TÍTULO: ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 48, LEY 13064, LEY DE OBRAS PÚBLICAS DE LA NACIÓN. INTERESES POR PAGO FUERA DE TÉRMINO AUTOR/ES: Keumurdji, Manuel F.; D’Amato, Emilio L.; Miani, Mirta B.; Álvarez, Claudia PUBLICACIÓN: Compendio Jurídico TOMO/BOLETÍN: 90 PÁGINA: 319 MES: Noviembre AÑO: 2014 MANUEL F. KEUMURDJI; EMILIO L. D’AMATO; MIRTA B. MIANI Y CLAUDIA ÁLVAREZ ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 48, LEY 13064, LEY DE OBRAS PÚBLICAS DE LA NACIÓN. INTERESES POR PAGO FUERA DE TÉRMINO Art. 48: “Si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en que, según contrato, deban hacerse, éste tendrá derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para los descuentos sobre certificados de obra. Si el retraso fuere causado por el contratista, debido a reclamaciones sobre mediciones u otras causas con motivo de la ejecución de la obra, y ellas resultasen infundadas, o se interrumpiese la emisión o el trámite de los certificados u otros documentos por actos del mismo, no tendrá derecho al pago de intereses”). Ley 13064-1947. I - CLASIFICACIÓN DE LOS CERTIFICADOS INCLUIDOS EN LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 48 DE LA LEY DE OBRAS PÚBLICAS (LOP) En los contratos de obra pública, las obras se pagan, abonan o cancelan conforme las certificaciones mensuales que miden el avance programado de las obras. Existen dos tipos de certificaciones: la primera y principal es la que la Ley de Obras Públicas –13064– establece desde su origen (1947) y se corresponde a la medición por los precios conforme los valores de los ítems ofertados y los otros (que no deberían denominarse certificados) que no miden el avance de las obras, sino que van variando con el devenir de los tiempos y la historia que vivencia y vivenció nuestro país. Esos certificados, los últimos citados en el párrafo anterior, fueron primero los resultantes de las variaciones de costos al amparo de la ley 12910; segundo, con los designios de la convertibilidad se estableció la prohibición de indexación (ley 23928) no existiendo certificados de ajuste y tercero, desde el año 2002, con la sanción del decreto 1295/2002 la normativa de redeterminaciones de precios por acogimiento expreso, de carácter excepcional y de interpretación restrictiva (no existe otro contrato administrativo en el que se utilice este sistema). De allí que la aplicación del artículo 48 refiere, desde la sanción de la Ley de Obras Públicas, a la certificación de obra que acredita el avance de la misma; la otra certificación es ajuste de costos o precios cuando la realidad económica lo exige, aunque fuera excepcional y pudiera chocar con la ley que prohíbe indexaciones, como en el último período. En antiguo el viejo sistema de la ley 12910 (con fundamento en el principio de indemnidad) comprendía el reconocimiento de las variaciones a todos los rubros integrantes del precio de la obra, salvo la ganancia empresarial. Con posterioridad a ese sistema, nada, por la veda a la indexación (convertibilidad). También existió una probeta experimental de revisión anual casi no utilizada (decreto 1312/93). Por último, desde el año 2002 se gestó la redeterminación de precios de obra faltante del decreto 1295/2002. Congela un diez por ciento del precio (no se redetermina) y solo se aplica en el caso de que exista un porcentual de salto por encima de igual porcentaje (derivado de un análisis de la evolución de los costos de los ítems que suban o bajen en función a determinadas valoraciones de la evolución de los costos). Para ello resulta interesante efectuar una distinción que a veces resulta confundible. En el certificado de obra pública es donde se mide el avance de una obra a través de la medición de cada ítem y es a ese certificado al que alude la LOP en su artículo 48. En cambio, el certificado de redeterminación de precios no mide el avance de la obra, sino que reajusta en las condiciones establecidas con carácter absolutamente excepcional, de interpretación restringida y, diríamos, de carácter privilegiado (ya que es el único contrato administrativo que cuenta con la operatoria de redeterminación de precios). Cabe destacar que en el pago fuera de término de un certificado, tal como lo expresa el artículo 48 de la Ley de Obras Públicas 13064 (LOP), existe un documento (que se encuentra emitido) y que no se pagó en la fecha establecida como vencimiento en los pliegos contractuales, y que son utilizados para obtener financiamiento con su negociación ante entidades bancarias y/o financieras (cesión). Ello significa, como bien lo expresa la LOP, un perjuicio que se mide por una tasa de carácter activa (tasa de descuento de certificados de obra del BNA). En cambio, en el caso del concepto de demora en la confección del certificado (emisión demorada), no existe previsión alguna en la LOP, es decir, no existe documento alguno (porque no se emitió) ni en los pliegos ni plazos contractuales. En consecuencia, no es posible ningún tipo de negociación por ausencia de documento. El perjuicio por la falta de emisión no podría medirse por una tasa activa y, en caso de asimilarse, sería con el plazo de espera que es aquel que se desarrolla entre la fecha de confección del certificado y el plazo de vencimiento (en general 60 días) atendido con el concepto “Gasto Financiero de la Oferta”; de lo contrario, habría un enriquecimiento sin causa por parte de la contratista. Lo expuesto es sostenido por la CSJN en reiterados fallos, al expresar que para poder acceder a un reconocimiento medido con una tasa activa deben acreditarse los hechos que generen esa petición. ¿De qué modo?: Por ejemplo, demostrando la existencia de la negociación del certificado, dado que, al no existir ese documento (certificado), es obvio que nunca se expuso al pago de intereses con tasa activa. Por lo expuesto, dado que no se redeterminan precios en forma periódica sino condicionado al disparo de una evolución mayor al diez por ciento, es azaroso considerar que a estos certificados se le aplique los términos del artículo 48 