisto de sentido
religioso, sostiene que ambos contrayentes "conformarían las dos mitades de un único ser", puesto
que ése es el verdadero significado que debe darse a la "conocida frase pronunciada por la novia en
el momento de celebrarse la boda: 'Que tú seas Gayo, que yo sea Gaya'". Según Grimal,
esta expresiónindica que la posición de ambos contrayentes es equivalente, sin preponderancia del
marido sobre la mujer(6).
III. EL CONCEPTO ROMANO DE MATRIMONIO. CARACTERÍSTICAS
Una vez efectuadas las precisiones anteriores, defino al matrimonio romano como la "unión o
convivencia de dos personas de diferente sexo con la intención mutua de considerarse marido y
mujer, procreando y educando a los hijos nacidos de dicha unión, constituyendo entre ambos una
comunidad absoluta de vida".
Para entender mejor el concepto, debe tenerse en cuenta que el matrimonio en Roma no se
considera un acto jurídico sino, por el contrario, una situación de hecho, dada por la convivencia de
dos personas de distinto sexo con la intención de ser marido y mujer (affectio maritales)(7). Esto
implica la conjunción de dos elementos, uno demostrado por la convivencia (elemento objetivo) y
otro evidenciado en la intención común de ser marido y mujer (elemento subjetivo).
También resulta primordial destacar la importancia del consentimiento, por cuanto en éste radica
una de las diferencias con el matrimonio moderno(8). En las legislaciones actuales, por lo general, el
consentimiento es el requisito que origina el matrimonio, puesto que se lo considera un acto jurídico.
En cambio, en Roma, no tiene relevancia como acto inicial, sino como continuación o perduración de
la relación matrimonial. De tal modo, cuando éste falta, ya no existe matrimonio, dando lugar al
divorcio(9). Posteriormente, debido a la influencia cristiana, contraria al divorcio, el consentimiento
constituye el elemento primordial, porque origina el matrimonio, siendo otorgado una vez y para
siempre.
Con el fin de que se comprenda mejor la institución, debe dejarse en claro que en Roma el
matrimonio puede llevarse a cabo aunen ausencia del marido; considerándose incluso que también
así comienza la vida en común. En cambio, ello no ocurre si no se encuentra presente la mujer(10). Al
respecto, basta simplemente con la introducción de la mujer en la casa del marido. Esto es así por la
tipicidad del matrimonio romano, ya que el marido adquiere por lo general la potestad sobre la mujer
(manus).
El matrimonio en Roma es considerado "cosa de hecho" (res facti) y no "cosa de derecho" (res
iuris). Por ello, como en el caso de la posesión, no es de aplicación en el caso del ius postliminii.
Este último es el derecho del ciudadano romano que cae prisionero o esclavo de guerra y que luego,
por el motivo que fuese, vuelve a su hogar, recuperando todos los derechos a excepción del
matrimonio, si la esposa contrajo nuevas nupcias(11). Esto es así por cuanto se considera al
matrimonio una "situación de hecho con determinados efectos jurídicos", y no un acto jurídico en sí
mismo. Se aplica el criterio similar a la posesión, guardando ciertas similitudes, puesto que a un
hecho externo (convivencia) se le añade uno interno (affectio maritales). A propósito, debe señalarse
que toda aquella manifestación que acompaña a la celebración del matrimonio, como entrega de la
mujer, convivencia de ambos esposos, escritura dotal, ritos, ceremonias sociales o religiosas, etc.,
no son sino medios de prueba que los juristas romanos tienen en cuenta para la exteriorización del
consentimiento.
Por esta razón, los emperadores Teodosio y Valentiniano deciden que, en ausencia de alguna
de estas manifestaciones y tratándose de personas de la misma condición, siendo ambos
honorables, la vida en común lleva aparejada la presunción de matrimonio(12).
En Roma se destaca como característica del matrimonio el "honor matrimonial" (honori
matrimonii), es decir, su honorabilidad, que consiste en la exteriorización en el trato público que se
dispensan los esposos, especialmente el que le otorga el marido a la mujer, que le permite a ésta
ocupar el rango social del esposo (affectio maritales).
Finalmente debo señalar que el matrimonio romano siempre es monogámico, y que la sociedad
vela por esto, considerando de mucha estima social mantener tal principio. La bigamia apareja
la inhabilitación para ejercer cargos públicos (tacha de infamia)(13).
IV. LOS REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
Si bien el matrimonio romano no es un acto jurídico, sino más bien una situación de hecho dada
por la cohabitación unida a laintención de ser marido y mujer, es necesario cumplir determinados
requisitos para poder contraerlo y que tenga validez. Éstos son los siguientes: 1) aptitud biológica; 2)
aptitud jurídica; 3) consentimiento de los contrayentes; 4) consentimiento de los respectivospater
familias.
1. Aptitud biológica
Se refiere a que ambos contrayentes tienen que ser púberes para poder contraer matrimonio. Es
decir que deben tener aptitud biológica para procrear. Esto se exige por la finalidad misma del
matrimonio, destinada a perpetuar la especie. No todas las personasinician la pubertad a la misma
edad, pero es necesario determinarla misma como parámetro para evitar que cada individuo se
convierta en un caso particular, con los inconvenientes que ello acarrea. Así lo entienden los juristas
romanos que, guiados por laexperiencia, legislan que la mujer a los 12 años adquiere la aptitud
natural para concebir, mientras que el hombre a los 14 años para engendrar.
Pero respecto de este último, la situación no es pacífica y existen posiciones disímiles. Las
escuelas jurídicas de los proculeyanos y sabinianos discrepan en cuanto a ello. Los primeros siguen
las antiguas costumbres, por las cuales es incumbencia del pater familias determinar cuándo un hijo
varón es púber. Los segundos, por su parte, defienden el criterio de que se fije una edad para todos
los varones, acordándolo en la edad de 14 años. Finalmente, Justiniano adopta la solución
propuesta por los sabinianos(14). Debo destacar el pragmatismo de los juristas romanos que, guiados
por el sentido común, consideran que si no se respeta la edad y el matrimonio se celebra cuando
ambos, o cualquiera de los contrayentes, aún no son púberes, igualmente es válido si la unión
subsiste después de que el cónyuge incapaz alcanza la edad legal(15).
2. Aptitud legal
Este requisito implica que los esposos deben gozar del "derecho a contraer justas nupcias" (ius
connubii). Únicamente los ciudadanos romanos gozan de este derecho privado, aunque también se
les reconoce a los latini veteres y a determinadas personas por concesión especial(16). El matrimonio
que se contrae sin gozar de este derecho es considerado "matrimonio injusto" (matrimoniainjusta),
llamado también "matrimonio del derecho de gentes" (matrimonium iuris gentium). Este tipo de
matrimonio no es considerado tal por la legislación romana, aunque sí lo es para el Estado al que
pertenece la persona extranjera(17). Como se multiplican las uniones entre ciudadanos romanos y
peregrinos, comienza a plantearse la situación jurídica de los hijos habidos de estas uniones. En el
siglo I a.C. se dicta la lex Minicia, por la cual se determina que en tales casos los hijos adquieren la
condición jurídica del padre no ciudadano(18). Esta situación finaliza en el año 212, con la
promulgación de la "Constitución Antoniana" (Constitutio Antoniana), que otorga el ius connubii a
los extranjeros. Particular consideración merece la unión de patricios y plebeyos, puesto que
tampoco contraen justas nupcias (iustae nuptiae) hasta el año 445 a.C., en que la lex Canuleia les
reconoce la facultad de poder casarse. Tampoco celebran justas nupcias libres y libertos hasta las
postrimerías de la República, en que la prohibición cae en desuso, aunque luego Augusto vuelve a
imponerla para las uniones entre aquellas personas que tienen rango senatorial y loslibertos(19).
Finalmente cabe añadir que no se considera matrimonio válido la unión entre esclavos
(contubernium). Igual consideración se tiene a la cohabitación entre una persona ingenua y otra
esclava(20).
3. Consentimiento de los contrayentes
Es necesario que ambos contrayentes otorguen el consentimiento para contraer matrimonio. La
voluntad de los esposos no tiene que estar invalidada por ningún tipo de vicio, es decir que tiene que
ser plena(21). Este requisito en los comienzos de Roma no tiene tal importancia, por cuanto la figura
poderosa del pater familias decide prácticamente por las personas que están bajo su potestad. De
tal modo, muchos matrimonios y divorcios se llevan a cabo por la propia conveniencia del jefe de
familia que, con el fin de tejer alianzas, acrecentar poder, influencia o patrimonio, decide el futuro
matrimonial de sus hijos, nietos o cuanta persona se encuentre bajo su potestad. Luego, avanzado
el Imperio, ante el debilitamiento de los poderes del pater familias a raíz del cambio de las
costumbres y la humanización del derecho por injerencia del cristianismo, se tiene en cuenta
especialmente el consentimiento de los futuros esposos, y que además éste se otorgue sin ningún
tipo de vicio de la voluntad, es decir, libremente. Debe destacarse que el consentimiento brindado
por los esposos debe ser voluntario y duradero, por cuanto la base del matrimonio romano descansa
precisamente en mantener la voluntad de ser esposos, traducido en affectio maritales. Suspendido
o interrumpido este último, se produce el divorcio. El consentimiento no está sujeto a ningún tipo de
formalidad, bastando sólo que se lo otorgue libremente. Las formas o modos de brindarlo,
entendiéndose por ello la ceremonia o acontecimiento social, no son precisamente un requisito, sino,
en todo caso, un modo de prueba futura en cuanto a que se ha emitido voluntad para contraer
matrimonio. Entonces, por lo expuesto, no puede contraer matrimonio el insano (furiosii)(22),
considerándose inválido el matrimonio en el cual la voluntad se obtiene mediante cualquier forma de
violencia(23). Asimismo, el consentimiento debe ser brindado en forma seria y no en broma o jugando
(iocandi gratia), puesto que de lo contrario el matrimonio es nulo(24).
3.1. La publicidad del acto en el caso del matrimonio
Lo expuesto respecto del consentimiento de los contrayentes se relaciona con la necesidad de
"la publicidad del acto". Es mi opinión que los juristas romanos entienden muy bien su significado, y
esencialmente su efecto inmediato, "la oponibilidad a terceros". Una de las características que forja
la grandeza del derecho romano es el espíritu práctico de sus juristas, que brindan
solucióninmediata al problema concreto que se les presenta en análisis, es decir, decidir frente a la
vida misma que pasa ante sí en el caso a juzgar, por cuanto el derecho no es otra cosa que la vida
misma. De la practicidad, o casuística, de la jurisprudencia romana se desprende una coherencia
significativa que se manifiesta en los principios rectores de todo el derecho futuro del mundo
occidental. Los juristas romanos comprenden desde el inicio que el derecho debe manifestarse
(publicidad de los actos) para que el resto de la sociedad tome debida cuenta de ello (oponibilidad).
Por tales fundamentos, me parece oportuno efectuar esta aclaración al tratar el tema del matrimonio,
sin perjuicio de que además tiene aplicación en otras instituciones del derecho romano:
la exteriorización de la voluntad para contraer matrimonio por parte de los futuros contrayentes en
Roma no es sólo un requisito para su validez, sino una necesidad de dar a conocer al resto de la
sociedad el inicio de la unión o cohabitación matrimonial. Queda claro que no se exige forma alguna,
y que se puede adoptar la que se desea, según el efecto que se le quiere dar al matrimonio. Por eso
he manifestado ut supra que el modo o forma utilizada (ceremonia, rito, fiesta) sirve como oportuno
medio de prueba. Modernamente, estos principios rectores emanados del derecho romano
(publicidad del acto y oponibilidad a terceros) se ven reflejados en el derecho registral, v.gr., de las
personas, prendario, catastral, etc., que, por otra parte, también tienen su origen en Roma tiempo
después.
4. Consentimiento de los respectivos pater familias
Como es sabido, especialmente en la primitiva época romana, el jefe de familias tiene verdadero
poder ilimitado que lo faculta a brindar, o negar, su consentimiento en el matrimonio de cualquiera
de sus hijos. Es más, pacta con el pater de la otra familia el matrimonio de sus respectivos hijos,
según conveniencias económicas o políticas. Luego, con el transcurso del tiempo se recortan los
amplios poderes del jefe familiar y su consentimiento pierde la gravitación que tenía en un principio,
pasando a tener relevancia la voluntad de los contrayentes(25). Debo destacar que el consentimiento
del "jefe de familias" es necesario siempre que se trate de un hijo bajo su potestad (aliena iuris),
puesto que si éste es sui iuris, no hace falta su aprobación(26). Entonces, según he señalado, como
consecuencia de la evolución que lleva a cabo la sociedad romana, disminuyen paulatinamente los
ilimitados poderes del pater familias, y se deja de exigir el consentimiento expreso de este último,
bastando tan sólo su falta de oposición o silencio.
En el caso de las hijas mujeres, la voluntad del pater familias es esencial, salvo que aquélla
demuestre que el elegido como esposo no es una persona de mala conducta(27). En tiempos de
Augusto (18 a.C.), cuando la oposición del pater familias al matrimonio es injustificada, los
contrayentes pueden acudir al magistrado para que supla la venia paterna (lex Iulia de maritandis
ordinibus)(28). También el magistrado otorga el correspondiente consentimiento en lugar del pater
familias a pedido de los contrayentes cuando aquél no esté en condiciones de otorgarlo, afectado
por demencia o idiotez. El procedimiento requiere que el magistrado escuche la opinión del curador
del padre de familia y de los parientes directos más importantes(29). Similar tratamiento requiere el
supuesto de que el pater familias se encuentre prisionero o ausente, de modo tal que no se sepa
nada de él, aunque en este último caso se exige que la ausencia fuese por lo menos de tres años(30).
Particular situación suscita en el período clásico el caso de la mujer sui iuris que se encuentra bajo
tutela permanente, puesto que, a pesar de su máxima condición jurídica, requiere del
consentimiento del tutor. Más tarde, suprimida la tutela perpetua, sólo se exige para la mujer menor
de 25 años el consentimiento delpater, incluso si son viudas, o a falta de éste, de la madre o
parientes, y si no, por último, de la autoridad judicial(31). Para completar el tema es menester hacer
referencia al caso singular de que el hijo y su padre biológico se encuentren bajo la potestad de un
mismopater familias, v.gr., el abuelo. En este supuesto, no sólo hace falta la aprobación del pater,
sino también la del padre biológico, por cuanto, de suscitarse la muerte del primero, el segundo pasa
a ser "jefe de familias" ,y de tener descendiente el filius, sus hijos pasan a depender directamente
del nuevo pater familias, siendo, por lo tanto, importante el consentimiento porque, de producirse
loexpuesto, tiene bajo su potestad a los mismos. Por dicho motivo se requiere el consentimiento
del pater familias y del padre biológico(32).
V. LOS IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
Son impedimentos (impedimentum) aquellos obstáculos y prohibiciones que no permiten
contraer matrimonio a alguno o ambos contrayentes.
Puedo decir que para el sentido práctico de los juristas romanos los impedimentos no son otra
cosa que "requisitos negativos" para poder celebrar nupcias legítimas. Luego, circunstancias éticas,
sociales, políticas y religiosas originan en debida forma a los impedimentos. Éstos pueden ser
absolutos y relativos.
1. Los impedimentos absolutos
Son los que obstaculizan al contrayente que los padece contraer matrimonio con cualquier
persona, es decir que se encuentra a causa de éstas invalidado siempre a contraer nupcias
legítimas. Se consideran impedimentos absolutos la subsistencia de matrimonio anterior, esclavitud
de uno de los contrayentes, castración y esterilización, voto de castidad o ingreso a las órdenes
mayores.
a. Subsistencia de matrimonio anterior. El matrimonio anterior no disuelto es un impedimento
absoluto que no permite al afectado contraer nuevas nupcias mientras dicho vínculo tenga vigencia.
El modo de subsanarlo es únicamente el divorcio o la viudez del afectado. El fundamento de este
impedimento es que el derecho romano no acepta la coexistencia de doble vínculo, como bigamia o
poligamia(33).
b. Esclavitud de uno de los contrayentes. Ambos contrayentes tienen que ser libres y la
condición de esclavo de uno de ellos no permite la concreción del acto. Más tarde, en el derecho
justinianeo se admite el matrimonio de un hombre libre con una esclava(34).
c. Castrados y esterilizados. Están afectados de manera absoluta para contraer matrimonio los
castrados (castrati) y los esterilizados (spadones). Es así por cuanto este tipo de incapacidad guarda
plena coherencia con el concepto de matrimonio romano, en el cual es relevante la procreación(35).
El castrado es aquel a quien se le han suprimido los órganos genitales y, por ende, no puede ejercer
debidamente el acto sexual. El esterilizado, en cambio, conserva intactos sus órganos de
reproducción, pero si bien pueden llevar a cabo normalmente el acto sexual, es inválido para
procrear. Con respecto a los esterilizados, es menester dejar en claro que la jurisprudencia romana
permite contraer matrimonio normalmente a aquel que es estéril desde el nacimiento; en cambio, no
lo permite cuando ha sido esterilizado de algún modo con posterioridad. Entiendo, tras la atenta
lectura de las fuentes, que la mencionada distinción se refiere fundamentalmente a que el estéril de
nacimiento puede contraer casamiento libremente, siempre que no supiera su condición, cosa, por
otra parte, muy poco comprobable en la época; de saberlo, se encuentra tambiéninvalidado. En
cambio, no existe duda respecto de aquel que sufre la esterilización, puesto que no median dudas
de la existencia de su invalidez.
d. Los que hubieran hecho voto de castidad o ingresado a las órdenes mayores. Con
la influencia decisiva del cristianismo, no pueden contraer de modo absoluto matrimonio aquellos
que han hecho voto de castidad o ingresado a las órdenes mayores(36).
2. Los impedimentos relativos
Son aquellos que obstaculizan al contrayente que los padece para contraer matrimonio con
determinada persona, o sea que se encuentra a causa de dicho impedimento invalidado para
contraer legítimas nupcias con determinada persona, pero no con cualquier otra. Estos
impedimentos se originan por las siguientes causas: parentesco, moral o ética, religión, interés
público o privado.
a. Parentesco. En principio, he de diferenciar el parentesco en línea recta del parentesco en
línea colateral. El primero es infinito, ya que no pueden casarse bajo ningún concepto, sean
parientes naturales o adoptivos, sin distinción de cognación o agnación(37).En línea colateral la
jurisprudencia romana efectúa las siguientes diferenciaciones. El matrimonio entre hermanos está
absolutamente prohibido, sin distinguir si son de ambas partes o de uno solo de ellos(38). También
está prohibido el matrimonio entre tíos y sobrinos. La razón radica en que los tíos, en cierto modo,
se encuentran en el mismo lugar que los padres. Destaco que en ciertas oportunidades, por
conveniencia, este principio jurídico se deja de lado para permitir, por ejemplo, que Claudio se
pueda casar con su sobrina Agripina, hija de su hermano Germánico; luego, los descendientes de
Constantino vuelven a implantarlo(39). Según Tácito, el matrimonio entre primos hermanos está en
principio prohibido, pero en la práctica es permitido hasta que los primeros emperadores
cristianos expresamente lo prohíben hasta el cuarto grado. Con posterioridad, los emperadores
Honorio y Arcadio en el año 405 levantan tal prohibición(40). El parentesco por afinidad también obsta
para celebrar el matrimonio, aunque comienza a tenerse en cuenta cuando aquél se disuelve. En
primer lugar, el parentesco por afinidad en línea recta (suegro y nuera, suegra y yerno) es un
impedimento hasta el infinito. En segundo lugar, el parentesco por afinidad en línea colateral
(cuñados) es impedimento hasta el segundo grado. Pero es menester considerar la evolución
que experimenta esta prohibición: hasta la época clásica no hay obstáculo y pueden contraer
matrimonio sin problema alguno; luego Constantino impone la citada limitación, que posteriormente
es ratificada por Justiniano(41). Los padrastros no pueden casarse con sus hijastras, ni tampoco las
madrastras con sus hijastros, pero en cambio tal prohibición no alcanza a estos últimos (hijastros),
ya que no existe lazo de parentesco alguno entre ellos. Por el contrario, los hermanastros no pueden
casarse entre sí(42). Estos principios se aplican por razones análogas cuando media lazo de
parentesco agnaticio derivado de la adopción. Es decir, como se considera al adoptado en un mismo
pie de igualdad con el hijo legítimo, le alcanzan los principios y limitaciones expuestas
anteriormente(43).
b. Moral o ética. Entre estos impedimentos tenemos los siguientes casos: se prohíbe el
matrimonio del esposo divorciado con la hija de su ex esposa habida en un matrimonio posterior.
También se prohíbe el matrimonio entre el hijo y la prometida o concubina de su padre(44). Particular
consideración merece el tema del adulterio y el rapto. La lex Iulia de adulteriis, confirmada luego por
la lex Iulia et Papia, prohíbe el matrimonio entre la mujer adúltera y su cómplice(45). Luego esta
prohibición pierde su sentido cuando Constantino castiga directamente con la pena de muerte al
adulterio. También prohíbe el matrimonio entre el raptor y la mujer raptada, sin diferenciar si media
resistencia o consentimiento de la víctima(46). La prohibición alcanza también al caso del rapto de
una viuda o de una religiosa. La razón de estas prohibiciones se fundamenta en el respeto debido a
la mujer y también en razones de orden y tranquilidad pública.
c. Religión. Por motivos religiosos se prohíbe el matrimonio entre cristianos y judíos, y entre
cristianos y herejes. Los emperadores Valentiniano, Teodosio y Arcadio dictan una constitución al
respecto(47). La prohibición surge cuando avanza considerablemente la influencia del cristianismo en
el imperio, especialmente cuando se la sostiene como religión oficial.
d. Interés público y privado. Entre los impedimentos originados por estas razones, encontramos
los siguientes: al comienzo del Imperio se prohíbe a los militares contraer nupcias con la finalidad de
favorecer el mantenimiento de la disciplina en el ejército. Más tarde, a fines del siglo II, tal
prohibición se deja sin efecto. Los emperadores, además, vedan a los funcionarios provinciales la
posibilidad de casarse con mujeres oriundas o domiciliadas en el lugar en que ejercen su mandato.
También alcanza a sus hijos. Con este impedimento se busca no aumentar el poder, ya de por sí
importante, del magistrado, y a la vez, sustraer de presión y violencia a las familias afectadas(48). Por
otra parte, desde muy antiguo se prohíbe el matrimonio entre patricios y plebeyos, hasta el año 445
a.C., cuando se sanciona la lex Canuleia. Tampoco se permite el matrimonio entre hombres libres y
manumitidos hasta la época de Augusto (leyes Iulia et Papia Poppae), con la finalidad de favorecer
las uniones y combatir el celibato. Pero si bien se levanta esta prohibición, se mantienen otras,
estableciendo el impedimento para contraer matrimonio entre los senadores, sus descendientes en
primer grado y demás descendientes por vía masculina con los manumitidos; y con aquellos que
ejercen actividad o profesión reputada como deshonrosa (personae adiectae), como por ejemplo los
comediantes, meretrices, propietarios de posadas, gladiadores, etc.(49). El emperador Justino dicta
una constitución por la cual la actriz que abandona su profesión queda purificada, y por lo tanto
puede contraer libremente matrimonio con cualquier magistrado del Estado(50). Toma esta
determinación para permitir que su sobrino Justiniano pueda contraer legítimas nupcias con
Teodora, cuya reputación está en duda, según las costumbre de la época, por pertenecer a familia
de cirqueros. Justiniano, una vez nombrado emperador, deja sin efecto todas estas limitaciones(51).
Durante el gobierno de los emperadores Marco Aurelio y Cómodo se prohíbe mediante un
senadoconsulto el matrimonio entre el tutor y su pupila; y también entre el curador y la mujer menor
de 25 años colocada bajo su potestad. Esta prohibición alcanza al padre y a los hijos del tutor y del
curador. Se persigue con esta limitación la transparencia en el proceder de los tutores y curadores,
evitando que mediante el matrimonio se soslaye la obligación de dar cuentas y recibir su finiquito.
Hay que destacar que la prohibición prácticamente desaparece cuando la mujer alcanza los 25 años
y vence el plazo para ejercer la "acción de restitución de bienes" (actio in integrum restitutio)(52)si no
se está de acuerdo con la gestión de su tutor o curador.
VI. LOS ESPONSALES(53)
Consisten en la promesa recíproca dada por los novios de que en un futuro próximo contraerán matrimonio(54). La costumbre en Roma hace muy común
celebrar los esponsales de modo previo al matrimonio. Se lleva a cabo mediante una de las figuras contractuales más antiguas, la estipulación (sponsiones).
De aquí derivan los términos empleados para la promesa (sponsalia), el novio (sponsus) y la novia (sponsa). Debe destacarse que si bien se utiliza un contrato
del derecho civil para plasmar los esponsales, éstos no generan ninguna vinculación jurídica. Con esto quiero significar que su celebración tiene más bien
carácter moral, o de uso social de la época. Éstos no facultan jurídicamente a los novios a someterse a la celebración del matrimonio. El novio que se
arrepiente no puede ser forzado jurídicamente a cumplir su promesa de contraer nupcias.
1. Los requisitos para contraer esponsales
A pesar de no implicar obligación alguna entre las partes, los juristas romanos igual consideran
prudente establecer requisitos que deben cumplir los novios para la celebración de los esponsales.
La razón de la exigencia radica en que, a pesar de no originar un vínculo, si luego la promesa se
concreta, efectivamente éste nace. Y por ende debe regulárselo. Son requisitos para contraer los
esponsales los siguientes: a) El ius connubium. Éste ha sido explicitado al enunciar los requisitos
para contraer matrimonio, y me remito a lo expuesto. b) El consentimiento de los novios. Sólo basta
que lo otorguen(55). No importa que sean púberes(56). Aunque después de Justiniano se exige que
tengan como mínimo 7 años(57). c) El consentimiento del pater familias. Se encuentra librado de todo
formalismo y es necesario que lo otorgue, o que al menos no manifieste oposición en contrario(58). d)
Ausencia de impedimentos. Por supuesto, dado que la promesa está dirigida a contraer matrimonio
en el futuro, ambos novios no deben estar afectados por ningún impedimento de los considerados
permanentes. Los temporarios están permitidos, por cuanto necesariamente desaparecerán al
momento de celebrarse el matrimonio; caso contrario, éste no puede celebrarse(59).
2. Efectos de los esponsales. Las arras esponsalicias
La celebración de los esponsales no apareja para los novios ningún efecto jurídico gravitante.
Debe entenderse entonces que no puede exigirse el cumplimiento, es decir, concretar matrimonio.
Los futuros contrayentes pueden arrepentirse luego de formalizar los esponsales y ello es
perfectamente válido, no pudiendo ser obligados a contraerlo si no es su voluntad. Pero si bien no
derivan consecuencias jurídicas de importancia, median otras menores, que son las siguientes: no
pueden celebrarse otros esponsales mientras subsisten los anteriores, bajo pena de infamia; el
novio tiene derecho de ejercitar la "acción de injurias" por las ofensas ocasionadas a la novia; deber
de fidelidad de la novia; la consideración de un vínculo de cuasi afinidad entre los parientes de los
futuros esposos que les impide contraer matrimonio entre ellos(60).
La falta de exigibilidad jurídica de los esponsales apareja en Roma, con el correr del tiempo, que
se desvirtúen, y muy pocos terminan cumpliéndolos. La situación se complica mucho más, por
cuanto la celebración de los esponsales va acompañada de obsequios importantes entre los
prometidos (donatio propter nuptias) y, normalmente, si el matrimonio no se concreta, deben
restituirse.
Los esponsales en sus comienzos funcionan a la perfección como futura alianza entre las
familias de los novios, para acrecentar el poder político o económico de ambos "padres de familias"
o de alguno de ellos. Por tal motivo, cuando la intervención del pater familias es decisiva para que el
matrimonio se celebre, los esponsales tienen gran importancia. Pero con el cambio de costumbres y
la debilitación de los poderes del pater, acompañado con la mayor importancia otorgada a la
voluntad de los futuros contrayentes, comienza la decadencia de la institución, por cuanto nadie la
respeta, y, menos aún, procede en consecuencia a la devolución de los bienes recibidos. Muchas
veces estos últimos importan verdaderas fortunas, asimilables a una dote.
Los juristas romanos, siempre prestos a solucionar los problemas que se presentan en el
derecho, advierten las injusticias patrimoniales que se suscitan ante la falta de cumplimiento de la
palabra dada en la celebración de los esponsales y buscan una solución. Éste es, a mi entender, el
origen de las "arras esponsalicias" (arrae sponsaliciae) que surgen en el período posclásico,
derivado de una institución aplicada originalmente en la parte oriental del imperio y que luego
se extiende a su totalidad.
El tema admite la siguiente evolución. Previamente encontramos la preocupación en el tema de
Constantino, quien dispone que los obsequios intercambiados entre los novios debe considerarse
que se efectúan bajo condición de que el matrimonio se lleve a cabo y, en caso contrario, se admite
el reclamo de su devolución. Esto último sólo lo puede realizar aquella parte perjudicada, la que no
se arrepiente, y tiene derecho a exigir la devolución de lo entregado y retener lo recibido.
Constantino sabe distinguir el caso en que el matrimonio no se concreta por arrepentimiento,
sino por muerte de uno de los prometidos. Para este supuesto dispone que los obsequios recibidos
deben repartirse entre el novio sobreviviente y los herederos. También contempla la excepción que
establece que sólo debe devolverse la mitad de los bienes para el supuesto de que en la celebración
se cumpla con la formalidad del "beso esponsalicio" (ósculo interviniente)(61).
El paso siguiente es la aceptación de las "arras esponsalicias", que deben ser concertadas por
los futuros contrayentes juntamente con la celebración de los esponsales(62). Una vez concertados,
se aplica la norma que sostiene que el arrepentimiento de la promesa dada en los esponsales
apareja sanciones económicas. Estas últimas sólo tienen cabida respecto del intercambio de regalos
efectuados por los futuros contrayentes, lo que significa concretamente que la parte
que incumple injustificadamente su promesa de futuras nupcias pierde todos los bienes que le
hubiera entregado a la otra parte en la celebración de los esponsales. Y tiene, además, que devolver
lo que hubiera recibido. Esto último no es simple, por cuanto se exige la devolución del valor del
cuádruplo (derecho prejustinianeo) y más tarde del doble (derecho justinianeo). Únicamente los
menores proceden a la devolución de lo recibido sin ninguna sanción(63).
De este modo se consigue sanear la cuestión, por cuanto los interesados pueden celebrar
directamente el matrimonio sin necesidad de concertar previamente los esponsales. Pero si éstos se
celebran, por lo general van acompañados de un intercambio de obsequios de significativo valor,
asimilables a una dote. De aquí que se afiance la idea de conseguir el cumplimiento del fin
perseguido por los esponsales, o sea, celebrar el matrimonio a través de las arras esponsalicias. En
otras palabras, que el matrimonio se lleve a cabo según la promesa dada y, para el caso de
arrepentimiento injustificado, que las partes lo sientan económicamente, evitando así la corruptela
de las especulaciones económicas.
VII. LAS DISTINTAS FORMAS DE CONTRAER MATRIMONIO Y SUS CONSECUENCIAS(64)
Se explicó al desarrollar el concepto de matrimonio que basta tan sólo el mero consentimiento de los esposos para que ésteexista. Las formas de
contraerlo no están dirigidas a enmarcar su comienzo sino, por el contrario, a indicar los distintos efectos que emanan del acto. Es decir, la diversidad de
formas genera las distintas consecuencias jurídicas.
El matrimonio romano, en esencia, es uno solo, pero puede tener respecto de la mujer dos
efectos disímiles. Ambos se refieren a la adquisición o no de la manus sobre ella. Estos efectos
surgen según el modo en que se pacta el matrimonio. El matrimonio cum manu importa la
adquisición de la manus sobre la mujer, mientras que el sine manu significa lo contrario(65).
Una vez que se decide el tipo de matrimonio en cuanto a los efectos que se quiere concertar, se
elige la forma de llevarlo a cabo. Esto no es otra cosa que el modo de evidenciar ante el resto de la
sociedad el tipo de matrimonio que se contrae. No debe olvidarse que en Roma no existen en las
primeras épocas registros públicos, y por ello la publicidad del acto tiene vital importancia para
seroponible a terceros.
Precisamente, las distintas formas de contraer matrimonio son un medio de darle publicidad,
hacer saber al resto de la sociedad que el matrimonio se celebra con adquisición de la manus (cum
manu) o no (sine manu). La forma indica la decisión que adopta elpater familias respecto de
la manus de la mujer. En realidad, en los albores de Roma, y por mucho tiempo, especialmente
mientras el pater familias mantiene su gran concentración de poderes, los matrimonios se llevan a
cabo a través de acuerdos entre los "jefes de familias". Éstos, al sellar el pacto matrimonial de sus
hijos o de las personas que se encuentran bajo su potestad, deciden el futuro de la mujer, lo que
tiene singular importancia para la subsistencia o no de la vocación hereditaria. Por tal motivo se
decide, o pacta, la adquisición de la manus sobre la mujer según la conveniencia de las
familias involucradas en el matrimonio. Muchas veces es más importante para la mujer perder
la manus de origen, pero ganar aquélla de la familia a la que pertenece el marido, y otras, y no
perder la suya. Este juego de intereses es velado celosamente por los pater familias que intervienen
en la concertación del matrimonio. Luego, ante el avance del cristianismo y la gradual pérdida de los
poderes del "jefe de familias", este sistema se desvanece hasta desaparecer.
1. Los modos de contraer el matrimonio cum manu
El matrimonio apareja el efecto jurídico cum manu a través de tres formas de celebración, a
saber: confarreatio, coemptio yusus(66).
1.1. La confarreatio
Consiste con el usus en una de las formas más antiguas de contraer matrimonio, teniendo auge
durante la época monárquica y parte de la República. Este tipo de matrimonio va acompañado de
pomposidad y gran despliegue material y personal, que se acrecientan cuanto más acaudaladas son
las familias intervinientes. La celebración de este tipo de matrimonio se inicia al alba, donde la
actividad en las casas de ambos contrayentes es febril a la luz de las antorchas que las iluminan por
doquier. Los aposentos, engalanados mediante la exhibición de los bustos e imágenes de los
antepasados, dan mayor solemnidad a la escena, mientras familiares, clientes e invitados departen
alegremente. La costumbre exige que la noche previa la cabellera de la novia se sujete con una
redecilla de color bermejo. El día de la boda, ésta luce una túnica blanca que simboliza la pureza,
sin dobladillos, que abarca todo su cuerpo (tunica recta). Ésta se ajusta en su cintura mediante un
cinturón de lana de doble nudo (cingulum herculeum) que da prueba de su pudor, y sobre sus
hombros un manto color azafrán (palla). Lleva sandalias del mismo color y un collar de metal en la
garganta. Sobre la cabeza porta seis rodetes postizos, separados unos de otros por ínfulas que
significan el sometimiento a su esposo, y encima un velo anaranjado y reluciente (flameum), en
conmemoración de las vestales que deben portarlo durante todo su largo ministerio. Este tocado
cubre pudorosamente la parte superior de su rostro. Una corona trenzada, que simboliza la
fecundidad y cuya composición varía según las épocas (verbena, mejora, arrayanes, azahares, etc.),
va por encima del velo anaranjado. La novia así vestida, acompañada por sus padres, familiares y
amigos, recibe al novio y a su parentela. Una vez reunidas ambas familias, comienzan a celebrarse
los distintos rituales que dan forma al matrimonio romano conocido como confarreatio. La ceremonia
comienza con un sacrificio a los dioses, v.gr., oveja, cerdo, y excepcionalmente un buey, que puede
llevarse a cabo en el atrio (atrium) de la casa, o en algún santuario vecino. La ceremonia religiosa se
desarrolla en presencia del gran pontífice y diez testigos. Se examinan las entrañas de la
víctima inmolada, prediciendo la voluntad favorable de los dioses sobre el futuro de la pareja. En
caso de que el auspicio no sea bueno, la ceremonia no puede continuar y se suspende.
Comprobada la acogida favorable de los dioses, el sacerdote comunica la buena nueva a los
presentes, quienes guardan respetuoso silencio.
A continuación, ambos esposos otorgan mutuo consentimiento al acto. Ello se cumple mediante
una fórmula sacramental de mucho significado, por la cual parecen confundirse no sólo las
voluntades, sino también sus vidas. Dicha fórmula consiste en unainterrogación mutua entre los
contrayentes por la cual se dicen: "Donde tú seas Gayo yo seré Gaya" (urbi tu Gaius, ego Gaia).
Con esta afirmación termina el silencio que enmarca el misterio del rito religioso y los presentes
profieren calurosas aclamaciones de buenos augurios, diciendo: "¡Que la felicidad sea con
vosotros!" ("Feliciter!"). La celebración de la ceremonia se acompaña con libaciones efectuadas por
los novios, el pronunciamiento de otras oraciones religiosas y la comida mutua de una torta de
harina (panis, farreus) en homenaje al dios Júpiter Farreo. De allí deriva el nombre de confarreatio.
Luego se realiza un festín, en el cual la comida, la bebida y el baile continúan sin interrupción
hasta el anochecer. Finalmente, el ritual continúa con la despedida de la esposa de la casa paterna,
especialmente de su madre, quien la sujeta como impidiéndole irse, hasta que la arrancan
simbólicamente de sus brazos.
La comitiva parte de la casa de la novia precedida de dos flautistas y cinco portadores de
antorchas. El trayecto se matiza con alegres y picarescas canciones entonadas por los integrantes
de la comitiva y la gente que se les une a su bullicioso paso. El cortejo continúa de dicho modo
hasta llegar a la casa del novio. Allí se cumple otra parte del ceremonial. El novio arroja a la
muchedumbre un puñado de nueces que significan la fecundidad. A continuación se adelantan hacia
la pareja tres amigos del esposo, quienes continúan con el ritual, uno de ellos, el pronobus, algo así
como el padrino de la boda, esgrime la antorcha nupcial hecha de ramas de oxiacanta
cuidadosamente entrelazadas. Los otros dos toman a la esposa y la levantan en brazos haciéndola
cruzar el umbral del nuevo hogar sin que toque el suelo.
Una vez traspasada la puerta de la casa, la esposa avanza hacia el interior seguida por tres
amigas. Dos de ellas portan una rueca y un huso que representan su laboriosidad y virtud
doméstica. La restante, la pronuba (madrina de la boda), espera pacientemente que el esposo
ofrezca el agua y el fuego para conducir luego a la esposa hasta el lecho nupcial. El esposo invita a
su cónyuge a recostarse, quitándole la palla y le desata el cinturón de lana de doble nudo (nodus
herculeus) de su cintura. Es el momento en que los invitados se retiran, dejando gozar a los recién
casados de su privacidad nupcial(67).
Con el transcurso del tiempo, la confarreatio pierde importancia, quedando relegada por las otras
formas de contraer matrimoniocum manu. Cicerón, durante la República, sólo cita a la coemptio y
el usus. Por su parte, Gayo señala que en su época se utiliza laconfarreatio sólo para las ocasiones
muy excepcionales(68).
1.2. La coemptio
Consiste en la compra ficticia de la mujer por parte del marido. El acto se lleva a cabo mediante
la mancipatio, participando en él las personas requeridas a tal efecto; es decir, los cinco testigos y
el libripens, todos ciudadanos púberes. La compra se realiza pesando en una balanza un pedazo de
cobre que luego el esposo entrega al padre de la novia como forma simbólica de pago por la
potestad de la mujer(69). Esta venta imaginaria requiere también la presencia del marido y
del pater bajo cuya potestad se encuentra la novia. Para el caso de que esta última revista la calidad
de sui iuris, hace falta el consentimiento de su tutor (auctoritas)(70). Lacoemptio reemplaza
prácticamente a la confarreatio, constituyéndose en el modo normal de adquisición de la manus de
la mujer durante el período Clásico, hasta que también con el paso del tiempo cae en desuso(71).
1.3. El usus
Es uno de los modos más antiguos de contraer matrimonio cum manu, junto con
la confarreatio, dado que se encuentra referencia a él en la ley de las XII Tablas(72). Consiste en la
adquisición de la manus sobre la mujer mediante el simple e ininterrumpido transcurso del tiempo. El
marido adquiere la posesión de la mujer mediante la convivencia mutua en la casa del primero, o de
supater familias durante un año en forma continua, y sujeta bajo la potestas de aquel que la ejerza.
Este modo de contraer matrimoniocum manu tiene fundamento en la adquisición de la propiedad
sobre las cosas muebles (usucapio), para lo cual se asimila en este caso a la mujer.
Ahora bien, si ambos contrayentes, o sus respectivos pater familias, no desean que se concrete
la adquisición de la manus sobre la mujer, basta simplemente con que la mujer interrumpa la
posesión de su esposo pernoctando fuera del hogar conyugal durante tres noches antes del
transcurso del año (trinoctium). Con ello, el plazo de posesión se corta y se comienza a contar
nuevamente. Y, de ser necesario, antes de su vencimiento se debe efectuar otra vez el trinoctium.
Ello, sucesivamente, todas las veces que se considere conveniente(73). Este acto trascendental
(trinoctium) se realiza con la pomposidad necesaria para que cumpla el efecto de darle publicidad
ante la falta de registros adecuados. Por lo general, basta con que la esposa se retire acompañada
de testigos. Y la pernoctación de las tres noches fuera del domicilio conyugal se lleva a cabo en el
correspondiente al pater familias originario de la esposa, demostrando así la potestad que continúa
teniendo sobre ella. Por fin, debo destacar que el usus pierde importancia con el transcurso del
tiempo, especialmente cuando el matrimonio comienza a gestarse sin el efecto cum manu, es decir,
sin la adquisición de la manus sobre la mujer. Esto acontece en la época imperial, cuando
lentamente cae en desuso.
VIII. LOS PRINCIPALES EFECTOS DEL MATRIMONIO CUM MANU
Implica la adquisición de la manus sobre la mujer, saliendo entonces ésta de su familia de origen
e ingresando a la familia del esposo, aunque conserva los lazos de consanguinidad con la primera.
Como desde los comienzos de Roma hasta la influencia ejercida por el cristianismo el lazo de
parentesco que produce efectos legales es el agnaticio, la adquisición de la manus sobre la mujer es
primordial. Esto importa la sujeción de la mujer al poder del pater familias de su esposo. Se trata de
una potestas que posee aquél sobre la mujer. A pesar de los poderes amplios y absolutos que
derivan de aquélla, la manus sobre la mujer tiene ciertas atenuaciones. Así, no se puede ejercer
sobre ella el "derecho de vida y de muerte" (ius vitae et necis), tampoco el "derecho a venderla" (ius
vendendi), ni el "derecho a entregarla como parte de pago" (ius noxae dandi). Solamente se ejerce
sobre ella un derecho correccional, pudiendo castigarla con el consentimiento de un
consejo integrado por los parientes más próximos.
La adquisición de la manus también ocasiona otros efectos, tales como, para el caso de que
el pater familias sea al mismo tiempo el esposo, que se adquiera la manus sobre la mujer; en
cambio, si el esposo es un filius (aliena iuris), la adquiere el padre de éste, o sea, el pater familias de
quien depende el grupo familiar. En el primer supuesto, la mujer ingresa bajo la potestad del marido,
revistiendo calidad jurídica similar a la de una hija (filiae loco) y pasa a ser hermana de sus hijos
(agnada). Este ingreso importa efectos análogos a los de la adopción. Y para el supuesto de que la
mujer tenga el carácter de sui iuris, al de la adrogación. Por su parte, en el segundo caso, la mujer
reviste la calidad de nieta (neptis loco) del pater de su nueva familia. Y así sucesivamente (v.gr., si
contrae matrimonio con un nieto, adquiere la calidad de bisnieta, etc.)(74).
Con esto puedo afirmar que la adquisición de la manus sobre la mujer importa para ella, no una
equiparación con la posición de su esposo, sino una disminución de cabeza mínima (capitis
deminutio minima). Pese a ello, resulta necesario aclarar que la esposa goza de los privilegios del
"honor matrimonial" (honori matrimoni), por el cual adquiere el rango familiar de mater familias.
Posteriormente, esta designación alcanza a toda mujer sui iuris(75).
Además, si la mujer es sui iuris, cuando el esposo adquiere su manus, también obtiene la
transmisión de todos los bienes de la mujer, incluidos los créditos. Esto no abarca, claro está, las
deudas o derechos contraídos a favor de terceros, quienes se ven defraudados al no poder cobrar
sus créditos. Como esto último genera verdaderas situaciones injustas, con posterioridad
se autorizaexpresamente a los terceros para que puedan ejecutar sus derechos sobre los bienes de
la mujer adquiridos por el marido(76).
IX. EL MATRIMONIO SINE MANU Y SUS EFECTOS
Concertado el matrimonio sine manu, su efecto primordial consiste en la no adquisición de
la manus sobre la mujer, ya sea que el marido revista la calidad de sui iuris o de aliena iuris,
conservándola el "jefe de familias" de ésta, con lo cual la mujer continúa bajo su dependencia
jurídica, aunque conviva con su esposo.
X. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CÓNYUGES Y DE LOS HIJOS
El matrimonio produce importantes consecuencias jurídicas respecto de los cónyuges y de los
hijos por ser una institución sobre la que se apuntala la familia. Se los conoce también como efectos
de carácter personal por las consecuencias que se derivan de él respecto de los cónyuges entre sí,
y de cada uno de ellos respecto de los hijos.
a) Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges. El principal efecto se produce cuando
media la adquisición de la manussobre la mujer por parte del esposo o el pater de éste, produciendo
la sumisión de aquélla a éstos. Pero además, como consecuencia del matrimonio, el marido tiene
derecho de ejercitar la llamada "acción de injurias" (actio iniuriae). Ésta tiene lugar cuando se ofende
a la mujer y su esposo reclama la reparación del daño ocasionado. El marido también goza del
ejercicio del "interdicto de exhibición de la esposa" (interdictum de uxore exhibenda et ducenda)
contra cualquier persona que se apodere ilegítimamente de su cónyuge, aun contra el pater de la
mujer si se extralimita en el ejercicio de la patria potestas. En cuanto a esto último, la cuestión
admite mayor complejidad cuando es el propio pater de la mujer, que muchas veces, de manera
arbitraria,interpone el mencionado interdicto. Entonces, la jurisprudencia romana le otorga al marido
el ejercicio de una "excepción" (exceptio) contra el "interdicto" del pater(77). El esposo tiene
mayor autoridad que la mujer, y por ende puede aplicarle sanciones disciplinarias,aunque de modo
mesurado. Para la aplicación de algún castigo tiene que consultar previamente la opinión de un
conciliábulo familiarintegrado por los parientes más próximos. La mujer adquiere el rango social que
tiene su esposo y habita con él en el domicilio conyugal. Se castiga severamente el adulterio de la
mujer, luego se extiende el castigo al esposo adúltero(78). No se admite entre cónyuges el ejercicio
de acciones recíprocas, especialmente de carácter penal e infamantes(79). Ambos esposos
pueden exigirse mutuamente alimentos(80)y tienen derecho a la sucesión hereditaria.
b) Efectos del matrimonio respecto de los hijos. El efecto primordial para los hijos habidos en el
matrimonio es la filiación. Cuando el matrimonio es mediante "justas nupcias" (iustiae nuptiae), la
filiación es legítima, originando para el padre y para los hijos deberes y obligaciones recíprocas. Es
conveniente aclarar que en los primeros tiempos de Roma, y debido al gran poder que posee
el pater familias sobre los integrantes de su familia, estos deberes y obligaciones son incipientes, se
encuentran casi desdibujados, dado que fundamentalmente éstos son del hijo para con el padre.
Posteriormente, la situación lentamente cambia y, ante la paulatina moderación de los poderes
del pater, comienza a delinearse la idea de que también los deberes y obligaciones están a cargo
del padre para con sus hijos. De tal modo se genera el principio moderno de la patria potestad. Así,
los padres o ascendientes tienen la obligación de prestar alimentos a los hijos y éstos a aquéllos en
casos de indigencia(81). Los hijos tienen también el deber moral de respetar y honrar a sus padres, lo
que incluye la prohibición de demandarlos, salvo que mediara autorización judicial al respecto, y de
no iniciarles acciones que les acarreen la "tacha de infamia"(82). Los hijos tienen el derecho de tomar
el nombre, el domicilio y la ciudad de donde el padre es oriundo, como así también su condición
social(83). En materia sucesoria, la filiación habilita jurídicamente a los hijos para heredar a sus
padres en la sucesión ab intestato. Para los casos en que el pater deje testamento, sus poderes
irrestrictos con el tiempo se limitan, con el fin de contemplar debidamente los derechos de los hijos
de percibir su porción hereditaria, pese a lo dispuesto en el testamento en contrario (legítima).
XI. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO(84)
El matrimonio en Roma produce importantes efectos de carácter patrimonial, debido a los aportes que realizan los cónyuges, eincluso de terceros. En las
épocas primitivas, dado el gran poder ejercido por el marido, y ante la ausencia del sentido moderno de bienes "conyugales" y "gananciales", el esposo
dispone y administra a su antojo todos los bienes del matrimonio, ya sean originarios de la mujer o generados a posteriori. Con el avance del tiempo, la
cuestión se va modificando, asemejándose al sistema actual. En primer lugar, si el matrimonio es celebrado cum manu, la mujer carece por completo de bienes
propios, ya que todos, cualquiera sea su origen, son propiedad del esposo. Si éste fallece, la esposa en calidad jurídica de hija, accede a la herencia a la par
de sus hijos (vinculo agnaticio). Por el contrario, si el matrimonio es concertado sine manu, los bienes entregados en calidad de dote continúan siendo
propiedad de la mujer, y su esposo sólo puede administrarlos. Incluso, falleciendo el pater de la mujer, esta última hereda, convirtiéndose en
propietaria exclusiva de los "bienes dotales", coexistiendo dentro del matrimonio dos clases de bienes: por un lado, aquellos pertenecientes al esposo y, por
otro, los de propiedad de la esposa(85).
XII. LA DOTE
La dote, conocida en Roma como dos y también como res uxoriae, consiste en el conjunto de
bienes entregados al marido por la mujer, u otras personas en su nombre, destinados a solventar las
cargas derivadas de la vida matrimonial(86). Las fuentes coinciden en afirmar que la dote se conoce
desde los mismos orígenes de la ciudad-estado, siendo de gran importancia para la celebración de
las nupcias de la mujer, dado que es un motivo de honor y distinción social dotar a una hija. Prueba
de ello es la obligación de la clientela de proveer a la dote de las hijas del pater familias. Su origen
probablemente se encuentra vinculado al matrimonio cum manu, puesto que la dote nace como una
compensación por la pérdida de los derechos hereditarios de la mujer al pasar a pertenecer a la
familia de su esposo. Lo que significa, en otras palabras, una especie de adelanto de herencia.
1. Las distintas clases de dote
Son las siguientes:
Dote necesaria. Es la constituida por la propia mujer, su padre, un ascendiente paterno
y, excepcionalmente, cuando corresponda, por la madre. Se llama necesaria por cuanto emana de
la ley la imposición de constituir la dote por parte de estas personas(87).
Dote voluntaria. Es la otorgada por cualquier persona que no esté obligada a hacerlo por ley.
Dote profecticia. Es la constituida por el padre o ascendiente paterno de la mujer(88).
Dote adventicia. Es aportada por cualquier otra persona que no sea el padre o ascendiente
paterno de la mujer(89).
Dote estimada. Es aquella que, al ser entregada, es estimada (aestimata) en cuanto a su valor.
La calidad de este tipo de dote, es decir, su valoración, se encuentra vinculada al problema de su
restitución.
Dote recepticia. Es la dote cuya devolución se pacta en el momento de su entrega para el caso
de la disolución del matrimonio(90).
XIII. LA CONSTITUCIÓN DE LA DOTE
Implica todo acto de la mujer, o de su familia, que ocasione el aumento del activo patrimonial del
marido con motivo del matrimonio. Existen dos modos perfectamente diferenciados de constitución:
uno denominado real y otro obligacional.
a) Modo real de constitución de la dote. Consiste en la entrega directa de los bienes que integran
la dote. No es una promesa, sino el acto material de traspaso de los bienes al patrimonio del marido.
Se la llama dotis datio. Se emplea para su constitución todo aquel medio jurídico que provoque la
entrega efectiva de los bienes, por ejemplo, mancipatio, in iure cesio, traditio, "cesión de créditos",
"remisión de deudas", "renuncias de herencias", "legados", "servidumbres", etc.(91).
b) Modo obligacional de constitución de la dote. Existen dos modos de "obligarse" para la
constitución de la dote, uno llamadodotis dictio y el otro, dotis promissio. El primero es la promesa
asumida por la propia mujer cuando es sui iuris, o por quien tenga su potestad, y aun también por
los deudores de la mujer, siempre que actúen con su mandato. El segundo consiste en la promesa
de constituir dote que puede asumir cualquier persona que quiera beneficiar a la mujer. Se lleva a
cabo bajo la figura jurídica de la "estipulación" (stipulatio)(92). En los primeros tiempos, y luego
durante la época clásica, no existe otro medio de obligarse para la constitución de la dote que
la dotis dictio y la dotis promissio. La promesa simple de dote (pollicitatio dotis) no causa obligación
alguna. Luego, en el derecho posclásico, Teodosio II le otorga plena validez obligacional,
despojando a la constitución de la dote de todo requerimiento formal(93). Finalmente, Justiniano
admite la "constitución tácita de la dote". Esto es así, porque considera que si la mujer se divorcia y
no exige la restitución de la dote, de contraer nuevo matrimonio con su antiguo esposo, constituye
nuevamente dote a su favor(94). La evolución en la liberalización de las formas de constitución de la
dote finaliza tras la divulgación de la escritura, pudiendo realizarse por escrito y sin mayores
formalidades. Este modo se denomina "instrumento dotal" (instrumentum dotale).