de LOP. Esta certificación de ajuste no es la certificación a la que alude el artículo 48, de allí que, en lo que sigue se explicara cómo fue aplicado el artículo 48 de la Ley de Obras Públicas de la Nación en la ejecución de los contratos. II - APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 48 (LOP) EN LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS La inteligencia de esta norma permitió –hasta la sanción de la Ley de Convertibilidad– que la liquidación de los intereses establecidos en la misma se realizara de oficio, es decir, se abonaba el certificado de avance de obra y se liquidaba posteriormente los intereses que se pagaban en forma separada por el Comitente. Luego de la sanción de esa ley no se liquidaron más los intereses de oficio, aunque el artículo 48 de la LOP mantuvo su vigencia, y se acabaron las partidas presupuestarias para hacer frente a ese concepto. Ahora bien, el contratista de obra pública tuvo que resolver el financiamiento de las obras encomendadas. ¿Y cómo lo hizo? sería la pregunta. En la esfera de la Dirección Nacional de Vialidad se incrementó el mecanismo de negociación de los certificados de obra, existiendo un área específica en dicho organismo donde se recepcionan las cesiones de certificados con una regulación que ha sido perfeccionada con el correr de los cientos y cientos de cesiones de certificados a entidades bancarias y financieras, con el costo que ello implica medido en tasas activas, tal como las previstas en el artículo 48 de la ley. Los organismos comitentes seleccionan a empresas de la construcción con los mecanismos previstos en la ley y en los pliegos contractuales, con experiencia en construcción de obras públicas, y no a entidades financieras (situación que se pretendió y fracasó en un plan de infraestructura entre 2000 y 2001); de allí que la obtención de financiamiento es externa al contrato de obra pública con los costos y mecanismos que el mercado establece, y eso es verificable a través del área que recepciona las mismas en la institución que se trata. Todo este compilado de realidad en la aplicación del artículo 48 se combinó con la sanción de la ley 24156 que motivó una situación especial en el pago de la certificación de obra con un matiz llamativo para la atención del pago de las mismas: la morosidad, combinado con un movimiento privatizador que secó de fondos las obras tradicionales del contrato de obra pública (década de 1990). Luego, con la vuelta de aires menos privatizadores, se amplificó en una suerte de contra ola con muchísimas obras al amparo de la ley de obras públicas, lo que generó igual situación: muchas obras sin la misma evolución presupuestaria para atenderlas, conclusión: morosidad. Por una u otra razón el pago de los certificados de obra contó con un atraso histórico promedio de entre cuatro y ocho meses; medido en términos de costos financieros, es lo que originó el planteo y la búsqueda de soluciones. (Período 1989-2014). Al principio, esa morosidad se quiso resolver con la solicitud de fondos en los sucesivos anteproyectos de presupuestos anuales que permitiera atender dichas obligaciones (derivadas de la aplicación del artículo 48 de la LOP) también con el pago con bonos de deuda corriente, pero se agotaron rápidamente. Así fue que, para empezar el tratamiento de esa situación de morosidad, se hizo lo que primero correspondía: reconocerla. Con el dictado de la resolución AG 365/97 (21/03/97) se reconoce a las empresas enumeradas en su Anexo que la Institución está en situación de morosidad de los certificados de avance de obras y que los mismos se liquidarán de acuerdo con el artículo 48 de la Ley de Obras Públicas. La mencionada normativa solo establecía que las empresas enumeradas debían prestar conformidad y las no incluidas en el Anexo debían presentar el reclamo formal. La citada resolución no especificaba mecanismo de cálculo ni documentación a presentar, ni cómo se iba a abonar. Luego, con el dictado de la resolución AG 405/99 (24/9/1999), se estableció el procedimiento a seguir, documentación a presentar, plazos a cumplir, expresando que se reconocerán los intereses de aquellos certificados de obra y/o fondos de reparos cuyo vencimiento operó entre el 1/4/1991 y el 31/7/1999. Cabe destacar que no se previó la manera de cancelarlos y se continuaba sin partida para ello. Por la resolución AG 405/99 se estableció el procedimiento tendiente a que las empresas contratistas que alegaran un crédito en concepto de intereses por mora en el pago de certificados y/o fondos de reparo (cuya aplicación sería de tasa establecida por el artículo 48 de la LOP) debían manifestar su adhesión, realizar el trámite administrativo, controlar y aprobar la liquidación efectuada por sus acreencias, y luego esta última sería controlada por la Sindicatura General de la Nación. Asimismo se previó que las empresas que mantuvieran juicios en instancia judicial o arbitral, iniciados o en proceso de substanciación relacionados con la aplicación de la resolución AG 365/97 o por el concepto en ella involucrado, podrían acogerse suscribiendo de conformidad un convenio donde las costas fueran impuestas en el orden causado y las comunes por mitades. La resolución AG 777/01, la cual modifica a la resolución AG 405/99, define la deuda corriente [de acuerdo con el artículo 2 inc. f) del decreto PEN 2140/91-Reglamentario de la ley 23982 y artículo 4 inc. h) del decreto 1116/00-Reglametario de la ley 25344], establece el Procedimiento de Verificación de Deuda de la Dirección Nacional de Vialidad y define el período de reconocimiento (1/4/1991-31/12/2000). El cálculo sería efectuado sobre la base de una tabla de índice diario elaborada a partir del 1/4/1991 con la Tasa de Descuento para certificados de obra pública del Banco de la Nación Argentina (Tasa Activa con capitalización mensual), continuando la metodología establecida en la resolución ME 1516/93. Con fecha 22/6/2001, se dicta la resolución AG 777/01 (modificatoria de la resolución AG 405/99), la cual manifiesta que hasta tanto se resuelva