1. La administración de la dote
La constitución de la dote le otorga al esposo la propiedad sobre ella;(95)como tal, puede disponer
de ella por actos entre vivos a título oneroso o gratuito y por disposición de última voluntad; además,
puede adquirir todos los accesorios y los frutos que originen los bienes que la integran(96). El marido
se convierte en el verdadero propietario de la dote, prescindiendo de los derechos que la mujer tiene
sobre ella. Esto ocasiona abusos, por cuanto la ilimitada disponibilidad de los bienes dotales por
parte del marido torna vana la posibilidad de su restitución en caso de que el matrimonio se
disuelva. Por tal motivo, lentamente la jurisprudencia romana comienza a paliar esta injusta
situación, limitando los poderes de disposición que posee el marido sobre los bienes dotales en
salvaguarda de la mujer y de los hijos del matrimonio(97).
2. La restitución de la dote
Siendo el derecho romano eminentemente pragmático, comienza a perfilarse cada vez más en el
trato cotidiano la idea de proteger la restitución de la dote. Se sabe que la legislación romana, en
cualquier de sus manifestaciones, surge primordialmente ante la necesidad de brindar soluciones a
casos concretos que se presentan en la vida diaria. Por dicho motivo, en los tiempos antiguos,
disuelto el matrimonio, la dote por lo general vuelve a la familia de origen, posibilitando así que la
mujer pueda volver a casarse. Las situaciones que se presentan al respecto se solucionan con
cordura, v.gr., testamento, restitución directa, etc. Pero con el cambio de las costumbres y la
proliferación de los divorcios, se pierde este modo pacífico y amigable de restituir los bienes dotales,
generándose el hábito de permanecer el marido con su propiedad pese a la disolución del vínculo.
De este modo se hace imperiosa la necesidad de que la jurisprudencia origine, a través de acciones
y garantías, medios de protección que avalen la restitución de la dote a la mujer.
Una primera manifestación de ello es la denominada actio rei uxoriae, originada por la actividad
de los pretores, aplicándose en caso de disolución por causa de divorcio en favor de aquel que
constituye la dote, aunque luego se extiende a aquellos supuestos de disolución por causa de
muerte(98). Con la protección pretoriana de la dote, que permite su restitución en los supuestos de
disolución del matrimonio, cambia fundamentalmente la cuestión. Previamente a la creación de esta
acción, el marido es el verdadero propietario de los bienes que componen la dote; luego, sólo tiene
el usufructo de la dote mientras se mantenga vigente el vínculo matrimonial, dado que debe
restituirla una vez disuelto este último. Así y todo, la restitución de la dote por parte del marido no es
íntegra, sino que se lo autoriza legalmente a efectuar retenciones por distintas causas contempladas
por la jurisprudencia, v.gr., gastos ocasionados para mantener los bienes, adulterio de la mujer, etc.;
contemplando incluso los porcentajes de retención que corresponden, así, la quinta, sexta u octava
parte. Además, la restitución no es inmediata, sino en cuotas que varían en cada supuesto, por
ejemplo, tres cuotas anuales, seis cuotas mensuales, etc.(99).
En igual sentido, por disposición de la lex Iulia de adulteriis (18 a.C.), la mujer debe prestar su
consentimiento para que el marido venda los fundos itálicos que forman parte de la dote. También la
misma ley dispone que los mencionados inmuebles no pueden ser gravados con prenda, aun en el
caso de que exista consentimiento de la esposa(100). Posteriormente, Justiniano extiende los efectos
de esta ley a los fundos provinciales. Finalmente, la actio rei uxoriae cae en desuso y en la época de
Justiniano es abolida definitivamente (constitución del 1º de noviembre del año 530).
Otro modo de restitución de la dote se realiza a través de la "acción de dote" (actio dotis). Esta
última puede ser ejercida por la propia mujer o sus herederos, si fuera el caso. El fin inmediato es la
restitución de la dote una vez disuelto el vínculo, fundándose en que forma parte de la propia
naturaleza jurídica de la dote por su característica obligacional. Es decir, la misma obligatoriedad en
la constitución de la dote la torna luego exigible ante la disolución del vínculo. La evolución de la
jurisprudencia clásica culmina con la constitución de la dote por estipulación(101). Justiniano, con la
finalidad de garantizar aún más la restitución de la dote a la esposa, ordena que se graven los
bienes propios del marido mediante una hipoteca general con privilegio sobre otras constituidas con
anterioridad. También suprime las retenciones en favor del marido y ordena que la devolución
sea inmediata, cuando se trate de bienes inmuebles, y en el plazo de un año, en el de los
muebles(102). Mediante estas disposiciones, la institución de la dote termina por configurarse en
cuanto a su consentimiento jurídico y su modo de aplicación, culminando la larga evolución iniciada
por el pretor y los jurisconsultos clásicos.
XIV. LA CUESTIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER (PARAFERNALES)
La jurisprudencia romana pronto advierte la existencia de una calidad de bienes que no forma
parte de la dote y que se mantieneexcluida de ella. Son verdaderos bienes propios de la mujer, no
aportados al matrimonio en calidad de bienes dotales, y reciben la denominación de parafernales.
Esta denominación proviene de las fuentes, precisamente de un pasaje del célebre jurisconsulto
Ulpiano, que adopta la expresión griega parapherna y la traduce como "bienes dados fuera de la
dote"(103). Estos bienes que pertenecen a la mujer son aportados al matrimonio por ésta, pero no en
calidad de dote. Consisten en bienes de la más variada índole, como vestuario, joyas personales,
vajilla, etc.; luego se añaden créditos e inmuebles. El esposo sólo los administra y, por lo tanto, los
usufructa en beneficio del matrimonio, respondiendo por su desaparición injustificada(104). Disuelto el
matrimonio, los bienes parafernales deben ser devueltos a la mujer, legislando la jurisprudencia
romana los distintos supuestos que se pueden presentar al respecto(105).
XV. LA DONACIÓN ENTRE CÓNYUGES
La donación entre esposos (donationes inter virum et uxorem) consiste en regalos o liberalidades
que se efectúan los esposos entre sí, o uno de ellos al otro. La diferencia con la dote estriba en que
esta última es un aporte que realiza la mujer o su familia para contribuir a la subsistencia del
matrimonio, siendo constituida con anterioridad o en modo contemporáneo a su celebración,
mientras que la donación entre cónyuges se produce durante la vigencia del vínculo matrimonial.
También debe distinguirse la donación entre cónyuges de aquella que llevan a cabo los futuros
novios cuando celebran los esponsales (donatio propter nupcias), pues ellas están regidas por una
legislación diferente(106).
En un principio, las liberalidades entre cónyuges son aceptadas, pero después comienza a
imperar el criterio de que éstas son nulas. Igualmente, la jurisprudencia romana indica
prolijas excepciones que convalidan las donaciones otorgadas entre esposos; así, donación de la
tumba, donación de la mujer al marido para que éste alcance honores o distinciones, donaciones
efectuadas entre el emperador y su esposa, etc., aunque el criterio general sostiene su invalidez(107).
XVI. LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO(108)
El matrimonio en Roma se disuelve por distintas causas, que pueden agruparse según medie o no la voluntad de los contrayentes al respecto. Entonces,
la disolución puede darse por razones ajenas a la intención de los contrayentes y, por el contrario, por voluntad de los esposos(109).
1. Disolución del matrimonio por razones ajenas a la intención de los contrayentes
Tenemos los siguientes supuestos, a saber: 1) muerte de uno de los cónyuges; 2) padecimiento
de "disminución máxima de cabeza" de alguno de los esposos (capitis deminutio máxima); 3)
padecimiento de "disminución media de cabeza" de cualquiera de los esposos (capitis deminutio
media); 4) surgimiento de un impedimento.
1.1. Muerte de uno de los cónyuges
Se la considera como la disolución natural del matrimonio. La muerte de uno de los esposos
disuelve de inmediato el vínculo,autorizando el nuevo casamiento del esposo sobreviviente, aunque
esto último se da para el varón, puesto que la mujer debe aguardar como mínimo diez meses para
contraer nuevas nupcias, con la finalidad de evitar la incertidumbre sobre la filiación de la prole. Ello
concuerda plenamente con la presunción derivada de la legislación romana, que considera
concebido en el matrimonio al hijo que nace dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución(110).
1.2. Padecimiento de alguno de los cónyuges de "disminución de cabeza máxima" (capitis
deminutio maxima)
El supuesto implica la pérdida del "estado de libertad" (status libertatis) de una persona, que se
configura cuando cae en esclavitud. La circunstancia de que uno de los esposos pierda su libertad
provoca la ruptura del equilibrio social que debe tener el matrimonio, tornándolo impracticable, con lo
que el vínculo entonces se disuelve.
Especial tratamiento merece el caso en que un ciudadano romano, soldado o no, cae en poder
del enemigo, es decir, detrás de los límites romanos (postliminium). Esta situación evidencia matices
peculiares que evolucionan con el transcurso del tiempo. En el período clásico se considera que el
matrimonio no puede continuar y se autoriza el nuevo casamiento del consorte en libertad. Si el
cautivo regresa en algún momento, el vínculo no se restablece. Es decir que si su esposa contrae
nuevas nupcias, éstas deben ser mantenidas, si es el deseo de la mujer. Ahora bien, si ambos
tienen la intención de restablecer el primer matrimonio, la esposa debe disolver el segundo y volver
a celebrar nupcias con su primer esposo. Aun en el caso de que la esposa no se haya casado
nuevamente, igualmente ambos deben contraer nuevas nupcias, puesto que las primeras se
disuelven con la caída en cautiverio. Posteriormente, la legislación justinianea establece que el
cónyuge en libertad no puede casarse nuevamente si existen noticias de que estuviese vivo el
cautivo, y debe aguardar cinco años para contraer nuevas nupcias, contados desde el momento en
que se produce la caída en cautiverio(111). Distinta es la situación que se presenta si ambos esposos
caen en cautiverio continuando la cohabitación, puesto que el matrimonio subsiste en caso de
regresar juntos(112).
1.3. Padecimiento de alguno de los cónyuges de "disminución de cabeza media" (capitis
deminutio media)
Implica la pérdida del "estado de ciudadanía" (status civitatis) y conlleva los derechos y atributos
que posee el ciudadano romano, entre ellos el matrimonio.
1.4. Impedimento posterior
Se refiere a casos puntuales en que surge un impedimento posterior a la celebración del
matrimonio. Estas situaciones, de producirse, son excepcionales y motivadas generalmente en
razón de la adopción. Las fuentes citan el caso de "incesto sobreviviente" (incestus superviniens),
originado cuando el suegro adopta al yerno sin antes emancipar a la esposa de éste (hija del
primero), porque entonces serán considerados jurídicamente hermanos(113).
2. Disolución del matrimonio por voluntad de los esposos
Consistiendo el matrimonio romano en una situación fáctica evidenciada en la convivencia mutua
con la intención de ser marido y mujer, no puede ser otro modo que la falta o cambio del aspecto
volitivo lo que autoriza, sin más, al divorcio.
La disolución del matrimonio por voluntad de uno de los esposos, o de ambos, se conoce en
Roma desde sus inicios, prácticamente en la raíz del mismo acto del matrimonio. Dicho de otro
modo, si sólo basta la voluntad de considerarse esposos y vivir juntos como tales para considerar
que existe el matrimonio, nada obstaculiza para que, de ser necesario, su disolución se pueda dar a
través del mismo consentimiento(114). Lo que acontece es que, por la rudeza de las primitivas
costumbres sociales romanas, se impone como rareza el divorcio por simple consentimiento,
apelándose a él en casos muy especiales.
Luego, durante el final de la República y el comienzo del Principado, el modo de divorciarse por
medio de la voluntad se populariza debido quizá a un relajamiento de las costumbres. Cosa del
todo incierta, puesto que si el simple consentimiento da comienzo al matrimonio, su falta se supone
suficiente para ponerle fin. El fundamento en el "relajamiento de las costumbres" es superado por la
idea humanística del matrimonio romano, producto precisamente del período clásico. Es necesario
estudiar el tema con los sentidos puestos históricamente en Roma, en la libertad de pensamiento y
vida que les hace superar todo tipo de situaciones y discriminaciones. Tampoco se puede soslayar
el pensamiento cristiano sobre el tema, dado que, al considerar al matrimonio como un sacramento,
declara indisoluble el vínculo. De aquí el esfuerzo de los emperadores cristianos para limitar de
algún modo la libertad imperante en su disolución. Lo cierto es que el efecto querido, en principio, se
consigue lentamente ante la gran resistencia al cambio de concepción jurídica sobre el tema; nada
menos que pasar de la libertad de ánimo a un sistema de indisolubilidad del vínculo. Luego, el
pensamiento de la iglesia cristiana se impone y en muchas legislaciones modernas no se permitió el
divorcio, sino la simple separación con subsistencia del ligamen. La moderna tendencia indica la
casi inexistencia de legislaciones que sostengan actualmente la imposibilidad de disolver el
matrimonio. Con esto quiero explicitar, sin entrar en consideraciones religiosas que pertenecen
respetuosamente al ánimo de cada individuo, que el sistema libre de la disolución del vínculo
matrimonial romano ha vuelto a renacer en la actualidad. Destaco igualmente que la libertad de
disolución del matrimonio también provoca excesos que a la postre llevan a pensar en el
relajamiento de las costumbres. Señalo al respecto que siempre han mediado excesos en la vida del
hombre, aun hoy, pero ello no debe hacer pensar que determinada institución es nociva, sino buscar
su perfeccionamiento o mejor desarrollo.
XVII. EL DIVORCIO EN ROMA. SUS DISTINTAS FORMAS Y CAUSALES(115)
En el derecho justinianeo se brindan pautas más precisas en cuanto a la regulación del divorcio y sus causales(116). Se distinguen dos formas: a) el
divorcio por mutuo consentimiento; b) el divorcio unilateral.
Resulta necesario aclarar que la acepción "divorcio" (divortium) se reserva para los casos de
mutuo consentimiento entre las partes, sin existencia de causales; y el término "repudio" (repudium)
cuando se trata del divorcio unilateral con causales justificadas.
1. El divorcio por mutuo consentimiento (divortium)
Es aquel que se produce mediante el consentimiento de ambos esposos y en ausencia de
causales imputables a alguno de éstos. Justiniano, siguiendo la idea restrictiva imperante en su
época, legisla la prohibición de este tipo de divorcio fundándose en que siempre el consentimiento
disolutorio debe estar cimentado en una causa. Con el fin de darle mayor fuerza a su decisión,
ordena que aquellos esposos que vulneren la prohibición merecen un castigo, consistente en
la internación en un convento y la pérdida de todos sus bienes, los cuales deben traspasarse a sus
descendientes y, a falta de éstos, al monasterio elegido para su internación(117). Esta decisión es
sumamente resistida, y Justino II, sucesor de Justiniano, la deja sin efecto, restableciendo
nuevamente la libertad de divorciarse por simple y mutua libertad(118).
2. El divorcio unilateral (repudium)
Consiste en disolver el vínculo por pedido de uno de los consortes cuando media causa para
ello. Estas causales deben ser estudiadas desde el punto de vista del esposo, la esposa y de
ambos.
El marido puede fundar el pedido de divorcio, entre otras, en las siguientes causales: adulterio
cometido por la esposa; concurrencia de la esposa a acontecimientos y lugares públicos acompaña
de extraños sin la aprobación del esposo (v.gr., banquetes, baños públicos, espectáculos públicos,
etc.); conversación mantenida por la esposa con desconocidos fuera del hogar.
La esposa, por su parte, puede solicitar el divorcio cuando el marido la acusa falsamente de
adulterio, si el marido tiene laintención de inducirla a la prostitución y si el esposo tiene una
concubina en el mismo hogar.
Son causales comunes a ambos esposos las injurias graves, los crímenes de falsedad, el delito
de traición, el atentado contra la vida del otro cónyuge, las sevicias(119).
Ahora bien, el cónyuge culpable es castigado con la pérdida de un tercio de sus bienes, la dote y
las donaciones nupciales.
Adviértase que algunas de las causales han pasado a las legislaciones actuales y otras se han
perdido en el tiempo, devoradas por el cambio de costumbres, o se han actualizado a las
necesidades modernas. Lo importante es vislumbrar la existencia de causas graves que no permitan
la vida en común, autorizando tal extremo a la disolubilidad del vínculo y la facultad de contraer
nuevas nupcias, si así lo consideran, en el momento oportuno. Las distintas causales son producto
del momento de la vigencia de cada legislación. La madurez del pensamiento romano permite
ensamblar la cohabitación de distintas formas de pensar y vivir. En época de Justiniano, aquel que
cree en la indisolubilidad del matrimonio puede vivirlo y disfrutarlo sin ningún impedimento; y, por el
contrario, aquellos que padecen la pérdida de la affectio maritales tienen la solución que les brinda
la ley. Pero como se desea evitar abusos, sólo se permite la disolución ante un motivo claro,
concreto, y no por mero esnobismo o moda, que es lo que puede sucede en los casos del divorcio
sin motivo alguno.
XVIII. EFECTOS DERIVADOS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
La disolución del matrimonio apareja efectos que deben ser considerados respecto de los
esposos, los hijos y los bienes.
a) Los esposos. La disolución del matrimonio faculta a ambos esposos a contraer nuevas y
legítimas nupcias, aunque la mujer debe esperar un año para hacerlo.
b) Los hijos. Con respecto a los hijos, hay que discernir si la disolución se produce por
muerte, capitis deminutio o divorcio de los esposos. En el caso de muerte o capitis
deminutio máxima o media del esposo, los hijos revisten la categoría jurídica de sui iuris, es decir, se
erigen en "jefes de su propia familia". Si la que muere o padece la capitis deminutio es la esposa, los
hijos continúan bajo la potestad del esposo. Si la disolución del vínculo se produce por divorcio, los
hijos deben permanecer con la madre por disposición de la legislación justinianea y el padre tiene la
obligación de alimentarlos, salvo que por razones económicas no pueda hacerlo(120).
c) Los bienes. Las consecuencias respecto de los bienes matrimoniales ya se han tratado
oportunamente.
XIX. LOS ALIMENTOS EN EL DERECHO ROMANO Y SU INFLUENCIA EN NUESTRA LEGISLACIÓN(121)
La problemática de los alimentos hace pensar en un tema actual, pero también es cierto que esta institución nace en el derecho romano, y es fruto de su
observación en las relaciones familiares cotidianas. Su preocupación al respecto es intensa, puesto que no solamente abarca el aspecto de fondo, sino
también el procesal. Como corolario de esta introducción, diré que el derecho romano agota prácticamente la legislación sobre alimentos, arribando a
soluciones que hoy en día se encuentran transcriptas en la jurisprudencia, de tal modo que si se leen ambas sin prestar atención cuál es cuál, se encuentra
identidad entre ellas, como si el tiempo no hubiera transcurrido o, mejor dicho, hablando con absoluta propiedad técnica, se observa que el derecho romano
avanza tanto sobre el tema que aun hoy, después de dos milenios, no es superado.
El derecho romano dispone la obligación de pasar alimentos a los padres respecto de sus hijos
y, en su caso, de estos últimos a los progenitores(122). El derecho a los alimentos alcanza incluso a
los parientes maternos, como la madre y la hermana(123). También se faculta a la madre a pedir
alimentos por el hijo concebido en su vientre(124), aun en el caso de que existan dudas sobre la
paternidad, siendo más importante el derecho a ser alimentado que la legitimidad en cuestión(125).
Se dictan normas claras a los tutores para que en el cumplimiento de la tutela presten especial
atención a la alimentación de los pupilos(126).
Se regula que la alimentación comprende no sólo comida, sino también bebida, vestido y
habitación. Y que los alimentos deben guardar proporción a la riqueza y poder adquisitivo del
alimentante, con el fin de que el alimentado reciba la misma dignidad y situación social que
aquél(127). Y más aún, la jurisprudencia romana entiende que el pago de los estudios y demás gastos
también es motivo de alimentos, siempre en proporción a los bienes y situación social del
alimentante(128).
Además, se proporcionan recaudos procesales, puesto que se disponen medidas de ejecución
para las sentencias de alimentos, con el fin de asegurar su prestación efectiva(129). Finalmente, debe
dejarse en claro la suma importancia que el derecho romano le presta a la institución de alimentos,
dado que advierte que el procedimiento civil en un juicio por alimentos no puede llevar el mismo
régimen procesal que cualquier otro pleito, fundamentalmente por el hecho de que un problema de
alimentos requiere una solución judicial inmediata o, al menos, lo más rápido posible, ya que, de lo
contrario, el principio primordial del derecho alimentario se ve conculcado. El alimento es necesario
prestarlo en modo súbito porque si no fuera así el alimentado puede sufrir calamidades, incluso la
muerte. Por tal motivo, en el llamado "proceso formulario", el magistrado, generalmente
representado por el pretor, posee las denominadas "facultades extraordinarias", por las cuales
decide la cuestión él mismo, evitando una de las etapas del procedimiento general a efectos de
acelerar la tramitación del alimento. Con el paso del tiempo, la simplificación procesal empleada en
los juicios alimentarios inspira a Diocleciano (año 284) a reformar el procedimiento civil, dando paso
directo a nuestro sistema procesal actual, acelerándolo mediante la supresión de una de sus dos
etapas tradicionales, pero respetando el principio de celeridad requerido para los alimentos, ya que
se reserva para estos últimos el carácter de proceso sumarísimo.
Con esto he intentado evidenciar el sentido humano del derecho romano, puesto que sus
principios rectores privilegian el derecho a la vida de la persona, permitiéndole recibir una adecuada
alimentación, consistente en comida, bebida, vestimenta, estudios, lugar para habitar y demás
gastos inherentes, adecuando el procedimiento a la premura y efectividad de su percepción.
XX. LA LEGISLACIÓN MATRIMONIAL DE AUGUSTO O LEYES CADUCARIAS
Hace referencia a las leyes dictadas durante el gobierno de Augusto sobre la materia. Primero,
la lex Iulia de maritandis ordinibus(18 a.C.) y en segundo lugar, a la lex papia poppaea (año 9
d.C.)(130).
Una de las finalidades de la política de Augusto es alentar el incremento de la población, ya que
bajo el Imperio ésta merma demasiado a causa de las guerras civiles(131). Además, intenta detener el
relajamiento de las costumbres, debido que en dicha época proliferan las uniones no permanentes,
ilegítimas o transitorias. Su intención es restaurar la pureza de las antiguas costumbres. También se
advierte otro propósito, aunque subyacente, destinado a buscar el aumento de la recaudación de
impuestos.
El sistema común a ambas leyes es el de imponer premios y castigos, según la condición de
casados o solteros, y se tengan o no hijos. Estas leyes inducen al célibe a contraer matrimonio.
La lex Iulia impone esta obligación al varón comprendido entre la edad de 25 y 60 años; y a la mujer
entre los 20 y 50 años. La condición de divorciado o viudo, tanto para el hombre como para la mujer,
no es óbice para cumplir con la obligación de contraer nuevas nupcias al poco tiempo de superar el
padecimiento, estableciendo plazos al respecto.
La Lex Papia Poppaea exige a los casados procrear hijos legítimos y los premia si lo logran; así,
las mujeres ingenuas que tengan tres hijos y las libertas que tengan cuatro quedan eximidas de
tener tutela. En cambio, los solteros o casados sin hijos no pueden recibir liberalidades
testamentarias, que pasan a los otros parientes con hijos o, en su defecto, al Estado(132). Otra de las
ventajas que benefician a aquellos que cumplen con el mandato legal es la preferencia en la
solicitud y obtención de cargos públicos. Posteriormente, los emperadores Septimio Severo y
Antonino Caracalla completan el sistema legal, ordenando castigar con el destierro el aborto
deliberado de la mujer. Finalmente, el cristianismo torna en inocuas las disposiciones de las "leyes
caducarias", hasta que lentamente caen en desuso, encontrándose en el derecho justinianeo meras
alusiones a ellas.
XXI. EL CONCUBINATO(133)
El concubinato es una institución aceptada de modo alternativo al matrimonio. Empero, lo que es bien visto social y legalmente en Roma es el matrimonio
legítimo, contraído con las formalidades exigidas por la ley. Mas, en otros casos, se acepta la simple cohabitación de una pareja que no puede casarse
legalmente a causa, por lo general, de una desigualdad social, v.gr., hombre libre y mujer liberta. Esta situación de hecho es contemplada por los juristas, de
tal modo que si una pareja no puede contraer justas nupcias, bien puede convivir en concubinato. Es decir que si bien el concubinato no es considerado una
unión en justas nupcias, consiste en una unión aceptada legalmente. Su característica primordial es la ausencia de transitoriedad, siendo una unión
permanente y duradera(134). No pueden coexistir ambas instituciones en forma paralela, es decir, no se puede tener esposa y concubina al mismo tiempo,
resultando incompatible con un matrimonio no disuelto.
La unión en concubinato no apareja la equiparación de la mujer al rango social del marido, ni
tampoco ésta adquiere la dignidad de esposa (honor matrimonial)(135).
Los hijos habidos de la relación de concubinato no adquieren la legitimidad, sino que se los
considera hijos naturales. Toman la condición jurídica de la madre en el momento de la concepción,
considerándoselos en un principio como si no tuvieran padre, adquiriendo el parentesco
de cognación con la madre y sus parientes. Pero luego, lentamente, tal dureza se atenúa y se les
comienzan a reconocer derechos de importancia, como el de sucesión y el de alimentos(136). Durante
el Bajo Imperio, principalmente desde Constantino, se reconoce definitivamente el parentesco
natural entre el padre y los hijos nacidos en concubinato, llamándoselos liberi naturales, de tal modo
que el padre los puede legitimar si contrae justas nupcias con la concubina(137). Finalmente,
Justiniano recoge esta evolución, brindando a los hijos habidos de una relación de concubinato los
derechos sucesorios y alimentarios, exigiendo para el concubinato los mismos requisitos e
impedimentos requeridos para contraer matrimonio(138).
Capítulo XIV - La Sucesión
CAPÍTULO XIV - LA SUCESIÓN(1)
I. BREVE INTRODUCCIÓN AL TEMA
Es una preocupación constante del jefe de familia (pater familias) en Roma poner en orden sus
cosas, principalmente en lo que concierne al futuro de la familia y el destino de su patrimonio una
vez acontecido su deceso. Por tal motivo, no se descuida jamás lo atinente al traspaso, si se quiere,
ordenado de la familia para después de su muerte.
Desde muy antiguo se encuentran vestigios del derecho sucesorio romano. En primer lugar, se
comienza con el derecho sucesorio testamentario, puesto que los romanos utilizan el testamento
como medio eficaz de disposición de última voluntad. El testamento es una invención puramente
romana, desarrollada lentamente por los juristas hasta convertirlo en el medio idóneo para plasmar
la decisión postrera del "jefe de familia", cualquiera sea su forma, disponiendo así de su patrimonio.
Puedo afirmar que el testamento, en cuanto implica hacer referencia al derecho sucesorio
testamentario, nace y evoluciona junto con la ciudad primitiva. Más tarde se presentan en la misma
vida cotidiana otras circunstancias que es necesario contemplar, prescindiendo de la última voluntad
del causante, v.gr., falta de testamento, nulidad del mismo, un hijo póstumo, herederos forzosos no
contemplados, etc. Estas variantes son contempladas y suplidas ante la carencia de la voluntad del
"jefe de familia" por la voluntad presunta de la ley. Esto genera el nacimiento de la sucesión llamada
legítima o sin testamento (ab intestato). Después, evolución mediante, el sistema sucesorio romano,
testamentario o legítimo, es adoptado por todos los pueblos que de algún modo u otro están ligados
al mundo romano, incluso el nuestro.
II. CONCEPTO DE SUCESIÓN. CLASES
Suceder significa sustituir, continuar, reemplazar, a alguien en la titularidad de un derecho. La
sucesión puede originarse por "acto entre vivos" (successio inter vivos) o por "causa de muerte"
(successio mortis causa). Ambas, a su vez, pueden ser a título universal (per universitatem) o
particular (in singulares).
La primera consiste en el traspaso en bloque de todo el patrimonio de una persona a otra, y la
segunda sólo se refiere a un bien o derecho en particular. En Roma se produce la sucesión
universal entre vivos, v.gr., en el caso de la "adrogación" (adrogatio). Por su parte, la sucesión
particular entre vivos la encontramos en la cesión de un derecho, por ejemplo, la compraventa.
La sucesión universal por causa de muerte la tenemos en la transmisión de la herencia según el
derecho civil (hereditas) o de acuerdo con el derecho honorario (bonorum possessio). La sucesión
particular por causa de muerte se presenta en el caso del legado(2).
III. LA HERENCIA (HEREDITAS) Y LA SUCESIÓN CREADA POR EL PRETOR (3)
1. La herencia (hereditas)
Es la sucesión que corresponde a los ciudadanos romanos regulada por el derecho civil (ius
civile). Se la define como el conjunto de derechos reales y personales y las obligaciones, cargas y
deudas que conforman el patrimonio de una persona y que son transmitidos a su muerte.
La herencia (hereditas) es propia del derecho civil (ius civile), aunque su origen es previo a la ley
de las XII Tablas. En principio, se regula por la costumbre y luego es recogida por esta ley.
La herencia romana es un sistema rígido, adaptada por completo al excesivo formalismo de las
relaciones jurídicas de la primitiva época, regida por el "derecho quiritario" (ius civile). En este
sistema, una vez fallecido el titular del patrimonio (sui iuris), se llama a recibir la herencia (hereditas)
en calidad de sucesor a quien recibe el nombre de heredero (heredes). Este último recibe todos los
derechos y obligaciones del fallecido, por cuanto ocupa su lugar como si continuase su persona. Se
produce una confusión de los patrimonios del difunto y el heredero, de tal modo que este último
debe hacerse cargo no sólo de sus bienes, sino también de las deudas del primero y, de ser
necesario, afrontarlas con su propio patrimonio. Es el sistema sucesorio romano más antiguo,
formalista y rígido, basado pura y exclusivamente en el vínculo de parentesco civil (agnaticio), por el
cual únicamente pueden acceder a ella en calidad de herederos (heredes) los hijos varones del
difunto, quedando excluido el derecho hereditario de las hijas mujeres(4).
2. La sucesión creada por el pretor (bonorum possessio)
El sistema hereditario romano primitivo es en sí mismo injusto, puesto que no contempla el
vínculo de parentesco de sangre (cognatio), limitándose únicamente al individuo varón de la
familia, excluyendo a la hija mujer. Es el pretor, conocedor de la realidad romana, quien comienza
lentamente a paliar las injusticias del primitivo sistema regido por la ley de las XII Tablas,
adecuándolo a las necesidades de la sociedad de su tiempo. Así, paralelamente a la herencia
(hereditas), surge este tipo de sucesión creada por el pretor, por la cual le otorga al heredero la
posesión de los bienes (bonorum possessio). Este nuevo tipo de sucesión nace ainstancias del
pretor con la finalidad de completar, suplir y corregir la rigidez del derecho civil (ius civile). Es decir
que coexisten en Roma dos órdenes sucesorios bien diferenciados: uno primitivo, formalista y rígido,
regulado por el derecho quiritario (ius civile), basado en el parentesco civil (agnaticio), y otro creado
por el pretor, que es menos formal y rígido, destinado a suavizar y completar el viejo
sistema, introduciendo claramente el vínculo de parentesco de sangre (cognaticio).
Hallamos aquí otro ejemplo de lo dicho respecto del constitucionalismo dogmático romano en
cuanto a la incorporación del marginado por el mismo sistema jurídico.
Estudiando detenidamente las fuentes este tipo de sucesión, puede definirse como "el derecho
que tiene el heredero designado por el pretor de perseguir y retener el patrimonio o la cosa que
fuere del causante". El derecho de posesión debe entenderse no sólo sobre las cosas, sino también
sobre un derecho. Esto quiere decir que la posesión de la herencia pretoriana (bonorum possessio)
es en sí misma un verdadero derecho a recibir la herencia, aun a espaldas del derecho civil (ius
civile), aunque ella no tenga bienes corpóreos, limitándose entonces, en este caso, al simple título
de heredero(5).
Capítulo XV - La Sucesión Testamentaria
CAPÍTULO XV - LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA(1)
I. EL TESTAMENTO (TESTAMENTUM)
Siendo el testamento una creación pura de los romanos, como dijera ut supra, y considerado uno
de los negocios jurídicos más importantes y fundamentales de la vida cotidiana, preocupa
constantemente a los juristas definirlo, precisarlo, estudiarlo y analizarlo.
II. EL CONCEPTO DE TESTAMENTO EN LAS FUENTES
En primer lugar, Ulpiano, considerado uno de los grandes juristas clásicos, define el testamento
como "la manifestación legítima y acreditada de nuestro pensamiento hecha con las solemnidades
debidas para que prevalezca después de nuestra muerte"(2). Por su parte, su discípulo Modestino lo
define como "la justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que cada cual quiere que se
haga después de su muerte"(3).
Se advierte en ambas opiniones que, si bien precisan notablemente la figura jurídica del
testamento, nada dicen respecto de la "institución de heredero", elemento de fundamental
importancia en su configuración. Posteriormente, la misma labor de la jurisprudencia
romana incorpora lentamente en el concepto de testamento "la institución de heredero" como
referente necesario de su validez, con el agregado de otras cuestiones relacionadas con aquél,
como confección, perdurabilidad, efectos, etc.
III. LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE TESTAMENTO. CARACTERÍSTICAS
Puede definirse al testamento, por fin, como producto de la culminación en la evolución de la
jurisprudencia romana, diciendo que "es la disposición de última voluntad de una persona por la cual
nombra esencialmente heredero, manifestada mediante un acto solemne, que puede ser revocable,
sin perjuicio de ordenar también respecto de otros aspectos de su patrimonio".
Esto quiere decir que el testamento en Roma presenta las siguientes características a tener en
cuenta. Es un acto mortis causaque contiene la decisión del otorgante, o testador, respecto del
futuro de su patrimonio. En él, necesariamente debe nombrar uno o varios herederos, contemplando
la "figura o institución de heredero" dado que, en caso contrario, el testamento no se considera
válido. Una vez otorgado, no es para siempre, sino que puede ser revocado o modificado cuantas
veces lo considere oportuno o necesario su autor Además, no sólo debe designar heredero, sino
que también puede contener otras disposiciones referentes al patrimonio o a las personas que se
encuentran bajo la potestad del testador, v.gr., legados, manumisiones, designación de tutores,
curadores, etc.
IV. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO
Consiste en la designación de sucesor o heredero por parte del testador. Es la cláusula más
importante del testamento. En el primitivo derecho testamentario regido por el derecho civil (ius
civile), la designación de heredero debe encabezar el testamento y efectuarse en términos precisos
y en latín, bajo pena solemne de nulidad. Más tarde se admite una mayor flexibilización, por cuanto
se le da mayor importancia a la voluntad del testador por sobre las formas. De tal modo, la
designación de heredero se puede efectuar en cualquier parte del texto, sin fórmulas sacramentales
y en cualquier idioma. Lo que prima fundamentalmente es la voluntad del testador, que debe
ser interpretada inequívocamente, prescindiendo de cualquier atadura formal.
V. LAS ACCIONES DEL HEREDERO
El heredero cuenta a su favor con dos acciones de distinta índole para hacer valer su derecho.
La primera, originada en el derecho civil, denominada "acción de petición de herencia" (actio petitio
hereditatis), y la segunda, creada por el pretor, llamada interdicto posesorio (interdictum quorum
bonorum).
1. La acción de petición de herencia (actio petitio hereditatis)
Tiene como fin otorgar al heredero al que se le niega el derecho a la herencia su reconocimiento.
Persigue la restitución de los bienes hereditarios con todos los accesorios de quien los posee por
cualquier título o derecho. Es una acción de carácter real y universal. Es real, por cuanto, de modo
similar a la "acción de reivindicación" (reivindicatio), el heredero persigue y reivindica las cosas que
conforman la herencia. Es universal, ya que también tiene como objetivo lograr el reconocimiento de
la calidad de heredero.
2. El interdicto posesorio (interdictum quorum bonorum)
Lo crea el pretor a fin de proteger a los herederos. Tiene como objeto que el heredero adquiera
la posesión de las cosas aún no poseídas. Así, el heredero tiene un medio para exigir la entrega de
los bienes hereditarios de quien los posee por cualquier título o derecho(4).
VI. LAS FORMAS DE TESTAR
Conscientes los juristas de la gran importancia del testamento en la vida cotidiana romana, dado
que se trata nada menos que de legislar o disponer sobre el futuro de la familia, considera de
especial importancia preservar la seguridad de la manifestación de la voluntad del testador. Por ello,
se preocupa entonces de rodear al acto de todo tipo de solemnidades o formalidades que varían y
evolucionan con el transcurso del tiempo. En el derecho primitivo tienen gran importancia las
formalidades y quizá parezcan hoyexcesivas, pero luego, al cambiar la vida en la misma Roma, se
modifican, adecuándose, atemperándose e incluso desapareciendo.
La cuestión de las solemnidades o formalidades del acto de testar, en mi opinión, no es otra
cosa que la relación que éstas presentan con lo que hoy conocemos modernamente como "Teoría
de la Publicidad de los Actos" y su efecto inmediato, "la oponibilidad a terceros", que, como ya
sostuve, tienen su origen en el derecho romano.
1. Las formas de testar en Roma y la "publicidad del acto". "La oponibilidad a terceros"
Los juristas romanos tienen en claro que el efecto primordial de todo acto trascendente es su
oponibilidad, y para que esto acontezca legalmente, comprenden que el acto en cuestión debe ser
necesariamente público o notorio en algún momento. Es decir que el acto debe alcanzar un
determinado nivel de conocimiento por parte de la sociedad, que precisamente lo convierte en
"dominio de todos". Y una vez que ello se logra, el acto puede ser sostenido por los interesados y
éstos pueden oponerlo contra quien pretenda hacer valer un derecho contrario.
Descansa en el mismo derecho romano, como pilar incontrastable, la necesidad de sus juristas
de crear los mecanismos necesarios que les permitan a los ciudadanos vivir en forma civilizada,
dirimiendo sus conflictos de manera incruenta dentro del ordeninstitucional del Estado. Es
precisamente ésta una de las características propuestas en su modo de vida que los diferencia del
mundo circundante, denominado a su propio juicio "bárbaro".
La permanente necesidad de crear derecho, cualquiera sea el modo empleado, los lleva a
comprender que todo negocio jurídico para trascender, es decir, producir efectos frente a terceros,
debe cobrar notoriedad. Ello es, en definitiva, el sentido del moderno "derecho registral". En la
actualidad asistimos a su pleno apogeo. Nos encontramos en nuestra vida cotidiana, incluso sin
saberlo, registrados. Ello no sólo se refiere a lo que se conoce como "derecho registral clásico",
v.gr., Registros de la Propiedad Inmueble, Personas, Propiedad Intelectual, Propiedad Automotor,
Prendario, etc., sino también a lo que se puede llamar "nuevas formas de derecho registral", v.gr.,
toda variante de calificación del individuo según el poder adquisitivo.
La razón filosófico-práctica del registro no es otra que poner en conocimiento del resto de la
sociedad que aquello que figura en él es cierto e inobjetable, y por lo tanto puede ser oponible
válidamente por los interesados contra quienes pretendan un derecho contrario. Esta última finalidad
del derecho registral moderno nace en Roma, es romana, y es una característica del mundo jurídico
occidental actual.
Me permito efectuar esta apreciación sobre el tema por cuanto advierto en el estudio del derecho
romano la necesidad inmanente de sus juristas de lograr la finalidad de la "publicidad del acto" para
ser "oponible" a terceros". He descubierto en el modo de testar romano un claro vestigio de
lo expuesto.
2. La evolución de las formas de testar
El derecho romano, con el transcurso del tiempo, brinda distintas formas de testar que se
adecuan a las diversas necesidades, conduciéndolas a los modos de testar de nuestro derecho
actual. Su evolución debe tratarse durante el derecho quiritario (ius civile), honorario, posclásico y
justinianeo.
3. Las formas de testar en el derecho civil (ius civile). Clases
Son las formas más antiguas, las primeras que se consideran jurídicamente en Roma,
adaptadas a los tiempos de paz y guerra. Esto es así, por cuanto el ciudadano romano, señalan las
fuentes, puede dejar formalmente testamento en tiempo de paz ante el pueblo reunido en comicio
(testamentum in calatis comitiis), y durante la guerra ante el mismo ejército (testamentum in
procinctu)(5). No es de extrañar este tipo de formalidades, puesto que ambas contemplan el modo de
vida y sentir del ciudadano romano en los albores de la República. El transcurso de su vida acontece
en el desempeño de sus plenas facultades de ciudadano durante la paz y, al mismo tiempo, se
encuentra listo para servir militarmente a Roma durante la guerra. Se advierte, en rigor de verdad,
que ambos testamentos descansan en un mismo fundamento, el pueblo. Éste es quien recepciona y
anoticia la última voluntad del ciudadano, en un caso, en tiempos de paz reunido en comicios, y en
otro, cuando se encuentra militarizado para la guerra. Estas formas de testar son las que considero
como las más antiguas en el derecho romano.
Luego surgen durante el mismo período (ius civile) las conocidas como "el testamento otorgado
por el sistema del cobre y la balanza" (testamentum per aes et libram) y el testamento oral ante siete
testigos (testamentum nuncupativum). Estas dos últimas formas de testar surgen ante la necesidad
de cubrir los espacios de vida cuando no pueden hacerlo los dos testamentos anteriores. Así, si un
padre de familia necesita modificar o dejar testamento en tiempo de paz y se encuentra fuera de las
fechas preestablecidas para ello, se halla en un verdadero problema. Por estos motivos surgen las
nuevas formas de testar dentro del mismo ius civile.
3.1. El testamento ante los comicios (testamentum in calatis comitiis)
Es el modo más antiguo y habitual de testar en tiempos de paz ante el pueblo reunido en
comicios. El "jefe de familia" (pater familias) manifiesta su última voluntad oralmente ante el pueblo
que recepciona y se anoticia para que el acto surta efecto oportuno ante los interesados. En Roma,
el pueblo se convoca mediante el comicio. Y es ante éste que el ciudadano romano acude a
manifestar su voluntad de modo solemne y para que no quede ninguna duda al respecto, por cuanto
el otorgar testamento designando herederos significa el traspaso ordenado de la familia, su
continuidad y futuro. En este período, estoy hablando de fines de la Monarquía y primer tercio de la
República, la convocatoria para dejar testamento se realiza a través de los comicios curiados. Su
estructura y convocatoria se utiliza como depositario de la voluntad testamentaria de los "padres de
familia". Dos veces al año estos comicios dejan de funcionar como asamblea deliberativa y pasan a
recepcionar los testamentos de los ciudadanos. En esta oportunidad son presididos por el pontífice
máximo (pontifex maximus), o, en su defecto, por el rey religioso (rex sacrorum), y el comicio no se
denomina "curiado", sino "calado". Se convocan para estos fines en los meses de marzo y mayo,
posiblemente obedeciendo a celebraciones religiosas, no pudiéndose precisar con seguridad la
fecha, ya que algunas fuentes hablan del día 15 y otras del día 24. Cuando los comicios curiados
comienzan a ser reemplazados por los comicios centuriados y tribados, igualmente conservan la
función de recepcionar testamentos. Pero el pueblo, que ya no es convocado para estos comicios,
sólo está formalmente representado por treinta lictores (funcionarios del Estado), que simbolizan las
treinta primitivas curias romanas. La presidencia y dirección del acto continúa en manos del pontífice
máximo(6). Se advierte, una vez más, la finalidad de registrar el acto.
3.2. El testamento ante el ejército en pie de guerra (testamentum in procinctu)
Se lleva a cabo oralmente ante el ejército alistado o encuadrado para la guerra. Es menos formal
que el anterior, más simple, posiblemente ante la necesidad que genera la proximidad de la muerte
por el riesgo en combate. Los últimos vestigios de este modo de testar se encuentran a fines de la
República, desapareciendo prácticamente por completo más tarde(7).
VII. EVOLUCIÓN DE LAS FORMAS DE TESTAR EN TIEMPOS DE PAZ RECONOCIDAS POR EL
DERECHO CIVIL (IUS CIVILE)
Se dijo que los únicos dos modos de testar reconocidos desde el inicio por el derecho civil han
sido siempre ante el pueblo, sea en tiempo de paz o de guerra. Pero la practicidad romana pronto
advierte que si un ciudadano romano no se encuentra alistado para la guerra tiene por delante casi
un año de espera hasta la convocatoria del próximo comicio, tiempo por demás extenso durante el
cual no puede dejar legalmente testamento si le acontece un serio peligro de muerte, v.gr.,
accidente o enfermedad grave, poniendo en dificultades el futuro y la continuidad de su familia,
muriendo intestado. Esta última posibilidad origina la aparición práctica de una nueva modalidad de
disposición del patrimonio para después de la muerte de su titular mediante la implementación de la
denominada "venta familiar" (mancipatio familiae), utilizando el sistema de transmisión de bienes
conocido como mancipatio.
1. El testamento por venta familiar (mancipatio familiae)
Este negocio en sí mismo no es un modo de testar, sino claramente la venta o traspaso del
patrimonio del testador a una persona de su confianza. El primero vende su patrimonio (familiae
pecuniaque) a una persona de su amistad mediante el "procedimiento del cobre y la balanza llevado
a cabo ante el libripens y cinco testigos" (mancipatio). Al comprador se lo denomina "adquirente del
patrimonio" (familiae emptor) y se comporta como un verdadero heredero, aunque sin serlo, puesto
que se obliga a llevar a cabo las liberalidades que el testador le encomienda(8). Es bueno señalar,
según se desprende de las fuentes, que esta nueva modalidad de testar luego comienza a ser
utilizada por los plebeyos en un momento en que todavía no tienen convocación comicial. Destaco la
practicidad de los juristas romanos, puesto que, al advertir las disposiciones rígidas del derecho civil
superadas por la realidad, solucionan el inconveniente con esta nueva "modalidad de disposición del
patrimonio" en reemplazo del testamento, considerando al adquiriente como una especie de
heredero, aunque jurídicamente no tiene dicha condición. Por este motivo, he preferido
utilizarintencionalmente la expresión "modalidad de disposición del patrimonio" en lugar de "forma de
testar". Esta nueva modalidad pronto evoluciona, adaptándose a nuevas y puntuales situaciones
que se suscitan a diario y de las cuales los juristas no pueden sustraerse, como las que siguen.
El testador, por disposición expresa de la ley de las XII Tablas, tiene prohibido vender o
traspasar el patrimonio a los hijos que se encuentran bajo su potestad, con lo que la nueva
modalidad se torna inocua, dado que siempre es necesario contar con un extraño a la familia. Por
otra parte, si el testador supera la crisis de salud, no puede recuperar el patrimonio y dejar sin efecto
su traspaso, por cuanto el acto es definitivo. No existe ninguna acción que le permita al testador
revocar el acto y recuperar lo que es suyo, quedando esto último, en definitiva, en manos de la
honradez y moralidad del adquirente (familiae emptor). Si éste tampoco cumple con las
disposiciones del testador perjudicando a los beneficiarios, no se puede hacer nada, por cuanto
no existen acciones destinadas a tal fin. El panorama es claro, sólo la probidad y honradez del
adquirente (familiae emptor) permite que la voluntad del testador pueda cumplirse, lo que trae más
de un inconveniente en la práctica.
2. El testamento mediante el sistema del cobre y la balanza (testamentum per aes et libram)
La jurisprudencia romana soluciona la gravedad del problema adaptando la "modalidad de
disposición del patrimonio del testador" denominada familiae pecuaniaque, introduciendo una nueva
forma de testar mediante el sistema del cobre y la balanza (testamentum per aes et libram)(9). Esta
forma de testar, bastante compleja por cierto, consiste fundamentalmente en dos partes,
la mancipatio y la nuncupatio. En primer lugar, el "padre de familia" enajena su patrimonio a un
tercero (familiae emptor) mediante la mancipatio. Este último manifiesta formalmente en el acto que
no adquiere la propiedad del patrimonio, sino que lo hace al solo efecto de otorgar el testamento que
contiene la voluntad del enajenante, asumiendo la obligación de entregar los bienes a los herederos
designados por aquél. En segundo lugar, al mismo tiempo que se celebra el acto de la mancipatio,
se lleva a cabo la nuncupatio, que consiste en la declaración del "padre de familia" (testador) ante
los cinco testigos presentes y portando en sus manos las tablillas enceradas que contienen el
nombre del heredero, y las demás disposiciones testamentarias, que ésa es su voluntad.
Lentamente, la nuncupatio se convierte en la parte principal del acto, desplazando al testamento per
aes et libram. Es decir que la figura del familiae emptor como heredero figurativo del testador es
reemplazada directamente por el heredero designado por éste a través de la nuncupatio(10).
3. El testamento verbal (testamentum nuncupativum)
La evolución precedentemente expuesta es recepcionada por el ius civile, que lo reconoce de
modo autónomo con el nombre detestamentum nuncupativum. Se trata de la declaración verbal de
la voluntad del testador formulada directamente ante siete testigos(11). Esta nueva forma de testar
ofrece indudablemente menos garantías que la anterior (es verbal), pero gana en sencillez y
celeridad.
VIII. LAS FORMAS DE TESTAR EN EL DERECHO HONORARIO
El testamento pretoriano. Los pretores trabajan sobre la idea del testamento per aes et
libram modificándolo, simplificándolo y adaptándolo a las necesidades cotidianas. De tal modo el
derecho pretoriano admite como testamento válido la voluntad del testador formulada por escrito
sobre las tablillas enceradas que contienen su firma y selladas por siete testigos, prescindiendo de
las demás formalidades del testamento per aes et libram. Esta nueva modalidad le otorga derecho a
peticionar la herencia al heredero que presenta las tablillas. El magistrado accede a ello, otorgando
la bonorum possessio secundum tabulas(12).
IX. LAS FORMAS DE TESTAR EN EL DERECHO POSCLÁSICO E IMPERIAL
1. El testamento escrito (testamentarius o tripertitum)
Durante este período se simplifica aún más la forma de testar, haciendo acopio de la evolución
y experiencia recogida del viejo sistema y las adecuaciones introducidas por los pretores. El
testamento es escrito personalmente por el testador o por un notario o escribano (tabularius) en su
nombre sobre pergaminos o papiros. Lleva la firma del otorgante y de siete testigos presentes en el
acto (suscriptio). Después de firmado, es cerrado en presencia de quienes participan en su
redacción, procediendo los testigos a sellarlo en la parte exterior (signatio) y firmando nuevamente al
lado del sello (superscriptio). Esta forma de testar es, de algún modo, la síntesis de la evolución de
las formas enunciadas anteriormente en el derecho civil y pretoriano, tomando lo mejor de ambas,
dando origen a lo que en la actualidad se conoce como testamento. Las principales características
de este testamento son las siguientes: escritura, firma del testador, presencia y firma de testigos en
el acto, privacidad, seguridad mediante la reserva del contenido y garantía de éste a través de los
sellos y firmas externas. Precisamente, la denominación "tres partes" (tripertitum) se debe a que
contempla las formalidades del derecho civil, pretoriano e imperial. Este último se encuentra
presente en la nueva modalidad implementada con la Constitución de los emperadores Teodosio II y
Valentiniano III (439), que legisla sobre el tema(13).
X. LAS FORMAS DE TESTAR EN EL DERECHO JUSTINIANEO
Justiniano admite dos tipos de testamentos: por un lado, los conocidos generalmente como
"privados y públicos" (privatum et publicum) y, por otro, los denominados "especiales".
1. El testamento privado (testamentum privatum)
Puede ser indistintamente escrito u oral, requiriendo la presencia voluntaria de siete testigos
masculinos que deben estarindefectiblemente presentes en el acto. Éstos deben ser ciudadanos
idóneos y capaces, es decir, deben poseer "el derecho deinstituir o ser instituidos herederos" (ius
testamenti factio) y no estar afectados por demencia, sordera, mudez, etc. No se encuentran
capacitados para testificar las mujeres, los impúberes, los siervos y los extranjeros.
El
testamento
escrito
puede
ser
de
dos
tipos, allografo u
"ológrafo".
El
testamento allografo consiste en que el testador presenta a los siete testigos un pliego no escrito de
su puño y letra, declarando que contiene su testamento. El testador y los testigos firman el pliego y,
para el caso de que el primero no sepa escribir, debe firmar un octavo testigo en su nombre
(suscriptor). Una vez firmado el documento, éste se cierra, y firman y sellan nuevamente su
parte exterior. Por su parte, el testamento ológrafo es el que contiene la declaración escrita de puño
y letra por el testador, requiriendo la firma de los testigos, aunque no necesariamente del otorgante.
2. El testamento público (testamentum publicum)
Puede ser de dos clases: "judicial" o "ante el príncipe". El "testamento judicial" (testamentum
apud acta conditum) es el otorgado en forma pública por el testador ante la autoridad judicial o
municipal, que labra un acta al respecto. El "testamento ante el príncipe" (principi oblatum) es el
redactado por escrito y entregado al emperador para que lo custodie en sus archivos(14).
3. Los testamentos especiales
Este tipo de testamentos requiere esencialmente requisitos específicos en razón de su propia
necesidad, así, los otorgados por militares, en tiempo de peste, el rural, por el ciego, por el
sordomudo, por el analfabeto, y el que instituye herederos a sus propios hijos.
4. El testamento militar (testamentum militi)
Es quizá un resabio del primitivo testamento en tiempos de guerra (testamentum in procinctu)
regido por el derecho civil. Su finalidad radica en que, por las necesidades y urgencias emanadas
del rigor de la guerra y el combate, resulta necesario simplificar los requisitos para otorgarlo en la
medida en que quede clara cuál es la última voluntad del militar testador. Por tal motivo, se admite
cualquier forma, v.gr., escritura con sangre sobre un escudo o con la punta de una espada en el
suelo, etc.(15).
5. El testamento rural (testamentum ruri conditum)
Es el otorgado en lugares aislados, alejados de las ciudades. En este tipo de testamento, al igual
que en el anterior, se simplifican los requisitos de otorgamiento en razón de las dificultades que
genera el aislamiento y lejanía en que se encuentra el otorgante. Sólo se requiere la presencia y
firma de cinco testigos en el acto(16).
6. El testamento otorgado en tiempo de peste (testamentum pestis temporis)
Se simplifican las formalidades en razón de la peste o epidemia, interesando únicamente la
voluntad del testador. Por tal motivo, no es necesaria la presencia simultánea de los testigos en el
acto(17).
7. El testamento del ciego
Si el testador se encuentra impedido de la visión, puede testar en forma oral o escrita. En el
primer caso, dicta el testamento al oficial público (tabularius) y éste lo lee en presencia del otorgante
ante siete testigos residentes en la ciudad, que además firman el acta. La falta de oficial público
puede suplirse con la presencia de un testigo más. En el segundo caso (escrito), el testamento se
lleva previamente confeccionado al oficial público, que lo debe leer en voz alta ante siete testigos,
levantando un acta firmada por todos. Se advierte una mayor exigencia de requisitos en mérito a la
particular minusvalía física del testador(18).
8. El testamento del sordomudo
En este caso se exige la voluntad escrita de puño y letra del testador para mayor seguridad(19).
9. El testamento del analfabeto
En razón de la ignorancia del testador, se requiere como recaudo la presencia de un testigo más,
es decir, ocho en total(20).
10. El testamento que instituye herederos a los propios hijos del testador (testamentum inter
liberos)
No requiere la presencia de testigos y se debe llevar a cabo por escrito. Además, es necesario
que el otorgante escriba de puño y letra el nombre de los instituidos herederos, la cuota que les
corresponde y la fecha del testamento. Justiniano dispone especialmente que sólo puede ser
revocado por otro testamento regular y solemne(21).
XI. LA INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS
La finalidad primordial del testamento es expresar y contener la voluntad del testador respecto
del destino deseado de su patrimonio para una vez acontecido su deceso. La jurisprudencia romana
considera que el testamento puede estar afectado deinvalidez en dos supuestos, a saber: desde el
mismo inicio del acto o a posteriori. En el primer caso, el testamento es nulo, y en el segundo,
anulable.
Se considera que el testamento es nulo (ab initio) cuando los vicios que lo afectan son de tal
envergadura que lo desnaturalizan. Son considerados así cuando los defectos se encuentran en
la inobservancia de las formalidades expresamente exigidas por la ley, la omisión de instituir
heredero, la falta de capacidad de testar en el causante o para ser nominado heredero por parte del
beneficiario.
El testamento puede ser anulado por una causa posterior que lo tiene por roto (ruptum), írrito
(irritum) o desierto (desertum).
El testamento se considera "roto" (ruptum) cuando el testador otorga un nuevo testamento que
revoca al anterior, o cuando nace un hijo póstumo no contemplado en el testamento original. Se lo
llama "írrito" (irritum) cuando el testador cae en esclavitud o es afectado por el postliminio
(postliminio) con posterioridad al otorgamiento del acto. Finalmente, el testamento se considera
"desierto" (desertum) cuando no existe heredero, ya sea porque se niega a aceptar la herencia, o
fallece antes que el testador, o no se cumple la condición bajo la cual se lo nomina(22).
XII. EL LEGADO(23)
El ciudadano romano, con más frecuencia el "jefe de familias", utiliza con bastante asiduidad la figura del legado, siendo, por ende, preocupación de los
juristas romanos determinarlo jurídicamente. Los primeros en hacerlo son los clásicos Florentino y Modestino. El primero lo hace diciendo "que es una
disgregación de la herencia con la que el testador quería que fuera dado a otro algo de lo que en su totalidad habría de ser del heredero"(24). El segundo, por
su parte, lo define como "una donación dejada por testamento"(25). Acontece que ambas definiciones son consideradas incompletas por los juristas romanos
posteriores, y entonces trabajan sobre el particular en búsqueda de una mayor precisión. De la crítica, análisis y evolución de las fuentes en general, puedo
decir que el propio derecho romano establece finalmente el concepto del legado, enseñando que es un acto jurídico mortis causa por el cual el testador
dispone en el testamento sobre bienes o derechos concretos en forma particular y con cargo al heredero.
1. Las distintas clases de legados
La primera aparición histórica de los legados se remonta al derecho clásico y puedo señalar,
tras investigar el tema, que durante el transcurso de dicho período los legados son los siguientes:
1. Legado de derecho real o por vindicación (legatum per vindicationem). El testador utiliza la
fórmula "doy y lego", con la cual transfiere al legatario la propiedad de la cosa legada. El efecto se
produce a partir del momento en que el beneficiario acepta la herencia, y sólo puede recaer sobre
cosas que durante la vida del testador se encuentren bajo su dominio(26).
2. Legado de obligación o por damnación (legatum per damnationem). El testador impone al
heredero la obligación de cumplir con una prestación. En este caso, el legatario no adquiere la
propiedad de la cosa legada como en el caso anterior, sino el derecho deexigir al heredero su
cumplimiento. La cosa legada puede encontrarse en el patrimonio del testador o puede ser futura,
e incluso puede ser una cosa ajena(27).
3. Legado otorgado a modo de permiso o tolerancia (legatum per sinendi modo). Mediante este
tipo de legado el testador dispone que el heredero permita y tolere que el legatario se apodere y
guarde la cosa legada. En este caso, el legado debe encontrarse siempre bajo el dominio del
testador o del heredero, no pudiendo constituirse sobre una cosa ajena(28).
4. Legado de preferencia o por precepción (legatum per praeceptionem). Este tipo de legado
sólo se otorga en el caso de queexistan coherederos, quedando exceptuados los extraños, y no se
aplica en la contingencia de heredero único. El beneficiario del legado recibe de inmediato la
propiedad de la cosa legada, la que inexorablemente debe encontrarse en el patrimonio del
causante(29).
2. La evolución en las formas de legar
Las formas de legar anteriormente expuestas presentan, entre otras, las siguientes
características, a saber: utilización de fórmulas solemnes y hallarse el legado situado de
manera inmediata posterior a la designación de heredero. Ello significa que su constitución
es excesivamente formal y cualquier inobservancia produce su nulidad, lo que conlleva, al entender
de los juristas romanos, que se avasalla la voluntad del testador, por cuanto ella es sofocada por el
rigorismo. Por ese motivo se comienza a evolucionar al respecto, a fin de suavizar las formas,
privilegiando sobre éstas la voluntad del testador. Así, cronológicamente, puedo señalar las
principales disposiciones tomadas en lo atinente:
Nerón dicta en el año 64 el "Senadoconsulto Neroniano" (Senatusconsultum Neronianun), que
dispone que si un legado es considerado nulo por no guardar las formas exigidas para su
otorgamiento, igual se lo reputa válido, como si se tratara de un legado de obligación o por
damnación (legatum per damnationem). Evidentemente, este senadoconsulto tiene un gran efecto,
por cuanto privilegia la voluntad del causante sobre el rigorismo de las fórmulas sacramentales(30). A
lo largo de casi trescientos años, la preocupación constante de los emperadores y juristas radica en
mantener la línea iniciada por Nerón en cuanto a suprimir las formas, haciendo primar la voluntad
del testador sobre éstas. Constantino, en el año 339, mediante una Constitución, pone fin a
la exigencia de fórmulas solemnes en el otorgamiento de los legados, haciendo prevalecer sobre
todo la intención del causante(31). Finalmente, Justiniano dispone la abolición de todas las antiguas
formas de legar, haciendo desaparecer las distintas diferenciaciones respecto de aquéllos,
legislando que los legados, a partir de dicho momento, son todos iguales(32).
3. El contenido de los legados
El contenido de los legados es de la más variada índole, abarcando cualquier objeto patrimonial,
comprendiendo desde cosas corpóreas, incorpóreas y universales, tales como: derechos reales y
crediticios, liberación de deudas y gravámenes, etc. Se los puede agrupar del siguiente modo:
a) Legado genérico (legatum generis). Es el legado indicado por el testador de modo genérico y
no concreto, v.gr., cierta cantidad de dinero, maíz, trigo; un esclavo sin especificar cuál, etc.(33).
b) Legado opcional (legatum optionis). Es el legado por el cual el testador le otorga al legatario la
opción de elegir una cosa determinada dentro de los bienes que integran la herencia(34).
c) Legado de cosa ajena (legatum rei alienae). Es el legado de una cosa que no se encuentra
bajo el dominio o propiedad del testador. Consiste, más bien, en una carga impuesta al heredero,
quien debe adquirirla para entregársela al legatario y, si no resulta posible, debe abonarle su
valor(35).
d) Legado de prestaciones periódicas. Por este legado, el testador ordena al heredero que debe
entregarle al legatario periódicamente una cantidad de cosas fungibles, por lo general dinero(36).
e) Legado de crédito (legatum nominis). El testador cede al legatario un crédito que tiene a su
favor contra un tercero(37).
f) Legado de débito (legatum debiti). El testador instruye al heredero para que pague una deuda
que mantiene con el legatario(38).
g) Legado de liberación (legatum liberationis). Es el legado por el cual se libera o se perdona una
deuda que el legatario mantiene con el testador(39).
h) Legado de alimentos (legatum alimenta). Es el legado por el cual el testador le ordena al
heredero entregar periódicamente alimentos al legatario en cantidad suficiente para subsistir(40).
i) Legado de cuota parte (legatum partitionis). El testador ordena la partición de la herencia entre
el heredero y el legatario, ya sea en partes iguales o en cualquier otra proporción(41).
4. La modalidad de los legados
Los legados, como todo negocio jurídico, pueden presentar las distintas modalidades inherentes
a este último, tales como: condición, plazo y modo(42).
5. El cumplimiento de los legados
Queda supeditado a la validez del testamento en razón de su calidad accesoria respecto de éste.
Es decir, el testamento debe cumplir debidamente con la institución de heredero, y éste, además,
debe aceptar la herencia. El legado no tiene validez por sí mismo en forma independiente a
la institución de heredero y la aceptación por éste de la herencia(43).
6. Los modos en que el legatario puede hacer valer su derecho
El legatario tiene a su favor el ejercicio de acciones que le permiten hacer valer su derecho a fin
de procurar la adquisición del legado cuando éste le es negado por el heredero o por cualquier otra
circunstancia.
Acción de legado (actio legati). Es una acción de carácter personal que tiene la finalidad de exigir
al heredero el cumplimiento de la obligación dispuesta en el legado(44).
Acción de reivindicación (reinvicatio). Acción de carácter real mediante la cual el legatario puede
perseguir la restitución de la cosa que perteneció en vida al testador contra quien la tenga al
momento de adquirir el legado.
Acción hipotecaria. Es una garantía legal dispuesta por Justiniano que considera gravados con
hipoteca todos los bienes de la herencia recibidos por el heredero para garantizar la percepción de
los legados. Mediante esta acción se puede ejecutar el legado o su importe(45).
7. La invalidez de los legados
El legado, al igual que el testamento, es considerado inválido cuando presenta serios defectos
que lo tornan impropio. Estas anomalías pueden darse en el mismo momento en que se otorga o
con posterioridad. El primer caso torna nulo al legado y no se puede subsanar. Estos defectos se
evidencian en la ausencia de las formalidades exigidas por la ley, tales como: falta de aptitud legal
para testar; falta de aptitud legal para ser nominado heredero; legar una cosa que no esté en el
comercio; la afectación de la voluntad del testador por dolo, error o violencia, etc.(46). El segundo
caso se puede originar por las siguientes razones: revocación del legado, caída del testamento,
pérdida de la cosa legada sin culpa del heredero, muerte o incapacidad del legatario antes de que
se produzca la aceptación de la herencia por parte del heredero, renuncia del legatario, la
adquisición de la cosa legada por el legatario por otra causa, etc.(47).
XIII. LA EVOLUCIÓN DE LAS RESTRICCIONES IMPUESTAS A LAS FACULTADES DE LEGAR. LA LEX FALCIDIA(48)
Desde antiguo el pater familias posee en Roma amplios derechos para testar. Así lo sostiene la ley de las XII Tablas al ordenar que todo lo dispuesto en
el testamento tiene plena validez. Esta facultad, con el correr del tiempo, apareja serios inconvenientes, por cuanto en la práctica el testador puede agotar todo
su patrimonio mediante una gran cantidad de "legados" y "manumisiones", dejando nada más que un simple título de heredero, y sin bienes. Por esta razón,
los instituidos herederos comienzan a negarse, cada vez en mayor medida, a aceptar la herencia, y buena parte de los "padres de familias" mueren intestados,
perjudicando a la familia y al fisco(49). Para evitar esta anómala situación comienza a gestarse lo que se denomina "política de restricciones a la facultad de
testar". En tal sentido, expondré las leyes dictadas en consecuencia, hasta arribar a la más importante de todas, la lex Falcidia, con la cual prácticamente nos
encontramos en el inicio de la "legítima".
a) Lex Cincia (204 a.C.). Es una ley, o plebiscito, propuesta por el tribuno Cincio Alimento, que
prohíbe dar y recibir donaciones superiores a cierta cantidad, señalando al mismo tiempo quiénes se
encuentran exentos de cumplirla.
b) Lex Furia testamentaria (data aproximadamente entre los años 200 y 173 a.C.). Es un
plebiscito propuesto por el tribuno C. Furias, que prohíbe disponer mediante legado u otra
disposición mortis causa una cantidad superior a mil ases, con excepción de aquellos que benefician
a los cognados hasta el sexto grado, y aun hasta el séptimo cuando se trata de un hijo de un
sobrino(50). Pero esta ley no consigue el fin propuesto, dado que aquel que desea burlarla dispone
del patrimonio mediante varios legados a distintas personas con la previsión de que no supere cada
uno de ellos el mencionado tope. Por esto la cuestión permanece intacta.
c) Lex Voconia (169 a.C.). Plebiscito propuesto por el tribuno Q. Vocanius Saxa, que dispone
que los legatarios no pueden recibir como legado mayor parte que el heredero(51). Aunque esta ley
se considera un avance comparada con la anterior, tiene un defecto similar. Si el patrimonio se
distribuye entre muchos legatarios, la porción del heredero queda tan reducida que ni siquiera
alcanza para solventar las cargas de la herencia(52).
d) Lex Falcidia (40 a.C.). Ley rogada, o plebiscito, propuesta por el tribuno P. Falcidius, que
ordena para todos los casos que los legados no pueden superar las tres cuartas partes de la
herencia, de modo tal que al heredero siempre le queda intacta la cuarta parte, recibiendo por dicha
causa la denominación de "cuarta falcidia". Esta ley se promulga con la finalidad de subsanar las
deficiencias de las dos leyes anteriores. Puedo afirmar que con su sanción prácticamente la
jurisprudencia romana se encuentra en camino de gestar "la legítima". Por tal motivo, y dada su
importancia, la desarrollaré detenidamente más adelante.
e) Lex Fufia Caninia (2 a.C.). Ley rogada que prohíbe las manumisiones testamentarias que
superen determinado número de esclavos.
1. El análisis de la lex Falcidia en particular(53)
Como he dicho ut supra, esta ley es la más importante de todas, puesto que, a mi entender, origina la legítima(54). Por tal razón, he de detenerme en su
análisis y consideración.
1.1. La finalidad de la ley
He dicho que esta ley dispone que el testador sólo puede legar las tres cuartas partes de su
patrimonio. Es decir que le quedaintangible al heredero la cuarta parte de la herencia(55). Las
leyes indicadas anteriormente (Furia Testamentaria, Voconia, Cincia, Furia Caninia) pertenecen a
las muchas disposiciones que en Roma se toman dentro del contexto político para evitar los abusos
emanados de las facultades de legar y de manumitir por testamento, intentando remediar los
desmanes, equivocaciones y falta de previsión cometidos por los testadores, pero que
lamentablemente no cumplen con su objetivo. La razón de su ineficacia radica en cuanto a que sus
disposiciones se refieren a cada legatario en particular, desprotegiendo al heredero. La lex
Falcidia, en cambio, persigue que todos los legatarios reduzcan sus legados en cuanto sea
necesario para que al heredero le quede libre "la cuarta parte de la herencia" y no
tenga inconveniente en aceptarla. Es evidente que entre las ventajas que provoca figuran la de no
morir intestado, y no privar al fisco del impuesto. Así y todo, la lex Falcidia no constituye una
solución definitiva al tema, puesto que no se impone a la "voluntad del testador", sino que tiene
carácter supletorio. Sólo se aplica cuando el testador no prohíbe expresamente su aplicación,
entendiéndose que éste no quiso dejar sin ninguna participación a la persona que le era más
querida, el heredero.
1.2. Los beneficios de la ley
Según el texto, únicamente gozan del derecho de peticionar su aplicación los herederos
testamentarios, quedando exceptuados los legatarios y fideicomisarios. Estos últimos deben reducir
los legados y fideicomisos en proporción al derecho intangible (cuarta parte de la herencia)
correspondiente al heredero, con excepción de las manumisiones y los legados de alimentos(56).
Ningún problema surge si una sola persona es llamada en primer lugar por el testador, o por la
ley, pero como la herencia puede fraccionarse en distintas partes, así, legados, manumisiones, etc.,
y los llamados a heredar pueden ser de distintos grados sucesorios, la lex Falcidia establece
minuciosamente distintas posibilidades y situaciones, entre las cuales podemos señalar como más
importantes las siguientes: a) si una persona es llamada a recibir diversas porciones de la herencia,
deben acumularse todas para computar si exceden en conjunto la porción legal del heredero; b) si
varias personas son llamadas a recibir diversas partes de la herencia, cada una debe reducir su
parte en resguardo del derecho del heredero; c) en caso de que existan varios herederos y uno de
ellos no accede a la herencia, la ley ordena distribuir su parte entre los demás herederos,
distinguiendo minuciosamente los supuestos de acrecer (los restantes herederos acumulan la parte
que acrecen a la suya, aplicándose luego las disposiciones de lalex Falcidia sobre el total obtenido)
y de sustitución (se aplica el principio que el sustituto reemplaza íntegramente al heredero originario,
aplicándose "la cuarta falcidia" sobre la acumulación íntegra)(57).
1.3. Las liberalidades y exclusiones sujetas a la aplicación de "la cuarta falcidia"
La lex Falcidia solamente comprende los legados, cualquiera sea su objeto, extendiéndose su
aplicación más tarde a las donaciones mortis causa. Por el contrario, no se aplica a los legados que
no disminuyen realmente la herencia; que no constituyen en sí mismos una verdadera liberalidad;
que disponen la libertad de un esclavo; los que deben pagarse recíprocamente los herederos; los
que recaen sobre fincas cuya enajenación prohíbe el testador; los que contienen cosas que trata de
ocultar el heredero; los que se refieren a objetos que el testador compra para su esposa; etc.
1.4. Las pautas de evaluación de la porción hereditaria sobre la cual se calcula "la cuarta
falcidia"
El caudal hereditario que debe tomarse de base para calcular la "cuarta falcidia" es el patrimonio
íntegro del causante al momento de su fallecimiento. Resultan ventajas o perjuicios para el heredero
todos los aumentos o disminuciones que acontezcan con posterioridad(58). Los objetos se estiman
por su precio real. Se considera integrante del patrimonio del testador lo que el heredero le adeuda y
todos los demás créditos que tenga a su favor al momento de su muerte, aunque el difunto los
hubiera adquirido bajo condición, estimándose aquéllos por el valor real. De la suma total se
deducen las deudas del fallecido, aun las que sean a favor del heredero; el precio de los esclavos
manumitidos mortis causa o que por disposición del magistrado deban salir del patrimonio, y los
gastos invertidos en el funeral y en la sepultura del testador.
1.5. El cálculo del valor de las liberalidades
El valor de las liberalidades sujetas a la aplicación de la cuarta falcidia se calcula por el que
tienen en el mercado al momento de fallecer el testador(59). Esto es así de sencillo cuando se trata
de legados puros y únicos, cuyos objetos han de ser entregados, pero no es tan fácil valuarlos
cuando falta alguna de estas cualidades. Al respecto, la ley determina, entre otros, los siguientes
supuestos:a) En los legados a término debe deducirse el importe del interés por el tiempo
transcurrido desde la entrega; b) En los legados bajo condición debe efectuarse igual deducción que
la anterior por el tiempo que transcurre hasta que se cumpla la condición, pero como se ignora en
qué momento se cumplirá, y aun si se llega a cumplir, no se toma en cuenta para la aplicación de la
cuarta falcidia, sino que los legatarios restantes dan caución al heredero por lo que hubieran recibido
de más en caso de ser válidos; c) En los legados de prestaciones periódicas (alimentos, entrega de
sumas de dinero) se distingue si éstos deben considerarse jurídicamente como una o varias
liberalidades. En el primer supuesto, se considera a la primera cuota como un legado puro y a las
posteriores a término. En el segundo caso indica la grave dificultad de saber a cuántos plazos
sobrevivirá el legatario, quedando el legado sujeto a ello; d) Finalmente, en los legados de renta no
vitalicia se capitaliza el importe del legado en la valuación general de todos ellos al 4 % anual y las
pensiones se reducen en la misma proporción en que se haya deducido el capital para aplicar la
"cuarta falcidia".
1.6. Lo que recibe el heredero en concepto de "cuarta parte"
El heredero recibe la parte de la herencia que le queda libre después de cumplir con todas las
liberalidades hechas por el testador, y los legados y fideicomisos que no tienen cumplimiento porque
los retiene en calidad de heredero. En cambio, no se le imputa al heredero lo que recibe por título de
legado, o por cualquier otro concepto que no sea la herencia; lo que recibe del testador por
acto inter vivos, siempre que no se lo entregue a cuenta de la cuarta falcidia; los beneficios que el
heredero se proporciona por sí mismo, v.gr., la venta de la herencia por un precio ventajoso,
transacción efectuada por los acreedores, etc.
1.7. El cálculo de deducción de las liberalidades para completar la "cuarta falcidia"
Cuando al heredero no le queda libre la porción hereditaria dispuesta por la ley, es decir, la
cuarta parte del acervo hereditario al momento del fallecimiento del testador, a pesar de las
disposiciones legales precedentemente expuestas, se deben disminuir "a prorrata" las liberalidades
sujetas a la aplicación de la lex Falcidia, teniendo en cuenta las siguientes pautas: a) si la cosa
legada es divisible, el heredero retiene su parte correspondiente o la reivindica del legatario, si éste
la posee; b) si la cosa legada es indivisible, no se entrega al legatario mientras no le pague al
heredero el valor estimativo de su parte; c) si el legado es de prestaciones periódicas, el heredero
descuenta de cada entrega la parte proporcional que le corresponde. En este caso, como el
legatario puede vivir más o menos años que los que supuso para calcular el valor de la liberalidad,
todos los interesados necesitan garantizarse recíprocamente(60).
1.8. Cuándo no se aplica la lex Falcidia
No tiene aplicación en los siguientes supuestos: por voluntad del testador; en los testamentos y
codicilos otorgados militarmente; si el heredero no formaliza el inventario; por renuncia expresa o
tácita del heredero, pagando o comprometiéndose a pagar íntegros los legados(61).
1.9. Consideraciones respecto de la lex Falcidia
Evidentemente esta ley es un verdadero adelanto en la legislación romana, permitiendo poner
coto a las ilimitadas facultades del testador que, mediante legados y manumisiones indiscriminadas,
coloca en ciertos casos realmente en peligro el acervo del heredero. Este último muchas veces se
encuentra prácticamente con una herencia vacía después de cumplir íntegramente con la voluntad
del testador, no restando casi nada para él. Esto trae la paradoja del rechazo a aceptar la herencia,
privándose el fisco de percibir el impuesto. De allí que, fracasadas otras leyes anteriores destinadas
a solucionar estos problemas, surge la lex Falcidia, dando fin a los excesos que comete el testador.
La bien llamada cuarta falcidia, con sus puntuales limitaciones y precisiones, trae cordura al sistema,
cumpliéndose la voluntad del testador y respetando una porción legítima para el heredero, quien
favorecido por ésta, lleva a cabo lo ordenado por el causante, sabiendo que se le respeta el derecho
sobre el acervo hereditario, y además el fisco regulariza la percepción impositiva. La lex Falcidia es
recogida en las Institutas de Gayo y en la obra compiladora de Justiniano, contribuyendo con el
esclarecimiento equitativo en la moderna tendencia del derecho sucesorio, con
gravitación institucional en gran parte de las legislaciones actuales.
XIV. LA LEGÍTIMA(62)
Nace la legítima en el derecho romano como culminación de un largo proceso de evolución en materia sucesoria a partir de las limitaciones a la libertad
de testar. Su fin es contemplar el derecho del heredero forzoso o necesario que sin motivo alguno es dejado de lado en el testamento. La legítima se decanta
mediante el paso del tiempo desde el propio derecho romano, pasando a las distintas legislaciones modernas, receptada luego en los códigos modernos, como
en nuestro caso el Código de Vélez Sarsfield. La importancia de su estudio radica no sólo en conocer sus orígenes, sino que permite comprender mejor la fina
sensibilidad del jurista romano que, ante la desprotección sin justa causa del heredero forzoso, le brinda solución jurídica adecuada en salvaguardia de sus
legítimos derechos.
XV. LAS LIMITACIONES A LA LIBERTAD DE TESTAR. CONSIDERACIONES SOBRE LA
NATURALEZA JURÍDICA DE SU DENOMINACIÓN
Se ha visto precedentemente cómo el poder absoluto del testador en los orígenes de Roma
pronto es sometido a restricciones que moldean un nuevo sistema sucesorio, contemplando la
necesidad de protección a los herederos más cercanos aquél.
Estas limitaciones provocan dos efectos: 1º) Que el testador pierda su ilimitada libertad para
designar heredero a quien quiera. 2º) Que disponga libremente del patrimonio. La primera de las
limitaciones indicadas, en mi opinión, debe denominarse "limitación de carácter formal"; y la
segunda, "limitación de carácter material". Los juristas romanos, por supuesto, no acuñan estas
denominaciones, aunque conocen y aplican a la perfección sus conceptos.
Estimo que estas denominaciones resultan más atinadas que las tradicionales originadas en la
pandectística alemana, que las denomina respectivamente "sucesión necesaria formal" y "sucesión
necesaria material", dado que si bien la primera presenta un marcado carácter formal, y la segunda
sustancial, no es apropiado llamarlas "necesarias". Esto se debe a que la denominada "formal" no
obliga necesariamente al testador a nombrar a determinado heredero, sino a que lo designe o le
niegue dicha designación. Por su parte, en la llamada "material", el beneficiario no es forzosamente
sucesor en el verdadero sentido de la palabra, lo cual apareja equivocaciones y errores de enfoque
en el tema.
No obstante ello, la doctrina romanista mayoritaria ha continuado tradicionalmente con estas
denominaciones, lo cual no comparto, optando por llamarlas, entonces, "limitaciones de carácter
formal" y "limitaciones de carácter material", por cuanto, en sí misma, la legítima nace en
Roma exclusivamente como una limitación a la facultad de disposición del "padre de familias", y no
precisamente como un derecho del heredero. Además, debo destacar que la denominación
tradicional no obedece a un fundamento de la jurisprudencia clásica, sino a una necesidad moderna
recogida por la pandectística alemana. El jurista romano clásico considera a la legítima como una
verdadera limitación al poder del padre de familias, y no como un derecho del heredero. Por esto, a
mi juicio, las denominaciones "limitación de carácter formal" y "limitación de carácter material" son
mucho más apropiadas que "sucesión necesaria formal" y "sucesión necesaria material".
1. Las limitaciones de las facultades de testar de carácter formal
En principio, para tratar correctamente el tema y lograr una mejor comprensión, habré de hacer
hincapié necesariamente en lainstitución de designación de heredero y su desheredación obligada
por el padre de familias. Esto conduce a tratar el tema en su evolución a través de los derechos civil,
pretoriano y justinianeo.
1.1. La cuestión en el derecho civil
El antiguo ius civile fija el principio de que el testador no puede dejar de mencionar en el
testamento a los "herederos suyos" (heredes sui), ya sea instituyéndolos como herederos o
desheredándolos, puesto que por una simple omisión no se los puede considerar excluidos de la
herencia(63).
Cuando se trata de hijos varones, éstos deben ser instituidos o desheredados nominativamente,
si no el testamento se considerainválido y se debe abrir la sucesión ab intestato, aun para el
supuesto en que el hijo falleciera antes que el causante(64).
Las hijas, nietos, nietas y otros descendientes pueden ser desheredados también
nominativamente, y además en forma conjunta(65). Los efectos en este caso son bien diferentes al
anterior. Si el preterido u omitido es un hijo varón, el testamento es considerado nulo, como se dijo
más arriba, y se abre la sucesión ab intestato. En cambio, cuando se trata de las hijas, nietos de
ambos sexos u otros descendientes, el testamento es rectificado, concurriendo el heredero omitido
juntamente con los instituidos, no acarreando su nulidad, debiéndose efectuar la siguiente distinción:
en el caso de que la omitida sea una hija y se haya instituido herederos a otros hijos varones,
aquélla concurre en una parte similar a éstos. Por el contrario, si la hija concurre con
herederosextraños que han sido instituidos, lo hace en una mitad, restando la otra parte a estos
últimos(66). El otro supuesto contemplado por el derecho civil es el del "hijo póstumo" (póstumo sui).
Su omisión provoca la caducidad del testamento y la apertura de la sucesiónab intestato(67). La
razón radica en que dichos herederos póstumos no pueden ser desheredados anticipadamente(68).
Los postumi sui son aquellos que ingresan bajo la potestad paterna después de que éste otorgue
testamento, ya sea por nacimiento, adopción o adrogación. Es necesario recordar que la
jurisprudencia romana admite diversas clases de póstumos, a saber: a) Legítimos (Legitimi). Son los
nacidos después de la muerte del testador. b) Aquilianos (Aquiliani). Son nacidos también después
de la muerte del testador, pero son descendientes de un hijo predifunto. c) Veleyanos o Junianos
(Velleiani o Juniani). Son los nacidos después de la confección del testamento. d) Cuasi Veleyanos
(Quasi Velleiani). Los que adquieren la condición de sui después de la confección del testamento. e)
Julianos o Salvianos (Juliani o Salviani). Son los que nacen y se vuelven sui después de otorgado el
testamento por la premuerte de un hijo del testador (filius familia).
1.2. La cuestión en el derecho pretoriano u honorario
Aun así y todo, el sistema regido por el ius civile no es perfecto y deja afuera a los hijos
emancipados, quienes quedan excluidos del testamento ante su simple omisión. El pretor acude en
su protección complementando al ius civile con la finalidad de dar prevalencia a la
familia cognaticia sobre la agnaticia.
El nuevo sistema propuesto por el derecho pretoriano es la consecuencia de las reformas
propuestas por el pretor en su "Edicto", cuando crea la bonorum possessio unde liberi, equiparando
en grado sucesorio a los heredes sui con los hijos emancipados(69). De allí que necesariamente deba
reformarse el sistema sucesorio, fijando las siguientes reglas:
a. Los hijos varones emancipados deben ser designados herederos o desheredados en forma
nominativa. Si el hijo varón emancipado es omitido en el testamento, éste conserva su validez hasta
tanto el omitido lo ataque de nulidad, con lo cual cae lainstitución de heredero, ya que el pretor le
otorga la bonorum possessio contra tabulas. Esta última acción sólo afecta las porciones
hereditarias, ya que el heredero omitido y el heredero instituido la dividen como si se tratara de una
sucesión ab intestato; pero en cuanto se refiere a legados, manumisiones, desheredaciones, dotes,
etc., dispuestas en el testamento, conservan su valor(70).
b. Las hijas emancipadas, por su parte, también deben ser instituidas, o desheredadas en el
testamento, pero a diferencia de los hijos emancipados varones, pueden serlo nominativamente o en
conjunto. Los efectos son similares a los del hijo varón emancipado y entran en vigor cuando la hija
acude al amparo del pretor, quien también le otorga la bonorum possessio contra tabulas(71). Esta
acción debe ejercitarse dentro del año de la delación de la herencia, ya que una vez que expira
dicho plazo, el testamento no objetado conserva todo su vigor. Es de destacar que si el liberi fallece
antes que el testador, los descendientes de aquél no puedeninterponer la bonorum possessio contra
tabulas, de lo que se infiere el carácter personal de esta acción.
1.3. La cuestión en el derecho justinianeo
Si bien la reforma definitiva del sistema sucesorio legitimario es realizado por la Novela 115, con
anterioridad a ella Justiniano, mediante una Constitución del año 531, establece que todos los
descendientes agnados de nacimiento que se encuentren bajo potestad o emancipados, póstumos o
nacidos antes de dictado el testamento, sin distinción de sexos ni de grados, deben serinstituidos o
desheredados en forma nominativa, y en el orden en que son llamados en la sucesión ab intestato.
Para el supuesto de que no se contemple lo expuesto, el resultado de la omisión trae consigo la
anulación del testamento si el omitido es un heredes sui; en cambio, si se trata de un hijo o hija
emancipados, tiene lugar la bonorum possessio contra tabula(72).
1.3.1. La Novela 115
La definitiva reformulación y complementación del sistema legitimario romano la concreta el
emperador Justiniano mediante la denominada Novela 115 (año 541). En ella se establece que el
padre, la madre y los ascendientes paternos y maternos tienen la obligación de instituir a sus
descendientes en el orden en que ellos son llamados a la sucesión ab intestato, sin que importe que
les otorguen legados o fideicomisos, por más importantes que éstos sean.
Dispone también que estos herederos no pueden ser desheredados sino sólo en el caso de ser
considerados "culpables deingratitud" hacia la persona del testador. Determina como causales
de ingratitud que el testador debe indicar expresamente en el testamento, entre otras, el atentado a
la vida, la injuria intolerable, la acusación criminal, etc.
El heredero instituido debe probar a su vez la certeza de la causal invocada en el testamento
bajo pena de considerarlo inválido. Si acontece esto último, se produce la invalidez de la institución
de heredero y se abre la sucesión ab intestato. Por el contrario, se mantienen plenamente válidas
todas las restantes disposiciones testamentarias, v.gr., nombramientos de tutores, manumisiones,
legados, fideicomisos, etc.
La Novela 115 legisla también sobre la institución y desheredación de los herederos de los
ascendientes del testador, estableciendo que los hijos tienen la obligación de instituir como
herederos a sus ascendientes en el orden en que son llamados en la sucesión ab intestato. Los
ascendientes no pueden ser desheredados por el testador si no media alguna de las causales
deingratitud establecidas en la citada Novela. Ellas también deben indicarse expresamente en el
testamento y ser probadas por el heredero que se instituye en él. En caso contrario, el testamento
es nulo en cuanto a la institución de heredero y los ascendientesexcluidos son llamados a heredar
mediante la sucesión ab intestato.
1.3.2. Las consecuencias jurídicas derivadas de la Novela 115
La Novela 115 establece dos importantes consecuencias jurídicas: 1º) Los descendientes y
ascendientes legítimos son considerados herederos y, como tales, reciben su parte. 2º) Las
causales de desheredación u omisión se limitan taxativamente a las contempladas en el texto,
siendo diferentes para unos y otros.
1.3.3. Las causales de desheredación impuestas a los descendientes por la Novela 115
Para los descendientes dispone las siguientes causales de desheredación: 1. Si pone las manos
sobre sus ascendientes. 2. Siinfiere injurias graves y deshonrosas contra ellos. 3. Si los acusa en
causa criminal, salvo que sea a favor del Príncipe o el Estado. 4. Si es malhechor o convive con
malhechores. 5. Si atenta contra la vida de sus ascendientes con veneno o de cualquier otro modo.
6. Si el hijo mantiene contacto sexual con su madrastra o con la concubina de su padre. 7. Si el hijo
delata al padre y con esto le acarrea un grave quebranto. 8. Si el hijo no quiere pagar una fianza a
su ascendiente para que obtenga la libertad. 9. Si el descendiente prohíbe a su ascendiente que
deje testamento para perjudicar a otros posibles herederos. 10. Si contra la voluntad de sus
ascendientes el hijo se relaciona con atletas o mímicos y se dedica a estas profesiones, salvo que
sus ascendientes ejerzan la misma profesión. 11. Si el ascendiente quiere darle marido a una hija o
a su nieta, dotándola incluso a tales efectos, y ella no quiere aceptarlo, prefiriendo llevar una vida
lujuriosa. 12. Si alguno de los descendientes padece de insania momentánea y sus descendientes
no le prestan la atención y cuidado necesarios. 13. Si el ascendiente cae en cautiverio como
prisionero de guerra y sus descendientes no hacen lo necesario para rescatarlo. 14. Si el
descendiente no profesa la misma fe católica que su ascendiente.
1.3.4. Las causales de desheredación impuestas a los ascendientes por la Novela 115
Por otra parte, las causales de desheredación que afectan a los ascendientes son las siguientes:
1. Si entregan al descendiente para que pierda la vida, salvo causa legal justificada. 2. Si atentan
contra la vida del descendiente mediante veneno, maleficios o cualquier otro modo. 3. Si mantiene
contacto sexual con su nuera o la concubina de su hijo. 4. Si le prohíbe al hijo testar perjudicando a
otros posibles herederos. 5. Si el padre atenta contra la vida o la salud de la madre o viceversa, o
ambos entre sí. 6. Si el hijo padece momentáneamente de locura y los padres no cuidan de él. 7. Si
los hijos caen en cautiverio y los padres no procuran su libertad o pagan menos de lo estipulado y
muere a causa de ello. 8. Si los padres no profesan la misma fe católica que el hijo.
2. Las limitaciones a las facultades de testar de carácter material. La legítima. Fundamentos y orígenes de la legítima(73)
De igual modo que "la falta de cumplimiento de los requisitos formales" apareja la caída de la institución de heredero, también produce lo propio "la
omisión o desheredación injustificada de éste".
La limitación de las facultades de carácter sustancial experimenta una larga evolución. Comienza
como una reacción moral o de repudio de la sociedad romana ante el proceder de ciertos "padres de
familias" que no destinan en sus testamentos una parte del acervo hereditario a aquellas personas
unidas a él por lazos íntimos de parentesco. Esta actitud es mal vista y comienza a
considerarse injusta.
A fines de la República, los juristas romanos inician lentamente la paliación de la cuestión,
buscando favorecer a los parientes consanguíneos del testador, basándose en el principio de
la ausencia del "deber de afecto" (officium pietatis). Consideran que incurre en esta falta quien en su
testamento omite, deshereda o instituye heredero en escasa porción a un familiar directo. Esta
anomalía torna inoficioso al testamento (inofficiosum) y le asiste a la persona perjudicada el derecho
de impugnarlo(74). No tiene fundamento en el privilegio de la familia sobre los bienes sino en
consideraciones de piedad. No persigue la unidad o hidalguía de la familia sobre la base de la
primogenitura, como en el derecho germánico ("reserva familiar"), sino asegurar a los parientes más
próximos del difunto una equitativa participación en sus bienes y un digno sustento. Es decir, intenta
garantizar la unidad y dignidad de la familia como producto de una nueva conciencia social fundada
en la equidad, el afecto y la valoración de la familia de sangre. Es precisamente a fines del período
republicano, con el auge del refinamiento de las costumbres y la labor de los jurisconsultos, que se
llega a admitir que si un testador omite o deshereda injustificadamente a sus hijos, éstos pueden
atacar el testamento de "inoficioso", considerando al testador como "falto de su sano juicio" al
momento de otorgarlo. Esto último es una "ficción legal" creada por los pretores para acudir en
defensa de los injustificadamente desheredados.
Corresponde entender en estos casos al Tribunal de los Centunviros, que en principio es el único
que debe abocarse a estas cuestiones. La acción que los herederos afectados injustamente pueden
entablar se llama "querella de inoficiosidad" (querellainofficiosi testamenti). Esta acción se funda en
la consideración de que el testador no se halla en su sano juicio en el momento de otorgar el
testamento. Ello consiste precisamente, según he dicho, en una "ficción legal" creada por los juristas
romanos con el fin de paliar equitativamente las injusticias que se presentan a su estudio y
consideración. Se trata de una "ficción necesaria", por cuanto considera al testador como "falto de
su sano juicio", lo que apareja automáticamente la nulidad del acto ante el vicio que afecta su
capacidad. De tal modo, provocada jurídicamente la caída del testamento, se pueden acoger los
legítimos derechos de los herederosinjustificadamente desplazados o preteridos.
El medio adecuado para lograrlo es la denominada "acción de inoficiosidad", mediante la cual
el interesado persigue judicialmente ser reconocido como omitido o desheredado sin causa,
provocando la nulidad total o parcial del testamento. El interesado (querellante) tiene la carga de la
prueba para que la acción prospere, es decir, probar que ha sido omitido o
desheredadoinjustamente. El judicante (Tribunal de los Centunviros, en un principio) tiene la facultad
de apreciar libremente las consideraciones, motivos y proceder del testador, y las razones
esgrimidas por el querellante al atacar el acto.
XVI. LA "QUERELLA DE INOFICIOSIDAD". CONCEPTO. EVOLUCIÓN
Puede ser definida como "la acción que faculta a los parientes próximos del
testador injustamente desheredados u omitidos a perseguir la declaración de nulidad del acto,
fundada en la ficción de la falta de capacidad del testador con el fin de lograr la apertura de la
sucesión ab intestato".
La "querella de inoficiosidad" tiene origen, como se ha visto, en el derecho clásico,
evolucionando luego durante el período posclásico y, más tarde, en el derecho justinianeo. Veamos,
entonces, dicha evolución.
1. La "querella de inoficiosidad" en el derecho clásico
Esta acción se inicia como producto de la labor jurisprudencial del pretor a fines del período
republicano.
Pueden
ejercerla
los
descendientes
y
ascendientes
sin
distinción
(agnados y cognados), lo cual permite inferir que es una acción de ejercicio amplio. De tal modo, el
hijo emancipado puede también atacar el testamento de su padre, y viceversa. El testamento de la
madre puede ser atacado por el hijo, y a la inversa. Los hermanos, sin distinción de sexo, pueden
ejercer la "querella" para atacar el testamento sólo en el caso de que el testador designe heredero a
una persona de profesión indigna, v.gr., gladiador.
Para el ejercicio de la "querella", los parientes que se acogen a ella deben cumplir los siguientes
requisitos: a) Tener el derecho de ser heredero ab intestato del difunto con grado de legítimo o
forzoso. b) No debe mediar causal legítima de desheredación, porque de existir alguna, y si el
testador la consigna, el desheredado no tiene derecho que lo ampare. c) El pariente desheredado no
debe tener a su alcance ningún otro medio legal para lograr hacer valer su derecho, dado que la
querella tiene carácter excepcional y sólo debe acudirse a ella como última ratio.
También debe dejarse en claro que en la práctica cotidiana el fundamento de aplicabilidad de la
"querella" apareja el inconveniente de que si el testador, a fin de evitar que alguno de sus herederos
la interponga, le testa una parte de la herencia, generalmente inferior a lo que le corresponde como
heredero ab intestato, corresponde entonces al Tribunal de los Centunviros determinar si la herencia
es "lo suficientemente significativa" como para anular el derecho a interponer la "querella". Esto
quiere decir que ésta sea "justa" o "ajustada a derecho", es decir, que cubra o alcance para cubrir la
cuota legítima ab intestato.
El sistema aludido presenta el reparo de que el testador nunca tiene la plena seguridad de estar
procediendo de acuerdo a derecho, pese a requerir el asesoramiento de algún jurista, por cuanto
no existe un criterio establecido acerca del Quantum de dicha porción hereditaria. En definitiva,
el Tribunal de los Centunviros tiene la última palabra cuando debe entender en la "querella", y
lentamente toma cuerpo la idea de que la porción hereditaria, para ser justa, debe alcanzar "la
cuarta parte de los bienes que al heredero le hubieran correspondido mediante la
sucesión ab intestato". Con el tiempo, esta porción comienza a llamarse "legítima" y más
comúnmente "cuarta legítima". Los herederos que tienen derecho a interponer la "querella" reciben
después el nombre de "legitimarios". Al llegar a este punto resulta necesario aclarar que si bien
el Tribunal de los Centunviros comienza a acuñar los términos indicados ("legítima", "cuarta
legítima" y "legitimarios"), no dispone su inmediata aplicación de oficio, sino siempre ainstancia del
propio interesado cuando considera que no está satisfecha su expectativa hereditaria,
debiendo interponer la "querella de inoficiosidad testamentaria" (querella inofficiosi testamenti) para
que se cumplan los recaudos del "deber de afecto" (officium pietatis), atacando el testamento,
haciéndolo caer, para producir la apertura de la sucesión ab intestato.
En otras palabras, a través de la "querella" no se persigue la aplicación inmediata de la
"legítima", sino la caída del testamento y, tras ello, la apertura de la sucesión ab intestato.
Finalmente, la jurisprudencia clásica de fines de la República interpreta que es "justo" o "legítimo"
respetar al heredero una "cuarta parte del acervo hereditario del testador".
1.1. El cálculo de la "cuarta legítima"
Se manejan distintas pautas para determinar el cálculo de la "legítima", sin perjuicio de advertir
que en su determinación surgen pautas comunes con la lex Falcidia (40 a.C.), que dispone la
creación de la denominada "cuarta falcidia". Para determinar la "cuarta legítima" se evalúa, en
primer término, todos los bienes del testador al momento de su fallecimiento, incluyendo las
donaciones, cualesquiera sean sus motivos. A continuación se deducen las deudas contraídas, los
esclavos manumitidos testamentariamente y los gastos funerarios, con lo que se obtiene el "acervo
hereditario neto". La "legítima" consiste precisamente en "la cuarta parte del acervo hereditario
neto", es decir, "la cuarta parte del total de los bienes del difunto deducidas sus deudas". La "cuarta
legítima" se aplica por grado hereditario, correspondiendo su distribución proporcional entre todos
los herederos legítimos que revisten el mismo grado. De este modo, si existe un solo heredero, a
éste le corresponde la totalidad de la cuarta legítima, y si hay varios que tienen el mismo grado, se
la divide proporcionalmente entre todos. También la "cuarta legítima" es personal y no es
susceptible de acrecentamiento entre los restantes herederos. Si estos últimos son varios y algunos
de ellos se ven privados de acceder a la "legítima" por alguna causal de desheredación, los otros no
pueden aumentar sus partes.
1.2. La extinción de la "querella de inoficiosidad"
Como ésta es una acción de carácter real, por ende se extingue en los siguientes supuestos, a
saber: si el heredero no la ejerce en el plazo de cinco años después de adir la herencia; si el
heredero fallece sin haberla interpuesto; si el heredero renunciaexpresamente a interponerla; si el
heredero acepta una donación o legado que se le otorgue mediante el testamento.
1.3. Los efectos de la "querella de inoficiosidad"
Una vez interpuesta la "querella" en tiempo propio y mediante los recaudos exigidos, el heredero
que recibe una sentencia favorable del tribunal logra que caiga el testamento, anulándose todas sus
disposiciones, incluidos los legados, manumisiones y fideicomisos, y se produce la apertura de la
sucesión ab intestato. El heredero demandante tiene entonces acceso a ella en carácter de
heredero legítimo. Si la sentencia es desfavorable, el heredero es castigado con la pérdida de las
liberalidades que el testador le ha dejado, manteniéndose la validez del testamento atacado y de
todas sus restantes disposiciones. El fundamento se debe a que su reclamo causa injuria a la
persona del testador al sospechar que no goza de sus plenas aptitudes mentales. Es bueno recordar
que justamente la "querella de Inoficiosidad" se funda en la "ficción legal" de considerar "demente" al
testador por haber dejado fuera del testamento a sus herederos forzosos.
2. La "querella de inoficiosidad" en el derecho posclásico. La "acción en complemento de la
legítima" (Actio ad supplendam legitiman)
Durante este período, el esquema general de la "querella" continúa desarrollándose dentro de
las pautas indicadas precedentemente, pero con las siguientes modificaciones: a. Se extiende su
campo de aplicación a las donaciones excesivas. b. Se produce la aparición de una nueva acción
denominada "acción en complemento de la legítima" (actio ad supplendam legitiman).
La primera de las innovaciones indicadas permite a los herederos afectados por el uso excesivo
de liberalidades inter vivos que comprometen su derecho a atacarlas por "inoficiosas". Los
emperadores y sus juristas, mediante la imposición de "constituciones imperiales", son quienes
dedican especial interés a este asunto. Así, Alejandro Severo es el primero que hace lugar al uso de
la "acción de inoficiosidad de las donaciones" (querella inoffisiosae donationis) para atacar
como inoficiosas las donaciones inter vivosque importan una afectación en los derechos del
heredero legítimo(75). Constantino extiende la aplicación de la "querella" a los casos de
dotes excesivas (querella inofficiosae donationis vel dotis).
La segunda de las novedades introducidas en el Bajo Imperio, denominada "acción en
complemento de la legítima", se debe como respuesta a una nueva modalidad impuesta por los
testadores que no instituyen a sus hijos en calidad de herederos, pero a cambio les destinan
donaciones en el testamento, con la variedad de que si estas últimas no alcanzan a cubrir el monto
de la legítima, ella debe completarse a través del arbitraje de un hombre probo. Esta práctica se
generaliza en la sociedad romana de la época, lo que lleva a que en el año 361 una constitución de
los emperadores Juliano y Constancio disponga que, presentado este caso, hay que respetar la
decisión del testador y no se puede atacar de inoficioso el testamento. A cambio se ordena la
creación de la "acción en complemento de la legítima", que reemplaza a la "querella
de inoficiosidad". Mediante esta nueva acción se persigue mantener la decisión del testador, pero
dotando al legitimario del derecho a exigir por medio del "arbitraje de un hombre honrado" que se
complemente la faltante de su cuota legítima hereditaria(76). Con el tiempo se extiende esta decisión
a casos de constitución deexcesivas dotes.
Arribado a este punto, me encuentro en condiciones de brindar las principales características de
la "acción en complemento de la legítima" (actio ad supplendam legitiman). Es una acción personal;
complementa el testamento y no lo hace caer; es perpetua, puesto que carece de plazo
para interponerse y pasa a los herederos; si el legitimario que la ejerce pierde el juicio, no se lo priva
del goce de las otras liberalidades recibidas en virtud del testamento.
3. La "querella de inoficiosidad" en el derecho justinianeo
El emperador Justiniano, empeñado en su cometido de reformar jurídicamente el imperio, decide
en el año 528 confirmar la resolución de los emperadores Juliano y Constancio (361), y ordena que
el legitimario sólo puede ejercer la "acción en complemento de la legítima", y no la "querella
de inoficiosidad", aun en el caso de que el testador no disponga la cláusula del "árbitro probo"(77).
También establece como imputable a la legítima la donación inter vivos efectuada por cualquiera de
los padres al hijo para adquirir un puesto en el ejército.
XVII. LAS NOVELAS 18 Y 115
Las Novelas 18 (año 537) y 115 (año 541) constituyen las reformas de mayor significado
que introduce Justiniano al sistema de la legítima, disponiendo lo siguiente: a. En el testamento se
debe dejar constancia expresa de las causales de desheredación por parte del testador respecto de
sus herederos legítimos. b. Las causales de desheredación se encuentran legisladas y sólo éstas
pueden ser invocadas por el testador. c. La porción correspondiente a la legítima está sujeta a
variaciones de acuerdo con el número de hijos, de tal modo que si el testador posee hasta cuatro
hijos, la legítima correspondiente asciende hasta un tercio del acervo hereditario que le corresponde
en la sucesión ab intestato; y si en cambio supera dicha cantidad de hijos, corresponde la mitad de
la porción hereditaria ab intestato. d. En cuanto al ejercicio de la "querella de inoficiosidad", dispone
que el legitimario sólo puede interponerla cuando no es instituido heredero o cuando no es
legítimamente desheredado. e. También establece que siempre el legitimario debe recibir algo en
calidad de heredero, no basta que reciba todo o parte de su porción de la legítima en concepto de
legados, fideicomisos u otras donaciones. f. En cuanto al efecto de la "querella", determina que la
misma hace caer el testamento en cuanto a la institución de heredero, y no en su totalidad,
quedando en vigor todas las demás disposiciones testamentarias, v.gr., tutelas, manumisiones,
legados, fideicomisos, etc.