la situación presupuestaria para atender las deudas, los resultados de la verificación solo serán considerados como “Procesos Declarativos de Verificación” modificando el período de reconocimiento al 31/12/2000, y la Tasa se aplicará sobre el monto total del certificado y/o fondo de reparo (devengado). Conformado el monto por parte de las empresas, y previa intervención de la Auditoría Interna, se eleva la correspondiente Carta de Gerencia al Sr. Administrador General a fin de efectuar la suscripción de la misma (resolución AG 463/01). Asimismo se aclara que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la ley 25344 quedan excluidas del proceso de consolidación de deuda, por tratarse de deudas corrientes, aun cuando se encuentren en mora. Pago en bonos a contratistas El decreto 1757/90 en su capítulo VII - artículos 85, 86 y 87 definen el régimen de la consolidación de deudas las cuales serían atendidas con Bonos a 10 años, cuyo corte era el 31/3/1990. El decreto 2140/91 reglamentario de la ley 23982 (cuyo corte es 1/4/1991) en su artículo 1 inciso f) define a las Deudas Corrientes: “Las nacidas de acuerdo a las previsiones originales por la ejecución normal de los contratos celebrados regularmente por cualquiera de los órganos o personas jurídicas comprendidos por el artículo 2º de la Ley que tuvieren o hubieren tenido ejecución presupuestaria. Son también deudas corrientes las derivadas de la ejecución anormal de los contratos en curso de ejecución o del desequilibrio de sus prestaciones cuando dichos reconocimientos sean imprescindibles para posibilitar la continuidad de las obras, suministros o servicios, según la resolución fundada del Ministro del ramo o del Secretario General de la Presidencia de la Nación, a ser dictadas de conformidad con las normas que resulten de aplicación y las obligaciones del Instituto Nacional de Reaseguros (INDER) Sociedad del Estado, derivadas de Convenios de corte de responsabilidad por reaseguros activos con cedentes del exterior.” El mismo decreto en su artículo 4 - Exclusiones inciso b) expresa: “Cuando se trate de deudas corrientes o instrumentadas en títulos circulatorios incausados cuyos acreedores acepten su pago con los medios que disponga el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”. El decreto 211/92 define en su articulado lo siguiente: Art. 1 - “Las obligaciones alcanzadas por la consolidación dispuesta por el artículo 85 del capítulo VII del decreto 1757/90 tendrán los efectos de la nueva consolidación dispuesta por la ley 23982, cuando reúnan los extremos establecidos en el artículo 1 de la misma y sus normas reglamentarias”. Art. 2 - “Las obligaciones corrientes consolidadas por el decreto 1757/90, que no reúnen los extremos establecidos por el artículo 1 de la ley 23982 y sus normas reglamentarias, se cancelarán por los organismos indicados en el artículo 91 del mencionado decreto, modificado por su similar 1930/90, en todos los casos mediante la entrega a la par de un título público que tendrá las siguientes características: a) Denominación: “BONOS DE TESORERÍA A 10 AÑOS DE PLAZO”. b) Moneda de emisión: “DÓLARES ESTADOUNIDENSES………….” Art. 3 - “Los organismos, servicios, sociedades, empresas o entes, a cuyo cargo está la atención de las deudas corrientes cuyo vencimiento operó hasta el 1 de abril de 1991 no consolidadas por la ley 23982 y que no fueron alcanzadas por el decreto 1757/90, requerirán a la SECRETARÍA DE HACIENDA, en caso de no contar con medios de pago, los que menciona el artículo 4º inciso b) del decreto 2140/91, dejando constancia de los motivos de la solicitud y presentando un plan de financiamiento que asegure su devolución. A estos fines se autoriza a la SECRETARÍA DE HACIENDA, que determinará la viabilidad del plan presentado, a comprometer financiamiento del Tesoro mediante la emisión de títulos públicos de las siguientes características: a) Denominación: “BONOS DE TESORERÍA A 5 AÑOS DE PLAZO”. b) Moneda de emisión: “DÓLARES ESTADOUNIDENSES………..”. La Dirección Nacional de Vialidad abonó deuda a los contratistas con este tipo de bonos hasta que los mismos se agotaron. III - CASO EDECA - MEDIDA DE LOS INTERESES Dictamen Subgerencia de Asuntos Jurídicos de la Dirección Nacional de Vialidad - Caso EDECA La firma EDECA SA inicia causa judicial en contra de la Dirección Nacional de Vialidad cuyo objeto fueron los intereses derivados por la falta de pago en término de los certificados y/o fondos de reparo posteriores al 01/04/1991, oportunamente la Empresa se había presentado bajo los parámetros establecidos por la resolución AG 777/01. Dichos intereses reclamados incurren desde el vencimiento contractual hasta el pago y los ahí determinados hasta la fecha del efectivo pago todo con la Tasa establecida por el artículo 48 de la Ley de Obras Públicas (Tasa de Descuento para certificados de obra pública del Banco de la Nación Argentina). La Subgerencia de Asuntos Jurídicos de la Dirección Nacional de Vialidad en sus Dictámenes solicita que se proyecte la liquidación conforme la metodología establecida por las resoluciones AG 365/97, 405/99 y 777/01, frente a la posibilidad de arribar a la conclusión del litigio mediante la aplicación de la Ley de Emergencia Económico Financiera del Estado Nacional 25344 (BO 21/11/2000), más la distribución de las costas por el orden causado, lo cual implicaría la menor onerosidad del litigio, a partir de la continuidad del trámite de la causa prescindiéndose de la designación de perito contador y con menor actividad jurisdiccional y administrativa. Conforme a lo expuesto, la firma presta conformidad a la liquidación administrativa y que la acreencia quedara sujeta a los término de las leyes 23982 y 25344, como así también que las costas fuesen por el orden causado. Asimismo, expresa que existe la posibilidad legal de cancelar la deuda reconocida por la Dirección Nacional de Vialidad por la vía novatoria contemplada por la ley 25344, por lo cual este aconseja la aceptación de la propuesta de la actora toda vez que, como ya se vertiera, implicaría