XVIII. CONSIDERACIONES SOBRE LA EVOLUCIÓN DE "LA LEGÍTIMA"
Tratando el tema de "la legítima", se encuentra en el derecho romano, como a lo largo de
su extenso desarrollo, el humanismo y sentido común que tanto caracteriza a sus juristas. La
realidad práctica cotidiana les indica a estos últimos que la amplia e ilimitada libertad de disposición
testamentaria para omitir o desheredar a sus herederos más cercanos origina múltiples injusticias,
con lo cual idean un sistema fundado en la "ficción legal" que les permite atacar el testamento,
haciéndolo caer por injusto, provocando la apertura de la sucesión ab intestato.
XIX. EL FIDEICOMISO(78)
Se entiende por fideicomiso la disposición de última voluntad efectuada por el causante a modo de simple ruego a una persona de su confianza para que
se ocupe del destino de los bienes de su herencia, o de llevar a cabo cualquier otro acto que expresamente le solicite.
El fideicomiso es conocido e implementado en Roma desde muy antiguo, siendo primero
contemplado por la costumbre, y luego, debido a su auge, regulado por la ley. Se encuentra
desprovisto de formalidades e incluso puede no encontrarse inserto en el testamento, sólo descansa
en la confianza de que el causante deposita en la persona elegida, que puede ser o no beneficiaria
de la herencia, v.gr., heredero, legatario, etc.
La ausencia de formalidades origina que el fideicomiso pueda efectuarse oralmente, por
testamento o codicilo. Basta la utilización de términos simples: "pido" (peto); "ruego" (rogo); "quiero"
(volo); "encomiendo a la fe" (fideicommito), etc., efectuados en cualquier idioma.
El término fideicomiso proviene de fidei commissum ("lealtad comisionada"), puesto que se basa
fundamentalmente en la honradez y lealtad de la persona llamada a cumplir con la voluntad del
causante (fidei). Los romanos utilizan el fideicomiso por practicidad puesto que, al carecer de
formalidades y estar fundado en la confianza que se deposita en la persona elegida, pueden
disponer de la herencia, o parte de ella, respecto de personas que se encuentran excluidas de
acceder a ella por carecer de aptitud legal, v.gr., extranjeros, solteros excluidos por las leyes
caducarias de Augusto, etc.(79).
Si bien en un principio el fideicomiso no presenta exigibilidad jurídica ante el incumplimiento de la
persona encomendada a llevarlo a cabo, luego cambia esta postura, y durante los gobiernos de
Augusto y Claudio se autoriza a su beneficiario a exigir su cumplimiento por vía del
"procedimiento extraordinario ante los cónsules" en Roma y ante los "gobernadores" en las
provincias. Luego se crea una magistratura con jurisdicción específica en la materia, los "pretores
fideicomisarios" (praetores fideicommissarii), lo que demuestra lo arraigado del fideicomiso en la
práctica(80).
Dada la falta de exigencia de formalidades para su otorgamiento, también carece de ellas su
revocatoria, limitándose tan sólo a laexpresión de la voluntad del testador en tal sentido(81).
El fideicomiso, según su contenido, puede ser a título particular o universal. En el primer caso,
recae sobre objetos perfectamente determinados, y en el segundo, sobre la totalidad de la herencia
o una parte de ella(82). La jurisprudencia romana pronto advierte la similitud que existe entre el
fideicomiso a título particular y el legado, decidiendo que la normativa implementada para este
último también se debe aplicar al primero.
XX. EL CODICILO(83)
Es la expresión de la última voluntad del causante, redactada sin ninguna formalidad, que contiene una o varias disposicionesmortis causa. "Codicilo"
(codicillo) proviene del diminutivo de código (codex), y significa "pequeño rollo o cuaderno".
El codicilo aparece en Roma casi simultáneamente con el fideicomiso, puesto que los pedidos o
ruegos contenidos en este último por lo general se efectúan por escrito, v.gr., una carta. El primero
en otorgarle valor jurídico es Augusto, ante una solicitud del cónsul Lucio Léntulo, quien, enfermo de
gravedad y lejos de Roma (en África), le solicita que acceda a confirmar el codicilo que redacta, y
luego confirma por testamento. Augusto, con el fundamento jurídico del jurista Trebacio, accede a
este pedido y le otorga valor jurídico al acto(84). De modo similar al fideicomiso, el otorgamiento del
codicilo no está sujeto a ninguna formalidad, exigiéndose únicamente que el testador y el
beneficiario gocen de aptitud legal para dar y recibir testamento (ius testamenti factio). Debe
aclararse que por medio del codicilo no puede nombrarse heredero ni proceder a la
desheredación(85). Más tarde, si bien la falta de formalidades implica una considerable mejora
positiva en las disposiciones testamentarias, ello apareja inseguridad e incertidumbre. Por ello
Constantino impone como recaudo legal que los codicilos ab intestato lleven necesariamente la
firma de cinco a siete testigos, según cada caso. Luego Teodosio II extiende este requisito a todo
tipo de codicilos, agregando que los testigos tienen que encontrarse presentes en el acto.
Justiniano, por su parte, confirma todas estas exigencias(86).
Existen dos tipos de codicilos: el testamentario y el ab intestato. El primero se denomina así por
cuanto se encuentra contenido en el testamento, considerándose un accesorio de éste. El segundo
es aquel que se redacta sin la existencia de un testamento(87).
Capítulo XVI - La Sucesión Legítima o Ab Intestato
CAPÍTULO XVI - LA SUCESIÓN LEGÍTIMA O AB INTESTATO(1)
Puede definirse como aquella que tiene lugar cuando la ley suple la voluntad del causante respecto del llamado de sus herederos. La sucesión legítima
tiene lugar cuando: a) el causante no ha dejado testamento al morir; b) el testamento otorgado no tiene validez;c) el instituido en el testamento no llega a
convertirse en heredero.
Por su parte, las fuentes romanas definen a la sucesión ab intestato del siguiente modo:
"Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningún testamento, o no lo hizo en derecho,
o cuyo testamento se ha roto o hecho írrito, o por virtud del cual nadie ha sido heredero"(2).
De ello se infiere que en Roma el llamado a apertura de la sucesión ab intestato tiene lugar
cuando no media testamento. La existencia de este último condiciona la herencia, por cuanto es la
última voluntad del difunto la que prevalece, la cual necesariamente debe respetarse mientras
guarde los recaudos legales. Es decir que la sucesión ab intestato presenta carácter supletorio o de
subordinación respecto de la existencia de testamento válido. Una vez que se comprueba que
no existe testamento, o que éste es declarado inválido, o que la persona designada como heredero
lo repudia, necesariamente se debe considerar la procedencia de la sucesión ab intestato, llamando
a aquellas personas que la ley considera que deben ser los herederos del difunto.
En Roma, la sucesión legítima se funda sobre la base de los vínculos de parentesco que unen a
los miembros del grupo familiar. De acuerdo con ellos, se establece qué personas deben ser
reputadas como herederas del causante. Debe recordarse que el concepto jurídico del parentesco
en la jurisprudencia romana sufre profundos cambios según el paso del tiempo, virando del vínculo
civil (agnaticio) al vínculo de sangre (cognaticio). El vínculo jurídico que impera en Roma es
el primero, luego lentamente se lo deja de lado gracias al derecho honorario, y se lo reemplaza por
el vínculo de sangre, que es el que rige en nuestros días(3).
I. LA SUCESIÓN AB INTESTATO Y LA LEY DE LAS XII TABLAS. LOS ÓRDENES SUCESORIOS
La ley de las XII Tablas fundamenta, como ya se dijo, el sistema sucesorio en el parentesco civil
(agnaticio). La preponderancia de este vínculo se funda en un pasaje de ésta, que expresamente
reza: "Si muere intestado sin herederos suyos, tome la familia el agnado más próximo. Si no hubiese
agnados, sea heredero el gentil"(4).
De acuerdo con ella, el primitivo derecho romano presenta el siguiente orden sucesorio ante la
falta de testamento válido: 1º) Los "herederos suyos" (heredes sui); 2a.) El "agnado más próximo"
(agnatus proximus); 3º) Los "gentiles".
1. El primer orden sucesorio dispuesto por la "ley de las XII Tablas". Los "herederos suyos"
(heredes sui). División de la herencia
Son considerados "herederos suyos" los agnados que se encuentran bajo la potestad inmediata
del causante al momento de su muerte. Enseña Gayo que son "herederos suyos y necesarios": 1º)
El hijo. 2º) El hijo, la hija, el nieto y la nieta por vía masculina. En este caso, no es tan sólo suficiente
que éstos se encuentren bajo la potestad del abuelo en la época de su fallecimiento, sino que
esindispensable que el padre biológico deje de ser "heredero suyo" en vida del abuelo; sólo
entonces el nieto o la nieta toman la sucesión en lugar del padre. 3º) Los demás descendientes, con
tal de que se encuentren bajo la potestad del difunto al momento de su muerte. Éste es el caso de la
mujer casada cum manu con el causante y los hijos póstumos de este último.
Los beneficiarios reciben la herencia en partes iguales (per capita), cualquiera sea su grado. En
el supuesto de que cualquiera de los beneficiarios haya muerto con anterioridad al causante, la
transmisión de la sucesión en su caso se efectúa por estirpe (representación). Todos los
descendientes del "heredero suyo" prefallecido reciben la porción hereditaria de aquél y la dividen
en partes iguales(5).
2. El segundo orden sucesorio de la ley de las XII Tablas. El "agnado más próximo" (agnatus
proximus). División de la herencia
Esta clase de herederos ingresan a la línea sucesoria ante la falta de "herederos suyos". Se
considera "agnado más próximo" según las fuentes: a) la madre del difunto; b) los hermanos y
hermanas; c) los sobrinos hijos de un hermano; d) los primos hijos de hermanos varones(6).
La división de la herencia dentro de esta línea hereditaria se efectúa también en partes iguales
(per capita), excluyendo el más próximo al de grado más remoto.
Debe destacarse que en este orden sucesorio no se admite la "sucesión por grados" (successio
graduum), implicando que si el "agnado más próximo" renuncia o fallece antes de haber aceptado la
herencia, ésta no se transmite a los del grado siguiente oinferior, quedando entonces vacante(7).
3. El tercer orden sucesorio de la ley de las XII Tablas. Los "gentiles". División de la herencia
Por último, llama a heredar a los "gentiles" a falta de "herederos suyos" y "agnados más
próximos". Los "gentiles" son aquellos que se encuentran vinculados al causante por lazos de
"gentilidad", es decir que pertenecen a la misma gens. Los "gentiles" concurren todos a heredar al
difunto en igualdad de condiciones entre sí.
Parece ser que en tiempos de Gayo, principal mentor de la ley decenviral, la gentilidad
prácticamente cae en desuso, siendoincluso este mismo autor quien así lo señala en su obra(8).
II. LOS EXCLUIDOS POR LA LEY DE LAS XII TABLAS. SOLUCIÓN
Es menester dejar en claro que el orden sucesorio que emana de la ley de las XII Tablas deja de
lado a otros parientes del difunto que no están llamados a sucederlo, quedando de este
modo excluidos de la herencia: a) los hijos emancipados; b) los nietos por vía de la mujer; c) la
mujer agnada que no tiene lazo consanguíneo con el causante; d) la madre y el hijo entre sí(9).
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, este sistema antiguo cumple perfectamente las
necesidades fundamentales planteadas por el derecho sucesorio de la primitiva sociedad romana. Si
bien la ley de- cenviral es rígida, concordante con el derecho quiritrio (iurus quirites) que legisla los
derechos de los ciudadanos romanos, presenta imperfecciones e injusticias, apartando de la línea
sucesoria del causante a los parientes por línea femenina y a aquellos vinculados por lazos
consanguíneos, otorgándole primacía al vínculo agnaticio. Esto motiva que lentamente cambien las
rígidas concepciones, dando paso a la inserción en este orden sucesorio a los parientes
consanguíneos desplazados, hasta que finalmente el nuevo sistema hereditario reemplaza al
ordenado por la ley de las XII Tablas.
Corresponde al pretor, en primer término, verdadero creador y modificador del derecho civil
romano, el papel preponderante en este cambio, continuado más tarde por los emperadores
Antoninos (es el caso de los senadoconsultos Tertuliano y Orficiano), la "Constitución Valentiniana"
y finalmente cristalizada por Justiniano a través de sus célebres Novelas 118 y 127(10).
III. LA SUCESIÓN LEGÍTIMA (AB INTESTATO) EN EL DERECHO HONORARIO O
PRETORIANO. LA BONORUM POSSESSIO. SUS CLASES
Se dijo oportunamente, cuando mencioné las generalidades y características del sistema
sucesorio romano, que la sucesión del pretor, también llamada bonorum possessio, consiste en el
derecho que tiene el heredero designado de perseguir y retener el patrimonio o la cosa que fuere del
causante. Sus distintas clases son las siguientes:
1. Bonorum possessio cum re. Es la sucesión concedida por el pretor a quien considera que
tiene derecho para ello. El heredero nombrado en estas condiciones no puede ser apartado o
desposeído de la sucesión, ni siquiera por herederos que invoquen el orden sucesorio derivado
del ius civile (ley de las XII Tablas).
2. Bonorum possessio sine re. Esta sucesión, en cambio, es otorgada por el pretor a título
provisorio, lo que significa que el beneficiario puede ser apartado o desposeído por los herederos
que invocan el ius civile cuando ejercitan su derecho a la herencia.
3. Bonorum possessio contra tabulas. Esta sucesión se otorga a los "herederos suyos" del
causante cuando en el testamento se los deja de lado o se los deshereda sin justa causa. Los
beneficiarios son los siguientes: 1º) Los descendientes legítimos nacidos o póstumos, aunque estén
cautivos, si regresan a la ciudad o cuando han sido condenados a pena capital si se los indulta y a
los adoptivos no emancipados. 2º) Los hijos legítimos y sus descendientes que han salido de
la potestas del pater o nunca han estado bajo ella. 3º) El nieto que el abuelo ha dado en adopción a
su padre emancipado, o éste al abuelo. 4º) El descendiente que el difunto ha dado en adopción a
un extraño cuando el padre adoptivo lo emancipa antes de morir el ascendiente natural. 5º) El
descendiente cuyo ascendiente se da en adrogación sin llevarle a la nueva familia.
La bonorum possessio contra tabulas no busca anular el testamento atacado por defectos, sino
que los subsana, siendo válidas todas las disposiciones del acto vinculadas con la anomalía, que
provoca la intervención del pretor.
4. Bonorum possessio secundum tabulas. La aplica el pretor en los siguientes casos: a) cuando
los descendientes no han reclamado la bonorum possessio contra tabulas; b) cuando los herederos
no pueden solicitarla por haber perdido el derecho para hacerlo; c) cuando ha fenecido el
plazo indicado para ello.
Los requisitos de admisibilidad de la bonorum possessio secundum tabulas son los siguientes: 1)
Los instituidos herederos en un testamento solemne. 2) Los instituidos herederos verbalmente o por
escrito, sin las formalidades de la mancipatio o de la nuncupatio, siempre que intervengan siete
testigos en el acto. 3) Los instituidos cuando el póstumo que ha sido preterido muere antes que el
testador. 4) Los póstumos ajenos instituidos herederos que, según el derecho antiguo, no
pueden instituirse válidamente por considerarlo, personas inciertas.
5. Bonorum possessio unde liberi. Es otorgada por el pretor en los siguientes casos: 1) Los
herederos suyos (heredes sui),incluidos los hijos adoptivos, siempre que no sean emancipados. Si
bien la herencia les corresponde por el derecho civil, el pretor losautoriza a hacer respetar este
derecho mediante el interdicto quorum bonorum. 2) Los descendientes naturales sui iuris que serían
herederos suyos (heredes sui) de haber estado bajo la potestad del difunto, siempre que al fallecer
el causante no formen parte de una familia adoptiva.
El pretor en la bonorum possessio unde liberi corrige el derecho civil (ius civile) que los excluye
de la sucesión.
6. Bonorum possessio unde legitimi. Respeta el orden sucesorio de la ley de las XII Tablas u otra
ley; por eso el pretor le otorga la sucesión ab intestato ordinaria en este caso, respetando el
parentesco de la agnación a los siguientes herederos: a) descendientes naturales sui
iuris, agnados y gentiles; b) al patrono con respecto de la herencia de sus libertos y a sus
descendientes, a la madre y a sus hijos (esto último agregado posteriormente por los
senadoconsultos Tertuliano y Orficiano).
7. Bonorum possessio unde cognati. Este tipo de sucesión es otorgada por el pretor teniendo en
cuenta el vínculo de sangre, llamando a todos los parientes naturales, ya sea por línea masculina o
femenina, dentro de cierto grado, estén o no en la familia. Los llamados a la sucesión entonces son
la madre y los hijos ilegítimos mutuamente; los hermanos naturales y adoptivos recíprocamente,
mientras permanezcan en la misma familia.
8. Bonorum possessio unde vir et uxor. Es un tipo de sucesión otorgada por el pretor en favor del
cónyuge sobreviviente cuando el difunto no deja cognados y se trata de un matrimonio legítimo
(iustae nuptiae), sin que medie divorcio antes de la muerte.
9. Bonorum possessio de furiosi. Es la sucesión peticionada al pretor por un curador en nombre
de su pupilo demente (furiosi), con la salvedad de que, si recupera la razón, puede aceptar o
rechazar lo realizado por su curador, y si fallece sin recobrar el sano juicio, se estima como no
llamado a la sucesión.
10. Bonorum possessio tamquam ex familia. Es la sucesión otorgada a favor de los agnados del
liberto que no dejan herederos suyos (heredes sui), dejando de lado al patrono y sus herederos.
11. Bonorum possessio unde cognati manumissoris. Sucesión concedida en favor de los
herederos cognados más próximos del manumisor.
12. Bonorum possessio unde decem personae. Sucesión dispuesta por el pretor en favor de los
diez cognados siguientes: hijo, hija, nieto, nieta, padre, madre, abuelo, abuela, hermano y hermana
del emancipado.
13. Bonorum possessio unde patronus, patrona liberique et parenti patroni patronaeque. Es la
sucesión conferida al manumisor y a sus herederos, con preferencia a los cognados colaterales del
liberto. Se otorga también al patrono y patrona cuando no han pedido otro tipo de sucesión,
v.gr., bonorum possessio tamquam ex familia.
IV. LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN EL DERECHO IMPERIAL. EVOLUCIÓN
En este período se continúa la tendencia iniciada por los pretores en cuanto a otorgar
preponderancia jurídica a la familia de sangre sobre la agnaticia. Esto es positivo, porque dispone la
admisión de parientes excluidos en el orden sucesorio(11). La evolución es la siguiente.
1. Senadoconsulto Tertuliano (senatusconsultum Tertullianum)
Esta disposición se la conoce también con la denominación "legislación de los Emperadores
Antoninos" y es dictada durante el gobierno de Adriano. Establece que la madre es llamada en
primer término a la herencia de sus hijos e hijas (legitimados o naturales), siempre que tenga el
número legal de descendientes como para gozar del ius liberorum (tres hijos la ingenua y cuatro la
manumitida)(12). El senadoconsulto tiene origen en una solución aislada adoptada con anterioridad
por Claudio y fundada en razones humanitarias como consuelo a una madre que tiene la desgracia
de haber perdido a su hijo, permitiéndole acceder a su herencia. Se lo denomina "senadoconsulto
Tertuliano" por haberlo dirigido Adriano a Ovidio Tértulo, estableciendo en él que la madre tiene
preferencia con respecto a los demás parientes, con excepción de los hijos del causante, el padre
natural o los hermanos consanguíneos, que la preceden en el llamado sucesorio. Para el supuesto
de que junto con la madre concurran hermanas consanguíneas del causante, éstas no la excluyen, y
la herencia se divide en partes iguales.
2. Senadoconsulto Orficiano (senatusconsultum Orphitianum)
Dictado en tiempos de Marco Aurelio y Cómodo, recibe su nombre del cónsul Orfito, electo en
dicho período. Dispone que los hijos legítimos o naturales deben ser llamados en primer término en
la sucesión de la madre, excluyendo a cualquier otro pariente civil o consanguíneo.
3. Constitución Valentiniana
Es dictada en al año 386, bajo el gobierno de los emperadores Valentiniano II, Teodosio I y
Arcadio. Admite la concurrencia de los nietos nacidos de una hija premuerta del causante junto con
los herederos suyos (heredes sui) y los agnados de éste, pero con la limitación de las dos terceras
partes de lo que a su madre le correspondería si sobreviviera a su padre (el causante). En otro
orden de cosas, también dispone que los descendientes de cualquier sexo tienen derecho a acceder
a la sucesión de los ascendientes maternos en calidad de liberi. Este derecho antes sólo se les
reconoce a los descendientes por vía masculina, lo que significa que a partir de esta constitución los
hijos y nietos, que sólo pueden heredar al abuelo materno en tercer orden por su calidad
de cognados, quedan colocados en un orden preferente.
4. Constitución Anastasiana
Dictada por el emperador Anastasio, establece que los hermanos y hermanas emancipados son
llamados a la herencia de un hermano fallecido en concurrencia con los agnados del mismo grado y
con preferencia a los de grado más lejano, con la salvedad de que perciben la mitad de la parte
hereditaria si concurren con hermanos no emancipados.
V. LA SUCESIÓN AB INTESTATO EN EL DERECHO JUSTINIANEO. LAS NOVELAS 118 Y 127
Justiniano encara profundas reformas en el orden sucesorio ab intestato, que culminan con las
disposiciones contenidas en las Novelas 118 y 127. El sistema justinianeo tiene la finalidad de
ampliar el espectro de llamado a la sucesión ab intestato, mejorando los derechos de aquellos
parientes con vocación hereditaria reconocida, pero que tienen restricciones. De este modo
comienza una política de modificación y complementación de la legislación vigente sobre la materia.
El esfuerzo legislativo llevado a cabo por Justiniano es encomiable, ya que adopta diversas
disposiciones de importancia futura, puesto que el derecho sucesorio hasta dicho momento está
constituido por un plexo legal complejo, disperso y hasta a veces contradictorio, que lo induce a
unificar el tema(13). De este modo, puedo decir que la actividad justinianea se encuentra destinada a
lograr las siguientes premisas jurídicas: a) El vínculo de sangre otorga plena calidad de
heredero ab intestato, desplazando al agnaticio. b) El parentesco de sangre se divide en tres clases:
descendiente, ascendiente y colateral. c) Impone el principio de exclusión hereditaria entre los
distintos órdenes de beneficiarios, de tal modo que, consagrado uno de ellos, los siguientes quedan
eliminados de la herencia, así el llamado derecho de preferencia es el siguiente: primero los
descendientes, luego los ascendientes y por último los colaterales. d) Dispone que dentro de cada
uno de los órdenes es preferido aquel que tiene un grado de parentesco más próximo con el
causante, v.gr., los padres desplazan a los abuelos y los hijos a los nietos, etc. e) Legisla el derecho
de representación hereditaria, que implica que los descendientes de un grado posterior se colocan
en el grado que ocupa su ascendiente premuerto en la sucesión del causante, heredando en su
lugar como si éste aún estuviera vivo. f) La división de la herencia se realiza en principio por cabeza,
salvo en la representación por estirpe.
VI. EL SISTEMA DE LAS NOVELAS 118 Y 127
La Novela 118 (año 543) es la base medular del nuevo régimen sucesorio dispuesto por
Justiniano, luego completada por la Novela 127 (año 548)(14). El nuevo sistema dispone, en rigor de
verdad, el agregado de un nuevo orden sucesorio, siendo entonces éste el siguiente:
1º) Los descendientes. Son los llamados en primer término y excluyen a todos los demás
herederos, sin distinción de origen, sexo o grado, ya sean sui iuris, aliena iuris, naturales o
adoptivos. La partición de la herencia se realiza por partes iguales, y los hijos tienen derecho de
representación de sus padres fallecidos.
2º) Los ascendientes, hermanos, hermanas carnales y sus hijos. Heredan a falta de
descendientes del causante, excluyendo a los restantes herederos. Este orden sucesorio presenta
distintas particularidades, a saber: a) Existencia sólo de ascendientes. El más próximo al
difunto excluye al más lejano. Si son varios del mismo grado, la partición se lleva a cabo por cabeza.
Si se presenta la sucesión de ascendientes del mismo grado, pero por líneas diversas (paterna y
materna), la partición se realiza por mitades a cada línea y dentro de ellas por cabeza. b) Existencia
sólo de hermanos y hermanas carnales o sus hijos. En este caso concurren todos, y la partición se
efectúa por ramas entre los hermanos y hermanas sobrevivientes y los hijos de los que han
fallecido. Para el caso de que sólo existan hijos de hermanos o hermanas carnales ya fallecidos, la
partición se lleva a cabo por troncos o ramas. c) Existencia de ambas clases de parientes. Se
ordena que para el supuesto únicamente de existencia de padre, madre, hermanos y hermanas
carnales del difunto, la partición se realiza entre todos, por cabeza. Para el caso de concurrencia de
hermanos y hermanas carnales con otros ascendientes más lejanos, v.gr., abuelos, la partición
también se realiza por cabeza. También se considera el derecho de representación.
3) Los hermanos y hermanas de padre o madre y sus hijos. Acceden en defecto de los otros dos
órdenes sucesorios indicados. Componen este llamado hereditario los hermanos y hermanas,
consanguíneos y uterinos, de madre y los hijos de los prefallecidos. La partición de la herencia se
realiza por ramas, excluyendo a los colaterales.
4) Los restantes parientes colaterales. Constituyen el último orden sucesorio que permite
acceder a la herencia en defecto de todos los parientes anteriores. El más próximo de estos
colaterales excluye a los demás, disponiendo que entre todos los parientes de igual grado la
partición se realiza por cabeza.
VII. LA SITUACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE
Justiniano soluciona la problemática del cónyuge supérstite, que no se encuentra contemplado
en el sistema de las Novelas, concediéndole la bonorum possessio under vir et uxor, con la
condición de que no estén divorciados(15).
VIII. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA(16)
La adquisición de la herencia en Roma varía según la calidad de heredero. De dicho modo, si se trata de herederos suyos o necesarios (heredes sui), se
produce de pleno derecho, mientras que si el heredero es voluntario, el acto de aceptación se denomina "adición".
IX. LA ADQUISICIÓN FORZOSA DE LA HERENCIA. LOS HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS
(HEREDES SUI ET NECESSARII)
Son adquirentes forzosos de la herencia los "herederos suyos" (heredes sui) y los "herederos
necesarios" (heredes necessarii), por ejemplo, en el primer caso, los hijos varones, y en el segundo,
un esclavo manumitido e instituido heredero.
Esta clase de herederos adquiere la herencia de pleno derecho (ipso iure), lo que significa que la
recibe sin su consentimiento o conocimiento, y aun contra su voluntad. Por esa razón se la
denomina "adquisición forzosa". Los "herederos suyos o necesarios" adquieren la herencia en el
mismo instante del fallecimiento del causante, siendo considerados como continuadores de la
personalidad jurídica del difunto. Consecuencia directa de ello es la confusión que se produce entre
los patrimonios del causante y del heredero. Por ello, este último tiene que afrontar las deudas de la
herencia, no sólo con los bienes que la componen, sino también con los propios. Esto acarrea
graves inconvenientes económicos y jurídicos a aquellos herederos que reciben una herencia
cargada en exceso de deudas, a la cual, por disposición legal, no pueden renunciar.
El derecho honorario intenta paliar esta injusta situación concediendo a los "herederos forzosos"
los beneficios de "abstención" (ius abstinendi) y de "separación de patrimonios" (ius separationis). El
primero consiste en la autorización otorgada al heredero de no acceder a la herencia, evitando la
confusión de patrimonios. El segundo, por su parte, se le concede a los acreedores contra los
herederos insolventes, a fin de evitarles el acceso a la herencia(17).
X. LA ADQUISICIÓN VOLUNTARIA DE LA HERENCIA
Es la adquisición de la herencia a cargo de los herederos llamados voluntarios (heredes
voluntari). Esta categoría se encuentra compuesta por todos aquellos herederos que no integran la
categoría de "forzosos". Los "herederos voluntarios" no reciben la herencia de manera compulsiva,
sino que deben aceptarla. El acto voluntario de aceptación se denomina técnicamente "adición"
(aditio), y se diferencia según ella provenga del derecho civil (hereditas) o del derecho pretoriano
(bonorum possessio).
La primera se lleva a cabo mediante la manifestación de la voluntad del heredero de manera
formal y solemne ante testigos, ya sea expresamente (cretio) o tácita (pro herede gestio), aunque
esta última es menos formal que la anterior(18). La segunda es otorgada por el pretor ante el
requerimiento del heredero, y es menos solemne y formalista que la anterior(19).
Para producirse la adición del heredero (aditio), deben cumplirse los siguientes requisitos: aptitud
legal para heredar (ius testamenti factio); la herencia debe otorgarse en su favor; debe haber certeza
de la muerte del causante y debe conocer la causa por la cual le corresponde heredar(20).
También resulta necesario destacar que en el caso de la herencia (hereditas) el heredero goza
de un plazo de cien días para decidir sobre la conveniencia de aceptarla o no(21).
Y en el caso de la bonorum possessio, los descendientes y ascendientes del difunto tienen un
año para solicitarla y los restantes herederos el plazo de cien días(22).
También el derecho romano prevé otros plazos respecto de la adición de la herencia, que incluso
varían con el paso del tiempo. Así, el pretor otorga un plazo de diez días al heredero para que
analice con cierta tranquilidad respecto de la conveniencia de aceptar la herencia y, si no se
manifiesta al respecto, se considera legalmente que renuncia a ella. Más tarde Justiniano eleva el
plazo a un año cuando el heredero es quien peticiona ante el Príncipe, y nueve meses si lo hace
ante el Magistrado, pero con la particularidad de que si no se manifiesta al respecto, se presume
que acepta la herencia(23).
XI. LOS EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
Una vez adquirida la herencia por el heredero, éste reemplaza en un todo al causante,
colocándose en su misma posición jurídica y patrimonial, considerándose que no media interrupción
alguna desde el momento de producirse el deceso del difunto y el momento de la adquisición de la
herencia.
En cuanto a los derechos reales, el heredero sucede al causante, salvo respecto de aquellos que
se extinguen con la muerte de su titular, v.gr., servidumbres personales. Respecto de los derechos
creditorios, también el heredero sucede al difunto en éstos como acreedor o deudor, con excepción
de los que emanan de relaciones estrictamente personales, v.gr., locación de servicios, mandato,
etc.
La adquisición de la herencia produce la extinción de los derechos reales y obligacionales entre
el causante y el heredero por confusión. La fusión de ambos patrimonios produce la responsabilidad
ilimitada del heredero por las deudas de la sucesión, lo que apareja un grave perjuicio cuando éstas
superan al activo, e incluso el damnificado puede ser el acreedor de la herencia cuando es el deudor
quien tiene su patrimonio asfixiado por las deudas que luego se transportan sobre los bienes del
difunto. Si bien se adoptan algunas medidas, como ya se dijera ut supra, es el pretor quien otorga a
los acreedores de la sucesión el derecho de pedir la separación de los bienes del difunto de los
bienes propios del heredero (bonorum separatio)(24). Esta medida pretoriana luego seextiende a los
legatarios y fideicomisarios designados por el causante.
La "separación de patrimonios" tiene por efecto principal garantizar el pago de las deudas de la
herencia con sus bienes. Por tal razón, sólo puede ser invocada por los acreedores sucesorios, y no
por los propios del heredero. Una vez producida la separación de los patrimonios, resulta necesario
aclarar que si el acreedor de la sucesión intenta ejecutar su crédito insatisfecho, a causa
delinsuficiente activo sucesorio, sobre el patrimonio del heredero, no puede hacerlo, por cuanto se
considera que la "separación de patrimonios" implica su conformidad con el activo del acervo
hereditario del difunto(25).
XII. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
El beneficio de inventario es el modo de aceptar la herencia por parte del heredero voluntario,
con la obligación de efectuar uninventario detallado y estimado de los bienes del causante, según el
estado en que se encuentren a su muerte(26). El inventario se efectúa en presencia de un oficial
público denominado "tabulario" (tabularii), antecesor del actual notario, y de los acreedores,
legatarios y fideicomisarios que deseen presenciarlo. A falta de estos últimos, se suple su ausencia
mediante la presencia de tres testigos idóneos residentes en el lugar y que sean propietarios.
El instrumento redactado por el "tabulario" y firmado por el heredero contiene la estimación del
importe de la herencia, y la declaración del heredero que actúa de buena fe. Para el caso de que
éste no sepa firmar, signa una cruz y otro "tabulario" distinto al redactor del instrumento firma el
documento por aquél. El inventario debe iniciarse dentro de los treinta días de tomar conocimiento el
heredero de su llamado a la herencia y ha de concluirse dentro de los sesenta días posteriores, con
un máximo de un año para el caso de que los bienes hereditarios se encuentren en un lugar alejado
del domicilio del heredero. Una vez concluido el inventario, el heredero comienza a pagar las deudas
de la sucesión según el siguiente orden: 1º) los acreedores privilegiados. 2º) Los acreedores
quirografarios. 3º) Los legatarios. 4º) Los fideicomisarios.
Una vez satisfechos los créditos y mandas de la herencia, el remanente queda para el heredero.
Destaco que, salvo el orden preferencial indicado, los pagos se efectúan a medida que los
acreedores se presentan con el reclamo. Además, el heredero tiene la facultad de hacer valer contra
los legatarios el beneficio que le concede la lex Falcidia, que le permite la intangibilidad de "la cuarta
parte del acervo hereditario"(27).
XIII. LA HERENCIA YACENTE (HEREDITAS IACENS)
Se considera "herencia yacente" (hereditas iacens) al estado jurídico de aquélla cuando
no existen herederos forzosos del causante durante el período de tiempo comprendido entre el
llamado a adquirir la herencia y su aceptación por los herederos voluntarios(28). Es la etapa jurídica
de la sucesión, conocida precisamente como "herencia yacente", en la que ésta constituye un
verdadero "ente de existencia ideal" y continúa provisoriamente la personalidad jurídica del
causante, hasta tanto los herederos voluntarios se presenten a manifestar su "adición". La herencia
en este estado ("yacente") adquiere todas las cosas que puedenincrementar el acervo hereditario
sin el concurso humano, v.gr., accesiones y frutos. Además, puede acrecentar el acervo hereditario
a través de sus esclavos por los negocios jurídicos inter vivos que lleven a cabo en su nombre
y mortis causa, cuando son instituidos herederos de un extraño. También como continuadora
provisoria de la persona del causante, sigue con la adquisición de la usucapióniniciada por el
difunto. Asimismo, la "herencia yacente" asume obligaciones, respondiendo por los delitos
cometidos por sus esclavos y por los gastos realizados en beneficio de su acervo, v.gr., sufragar una
gestión de negocios(29).
XIV. LA HERENCIA VACANTE (HEREDITAS VACANS)
Ello acontece cuando no existe heredero alguno llamado a recibirla, cualquiera sea su causa(30).
Una vez que la herencia se declara "vacante", sus bienes pasan al fisco. Pero para evitar que éste
se haga cargo de una herencia dañosa (hereditas damnosa), es decir que el pasivo supere al activo,
con el lógico perjuicio que esto le ocasiona, se dispone que el fisco no hereda forzosamente sino
que debe mediar su expresa aceptación. Esto significa que el fisco acepta la herencia sólo hasta el
monto del activo, debiendo satisfacer los legados, fideicomisos y manumisiones. El fisco tiene un
plazo de cuarenta años para reivindicar su derecho a adquirir una herencia reputada vacante. Este
plazo comienza a correr a partir del momento en que no quedan dudas de la inexistencia de
herederos de cualquier tipo del causante(31).
Capítulo XVII - El Negocio Jurídico en Roma
CAPÍTULO XVII - EL NEGOCIO JURÍDICO EN ROMA(1)
I. EL ACTO JURÍDICO Y LA DOCTRINA DEL NEGOCIO JURÍDICO EN ROMA
Modernamente, resulta más común hablar de negocio jurídico en lugar de acto jurídico, pero es
necesario destacar que en Roma, en un principio, los juristas prefieren emplear el término "acto
jurídico". Esta última denominación, en rigor de verdad, se encuentra más acorde a la realidad del
jurista romano, puesto que su función consiste en brindar soluciones ante cada caso concreto que
se presenta a estudio. Basta simplemente atisbar el Digesto para comprobar la recopilación de las
soluciones propuestas por los juristas clásicos. Por tal motivo, resulta más preciso hablar en el
derecho romano de "acto jurídico" en lugar de "negocio", dejando a salvo que los mismos juristas
romanos con posterioridad también emplean el término "negocio", formado por la partícula
negativa necy la palabra otium, que significa lo contrario a ocio, es decir, lo que representa una
actividad económica.
Lo cierto es que la labor jurisprudencial romana descansa en el saber de los juristas que la
ejercitan cada vez que se les presenta a su análisis un caso concreto. Mucho después aparece la
"teoría del negocio jurídico", conformada mediante abstracciones y conceptualizaciones modernas
provenientes del mismo derecho romano.
El paso o transición del concepto romano de acto jurídico al de negocio jurídico moderno se
produce, primero, mediante el trabajo de la doctrina bizantina, siguiendo por la medieval y la
moderna, para luego continuar con la pandectística alemana del siglo XIX, finalizando en la doctrina
civilista actual. Lo interesante de esta evolución doctrinaria radica en que siempre se trabaja sobre el
sustrato inmejorable e incontrastable de reglas uniformes y coherentes creadas por los juristas
romanos en sus soluciones ante el caso real que se les presenta. No se encuentran en el derecho
romano clásico doctrinas, sistemas y conceptos, sino soluciones y aplicaciones de principios
constantes y con sentido común. Luego, estas reglas emanadas de los innumerables casos
prácticos sometidos a la labor cotidiana de los juristas romanos clásicos, son tomadas por la
doctrina bizantina, medieval y moderna, y les dan forma, surgiendo, entonces, las generalizaciones
que, recogidas más tarde por la pandectística alemana del siglo XIX, conducen a la labor
contemporánea sobre la temática del negocio jurídico.
Es decir, en otras palabras, la teoría moderna del negocio jurídico es el resultado de la
abstracción, conceptualización y sistematización evolutiva de la labor jurisprudencial del jurista
romano clásico, emanada de los casos prácticos que se someten a su estudio. Así, el sustrato del
negocio moderno descansa simplemente en el clásico acto jurídico romano(2).
II. CONCEPTO DE HECHO Y ACTO JURÍDICO(3)
Efectuada la consideración necesaria respecto de la evolución del acto jurídico y su devenir en la doctrina moderna del negocio jurídico, es menester
desarrollar los aspectos básicos que refieren a este último en Roma y su influencia en el derecho moderno.
El estudio de la jurisprudencia romana permite inferir que hecho es todo acontecimiento o
suceso producido por la naturaleza o el hombre que forma parte del mundo de los sentidos y las
percepciones.
En primer lugar, debe dejarse en claro la diferencia entre "hecho simple o natural" y "hecho
jurídico". El hecho simple es el acontecimiento o suceso que emana de la naturaleza o del hombre, y
que no produce ningún tipo de consecuencias o efectos jurídicos, v.gr., la lluvia, un atardecer,
pasear, escribir una carta de salutación, etc. Por el contrario, el hecho jurídico es el acontecimiento o
suceso que proviene de la naturaleza o del hombre, y que produce consecuencias jurídicas, v.gr.,
las inundaciones, la tempestad que hunde un navío, redactar un testamento, adoptar un hijo (filius),
reconocer una deuda mediante el envío de una carta, etc.
Puede decirse entonces que se considera propiamente acto jurídico a "todo aquel hecho jurídico
en el cual interviene la voluntad del hombre"(4).
Por supuesto que no sólo le basta lo expuesto a la jurisprudencia romana para referirse al acto
jurídico, sino que necesariamente tiene que tener en cuenta su licitud, es decir, que el hecho jurídico
voluntario debe enmarcarse en lo legal, debe ser lícito. En caso contrario, la ilicitud apareja un delito
y ello resulta contrario al derecho.
Tras lo expuesto, puedo señalar que el derecho romano visualiza al acto jurídico como el "hecho
voluntario lícito que produce consecuencias jurídicas".
III. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS(5)
El negocio jurídico ha sido pasible de distintas clasificaciones efectuadas por los juristas modernos a efectos de facilitar su mejor comprensión y estudio.
Una vez más es menester dejar en claro que el jurista romano clásico no se preocupa en brindar una clasificación del negocio jurídico, puesto que su labor
consiste esencialmente en dar soluciones a las controversias que se someten a su análisis. Es entonces la actividad del jurista moderno la que toma la extensa
y proficua labor del primero y elabora la tan mentada clasificación de los negocios jurídicos. Realizada esta previa aclaración, se verá a continuación la
clasificación de los negocios jurídicos, teniendo en cuenta para ella los distintos puntos de vista que le otorgan fundamento.
a) Por su objeto se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales. Los primeros son aquellos que
tienen en mira la adquisición, modificación o extinción de los derechos reales y crediticios, v.gr., en
el derecho quiritario tenemos la mancipatio, el nexum, eltestamentum per aes et libram, etc., y más
tarde, la transmisión de la propiedad, constitución de servidumbre, compraventa, testamento, etc.
Los segundos giran en torno a la adquisición, modificación y extinción de los derechos relacionados
con las personas y la familia, v.gr., emancipación, adopción, matrimonio, etc.
b) Desde el punto de vista del orden jurídico que le da origen, se dividen en aquellos
provenientes del "derecho civil" (ius civile) y del "derecho de gentes" (ius gentium). Los primeros se
originan en el derecho civil, es decir que se aplica exclusivamente a los ciudadanos romanos,
v.gr., mancipatio, la in iure cesio, etc. Los originados en el ius gentium nacen del derecho común a
todos los pueblos a los cuales acceden por lo general los peregrinos, v.gr., la traditio, la
compraventa, etc.
c) Teniendo en cuenta su causa, es decir, el fin práctico que persiguen, se los puede distinguir
en causales y abstractos. Loscausales son aquellos cuyos fines surgen del mismo negocio, v.gr., la
compraventa, la donación. Los otros, en cambio, son aquellos cuya causa no surge del mismo
negocio, sino de modo independiente a la misma, v.gr., la stipulatio (promesa abstracta de una
prestación cualquiera).
d) Según las partes que intervienen en la celebración, se dividen en unilaterales y bilaterales. En
los primeros interviene una sola voluntad, v.gr., el testamento, la donación, la aceptación de una
herencia, etc., mientras que en los segundos lo hacen por lo menos dos personas, v.gr., el contrato.
e) Desde el punto de vista del momento en que comienzan a generar efectos, tenemos
"actos inter vivos" y mortis causa. Los primeros generan efectos en vida de aquel que los celebra,
v.gr., el contrato, mientras que los segundos lo hacen después del fallecimiento de la persona que
los genera, v.gr., el testamento.
f) Contemplando las formalidades tenidas en cuenta para su validez, se los puede considerar
en formales y no formales. Losformales son aquellos que hacen depender de sus formas la propia
validez del acto. Esencialmente, son los actos jurídicos del derecho quiritario, v.gr., la mancipatio,
la stipulatio, etc. Los segundos no hacen depender de sus formas el presupuesto de su validez.
Nacen producto de la evolución de la jurisprudencia romana, v.gr., el contrato.
IV. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO(6)
De la jurisprudencia romana puede inferirse que existen en principio dos tipos de elementos del negocio jurídico: esenciales yaccidentales, aunque
también se puede considerar un tercer tipo, llamado naturales.
En mi opinión, debe considerarse únicamente como elementos del negocio jurídico a los dos
primeros, puesto que los denominados "naturales", y adelanto mi parecer al respecto, no deben
tenerse en cuenta precisamente como elemento del negocio jurídico, sino exclusivamente para la
compraventa. La cuestión será analizada más adelante.
V. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURÍDICO(7)
Se denominan elementos esenciales del negocio jurídico (essentialia negotii) a aquellos que hacen a su misma existencia, de modo tal que si falta uno de
éstos, no existe el negocio jurídico en sí. Ellos son el sujeto, el objeto y la causa.
1. El sujeto como elemento esencial. La voluntad
1.1. La voluntad
El sujeto es uno de los elementos esenciales del negocio jurídico debido a que el derecho
íntegro gira en torno suyo. Pero, en rigor de verdad, lo que la jurisprudencia romana tiene más en
cuenta es la manifestación de su voluntad.
A mi entender, no solamente habrá de tenerse en cuenta la voluntad como elemento esencial del
negocio jurídico, sino al sujeto de quien emana, sin olvidar la preponderancia que tiene para el
negocio en sí su manifestación(8). En principio, cuando se alude al "sujeto de derecho", debe tenerse
en cuenta que la jurisprudencia romana se refiere, según el caso, tanto al sujeto de "existencia
visible" (el hombre) como al de "existencia ideal" (las asociaciones)(9)(conservando la terminología
utilizada por nuestro codificador Vélez Sarsfield).
Además, el sujeto debe ser capaz, tanto de derecho(10)como de hecho(11), y en este último caso,
si se encuentra ella afectada, se suple la incapacidad mediante los institutos de protección creados
a tales efectos, es decir, la tutela y la curatela(12).
En cuanto a la voluntad, se requiere precisamente su manifestación. Ello debe quedar en claro,
puesto que para el mundo del derecho es fundamental que ella se manifieste en cualquiera de sus
formas, expresa, tácita, comportamiento inequívoco, silencio asertivo, etc. Es decir, cualquier modo
que exprese el "querer volitivo" del sujeto en la celebración del negocio. Lo que lleva ainterpretar
que una voluntad no expresada no existe(13), simplemente es un deseo que nace y muere dentro del
sujeto, salvo los supuestos que indiquen que esa falta de manifestación de la voluntad significa para
el derecho precisamente su exteriorización.
1.2. Formas de manifestación de la voluntad. El silencio(14)
El modo expreso de la manifestación de la voluntad es aquel llevado a cabo por cualquier medio que permita exteriorizar el "querer volitivo" del sujeto, es
decir, la transmisión al mundo exterior de su pensamiento, v.gr., la palabra oral o escrita, un gesto con la mano o cabeza, etc.(15). El modo tácito, por el
contrario, es aquel que surge de una actitud, conducta o comportamiento inequívocos del sujeto que guarda una relación de conformidad con el acto jurídico de
que se trate.
Merece consideración aparte el silencio y su valor como modo de expresión de la voluntad.
Puedo afirmar que éste, según el estudio de las fuentes, es considerado como una demostración de
la voluntad, según los casos concretos que se suscitan en análisis. Por ello puedo señalar que el
silencio no se considera como un modo de expresión de la voluntad, salvo que las circunstancias
que acompañan al acto permitan atribuirle un significado cierto(16)o que la propia ley le
otorgue expresamente un valor de expresión(17). Dicho de otro modo, el silencio en sí mismo no es
considerado un modo de exteriorización de la voluntad, excepto que las particularidades del caso
permitan darle dicho valor.
1.3. La publicidad del acto en el derecho romano(18)
Los juristas romanos saben muy bien el significado de lo que actualmente se conoce como "publicidad del acto", y esencialmente su efecto primordial,
"oponibilidad a terceros". La característica fundamental que forja la grandeza del derecho romano es precisamente el espíritu práctico de sus juristas,
evidenciado en brindar solución inmediata al problema concreto que se les presenta en estudio. En otras palabras, ellos deben decidir sobre la vida misma que
pasa frente a sus ojos inmersa en el caso a juzgar. Comprenden perfectamente que el derecho no es otra cosa que conducta humana. Luego, como dijera, del
casuismo clásico romano, los juristas posteriores toman su coherencia significativa, que se manifiesta en principios rectores en todo el derecho del futuro
mundo occidental(19).
El jurista romano de manera inmediata entiende que el derecho debe manifestarse (publicidad)
para que el resto de la sociedad tome debida cuenta de ello (oponibilidad). Por tal razón, en
diversas instituciones del derecho romano se encuentra la exigencia de distintos y variados
requisitos formales que no hacen sólo a su validez, sino a la necesidad de darlos a conocer al resto
de la sociedad, es decir, grabar en la memoria colectiva la importancia del acto llevado a cabo
(publicidad), y no sólo para los propiosinteresados, sino para generar efectos ante los demás
(oposición). Lo expuesto, a modo de ejemplo, se manifiesta en la celebración del matrimonio; el
sistema obligacional antiguo (stipulatio, in iure cesio, mancipatio, nexum); la adopción y sus distintas
clases ("adoptio" y "adrogatio"); y en materia sucesoria, la designación de heredero, etc.
En la actualidad, estos principios rectores emanados del derecho romano (publicidad y
oponibilidad) quedan reflejados en la creación de los distintos registros, v.gr., personas, prendario,
catastral, notarial, etc., que, por otra parte, han tenido su origen en la misma Roma.
Lo expuesto me permite aseverar, una vez más, que el derecho romano necesariamente ha de
ser valorado, no como un derecho perimido para ser enseñado como un capítulo de "Historia del
Derecho y de las Instituciones", sino, por el contrario, como derecho actual, puesto que se encuentra
transfigurado en las legislaciones modernas, obteniéndose del derecho romano permanentes
enseñanzas que hoy en día llamamos modernismo, ignorando posiblemente que aquél las había
creado siglos antes(20).
2. La problemática de la representación(21)
Puede decirse que es una problemática en la jurisprudencia romana la representación, ya que lo dicho anteriormente respecto de la voluntad se refiere
siempre a la manifestación directa del sujeto, sin intermediarios o representantes de ninguna especie. Esto es así, por cuanto los romanos desde antiguo no
admiten ningún tipo de representación directa, sino que dan únicamente validez a la presencia del sujeto en el negocio jurídico.
La falta de admisibilidad de la representación directa se basa fundamentalmente, entre otras
causas, en que los negocios jurídicos descansan fundamentalmente en la oralidad del acto, el
cumplimiento de fórmulas sacramentales y en la particular concepción de la familia romana primitiva,
en la cual solamente tiene validez la voluntad del pater familias, mientras los restantes miembros de
la familia, v.gr., filius, esclavos, constituyen meros instrumentos de adquisición de aquél.
Estas causas inducen a sostener que únicamente aquel que participa en el negocio jurídico es el
dueño de la voluntad que genera efectos (dominus negoti), no teniendo, por ende, aceptación que el
sujeto sea representado en tal crucial momento(22). Luego, muy lentamente, los juristas conciben la
idea de que resulta práctico y necesario que el sujeto pueda ser representado, de modo directo
oindirecto, en la celebración de determinados negocios jurídicos por medio de otra persona. Este
cambio de concepción se adopta gracias a la movilidad intelectual y aperturista de los juristas
romanos, que advierten la practicidad de la representación que favorece la agilidad de los negocios,
acortando distancias y tiempos(23).
Es menester dejar en claro que esta evolución de muy lenta configuración se lleva a cabo
únicamente mediante excepciones. Esto quiere decir que el principio general establece que no es
admisible la representación directa, aunque se acepta en determinados casos el modo indirecto.
Mas luego, esta idea varía y las excepciones comienzan a ser tenidas cada vez más en cuenta por
los mismos juristas. Me permite arribar a esta conclusión el estudio atento y pormenorizado de las
fuentes, que deja entrever que los juristas parten de una concepción, si se quiere un tanto
conservadora, para luego, mediante la implementación de excepciones al principio general, paliar
los puntuales requerimientos que el tráfico jurídico clama(24). No es de extrañar este procedimiento,
propio de los juristas romanos, puesto que se trata de un modo atinado y particular de su evolución,
producto de la madurez jurídica y que advierto en el estudio de otras instituciones, tales como, la
persona por nacer (nasciturus).
En cuanto a la representación propiamente dicha, puedo señalar las siguientes excepciones que
conducen a su aceptación. Así, desde muy antiguo, la utilización por parte del pater familias de la
figura del "anunciador o mensajero" (nuntius), que no lo representa ni menos aun lo obliga, pero, en
cambio, es portavoz de su voluntad(25). También los casos del "hijo de familia" (filius) y del esclavo
que adquieren para el patrimonio del pater, aunque éste no tenga conocimiento de ello. Y si bien en
un principio no le genera responsabilidad, luego la actividad del pretor se la extiende a través de las
"acciones de responsabilidad" (actiones adiecticiae qualitatis)(26). En materia posesoria se admite,
primero, que la misma puede ser ejercida por medio de un tercero, y más tarde, que puede ser
directamente adquirida por éste(27). Similar evolución se advierte en cuanto a la adquisición del
dominio, puesto que, al ser superadas las formalidades solemnes de la mancipatio y la in iure
cesio por la traditio, el dominio es adquirido directamente por medio de representantes(28). En
materia sucesoria se admite "la adquisición de la herencia por posesión" (bonorum possessio) a
través de la intervención de un tercero (procurador)(29). También se encuentra la representación en
los institutos de guarda de losincapaces, concretamente en las funciones del tutor y del curador(30).
Finalmente, la aceptación de la representación directa se configura con el mandato y la gestión de
negocios(31).
3. Vicios del consentimiento(32)
Los juristas romanos enseñan que la voluntad que emana del sujeto debe ser espontánea, y que ésta no debe encontrarse afectada por ningún tipo de
causa que provoque en ella una decisión contraria. Estas causas que afectan de un modo u otro la voluntad del sujeto se denominan vicios del consentimiento.
El tratamiento del tema merece la misma consideración efectuada ut supra. Los juristas romanos
clásicos no elaboran una "teoría general de los vicios del consentimiento", sino que, por el contrario,
son los posclásicos quienes comienzan a elaborarla, tomando en cuenta el proficuo trabajo jurídico
llevado a cabo por aquéllos en la resolución de los casos cotidianos sometidos a decisión.
Los vicios del consentimiento pueden ser de dos clases: por un lado, los "conscientes
o intencionales", a saber, simulación, reserva mental, declaración iocandi gratia; por otro, los
"inconscientes o no intencionales", error, dolo y violencia.
3.1. Los vicios del consentimiento conscientes o intencionales
3.1.1. La simulación. El fraude
La simulación (negotium simulatum) consiste en aparentar la celebración válida de un negocio
jurídico cuando la realidad indica lo contrario. Es decir, se expresa la voluntad aparentando ser la
cierta, cuando en realidad se oculta la verdadera. La simulación puede ser absoluta y relativa.
Es absoluta, cuando si bien se expresa la voluntad para la celebración del negocio, en rigor de
verdad, no se lo quiso nunca llevar a cabo. Y es relativa cuando la celebración del negocio intenta
ocultar al verdadero. O sea que tenemos dos actos: uno visible y otro oculto(33).
También los juristas romanos sostienen que la simulación, en cualquiera de sus formas, cuando
causa un perjuicio a los acreedores, configura un fraude. Este último merece particular tratamiento
por parte de los juristas, que protegen a la víctima de éste mediante la creación pretoriana de las
siguientes acciones, a saber: la "acción de restitución" (actio in integrum restitutio) y la "acción
pauliana" (actio Pauliana)(34).
La primera busca restituir las cosas que salen fraudulentamente del patrimonio del deudor, es
decir, volverlas a su estado anterior al fraude, para permitir a los acreedores cobrar el crédito
burlado(35).
La segunda se concede a los acreedores contra el deudor que lleve a cabo actos fraudulentos
en su perjuicio y también contra los terceros que obtienen provecho de ello. Es creada por el pretor
de nombre Paulo y se aplica principalmente en los casos de venta fraudulenta de los bienes del
deudor sin satisfacer el crédito de sus acreedores. Persigue la revocación de la venta, restituyendo
al patrimonio del deudor, las cosas y derechos enajenados de modo fraudulento para ponerlos a
disposición de los legítimos acreedores perjudicados por el negocio. El plazo para interponer esta
acción es de un año a partir de su celebración(36).
3.1.2. La reserva mental
La reserva mental (restrictio mentales) se configura cuando cualquiera de los sujetos
que interviene en el negocio emite su voluntad, aparentando ser válida en todos los aspectos, pero
en realidad se guarda para sí la verdadera intención, que es no celebrarlo.
Los juristas romanos, con excelente criterio, si bien conocen la reserva mental, luego de analizar
y estudiar detenidamente la cuestión, no le otorgan validez como vicio del consentimiento,
convalidando el negocio que se ataca a través de su invocación(37).
3.1.3. La declaración efectuada sin intención de seriedad (iocandi gratia)
Es la declaración realizada en broma o sin intención de seriedad. Ésta no genera efectos de
validez para la celebración del negocio jurídico, especialmente cuando es notable su falta de
seriedad(38).
4. Antecedentes de la moderna "teoría de la apariencia" en el derecho romano(39)
Modernamente, esta teoría se encuentra relacionada con la temática de mejorar la efectiva protección del tercero ante elincremento de nuevas formas
derivadas del mundo jurídico, en el cual tiene relevancia la buena fe. Parte de la consideración de que los derechos son abstracciones que se revelan mediante
el ejercicio de actos materiales, que por lo general responden a una realidad jurídica subyacente; pero no siempre la existencia de actos materiales responde a
un derecho subyacente y, en cambio, parecen traslucir su existencia en un todo, lo que genera la duda sobre si ha de aceptarse la prevalencia de la verdad
jurídica subyacente o, por el contrario, ha de reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada. Justamente, la teoría de la apariencia, en consonancia con
la protección del tercero de buena fe, tiende a sostener la subsistencia del derecho adquirido en razón de la apariencia habida (realidad exterior visible),
siempre que se den ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto que ha actuado fundándose en la apariencia surgente. Entonces,
teniendo en cuenta estas consideraciones, se tiene apariencia cuando un hecho antes de revelarse hace aparecer a otro fenómeno que parece real, mientras
que el real es el primero y no el segundo. La apariencia consta fundamentalmente de un elemento material (acto real) y un elemento inmaterial (acto aparente).
En resumen, la teoría de la apariencia intenta dar respuestas respecto de si deben prevalecer los efectos de lo aparentado por sobre lo subyacente,
considerando que ha de subsistir el derecho adquirido a causa de la situación aparente con el fin de proteger al tercero de buena fe. Los principales casos
contemplados por casi todas las legislaciones del mundo, incluida la de nuestro país, son los siguientes: heredero aparente, pago del acreedor aparente y
mandato aparente.
Efectuado este breve pero necesario introito, me he de referir, en particular, al tema respecto del
derecho romano.
En Roma no se puede hablar técnicamente de "teoría de la apariencia", por cuanto si se toma en
consideración el período más importante de su apogeo en cuanto a la creación del derecho se
refiere, es decir, la jurisprudencia clásica, los juristas no son en absoluto afectos a crear teorías, sino
que su labor en el derecho parte exclusivamente de la realidad sobre la que trabajan, buscando
soluciones ante el caso real planteado cotidianamente en el foro. Corresponde fundamentalmente
el inicio de esta labor jurídica durante el período republicano al pretor y, después, en el Alto Imperio,
a los grandes juristas, prestigiados con la delegación de facultades que hace el príncipe (ius
publicae respondendi). Entonces, es recién con posterioridad al período clásico y después de la obra
de Justiniano que lentamente la actividad jurídica se encamina en la reelaboración del derecho
creado por los grandes juristas, dando paso a la configuración de conceptos, caracteres, efectos,
etc., de las instituciones jurídicas y el contenido de las teorías. Nos encontramos, entonces, en la
antesala del mundo jurídico moderno.
En suma, debe quedar en claro que en Roma durante el período de mayor esplendor creativo (el
período clásico), la actividad jurídica no visualiza en su momento de esplendor a la "apariencia"
como una teoría. En cambio, es menester focalizar la cuestión en cuanto a que los romanos
conocen y dan valor jurídico a lo que se conoce en la actualidad como "apariencia jurídica".
Como dijera, la labor jurídica intelectiva del jurista romano comienza esencialmente a través de
la realidad. En consecuencia, la "apariencia", entendiendo por ella "lo que se ve como real", es
tenida en cuenta en la solución de los casos jurídicos sometidos a consideración. El tema de la
apariencia, en Roma, tiene relación, en mi opinión, con uno de los principios fundamentales del
derecho moderno, tal cual es la publicidad del acto y su oposición a terceros. Es justo reconocer,
entonces, que si los juristas romanos dan en origen preeminencia a la realidad, brindando más tarde
fundamento a la moderna "teoría de la publicidad del acto", que, por otra parte, es también, de algún
modo, el fundamento que emplea respecto del tema de la apariencia, en principio, la pandectística
germana, que la vincula con el "principio general de la publicidad cuyo objetivo es la tutela de la fe
pública", nos acercamos lentamente a la idea de que los juristas romanos conocen y dan aplicación
jurídica a la apariencia en la solución de los conflictos jurídicos y también en el tráfico jurídico en
general.
Partiendo de esta premisa, para el jurista romano, en los casos que se presentan a estudio, "la
apariencia es lo real", lo que quiere decir que lo aparente genera efectos en favor de aquellos que
creen en ello y deben ser protegidos por sobre la realidad subyacente. Es posible que sea más
fácil explicar los fundamentos y necesidades de ser de la "teoría de la apariencia" en sentido
moderno, que hacerlo en la vida romana, dado la dificultad de comprensión para aquellos que no
conocen el tema en Roma. Incluso, posiblemente dentro de los mismos romanistas, podrá existir
disenso al respecto. En mi opinión, fundada en la firme creencia doctrinaria adquirida a través del
tiempo, soy un firme defensor de la idea de que todo el mundo jurídico occidental ha tenido origen
en el romano y, por ende, casi todas las doctrinas y teorías modernas no son sino la consecuencia
evolutiva o transformaciones temporales de los principios acunados en Roma. Por ello, no me es
forzoso señalar que la "apariencia como teoría" no es conocida en Roma, por las
razones expuestas ut supra, pero sí es conocida y aplicada la "apariencia jurídica en sí misma" en la
soluciones del tráfico jurídico cotidiano.
Los casos jurídicos romanos, que puedo señalar como antecedentes que conformaron lo que
hoy se denomina "teoría de la apariencia jurídica", son los siguientes:
a) El mandato aparente. El mismo se presenta, según las fuentes romanas, cuando el
mandatario, sin saber que el mandante ha fallecido, lleva a cabo actos jurídicos en cumplimiento del
mandato que oportunamente le otorgara. Los juristas romanos deciden al respecto que dichos actos
deben ser considerados válidos y los herederos del causante (ex mandante) deben cumplirlos(40). Si
bien el mandato como instituto jurídico es romano, no lo es desde un principio, por cuanto, debido a
los caracteres personales y sacramentales de los actos, no se admite la representación en ellos,
hasta que se comprende que es necesario aceptarla para agilizar notoriamente la vida jurídica y
económica.
Pero más allá todavía encuentro la apariencia como tal, en la etapa previa a la aceptación del
mandato, en la celebración antigua de los viejos actos jurídicos, cuando quien desea adquirir alguna
cosa le solicita a otro que lo haga, y éste adquiere la cosa en derecho propio, comprometiéndose
ante el tercero en forma personal. Luego, en un segundo acto y absolutamente autónomo del
primero, a su vez, transfiere o cede el resultado de su primera gestión a quien en realidad le ha
solicitado que lo hiciese. Esta operatoria mediante dos actos absolutamente distintos es necesaria
hasta el reconocimiento de la figura del mandato. Lo cierto es que, y empleando la terminología
moderna, si el verdadero titular subyacente (el que ordena) y el titular aparente (el que cumple)
entran en conflicto y no llevan a cabo el segundo acto, lo que importa jurídicamente para la solución
del conflicto ante un eventual reclamo del tercero es considerar la validez del acto cumplido
(apariencia), generando efectos a favor de este último, sin perjuicio de la realidad subyacente entre
los dos primeros(41).
b) La manumisión de esclavos. Es otro claro ejemplo de apariencia que demuestra, incluso, el
sentido humanista de los juristas romanos. Se trata de las manumisiones consideradas no
solemnes, cuando se le concede la libertad al esclavo permitiéndole sentarse a la mesa del amo
(per mensan), o que este último manifiesta la libertad del esclavo ante amigos (inter amicos). En
estos casos, existen en las fuentes soluciones en favor de la manumisión, ante planteamientos
posteriores del amo destinados a no considerar la validez del acto. La solución se funda en que si el
liberto ha creído que realmente se le ha otorgado la libertad y, por ende, se comportó como hombre
libre por espacio de veinte años (apariencia), es libre. La solución prima por sobre la realidad
subyacente (el amo que, cualquiera sea el motivo, sostiene que no ha otorgado la libertad) en favor
de los efectos creados por el tercero en buena fe (v.gr., cualquier acto del liberto)(42).
c) Los esclavos viejos y enfermos que son abandonados. Es el caso en que el amo los
abandona en razón de considerar que han perdido utilidad por su enfermedad o edad y luego
pretende recuperarlos cuando advierte que se han recuperado físicamente. La realidad subyacente
está dada en que no se le ha otorgado la libertad y la realidad aparente se evidencia en cualquier
acto realizado por los ex esclavos que genera efectos, por pequeños que fuesen, ante todo
tercero involucrado, e incluso debe merecer ser contemplado, si se quiere, el derecho de los propios
esclavos considerándose hombre libre(43).
d) El hombre libre que se hace pasar por esclavo. Es el caso del hombre libre que se hace pasar
por esclavo (realidad aparente) para ser vendido participando de la ganancia obtenida y luego
reclamar su libertad (realidad subyacente). Se decide como castigo que cae en esclavitud,
configurándose un claro caso de apariencia jurídica con protección del tercero de buena fe (el que
paga por la adquisición)(44).
e) Las ficciones. Los juristas romanos son creadores de las denominadas "ficciones jurídicas",
que consisten en crear o aparentar una situación jurídica para tomar una decisión en favor de quien
se ve perjudicado por una situación o la malinterpretación de un derecho. Quien trabaja mucho con
las ficciones es el pretor, que utiliza fundamentalmente la equidad para contemporizar el
rudoderecho quiritario con las necesidades del pueblo, es decir, a quienes el ius civile no contempla.
Las ficciones consisten precisamente en aparentar una situación para proteger otra de modo
jurídico. Esto quiere decir que los romanos conocen la apariencia y la utilizan como tal, incluso
acertadamente, de modo voluntario y legal. En otras palabras, sobre una realidad subyacente que
no es justa, se aparenta otra que es equitativa y apropiada a la necesidad de igualar el derecho del
ciudadano. Son "ficciones", entre otras, la "querella de inoficiosidad testamentaria" para proteger a
los herederos forzosos dejados de lado sin motivo fundado por el testador; el procedimiento para
emancipar a los hijos por los "padres de familia" valiéndose de la normativa legal dispuesta por "la
ley de las XII Tablas"(45); la disposición de la lex Cornelia que señala que un cautivo muerto bajo el
poder del enemigo debe ser considerado que ha muerto antes de su caída en cautiverio a los
efectos de mantener válido su testamento(46).
El romanista francés Yan Thomas enseña modernamente respecto de la ficción jurídica que
"la indisponibilidad de lo natural fue cuestionada sobre todo a través del procedimiento de la ficción
jurídica, herramienta potente para transformar la realidad. El procedimiento consistía en transvertir
los hechos, en declararlos otros que lo que eran verdaderamente, y en sacar de esta adulteración
misma y de esta suposición falsa las consecuencias de derecho que le hubieran sido adjuntadas a la
verdad así asimilada, si ella hubiera existido artificialmente. Tratar como verdad lo que había sido
declarado ser falso y apoyarse sobre estos datos reconocidos como irreales, tal fue el medio a
través del cual los jurisconsultos antiguos ejecutaban operaciones de descalificación y de
recalificación que no se hubieran alcanzado sin un tal forzamiento de los hechos"(47).
f) Los interdictos posesorios. Es el caso del interdicto Salviano(48), que autoriza al arrendador de
un fundo a tomar los objetos que el colono o arrendatario ha introducido en la finca para el caso de
que no pague el arrendamiento; pero si el colono o arrendatario hubiera cedido dichas cosas a
terceros poseedores de buena fe, el arrendador no puede ejercer el interdicto contra ellos.
g) El pago del acreedor aparente. Se han dado casos de apariencia en este aspecto, por cuanto
el derecho romano admite el pago a otra persona distinta del acreedor, puesto que se admite la
cesión de obligaciones, aplicándose contrario sensu el principio que reza "lo convenido entre unos
(realidad subyacente) no puede aprovechar ni perjudicar a otros (realidad aparente)".
4.1. Los vicios del consentimiento inconscientes o no intencionales(49)
4.1.1. El error
Se entiende por error el falso conocimiento que el sujeto tiene sobre una cosa. Las fuentes lo
diferencian de la ignorancia, por cuanto esta última consiste en la falta de conocimiento sobre la
cosa. En rigor de verdad, las diferencias son de índole meramente doctrinaria, puesto que en la
práctica los efectos del error y de la ignorancia son idénticos, no guardando importancia si media
uno u otra(50).
Debe destacarse que la jurisprudencia romana clásica no elabora una "teoría general sobre el
error", sino que trabaja en la resolución de casos concretos, recogiendo luego el fruto de su intensa
labor la escuela posclásica mediante la elaboración de conceptos y clasificaciones que extrae de
aquéllos.
Entonces, al estudiar el casuismo romano, puede decirse que el error presenta distintas clases,
según aquello sobre lo cual recae, v.gr., sujeto, objeto, naturaleza del acto, etc.
Sin embargo, la primera enseñanza que se obtiene es que no produce el mismo efecto para el
sujeto incurrir en error de hecho (error facti), que en error de derecho (error iuris), aunque en este
último caso se prefiere hablar más atinadamente de ignorancia de derecho (ignorantia iuris)(51).
El primer supuesto, error de hecho, es evaluado mediante atenuantes que permiten aseverar
que éste puede ser motivo deexcusabilidad para el que lo comete. En cambio, razones de seguridad
jurídica permiten acuñar la idea de que el error o la ignorancia de derecho no deben ser evaluados
de igual modo, ya que, por el contrario, su alegación no produce la exoneración(52). Pero, de igual
modo, y dada la particular configuración de la sociedad romana, el principio general de la falta
de excusación respecto del error o ignorancia del derecho admite excepciones, a saber, entre otros,
las mujeres, los menores de 25 años, los militares, los que viven alejados de la ciudad, etc.(53).
Efectuada esta primera apreciación sobre el tema, resulta necesario avanzar respecto del error
de hecho y sus distintas clases, y, esencialmente, en el fundamento por el cual es el único que
puede ser excusable. Para que esto último se admita, sostienen los juristas romanos que el error
debe ser de carácter esencial (error essentialis). Es decir, el error debe recaer sobre un elemento
esencial del negocio jurídico, v.gr. el sujeto, el objeto, etc., lo cual torna al negocio en impropio, en
otras palabras, nulo.
En cambio, si el error es nimio, o sea, no gravitante, puesto que afecta a un elemento no
esencial del negocio, éste es considerado, en principio, válido, aunque sometido a un intenso
análisis respecto de sus particulares circunstancias para evaluar suincidencia en el negocio y poder
considerarlo nulo en caso de que ello resulte necesario.
Es decir que, en definitiva, el error no esencial está sujeto a la valoración de quien juzga en cada
caso concreto, siendo el principio general su no consideración como factor de excusabilidad, a
menos que, a modo de excepción, se entienda lo contrario ante la particularidad del caso concreto.
Las distintas posibilidades o clases de error esencial son las siguientes:
1. Error sobre el negocio (error in negotio). Es aquel que recae sobre la naturaleza misma del
negocio llevado a cabo por el sujeto. Éste cree haber celebrado un tipo de negocio determinado,
cuando en realidad concreta otro, v.gr., una donación en lugar de un préstamo de mutuo; una venta
por una permuta; una locación por un comodato, etc.
2. Error sobre la persona (error in persona). Es aquel que recae sobre la identidad del sujeto o,
dicho de otro modo, cuando la equivocación recae respecto de la identidad de la persona con la cual
se quiere negociar. El error debe abarcar esencialmente las cualidades intrínsecas del sujeto a los
efectos de invalidar el negocio. La mera equivocación respecto del nombre del sujeto no es un
error excusable; lo es en cambio cuando la identidad afecta las condiciones particulares del sujeto
que necesariamente se tienen en cuenta al celebrar el negocio, v.gr., una locación de los servicios
de un profesional; la otorgación del mandato, etc.
3. Error sobre el objeto (error in corpore). Se refiere a la identidad misma de la cosa, puesto que
recae sobre el objeto en sí, v.gr., vender un arado por un buey; donar un predio rústico en lugar de
un inmueble situado en la ciudad de Roma, etc.
4. Error sobre las cualidades de la cosa (error in substantia). Recae sobre las características
esenciales de la cosa, lo que cambia todo el sentido del negocio, v.gr., querer comprar aceite de
oliva y, en cambio, adquirir aceite de maíz; un objeto de marfil por otro de nogal; etc.
5. Error sobre las cantidades tenidas en cuenta en el negocio (error in quantitate). Es aquel que
recae sobre la cantidad o monto de las cosas, v.gr., locar mediante un canon de diez ases en lugar
de cien ases; adquirir mil yugadas de tierra en lugar de cien, etc.(54).
4.2. El dolo
El célebre jurisconsulto romano clásico Ulpiano, en su estudio medular sobre el tema efectuado
en el Digesto, da la razón al jurista Labeón respecto de la definición de dolo, cuando este último
señala que dolo malo es "toda astucia, falacia, maquinación, empleada para sorprender, engañar o
defraudar a otro"(55).
Dicho en otras palabras, dolo (dolus) es engañar a la otra parte causándole un perjuicio, es
decir, la intencionalidad puesta de manifiesto en el propósito deliberado de engañar a la víctima, la
cual, de otro modo, no hubiera consentido el acto jurídico.
Los juristas romanos diferencian en principio y desde antiguo dos clases de dolo: el malo y el
bueno. El "dolo malo" (dolus malus) es aquel definido por Labeón y reafirmado por Ulpiano, o sea,
cuando media la verdadera intención de engañar para perjudicar. En cambio, el "dolo bueno" (dolus
bonus) es el engaño no nocivo, o sea, la astucia empleada sin intención de causar un ilícito ni
perjuicio a la otra parte, sino esgrimido como una defensa lícita para enfrentar al enemigo, pícaro o
ladrón.
También los juristas romanos reparan en que el dolo puede ser causado mediante una "acción o
actividad positiva" destinada a engañar a la otra parte, a la que llaman "dolo verdadero" (dolus
verus), y también mediante una "acción negativa, de omisión o reticencia", a la que denominan "dolo
negativo" (dolus negativum)(56).
La jurisprudencia romana, especialmente el derecho honorario, brinda distintas soluciones
jurídicas a aquellos que son víctimas de dolo; así, la "acción de dolo" (actio doli) y la "excepción de
dolo" (exceptio doli).
La primera consiste en una acción creada por el pretor en beneficio de la víctima del dolo para
obtener la reparación del daño padecido mediante la reposición de las cosas al estado anterior y, en
caso contrario, ordena el pago de una indemnización por el perjuicio sufrido(57).
La segunda es también creada por el pretor como remedio procesal, con el fin de contrarrestar la
acción interpuesta en perjuicio de la víctima por el autor del dolo, que persigue el cumplimiento del
acto viciado(58).
Posteriormente, el derecho justinianeo continúa trabajando sobre las creaciones
pretorianas, aunque mejorando su implementación, agilizando el aspecto procesal de la cuestión.
4.3. La violencia (vis)
De las fuentes se obtiene la definición de violencia como aquella fuerza material o psíquica
ejercida sobre uno de los sujetos para que brinde su consentimiento en el negocio que de otro modo
no hubiera otorgado. La violencia puede ser física o moral.
La violencia física (vis absoluta o corpori illata) implica la aplicación de medios y modos directos
sobre la humanidad de la víctima para obligarla compulsivamente a llevar a cabo el negocio, v.gr.,
hacerle firmar por aplicación de la fuerza sobre su cuerpo o mano.
La violencia psíquica o moral (vis compulsiva, metus, timor) es también la aplicación de una
fuerza compulsiva sobre la víctima, pero mediante una amenaza de sufrir un daño inmediato y grave
sobre su persona o familiares directos(59).
Es también mérito del derecho honorario el tratamiento jurídico a favor de aquellos que son
víctimas de la violencia, en cualquiera de sus formas, mediante la creación de la "acción por causa
de violencia o miedo" (actio quod metus causa) y la "excepción de violencia o miedo" (exceptio
metus).
La primera es creada por el pretor en favor de las víctimas de violencia en la concertación del
acto jurídico, a fin de que puedan obtener una reparación pecuniaria consistente en el cuádruplo del
daño padecido(60).
La segunda consiste en una defensa de carácter procesal para detener la acción instaurada por
el autor de la violencia contra la víctima, con el fin de lograr la ejecución del negocio viciado(61).
5. El objeto como elemento esencial(62)
El objeto del negocio jurídico, según se desprende de las fuentes romanas, es su mismo contenido. No habrá de entenderse como aquello que resulta ser
el objeto de la prestación, v.gr., la casa en la compraventa, sino, por el contrario, como la prestación en sí misma. Dicho más claramente, consiste en
contemplar los intereses de las partes que intervienen en la celebración del negocio jurídico. Entonces, los juristas romanos, con buen tino, tienen en cuenta
para cada caso en particular la regulación del objeto, por cuanto entienden, según se desprende del casuismo ya estudiado, que éste puede variar según la
configuración de cada negocio. No obstante ello, de la labor de la jurisprudencia romana se desprenden ciertas pautas genéricas que luego, a manera de
teoría general, es receptada por buena parte de las legislaciones de derecho privado del mundo occidental, incluso la nuestra.
Así, determina la jurisprudencia romana que el objeto del acto jurídico debe ser posible, tanto
física como jurídicamente. La posibilidad física se refiere a que no debe ser contrario a las leyes de
la naturaleza(63), y la jurídica, que no debe ser contrario a la ley(64). También el objeto debe ser
determinado o al menos determinable. Es decir, perfectamente individualizado o susceptible de
serlo(65).
Con el transcurso del tiempo, estas pautas básicas no sólo se consolidan, sino que se le añaden
otras, v.gr., que se trate de cosas que estén en el comercio, que no tengan como fin un ilícito, etc.,
hasta configurar la idea moderna del tema.
6. La causa como elemento esencial(66)
Respecto de la causa en el negocio jurídico, es menester dejar en claro que los juristas romanos la tienen perfectamente en cuenta como elemento
esencial de aquél, pero sin una configuración general o teórica, sino determinada para cada caso en particular. Así, conocen y aplican "la causa fin" como el
motivo tenido en cuenta por las partes, v.gr., en el comodato, conseguir la cosa prestada(67); y "la causa fuente" como el acto que le da origen, v.gr.,
la traditio(68).
VI. LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURÍDICO(69)
Se entiende por elementos accidentales del negocio jurídico (accidentalia negotii) a las modalidades insertas por las partes, no contrarias a la ley, y que
no hacen a la existencia de éste, pero que, una vez convenidas, alteran sus efectos.
Resulta primordial dejar en claro que los elementos "esenciales" deben encontrarse siempre
presentes en el acto para que ésteexista, mientras que los "accidentales" pueden o no estar, e
igualmente ello no afecta la existencia del acto.
Los elementos accidentales del negocio jurídico, que incluso las fuentes denominan en diversos
pasajes como "modalidades", son: la condición, el plazo y el modo.
1. La condición (condicio)
Es el acontecimiento futuro e incierto del cual las partes hacen depender el nacimiento o la
finalización de los efectos del acto jurídico. En primer lugar, debe considerarse que el
acontecimiento se debe producir en el futuro, es decir, en el porvenir. Éste no puede haber
acontecido con anterioridad y que las partes lo desconozcan como tal al momento de celebrar el
acto, sino que efectivamente debe ser futuro. En segundo lugar, el acontecimiento debe ser incierto,
es decir que puede o no acontecer. Precisamente la incertidumbre es la característica propia de la
condición, por cuanto si el acontecimiento es cierto no se trata de condición, sino de plazo(70).
Existen dos tipos de condición: la suspensiva y la resolutoria. La condición suspensiva es aquella
que supedita la entrada en vigor de los efectos del negocio jurídico a la producción del
acontecimiento futuro e incierto, v.gr., el día que te recibas de abogado (advocatus) te daré mi
biblioteca de libros jurídicos(71). En cambio, la condición resolutoria es aquella que pone fin a los
efectos del negocio jurídico, resolviéndolos cuando se produce el acontecimiento futuro e incierto. A
diferencia de la condición suspensiva, en ésta el acto comienza a generar efectos una vez
celebrado, los cuales fenecen una vez cumplido el acontecimiento futuro e incierto, v.gr., te doy mi
biblioteca de libros jurídicos hasta tanto te recibas de abogado(72).
Debe destacarse que, a la luz de las fuentes, los juristas clásicos trabajan en principio con la
condición suspensiva, y luego, tras evolucionar, comienza a considerarse y aplicarse la condición
resolutoria.
Es interesante hacer hincapié en el estudio que efectúan los juristas romanos respecto de los
distintos efectos que se generan, tanto en la condición suspensiva como en la resolutoria, según los
siguientes supuestos: que la condición aún no se haya cumplido, que se haya cumplido y que nunca
se pueda cumplir.
Primero analizaré estos efectos en la condición suspensiva.
— El supuesto de condición pendiente (pendente condicione) no genera efectos, por cuanto la
condición no se ha cumplido. Más tarde, en el período justinianeo, se le reconoce al interesado "la
legitimación de una expectativa de derecho" para el caso en que se le intente burlar ese derecho,
brindándole protección y facultándolo a exigir indemnización por los daños y perjuicios padecidos,
en caso de ser necesario.
— El supuesto de condición cumplida (existente condicione) es el acaecimiento del hecho futuro
e incierto, el cumplimiento simple y natural de la condición y, por ende, nace ipso facto la exigibilidad
de todos los derechos que se encuentran supeditados a ella.
— El supuesto de la condición frustrada (defecta condicione) se da cuando las
partes involucradas tienen la certeza de que la condición jamás se va a cumplir. En este caso se
considera como que el negocio nunca se concertó, sin generar ningún efecto para las partes, incluso
se extingue la expectativa o protección que se brinda en salvaguardia de los posibles derechos del
favorecido(73).
También existen otros tipos de condiciones conocidas por el derecho romano, a saber: positivas
y negativas; potestativas, casuales y mixtas; posibles e imposibles.
— Las condiciones positivas son aquellas que contemplan el efectivo cumplimiento de un hecho
("que te recibas de advocatus"), mientras que las negativas son las que se encuentran subordinadas
al no cumplimiento de un hecho ("que no te recibas deadvocatus").
— Las condiciones potestativas son las que dependen de una actitud de la persona a quien está
dirigida, es decir, de un hecho a llevar a cabo por ésta; así, "si subes al capitolio", "si desciendes del
navío". No son consideradas válidas aquellas que únicamente dejan supeditado el acontecimiento a
la simple voluntad de una de las partes; v.gr., "te regalaré mi caballo si tú quieres".
Las casuales, por el contrario, son aquellas que dependen de un acontecimiento ajeno a la
voluntad de las partes. El hecho contemplado en la condición es extraño a una actitud propia
del interesado; v.gr., "el arribo de un navío de Egipto".
— Las mixtas son las condiciones que se encuentran subordinadas a un hecho que participa de
las características de las dos anteriores, es decir, que en parte es producto de una actitud propia de
la parte interesada, y en otro aspecto resulta ajeno a la ella; por ejemplo, "me darás mil áureos si te
recibes de advocatus en Roma".
— Las condiciones posibles son las que pueden cumplirse o llevarse a cabo, v.gr., "recibirse
de advocatus", "casarse con Ticia". En cambio, las imposibles son aquellas que directamente nunca
pueden concretarse, son en verdad de cumplimiento imposible; así, "tocar el cielo", "comprar el
foro", etc.(74).
2. El plazo (dies)
Es el acontecimiento futuro y cierto del cual las partes hacen depender el nacimiento o la
finalización de los efectos del negocio jurídico. Es un rasgo distintivo del plazo la certidumbre
respecto del acontecimiento futuro, el cual inexorablemente va a suceder.
Precisamente, la diferencia con la condición radica en que mientras aquélla puede o no ocurrir,
el plazo siempre va a acontecer.
El plazo puede ser suspensivo (dies a quo) o resolutorio (dies ad quem). El primero supedita el
nacimiento de los efectos oexigibilidad al momento en que se produzca su cumplimiento; v.gr., "te
prestaré mi biblioteca de libros jurídicos a la muerte del tío Rufo". El segundo comienza a generar
efectos una vez celebrado el mismo, pero hasta el momento en que se cumpla el plazo; v.gr., "te
prestaré mi biblioteca de libros jurídicos hasta el día que muera el tío Rufo".
Los efectos del plazo deberán ser analizados únicamente durante las etapas de pendencia y de
cumplimiento, por cuanto la etapa de frustración no existe, dado que el acontecimiento futuro es
siempre cierto. El plazo suspensivo durante el período de pendencia se encuentra perfectamente
válido y a la espera del cumplimiento del término para comenzar a generar los efectos pactados. El
plazo resolutorio durante el período de pendencia surte plenamente los efectos entre las partes
hasta que se produce su vencimiento, resolviéndose en dicho momento(75).
3. El modo (modus)
Es la carga impuesta a título gratuito a la persona beneficiada por una liberalidad para que
cumpla con determinado comportamiento; v.gr., "lego un millón de ases a Tulio con el fin de que
utilizare una parte de dicha suma en mantener a mi fiel esclavo Servio hasta que éste muera".
Durante el período del derecho quiritario, el cumplimiento del modo queda librado sólo a la
voluntad de la persona que debe llevarlo a cabo. Luego, durante el derecho clásico, se asegura su
cumplimiento con una caución (cautio). Más tarde, en el derecho justinianeo, se le otorga al
beneficiario del modo diversas acciones para asegurar el cumplimiento (actio praescritpis
verbis, actio rei vindicatio utilis, etc.(76)).
VII. LOS DENOMINADOS ELEMENTOS NATURALES DEL NEGOCIO JURÍDICO (NATURALIA NEGOTII)(77)
Se denomina, por lo general, elementos naturales del negocio jurídico a aquellos que no son esenciales para la constitución del acto, pero que hacen a
su propia naturaleza. Pueden ser considerados aun cuando las partes no los prevean y dejadosexpresamente de lado por ellas.
Es mi opinión, como ya lo adelantara, considerar únicamente como elementos del negocio
jurídico los denominados esenciales y accidentales. Es más, puedo afirmar que de la jurisprudencia
romana se obtiene que los juristas clásicos enseñan fundamentalmente como elementos del negocio
jurídico los llamados esenciales, y al hacer referencia a los accidentales los denominan, muchas
veces, modalidades del negocio jurídico. Posteriormente, con la escuela pandectística, se le brinda
la terminología moderna de elementos esenciales y accidentales, considerándose también como
elementos del negocio jurídico a los naturales.
Estos últimos sólo se encuentran en la compraventa, como defensa o garantía del comprador, y
son los denominados "vicios redhibitorios" y "garantía de evicción". Los primeros constituyen "los
vicios ocultos" que presenta la cosa; y la segunda, el derecho de reclamar la cosa a un tercero que
lo priva de ella, siempre que el vendedor no la entregue(78).
Por tal motivo, a mi criterio, no debe considerarse a los denominados elementos naturales del
negocio jurídico como tales, por cuanto sólo se encuentran presentes en la compraventa, y por ello
no se deben extender para el acto jurídico en general(79).
VIII. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO(80)
El derecho romano, poco afecto a la elaboración precisamente de "teorías generales", como se ha visto reiteradamente, tampoco lo lleva a cabo respecto
de "la ineficacia del negocio jurídico". Por el contrario, se basa en analizar cada caso concreto sometido al análisis de los juristas. Por eso se determina que las
principales causas de ineficacia del negocio jurídico estriban en los vicios o falencias contenidas en los elementos del negocio, v.gr., consentimiento, objeto del
negocio, etc.
Posteriormente, la doctrina moderna, partiendo del estudio de la proficua labor de los juristas
romanos, elabora la teoría sobre laineficacia del negocio jurídico, determinando cuándo un acto es
nulo o anulable, y en su caso, si la nulidad es absoluta o relativa, estableciendo además las
consecuencias que emanan del acto viciado.
Capítulo XVIII - El Patrimonio
CAPÍTULO XVIII - EL PATRIMONIO
Los romanos definen el patrimonio (patrimonum) como aquellos "bienes que el hijo tiene
heredados de su padre o abuelo", encontrándose allí el origen etimológico del término jurídico que
hoy en día conocemos.
En la actualidad se considera el patrimonio como "un atributo de la personalidad", y está
compuesto por la totalidad de los bienes y derechos susceptibles de apreciación pecuniaria, como
así también por los gravámenes que éstos presentan. Éste constituye un ente distinto de los bienes
que lo integran, y por ello todos los individuos resultan titulares de un patrimonio, aunque sólo
estéintegrado por deudas.
Sin embargo, los romanos tienen una concepción distinta. Para éstos el patrimonio, en un
principio, sólo está integrado por los bienes corpóreos. Posteriormente, comienzan a considerar que
el mismo constituye un ente jurídico tutelado por la ley, conformado por todos aquellos bienes,
créditos, derechos y acciones que tiene un sujeto luego de deducir sus deudas. Esta concepción es
receptada por Justiniano, quien lo define como "todo aquello que quedará después de deducidas las
deudas"(1).
Como los romanos consideran que el patrimonio es un ente jurídico, éste no sólo puede
transmitirse mortis causa, sino también por actos inter vivos, como, por ejemplo, la "adrogación",
mediante la cual el patrimonio de un sui iuris se transmite al "adrogante", y también en los supuestos
de legitimación y el matrimonio cum manu, cuando la mujer es sui iuris. Incluso conciben la
posibilidad de que exista un patrimonio con capacidad para adquirir derechos y obligaciones sin
titular, como ocurre con la "herencia yacente" (hereditas iacens), o que exista una persona sin
patrimonio, ya sea porque no tiene ningún bien, o porque sus deudas superan el valor de sus
bienes(2). En este último sentido, el hijo (filius) carece de patrimonio propio durante un
período extenso de tiempo.
Ello permite colegir que los romanos no consideran al patrimonio como un atributo de la
personalidad, sino que constituye un ente jurídico únicamente integrado por valores positivos, es
decir que se excluyen de él las deudas o cargas que un individuo contrae.
I. COMPOSICIÓN
Como ya expresara precedentemente, el patrimonio para los romanos está compuesto por todos
los bienes, créditos, derechos y acciones que tiene una persona, incluyendo tanto los derechos que
hoy llamamos personales como los reales. Se encuentranexcluidos de este concepto todos aquellos
derechos que no son susceptibles de una valuación económica, v.gr., el derecho a laexistencia, al
honor y los derechos políticos relativos al ejercicio de la ciudadanía, como, por ejemplo, el ius
sufragii y el ius honorum. Tampoco conforman el patrimonio los derechos que le otorgan a una
persona la potestad sobre otra, como los derivados del matrimonio, patria potestad y los
correspondientes a los tutores o curadores respecto de sus pupilos.
Los derechos personales son aquellos por medio de los cuales una persona le puede exigir a
otra el cumplimiento de un hecho o una abstención. En cambio, los reales se ejercen directamente
sobre las cosas, creando una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual
recae.
Las fuentes romanas no establecen una clara distinción entre los derechos reales y personales,
pero, en cambio, distinguen entre acciones in rem, cuyo tipo es la vindicatio, y acciones in
personam, como las condictiones(3). En estas últimas el demandado siempre debe ser el deudor,
mientras que las primeras son erga omnes, ya que pueden intentarse contra cualquiera que
desconozca el derecho que se tiene sobre la cosa o intente menoscabar su plenitud o libertad(4). Los
derechos personales, eventualmente y en forma mediata, pueden acarrear o producir efectos sobre
las cosas.
Los derechos reales se dividen en "derechos sobre la cosa propia" (iura in re) y "sobre la cosa
ajena" (iura in re aliena). Entre los primeros se encuentra el derecho de propiedad o dominio, y entre
los segundos, instituciones del derecho civil como la servidumbre o del derecho pretoriano, como
el ius in agro vectigali, la enfiteusis, la superficie y la hipoteca.
La posesión no puede incluirse en ninguna de estas categorías, ya que implica un poder que
puede ejercerse tanto sobre cosa propia como ajena, en forma directa e inmediata.
II. EL CONCEPTO DE COSA. CLASIFICACIÓN
Brindar el concepto de cosa, según la jurisprudencia romana, no es tarea sencilla. Se la conoce
como res, palabra latina, que, al igual que el término "cosa" en castellano, está sujeta a acepción
e interpretación tan variada como compleja, dado que todo aquello que en definitiva no puede ser
determinado con precisión es denominado genéricamente res; v.gr., res publica ("cosa pública"), etc.
Efectuada esta breve aclaración a modo de introducción, me encuentro en condiciones de
señalar que en Roma son cosas todos los objetos corporales e incorporales sometidos al poder del
hombre y susceptibles de apreciación económica, es decir, en otras palabras, todo aquello externo
que le proporciona una utilidad, un servicio, una ventaja(5).
Las fuentes nos proporcionan la preocupación evidente de los juristas en clasificar las cosas,
conociendo su importancia para el derecho. Por razones de claridad, al referirme al tema, desde
hace tiempo, lo he dividido en dos aspectos, teniendo en cuenta para ello su receptividad en nuestro
derecho, facilitando su mejor comprensión y utilidad. De tal modo, me refiero a la clasificación
romana antigua y moderna, diferenciándolas entre sí para lograr de este modo que se conozca la
propia evolución de la jurisprudencia romana, que en definitiva se depura y mejora a sí
misma, iniciándose de un modo y avanzando, hasta ser aquella tenida en cuenta por la legislación
moderna.
III. LA ANTIGUA CLASIFICACIÓN ROMANA DE COSAS
Es la que difunde, en principio, mayormente Gayo y luego es superada por aquella que
considero "moderna". Con base en ella se encuentran, por un lado, las "cosas del derecho divino"
(res divini iuris) y, por otro, las "cosas del derecho humano" (res humani iuris).
1. Cosas del derecho divino (res divini iuris)
Están consagradas a los dioses y sometidas a los pontífices, encontrándose como consecuencia
de ello fuera del comercio y ajenas a los actos de la vida jurídica. No pertenecen a los particulares
por motivos religiosos y por esto también reciben la denominación de res nullius, ya que ningún ser
humano puede apropiárselas(6).
Esta clasificación, a su vez, se subdivide del siguiente modo:
1.a. Cosas sagradas (res sacrae). Son los objetos destinados al culto; v.gr., los utensilios, los
vasos y los templos. Para adquirir este carácter, las cosas deben ser objeto de una declaración legal
que así lo establezca, realizándose al efecto la ceremonia de la "consagración" (consagratio), en la
que intervienen el magistrado y los pontífices. Por el contrario, para desafectar una "cosa sagrada"
se lleva a cabo una ceremonia inversa, denominada profanatio(7). Si una "cosa sagrada" cae en
poder del enemigo, cesa su condición, y si con posterioridad es rescatada por los romanos, la
recupera. Las res sacrae son consideradas por los romanos como propiedad de la divinidad. Con el
advenimiento del cristianismo, sólo revisten esta condición los elementos utilizados para la
celebración de la ceremonia cristiana, resultando necesaria para su consagración únicamente la
participación del obispo(8).
1.b. Cosas religiosas (res religiosae). Se considera así al suelo que sirve para recoger los restos
mortales de una persona,aunque se trate de un esclavo; v.gr. el sepulcro. En un principio sólo se
encuentran dentro de este tipo los lugares en los cuales se encuentran sepultados los antepasados,
es decir, los dioses "manes", pero con Justiniano se amplía a todos aquellos lugares donde
se inhume un cadáver. Sólo es religioso el lugar que ocupa el despojo y no reviste tal condición el
sepulcro vacío ("cenotafio")(9). Solamente pueden tornarse religiosos por inhumación los terrenos
donde han sido enterrados sus propietarios. En caso de que se entierre un cadáver en un terreno
ajeno sin el consentimiento de su dueño, el lugar no se vuelve religioso, pero ello no le
confiereautorización al propietario para exhumar el cadáver. Pero si el dueño la otorga con
posterioridad al entierro, el lugar se vuelve religioso(10). Las inhumaciones en el interior de las
ciudades están prohibidas por razones de salud pública y también a causa de supersticiones. Los
cementerios, en el sentido moderno que conocemos, surgen con posterioridad.
1.c. Cosas Santas (res santae). Las constituyen aquellas cosas que, sin ser sagradas, están
protegidas por una sanción penal para quien las viole; v.gr., los muros, las puertas de las ciudades.
Las cosas santas revisten esta condición luego de una ceremonia especial llevada a cabo por el
colegio de los "augures", mediante la cual se las coloca bajo la protección de los dioses. Es de
recordar en este aspecto la leyenda de la fundación de Roma, cuando Rómulo ejecuta a su hermano
Remo por violentar los límites de la nueva civitas.
2. Cosas del derecho humano (res humani iuris)
Esta categoría está conformada por aquellos objetos excluidos del comercio por una causa
de interés general. Se encuentran al servicio de los particulares. Son las siguientes:
2.a. Cosas comunes (res communis). Consisten en aquellas cosas que por su propia naturaleza
se encuentran sometidas al libre uso del género humano. Su utilización es general, aunque no son
susceptibles de apropiación por los particulares, v.gr., el aire, el agua corriente, el mar y sus costas,
el sol, etc.(11).
2.b. Cosas públicas (res publicae). Son aquellas que le pertenecen al pueblo romano
considerado como comunidad políticamente organizada, sobre las cuales ejerce un verdadero
derecho de propiedad que le permite excluir su uso a otros pueblos. Las cosas públicas son
consagradas a través de una ceremonia especial llamada publicatio y se encuentran dentro de este
grupo, entre otros, los caminos, los lechos y orillas del río, etc.(12). Todos los integrantes del pueblo
romano pueden utilizarlas, siempre y cuando no obstaculicen o impidan su uso por parte de los
demás. Asimismo, dentro de esta clasificación, se incluyen cosas que son susceptibles de tráfico
comercial y que le pertenecen al pueblo romano; por ejemplo, el dinero que integra el tesoro público,
el producto de los impuestos, los esclavos y los terrenos públicos, etc.(13).
2.c. Cosas universales (res universitatis). Son objetos que integran el patrimonio de los sujetos
de existencia ideal, como las ciudades y las corporaciones, y que se encuentran afectados al uso de
sus miembros; v.gr., los teatros, los lugares de estudio, los lugares donde se llevan a cabo las
carreras, los baños públicos de las ciudades, etc.
2.d. Cosas privadas (res privatae). Es la categoría compuesta por las cosas susceptibles de
apropiación por parte de los hombres. Éstas se encuentran dentro del comercio y pueden integrar el
patrimonio de los particulares. Se subdividen, a su vez, del siguiente modo:
2.d.1. Cosas mancipi (res mancipi). Según Gayo, son aquellas cosas que sólo pueden
transmitirse mediante los sistemas antiguos solemnes de la mancipatio y la in iure cessio; v.gr., los
fundos y las casas situadas en Italia o en aquellos lugares que gozan del ius Italicum, las
servidumbres sobre dichos fundos, los esclavos y las bestias de carga y tiro (bueyes, caballos,
mulas, asnos, etc.). Estas cosas se inscriben en los registros del censo y sólo es su propietario
quien figura en ellos con tal calidad; por eso se exige la trascripción en el censo.
2.d.2. Cosas no mancipi (Res nec mancipi). Se transmiten por la simple tradición de la cosa sin
que resulte necesaria formalidad alguna. En este grupo se encuentran el resto de las cosas
corporales; v.gr., los fundos provinciales, los animales salvajes y domésticos, las joyas y el dinero.
IV. LA MODERNA CLASIFICACIÓN ROMANA DE COSAS
1. Consumibles
Son las que perecen con el primer uso que de ellas se haga. Su función principal es satisfacer
las necesidades básicas del hombre; v.gr. los comestibles, el dinero, etc.
2. No consumibles
Son aquellas que no desaparecen con el primer uso, pero pueden deteriorarse con el paso del
tiempo e incluso pueden llegar a consumirse por su uso prolongado; v.gr., el vestido, un escritorio,
una cama, etc.
3. Fungibles
Se caracterizan por formar parte de un género tan homogéneo que todo individuo de una
especie es similar a cualquier otro de la misma especie, de tal modo que pueden reemplazarse unos
a otros teniendo en cuenta peso, número, medida y calidad(14); v.gr., las legumbres, el trigo. El
principal elemento que se incluye en esta categoría es la moneda (pecunia).
4. No fungibles
Las que no pueden sustituirse unas por otras, por cuanto tienen individualidad propia que hace
que no sean iguales entre sí, aunperteneciendo a la misma especie; v.gr., un caballo, una casa, etc.
5. Divisibles
Las que pueden ser reducidas en varias partes, conservando cada una de ellas la esencia y
función propia del todo; v.gr., las legumbres, la tierra, etc.
6. Indivisibles
Son aquellas que no se pueden dividir porque pierden la esencia y función del todo; v.gr., un
animal.
7. Principales
Las que por su propia existencia y naturaleza están determinadas por sí solas,
sirviendo inmediatamente por ellas mismas a las necesidades del hombre, sin depender de otra
cosa; v.gr., un fundo.
8. Accesorias
Las que por su existencia y naturaleza dependen de otra cosa principal sin la cual no existen; por
ejemplo, un árbol(15). Lo accesorio siempre debe seguir la suerte de la cosa principal. El concepto de
accesión comprende no sólo la incorporación de una cosa a otra, sino que también se aplica a los
derechos.
Según su naturaleza, se dividen en accesorias por incorporación y accesorias por su destino.
Las primeras son aquellas cosas que están unidas a otras de modo que forman con ellas un todo,
como, por ejemplo, los materiales con los que se ha construido una casa. Las segundas son los
productos naturales u orgánicos de una cosa, que periódicamente se extraen conforme a su destino
económico, adquiriendo individualidad propia por su separación y constituyendo su renta; v.gr., los
frutos. Se distinguen los frutos naturales (v.gr., lana, leche, etc.) de los civiles (por ejemplo,
alquileres de una casa o intereses del capital); también se incluyen dentro de esta categoría los
frutos industriales, que son aquellos que se obtienen del trabajo del hombre(16).
Las cosas accesorias fortuitas son aquellas que se producen por causas accidentales, como, por
ejemplo, el aluvión, la avulsión, etc., y provocan un aumento del valor de aquella cosa a la cual
acceden.
9. En el comercio
Se encuentran dentro del tráfico jurídico, por cuanto pueden ser objeto de un negocio; v.gr., una
casa, un arado, etc.
10. Fuera del comercio
Son aquellas que están fuera del tráfico jurídico. Se encuentran dentro de esta categoría las
llamadas res delictae, es decir, aquellas cosas que han sido abandonadas por su dueño, y las
denominadas res nullius, aquellas que no pertenecen a nadie en particular.
11. Simples
Las que forman un todo, una unidad, sin que se destaquen sus componentes; v.gr., las piedras,
un animal.
12. Compuestas
Las que se dan por la unión de cosas simples; v.gr., una nave.
13. Universales
No tienen un lazo material entre sí, pero se las considera una unidad por su función económica
social, circunstancia que las convierte en un objeto unitario de relaciones jurídicas que permanece
idéntico e invariable aunque las cosas que lo componenaumenten, disminuyan o se renueven; v.gr.,
un rebaño, una biblioteca, etc.
14. Muebles
Son las que, por su propia esencia y su uso económico, pueden trasladarse de un lugar a otro.
Constituyen una categoría especial dentro de ella los semovientes (ses moventes), que pueden
trasladarse por sí mismos, como los animales y los esclavos(17).
15. Inmuebles
Lo son el suelo y todo aquello que se encuentre adherido a él, por lo que no pueden desplazarse
de un lugar a otro, como, por ejemplo, una casa o un fundo. Pueden clasificarse en inmuebles por su
naturaleza (como el suelo y todo lo que se encuentra debajo);inmuebles por incorporación (es decir,
aquellas cosas muebles unidas al suelo, ya sea de manera orgánica, como un árbol, o de manera
artificial, como los edificios); e inmuebles por su destino (considerándose así a los objetos muebles
colocados por el propietario del fundo para su explotación, como por ejemplo los implementos
agrícolas, los esclavos, etc.). Éstos pierden su calidad de inmuebles cuando son separados del
terreno al cual están anexados(18).
Capítulo XIX - La Posesión
CAPÍTULO XIX - LA POSESIÓN
Puede ser definida como el poder de hecho que se ejerce sobre determinada cosa corporal,
propia o ajena, independientemente de la legitimidad que se tenga para hacerlo, con la intención de
retenerla y disponer de ella como lo hace un propietario. A través de ella se materializa el derecho
de propiedad y todos los restantes derechos que derivan de éste. En síntesis, la posesión es un
señorío de hecho sobre una cosa, mientras que la propiedad constituye un señorío de derecho.
Consta de dos elementos: el corpus, poder físico que se ejerce sobre la cosa, y
el animus, intención del individuo de tener la cosa y disponer de ella como si fuera el titular del
dominio.
Es necesaria la presencia simultánea de ambos elementos para que la posesión tenga
consecuencias jurídicas y su correlativa protección(1).
I. LAS DISTINTAS CLASES DE POSESIÓN
1. Posesión justa (iusta) e injusta (iniusta)
La primera es aquella que se obtiene sin causarle ningún daño al anterior poseedor, es decir que
se adquiere por un medio legal y sin vicio de origen. Por ello, también se la llama posesión no
viciosa.
La posesión injusta implica que se le ha causado una lesión al antiguo poseedor y se distingue,
según el vicio mediante el cual se la adquiere, en violenta (vi), clandestina (clam) y precaria
(precario). La posesión viciosa se origina cuando se ejerce sobre el antiguo poseedor fuerza física
o intimidación a fin de expulsarlo, también cuando al poseedor se le imposibilita ejercer alguna
resistencia a fin de salvaguardar su derecho o cuando el nuevo poseedor se apodera de la
propiedad en su ausencia y a su regreso no se le permiteingresar(2). La posesión es clandestina
cuando se obtiene ocultamente y el antiguo poseedor ignora que esto ocurre, de manera que no
puede oponerse(3), y precaria cuando quien sólo tiene el uso de la cosa se niega a devolverla, pese
a que se le ha reclamado debidamente(4). A pesar de las diferencias existentes entre la posesión
justa y la injusta, ambas se encuentran protegidas por el derecho positivo(5).
2. Posesión de buena y mala fe
En el primer caso, el poseedor cree que está legitimado y que tiene derecho para hacerlo,
mientras que en el segundo el poseedor no tiene dicha convicción y conoce que su accionar no
encuentra respaldo en ningún derecho(6). La buena y la mala fe pueden darse tanto en la posesión
justa como en la viciosa.