una significativa menor onerosidad del litigio por la vía de evitar gastos por honorarios de peritos y letrados. Los cálculos fueron efectuados de acuerdo con las normativas vigentes en el Organismo, por lo tanto aconsejan el perfeccionamiento del acto y consolidación solicitado por la actora. Se homologa judicialmente el acuerdo suscripto por las partes litigantes imponiéndose las costas por el orden causado. Dictamen Subgerencia de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía y Producción - Caso EDECA El servicio jurídico del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, función a cargo del servicio jurídico del Ministerio de Economía y Producción, en aquel momento, en su Dictamen expresó: - “Cabe señalar que, con relación a la aplicación de la tasa de interés del Art. 48 de la Ley 13.064, tanto si se trata de mora en los pagos de los certificados cedidos como de los no cedidos, ya se había expedido la entonces asesoría del ex - Ministerio de Infraestructura y Vivienda mediante Dictamen, en un trámite previo a la emisión de la Resolución AG Nº 777/01 de esa Dirección Nacional de Vialidad. Esta última sostuvo que “Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que, conforme surge claramente de los antecedentes jurisprudenciales y legales por el informe en cuestión, la aplicación de los intereses que establece el Art. 48 de la Ley 13.064 seria ajustada a derecho, en los supuestos en los que exista mora en el pago de certificados”. Y en cuanto a la aplicación de la Resolución ex - MEOSP Nº 1516/93 dice: “De ello cabe colegir que la norma debe ser aplicada obligatoriamente solo respecto de aquellas liquidaciones relativas a deudas incluidas en el régimen de consolidación de deudas que estableció la mencionada ley” y agregó “ante tal situación y, para el caso que las deudas a las que se hace referencia en la consulta corresponden a certificados posteriores a la fecha de corte establecida por la Ley Nº 23.982, esto es, el 01-04-91, o sea deuda no alcanzada por la consolidación cabe concluir que en el caso no es de aplicación la resolución ministerial”. - En cuanto al fallo de José Cartellone(1) dice: que es necesario aclarar que en el mismo se vinculan a hechos acontecidos en tiempos de hiperinflación (1985 y 1991) por lo tanto exigen un examen especialmente circunstanciado de aquella realidad para la actualización de deudas en ese periodo, cuando se aplica para ella un método bancario de capitalización de intereses, pero no se aplicarían a los periodos posteriores a 1991 por no haberse verificado a partir de esa fecha situación como la comentada. Es de suyo que para la aplicación de esta teoría, debe haberse producido un resultado concreto desproporcionado, cuestión esta última que no ha sido acreditada en este caso. - Y concluye: “…dar cumplimiento al acuerdo judicial, máxime cuando esa Procuración del Tesoro de la Nación mediante Dictamen, ha entendido que este tipo de acuerdos significa una conciliación que no constituye una transacción”. Intervención de la Procuración del Tesoro de la Nación Luego del Ministerio citado, intervino la PTN con su Dictamen 150. Como lo expresara José Marotta, miembro informante del proyecto que constituyera la ley 13064 en la Cámara de Diputados (ADLA VII página 404): “…El interés a reconocer es el de la tasa fijada por el Banco de la Nación para los descuentos sobre certificados de obra. Este es el perjuicio real que sufre el contratista, ya que la tasa que fija el Banco de la Nación, es la que adoptan otros bancos, y es sabido que salvo, casos excepcionales, las empresas financian sus contratos con instituciones bancarias…”. Según transcripción de algunos párrafos del mensaje ministerial de elevación del proyecto ley 21392 expresa: “… la medida que se propone procura el restablecimiento de una relación armónica del Estado con sectores que hacen a la dinámica del proceso económico, y tiende a la eliminación de las dificultades crecientes que, en el aprovisionamiento de bienes y servicios, vienen padeciendo los Organismos y reparticiones Públicas. …Asimismo, el régimen de actualización contempla la situación emergente de los atrasos en los pagos por parte del estado, originados en las dificultades financieras derivadas del desequilibrio alcanzado por las finanzas públicas. De esta forma se procura neutralizar el menoscabo patrimonial que la situación puede acarrear al proveedor, con lo que se elimina un factor de riesgo que encarece las ofertas. …En consecuencia, el procedimiento proyectado persigue un doble objetivo: por una parte, facilitar el manejo financiero del sector público y, por la otra, evitar un perjuicio patrimonial a quienes, oportunamente, se vincularon con el Estado sobre bases y condiciones que luego este se vio imposibilitado de respetar”. En consecuencia, surge que la mora en los pagos comprometidos en el contrato de obra pública tiene régimen específico, que es el establecido en el artículo 48 de la ley 13064, que previó como única indemnización para el contratista la aplicación de la tasa del Banco de la Nación Argentina para descuentos de certificados de obra (Tasa activa). También se destaca que originariamente la obligación de percibir intereses por mora en el pago –en razón de ser accesoria de una deuda corriente– podría ser considerada excluida de la consolidación. Con relación al acatamiento de las sentencias de la Corte Suprema de la Nación, la Procuración del Tesoro señala: “La jerarquía de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el carácter definitivo de sus sentencias, la armonía que debe haber entre los distintos órganos estatales, y la necesidad de ahorrarle al Estado los gastos que se derivarían de acciones judiciales previsiblemente desfavorables, determinan la conveniencia de que la Administración Pública se atenga a los criterios del máximo Tribunal en cuanto a la aplicación e interpretación del Derecho” (Dictámenes 231:189, 234:519, 237:438 y 243:1). También expresó: “…la Administración Pública debe acoger los lineamientos doctrinarios establecidos por la Corte Suprema, absteniéndose de cuestionarlos o de entrar en polémica con ellos…” (dictamen 243:669). Por todo lo expuesto, la Procuración estimó recomendable a que se adopten las medidas tendientes a establecer las responsabilidades derivadas del acuerdo alcanzado en Edeca SA. Sumario de la Subgerencia de Asuntos Jurídicos de la Dirección Nacional de Vialidad - Resolución DNV AG 623/09 Con el dictado de la Resolución que depuró la instrucción del Sumario Administrativo, propone efectuar modificaciones a la metodología de cálculo de intereses establecida por la resolución AG 777/01. Conforme al dictamen 31765 de la Subgerencia de Asuntos Jurídicos de la Dirección Nacional de Vialidad que expresa “Entiende que debería ajustarse la metodología de cálculo de los intereses establecida en la resolución AG 777/01 por remisión a la resolución AG 405/99, que utiliza las pautas de la resolución ex MEyOSP 1516/93, ello pues: a) La mora en los pagos comprometidos en el contrato de obra pública tiene un régimen específico, que es el establecido en el art. 48 de la ley 13064, que previó como única indemnización para el contratista la aplicación de la tasa del Banco de la Nación Argentina para descuentos de certificados de obra (Tasa activa); b) pero lo expuesto en a) no habilitaría la aplicación de la resolución ex MEyOSP 1516/93, pues esta fue dictada por delegación efectuada en los art. 36 del decreto 2140/91 y 9 del decreto 211/92 y por lo tanto limitada a los créditos sujetos a consolidación, por haber sido dictada en base a facultades que fueron delegadas para dictar normas aclaratorias, interpretativas y complementarias para resolver las cuestiones específicas vinculadas al régimen de consolidación; c) que el dictamen 150 de la Procuración del Tesoro surge que la aplicación de la metodología de la resolución ex MEyOSP 1516/93 resulta un despojo del deudor, pues la aplicación de intereses no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres”. Dichos antecedentes son los fundamentos que dieron origen a la resolución AG 623/09, modificatoria de la resolución AG 777/01 referente al mecanismo de cálculo pasando de la tasa de interés con capitalización mensual a la tasa de interés simple, siempre refiriendo a la tasa del artículo 48 de la LOP. Que en sus considerandos establece que se reajustarán las liquidaciones sobre las cuales no deben capitalizarse con aplicación de índices diarios, sin perjuicio de aplicar la tasa establecida en el artículo 48 de la LOP. Dicha modificación se plantea para los casos que hasta la fecha de la publicación de la presente (resolución AG 623/09) no hayan sido cancelados. En su artículo 1 establece, modificar los términos de la resolución AG 777/01, dejando sin efecto el procedimiento para la verificación de la deuda de la dirección nacional de vialidad, establecido de acuerdo a la metodología estipulada por la resolución ex MEyOSP 1516/93, sin perjuicio de aplicar el régimen específico previsto por el artículo 48 de la LOP por cálculo de interés simple. IV - NATURALEZA CORRIENTE DE LOS ACCESORIOS. FALLOS DE JUICIOS POR PAGOS DE INTERESES Año 2003 - LA CSJN (Composición Anterior de la Corte Suprema de Justicia de la Nación). Mandatarias de Negocios SA c/DNV - Resol. 365/97 s/ Proceso de ejecución (Fallo CSJN 7/10/03) La actora Mandatarias de Negocios SA(2) inició juicio ejecutivo contra la Dirección Nacional de Vialidad, habiendo cumplimentado con los requisitos exigidos y, en su carácter de cesionaria del crédito de una Empresa Constructora –Necon S.A.– por intereses derivados del pago fuera de plazo de los certificados de obra pública. Del análisis efectuado se desprende en el Considerando 12: “Que la deuda ejecutada no se encuentra consolidada en los términos de la ley 25344 ni de la ley 23982. En efecto, el art. 13 de la ley 25344 dispone la consolidación en el Estado Nacional, con los alcances y en la forma dispuestos por la ley 23982, de las obligaciones vencidas o de causa o título posterior al 31 de marzo de 1991 y anterior al 1º de enero de 2000 que consistan en el pago de sumas de dinero o que se resuelvan en el pago de sumas de dinero, que se correspondan con cualquiera de los casos de deuda consolidada previstos en el art. 1º y se trate de obligaciones de los entes incluidos en el art. 2º, ambos de la ley 23982”. Que en su Considerando 13 expresa: “Que el art. 1º de la ley 23982 –al que remite el art. 13 de la ley 25344– excluyo de la consolidación a las obligaciones que correspondieren a deudas corrientes de causa o título anterior al 1º de abril de 1991, excepto las comprendidas en alguno de los incisos de esa disposición, …Asimismo, el decreto 1116/00 estipuló la exclusión de las deudas corrientes del régimen de consolidación de la ley 25344 (art. 7º inc. b del Anexo IV)”. Por su parte, tanto el art. 1º, inc. d, de la ley 23982 como el art. 5º, inc. c, del Anexo IV del decreto 1116/00 prevén la consolidación de los accesorios de una obligación consolidada.” Que el Considerando 14 determina: “Que en este marco normativo, la deuda reclamada no se encuentra consolidada, pues es accesoria de una deuda corriente, derivada de la obligación de pago de los certificados de la obra pública respecto de los cuales se devengaron los intereses que se reclamaron en autos, esto es, de una deuda nacida de acuerdo a las previsiones originales, por la ejecución normal de los contratos celebrados regularmente por cualquiera de los órganos o personas jurídicas comprendidas en el art. 2º de la ley” que tuviera o hubiere tenido ejecución presupuestaria (arts. 2º, inc. f, del decreto 2140/91 reglamentario de la ley 23.982 y 4º, inc. h, del anexo IV del decreto 1116/00, reglamentario de la ley 25.344). En estas condiciones, los intereses reclamados en el sub examine no se hallan consolidados ya que no acceden a una obligación principal consolidable –pues se trató de una deuda corriente– y las leyes de consolidación han condicionado la consolidación de las obligaciones accesorias a la circunstancia de que se encuentre consolidada