3. Posesión por usucapión (ad usucapionem) y por interdicto (ad interdicta)
La primera se refiere a la posesión de buena fe que permite la adquisición de la propiedad por el
transcurso del tiempo, mientras que la segunda incluye a la posesión de mala fe. Esta última no
produce la consecuencia anterior, sino que sólo concede la protección interdictal(7).
4. Posesión civil (civilis) y natural (naturalis)
La primera conduce a la adquisición del derecho de propiedad, mientras que la segunda no tiene
este efecto y opera como una simple posesión de la cosa, ya que quien la posee no tiene animus,
elemento esencial para que se configure la posesión (possessio).
5. Posesión de derecho (possessio iuris) o cuasiposesión (quasi possessio)
Debe destacarse que, con el tiempo, los romanos admiten que la posesión pueda recaer sobre
las cosas incorporales (resincorporalis). Este tipo de posesión recibe el nombre de possessio
iuris o quasi possessio. En un principio, los romanos limitan este concepto a las servidumbres y con
el derecho justinianeo lo extienden a la enfiteusis, el usufructo y la superficie(8).
II. LA ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Es indispensable para que ello ocurra que estén presentes los elementos material e intencional
llamados corpus y animus, respectivamente.
El primero (corpus) requiere que sea físicamente posible tener la cosa que se pretende poseer y
que el poseedor pueda usar de ella, excluyendo a cualquier otra persona que pretenda hacerlo. Sin
embargo, excepcionalmente, se admite que pueda adquirirse la cosa sin este requisito, cuando la
persona puede tener materialmente la cosa y tiene el ánimo de hacerlo, como, por ejemplo, la
adquisición de un tesoro por parte del propietario del terreno en el cual éste se encuentra enterrado,
supuesto en el cual la persona sólo necesita el animus para obtener la posesión. El corpus es un
elemento de gran importancia porque exterioriza la posesión y constituye su mejor forma de
probarla.
Por su parte, el animus, denominado animus domini o animus possidendi, constituye el elemento
subjetivo o psicológico de la posesión. Como se exige que exista el animus domini, los infantes, los
dementes, los municipios, etc., no pueden adquirir por sí la posesión. El derecho romano admite que
se pueda suplir el animus de los incapaces a través de sus representantes legales o voluntarios, es
decir, por sus tutores, curadores o síndicos(9).
La legislación romana siempre reconoce la posibilidad de que la posesión pueda ser adquirida
por el pater familias a través de las personas sometidas a su potestad, tanto por los hijos (filius)
como por los sirvientes (servis). Desde la época imperial comienza a surgir la idea de que la
posesión puede ser adquirida por personas libres que no dependen del titular, como, por ejemplo, a
través delprocurator. Ya con Justiniano, la posesión puede adquirirse por medio de
cualquier intermediario o procurador que tenga o no mandato para hacerlo, exigiéndose únicamente
la ratificación por parte del adquirente(10).
III. LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
Mientras se encuentren presentes el corpus y el animus domini, la posesión se
mantiene, independientemente de que su titular no ejerza el poder en forma inmediata y constante
sobre la cosa. En tal sentido, la falta de uno de estos elementos, o de ambos, provoca la pérdida de
la posesión(11).
a) La posesión se pierde corporalmente (corpore) cuando el titular de la cosa deja de tener poder
físico sobre ella. Esto puede ocurrir porque el objeto poseído sale de su órbita de dominio, por
ejemplo, un animal doméstico que se escapa y no regresa, o un animal salvaje que, luego de
capturado, recupera la libertad, o cuando una persona entierra una cosa, o la esconde y luego olvida
dónde la coloca(12). También sucede cuando el objeto poseído perece, ya sea por muerte, si se trata
de animales, o por destrucción, cuando se trata de objetos inanimados o inmuebles(13). Otro caso se
da cuando otro individuo se apodera de la cosa, impidiéndole físicamente disponer de ella al
poseedor.
Sin perjuicio de lo expuesto, en algunos casos la jurisprudencia clásica permite que la posesión
se mantenga únicamente con la presencia del animus; es el caso de los campos para pastoreo que
sólo están ocupados en determinadas épocas del año. Si un tercero ocupa el inmueble con ánimo
de poseerlo, sus dueños no pierden la posesión, siempre y cuando no tengan conocimiento de la
ocupación, o que, pese a advertirla, no expulsen al usurpador, porque si permanece inactivo por
temor o negligencia, o si se le rechaza su pretensión de recobrar la posesión, la pierde en forma
definitiva(14).
Luego se extiende esta idea también al esclavo, considerándose que la posesión comprende a
todas aquellas cosas que el amo posee por su intermedio, y aun sobre las cosas que el esclavo
adquiere con posterioridad(15). En la época de Justiniano no se pierde la posesión cuando
otro ingresa en ella en ausencia de su poseedor, considerándose al usurpador como un ladrón,
sujeto a la acción de hurto, y el poseedor puede recuperar la posesión valiéndose de los medios
generales, siempre y cuando no transcurran treinta años desde la desposesión(16).
b) La posesión se pierde anímicamente (animus) cuando el titular deja de tener la intención de
poseer la cosa. Ello debe demostrarse con actos voluntarios, expresos o tácitos, que así lo
evidencien, pero esta intención nunca puede presumirse. En este sentido, la posesión se pierde por
falta de animus cuando el poseedor sufre la turbación de su posesión por parte de un tercero y no
realiza nada al respecto, permitiéndole que se quede con la cosa. Otros supuestos lo constituyen
la traditio brevi manu y elconstituto possessorio, ya que en ambos casos no se lleva a cabo el acto
de traslación o entrega de la cosa. En el primero se le transfiere la posesión a quien antes era
tenedor de la cosa, y en el segundo, la posesión se pierde para su titular porque, al enajenar la cosa
y permanecer en ella como locador, se convierte en representante de la posesión del adquirente(17).
c) La posesión se pierde corporal y anímicamente (corpore et animo) cuando cesa el poder físico
que se ejerce sobre la cosa y el ánimo de poseerla; ejemplo de ello lo constituye el abandono
voluntario por parte de una persona de las cosas que le pertenecen (derelictio), y el acto voluntario
por el que una persona entrega a otra una cosa con la intención de transferirle el derecho de
propiedad (traditio)(18).
IV. LA DEFENSA DE LA POSESIÓN. LOS INTERDICTOS POSESORIOS
La posesión se defiende por medio de los interdictos. Con ellos se protege a quienes están
poseyendo de sustracciones o perturbaciones injustas por parte de otro. También cumplen otra
función, ya que cuando se discute la propiedad de una cosa, antes de iniciar la "acción de
reivindicación" (reivindicatio), es necesario determinar quién es el poseedor que será demandado
por la ella(19).
El interdicto (interdicta) es la orden dada por el magistrado durante la etapa denominada "de
derecho" (in iure) del proceso formulario, a petición de un ciudadano, con el objeto de poner fin a
una controversia, disponiendo la exhibición de cosas o personas, la restitución de cosas o la
abstención de realizar determinados actos. Los interdictos, en un principio, tienen mayor aplicación
en la esfera administrativa y pública, pero luego se los emplea también en el campo del derecho
privado.
Los principales interdictos son los siguientes:
1. Interdictos de recuperación de la posesión (interdicta recuperandae possessionis). Se utiliza
en aquellos casos en que el poseedor trata de recuperar la posesión perdida(20). Luego de la reforma
agraria que limita la extensión de la tierra pública (ager publicus) que legalmente puede poseer cada
ciudadano, algunas personas intentan despojar de dichas tierras a quienes se han visto favorecidos
por la nueva distribución. A ello se suma que los clientes que reciben tierras en "precario" por parte
de sus patronos se niegan a restituírselas ante su requerimiento. En estos casos, como los titulares
de los fundos distribuidos por el Estado sólo tienen el carácter de poseedores, la ley no les otorga
una adecuada protección para poder recuperarlos, por lo que entonces el pretor crea este tipo
de interdictos para remediar la situación. Existen tres tipos: el unde vi, el de precario y el
de clandestina possessione(21).
1.a. Interdicto unde vi. Se le otorga al poseedor que es expulsado violentamente de un fundo o
de un edificio, no se aplica para las cosas muebles(22). El poseedor que es despojado de
un inmueble mediante el uso de violencia simple, es decir, sin el empleo de armas, sólo recupera la
posesión por medio de este interdicto, si no está poseyendo con vicio de violencia, clandestinidad o
como precarista respecto de quien lo priva de la posesión. Este interdicto debe intentarse dentro del
año a partir de la expulsión (deiectio) y luego de dicho período el pretor le otorga una actio in
factum(23).
En caso de que el poseedor sea expulsado mediante el empleo de violencia armada, éste
recupera en todos los casos la posesión, aunque con anterioridad hubiera despojado al agresor
utilizando violencia, clandestinidad o como precarista(24), y no hay un plazo para intentar esta acción,
sino que es perpetua. Para que se pueda interponer este interdicto se requiere la existencia de
violencia física o moral, y no procede si el poseedor abandona el fundo por temor de que gente
armada intente expulsarlo. Esta acción se puede iniciar no sólo contra el autor directo de la
usurpación, sino también contra quien da la orden y contra aquel que la realiza por medio de un
representante o un esclavo(25).
1.b. Interdicto de precario. Persigue lograr la restitución de un inmueble que se ha dado a título
precario, es decir que existe la obligación de devolverlo ante el primer requerimiento. Más tarde
se extiende su aplicación a las cosas muebles. Es el pretor, por razones de equidad, quien crea
este interdicto con el objeto de que el otorgante recupere la cosa que ha perdido por un abuso de
confianza(26). Esta acción se otorga al concedente y a sus herederos contra el tenedor precario y sus
herederos, a fin de obtener la restitución de la cosa y la reparación de los daños sufridos por
la indebida retención de la misma. Si no se puede restituir la cosa, el tenedor precario debe entregar
el valor que el accionante le asigna en el momento en que interpone el interdicto(27).
1.c. Interdicto clandestina possessione. Es el que otorga el pretor en caso de que una persona
sea privada oculta y maliciosamente de la posesión que ejerce sobre un inmueble. Es el caso, por
ejemplo, de una persona que deja su casa para ir al mercado y cuando regresa se encuentra con
que otro la está ocupando. Cuando aquél regresa puede expulsar al intruso, aunque no por medio
de violencia armada(28). Este tipo de interdicto deja prontamente de emplearse cuando se dispone
que la posesión de losinmuebles no puede perderse clandestinamente y es reemplazado por
el interdicto unde vi(29).
2. Interdicta retinendae possessionis. Es el otorgado por el pretor por el cual se mantiene en
posesión de la cosa a una de las partes cuando existe una controversia acerca de ella. Por
este interdicto se prohíbe al vencido perturbar a su adversario en el ejercicio de la posesión. Para
obtener tal protección es necesario justificar la posesión, es decir, demostrar que se posee animo et
corpore, no importando a tal fin si la posesión es de buena o mala fe. Si el demandado niega la
posesión del actor, éste debe probarla. Este tipo de interdicto puede ser de dos clases.
2.a. Interdictum uti possidetis. Se le concede al poseedor de un inmueble contra las
perturbaciones que le provoca otra persona, siempre que su posesión no sea viciosa respecto de
ella. En un principio se encuentra sujeto a extremas formalidades, dificultándose así su aplicación,
pero con Justiniano se lo unifica con el interdicto utrubi, regido por los principios que regulan el uti
possidetis. En virtud de éste, deben cesar las molestias que se le provocan al legítimo poseedor de
la cosa, más la indemnización por los daños sufridos(30).
2.b. Interdicto utrubi. El pretor lo concede para defender la posesión sobre las cosas muebles de
aquel que ha tenido la posesión, sin vicios, por más tiempo durante el año. Para ello resulta
importante cuál de los dos ha tenido la posesión de la cosa por más tiempo con anterioridad a que
se formule el interdicto. En este sentido, no sólo se computa el lapso en que cada uno de los
litigantes tiene la cosa, sino que a éste se le suma el de aquella persona cuya posesión se
continúa(31).
3. Interdicta adipiscendae possessionis. Se le otorga a quien todavía no ha gozado de la
posesión de la cosa objeto del litigio(32). Existen cuatro tipos de esta clase de interdictos.
3.a. Interdicta quorum bonorum. Se le da esta acción al heredero designado como tal en virtud
de la labor del Pretor (bonorum possesor), con el objeto de que aquella persona que tiene la
herencia o parte de ella se la restituya. A tal efecto, no interesa si éste la posee en calidad de
heredero o de simple poseedor de la cosa. El interdicto se refiere a la universalidad de bienes que
conforman la herencia y no a cada uno de ellos por separado(33).
3.b. Interdicta quod legatorum. Se le confiere al heredero civil y al bonorum possessor con el
objeto de que el legatario les restituya aquellos bienes cuya posesión ha obtenido sin
su autorización. En caso de que no pueda hacerlo, debe entregarle el equivalente a su valor(34).
3.c. Interdicto Salviano. Se considera que es creado por el pretor Salvio a efectos de que el
arrendador de un fundo, al que no se le ha pagado el arriendo en el plazo estipulado, entre en
posesión de aquellos objetos que el colono o arrendatario introdujo en aquél, y que, por acuerdo
entre ambos, han sido afectados para su pago, excepto, según la constitución de Gordiano del año
238, cuando los objetos se encuentran en manos de terceros. Sin embargo, existen divergencias en
este punto, ya que según Juliano el interdicto puede interponerse contra quien tiene la cosa, sin
ninguna distinción(35).
3.d. Interdictum possessorio. El pretor lo otorga en beneficio del bonorum emptor con el objeto
de que logre la posesión de los bienes que se le adjudican en virtud de la bonorum venditio que se
realiza con motivo de un deudor insolvente. Asimismo, esteinterdicto recibe el nombre
de sectorium cuando se le confiere al comprador sobre bienes que el Estado obtiene por
confiscación o por conquista(36).
Capítulo XX - La Propiedad
CAPÍTULO XX - LA PROPIEDAD
Se trata de un derecho real sobre la cosa propia y constituye el señorío más general que existe
sobre ella, ya sea en acto o por lo menos en potencia, porque su titular puede usar o usufructuar la
cosa, disponer y hasta abusar de ella, ya que ésta se encuentra sometida a su poder.
La palabra "propiedad" proviene del latín, propietas y propium, que significa "aquello que
pertenece a una persona o es propio de ella", es decir, lo que pertenece, en definitiva, al "padre de
familia".
La voz "propiedad", en sentido jurídico, sirve para designar aquel derecho absoluto que una
persona puede ejercer sobre una cosa sin que fuese necesario que su titular se encuentre en
contacto inmediato con ella, bastando la mera posibilidad de poder ejercer este derecho libremente.
Es el más amplio de los derechos reales, ya que de él se originan todos los demás y comprende
la totalidad de las utilidades o ventajas que pueden obtenerse de una cosa.
I. CARACTERES
El derecho de propiedad es absoluto, exclusivo y perpetuo.
a) Absoluto. Porque no existe poder imaginable que el hombre tenga sobre la cosa que no se
encuentre comprendido en el derecho de propiedad. El titular de la cosa puede disponer de ella de
la manera que considere más conveniente sin que nadie pueda impedírselo. Ello no significa
la inexistencia de limitaciones al derecho de propiedad, pero indica que su titular puede ejercer
sobre ella todas aquellas facultades que no están taxativamente prohibidas por el ordenamiento
jurídico o mediante convenciones privadas.
b) Exclusivo. No puede haber dos personas con dominio similar sobre una misma cosa. Este
principio admite excepciones, ya que en la copropiedad o condominio, la cosa común está sujeta al
derecho de propiedad que varias personas pueden ejercer en forma simultánea, aunque, claro está,
de modo ideal.
c) Perpetuo. La perpetuidad y la irrevocabilidad son una consecuencia de los dos principios
enunciados precedentemente, porque no se puede concebir que este derecho a disponer de una
cosa de la forma más amplia se encuentre en manos de un individuo que deba transmitir la cosa o
desprenderse de ella en un tiempo determinado. En virtud de ello, Diocleciano, en el año 286,
prohíbe la transmisión ad tempus, por la cual una persona tiene el derecho de propiedad sobre la
cosa por un tiempo determinado y, vencido éste, la debe devolver a su enajenante.
II. CONTENIDO
La propiedad implica el ejercicio de las facultades de usar, disponer y disfrutar.
El "derecho de uso" (ius utendi o usus) consiste en servirse de la cosa y obtener de ella todas las
ventajas posibles sin incluir los frutos. El "derecho de disposición" (ius abutendi o abusus) radica en
el poder de consumir la cosa y, en consecuencia, disponer de ella en forma definitiva y absoluta.
Finalmente, el "derecho de disfrute" (ius fruendi o fructus) es el derecho de gozar de la cosa
obteniendo de ella los productos civiles o naturales que pueda producir.
III. LIMITACIONES
Si bien el derecho de propiedad es el derecho más amplio que se tiene sobre una cosa, éste
presenta limitaciones. Sostiene Louzán de Solimano que "el dominio se encontraba limitado por ley,
razones de vecindad, urbanismo e interés social"(1).
Entre las limitaciones dominiales más usuales en el derecho romano puedo señalar la
prohibición de dar sepultura y cremar cadáveres en zonas urbanas; la disposición que prohíbe
colocar pira o sepulcro a menos de sesenta pies del edificio de otro; el paso forzoso; la libre
navegación por parte del propietario ribereño; los límites de la propiedad (inter limitare), que en
zonas rústicas es un sendero libre e imprescriptible de cinco pies de ancho que rodea al fundo (inter
limitare) y en las ciudades es el espacio de cinco pies de iguales características que circunscribe la
edificación (ambitus); las disposiciones que rigen respecto de construcciones urbanas, como la
prohibición de elevar los edificios hasta una altura mayor de ocho pisos; la delimitación de las zonas
de edificación de casas (villas) y edificios en propiedad horizontal (insulas); la reparación judicial
mediante acciones en el caso del propietario perjudicado por la alteración del curso natural de las
aguas de lluvia efectuadas por el vecino; la obra nueva que produce un daño al vecino; la
suspensión de obra; su demolición, etc(2).
Es interesante observar la limitación del dominio por causa de interés social, por cuanto hasta
fines de la República en Roma se aplica la confiscación, es decir, la toma de una propiedad privada
de forma absolutamente arbitraria y por la fuerza por razones de índole política y sin pago
de indemnización alguna; luego se advierte la sinrazón de este sistema y aparece en el Bajo Imperio
laexpropiación por causa de interés público, mediante pago de una indemnización al
propietario expropiado(3).
IV. MODOS ROMANOS ANTIGUOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. LA PUBLICIDAD
DEL ACTO
1. Mancipatio
Es la venta formal y simbólica que consiste en el cambio de una cosa por una cantidad de
dinero, la cual se efectúa ante cinco testigos y un librepens que sostiene la balanza (todos deben ser
ciudadanos romanos púberes)(4). En un principio, la balanza es utilizada para pesar el trozo de
cobre, dinero no acuñado que debe ser pesado en la balanza para determinar su valor. Pero con el
paso del tiempo, el cobre deja de pesarse, aunque continúa utilizándose la balanza como carácter
simbólico. En la mancipatio, como formalidad verbal, sólo habla el adquirente, mientras el
enajenante guarda silencio. Es necesario que la cosa que se va a transferir se encuentre presente
en el acto, ya que la mancipatio queda concluida cuando el adquirente toma el objeto con la mano,
aprehendiéndolo, a menos que se trate de un inmueble, en cuyo caso no se exige este requisito.
Con ello opera la inmediata transferencia de la propiedad, ya que no puede estar sometida a
condición o término. Es el método idóneo para transmitir el dominio de las cosas llamadas res
mancipi. Se pueden incorporar al acto cláusulas adicionales; por ejemplo, la reserva de un usufructo
o de otra servidumbre en favor del enajenante. La mancipatio le confiere al adquirente la "acción de
continencia" (actio de modo agri), de carácter penal, contra el enajenante si el fundo tiene
medidas inferiores a las fijadas y por medio de ella puede obtener el doble del valor faltante; y la
"acción de autorización" (actio auctoritatis), en caso de que el adquirente de una res mancipi sufra
evicción, es decir, si es privado de ella por la reivindicación ejercida por el verdadero
propietario, autorizándolo a reclamarle al enajenante el doble del precio pagado por la cosa.
La mancipatio es abolida formalmente por Justiniano, ya que la legislación romana adopta la
tradición (traditio) como única forma de transmitir la propiedad(5).
2. In iure cessio
Consiste en la transferencia de la propiedad bajo la garantía de la autoridad constituida, es decir,
ante el magistrado, mediante un proceso reivindicatorio, simulado o ficticio, en el cual, y en
presencia del pretor, el adquirente sujeta el objeto a adquirir y afirma que le pertenece por derecho
de los quirites. A continuación, el pretor interroga al cedente o enajenante acerca de si se opone a la
pretensión del adquirente y, en caso que éste no se oponga o calle, le adjudica el objeto a quien lo
reclama como propio(6). La in iure cessio se utiliza para la transmisión de las cosas llamadas res
mancipi y nec mancipi, como también para la transmisión de cosas corporales e incorporales.
Asimismo, es especialmente apta para la transferencia de otros derechos reales, como la
servidumbre. Es de destacar que la in iure cessio no confiere al adquirente la "acción
de autorización" (actio auctoritatis), y tal vez por esta razón es más común el empleo de
la mancipatio en la transferencia del dominio. La in iure cessio desaparece como medio de transferir
la propiedad al reemplazarse el sistema de "acciones de la ley" por el "procedimiento formulario" y,
fundamentalmente, por la aparición de la tradición como medio idóneo para la transmisión de
derechos.
Oportunamente he dado mi opinión respecto de la "publicidad del acto" en el derecho romano,
considerando que los juristas comprendieron desde temprano que el "acto debe ser público" para
producir efectos, esencialmente la "oponibilidad a terceros". Entiendo que el caso de la adquisición
de la propiedad no escapa a dicha premisa, sino que la reafirma. No deben interpretarse de otro
modo las exigencias requeridas para la transmisión de la propiedad; v.gr., la cantidad de los
testigos, su condición de ciudadanos romanos y púberes, el portador de la balanza (librepens), el
pesado del cobre, las palabras sacramentales emitidas en el acto, etc. Es evidente que todo ello
conduce a la "notoriedad del acto", a su "publicidad", a que no resten dudas de su trascendencia e
importancia de allí en más, haciendo oponibilidad al resto de la comunidad. En la actualidad
tenemos el "derecho registral". Pues bien, en la Roma antigua, la falta de éste es suplida mediante
los modos solemnes de transmisión de propiedad que hacen a la vez de registro en el seno de la
comunidad. Luego, con el avance del tiempo, y también dentro del mismo derecho romano,
aparecen los primeros registros dominiales.
V. MODOS ROMANOS MODERNOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
1. Ocupación (occupatio)
Implica el apoderamiento de algo que no pertenece a nadie con la intención de hacerlo propio.
La cosa puede no tener dueño porque nunca le ha pertenecido a nadie o porque su dueño la ha
abandonado(7); v.gr., animales salvajes. También pueden ser objeto de ocupación los animales
domesticados (por ejemplo, los ciervos que han perdido la costumbre de retornar al redil de su
dueño(8)). Los animales domésticos, como los perros y las gallinas, no se consideran res nullius y,
por lo tanto, no son susceptibles de apropiación. Esta forma de adquirir la propiedad tiene gran
vigencia en la época de expansión territorial de Roma, ya que permite la apropiación de los bienes
del enemigo y de los pueblos conquistados con los cuales no se celebran tratados de alianza o de
amistad(9). Los fundos pertenecientes al enemigo pasan a ser propiedad del Estado romano y luego
pueden ser vendidos o concedidos a los particulares. En cuanto al botín de guerra, sólo puede ser
adquirido por ocupación cuando se cuenta con laautorización del general a cargo.
Dentro de la "ocupación" se encuentra el caso particular del hallazgo de un "tesoro" (teshaurus),
entendiéndose por éste como aquel objeto móvil de valor escondido desde tiempos remotos. En los
primeros tiempos, el tesoro le pertenece completamente al dueño del fundo en el cual se halla, ya
que se considera que la propiedad de un inmueble alcanza a todo lo que se encuentra en su
superficie o debajo de ella. Luego, el tesoro se considera un bien vacante y su propiedad se le
adjudica, por ley, al Estado. Finalmente, Hadriano dispone que la mitad del tesoro le corresponde al
dueño del fundo y la otra mitad a quien lo encuentra. Es necesario, para que aquel que encuentra el
tesoro en un fundo ajeno pueda adquirir su propiedad por ocupación, que su hallazgo sea fruto del
azar, ya que si su aparición es el resultado de una excavación que se realiza a tal fin, la propiedad
del tesoro le pertenece por completo al dueño del fundo(10).
2. Accesión
Se produce cuando una cosa se une a otra de modo natural o artificial, formando un
todo inseparable. El dueño de lo principal adquiere la propiedad de la cosa accesoria(11). La accesión
de un inmueble a otro inmueble sólo puede producirse por acontecimientos naturales, es decir, no
por hechos de los hombres. La "accesión" puede ser sobre cosas inmuebles y sobre cosas muebles.
1. Accesión de cosas inmuebles. Como se dijo, solamente interviene en ella la acción de la
naturaleza. Los distintos casos son los siguientes:
a) Aluvión. Consiste en el lento depósito de tierra en los fundos ribereños inferiores (limo) por la
acción de las aguas que erosionan el curso superior.
b) Avulsión. Es el agregado brusco en un terreno de una porción de tierra fragmentada de otro
fundo ubicado en el curso superior del río. Es necesario que la tierra añadida quede unida de modo
permanente al fundo y desde ese momento su propietario adquiere por accesión el nuevo terreno(12).
c) Lecho del río. Esta denominación es genérica, puesto que abarca distintos supuestos; así, el
propietario de la orilla es el dueño de la isla ribereña que se forma frente a ella. Si la isla se forma en
medio de un río, ésta queda bajo el dominio de los propietarios ribereños de ambos lados, y para
determinar qué porción le corresponde a cada uno, se toma como base una línea imaginaria que
divide al río en dos(13). Por otra parte, cuando el cauce de un río queda seco, los propietarios de las
orillas también se convierten en dueños del cauce seco, y para delimitar la propiedad de cada uno,
debe trazarse la línea media del río y tirarse las perpendiculares hasta dicha línea desde los límites
de cada fundo(14).
2. Accesión de cosas muebles. En ella encontramos una proficua casuística, producto de la
actividad de la jurisprudencia romana, que, a modo de ejemplo, paso a detallar:
1) La obra o edificación adherida en forma permanente al suelo le pertenece por accesión al
dueño del terreno. Pueden darse dos supuestos: el primero consiste en que se construya en un
terreno propio con materiales ajenos, en cuyo caso el propietario del terreno se hace también dueño
de la edificación por ser ésta un accesorio del suelo. El segundo supuesto se da cuando una
persona construye en un terreno ajeno con materiales propios, en cuyo caso, y por las reglas de la
accesión, la propiedad del edificio le pertenece al dueño del terreno. Si el edificio es demolido, el
dueño de los materiales puede reivindicarlos, sin que el titular del terreno pueda invocar a su favor la
prescripción por el tiempo en que aquéllos estuvieron incorporados al fundo(15).
2) Siembra. Los árboles plantados y las semillas sembradas en terreno ajeno pasan a ser
propiedad del dueño del suelo(16).
3) Otros supuestos. El paño tejido con hilos ajenos, la tela teñida con tela ajena y lo escrito en
papel ajeno. En estos casos la propiedad le pertenece al dueño del paño, tela o pergamino. En el
caso de las pinturas, el autor del cuadro adquiere la propiedad de la tela sobre la que realiza su
obra. Ello ocurre porque la obra terminada tiene más valor que la tela por sí sola. Por otra parte,
cuando dos trozos del mismo metal se sueldan y constituyen un todo orgánico, conforman una
soldadura (ferruminatio) que determina la adquisición de la cosa accesoria por el dueño de la
principal (v.gr., cuando a una estatua de bronce se le suelda un brazo también de bronce). En
cambio, cuando la unión se verifica mediante la utilización de otro metal, como por ejemplo el plomo
o el estaño, no se considera que haya accesión(17).
3. Especificación. Es la transformación de materia prima en otra cosa distinta de la anterior (v.gr.,
trigo en pan). Esta figura genera controversias en cuanto a quién le pertenece la propiedad de la
especie nueva cuando se confecciona con materia prima ajena. Justiniano resuelve la cuestión
estableciendo que si el objeto nuevo puede recuperar su forma primitiva, la nueva especie le
pertenece al dueño del material y, en caso contrario, al especificador(18). Si se utilizan materias
primas propias y ajenas para confeccionar la nueva especie, su propiedad le pertenece al
especificador(19).
4. Tradición. Consiste en el simple traspaso de una cosa de manos del dueño a las de un
tercero, teniendo el primero la intención de desprenderse de ella y el segundo de adquirirla con
causa lícita. Es necesario que tanto aquel que enajena la cosa como aquel que la adquiere tengan
capacidad de enajenar y adquirir, debiendo además revestir el enajenante la calidad de propietario
de la cosa, ya que nadie puede transmitir a otro un derecho más extenso que el que tiene sobre ella
(nemo plus iuris(20)), con excepción del Estado, el emperador o los acreedores hipotecarios, quienes,
a pesar de no ser los propietarios de las cosas que enajenan, les transmiten la propiedad a los
adquirentes. Asimismo, no pueden enajenar, a pesar de ser propietarios, los locos, los pródigos y
losinfantes. También es necesario que la entrega de la cosa se efectúe con la intención común de
ambas partes, así, del "enajenante" (tradens), de transferir la propiedad, y del "adquirente"
(accipiens), de adquirirla, debiéndose exteriorizarla. Es por ello que se exige que se lleve a cabo la
remisión de la posesión, que consiste en el acto por el cual el tradens pone al accipiens en posesión
de la cosa. En un principio, cuando se transfiere una cosa mueble, ésta debe pasar de la mano
del tradens a la del accipiens, y cuando se trata de un inmueble, resulta necesario que
el accipiens ingrese a éste. Luego estas exigencias se suavizan, hasta que en la época clásica se
permite que se cumpla con la tradición sin que resulte necesaria la remisión de la posesión. Las
distintas clases de "tradición" son las siguientes:
a) Traditio simbólica. La entrega de un símbolo o la realización de un acto simbólico resultan
suficientes para operar la tradición; por ejemplo, la entrega de las llaves del inmueble o negocio
cuando se lo transfiere(21).
b) Traditio brevi manu. Este supuesto se produce cuando el adquirente ya tiene la posesión de la
cosa y entonces el vendedor no necesita hacer la tradición real porque el comprador ostenta el
poder físico sobre ella. Por ejemplo, cuando una persona alquila uninmueble y luego decide
comprarlo. En el caso inverso, es decir, que el propietario de la cosa la enajena pero continúa
conservándola en su poder, v.gr., a título de arrendatario, también se produce la transferencia de la
propiedad sin un acto material de remisión de la posesión y ello recibe el nombre de constitutum
possessorium(22).
c) Traditio longa manu. Cuando se realiza la transferencia de bienes muebles o inmuebles que el
adquirente tiene a su alcance, pudiendo disponer de ellos a voluntad, se reemplaza la entrega de la
cosa por su indicación o señalamiento desde lejos(23).
5. Usucapión (usucapio). La propiedad de la cosa se adquiere mediante el transcurso del tiempo,
previamente establecido, ejerciendo la posesión continuada de la cosa. El cumplimiento del plazo
estipulado por ley tiene por objeto sumar, a la simple posesión, la protección legal con que cuenta
aquel que tiene el derecho de propiedad sobre una cosa. En la ley de las XII Tablas se establece
que el plazo de tiempo que debe transcurrir para los fundos es de dos años y para las cosas
muebles de un año(24). Luego, se exige, además del transcurso del tiempo, el "justo título", lo que
implica una relación con el antiguo poseedor, y "buena fe", es decir, no obrar en contra de las leyes
queriendo lesionar voluntariamente el derecho del legítimo poseedor(25). En tal sentido, por justa
causa o justo título se entiende todo aquel acto jurídico válido que es idóneo para justificar la
adquisición del dominio, pero que, por adolecer de un defecto de forma, tan sólo legitima el
comienzo de la posesión. Si la posesión se origina por error, se configura una falsa causa y, por lo
tanto, ella no da lugar a la usucapión. En cambio, la jurisprudencia romana mantiene criterios
dispares cuando se encuentra frente a un título putativo (buena fe)(26).
La buena fe existe cuando el comprador ignora que la cosa es ajena o, al adquirirla, cree que
quien se la vende tiene derecho para hacerlo, ya que ésta generalmente se basa en el error en
que incurre el adquirente que cree que está recibiendo la cosa de parte del propietario o su
representante(27). No se requiere que el error implique un desconocimiento absoluto de la situación
jurídica real, bastando con que la buena fe exista en el momento en que se toma posesión del objeto
a usucapir, considerándose que la mala fe sobreviniente no interrumpe el plazo para adquirir la
propiedad. Si un tercero ejecuta algún acto de desposesión, resulta necesario el comienzo de una
nueva usucapión con los mismos requisitos de justa causa o título y buena fe.
Por último, no son susceptibles de usucapión las res divini iuris y las res humani iuris, ya que
debe tratarse de una cosa que esté en el comercio, quedando además excluidas las cosas
adquiridas mediante el uso de la fuerza o hurtadas y todas aquellas que la ley dispone que no
pueden ser usucapidas; por ejemplo, el fundo dotal(28). Tampoco resultan susceptibles de usucapión
los fundos itálicos
Al cumplimentarse la totalidad de los requisitos detallados precedentemente, la usucapión queda
configurada y el poseedor adquiere el derecho de propiedad sobre la cosa, con los mismos alcances
que su antiguo propietario, extinguiéndose de esta manera el derecho de este último sobre la
misma.
6. Praescriptio longi temporis. Remedia alguna de las deficiencias que presenta la usucapión, ya
que sólo se encuentran facultados para adquirir por este medio los ciudadanos romanos y se aplica
a los fundos itálicos, protegiendo mediante unaexcepción al poseedor contra quien se lleva a cabo la
reivindicación de la cosa. Deben transcurrir diez años desde la posesión sin que el propietario
reclame la cosa para que se configure esta forma de adquirir la propiedad. En la legislación
justinianea se utiliza el término usucapión para indicar la adquisición de la propiedad de las cosas
muebles, fijándose el plazo en tres años, y el término prescripción para las cosas inmuebles,
debiendo transcurrir diez años para que se configure entre presentes y veinte entreausentes(29).
7. Praescriptio longissimi temporis. El poseedor puede adquirir la propiedad de una cosa mueble
o inmueble por el transcurso de treinta años(30)sin necesidad de justo título, aunque sí necesita
cumplir el requisito de buena fe. Esta forma de adquirir la posesión tiene origen con Teodosio II,
quien establece la caducidad de las acciones cuando no se las ejerce en treinta años(31). En caso de
duda, el lapso es de cuarenta años. Igual período se exige cuando se trata del Estado, iglesias y
comunidades menores, como forma de proteger los bienes que, por integrar el acervo de dichos
entes, resultan de interés público(32).
8. Por ley. La ley le otorga la propiedad de una cosa a una persona. Un ejemplo de ello lo
constituye el legado per vindicationem, por medio del cual se le transmite la propiedad civil al
legatario tan pronto como el heredero acepta la herencia(33). En este caso, la adjudicación de la
propiedad se efectúa sin tener en cuenta la voluntad del propietario de la cosa.
9. Adjudicación. La propiedad es otorgada por el juez en el transcurso de aquellos procesos que
tienen por objeto obtener la división de la cosa común que hasta ese momento está en condominio
(v.gr. partición judicial). Con ella se le entrega a cada uno de los copartícipes la propiedad exclusiva
de una parte de la cosa(34).
VI. LA DEFENSA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
La protección de la propiedad se lleva a cabo mediante el ejercicio de la "acción de
reivindicación" (reivindicatio), que le corresponde únicamente al ciudadano romano en virtud del ius
civile. Antiguamente, en la contienda jurídica, la carga de la prueba le corresponde a ambas partes;
más tarde, ésta sólo se pone a cargo del actor, quien no sólo debe demostrar que es el propietario,
sino también el dominio del propietario anterior, hasta llegar al propietario originario. Lo complejo del
procedimiento lleva a que reciba la denominación de "prueba diabólica"(35). El fin perseguido por la
"acción de reivindicación" es el reconocimiento del derecho de propiedad sobre la cosa objeto del
litigio y su devolución al propietario. La cosa reinvindicada debe restituirse con todos sus frutos y
accesorios. Por supuesto que el casuismo jurisprudencial romano se expide sobre diversos
supuestos, como la buena o mala fe de quien posee la cosa hasta que se le exija la devolución
mediante la reivindicatio, los deterioros que puede sufrir la cosa(36), etc.
VII. BREVE CONSIDERACIÓN SOBRE LA EVOLUCIÓN DE LA PROPIEDAD EN ROMA
Habiendo explicitado la defensa de la propiedad a través de la "acción de reivindicación", resulta
más sencillo abordar la evolución de la propiedad en Roma. Existen cuatro tipo de propiedades, a
saber: quiritaria, publiciana, bonitaria y provincial.
a) La propiedad quiritaria es la propiedad por excelencia en Roma. Es aquella que puede
únicamente ostentar el ciudadano romano (quirites) o, en su caso, un latino que goce del ius
comercium. Se adquiere o transmite sólo por la mancipatio o la in iure cessio, y sobre
cosas mancipi que se encuentren en el suelo romano. Esta propiedad tiene rasgos de señorío
absoluto sobre los fundos, extendiéndose en modo ilimitado tanto hacia el aire como hacia el suelo.
b) La propiedad publiciana nace como remedio pretoriano ante los casos en que la transmisión
de la propiedad quiritaria presente vicios, poniendo en peligro la titularidad del verdadero dueño,
dado que éste puede perderla por cuanto se lo considera un mero poseedor en razón de los
defectos que obraron en la transmisión. Un pretor de nombre Publicio brinda solución al problema
otorgando la "acción de reivindicación" (reivindicatio) que es propia del ius civiles a los titulares que
tuviesen estos vicios de adquisición. La "acción de Publicio" es una de las tantas soluciones
brindadas por el "derecho honorario" mediante "ficciones". La acción tenía la finalidad de suponer
transcurrido el plazo para usucapir. De este modo, frente al "derecho civil", los propietarios no son
verdaderos dueños, pero sí lo son en virtud del "derecho pretoriano"(37).
c) La propiedad bonitaria es también un tipo de propiedad que surge de la actividad del pretor a
raíz de los inconvenientes suscitados cuando el adquirente de una cosa (mancipi o nec mancipi) la
recibe por quien no tiene dominio sobre ella según el derecho civil por ser extranjero. En este caso
se aplica el derecho de gentes, dado que el peregrino no goza del ius commerci(facultad de
disponer según la normativa del derecho civil), originándose la "propiedad de los peregrinos" o
"propiedad bonitaria"(38). La solución propiciada por el "derecho pretoriano" consiste también en una
ficción jurídica, por cuanto, mediante la creación de las acciones de hurto (actio furti) y de la ley
Aquilia (actio legis Aquiliae), se estima que el peregrino goza de la ciudadanía.
d) La propiedad provincial emerge en contraposición con la calidad jurídica de los fundos
situados en la Península Itálica, puesto que estos últimos se encuentran regidos por el "derecho
quiritario", por cuanto se consideran que pertenecen en propiedad al pueblo romano o al emperador,
y sólo se entregan a los simples particulares en goce, significando entonces que no tienen la
protección, defensa y modos de transmitir que otorga el ius civile. Luego la situación evoluciona y al
propietario provincial se le concede la "acción publiciana", hasta que Justiniano la denomina
también dominium o proprietas(39). Es de destacar que este tipo de propiedad se origina por
el expansionismo romano, que adiciona al Estado las tierras de los vencidos. Lógicamente, hubo
que brindarles una solución jurídica, dando origen a este tipo de propiedad.
VIII. EL CONDOMINIO (COMMUNIO)
Ulpiano define el condominio diciendo que los titulares "tienen la cosa indivisa (pro indiviso), no
como si el todo fuese de cada uno de ellos, sino sólo por partes indivisas, de suerte que tengan las
partes de la cosa de modo más bien intelectual que corporal"; y también sostiene el jurista clásico
que "no puede ser de dos personas íntegro el dominio o la posesión, ni cualquiera ser señor de
parte de la cosa, sino que tiene en parte el dominio de toda la cosa sin dividir"(40).
Los conceptos vertidos por el célebre jurista respecto del condominio se compadecen con las
características de la propiedad romana. En efecto, si esta última es exclusiva, y por ende no puede
pertenecer en modo individual a varias personas, entonces se admite una comunidad de propiedad
por cuotas ideales o alícuotas, sin determinación de partes físicas entre los titulares. Por dicha razón
se sostiene que mientras no se lleve a cabo la partición, existe condominio, es decir que la cosa
pertenece de modo pro-indiviso a los titulares, que reciben el nombre de copropietarios(41). El estado
de indivisión es temporario, sólo por el tiempo estipulado entre los condóminos Luego se puede
pedir la división por medio de una acción especial (actio comun dividendo)(42).
Capítulo XXI - La Servidumbre
CAPÍTULO XXI - LA SERVIDUMBRE(1)
La servidumbre puede ser definida como una restricción al derecho de propiedad. Es el poder que ejerce una persona sobre la cosa de otro, configurando
un derecho real sobre cosa ajena (iura in re aliena) que se manifiesta en el poder que ejerce una persona sobre la cosa de otro, por el cual el propietario de la
cosa queda obligado a permitir la realización de ciertos actos o impedido de llevar a cabo otros, ya sea en beneficio de una persona o de un fundo
determinado.
Del estudio pormenorizado de las fuentes se obtienen las características de las servidumbres,
puesto que, como se ha visto, los juristas romanos son contrarios a las generalizaciones y teorías(2),
que son las siguientes:
a) Las servidumbres no pueden constituirse sobre una cosa propia (nulli res sua servit) puesto
que de lo contrario sería un contrasentido. b) Tampoco pueden establecerse sobre otra servidumbre,
sino sobre una cosa (servitus servituis esse non potest). Se cree que el texto es el resultado de
una interpolación, ya que en el derecho clásico es sensiblemente distinto. Luego, los compiladores
modifican su redacción debido a que consideran el usufructo como servidumbre, y en el derecho
justinianeo se encuentran casos de usufructo de una servidumbre(3). c) Representa en sí misma una
abstención, una actitud negativa del propietario, un dejar hacer o sufrir por parte de éste (servitus in
faciendo consistere nequit). d) Deben proporcionar una utilidad (utilitas) o ventaja a una persona o
fundo determinado (servitus fundo utilis esse debet). e) Son indivisibles. f) Son inalienables. g) Se
encuentra sancionada por el derecho civil y, por lo tanto, goza de la protección de una acción civil in
rem (la acción confesoria) por la cual el titular de la servidumbre puede hacer reconocer
judicialmente su derecho(4).
I. CLASIFICACIÓN
Las servidumbres pueden ser clasificadas en personales (servitutes personarum u hominum),
cuando el derecho concedido recae sobre una persona, y en prediales o reales (servitutes
praediorum o rerum), cuando recaen sobre un fundo(5).
Las servidumbres personales son temporales porque finalizan al morir la persona a quien se las
concede. En cambio, las servidumbres prediales se configuran cuando el derecho real se establece
sobre un inmueble en provecho de otro. Necesita siempre la existencia de dos fundos contiguos o
vecinos, uno llamado dominante (praedium dominans), que es aquel que ejerce el derecho de
servidumbre, y el otro denominado sirviente (praedium servum o servians), que es aquel que
soporta(6). En primer lugar, he de referirme a las servidumbres prediales y luego haré lo propio con
las personales.
II. LAS SERVIDUMBRES PREDIALES. CLASIFICACIÓN
Como he señalado, este tipo de servidumbre se da cuando se establece sobre un fundo en
provecho de otro. Entre las principales características de las servidumbres prediales podemos
señalar las siguientes: a) Debe producir una utilidad al fundo dominante, lo que no quiere decir un
beneficio personal a su titular, sino al fundo en sí; caso contrario se desvirtúa su naturaleza(7). b) Se
establece a perpetuidad, según el ius civile, mas luego el derecho honorario permite que sea por
tiempo determinado(8). c) Debe tener una causa permanente derivada de una cualidad natural del
fundo sirviente que hace de su ejercicio un modo indefinido e independiente del propietario del
fundo(9). d) Es indivisible por su propia naturaleza, puesto que abarca al fundo íntegramente(10).
Las servidumbres prediales se dividen en rurales o rústicas (servitutes praediorum rusticorum) y
urbanas (servitutes praediorum).
Al llevar a cabo esta división, las fuentes evidencian la utilidad y verdadera importancia que les
conceden a las servidumbres. Desde muy antiguo, teniendo como pilar económico a la agricultura,
es menester legislar sobre las servidumbres prediales rústicas, con el fin de facilitar o hacer más
productiva la explotación de los fundos itálicos. De aquí se infiere su inclusión entre las res mancipi.
Las servidumbres prediales urbanas son de origen posterior, atento a su menor utilidad, por lo que
se las incluye entre las res nec mancipi.
Esta clasificación tiene en cuenta el fundo dominante. En el caso de las servidumbres rústicas,
se trata de un inmueble libre, no edificado, destinado a la explotación agrícola. Para las
servidumbres urbanas, lo que cuenta es la existencia de edificación, sin importar su ubicación
geográfica(11). Sin perjuicio de adoptar el criterio señalado, debo destacar que la cuestión al respecto
no se encuentra en modo pacífico en la doctrina, dado que diversos autores opinaron en contrario,
manifestando conceptos con variedad de matices. Así, se ha entendido que la distinción entre
ambas categorías se encuentra en las particularidades inherentes a la naturaleza del derecho que
se ha de ejercer. En este sentido, para las servidumbres rurales importa el hecho actual del titular
del derecho (ius faciendi) y para las urbanas el derecho de tener obras exteriores y gozar de ellas
(ius habendi) o prohibir al propietario del predio sirviente que disponga de su propiedad de un modo
determinado (ius prohibendi). Otra postura consiste en plantear la división teniendo en cuenta la
cualidad del fundo sirviente.
1. Principales servidumbres prediales rústicas
Son las siguientes: a) Servidumbre de paso: Comprende las de iter, actus y via. La
denominada iter (ius itineris) autoriza el paso y tránsito por el fundo sirviente en las modalidades a
pie, caballo o litera. La conocida como actus (ius actus) permite el pasoautorizado por el iter, más el
traslado de las bestias de carga y los carros. Y la más completa de todas, la de via (ius via), otorga
el derecho pleno de pasaje en un sendero de ocho pies en línea recta y de dieciséis en las curvas,
conforme se estipula en la "ley de las XII Tablas"(12). b) Servidumbre de acueducto (servitus
aquaeductus). Es el derecho de conducir el agua a través del fundo sirviente al fundo dominante
mediante zanjas, acequias o tubos, pero sin la autorización de construir acueductos de
mampostería. c)Servidumbre de estanque (servitutes navegando). Autoriza el paso por un estanque
o lago del vecino.d) Servidumbre de sacar agua(servitutes aquahauriendae). Comprende
la autorización para sacar agua del fundo sirviente según las necesidades del fundo
dominante. e) Servidumbre de abrevar el ganado (servitutes pecuris ad aquam adpellendi). Permite
llevar el ganado del fundo dominante al fundo sirviente para tomar agua. f) Servidumbre de quemar
cal y extraer greda o arena del fundo sirviente (servitutes calcis coquendae cretae ehimendae,
arenae fodiendae). Consiste en el derecho del propietario del fundo dominante de quemar
cal,extraer piedras o arenas del fundo sirviente(13).
2. Principales servidumbres prediales urbanas
Las servidumbres urbanas son numerosas y, aunque menos importantes que las rústicas, están
igualmente legisladas por los juristas debido a la necesidad de regular todo lo relativo a las cargas
que deben soportar los propietarios de los edificios vecinos.
Entre las más conocidas e importantes se encuentran: a) Servidumbre de apoyo de
viga (servitutes tigni immittendi). Otorga al propietario del fundo dominante el derecho de apoyar
vigas u otros materiales de construcción en el muro de propiedad del fundo sirviente
(vecino). b) Servidumbre de apoyo de muro (servitutes honreis ferendi). Concede el derecho al
propietario del fundo dominante de apoyar un edificio sobre un muro o construcción del fundo
sirviente (vecino). Presenta además la singularidad de que el propietario gravado por la servidumbre
tiene que mantener en buen estado el edificio sobre el que descansa la construcción otorgada en
servidumbre. c) Servidumbre de avanzar sobre el fundo vecino con balcones, galerías y
tejados (servitutes proiiciendi o protegendio). Permite este tipo de construcciones sobre el fundo
sirviente. d) Servidumbre de desagüe (servitutes stillicidi). Autoriza a descargar sobre el fundo
sirviente las aguas de lluvia que caen sobre el fundo dominante. Ello puede suceder de varias
maneras, naturalmente (servitutes stillicidi), por canaletas (servitutes fluminis), por tuberías o
canales (servitutes cloacae). Estas servidumbres de desagüe presentan la particularidad de que
pueden ser establecidas de modo negativo (servitutes stillicidi vel fluminis non
recipiendi). e)Servidumbre de prohibición al vecino de elevar su edificación más allá de determinada
altura (servitutes altius non tollendi). Se formula en forma negativa o a manera de prohibición,
facultando al fundo dominante a exigir del fundo vecino no erigir su edificación más allá de cierta
altura. f) Servidumbre de impedir de privar al otro de la luz (servitutes ne luminibus officiatur).
Prohíbe al fundo sirviente privar de luz con su edificación al fundo dominante. g) Servidumbre de
vista (servitutes luminum). Autoriza a abrir ventanas sobre el terreno para recibir la luz(14).
III. CONSTITUCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES
Las servidumbres pueden ser constituidas mediante dos modos, a saber: a) Directamente,
cuando el propietario de un fundo cede de éste una ventaja hacia un inmueble vecino (transia tio
servitutis); b) Indirectamente, cuando el propietario de dos fundos enajena uno, creando sobre este
último una servidumbre en ventaja del otro (deductio o retentio servitutis).
No obstante lo expuesto, he de tratar la evolución del modo de constitución de servidumbres,
según el derecho civil, el derecho honorario y el derecho justinianeo.
a) Durante el antiguo derecho civil (ius civile), las servidumbres rurales o urbanas se crean
principalmente por in iure cessio, adjudicación (adjudicatio), legado per vindicationem y
por mancipatio, en el caso de las servidumbres rurales por ser res mancipi. Latraditio no se
considera idónea en la legislación romana para constituir una servidumbre, puesto que no tiene
aplicación respecto de los fundos itálicos y las cosas incorpóreas(15). En cuanto a la usucapio, tema
debatido por los especialistas, puede sostenerse, según Paulo, que ella es también un modo de
constitución de servidumbre, puesto que el citado jurista determina que una lex scribonia suprime a
la usucapión como medio adquisitivo de servidumbres, lo cual permite inferir que muy antiguamente
ella es aceptada para las primitivas servidumbres rústicas comprendidas entre las res mancipi(16).
b) El derecho honorario (ius honorarium) trata de mitigar el excesivo rigorismo del derecho civil,
por el cual no pueden constituir servidumbres los extranjeros, ni aun respecto de los fundos
provinciales. Para ello se recurre a modos indirectos, admitiéndose como acto constitutivo del
derecho real de servidumbre la obligación asumida mediante una simple convención acompañada
de una pena fijada por estipulación, destinada a respetar el ejercicio de una servidumbre
(pactionibus et stipulationibus). También se admite la adquisición de la servidumbre por el paso del
tiempo (usucapio). El pretor protege su ejercicio mediante interdictos posesorios yexcepciones y
acciones, como la acción confesoria y la acción publiciana(17).
c) El derecho justinianeo deja sin efecto los vetustos modos del derecho civil, como
la mancipatio, la iniure cessio, y mantiene los legados en cualquiera de sus formas, la adjudicación
(adjudicatio) y el pactio atque stipulatio. También se acepta durante este período la traditio como
medio de constitución de servidumbres rústicas (quasi traditio). Similar consideración obtiene la
prescripción como modo normal de constitución de servidumbres rústicas, exigiéndose, para que
tenga efectos, una cuasiposesión sin vicios durante diez años, entre presentes, y de veinte años,
entre ausentes, amén del justo título y la buena fe(18).
IV. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES
Existen en la legislación romana distintos medios de extinción de las servidumbres, a
saber: a) Confusión. Se origina cuando un mismo propietario reúne la calidad de titular del fundo
dominante y del sirviente. Se basa en el principio de que nadie puede ejercer servidumbre sobre la
cosa propia (nemine res sua servit). b) Falta de ejercicio o uso de ella. Se exige para esto
la inoperancia en su ejercicio en similar plazo que la usucapión, es decir, dos años para bienes
muebles o inmuebles en el derecho clásico, y diez años entre presentes y veinte entre ausentes
para los bienes inmuebles, y tres años para los muebles, según el derecho justinianeo. c)Pérdida de
la cosa gravada. Esto produce también su extinción. d) Deterioro padecido por la cosa gravada. Los
cambios o destrucciones que sufra el bien gravado, que tornan imposible el ejercicio de la
servidumbre, extinguen esta última, con la salvedad de que si estos cambios o destrucciones son
parciales y el ejercicio de la servidumbre puede mantenerse, ésta continúa mientrasexista la
factibilidad de ser ejercida. Es menester aclarar que los juristas romanos deciden que aquellas
servidumbres que se hanextinguido por el cambio padecido en el bien sometido a servidumbre,
renacen si éste recobra, por cualquier causa, su estado anterior, siempre que no se extinga primero
por la falta de uso. e) Renuncia del titular. Finalmente, la renuncia llevada a cabo por el titular del
fundo dominante también extingue la servidumbre. En igual sentido, en el supuesto de tratarse de un
condominio, siendo menester la renuncia de todos los condóminos(19).