la obligación principal a la que acceden”. Finalmente en su Considerando 15, último párrafo expresa “…Por ello, se declara procedente el Recurso Ordinario, se revoca la sentencia apelada en cuanto decidió que la deuda reclamada en autos se hallaba consolidada en los términos de la ley 25344 y se manda a llevar adelante la ejecución hasta hacerse al acreedor integro pago del capital reclamado con más sus intereses…”. AÑO 2013 - LA CSJN ACTUAL Giro Construcciones SA c/Estado Nacional - AFIP DGI s/ Contrato Administrativo (CSJN - Fallo 23/3/2014) “La Corte Suprema de Justicia de la Nación en su Fallo de fecha 23 de marzo de 2014(3) comparte los fundamentos y conclusiones del Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación declarando admisible el Recurso Extraordinario y confirmando la sentencia apelada”. El Dictamen emitido por el Procurador Fiscal expresa “La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal [conformación anterior] … dispuso que los intereses por mora en el pago de los certificados de obra no se encuentran comprendidos en los términos de la ley 25344 y, por lo tanto, deben liquidarse a la tasa prevista por el art. 48 de la ley 13064 y computados hasta el efectivo pago. Consideró que, en la medida en que las obligaciones principales emergentes de los correspondientes certificados fueron cancelados por la demanda, no procede consolidar los intereses devengados por la mora en que incurrió, pues las leyes de consolidación condicionaron las obligaciones accesorias a la circunstancia de que se encuentren consolidadas las obligaciones principales”. Asimismo manifiesta que resulta aplicable al sub lite la doctrina sentada por el Fallo: 326:4053 (“Mandataria de Negocios”), en cuanto sostiene que el marco normativo aplicable - Leyes 23982 y 25344 y sus respectivos decretos reglamentarios - surge que la deuda reclamada no se encuentra consolidada pues es accesoria de una deuda corriente, derivada de la obligación de pago de los certificados de la obra pública respecto de los cuales se devengaron los intereses reclamados en autos. En consecuencia, tal como resolvió el a quo, los intereses cuyo cobro se persigue en autos no se hallan consolidados ya que no acceden a una obligación consolidada”. …En efecto, el art. 1º, inc. d), de la ley 23982 y el art. 5º, inc. c), anexo IV, del decreto reglamentario de la ley 25344, solo disponen la consolidación de las obligaciones accesorias a una obligación consolidada, sin que tales preceptos contengan una previsión como la que se observa en el párrafo que excluye a las deudas corrientes. …no parece razonable sostener que los accesorios deben percibirse de conformidad con el régimen de consolidación de deudas cuando el crédito no fue percibido en el marco de ese particular régimen legal, pues tales normas solo son aplicables en la medida en que la obligada al pago se libere de su obligación mediante la entrega de los bonos respectivos y en la forma allí prevista (Fallos: 324:155)”. En idénticas condiciones se encuentra el Fallo de “Abastecimientos Hospitalarios SA c/Estado Nacional Ministerio de Salud y Asistencia Social - Hospital Nacional Prof. Alejandro Posadas s/Contrato Administrativo”(4) ya que las cuestiones que se plantean en torno a la exclusión de los créditos del régimen de consolidación son análogas a las examinadas y resueltas en la sentencia de la CSJN del 3/9/2013 brevitatis causae. Por otra parte, en la auditoría 3136 llevada a cabo por la Dirección Nacional de Auditoría de la Procuración del Tesoro de la Nación en sus conclusiones arriba: “Dada la presunción de legitimidad de las resoluciones emanadas de la propia demandada, por las que se reconoció el crédito de la actora y en atención a la existencia de un precedente emanado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 7 de octubre de 2003 –esto es, con anterioridad al inicio de la causa– por el que se hizo lugar a un reclamo idéntico al de autos, esta Dirección Nacional considera que el Servicio Jurídico interviniente debió haber requerido la pertinente autorización para allanarse a la demanda ordinaria, previa comprobación de la subsistencia de la deuda o, cuando menos para consentir la sentencia de primera Instancia evitando de tal modo la imposición de costas, sobre todo considerando la entidad de los montos en juego en el pleito…”. V - LOS JUICIOS DE LA DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD POR PAGO DE INTERESES. EL EVITAR PERJUICIOS FISCALES PARA EL ESTADO NACIONAL Sin perjuicio de que encontrándose determinado dicho proceso de verificación y contemplado dentro de los anteproyectos de presupuestos anuales y no existiendo aprobación de partida suficiente que permitiera atender dichas obligaciones originó por parte de las empresas contratistas el inicio de acciones judiciales contra este Organismo. Los fallos pronunciados en contra de este Organismo resultaron, en su mayoría, para los casos en que fueron demandados los intereses por pago fuera de término de certificados de obra y/o fondos de reparo con vencimiento a partir del 1/1/2001. La aplicación de la citada Tasa sin capitalizar (Tasa para descuentos de certificados de Obra del Banco de la Nación Argentina) se aplicó desde la fecha de vencimiento hasta el pago y los intereses ahí determinados fueron calculados a la misma tasa hasta la fecha en que se practicara la liquidación. Todos los casos expuestos fueron con costas al Organismo por letrados y peritos actuantes. Por lo manifestado se consideró conveniente como defensa de la Dirección Nacional de Vialidad la intervención de Consultores Técnicos con el fin de disminuir enormes gastos que los mismos generaban y se procedieron a practicar liquidaciones con el criterio que seguidamente se expone. Para el cálculo de intereses por pago fuera de término de los certificados de obra y/o fondos de reparo (objeto de demanda) se procedió a su liquidación de la siguiente forma: * Desde el vencimiento hasta el pago se calcularon (cálculo de interés simple) aplicando la Tasa para descuentos de certificados de obra del Banco de la Nación Argentina (artículo 48 de la ley 13644), * Desde el día siguiente al pago y hasta la fecha en que se practica la liquidación a fecha del pago de los accesorios con la Tasa Pasiva (Tasa del comunicado 14290 BCRA). A continuación, para una mejor interpretación de lo expuesto precedentemente, se acompaña un ejemplo. Cabe aclarar que el mismo se realiza en forma resumida y al solo efecto de su comprensión Se efectuaron los cálculos con las distintas variables: 1. Aplicación de la tasa del artículo 48 de la LOP por interés simple desde el vto. al pago y de ahí al corte la Tasa del Com. 14290 (sistema actual). 2. Aplicación de la tasa del artículo 48 de la LOP por interés simple desde el vto. al pago y de ahí al corte la misma tasa. 3. Aplicación de la tasa del artículo 48 de la LOP por interés compuesto desde el vto. al pago y de ahí al corte la misma tasa (resol. DNV AG 777/01). Cálculo que efectúa la Dirección Nacional de Vialidad actualmente Fecha de medición Expte. Nº Cert. Fondo Reparo Cert. Nº Importe Fecha de vto. Fecha de vto. def. Importe definitiva neto fecha de pago definitiva 30/4/06 4849/06 1 C 5.853,52 30/6/06 18/7/06 17/10/06 30/4/06 4849/06 1 FR 308,08 28/7/06 28/7/06 17/10/06 31/5/06 5862/06 2 C 471.536,31 31/7/06 31/7/06 03/11/06 31/5/06 5862/06 2 FR 24.817,70 31/7/06 31/7/06 03/11/06 502.515,61 Importe neto 4.837,62 Tasa art. 48 LOP def. importe neto Tasa art. 48 LOP vto. def. IVA 1.015,90 3,1829 3,1922 3,2392 0,0563 0,0470 IVA Tasa art. 48 LOP pago Tasa art. 48 LOP período importe neto Tasa art. 48 LOP período IVA Intereses certificado 272,32 254,61 53,47 3,1973 3,1973 3,2392 0,0418 0,0418 10,65 389.699,43 81.836,88 3,1989 3,1989 3,2479 0,0491 0,0491 19.119,29 20.510,50 4.307,20 3,1989 3,1989 3,2479 0,0491 0,0491 1.006,28 415.302,16 87.213,45 20.408,54 Cálculo que efectúa la Dirección Nacional de Vialidad actualmente (continuación) Intereses IVA Total Intereses al pago Fecha de origen Fecha de corte Tasa Com.14290 Origen Tasa Com 14290 Corte Tasa Com 14290 Período Intereses desde el pago hasta el corte Total al 30/6/13 47,74 320,06 18/10/06 30/6/13 285,1679 560,7211 0,7154 228,98 549,04 2,24 12,89 18/10/06 30/6/13 285,1679 560,7211 0,7154 9,22 22,11 4.015,05 23.134,35 4/11/06 30/6/13 286,0657 560,7211 0,7114 16.458,27 39.592,62 211,32 1.217,60 4/11/06 30/6/13 286,0657 560,7211 0,7114 866,22 2.083,82 4.276,35 24.684,89 17.562,69 42.247,58 Cálculo aplicación art. 48 completo (interés simple) Fecha de medición Expte. Nº Cert. Nº Cert. Fondo Reparo Fecha de vto. def. Importe neto Importe Fecha de vto. definitiva fecha de pago definitiva 30/4/06 4849/06 1 C 5.853,52 30/6/06 18/7/06 17/10/06 30/4/06 4849/06 1 FR 308,08 28/7/06 28/7/06 17/10/06 31/5/06 5862/06 2 C 471.536,31 31/7/06 31/7/06 3/11/06 31/5/06 5862/06 2 FR 24.817,70 31/7/06 31/7/06 3/11/06 502.515,61 Importe neto Tasa art. 48 LOP def. importe neto IVA 4.837,62 Tasa art. 48 LOP vto. def. IVA Tasa art. 48 LOP pago Tasa art. 48 LOP período importe neto Tasa art. 48 LOP período IVA 1.015,90 3,1829 3,1922 3,2392 0,0563 0,0470 Intereses certificado 272,32 254,61 53,47 3,1973 3,1973 3,2392 0,0418 0,0418 10,65 389.699,43 81.836,88 3,1989 3,1989 3,2479 0,0491 0,0491 19.119,29 20.510,50 4.307,20 3,1989 3,1989 3,2479 0,0491 0,0491 1.006,28 415.302,16 87.213,45 20.408,54 Cálculo aplicación 48 completo (interés simple) (continuación) Intereses IVA 47,74 Total Intereses al pago Fecha de origen Fecha de corte 320,06 18/10/06 30/6/13 Tasa art. 48 Origen 3,2397 Tasa art. 48 Corte 4,5034 Tasa art. 48 Período Intereses desde el pago hasta el corte 1,2637 404,47 Total al 30/6/13 724,53 2,24 12,89 18/10/06 30/6/13 3,2397 4,5034 1,2637 16,29 29,17 4.015,05 23.134,35 4/11/06 30/6/13 3,2484 4,5034 1,2549 29.032,34 52.166,68 211,32 1.217,60 4/11/06 30/6/13 3,2484 4,5034 1,2549 1.528,02 2.745,61 4.276,35 24.684,89 30.981,11 55.666,00 Cálculo aplicación art. 48 completo (interés compuesto) Fecha de medición Expte. Nº Cert. Nº Cert. Fondo Reparo Vto. definitiva importe Importe Fecha de vto. definitiva IVA fecha de pago definitiva 30/4/06 4849/06 1 C 5.853,52 30/6/06 18/7/06 17/10/06 30/4/06 4849/06 1 FR 308,08 28/7/06 28/7/06 17/10/06 31/5/06 5862/06 2 C 471.536,31 31/7/06 31/7/06 3/11/06 31/5/06 5862/06 2 FR 24.817,70 31/7/06 31/7/06 3/11/06 502.515,61 Importe neto 48 LOP def. importe IVA 48 LOP vto. def. IVA Tasa art. 48 LOP pago 48 LOP período importe 48 LOP período IVA Intereses certificado 4.837,62 1.015,90 23,3102 23,5362 24,6494 0,0574 0,0477 277,92 254,61 53,47 23,6471 23,6471 24,6494 0,0424 0,0424 10,79 389.699,43 81.836,88 23,6835 23,6835 24,8650 0,0499 0,0499 19.442,13 20.510,50 4.307,20 23,6835 23,6835 24,8650 0,0499 0,0499 1.023,27 415.302,16 87.213,45 20.754,12 Cálculo aplicación 48 completo (interés compuesto) (continuación) Intereses IVA Total Intereses al pago Fecha de origen Fecha de corte Tasa art. 48 Origen Tasa art. 48 Corte Tasa art. 48 Período Intereses desde el pago hasta el corte Total al 30/6/13 48,50 326,42 18/10/06 30/6/13 24,6620 86,4268 2,5045 817,50 1.143,92 2,27 13,06 18/10/06 30/6/13 24,6620 86,4268 2,5045 132,70 45,76 4.082,85 23.524,98 4/11/06 30/6/13 24,8778 86,4268 2,4741 58.202,13 81.727,12 214,89 1.238,16 4/11/06 30/6/13 24,8778 86,4268 2,4741 3.063,27 4.301,43 4.348,50 25.102,62 62.115,61 87.218,23 Es criterio del Organismo la utilización de la Tasa del Comunicado 14290 del BCRA basado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación de cuyos fallos se procede a transcribir los fragmentos más relevantes: * “José Cartellone Construcciones Civiles SA c/Hidroeléctrica Norpatagónica SA o Hidronor SA s/proceso de conocimiento”(5) establece: “… 16) Que como ha sostenido este Tribunal, el mecanismo de actualización basado en el empleo del método bancario de capitalización de intereses solo constituye un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica, mas cuando el resultado obtenido se vuelve objetivamente injusto debe ser dejado de lado, en tanto dicha realidad debe prevalecer sobre abstractas fórmulas matemáticas (Fallos: 315:2980). 