V. LA DEFENSA DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE
La jurisprudencia romana protege el ejercicio del derecho de servidumbre mediante acciones in
rem y acciones posesorias, que consisten en interdictos particulares aplicables a determinadas
servidumbres.
En cuanto al primer aspecto, la acción más conocida durante el derecho justinianeo es la "acción
confesoria" (actio confessoriae). Esta acción se concede al titular del fundo dominante para ser
ejercida contra el propietario o poseedor del fundo sirviente, y auncontra un tercero, con el fin de
rechazar cualquier ataque o menoscabo que impida el ejercicio del derecho de servidumbre. La
"acción confesoria" persigue el reconocimiento por parte del actor ante el juez del ejercicio del
derecho de servidumbre perturbado por el demandado. El actor tiene como carga probar la
titularidad del fundo dominante, la existencia de la servidumbre y la lesión sufrida en su derecho. La
sentencia persigue la restitución del ejercicio dañado y la reparación de los daños ocasionados(20).
Respecto de la protección interdictal de las servidumbres, ésta consiste en lo siguiente: a)
Interdicto destinado a que el titular de una servidumbre de paso haga valer su derecho cuando se le
prohíba reparar el terreno por donde debe pasar (itinere actque reficiendo). b) Interdicto a favor del
titular de una servidumbre de acueducto al cual no se le permite limpiar y mantener en buen estado
la acequia en la cual circula el agua (interdictum de rivis reficiendis). c) Interdicto destinado a
enervar la prohibición contra el titular de la servidumbre de cloaca para impedirle mantenerla en
buen estado (interdictum de cloacis). d) Interdicto cuyo objeto es detener la violencia por la cual se
impide el ejercicio de su derecho (interdictum de fonte reficiendo). e) Interdicto a efectos de proteger
la servidumbre de agua cuando una persona de modo cotidiano o en verano saca agua y luego se le
impide hacerlo (interdictum de aqua cuotidiana et festiva)(21).
VI. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
Las servidumbres personales se configuran cuando se otorga a una persona distinta del
propietario el uso y provecho de una cosa con carácter de derecho real. Este tipo de servidumbre
tiene carácter personal, beneficia al titular y finaliza con la muerte de éste o con su "disminución de
cabeza" (capitis deminutio). Estas servidumbres son el usufructo, el uso, la habitación y el operae
servorum.
El usufructo es el derecho concedido a una persona de usar la cosa de otro (ius utendi) y percibir
los frutos sin alterar su sustancia (ius fruendi), reteniendo el propietario de la cosa el derecho de
disposición (ius utendi)(22). Respecto de los frutos, sólo corresponden al usufructario los
considerados habituales, dado que aquellos que no lo son, pertenecen al propietario. El uso es el
derecho concedido a una persona solamente de utilizar la cosa de otro (ius utendi) pero sin percibir
ningún fruto(23). La habitación(habitatio) es el derecho concedido a una persona de habitar una casa
ajena. Recién con Justiniano queda configurada la figura jurídica de la habitación, puesto que en el
derecho clásico se la confundía con el uso y el usufructo(24). El "trabajo de los esclavos" (operare
servorum) es el derecho de aprovecharse del trabajo de los esclavos ajenos. La jurisprudencia
romana discrepa en cuanto a la naturaleza de este tipo de servidumbre, hasta que Justiniano decide
que es un derecho real autónomo, aunque con semejanzas al uso (usus)(25).
VII. LOS DENOMINADOS "DERECHOS REALES PRETORIANOS"
El derecho honorario da forma a otros derechos reales que presentan todos los atributos de la
propiedad, aunque con limitaciones, configurando una especie de dominio incompleto(26). Entre ellos
podemos considerar, de un modo más o menos cronológico, el ius in agro vectigalis, la enfiteusis y
la superficie. Es de destacar que éstos tienen como origen la gran extensión de tierras que Roma
acumula, producto de las conquistas, con el fin de darles un destino útil al Estado y a los
particulares.
1. El ius in agro vectigalis
Es el derecho real por el cual se les concede por largos plazos, casi a perpetuidad, a particulares
tierras que pertenecen al Estado mediante el pago de un determinado canon anual (vectigal),
generalmente en especie. Presenta la particularidad de que mientras se pague la renta
puntualmente, el titular de este derecho no puede ser retirado de la tierra. En un principio se discute
largamente la naturaleza jurídica del instituto, por cuanto, por un lado, se lo considera una especie
de arrendamiento y, por el otro, un nuevo derecho real; esto es así, por cuanto en origen se
encuentra protegido por "acciones personales", y más tarde el derecho honorario le concede
"acciones reales", v.gr., la actio vectigali (similar a la reivindicatio), la "publiciana" y la "confesoria"(27).
2. La enfiteusis
Teniendo como fundamento el ius in agro vectigalis, aparece más tarde en la región oriental del
imperio la enfiteusis, que consiste en un derecho real de uso y goce de un fundo perteneciente al
erario público. La concesión es casi a perpetuidad y también mediante el pago de un canon anual.
Los juristas clásicos discrepan sobre si se trata de una compraventa o de un arrendamiento, hasta
que finalmente el emperador Zenón le pone fin, decidiendo que el derecho de enfiteusis tiene
naturaleza propia(28). Finalmente, se concede al titular del derecho (enfiteuta) el ejercicio de
los interdictos posesorios para protegerlo de aquellos que pretendieran adquirir por posesión la tierra
sobre la que tiene el derecho de enfiteusis o contra aquellos que quieran hacer valer un derecho de
servidumbre(29).
3. La superficie
Es el derecho real por el cual se permite a simples particulares levantar construcciones en
terrenos públicos o privados, a cambio del pago de un canon. También se discute largamente
respecto de su naturaleza jurídica. Se lo considera en principio dentro de los "derechos créditorios",
mas luego el derecho honorario crea un edicto especial de carácter real (interdictum de
superficiebus). Finalmente, Justiniano le otorga una acción similar a la "reinvindicación"(30). Debo
añadir respecto de este instituto que el codificador Vélez Sarsfield no lo incluye en el Código Civil, lo
cual ha sido enmendado por el actual Código, que lo contempla en los arts. 2114 a 2128.
VIII. DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Son aquellos constituidos en favor del acreedor con el fin de asegurarle el cumplimiento por
parte del deudor de la prestación debida. Tienen su origen también en el derecho honorario. Es el fin
de la evolución de la idea de que el deudor debe cumplir hasta con su cuerpo la deuda que contrae,
pasando al principio de que la garantía es su patrimonio y no su cuerpo. Como se advierte que esto
último no es suficiente en todos los casos, el derecho honorario crea los denominados derechos
reales de garantía, que son la fiducia, la prenda, la anticresis y la hipoteca.
1. La fiducia
Consiste en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que le pertenece al deudor
mediante la mancipatio o la in iure cessio, con la finalidad de garantizarle al primero el pago de una
deuda, acompañado por un "pacto de fiducia", por el cual el acreedor se compromete a transferirle
nuevamente la propiedad de la misma cosa una vez percibido el crédito. El acreedor se convierte en
verdadero propietario de la cosa, pudiendo ejercer la "acción de reivindicación" aun contra el deudor,
y venderla para el caso deincumplimiento a los efectos de percibir su crédito(31).
2. La prenda
Es la entrega de una cosa en garantía al acreedor por parte del deudor para garantizar el
cumplimiento de la obligación contraída, pero, a diferencia de la fiducia, se hace en calidad de
posesión y no de entrega de la propiedad. La cosa es retenida por el acreedor hasta que el deudor
pague lo adeudado, y no puede utilizarla ni venderla, salvo autorización expresa del deudor. La
prenda toma carácter de verdadera garantía real cuando el derecho pretoriano le brinda la
protección intedictal al acreedor pignoraticio,autorizándolo a rechazar el ataque de terceros, y
también del mismo deudor prendario que tuviese como fin afectarlo en su posesión.
3. La anticresis
Es el pacto por el cual el deudor faculta al acreedor prendario a que utilice el bien dado en
garantía, como así también que los frutos obtenidos los aplique al pago de los intereses y, una vez
satisfechos éstos, al capital. Discrepan los juristas clásicos respecto de si se debe considerarla
dentro de los derechos reales de garantía o dentro de los pactos contractuales. Entiendo que por el
modo contractual comercial romano, bien se puede considerar a la anticresis dentro de los derechos
reales de garantía(32).
4. La hipoteca
Es el fin de la evolución de los derechos reales de garantía. Consiste en la afectación de un bien
determinado en garantía del cumplimiento de una deuda. He dicho anteriormente que la garantía del
acreedor es el patrimonio del deudor, pero para el caso deinsolvencia se vende en bloque todo el
patrimonio, diluyéndose dicha garantía; por dicha razón se crea la hipoteca, que es un derecho real
específico sobre el objeto que garantiza el crédito, otorgándole un derecho de preferencia al
acreedor. Evidentemente, la hipoteca tiene un carácter accesorio, por cuanto presupone siempre
una obligación a la que debe garantizar su cumplimiento(33). La hipoteca se constituye mediante
pacto, testamento, resolución judicial y por ley(34). Puede ser objeto de la hipoteca toda cosa que se
encuentre en el comercio, recayendo sobre toda cosa corporal, ya sea mueble o inmueble; pero, en
aplicación del principio que lo que se grava es el derecho real y no el objeto sobre el que éste recae,
en la práctica se admite que pueda tener por objeto cosasincorporales como el usufructo, las
servidumbres y la superficie(35). Por fin, la hipoteca se extingue por diversas causas, como, en
relación con la deuda que garantiza, pago, novación, confusión, compensación, transacción,
remisión de la deuda; además, por destrucción de la cosa gravada, renuncia a la garantía
hipotecaria, prescripción, etc.(36).
Capítulo XXII - Obligaciones
CAPÍTULO XXII - OBLIGACIONES(1)
La obligación (obligatio) es el vínculo jurídico por el cual una persona, llamada sujeto activo o acreedor, tiene el derecho a constreñir a otro, denominada
sujeto pasivo o deudor, a realizar una determinada prestación que puede consistir en un dar (dare), en un hacer (facere), en un no hacer (non facere) o en una
prestación (praestare).
Las obligaciones en Roma se desarrollan a medida que surgen distintas necesidades en la vida
práctica, relativas especialmente a las relaciones económicas que se originan entre los hombres. En
los primeros tiempos, la simple deuda no configura un deber de cumplir la prestación, ya que ello no
se encuentra previsto legalmente. Esta situación provoca la creación de la institución conocida
como nexum, por medio de la cual el sujeto pasivo queda sujeto a una situación de dependencia con
respecto al acreedor y garantiza el cumplimiento de la obligación con su propia persona.
El nexum crea una situación similar al señorío que tiene el propietario de una cosa sobre ella o
el pater familiae sobre losintegrantes de su núcleo familiar. Si el deudor no cumple, por medio del
procedimiento de la manus iniectio queda en una situación de esclavitud respecto del acreedor. En
el año 326 a.C., con motivo de los grandes abusos cometidos por los patricios, se sanciona la lex
Poetelia Papiria, por la cual queda abolido el nexum al establecer que no se puede encadenar,
vender o dar muerte al deudor, determinando, además, que éste responde únicamente con sus
bienes y no con su propia persona por las obligaciones contraídas(2). Así, el vínculo físico que une al
acreedor con el deudor se convierte en un nexo jurídico dirigido hacia los bienes del deudor.
A fines de la República, por obra del pretor Rutilio Ruffo, nace la institución conocida con el
nombre de bonorum venditio, que consiste en la venta en masa de los bienes del deudor para
adjudicarlos al comprador que oferte la mayor suma, y así satisfacer los créditos reclamados. Luego,
ésta es reemplazada por la denominada distractio bonorum, por medio de la cual se venden en
detalle los bienes del deudor.
I. ELEMENTOS
Son los sujetos, el vínculo y el objeto.
1. Los sujetos
Son de dos clases, el sujeto activo (acreedor) y el sujeto pasivo (deudor). El acreedor, ya sea
persona física o jurídica, es aquel que tiene derecho a exigir el cumplimiento de la prestación; y el
deudor (ya sea persona física o jurídica) es aquel que está constreñido a satisfacerla, aun contra su
voluntad(3). Cada uno de estos roles se encuentra perfectamente determinado, conociéndose con
certeza desde el inicio mismo de la obligación quién es el acreedor y quién el deudor.
2. Vínculo jurídico
Es la esencia de la obligación. Consiste en el deber que tiene el deudor de cumplir la prestación,
haciéndose efectivo por medio del establecimiento de una sanción que tiene el efecto de compeler al
deudor. Esto demuestra que el carácter esencial del vínculo jurídico es la coercibilidad, ya que si el
deudor no cumple con la obligación que contrae, puede ser compelido judicialmente a que lo haga.
En algunos casos, consiste en una "acción" (actio), que permite exigir coactivamente el
cumplimiento de la obligación y, en otros, en la posibilidad de oponer una "excepción" (exceptio)
ante la pretensión de quien cumple y luego manifiesta haber realizado un pago indebido.
3. Objeto
Es la prestación propiamente dicha y consiste, básicamente, en realizar una conducta, positiva o
negativa. Ello incluye, en sentido amplio, cualquier conducta humana que sea susceptible de
constituir el objeto de un derecho. El objeto debe cumplir los siguientes requisitos(4), a saber: a)
Debe ser física y jurídicamente posible; si el objeto es imposible, la obligación carece de relevancia
jurídica. b) Lícito, es decir, debe ser acorde a la ley, la moral y las buenas costumbres. c)
Determinado o por lo menos determinable. Desde el nacimiento de la obligación, debe saberse en
qué consiste el objeto de la prestación o, al menos, ser susceptible de determinación. Incluso esto
último puede depender del arbitrio de una de las partes o de un tercero. d) Contenido patrimonial. La
prestación debe ser valuable en dinero.
Las fuentes romanas hablan de "dar" (dare), hacer (facere) o prestación (praestare)(5).
Dare. Estas prestaciones tienen por objeto el traspaso al acreedor de la propiedad de la cosa o
de un derecho real sobre ella. Comprende también, en un sentido más amplio, la entrega de una
cosa o una prestación cualquiera.
Facere. La prestación consiste en un acto o hecho del hombre que no implique un dare e incluso
puede involucrar una abstención (no hacer).
Praestare: Comprende la entrega de una cosa, pero con un fin diferente que el de transferir su
propiedad o constituir sobre ella algún derecho real.
II. FUENTES
Entiendo por fuente de la obligación todo hecho jurídico que la origina. Los juristas romanos han
discrepado en cuanto a ellas, advirtiéndose la siguiente evolución. Gayo ofrece una clasificación de
las fuentes de las obligaciones (causae obligationum) de carácter bipartito(6). Para éste, solamente
pueden originar obligaciones los contratos y los delitos(7). Mas es el mismo jurista quien advierte que
la indicada clasificación es incompleta, por cuanto omite "una gran gama de causas generadoras de
obligaciones que no se pueden tipificar como contratos ni como delitos"(8). Señalan Peña Guzmán y
Argüello al respecto que "el propio Gayo, en una obra cuya autoría se le adjudica(9), completa su
anterior división agregando otra fuente más bajo el rótulo de 'varias especies de causa' (ex variis
causarum figuris)"(10), convirtiendo la clasificación, entonces, en tripartita. Posteriormente,
Modestinto, quien también lleva a cabo una clasificación con respecto a las fuentes de las
obligaciones, señala que "se contraen por una cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o
por el consentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por necesidad o por delito"(11). Si bien
se considera que esta clasificación, como tal, es un tanto desorganizada, tiene el mérito de ser la
primera que incluye a la ley(12). Es finalmente Justiniano quien adopta la siguiente clasificación
cuatripartita(13)respecto del tema, estableciendo que "las obligaciones nacen de un contrato o de un
cuasicontrato o de un delito o de un cuasidelito"(14).
III. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
He señalado en distintas oportunidades que los juristas romanos clásicos han sido poco afectos
a las teorías y clasificaciones, y que su labor se ha centrado fundamentalmente en dilucidar el "caso
concreto" sometido a análisis. Por tal motivo se dice atinadamente que el derecho romano es
casuístico. Lo mismo acontece en materia de obligaciones, donde tampoco se llega a crear una
teoría general, y menos aún a formular una clasificación de ellas. Por dicho motivo considero
oportuno no extenderme en profundidad en dicha consideración, dado que no son producto genuino
de la jurisprudencia romana, siendo sistematizaciones de la doctrina moderna y, por ende, deberán
ser estudiadas según las pautas brindadas por la asignatura curricular respectiva.
Sin perjuicio de lo expuesto, he de efectuar una breve referencia a ellas: a) Obligaciones del
derecho civil y del derecho de gentes. Las primeras corresponden a los ciudadanos romanos en
virtud del ius civile; y las segundas, por imperio del ius gentium, a todos los pueblos, es decir, tanto a
los ciudadanos romanos como a los peregrinos(15). b) Obligaciones civiles y honorarias. Las primeras
son las que tienen fundamento en el ius civile; y las segundas, en el derecho
pretoriano(16). c) Obligaciones civiles y naturales. Se refieren al vínculo de la obligación. Las primeras
son aquellas que se encuentran provistas de una acción que le permite al acreedor constreñir
judicialmente al deudor que no cumple. Por el contrario, las segundas son las que carecen de acción
alguna(17). d)Obligaciones transitorias y continuas. Guardan relación con la duración de la actividad
del deudor; así, las primeras son aquellas obligaciones en las que esta actividad se encuentra
limitada de un modo pasajero; v.gr., las obligaciones del mutuario; y las segundas, son aquellas en
las que la actividad se halla de modo permanente; por ejemplo, la obligación de no levantar edificios
a partir de una determinada altura. e) Obligaciones simples y compuestas. Son simples las que
contienen una sola prestación y, por el contrario, compuestas las que tienen varias. f) Obligaciones
patrimoniales y extrapatrimoniales. Las primeras son las susceptibles de apreciación pecuniaria, y
las segundas, las que no lo pueden ser; v.gr., las que derivan de la curatela. g) Obligaciones
divisibles eindivisibles. Guardan relación con la divisibilidad de las cosas y, por ende, con la
prestación misma. Las primeras son las que se pueden dividir sin desaparecer, y las segundas, por
el contrario, no pueden ser divididas si no fenecen. h) Obligaciones determinadas e indeterminadas.
Las primeras son aquellas cuyo objeto se encuentra perfectamente individualizado, mientras que las
segundas no.i) Obligaciones genéricas y de cantidad. Las obligaciones de género son aquellas que
tienen por objeto cosas que presentan determinadas cualidades naturales o económicas que les
permiten ser sustituidas una por otra de la misma especie. Por su parte, las de cantidad son las que
tienen por objeto la cantidad de cosas fungibles, que se determinan por su peso, número o
medida. j)Obligaciones alternativas y facultativas. Las obligaciones alterativas son las que tienen por
objeto una cosa de varias prestacionesindependientes y distintas, correspondiéndole al deudor su
elección de cumplimiento, salvo pacto en contrario. Las facultativas son las que, a pesar de tener un
único objeto, se le permiten al deudor cumplir con otra prestación distinta. k) Obligaciones de sujeto
fijo y obligaciones de sujeto variable. Las primeras son las obligaciones en las que el acreedor y el
deudor son conocidos durante toda la relación creditoria, es decir, desde que se origina hasta que
se extingue, mientras que las segundas no lo son, ya sea por que no se conocen al principio o
cambian durante la relación, hasta que finaliza. l) Obligaciones correales. Son las obligaciones en
las queexiste pluralidad de acreedores o deudores, de modo tal que cualquiera de los acreedores
puede exigir de cualquiera de los deudores el cumplimiento íntegro de la prestación adeudada. Esto
puede acontecer por pacto previo o por disposición de la ley.
IV. EFECTOS
El efecto principal consiste en el cumplimiento de la obligación; es decir, el pago. Éste se debe
analizar respecto de: 1) los sujetos (acreedor y deudor); 2) contenido de la prestación; 3) lugar del
cumplimiento; 4) tiempo del cumplimiento.
1. Desde el punto de vista de los sujetos
Las consecuencias de una obligación, en principio, alcanzan al acreedor y al deudor.
El sujeto activo o acreedor es aquel que a través del vínculo jurídico constriñe al deudor al
cumplimiento de la prestación, concediéndole los medios coercitivos suficientes para obtener el
pago del crédito y, en caso de que ello no resulte posible, se encuentra facultado a exigir los daños y
perjuicios pertinentes.
Para el deudor, el cumplimiento de la prestación extingue el vínculo jurídico existente y también
las garantías y refuerzos accesorios que se han establecido a favor del acreedor, facultándolo
además a repeler cualquier intento del acreedor a exigir nuevamente el cumplimiento de la deuda.
2. Respecto del contenido de la prestación
El deudor y el acreedor no deben ser obligados a entregar o recibir una cosa distinta de aquella
que constituye el objeto de la obligación. El deudor debe cumplir íntegramente y no queda liberado
si lo hace parcialmente o de una manera distinta a la pactada, salvo que exista conformidad expresa
del acreedor. Hay excepciones a esta regla; por ejemplo, la "dación en pago" (beneficium dationis in
solutum), en la que se entrega un objeto distinto al comprometido, ya que el deudor solvente que no
cuenta con dinero o en efectos muebles, o no encuentra comprador para los inmuebles, puede
obligar al acreedor a recibir dichos bienes raíces, cuyo valor es estimado oficialmente.
Otra excepción es el "beneficio de competencia" (beneficium competentiae), el cual importa un pago
parcial de la obligación, ya que el deudor que se vuelve insolvente tiene el derecho a no ser
condenado a pagar más de lo que de buena fe puede abonar hasta tanto mejore su fortuna,
pudiendo disponer entonces de lo necesario para vivir(18). Esto último sólo rige en casos muy
específicos, v.gr., cuando el padre le adeuda a su hijo o el patrón es deudor de su liberto(19). El
mencionado beneficio responde a cuestiones de equidad y no extingue el resto del crédito, sino que
éste subsiste, a diferencia de la dación en pago. Además, la dación en pago puede ser voluntaria, es
decir que el acreedor voluntariamente acepta extinguir la obligación a través del cumplimiento de
una prestación distinta de la pactada.
3. El lugar del cumplimiento
Debe estarse a aquello que las partes han convenido directa o indirectamente y el acreedor no
puede exigir el cumplimiento de la obligación en un lugar distinto de aquel que se ha fijado. En los
casos en que no se determina el lugar del cumplimiento, hay distintas posibilidades, de acuerdo con
la naturaleza de la obligación: a) En los casos de cosas inciertas o fungibles, el cumplimiento debe
verificarse en el domicilio del deudor, porque es el lugar donde el acreedor puede exigir
judicialmente su cumplimiento (forum domicilii). b) En los casos en que la prestación consiste en la
entrega de un bien inmueble u otra cosa cierta, el lugar del cumplimiento es aquel en el cual se
encuentran los bienes (forum re)(20).
4. En cuanto al tiempo en que debe verificarse el pago
Depende de lo pactado entre las partes. Si no se ha fijado un plazo, opera en favor del acreedor,
ya que éste puede exigir el cumplimiento en cualquier momento en virtud de la regla que estipula
que la obligación es exigible desde que nace. Si hay un plazo estipulado, esto juega a favor del
deudor y la obligación se torna exigible a su vencimiento(21), aunque puede pagarlo antes, si así lo
quiere. Si la obligación se encuentra sujeta a una condición suspensiva, su cumplimiento no puede
tener lugar antes de que ella se verifique, ya que hasta ese momento se considera que la obligación
no existe. Si la condición es resolutoria, la ejecución debe cumplirse en cualquier momento, antes de
que se consume.
V. MORA. REQUISITOS
La mora es el incumplimiento de la obligación por parte del deudor a su debido tiempo.
También incurre en mora el acreedor cuando no acepta la prestación que le es debida. En
consecuencia, median dos tipos de mora, la del deudor y la del acreedor.
El derecho quiritario no reconoce otros contratos más que los llamados "de derecho estricto"
(stricti iuris) y se entiende que si el acreedor ejecuta la obligación fuera de término, o la prestación
se torna imposible, el deudor queda liberado sin ningún tipo de sanción. Luego, con la vigencia del
procedimiento denominado "acciones de la ley" (legis actiones), aparece el concepto de
"obligaciones perpetuas" (perpetuatio obligationis), por medio del cual la obligación del deudor
persiste aunque la prestación desaparezca por caso fortuito. Cuando adquieren importancia los
contratos de buena fe, comienza a admitirse que el deudor debeindemnizar al acreedor con el objeto
de que éste se encuentre en la misma situación que aquella que tendría si la obligación se hubiera
cumplido en el lapso convenido.
Se deben cumplir los siguientes requisitos para la constitución de la mora, a saber: a) La
obligación debe ser válida, es decir que no debe ser contraria a las leyes y las buenas costumbres y
no debe tener vicios. b) La obligación debe ser exigible; ello implica que debe estar dotada de una
acción a la cual no se le pueda oponer ninguna excepción, y además no debe estar sujeta a
condición o plazo y, si lo está, éstos deben haberse cumplido. Además, no debe tratarse de una
obligación natural(22). c) El retardo debe serinjusto, no debe haber justificación. d) El retraso debe ser
imputable al deudor por dolo o culpa, es decir que no debe existir caso fortuito o fuerza mayor, ni
tampoco culpa del acreedor. e) El acreedor debe haber exigido el pago mediante una interpelación.
Ella consiste en un acto judicial o extrajudicial verificado por el acreedor con el objeto de lograr el
cumplimiento de la prestación. Estaintimación, que origina la mora ex persona, no exige ningún
formalismo y no es necesario que se efectúe por el acreedor en persona(23). También existe la mora
ex re o "automática" en aquellos casos en que las partes estipulan que el solo vencimiento del
tiempo convenido constituye en mora al deudor(24). La mora ex re también se produce cuando el
deudor se ausentainjustificadamente sin designar representante; cuando la obligación tiene origen
en una posesión de mala fe o violenta, o proviene de un delito; cuando el retardo en el cumplimiento
equivale a la completa inejecución de la obligación o cuando el heredero no cumple a su debido
tiempo con los legados o fideicomisos, dispuestos a favor de las iglesias o fundaciones pías(25).
Por otra parte, si el acreedor realiza actos u omisiones que le impiden al deudor cumplir con su
obligación, el primero de los nombrados cae en mora. El deudor debe demostrar su intención de
cumplir, realizando actos positivos(26). Hay mora por parte del acreedor cuando éste se rehúsa
arbitrariamente a aceptar la prestación; cuando no se encuentra en el lugar convenido para su
ejecución o no quiere realizar aquellos actos que resultan indispensables para su cumplimiento;
también si se ausenta sin justa causa sin designar representante o cuando no concurre al acto en el
cual va a llevarse a cabo la medición o peso de los objetos que debe recibir(27).
VI. EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR
El deudor constituido en mora tiene la obligación de responder por los daños y perjuicios que su
retardo le causa al acreedor, debiéndolo colocar en la misma situación en que se hubiera
encontrado si él hubiera cumplido a tiempo. También la mora provoca un efecto especial, ya que
perpetúa la obligación (perpetuatio obligationis). Así, los riesgos a los que la cosa objeto de la
prestación se halla expuesta quedan a su cargo, y si ella se pierde por caso fortuito, debe pagar su
valor estimado. Además, el acreedor se encuentra facultado para exigir los frutos civiles o naturales
desde el momento de la interpelación, y si la obligación implica entregar una suma de dinero,
los intereses se computan desde el día de la mora (usurae ex mora)(28).
El acreedor que queda constituido en mora se hace responsable en forma inmediata de todos
aquellos perjuicios derivados de sus actos u omisiones que le impidan al deudor cumplir con su
obligación en el tiempo debido. Es decir que el deudor se libera de los riesgos, salvo cuando de su
parte hay dolo o culpa grave. Esta mora suspende el curso de los intereses y quedan en su cabeza
los riesgos derivados de la pérdida de la cosa por caso fortuito, pudiendo el deudor oponer la
"excepción de dolo" (exceptio doli) si el acreedor intenta exigir el cumplimiento de la prestación(29).
Además, el deudor puede abandonar la cosa que debe entregar ante la mora del acreedor, y este
último tiene el deber de restituirle los gastos que hubiera realizado para conservar la cosa después
de la mora.
Justiniano dispone que cuando la obligación consiste en entregar una suma de dinero, el deudor
puede depositarlo in publico(obsignatio), introduciendo así el principio del pago por consignación
que extingue de pleno derecho (ipso iure) la obligación(30). Además, los intereses moratorios cesan
ante la mora del acreedor y, luego de la consignación, ocurre lo mismo con los intereses pactados.
La mora del deudor cesa con el cumplimiento de la obligación o con un ofrecimiento válido de
pago, mientras que ello ocurre con la del acreedor cuando éste acepta directamente el pago o
cuando manifiesta expresamente que está dispuesto a recibirlo. También la mora culmina por
acuerdo expreso o tácito de ambas partes y queda purgada cuando los dos sujetos de la
relación incurren en mora, operando entonces una especie de compensación, excepto cuando la
mora de uno de los dos ha cesado(31).
VII. INCUMPLIMIENTO
Esta situación se origina cuando el deudor no satisface la prestación a la cual se ha obligado.
Este incumplimiento puede provenir de causas que le son imputables, como el dolo y la culpa, o
puede deberse a sucesos respecto de los cuales no tiene ninguna responsabilidad, como el caso
fortuito y la fuerza mayor.
1. Dolo
Consiste en la actitud voluntaria y maliciosa del deudor con el propósito de no cumplir su
obligación y provocar un daño al acreedor. Es necesario que exista una relación de causalidad entre
la conducta del deudor y la inejecución. El deudor debe llevar a cabo una conducta, positiva o
negativa, evidenciando la intención o propósito deliberado de realizarla y generar así un perjuicio
económico al acreedor. Además, este perjuicio necesariamente debe derivar del incumplimiento de
la obligación(32). Se vislumbra así que no pueden incurrir en mora por dolo, por encontrarse exentas
de responsabilidad aquellas personas que carecen de voluntad, por ejemplo, los dementes y los
impúberes.
Si se trata de una obligación de "dar" (dare), el deudor puede ser compelido a entregar la cosa
por medio de violencia, quedando además obligado a pagar una suma de dinero por haber
lesionado los intereses del acreedor.
El dolo no puede presumirse, sino que debe ser acabadamente probado por el damnificado,
debido a sus graves implicancias. Cualquier convención que celebren las partes destinada a eliminar
la responsabilidad en caso de dolo, v.gr., el "pacto de no hacer valer el dolo" (pacto de non petendo
dolo), carece de relevancia jurídica por ser contrario a las buenas costumbres, al orden público y a la
moral. Pero si el acreedor quiere, puede pactar con el deudor sobre las consecuencias que implica
actuar con dolo luego de que éste se consuma y, entonces, negociar sobre las pérdidas e intereses
debidos, e incluso llegar a condonarlos.
El dolo del deudor no se atenúa en caso de que el acreedor actúe con culpa, porque la
obligación de resarcir que ambas conductas originan es distinta y no pueden compensarse. La
obligación, en caso de dolo, aún persiste a pesar de que el acreedor con su actitud haga imposible
la prestación y, en ese caso, ella se traduce en una obligación pecuniaria tendiente al resarcimiento
del daño causado al acreedor(33).
El acreedor también incurre en dolo si realiza actos tendientes a dificultarle al deudor el
cumplimiento de la prestación, situación que se rige por los mismos principios.
2. Culpa
El deudor incurre en culpa cuando le ocasiona un daño al acreedor al impedir el cumplimiento de
la obligación por falta de cuidado o por negligencia. En este caso no existe intención de dañar, sino
que media por parte del deudor una falta de atención para el verdadero cumplimiento de la
prestación. Entonces, la culpa existe cuando media falta de cuidado, desidia, negligencia, por parte
del deudor. Probablemente, el concepto de culpa se origina en el campo de los delitos privados
como consecuencia de la regulación establecida por la lex Aquilia, pasando posteriormente a la
esfera contractual.
Los comentaristas, entonces, distinguen la culpa extracontractual de la contractual, incurriendo
en esta última quien incumple una obligación. Los principios que regulan la culpa son consagrados
en la compilación justineanea, ya que se establece un sistema de responsabilidades en el cual se
determinan distintas gradaciones, según la mayor o menor gravedad. Así, se distingue la culpa
grave o magna (culpa lata) de la culpa leve (culpa levis). Esta última comprende la culpa in
abstracto y la culpa in concreto. La culpa grave es definida por Ulpiano como "demasiada
negligencia, esto es, no entender lo que todos entienden"(34). Implica un descuidoextremo que hace
que se parezca en sus efectos al dolo y no puede ser dispensada por acuerdo de las partes(35).
La culpa leve se configura cuando el deudor no ha puesto la debida diligencia que todo hombre
normal debe prestar a los negocios en los que interviene. Los comentaristas distinguen, como ya
señalara precedentemente, entre la culpa in abstracto, que se origina cuando el deudor omite los
cuidados de un buen padre de familia, y la culpa in concreto, que está dada por la inobservancia del
deudor de la diligencia que suele tener en sus propios negocios.
Algunos autores, tomando como punto de partida un texto de Ulpiano, consideran otra categoría
o gradación, llamada "culpa levísima", entendiéndola como aquel caso en que no se ha puesto un
cuidado extremadamente diligente, cuya previsión sólo puede ser concebida por individuos
señaladamente inteligentes(36).
Las consecuencias de la culpa no son reguladas de la misma manera en las distintas épocas de
la vida jurídica romana. Hasta el período de la jurisprudencia clásica, el deudor sólo responde
cuando el incumplimiento de la obligación deriva de una conducta dolosa. Cuando los contratos
consensuales se incorporan al ius civile, la jurisprudencia comienza a establecer que los deudores
no sólo deben responder por sus conductas intencionales, sino también por su falta de diligencia.
Luego, comienza a tenerse en cuenta el principio de utilidad que el negocio puede producirle a las
partes (utilitas contrahentium) y, en consecuencia, se establece como norma general que el deudor
sólo responde de la culpa grave cuando la relación se celebra en provecho exclusivo del acreedor, y
por culpa leve cuando el negocio se realiza únicamente en su propio beneficio o en el de ambas
partes(37).
Asimismo, se establecen excepciones a estos principios, ya sea responsabilizando al deudor por
la culpa levis, aun cuando el negocio se celebra en beneficio exclusivo del acreedor, o eximiendo de
responsabilidad al deudor a pesar de que la relación se constituye en su provecho. Un ejemplo del
primer supuesto es el caso del mandatario o gestor; también el depositario en caso de depósito
necesario, y los tutores y curadores, quienes responden de toda culpa(38). Por otra parte, como
ejemplo del segundo supuesto se encuentra el agrimensor que percibe una remuneración por sus
servicios; el marido que recibe la dote de la mujer y los socios o comuneros, quienes no responden
de la culpa leve porque se supone que han obrado de la mejor manera posible, ya que tienen
un interés en el negocio(39).
La "custodia" es un supuesto en el cual la falta de diligencia origina responsabilidad por culpa.
Por lo general, ésta se relaciona con los cuidados que debe tener un buen padre de familia en la
conservación de los bienes ajenos y se evidencia en aquellos supuestos en que el deudor debe
responder de la culpa in abstracto(40). Sin embargo, en algunos casos no se responde en caso de
culpa, tal como sucede en los supuestos del naviero, del posadero y del dueño de estado por el
daño o robo de las cosas confiadas a su guarda o a la de sus dependientes(41).
3. Caso fortuito
No hay una conducta intencional o falta de diligencia por parte del deudor, sino que ocurre un
evento que no le es imputable porque resulta imprevisible. Ulpiano considera que "ninguna
humana inteligencia puede prever los casos fortuitos"(42). Exime de responsabilidad al deudor, salvo
convención en contrario(43). Algunos ejemplos son las inundaciones, naufragios, terremotos, que
una res cualquiera se convierta en res divini iuris, o una guerra. Excepciones a esta regla
constituyen los casos del capitán del buque, del hotelero o del mesonero, quienes son responsables
de los objetos dejados bajo su guarda, aun cuando ellos se pierdan por un hecho no imputable o
cuando el caso fortuito sea consecuencia del dolo o culpa del acreedor(44).
El derecho romano establece el principio que consagra que las cosas se pierden para el
acreedor (res perit creditoris). Esta regla se aplica rigurosamente(45). Pero al mismo tiempo se
entiende que es el acreedor quien se beneficia por el aumento de valor o cualquier otro
acrecentamiento que sufra la cosa en el lapso que media entre el momento en que se contrajo la
obligación y su cumplimiento, comprendiendo no sólo los frutos, sino todas las otras accesiones que
no provienen de algún hecho del deudor(46).
4. Fuerza mayor
Es todo aquel acontecimiento que, aunque previsto, no se ha podido evitar. Se aplican todas las
consideraciones expuestas para el caso fortuito.
VIII. EFECTOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO
El incumplimiento de la obligación por dolo o culpa del deudor genera para el acreedor el
derecho a una indemnización pecuniaria por los daños y perjuicios sufridos, que pueden definirse
como daño emergente y lucro cesante. Si bien esta terminología es netamente moderna, los
conceptos ya existen en el derecho romano.
1. Daño emergente
Puede ser definido como la disminución real del patrimonio del acreedor que acaece en virtud
del incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Su determinación en el derecho romano
resulta más precisa que la definición de lucro cesante. En un principio se considera que cuando no
hay una verdadera pérdida patrimonial tampoco hay lugar a una indemnización. Pero luego la
legislación romana completa esta noción con el concepto de lucrum cessans, ampliando el
resarcimiento no sólo al perjuicio positivo que el acreedor experimenta a raíz del incumplimiento,
sino también a las ganancias frustradas(47). Estos conceptos tienen como objetivo una
reparación integral, que coloque al acreedor en la misma situación en que se hubiera encontrado si
la obligación se hubiera cumplido en su debido tiempo.
2. Lucro cesante
Consiste en la privación de una ganancia o utilidad que el acreedor ha dejado de percibir. Es
necesario valuar los daños eintereses que debe abonar el deudor en concepto de indemnización. La
legislación romana dispone que la determinación de su valor queda librada al arbitrio judicial o, en
determinados casos, a la estimación efectuada por el acreedor.
Cuando la determinación la realiza el juez, éste debe tener en cuenta el valor real de la
prestación no realizada y lo que ella significa para el acreedor. La discrecionalidad varía desde la
fijación del valor común de la cosa (verum rei pretio) hasta una estimación amplia que comprende
todas las consecuencias desventajosas para el acreedor derivadas del incumplimiento de la
obligación (id quod interest). El derecho justinianeo establece que, tratándose del incumplimiento de
obligaciones que tienen por objeto prestaciones de cantidad o de cosa cierta, la valoración del daño
no debe resultar superior al doble de lo que importa la prestación(48).
Si es el acreedor quien efectúa la estimación, éste debe afirmar bajo juramento que ella
es exacta (in litem iurare). A fin de evitar abusos, el derecho romano le otorga al juez la facultad de
fijar de antemano un máximo o reducir la indemnización a un monto menor. Esta facultad del
acreedor, en un principio, se reserva para aquellos casos en que el deudor se niega de mala fe
a exhibir la cosa o restituirla, imposibilitando así su exacta valoración. En el derecho nuevo, esta
facultad se extiende a los supuestos de inejecución de la obligación provocada por dolo, falta grave
o contumacia del deudor(49).
La valuación también puede quedar sujeta al arbitrio de las partes cuando éstas incluyen en el
contrato una cláusula penal que fija la indemnización de antemano para el caso del incumplimiento
de la obligación, usando para este fin el contrato verbal de stipulatio. La cláusula penal exime al
acreedor de las dificultades propias de probar los perjuicios ocasionados por la inejecución de la
obligación y suple la apreciación judicial del valor de los daños e intereses(50).
IX. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Los principales modos de extinción de las obligaciones son: pago, novación, confusión,
compensación, transacción y prescripción liberatoria. También encontramos en la jurisprudencia
romana otros modos de extinción de las obligaciones, v.gr., la pérdida de la cosa debida, el mutuo
desistimiento de las partes, el concurso de causas lucrativas, etc. Empero por razones prácticas sólo
trataré las indicadas en primer término.
1. Pago
El pago (solutio) consiste en el cumplimiento de la obligación. Es el principal efecto que ésta
persigue, y el modo habitual de suextinción. El pago en Roma no sólo es entregar una suma de
dinero sino cumplir con la prestación debida, que puede ser la entrega de una cosa, o la realización
de un hecho, o su abstención(51). En consecuencia, siendo el pago el efecto normal de la obligación
se aplican las consideraciones efectuadas respecto del cumplimiento de la prestación, es decir,
sujetos intervinientes, prestación debida, lugar y tiempo pautados(52), remitiendo a lo expuesto
oportunamente.
2. Novación
La novación (novatio) es el cambio o sustitución de una obligación por otra, de tal modo que la
primera queda plenamenteextinguida y en su reemplazo se constituye una nueva. Ulpiano la define
como la "transfusión y traslación de una deuda anterior a otra obligación, esto es, cuando por virtud
de otra causa precedente se constituyó una nueva, de modo que se extingue la primera"(53).
El requisito primordial de la novación es la intención de querer cambiar una obligación por otra
(animus novandi), por la cual seextingue la primera originando una segunda. Sostiene Louzán de
Solimano(54)que también es necesario, para llevarse a cabo la novación, el empleo de las
formas exigidas por el derecho civil; y que la obligación resultante se diferencie de la antigua por un
elemento nuevo(55). Finalmente, he de añadir que la novación origina la extinción de pleno derecho
de la primera obligación con todos sus accesorios, produciendo una nueva, distinta de la anterior.
3. Compensación
La compensación (compensatio) de acuerdo con Modestino es "la contribución de una deuda y
de un crédito entre si"(56). Se origina cuando el deudor opone al acreedor un crédito que tiene a su
vez contra el primero. Con la compensación se extingue la obligación si ambas deudas son iguales,
y en el caso de disparidad se extingue hasta el importe de la menor, quedando subsistente la
obligación por el saldo. El instituto de la compensación tiene origen eminentemente procesal porque
se aplica mediante lainterposición de excepciones, y luego tras el curso de la evolución del derecho
romano varía en la consideración de los requisitos a tener en cuenta para su aplicación"(57).
Finalmente Justiniano dispone que para que se aplique la compensación debe tratarse de deudas
válidas, líquidas y exigibles, que los objetos sean de la misma especie, y que se trate de idénticos
sujetos(58).
4. Confusión
La confusión (confusio) se origina cuando en una misma persona convergen la calidad de
acreedor y deudor, produciendo laextinción de pleno derecho de la obligación como si fuera un
pago, pero hay que tener en cuenta que si por cualquier causa desaparece el motivo que origina la
confusión la obligación renace con toda su fuerza en virtud de que se trata de una imposibilidad de
ejecución (nadie puede accionar contra sí mismo) más que un modo de extinción propiamente
dicho(59).
5. Transacción
La transacción (transactio) es la extinción de obligaciones litigiosas mediante concesiones, o
renuncias, recíprocas, efectuadas de común acuerdo por las partes. Se trata de relaciones
obligatorias dudosas, litigiosas, a las que las partes deciden poner fin mediante un acuerdo, lo cual
implica que deben renunciar a una porción de sus pretensiones en modo recíproco(60).
6. Prescripción liberatoria
La prescripción liberatoria (praescriptio) es la extinción de la obligación por el transcurso de un
determinado período de tiempo sin que el actor exija su cumplimiento. La jurisprudencia romana al
respecto varía en cuanto a la consideración de los plazos. En principio, las acciones provenientes
del derecho civil son perpetuas, o sea imprescriptibles; luego, el derecho honorario innova eincluye
el plazo de un año respecto de ellas. Empero, no se puede afirmar que en la cuestión de los
términos de prescripción exista cierta uniformidad entre los juristas romanos; hay disparidad de
criterios, lo que de algún modo exige a Teodosio II, en el año 424, fijar el plazo de treinta años para
la extinción de toda clase de acción con excepción de las que estuviesen sujetas a plazos
especiales(61).
X. DESARROLLO DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN PARTICULAR
Desarrollaré a continuación las fuentes que, como dijera ut supra, son el contrato, el
cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
Capítulo XXIII - Contratos
CAPÍTULO XXIII - CONTRATOS
El contrato es la fuente más importante y fecunda de las obligaciones y puede definirse como un
acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos dirigido a crear obligaciones. Si bien los romanos no
efectúan una definición acabada del contrato, este término se aplica a aquellas convenciones
reconocidas como obligatorias por encontrarse dotadas de una causa civil y provistas de una
acción(1).
En el derecho romano no todo acuerdo de voluntades implica la celebración de un contrato, sino
que sólo se le otorga tal calidad a aquellos convenios a los que la ley les atribuye el efecto de hacer
nacer obligaciones civilmente exigibles, es decir, protegidas por una acción (actio). Los textos
romanos utilizan expresiones que parecen tener un significado semejante, como "convención"
(conventio), "pacto" (pactum) y "contrato" (contractus).
El antiguo ius civile no elabora una teoría general acerca de los contratos, sino que crea un
catálogo de los distintos tiposexistentes. Lo que determina, para que una convención entre dos
personas constituya un contrato, es la forma especial con que ella se celebra, otorgándose,
entonces, prioridad a las solemnidades que la ley establece para su perfeccionamiento. Luego,
comienza a contar con mayor relevancia el concurso de voluntades, hasta que finalmente ello se
convierte en el elemento fundamental de todo contrato. En el derecho justinianeo se considera que
el contrato es aquel acuerdo de voluntades capaz de constituir a una persona en deudora de otra y
puede versar acerca de la creación, modificación o extinción de cualquier relación jurídica.
Recientemente, el romanista Di Pietro ha investigado en profundidad todo lo relacionado con "el
tema del contrato" en Roma(2). Señala el prestigioso autor que nexum, sponsio, stipulatio, "no eran
propiamente contratos", sino que "lo relacionado con el 'contrato' tuvo su aparición con
posterioridad(3)". También coincide en afirmar que "no existió en el derecho romano una 'teoría
general del contrato'; ésta se irá formando lentamente con la romanística posterior que,
aprovechando ciertos rasgos propiamente romanos, alcanzará dicha sistematización generalizadora
en el pensamiento jurídico moderno"(4).
Los distintos tipos de contratos nacen en Roma al compás de las transformaciones políticas,
económicas y sociales queexperimenta la sociedad. A las figuras consagradas por el ius civile se
agregan las que derivan del ius gentium.
El primer contrato que se conoce es el nexum, caracterizado por la rigidez en la solemnidad de
aquellos actos que deben realizarse para su perfeccionamiento, tales como la balanza, el pesar el
cobre y la presencia del librepens y los cinco testigos. Luego, entre los ciudadanos romanos
comienza a emplearse con mayor frecuencia la sponsio, que consiste en la utilización de palabras
sacramentales como: Spondes?, ante lo cual el obligado debe responder: Spondeo. Los no
ciudadanos utilizan la stipulatio, ya que no requiere expresiones determinadas o sacramentales,
pero sí que la pregunta y su correspondiente respuesta sean congruentes. Así, con la sponsio y
la stipulatio, nacen los contratos verbales (verbis). Posteriormente comienzan a celebrarse contratos
cuyo perfeccionamiento depende de las anotaciones realizadas en un registro, naciendo entonces
los contratos literales (litteris).
Si bien en Roma los contratos mediante los cuales se acuerda la entrega de una cosa se
celebran mediante el nexum, este tipo de operación se vuelve más frecuente cuando se admite que
la simple tradición de la cosa es suficiente para originar una obligación civil, naciendo así los
contratos reales (re). Finalmente, cuando la legislación romana convierte en elemento
preponderante de los contratos al acuerdo de voluntades, comienza a aceptarse que ellos puedan
perfeccionarse por el mero consentimiento de las partes, emergiendo los llamados contratos
consensuales (solo consensu).
La legislación romana sólo le otorga, excepcionalmente, el valor de un contrato a la simple
promesa, apartándose del principio que establece que para crear un contrato es necesario el
acuerdo de voluntades, cuando ella ha sido hecha a favor de una res publica, ciudad o municipio,
siempre que exista una causa justa o principio de ejecución o cuando se ha consagrado una cosa a
la divinidad(5).
I. SOBRE EL ORIGEN DEL TÉRMINO "CONTRATO"
Siguiendo a Di Pietro en su exhaustiva obra, debo señalar que "el vocablo contractus, como
sustantivo en su forma nominativa, no figura en los primeros tiempos ni tampoco se lo conoce como
un término abstracto jurídico en el sentido en que lo conocemos hoy. Su aparición es, en términos
históricos relativos, más bien tardía"(6). Es más, sostiene el romanista argentino que "lo que resulta
un dato curioso y sorprendente es que el vocablo 'contrato' se encuentra absolutamente ausente en
el Edicto del Pretor"(7); y que "el "término contractus se conforma a partir del verbo contrahere, el
cual era muy usado en la lengua latina. Al igual que el término castellano 'contraer' (y también el
'contractar"), significa 'estrechar, constreñir una cosa con otra'"(8).
El término "contrato" debe ser hallado después de desmenuzar la obra de Gayo, el pasaje en
el Digesto de Labeón que cita a Ulpiano(9), y de Justiniano, para arribar por fin a la definición de
Teófilo en Paráfrasis de las Instituciones de Justiniano, que dice: "contrato es la convención y el
consenso de dos o más sobre el mismo asunto, de manera que se constituya una obligación y uno
se halle obligado respecto del otro"(10). Posteriormente, de acuerdo a Di Pietro, el concepto de
"contrato" continúa su evolución mediante el trabajo de los "comentaristas medievales", tal el caso
de Donello y Cuiaccio(11). Señala el maestro argentino que luego, "cuando llegamos a la época del
modernismo, nos encontramos con el holandés Hugo Grocio (1583-1645), quien tendrá una
importancia muy decisiva en el desarrollo de la concepción del 'consesualismo' en materia
contractual"(12). Más adelante, "lainfluencia de Grocio se verá reflejada en los juristas franceses Jean
Domat (1625-1696) y Robert Joseph Pothier (1699-1772), quienes tratan la cuestión del contrato de
manera genérica, sin mencionar las incursiones jusfilosóficas que había hecho Grocio"(13).
Corresponde después a Savigny "ampliar aún más el concepto contractual, extendiéndolo
fuera incluso del ámbito de las obligaciones propiamente dicho, definiendo al contrato como, 'el
acuerdo de varias personas sobre una manifestación común de voluntad destinada a regir sus
relaciones jurídicas'"(14); concepto luego adoptado casi de modo literal por Vélez Sarsfield, autor
delCódigo Civil argentino(15).
1. Elementos
Los elementos del contrato son los siguientes:
a) Sujetos. Se requiere, como mínimo, el concurso de dos voluntades, es decir, la promesa del
deudor y su aceptación por parte del acreedor. b) Capacidad de las partes. Es fundamental que las
partes tengan capacidad. c) Objeto. Debe ser determinado o determinable y posible, tanto física
como jurídicamente. d) Consentimiento. Puede ser expreso o tácito; en el primer caso, se otorga en
forma verbal o por escrito, y en el segundo, mediante gestos o actitudes.
II. LOS CONSIDERADOS CONTRATOS ROMANOS ANTIGUOS
Considero como contratos romanos antiguos a los denominados contratos "verbales" (verbis) y
"literales" (literis).
1. Los contratos "verbales" (verbis)
Son aquellos que se perfeccionan mediante el empleo de palabras solemnes exigidas por la ley.
Son contratos formales porque las partes deben cumplir con los requisitos orales prescriptos por la
ley. También son de derecho estricto, debido a que la facultad del juez para interpretarlos se limita a
aquello que expresamente han convenido las partes, y unilaterales, ya que sólo constituyen
obligaciones a cargo del sujeto pasivo o deudor. Los contratos verbales más antiguos son los
denominados nexum y sponsio. También se incluyen dentro de esta categoría la stipulatio, la
promesa de dote (dictio dotis) y el juramento provisorio del liberto (promissio iurata liberti).
1.1. Nexum
Para llevarlo a cabo se utiliza un procedimiento con características similares a la mancipatio,
debiéndose recurrir, entonces, a la pesada del cobre sobre la balanza en presencia de las partes,
el libripens y cinco testigos, agregándosele una declaración del acreedor que determina la
naturaleza del acto. La realización de dicho procedimiento autoriza al acreedor a utilizar
la manus iniectiorespecto del deudor que no cumple con su obligación(16), y constituye, así, una
forma de garantizar su cumplimiento. El estado de servidumbre en el cual queda sumido el deudor
que incumple su obligación no es permanente, sino que el acreedor se compromete, en el mismo
acto contractual, a emanciparlo una vez que éste cumpla la prestación. Tal liberación puede exigirse
mediante medios ejecutivos. La injusta situación en que queda sumido el deudor genera que en el
año 326 a.c. la lex Paetelia Papiria deje sin efecto alnexum, al prohibir el encadenamiento de un
ciudadano, su venta o muerte, a menos que la obligación provenga de un delito, disponiendo que en
adelante el deudor responde solamente con sus bienes, siempre que asegure que ellos son
suficientes para cubrir la suma adeudada. Además, decreta la libertad de todos los nexis(17).