17) Que asimismo ha dicho esta Corte que la aplicación de este tipo de tasas conduce a un resultado desproporcionado e irrazonable, que supera ostensiblemente la pretensión del acreedor y produce un inequívoco e injustificado despojo al deudor, lesivo de su derecho de propiedad (Fallos: 325:1454), prescinde de la realidad económica y altera la relación entre el monto originariamente reclamado y la cuantía de la condena establecida en el laudo (Fallos: 318:912), de modo contrario a las más elementales reglas de la lógica y de la experiencia, con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva (confr. Fallos: 324:4300), debido al cómputo acumulativo de intereses que aplican en forma exponencial tasas que incluyen la actualización del capital para los efectos inflacionarios. Ello resulta en un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres”. * “San Luis, Provincia de c/Graciela Puw Producciones s/ordinario”(6) establece: “…frente a la ausencia de convención sobre la tasa aplicable, dichos accesorios deben ser calculados hasta el efectivo pago, a la tasa pasiva promedio que publica mensualmente el Banco Central de la República Argentina”. * “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/ cobro de australes”(7) establece: “…debe computarse la tasa de interés pasiva promedio, que publica mensualmente el Banco Central (art. 10 del decreto 941/91) a fin de mantener incólume el contenido económico de la prestación”. Entre los beneficios que aportan las manifestaciones vertidas en este capítulo se destacan: 1. En las causas judiciales en las que se encuentran involucrados los certificados de obra y/o fondos de reparo cuyo vencimiento operó a partir del 1/1/2001, la reducción que se produce entre liquidar los casos con sentencia y la metodología aplicada resulta del 27% promedio. 2. Si los actores se allanan a la metodología de cálculo practicada por la Repartición, esta situación trae aparejada la no regulación de honorarios de letrados que van desde el 11% al 20% en Primera instancia y del 40% sobre el 11% para el apoderado; y desde el 25% al 35% sobre el monto determinado en Primera en la Segunda instancia. En el caso de los peritos contadores los mismos oscilan del 4% al 6%. 3. En algunos casos la parte actora desiste de perito designado de oficio y solicita que los Consultores Técnicos realicen la labor encomendada al mismo, por lo que esto también reduce costos al Organismo atento no generar honorarios de peritos contadores. Se expone a través de un cuadro comparativo el porcentaje determinado a favor del Organismo, para los casos de certificados de obra y/o fondos de reparo cuyo vencimiento operó a partir del 1/1/2001 tomando para ello las regulaciones de mínima: Concepto Monto de demanda SG Jurisprudencia Metodología DNV % Total de reducción 100,00 Monto organismo (27%) 73,00 Honorarios letrados 1º inst. (11%) 11,00 Honorarios apoderado (40% sobre 11%) 4,40 Honorarios letrados 2º inst. (25% s/11%) 2,75 Honorarios perito contador (4%) 4,00 122,15 73,00 40,24 Entre los beneficios que aportan lo vertido anteriormente se destacan: 1. En las causas judiciales en las que se encuentra involucrada la resolución DNV AG 777/01, la reducción que se produce entre liquidar –de acuerdo a la aplicación de la metodología de la mencionada resolución (Interés Compuesto)– y la actual metodología aplicada resulta del 78% promedio. 2. En las causas judiciales en las que se encuentra involucrada la resolución DNV AG 777/01, la reducción que se produce entre liquidar de acuerdo con la aplicación de la metodología de la mencionada resolución (Interés Compuesto al 31/12/2000 MAS Interés Simple a la fecha de practicar liquidación) y la actual metodología aplicada resulta del 39% promedio. 3. En las causas judiciales en las que se encuentran involucrados los certificados de obra y/o fondos de reparo cuyo vencimiento operó a partir del 1/1/2001, la reducción que se produce entre liquidar a interés simple desde el vencimiento al pago y a partir de ese momento hasta la fecha de practicar liquidación y la actual metodología aplicada es del 27% promedio. En conclusión, cabe destacar que la intervención del Servicio jurídico Permanente de la Dirección Nacional de Vialidad dio solución a una problemática de mas de 20 años, permitiendo así cumplir con la normativa vigente, la cancelación de las deudas, y lograr una importantísima disminución en los pasivos de la Repartición Vial, con un millonario ahorro al erario público. VI - BIBLIOGRAFÍA Dictamen N° 150 Procuración Tesoro de la Nación. Expediente Administrativo EDECA SA. Sumario Administrativo EDECA SA. Fallos CSJN “Mandatarias de Negocios SA c/DNV - Resol. 365/97 s/Proceso de ejecución” (07/10/2003). “Giro Construcciones SA c/Estado Nacional - AFIP DGI s/ Contrato Administrativo” (23/3/2014). “Abastecimientos Hospitalarios SA c/Estado Nacional - Ministerio de Salud y Asistencia Social - Hospital Nacional Prof. Alejandro Posadas s/Contrato Administrativo” (3/9/2013). “José Cartellone Construcciones Civiles SA c/Hidroeléctrica Norpatagónica SA o Hidronor SA s/proceso de conocimiento”. Otros fallos “San Luis, Provincia de c/Graciela Puw Producciones s/ordinario”. “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro de australes”. Notas: (1) “José Cartellone Construcciones Civiles SA c/Hidroeléctrica Norpatagónica SA o Hidronor SA s/proceso de conocimiento” - CSJN (2) “Mandatarias de Negocios SA c/DNV - Resol. 365/97 s/Proceso de ejecución” - CSJN - 7/10/03 (3) “Giro Construcciones SA c/Estado Nacional - AFIP DGI s/Contrato Administrativo” - CSJN - 23/3/2014 (4) “Abastecimientos Hospitalarios SA c/Estado Nacional - Ministerio de Salus y Asistencia Social - Hospital Nacional Prof. Alejandro Posadas s/Contrato Administrativo” - CSJN - 3/9/2013 (5) “José Cartellone Construcciones Civiles SA c/Hidroeléctrica Norpatagónica SA o Hidronor SA s/proceso de conocimiento” - CSJN (6) “San Luis, Provincia de c/Graciela Puw Producciones s/ordinario” (7) “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/cobro de australes”