Entiendo que esta disposición es el vestigio más antiguo del adagio constitucional moderno de
la inexistencia de prisión por deudas.
1.2. Sponsio
Es una figura utilizada únicamente por los ciudadanos romanos. También se celebra en forma
oral, mediante una pregunta formulada por el acreedor en términos sacramentales, seguida de la
respuesta brindada por el deudor(18), no pudiéndose utilizar otro verbo. Este tipo de contrato puede
emplearse en todo tipo de relaciones jurídicas privadas y públicas, ya que cualquier convenio puede
concertarse utilizando esta modalidad. También sirve para formalizar la promesa de esponsales y
para concertar tratados de paz o alianzas con países extranjeros(19).
1.3. Stipulatio
Por la facilidad con que puede celebrarse se convierte en la forma más habitual de contraer una
obligación unilateral, que posteriormente también puede ser utilizada por los peregrinos. En un
principio, se lleva a cabo empleando la forma de la sponsio, es decir que el acreedor utiliza la
palabra spondes para formular la pregunta, y el deudor le responde spondeo. Cuando el derecho
honorario, influenciado por el ius gentium, comienza a regular las relaciones jurídicas entre
ciudadanos y extranjeros, se le reconoce validez a otros términos para formular las preguntas y las
respuestas(20).
Los requisitos para que se perfeccione son: oralidad, unidad del acto, congruencia entre
pregunta y respuesta y la presencia de las partes intervinientes. Son incapaces, entonces, de
formular este tipo de contratos el sordo, el mudo y el minor infans, que no tienen discernimiento para
comprender las preguntas y las respuestas(21). Tampoco puede celebrarse este tipo de contrato
entreausentes(22). La unidad del acto implica la inmediación entre la pregunta y la respuesta, sin
que existan interrupciones entre ellas. Asimismo, el deudor debe estar de acuerdo con lo que el
acreedor pretende y debe existir congruencia entre lo que se reclama y lo que se promete(23). La
respuesta debe ser la reproducción de la pregunta y el deudor no puede cambiar su sentido(24).
Aquellas formalidades exigidas en un primer momento se mitigan paulatinamente, hasta que son
completamente eliminadas por medio de una Constitución del emperador León, del año 472, que le
otorga validez a todas las estipulaciones, aun cuando no se hayan efectuado con palabras
solemnes. Al mismo tiempo, la oralidad pierde su importancia fundamental al permitirse que se
redacten documentos como medio de prueba de la existencia del contrato, a los que se
llama cautio(25). A esto también contribuye que el acuerdo entre las partes se convierta en el
elemento fundamental del acto, y no ya la formalidad con la cual éste se celebra. Además, se atenúa
el requisito que establece que las partes deben encontrarse presentes.
Si bien en un principio se emplea a la stipulatio para contraer obligaciones de dar sumas de
dinero, luego se extiende esta modalidad a otras prestaciones de dar cosa cierta, y aun a la de
entregar cosa incierta, por la facilidad con que puede celebrarse este contrato. También sirve para
convenir la novación de una obligación o para confirmar un acuerdo ya existente. Además, se
emplea para asegurar otro tipo de obligación, y entonces puede celebrarse la adpromissio, promesa
solemne por medio de la cual una persona se obliga accesoriamente al deudor principal,
garantizando al acreedor en caso de que aquél sea insolvente, o laadstipulatio, mediante la que se
acuerda que existe un acreedor accesorio, que conviene la misma prestación con el deudor que el
acreedor principal y puede accionar directamente contra el primero, porque obra como mandatario
en beneficio del acreedor principal(26).
También se utiliza a la stipulatio para establecer "cláusulas penales" (stipulatio poenae),
mediante las cuales el deudor debe abonar la pena convenida en caso de no cumplir con la
prestación. Las estipulaciones se clasifican del siguiente modo: a) Judiciales. Son las promovidas
por el juez de oficio cuando las partes se encuentran "en juicio" (in iudicio). b) Pretorianas. Son las
originadas por el pretor, como las relativas al daño inminente y los legados. c) Convencionales.
Acordadas por las partes sin que intervengan ni el juez ni el pretor, pudiendo existir tantas especies
como obligaciones se conocen. d) Comunes. Que pueden ser judiciales o pretorianas. Son aquellas
que deben otorgar los tutores o curadores a favor de sus pupilos, a fin de garantizar el cumplimiento
de su gestión y pueden ser estipuladas por el juez o el pretor(27).
1.4. "Promesa de dote" (dictio dotis)
Consiste en el uso de formalidades orales para dar fuerza obligatoria a una promesa de dote.
Ella puede efectuarla la mujer, si essui iuris, o su padre o ascendiente agnado, si ella es alieni
iuris(28). Para que quede perfeccionado no se requiere que el marido sea previamente interrogado, ni
que acepte expresamente la dote, bastando para ello la declaración unilateral de la mujer o su
ascendiente agnado(29). Se puede prometer la dictio dotis tanto respecto de bienes muebles
como inmuebles, corporales oincorporales. En el derecho clásico se utiliza este tipo de contrato para
transferir al marido la deuda que un tercero tiene con su mujer, pero ello cae en desuso cuando
Teodosio II le concede fuerza obligatoria a la promesa de dote llevada a cabo sin respetar ninguna
formalidad (pactum dotis)(30).
1.5. "Promesa jurada del liberto" (Promissio iurata liberti)
Es la declaración unilateral del esclavo, prestada bajo juramento, por medio de la cual se
compromete a realizar determinadas obras o servicios para el patrón luego de su manumisión(31).
Esta promesa se sustenta en un vínculo religioso y no genera ninguna consecuencia jurídica. Para
lograr este último resultado, es decir, para conseguir el nacimiento de una obligación civil, se
requiere la realización de un segundo juramento por parte del liberto una vez que ya ha sido
manumitido.
2. Los contratos "literales" (literes)
Son aquellos que se perfeccionan con la escritura. Se caracterizan por ser formales, unilaterales
y de derecho estricto. Llegamos a su conocimiento por las obras de Gayo, Tito Livio, Cicerón y
el Manuscrito de Verona. Son los siguientes:
2.1. Nomina transcriptitia
Tiene su origen en los registros domésticos contables que debe llevar el pater familia. Éste debe
consignar a los efectos del censo el estado patrimonial de su familia en dos libros; en uno
(adversaria) se anotan las entradas y salidas diarias; y el otro, de anotación periódica (codex accepti
et expensi), dividido en dos columnas en que se indican las entradas y las salidas, respectivamente.
En un principio, estas anotaciones constituyen únicamente un medio de prueba. Más tarde,
configura un contrato del tipo escrito, permitiendo la transformación de una obligación preexistente
en otra distinta cuando se adopta la costumbre de llevar a cabo la nomina transcriptitia, que consiste
en una operación de doble entrada, en la cual una anotación en el acceptum significa la cancelación
de una deuda anterior, cualquiera sea su causa; y un registro realizado a continuación en
el expensum, con la anotación de idéntica cantidad como entregada a una persona, indica la
realización de un pago. Así, se transforma una obligación preexistente en una abstracta
sin expresión de causa, la cual puede estar a cargo del mismo deudor o de otro distinto(32). La
anotación en el libro del acreedor se efectúa con el consentimiento del deudor, quien puede
brindarlo verbalmente cuando el acreedor se encuentra presente, y además debe asentarse la
causa de la obligación.
Son distintas clases de nomina transcriptitia las siguientes. Por un lado, la transcriptitia a re in
personam, cuando las partes convierten en otra obligación de igual naturaleza a través de la
utilización de la doble anotación(33); v.gr., transformar una obligación de buena fe en una obligación
de derecho estricto o una obligación natural en una obligación civilmente exigible. Por otro,
latranscriptio a persona in personam, que consiste en cambiar la figura del deudor por otro, es decir,
cuando la cantidad debida por una persona se coloca a cargo de otra persona, que desde ese
momento figura como deudor en lugar del anterior(34).
La nomina transcriptitia se celebra sólo entre ciudadanos romanos y versa sobre sumas ciertas
de dinero. Puede concertarse entre ausentes, pero no estipularse bajo condición(35). Esta forma cae
en desuso a partir del derecho romano helénico, ya que los ciudadanos dejan de realizar
anotaciones en los libros, conservándose únicamente para los banqueros la obligación de llevar
libros de contabilidad.
2.2. Chirographa
Se utiliza para concertar obligaciones entre los peregrinos(36). Lo cita Gayo en su obra. Son
documentos únicos, firmados por el deudor, que quedan en poder del acreedor y en los que se
reconoce el negocio celebrado entre ellos. Salvando las distancias, encuentro en éste el origen del
pagaré moderno o de reconocimiento de deuda. Tienen un efecto meramente probatorio. Durante el
Bajo Imperio los utilizan frecuentemente los usureros, porque les hacen firmar al deudor el
documento antes de efectuarle el préstamo, y después lo completan con una suma de dinero
superior a la que efectivamente le entregan al deudor, encubriendo de esta manera la aplicación de
un interés muy alto.
2.3. Syngrapha
Los peregrinos también utilizan esta modalidad para contraer obligaciones, al igual que la
anterior, pero redactadas en doble ejemplar, suscriptos por ambas partes, insertándose en ellos sus
sellos y los de los testigos de la celebración del acto. Cuentan con fuerza obligatoria por sí mismos,
constituyéndose dicho documento en causa de la obligación. Este tipo de contratos desaparece
cuando todos los súbditos del imperio adquieren la ciudadanía en virtud del Edicto de Caracalla,
mientras que los quirographascontinúan empleándose como medios probatorios. Estos contratos, al
igual que los quirographas, sólo tienen efectos probatorios entre los ciudadanos romanos. En mi
opinión, nos encontramos en el umbral del contrato común actual.
III. LOS CONSIDERADOS CONTRATOS ROMANOS MODERNOS
Son aquellos conocidos actualmente como reales y consensuales.
1. Los contratos reales (re contrahitur obligatio)
Son aquellos que se perfeccionan con la entrega o tradición de la cosa, y son los siguientes:
1.1. Mutuo (Mutuum)
Conocido también como "préstamo de consumo". Puede definirse como el acuerdo de
voluntades mediante el cual una persona, llamada mutuante o prestamista, le entrega en propiedad
a otra, llamado mutuario o prestatario, una determinada cantidad de cosas fungibles, con la
obligación por parte de esta última de restituir dentro de cierto plazo la misma cantidad del mismo
género y calidad(37).
En un principio, este tipo de contrato requiere para su perfeccionamiento las mismas
solemnidades que el nexum, pero en la época clásica sólo se exige el consentimiento de las partes,
seguido de la tradición de la cosa.
Es un contrato unilateral, ya que sólo genera obligaciones para el deudor; de derecho estricto,
porque los jueces deben remitirse a aquello que expresamente han convenido las partes; real,
debido a que se perfecciona con la mera entrega de la cosa; no formal y gratuito, porque el mutuario
no puede devolver una cantidad mayor de la cosa. Además, el objeto debe versar acerca de cosas
que puedan ser determinadas por su número, peso o medida.
La transferencia de la cosa implica el traspaso de la propiedad, porque, tratándose de un
préstamo de consumo, la cosa debe pertenecerle al deudor para que la pueda consumir. Por ello, el
prestamista debe tener capacidad para enajenar, tener el dominio sobre la cosa que va a transmitir y
dicha transmisión debe llevarse a cabo por medio de la tradición(38). Si la cosa le es ajena al
prestamista, hay que distinguir si el adquirente es de buena o mala fe. En el primer caso, el mutuo
es válido, porque hay traslado de propiedad, mientras que en el segundo supuesto, el tercero
propietario de la cosa está autorizado a recuperarla, ejerciendo la "acción de reivindicación", y en
caso de que las cosas sean consumidas por el adquirente, éste queda obligado a restituir una suma
de dinero equivalente a su valor(39).
También se admite que se lleve a cabo la tradición de la cosa a través de representantes o
gestores y la tradición simbólica, es decir, la traditio brevi manu o por el constitutum
possessorium(40).
Como ya señalé precedentemente, su objeto debe estar constituido por cosas fungibles, es
decir, por bienes que son susceptibles de ser reemplazados por otros de la misma especie y
cantidad; v.gr., comestibles, dinero, etc(41). La simple promesa de mutuo no autoriza al mutuante
a exigir su cumplimiento porque, al tratarse de un contrato real, la promesa sólo constituye un
precontrato y, como tal, origina únicamente una obligación natural(42).
Si bien el mutuario no puede obligar a devolverle al mutuante más cantidad que la que ha
recibido, las fuentes admiten, entonces, que las partes puedan acordar que el deudor debe devolver
siempre una cantidad menor, considerándose que la diferencia implica una donación(43). La pérdida
por caso fortuito no libera al mutuario de su obligación. Sólo se puede exigir la restitución al operar
el vencimiento del plazo convenido por las partes(44). Si no lo han estipulado, el acreedor
puede exigir su cumplimiento en cualquier momento, exigencia que queda condicionada al término
dispuesto por el juez, luego de hecho el requerimiento al obligado(45). También las partes pueden
convenir que el mutuo esté sujeto a una condición y entonces la transferencia de la propiedad opera
una vez que ella se cumple(46). Además, este tipo de contrato admite las mismas modalidades que la
estipulación(47).
1.1.1. El mutuo y los intereses
Como el mutuo es un contrato gratuito, los romanos introducen la modalidad cuando el objeto del
contrato es una suma de dinero, de convenir intereses (usurae), que representan el equivalente al
uso de la cosa del que se encuentra privado el prestamista. Solamente se pueden pactar intereses
concertando un negocio distinto por medio de la "estipulación" (stipulatio). También pueden
convenirse intereses mediante un simple pacto, pero ello sólo genera una obligación natural(48).
Finalmente, se acepta su validez en préstamos que tienen por objeto sumas de dinero, como los
préstamos efectuados por el fisco y las ciudades, los otorgados por los banqueros y los mutuos de
dinero destinados al comercio marítimo(49).
Antiguamente, la tasa de interés que podía cobrarse no tenía ninguna limitación, pero ello
provoca abusos; entonces la Ley de las XII Tablas establece un máximo de una onza por ciento al
mes (uncia) (equivale a un 8,33%)(50). En el año 355 a.C., la lex Duilia Maenenia fija la taza
de interés en el unciarium fenus(51). En el año 347 a.C., un plebiscito reduce la tasa de interés a la
mitad de la uncia y la lex Genucia del año 342 a.C. prohíbe el préstamo a interés, aunque ello, en la
práctica, nunca se cumple(52).
Además, la situación de los deudores se agrava, ya que se cuentan los intereses por mes,
agregándose al capital el interés mensual ya vencido, y éste, a su vez, genera un nuevo interés para
el mes siguiente(53). Esto lleva a que en la época de Sila se determine que el interés debe ser del 1%
mensual, es decir, del 12% anual, y luego Justiniano lo reduce al 6% anual(54). Sin embargo, estas
tasas pueden modificarse atendiendo a la condición del deudor o a la naturaleza de las
transacciones(55). También Justiniano dispone que todo pago de incremento de intereses debe
imputarse al capital(56). El "senadoconsulto macedoniano" prohíbe que se efectúen préstamos a los
hijos de familia sin consentimiento del pater y, si esto no es así, no son exigibles, constituyendo una
obligación natural.
1.2. Comodato (commodatum)
Denominado también "préstamo de uso". Es el acuerdo de voluntades por medio del cual una
persona (comodante) entrega gratuitamente a otra (comodatario) el uso de una cosa no fungible,
debiendo esta última devolverla en el lugar y tiempo convenidos(57). Es un contrato real,
sinalagmático imperfecto, porque sólo accidentalmente genera obligaciones a cargo del comodante;
gratuito y de buena fe, por la amplitud de facultades que tiene el juez para su apreciación.
Se requiere que el comodante efectivamente le entregue la cosa al comodatario y la simple
promesa no engendra ninguna obligación. Las partes deben tener la intención común de que aquel
que recibe la cosa la utilice o se sirva de ella, por lo que el comodatario no adquiere su propiedad, ni
la posesión, sino sólo la simple tenencia(58). El objeto del contrato debe ser una cosa no fungible,
mueble o inmueble, ya que el mutuario debe devolver el mismo bien(59). Excepcionalmente se
permite el préstamo de uso de cosas consumibles, cuando, por ejemplo, se entregan monedas para
su exhibición, pero en realidad ellas en este caso se consideran como cosas no fungibles(60).
El comodatario debe utilizar la cosa en la forma que se conviene y, en caso de que nada se
pacte, debe servirse de ella misma de acuerdo con su uso común. Aquel que emplea la cosa de una
manera no autorizada es sancionado con las mismas penas que aquel que comete un hurto de uso
(furtum usus)(61). Además, debe devolver la cosa en el lugar y tiempo convenidos, con todos
aquellos frutos y productos que se le han agregado(62). Como el comodante no obtiene ningún
beneficio, el comodatario, ante la pérdida de la cosa, es responsable por dolo y por toda culpa(63).
Además, se puede estipular que debe responder por caso fortuito y también en aquellos casos en
que se estima que la cosa es de todo riesgo o cuando el hecho que provoca el caso fortuito le es
imputable(64). Pero si el bien se entrega en interés del comodante, el comodatario sólo responde por
la pérdida de la cosa en caso de que actúe con dolo.
Por otra parte, eventualmente pueden surgir obligaciones a cargo del comodante por hechos
suyos o como consecuencia de la cosa. Ello, cuando éste perturba al comodatario en el uso y goce
de la cosa o cuando conoce los vicios o defectos ocultos que ésta tiene y con ello le ocasiona un
daño al comodatario. También éste tiene la obligación de resarcir aquellos gastos extraordinarios
que el comodatario efectúe para conservar la cosa, no así respecto de los gastos comunes(65). El
comodatario puede retener la cosa prestada hasta tanto el comodante resarza los gastos que haya
efectuado para conservar la cosa en condiciones(66).
1.3. Depósito (depositum)
Es el acuerdo de voluntades por el cual una persona (depositante) le entrega una cosa mueble a
otra (depositario) para que la guarde o custodie gratuitamente, y se la devuelva ante el primer
requerimiento o ante el vencimiento del plazo convenido(67). Puede considerarse como un contrato
real, de buena fe, sinalagmático imperfecto y gratuito. En el derecho justinianeo se le permite
percibir al depositario una retribución por la guarda de la cosa(68).
Para que se perfeccione este contrato se requiere que el depositante le entregue una cosa
mueble al depositario, quien sólo adquiere su tenencia, y por ello no se necesita que aquel que
entregue la cosa sea su propietario, sino que basta con que pueda disponer materialmente de ella.
El simple acuerdo sobre este punto no configura el contrato(69).
El depositario tiene la obligación de devolver la misma cosa cuya custodia se le encomienda(70).
Debe conservarla en el mismo estado en el cual la recibe y no puede utilizarla. Si no cumple con
esta obligación, incurre en el delito de uso ilícito (furtum usus)(71). Esta obligación persiste durante
todo el plazo convenido, pero el depositante puede retirar la cosa en cualquier momento(72). Luego
de transcurrido el plazo estipulado, el depositario debe devolver la cosa en el estado en que le ha
sido entregada, con los frutos o productos que se le han agregado(73). El depositario debe cumplir
con esta obligación y no puede argumentar, para no hacerlo, que el depositante es a su vez su
deudor o que la cosa no le pertenece o que es el verdadero propietario de la cosa(74). Ante la pérdida
de ésta, el depositario responde por dolo y culpa grave(75).
El depositante, por su parte, debe resarcir aquellos gastos que el depositario efectúa para la
conservación de la cosa o aquellos que se lleven a cabo con el objeto de restituirla. Además, es
responsable por toda culpa, porque el depósito siempre se efectúa en su propio beneficio, y también
debe resarcir aquellos daños que puede sufrir el depositario a causa de la custodia de la cosa(76).
La jurisprudencia romana también admite otros tipos de depósito; así, el depósito necesario o
miserable, el secuestro y el depósito irregular.
1.3.1. Depósito necesario o miserable
Tiene lugar con motivo de una calamidad pública, tumulto, incendio, ruina, naufragio o cualquier
otra situación imprevista que, originando un riesgo inminente para determinados bienes, impiden
que el depositante pueda elegir libremente a quién le va a confiar su depósito(77). Por ello el
depositario responde por toda culpa(78).
1.3.2. Secuestro
Se origina cuando dos o más personas le dan a otra la custodia de un bien, y ésta debe
entregársela a un individuo designado previamente, o a quien llegue a encontrarse en determinada
situación(79). Este tipo de depósito puede ser voluntario, como por ejemplo cuando se celebra una
apuesta y el premio se deja en manos de un tercero, o necesario, o judicial; v.gr., cuando existe una
controversia sobre una cosa y ésta queda en custodia de un tercero que luego debe entregársela a
quien el juez considere ganador del litigio(80). Asimismo, puede tener por objeto cosas muebles
o inmuebles(81). En estos casos no puede exigirse la restitución de la cosa hasta que no ocurra el
evento que se tiene en cuenta para acordar el secuestro(82).
1.3.3. Depósito irregular
Tiene lugar cuando se entrega la custodia de cosas fungibles, generalmente dinero, y el
depositario tiene la obligación de devolver otras cosas del mismo género. Es semejante al mutuo(83).
Sin embargo, este depósito se celebra en interés del depositante, ya que éste le entrega la custodia
de los bienes al depositario por la responsabilidad y confianza que éste le inspira. En este caso,
basta el simple pacto de interés, ya que se trata de un contrato de buena fe. Se lo considera el
antecedente de los depósitos bancarios.
1.4. Prenda (pignus)
Es el acuerdo de voluntades por el cual una persona (pignorante) le entrega a otra (pignoratario)
la posesión de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligación de
quien la recibe de conservarla y restituirla cuando ella se salde(84). Es un contrato real, sinalagmático
imperfecto, de buena fe, no formal y accesorio.
Para que este contrato se perfeccione, se requiere que se le otorgue la posesión de la cosa al
acreedor. Por ello, el bien dado en garantía puede ser mueble o inmueble y pertenecerle al deudor o
a un tercero(85).
El acreedor prendario debe conservar la cosa, pero no puede utilizarla, y ante su pérdida
responde por dolo y por toda culpa. No ocurre lo mismo con el caso fortuito, ya que ambas partes
tienen un interés en su celebración. Si el acreedor utiliza la cosa, incurre en el furtum usus(86). El
acreedor pignoraticio debe restituir la cosa junto con los frutos que ésta genera una vez que el
deudor cumpla con su obligación(87). Ello no ocurre cuando las partes convienen el "pacto de
anticresis" (pactum antichreticum), en cuyo caso los frutos se imputan al pago de los intereses y
luego al capital, en caso de que exista un sobrante(88). Si la deuda no se paga, el acreedor puede
retener la cosa o venderla para cobrar y devolverle el remanente al deudor(89).
El deudor puede encontrarse obligado a devolverle al acreedor el equivalente de dinero
empleado para conservar la cosa y reparar también los daños que ella le origina, excepto cuando
éstos no le sean imputables(90). Además, debe garantizar la calidad de la cosa objeto de la prenda y,
en consecuencia, responde por los vicios y defectos ocultos(91).
2. Los contratos consensuales (solo consensu contrahitur obligatio)
Este tipo de contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, sin importar la
forma en que éste se manifiesta, y tampoco se requiere la entrega de la cosa, ni el cumplimiento de
determinadas formalidades(92). Los contratos en particular son los siguientes:
2.1. Compraventa (Emptio venditio)
Es el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes (vendedor) se obliga a entregar a otra
(comprador) la propiedad de una cosa a cambio de una suma cierta de dinero llamada precio.
Este tipo de contrato varía a lo largo del tiempo. Su forma más antigua es la permuta o trueque,
mediante la cual las personas se procuran aquellos elementos que les resultan necesarios para su
subsistencia. En virtud de los inconvenientes que este último tipo de contrato genera, en algunas
ocasiones se busca un elemento común de cambio. En un principio, los metales preciosos
reemplazan el trueque de "cosa por cosa". Luego, aparece la moneda, piezas que tienen un valor
determinado y fijo, que cuentan con garantía para ser empleadas como medio de cambio porque
son acuñadas por el Estado. La moneda resulta más fácil para elintercambio, dado que su valor se
encuentra predeterminado, facilitando el nacimiento del contrato consensual de compraventa.
En sus comienzos, para poder concertar este tipo de contrato, se recurre a la forma de
la mancipatio, puesto que el consentimiento no cuenta con el lugar privilegiado que ocupa hoy en
día. En dicha época, la compraventa es la causa que origina la adquisición real de la propiedad, y no
una fuente creadora de obligaciones. A fines de la República, cuando ya prepondera el "derecho de
gentes" (ius gentium), se configura el contrato consensual de compraventa como generador de
obligaciones.
En el derecho romano, el vendedor se obliga a transmitir la posesión de la cosa, garantizando su
pacífico uso y goce y, a su vez, el comprador tiene la obligación de transmitir la propiedad del dinero
que entrega como precio(93).
La compraventa, cuyo concepto ha sido plasmado ut supra, puede celebrarse entre ausentes,
por carta o mandatario(94). Es un contrato bilateral, sinalagmático perfecto, oneroso, conmutativo y
de buena fe.
Es necesario que las partes tengan capacidad tanto para enajenar como para obligarse; v.gr., los
administradores de un patrimonio ajeno no pueden celebrar este tipo de contrato respecto de los
bienes de sus administrados, salvo que la compra se haga públicamente y de buena fe(95). La
misma incapacidad tienen los tutores, curadores, mandatarios, gestores y los administradores de la
cosa pública(96). Por su parte, los militares y funcionarios públicos no pueden adquirir inmuebles en
el territorio donde ejercen sus funciones(97).
Los celebrantes deben encontrarse de acuerdo sobre las obligaciones que cada uno va a tener y
el consentimiento que prestan al respecto debe adolecer de vicios. Pueden estipular que el contrato
se redacte por escrito y, en ese caso, el contrato recién se perfecciona y comienza a tener validez
jurídica desde que es firmado por ambas partes(98). Sólo en casos excepcionales se deja de lado la
voluntad de las partes; por ejemplo, en aquellos supuestos de venta obligatoria al Estado por causa
de utilidad pública(99).
En cuanto a los elementos específicos que integran este contrato, en primer lugar debe tratarse
de una cosa susceptible de apreciación económica, que se encuentre en el comercio, que
pueda integrar un patrimonio y su enajenación no debe estar prohibidaexpresamente por ley(100). Por
ello, el objeto de este contrato lo constituyen, fundamentalmente, bienes corporales, tanto muebles
como inmuebles. Cuando se admite que el derecho de hipoteca y las servidumbres prediales
pueden enajenarse, siempre que se transmita al mismo tiempo el crédito al que accede la hipoteca o
el fundo al que grava la servidumbre, se acepta que las "cosasincorporales" (res incorporis) puedan
ser objeto de este tipo de contrato(101). El usufructo no puede ser vendido, pero puede transmitirse
por dicha vía el uso de ese derecho, manteniéndose al usufructuario como titular(102). También este
tipo de contrato resulta idóneo para transmitir la simple posesión y se admite que la herencia pueda
ser vendida, como así también todos los créditos y derechos que la componen, aunque estén
sujetos a término o condición(103).
Por otra parte, no se permite la compra de la cosa propia, pero es válida la compra de la
posesión o del usufructo que un tercero ejerce sobre ella(104). Una persona también puede adquirir la
parte ajena de una cosa que le pertenece en condominio con otra, con la respectiva reducción en el
precio(105).
Asimismo, las cosas futuras pueden ser objeto de este contrato. La compra de una simple
esperanza se da cuando una persona compra el resultado eventual de un hecho; por ejemplo, todos
los peces que se obtengan luego de tirar una red al agua una sola vez. La compra surte todos sus
efectos aunque la cosa nunca llegue a existir, ya que está librada al azar(106). La compra de una cosa
esperada tiene lugar cuando se adquiere; v.gr., el trigo que resulte de la cosecha de determinado
fundo. Dicha compra queda sujeta a que efectivamente se obtenga el producto. Si esto no llega a
ocurrir, el comprador no está obligado a pagar el precio ni tampoco el vendedor a entregar nada(107).
El otro elemento del contrato de compraventa es el precio, que consiste en una suma cierta y
verdadera de dinero(108). El precio debe estar determinado o ser determinable(109). Si el precio se deja
librado a la voluntad de un tercero elegido por las partes, la venta se considera efectuada bajo
condición, y si el tercero se niega o no puede estimar el precio, el negocio no se realiza por no haber
sucedido el evento previsto(110). La compraventa es nula si el vendedor o el comprador
fijan exclusivamente el precio sin el consentimiento de la otra parte(111). El precio debe ser serio y no
simulado, es decir que no resulte irrisorio con respecto al valor de la cosa, y que el precio que figura
como convenido sea el que realmente hay que abonar(112). Además, el precio tiene que ser justo, es
decir que debe ser coherente con el valor de la cosa que se enajena(113).
La obligación principal del comprador es pagar el precio convenido en el lugar y plazo
determinados en el contrato o después de su celebración, si no se estipula un término para
hacerlo(114). El comprador que no lo hace no puede exigirle al vendedor la entrega de la cosa, porque
las obligaciones que tienen cada uno a su cargo son conexas entre sí(115). Además, está obligado a
sufragar los gastos que el vendedor efectúe para el mantenimiento de la cosa después de la venta, y
a pagar los intereses sobre el precio adeudado a partir de la fecha en que se hace efectiva la
entrega de la cosa en aquellos casos en que la venta se efectúa a plazo(116).
Una vez perfeccionada la venta, antes que se realice la entrega del objeto, los riesgos de la
pérdida o deterioro de la cosa, ya sea por su propia naturaleza o por caso fortuito, se encuentran en
cabeza del comprador, salvo que expresamente se convenga algo distinto. Si el bien perece
después de celebrado el contrato, el vendedor no tiene ninguna responsabilidad, salvo que actúe
con dolo o culpa, y el comprador igual debe abonar el precio, si aún no lo hizo. Por esta misma
razón, aquellos frutos o productos queincrementen la cosa durante este período le pertenecen al
comprador(117). Esta regla no se aplica en aquellos casos en que el vendedor pierde la cosa en virtud
de un acto emergente de la autoridad estatal; es el caso de la expropiación por causa pública,
porque el comprador puede solicitar la restitución del precio que ha pagado(118).
La venta puede estar sometida a condición, y cuando el contrato versa acerca de la venta de
cosas que se determinan por su número, peso o medida, hay que distinguir si han sido vendidas en
conjunto o por pieza, peso y medida(119). En el primer caso, vendida la cosa globalmente a un precio
único, los riesgos, desde el momento en que se perfecciona el contrato, se encuentran a cargo del
comprador, mientras que en el segundo supuesto, la venta está condicionada a que las cosas se
pesen o midan, porque el precio recién se determina cuando ello se lleva a cabo y entonces el
riesgo de la pérdida recae, hasta ese momento, en el vendedor(120).
Por su parte, el vendedor debe entregarle la cosa al comprador, así este último puede adquirir la
posesión de la cosa y gozar de ella como si fuera el propietario(121). Como este contrato no tiene la
facultad de transmitir al comprador la propiedad de la cosa vendida, ya que su obligación radica en
transferir la posesión pacífica de la cosa, resulta necesario que la transferencia del dominio se lleve
a cabo por alguno de los medios idóneos consagrados por la ley. Así, en el derecho clásico se
realiza a través de lamancipatio y en el derecho justinianeo mediante la traditio(122).
2.1.1. La evicción
El vendedor, por su parte, debe entregar todos aquellos títulos y documentos correspondientes
al bien, de tal forma que el comprador pueda ejercer todos los derechos inherentes a ella, como así
también todas aquellas acciones que puedan corresponderle(123). Está de más aclarar que el
vendedor debe entregar la cosa con las mismas calidades que con las que se compromete con el
comprador. También responde por evicción frente al comprador, es decir, por los vicios jurídicos que
afecten a la cosa y por las calidades prometidas y los defectos ocultos, o sea, los vicios materiales
que presente.
La evicción se produce cuando el comprador es privado de la cosa por una resolución judicial
dictada a favor de un tercero(124), ya sea por el ejercicio de la acción de reivindicación que le otorga
el carácter de propietario o por el ejercicio de acciones reales como la hipotecaria, que reconocen el
derecho que tiene un tercero sobre la cosa, gravándola.
Como el vendedor debe garantizarle al comprador la libre posesión de la cosa, en caso de
evicción, este último se encuentra facultado a exigirle que intervenga en el juicio en su defensa, y si
éste se niega, o un tercero lo vence en el pleito, puede reclamarle los daños y perjuicios que la
pérdida de la cosa le ocasiona(125). También se considera que se encuentra incluido dentro del
supuesto de evicción si el fundo se encuentra gravado con una servidumbre, porque ello impide la
libre disposición del bien(126). Para que funcione esta garantía se exige que la evicción provenga de
vicios inherentes al derecho que el vendedor tiene sobre la cosa, por no ser éste su propietario, o
porque ella se encuentra gravada y que estas causas sean anteriores a la venta(127). Además, se
requiere que exista una resolución judicial en favor de un tercero que despoje al comprador de la
posesión de la cosa(128).
El comprador debe citar de evicción al vendedor, es decir, obligarlo a comparecer en el proceso
a fin de asumir su defensa frente al tercero demandante y neutralizar la acción, independientemente
de aquellas que pueda esgrimir el comprador(129). Si el comprador omite hacerlo, y luego pierde el
pleito, no tiene recurso alguno. Sin embargo, tiene derecho a reclamarle al vendedor por la evicción,
si puede probar que no tiene forma de triunfar en el litigio o que el vendedor se encuentra ausente o
que por su culpa no lo ha podido citar(130).
Las partes pueden estipular que el vendedor no se responsabiliza por la evicción de la cosa(131).
Por otra parte, el comprador no puede invocar esta garantía cuando ya conoce el vicio jurídico que
afecta a la cosa, a menos que se convenga que el vendedor responde en cualquier caso por la
evicción del bien(132). La pérdida de la cosa por caso fortuito o su abandono por el comprador
eliminan la responsabilidad por evicción del vendedor(133).
2.1.2. Los vicios redhibitorios
También el vendedor debe indemnizar al comprador por los vicios redhibitorios, es decir, por los
defectos ocultos que presente la cosa que la vuelvan impropia para su destino o que disminuyan su
valor. Para poder exigirlo, el comprador debe ignorar su existencia, porque, de conocerlos o de ser
los mismos aparentes, se presume que han sido tenidos en cuenta al fijar el precio y no se puede
formular reclamo alguno. Estos vicios deben existir al momento de la venta y no surgir con
posterioridad, ya que por estos últimos el vendedor no tiene ninguna responsabilidad, como así
tampoco por aquellos vicios que existen al momento de efectuar la operación, pero que luego
desaparecen(134).
El vendedor no se exime de responsabilidad porque desconozca la existencia de estos vicios, ya
que se presume que él conoce perfectamente aquello que está vendiendo y que la existencia de
ellos le acarrea perjuicios al comprador(135). Estos vicios incluyen, por ejemplo, una enfermedad
mental que afecte al esclavo vendido, un animal que se adquiere para reproducir y es esteril, etc.,
pero no comprende los elogios que el vendedor efectúe respecto de la cosa y que después no se
cumplan(136). También esta garantía abarca las cosas accesorias, si han sido adquiridas junto con la
principal como cuerpo cierto y determinado(137). Esta responsabilidad puede dispensarse por el
acuerdo de ambas partes, siempre que el vendedor actúe de buena fe, ya que, si conoce el defecto,
ha actuado con dolo(138).
La "acción redhibitoria" tiene por finalidad volver las cosas a su estado anterior, de tal manera
que el vendedor debe devolver el precio con sus intereses, y el comprador debe restituir la cosa que
le ha sido entregada con todos sus accesorios y aumentos(139). El comprador también le puede exigir
al vendedor que le reintegre los gastos que ha efectuado para conservar la cosa y, a su vez,
debe indemnizar al vendedor por el deterioro que la cosa sufra mientras se encuentra en su
posesión, siempre que dicho deterioro se origine por su culpa, la de sus familiares o sus
representantes, y además debe liberar la cosa de cualquier derecho real con el cual la haya
gravado(140).
2.1.3. La evicción, los vicios redhibitorios y los elementos naturales del negocio jurídico
En efecto, como lo he señalado cuando he tratado los elementos del negocio jurídico, la evicción
y los vicios redhibitorios, en mi opinión, no deben considerarse elementos naturales del acto jurídico,
por cuanto sólo tienen aplicación en la compraventa, que en definitiva es un negocio jurídico en
particular y, por ende, no se puede generalizar para todos los negocios jurídicos.
2.1.4. Rescisión de la venta por causa de lesión
Tiene lugar cuando una persona enajena una cosa por un precio menor a la mitad de su valor
real(141). Esta posibilidad de rescindir el contrato nace por motivos de equidad, ya que se presume
que aquella persona que vende un bien de su propiedad por un precio mucho menor al real se ha
visto obligada a hacerlo por encontrarse atravesando un estado de necesidad que, para la ley, no
puede pasar desapercibido. Por tal motivo, esta causal de rescisión del contrato es reconocida por
los emperadores Diocleciano y Maximiano. Es el antecedente directo de la actual "lesión enorme o
subjetiva".
2.1.5. Cláusulas adicionales en el contrato de compraventa
Entre ellas se encuentran:
— Pacto de adjudicación a término (pactum in diem addicitio). El vendedor se reserva la facultad
de rescindir el contrato en caso de que en cierto plazo se presente otro comprador y le ofrezca
mayores ventajas; v.gr., un precio más alto.
— Pacto de retroventa (pactum de retrovendendo). Le permite al vendedor reservarse la facultad
de volver a comprar la cosa dentro de cierto plazo por el mismo precio o por un precio diferente, ya
determinado o a determinarse. Si este mismo pacto se estipula a favor del comprador, recibe el
nombre de pactum de retroemendo.
— Pacto comisorio (lex commissoria). Implica que el contrato se tiene por no celebrado si el
deudor no paga el precio en el lapso estipulado, debiendo por ende restituir la cosa con los frutos
percibidos.
— Pacto de preferencia (pactum protimeseos). En caso de que el comprador desee vender la
cosa, le otorga al vendedor prioridad sobre cualquier otro comprador para adquirirla en igualdad de
condiciones.
— Pacto de reserva de hipoteca (pactum reservatae hypothecae). Le permite al vendedor
reservarse el derecho de hipotecar la cosa vendida como garantía del pago del precio o del saldo
que reste abonar.
— Pacto de no enajenar (pactum de non alienando). Por medio de este pacto el comprador
puede comprometerse a no enajenar la cosa o a no vendérsela a una persona determinada.
2.2. Locación (locatio conductio)
Es el acuerdo de voluntades por el cual una de las partes (locatario) se obliga a pagar a la otra
(locador) un precio cierto en dinero a cambio de que ésta le proporcione el uso y disfrute temporal
de una cosa o le preste determinado servicio o realice una obra.
Este concepto abarca las tres especies que puede presentar este contrato: locación de cosas
(locatio conductio rei), de servicios (locatio conductio operarum) y de obra (locatio conductio operis).
El contrato de locación se caracteriza por ser consensual, perfectamente bilateral, de buena fe,
oneroso y conmutativo. Para que éste se perfeccione, se necesita que ambas partes presten su
consentimiento, y para ello no se requiere ningún tipo de formalidad(142).
En caso de que el locatario estime que el precio que debe pagar es menor al que realmente
corresponde, se entiende que el contrato no ha quedado perfeccionado, porque éste no ha prestado
su consentimiento para pagar un precio mayor. Si se da el supuesto inverso, el contrato es válido,
porque ambos prestaron su consentimiento respecto del precio menor(143).
La particularidad del contrato es que su objeto no sólo puede ser un elemento material, sino que
también puede consistir en la realización de determinado servicio u obra. Por su parte, el precio
debe ser cierto, verdadero y puede ser fijado por un tercero(144).
2.2.1. Locación de cosas (locatio conductio rei)
Implica que el locador debe procurarle al locatario el goce y uso pacífico de una cosa a cambio
del pago de una suma de dinero. Este uso y goce es temporal, no origina un derecho real sobre la
cosa y comprende también los frutos. Pueden ser objeto de este tipo de contrato las "cosas que se
encuentren en el comercio" (res in commercium), tanto muebles como inmuebles. Las
"cosasincorporales" (res incorporis) sólo pueden arrendarse junto con el fundo dominante, ya que
son servidumbres prediales y constituyen un derecho real accesorio. Por su parte, las servidumbres
personales pueden ser alquiladas directamente(145).
Además, el propietario de la cosa puede llegar a ser locatario cuando no hace uso de ella, ya
sea porque la ha dado en usufructo o en prenda(146). No son objeto de la locación las cosas
consumibles, puesto que el locatario debe restituir la misma cosa que le ha sido entregada al
término del contrato(147).
El locatario también puede subarrendar el bien completo o sólo una parte, salvo que se pacte lo
contrario(148). En estos casos, la legislación romana estipula una hipoteca legal a favor del locador,
en los fundos urbanos, sobre las cosas muebles introducidas por el sublocatario, y en los fundos
rústicos, sobre los frutos que le pertenecen, garantizándole así al locador que el locatario principal
pagará el precio del arrendamiento(149).
En cuanto a los efectos de este contrato, el locador debe entregar la cosa con todos sus
accesorios, confiriendo al locatario su uso y goce, debiendo conservarla en buen estado(150). El
locador es responsable por los vicios ocultos y por evicción frente a cualquier turbación que sufra el
locatario por parte de un tercero que no le permita gozar de la cosa pacíficamente. Si el locatario es
turbado por el propio locador, y éste es de buena fe, el último pierde el pago del precio, aunque
puede evitarlo entregándole al locatario otra cosa que le brinde la misma utilidad que la anterior. Si
el locador actúa con culpa o mala fe, también le debe al locatario el resarcimiento por los daños y
perjuicios(151).
Por su parte, si la cosa presenta defectos o vicios ocultos y el locador actúa de buena fe, opera
una reducción proporcional en el monto del precio, pero si éste conoce su existencia o lo ignora por
negligencia, responde por todo el daño que le provoca al locatario con su conducta(152). El locador
debe devolverle al locatario los gastos necesarios y útiles que efectúa para el mantenimiento de la
cosa(153). Cuando la cosa desaparece por caso fortuito, el contrato queda disuelto, sin que el locador
tenga alguna responsabilidad eincluso se encuentra autorizado a cobrar el alquiler por el tiempo que
dure el arrendamiento(154).
El locatario debe abonar el alquiler en el tiempo y lugar determinados en el contrato y si las
partes nada estipulan, debe hacerlo de acuerdo a la costumbre del lugar(155). Ello está condicionado
a que el locatario tenga realmente el uso y goce de la cosa y, si ello no se cumple, puede exigir una
reducción del precio en proporción al tiempo que no ha podido hacerlo, siempre que se den algunos
requisitos, a saber: la pérdida de la cosa debe ser total o por lo menos considerable, la misma ha de
producirse como resultado de un acontecimiento extraordinario y este hecho debe ser anterior a la
percepción de los frutos(156). El arrendatario no puede reclamar nada cuando la privación en el uso y
goce de la cosa arrendada proviene de su dolo o culpa(157). Además, debe utilizar la cosa poniendo
los cuidados de un buen padre de familia y, en virtud de ello, no puede abandonarla o brindarle un
destino ilícito, como así tampoco disponer de la misma. Su responsabilidad desaparece si actúa en
virtud de un temor legítimo(158). Al término de la locación, el locatario debe devolver la cosa en el
mismo estado en que la ha recibido, salvo aquellos deterioros originados en su uso normal o por
casos de fuerza mayor(159).
Este contrato puede concluirse a pedido del locador o del locatario, de pleno derecho y por
mutuo disentimiento(160). El locador está facultado para solicitar la rescisión del contrato antes de su
vencimiento si el locatario deja de pagar el alquiler durante dos años o no utiliza la cosa como un
buen padre de familia. También puede operar la rescisión del contrato cuando el locador necesita
habitar la cosa o realizar en ella reformas urgentes o necesarias(161).
El locatario puede hacer lo propio cuando el locador no le entrega la cosa conforme a lo
convenido, le entrega una que no sea útil para el uso al que está destinado o cuando el locador le da
una cosa que le puede acarrear graves riesgos(162).
Por su parte, la locación de cosas se extingue de pleno derecho por la pérdida total o parcial del
objeto, siempre que en este último caso el locatario se encuentre a raíz de ello en la imposibilidad
material de utilizarla. Por supuesto que también la locación seextingue al vencimiento del plazo
convenido por ambas partes, que generalmente es de cinco años(163).
El contrato puede prorrogarse por acuerdo expreso de ambas partes o por tácita reconducción.
Este último supuesto se da cuando el locador, vencido el plazo convenido, le permite al locatario
continuar con el uso de la cosa. El contrato queda sujeto a las mismas condiciones que el original,
salvo en aquellos casos en que la prórroga se origina por tácita reconducción, y como este supuesto
no lleva implícita la fijación de un nuevo plazo, en el arriendo de fundos rurales éste se prolonga
hasta que cualquiera de las dos partes solicite su conclusión(164).
2.2.2. Locación de servicios (locatio conductio operarum)
El locador se obliga a trabajar o prestar determinados servicios al locatario a cambio del pago de
un precio. Esta figura no alcanza a tener un gran desarrollo en Roma, al contrario de lo que sucede
en la actualidad, porque los romanos dejan las actividades manuales casi exclusivamente en manos
de los esclavos. Ello determina que los servicios que prestan quienes ejercen profesiones liberales,
como por ejemplo, médicos, abogados, etc., no se encuadren dentro de esta especie. Por ello, por
un tiempo prolongado, no se les permite a los profesionales exigir una retribución en dinero a
cambio de sus servicios. Finalmente, en la época del procesoextraordinario (cognitio extraordinem),
se les otorga la facultad de recurrir ante los magistrados para reclamar una recompensa por sus
servicios, a la que se llama "honorarios o remuneración" (honoraria o munera)(165).
El locador debe realizar los trabajos en la forma, tiempo y lugar convenidos, respondiendo en
caso de incumplimiento por dolo y toda culpa, pero no por caso fortuito. El locatario, por su parte,
debe abonar el precio convenido o, caso contrario, aquel determinado por el uso y la costumbre.
Esta obligación no desaparece, aun cuando el locador no efectúe los trabajos convenidos por fuerza
mayor(166). Esta especie de contrato concluye por las mismas razones que en la locación de cosas, y
también en caso de fallecimiento del locador, ya que los servicios deben prestarse personalmente
(in personam).
2.2.3. Locación de obra (locatio conductio operis)
Se configura cuando una persona se compromete a realizar una obra o trabajo determinado a
cambio de un precio en dinero. La persona que contrata la obra resulta ser el locador y quien debe
realizarla recibe el nombre de locatario. Este último no está obligado a realizar el trabajo
personalmente, ya que está facultado para contratar operarios que trabajen para él, y puede darse
también el caso de que la misma persona sea también locatario de obra y locador de servicios. El
locador debe realizar la obra de acuerdo con lo que se conviene y, si nada se establece al respecto,
conforme a las reglas de equidad y buena fe. Responde por su dolo, culpa o impericia, pero no por
caso fortuito o fuerza mayor, y su responsabilidad se extingue una vez que le entrega la cosa al
locador. Este último debe aceptar la obra y pagar el precio. También debe responder por los daños
que le ocasionan al locatario los materiales que él le suministra(167). Este contrato se extingue por las
mismas circunstancias que la locación de cosas y la muerte del locatario sólo lo disuelve cuando el
contrato se celebra teniendo en cuenta alguna característica, condición especial o técnica de
éste(168).
2.3. Sociedad (societas)
Es el acuerdo de voluntades por el cual dos o más personas, denominados socios, se obligan
recíprocamente a aportar bienes o actividades para un fin lícito de utilidad igualmente común(169).
Esta institución tiene sus orígenes en el "derecho de gentes" (ius gentium). Es un contrato
sinalagmático perfecto, de buena fe, oneroso y conmutativo.
Se requiere la unión de dos o más personas que tengan un interés común y la intención de
constituir una sociedad (affectio societatis o animus contrahendae societatis). Los socios deben
realizar un aporte, que puede consistir en una suma de dinero, bienes muebles o inmuebles,
mercaderías, créditos, trabajo personal, etc. Los socios aportan aquello que han convenido, ya que,
si no lo hacen, no hay contrato de sociedad y, en consecuencia, nace una obligación jurídica
distinta(170). Además, éstos deben perseguir un fin común lícito, porque si no la convención es
nula(171).
Cada uno de los socios tiene una participación en las ganancias y en las pérdidas, de acuerdo
con lo que han convenido. No se puede acordar que uno de ellos participe únicamente de las
pérdidas y no de las ganancias. Sin embargo, tiene validez que los socios estipulen que alguno de
ellos sólo participará de las ganancias(172).
Tampoco invalida el contrato el hecho de que no se obtengan beneficios de la sociedad, ya que
se considera que ella existe desde el momento en que los contratantes manifiestan su intención de
constituirla con el objeto de perseguir un resultado cualquiera, siempre que sea común a todos
sus integrantes(173).
Los socios pueden prestar su consentimiento expresa o tácitamente, de modo verbal, escrito,
carta o mensajero. En el derecho justinianeo se admite la celebración de este contrato bajo
condición suspensiva, por ejemplo, si el ingreso de un socio queda supeditado a que adquiera
determinado cargo(174). Por otra parte, el affectio societatis debe perdurar entre los integrantes de la
sociedad, porque si no la misma se disuelve(175).
2.3.1. Distintas clases de sociedad
Desde el punto de vista de la prestación, las sociedades se distinguen en cuanto se trate sólo de
aporte de bienes (rerum), cuando está representada por trabajo o actividad que deben efectuar los
socios (operarum) y cuando el aporte implica la entrega de bienes y al mismo tiempo la realización
de determinado trabajo (mixtae).
También, pueden dividirse en "sociedades que persiguen un fin de lucro" (societas quaestuariae)
y que "no persiguen un fin de lucro" (societas non quaestuariae).
Además, pueden clasificarse en universales, cuando comprenden la totalidad o una parte
alícuota del patrimonio de los socios, y en particulares, cuando el aporte se encuentra representado
por una cosa determinada(176).
Las denominadas "sociedades universales", a su vez, presentan dos tipos: las que involucran la
totalidad de los bienes de los socios (societas omnium bonorum) y las que abarcan la totalidad de
las ganancias que éstos obtengan en virtud del funcionamiento de la sociedad (societas universorum
quae ex quaestu veniunt).
En las primeras (societas omnium bonorum), el ente social queda obligado a pagar las deudas
de los socios, ya que éstos han quedado prácticamente desprovistos de patrimonio al conformar la
sociedad, con excepción de aquellas deudas que se originan en un acto ilícito de uno de sus
miembros(177). Los integrantes de la sociedad deben transmitir todos sus bienes y derechos reales
mediante la tradición y, una vez conformada la sociedad, tiene la obligación de aportarle todos
aquellos bienes que ingresen a su patrimonio(178). El socio no puede ofrecer como aporte aquellos
bienes que ha conseguido a través de la realización de un delito, pero en caso de hacerlo con la
conformidad de los restantes miembros, la sociedad es responsable por los daños y perjuicios que
deriven de ello(179). Este tipo de sociedad se emplea especialmente para regular las relaciones
patrimoniales de los esposos(180).
Por su parte, en las segundas, las "sociedades universales de ganancias" (societas universorun
quae ex quaestu veniunt), ni los bienes presentes de los socios ni los que en el futuro adquieran por
otra actividad que no sea la propia de la sociedad, como por ejemplo por un legado o una
donación, ingresan al caudal social(181). Este tipo de sociedad encuentra su más antigua aplicación
en la asociación de esclavos manumitidos por un mismo patrón, que, como no tienen ningún bien,
se asocian para utilizar su actividad o trabajo en beneficio de todos(182).
Las "sociedades particulares" surgen con posterioridad y en sus inicios tienen como principal
objeto la compra y venta de esclavos y el préstamo a interés(183). En este tipo de sociedades, el
activo social se forma por los aportes de cosas determinadas que efectúa cada uno de los socios.
Las ganancias se obtienen en virtud del desarrollo de la actividad social y las deudas son aquellas
que surgen en virtud de las operaciones sociales(184).
Estas sociedades se diferencian, por un lado, en aquellas en que los socios ponen en común el
uso o propiedad de uno o varios bienes, para explotarlos y repartir los beneficios (unius rei)(185), y,
por el otro, las que tienen por finalidad la realización de varias operaciones del mismo género,
siendo su principal especie las sociedades de banqueros y de publicanos, que son aquellas que se
dedican a arrendar el derecho de percibir los tributos públicos a cambio de pagar al Estado un precio
convenido (alicuius negotiationis)(186).
2.3.2. La societas vectigalium
Este tipo de sociedad tiene como finalidad la explotación de minas y salinas. El patrimonio social
es independiente de aquel de cada uno de los socios que la integran, y la entidad tiene distintos
derechos; v.gr., poseer esclavos, manumitirlos y hasta heredarlos en calidad de patrono. Además,
puede ser representada por una persona ajena a aquélla, que está facultada a contraer derechos y
obligaciones en su nomb