José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Expediente de Regulación Temporal de Empleo José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF Marzo 2020 P á g i n a 1 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ PREGUNTAS FRECUENTES Quién puede presentar un ERTE? Cualquier empresa puede aplicar un Expediente Temporal de Regulación de Empleo, independientemente de su dimensión. Está recogido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. ¿Qué supone un ERTE? Su propio nombre nos da una de las claves principales de esta medida que aplican las empresas: la temporalidad. Las empresas pueden suspender contratos de trabajo o reducir jornadas de manera momentánea, cuando atraviesen por dificultades técnicas, organizativas que pongan en riesgo la continuidad de la compañía. Es lo que ocurre ahora con la crisis del coronavirus. ¿Qué tienen que justificar las empresas? Las empresas que decidan aplicar un Expediente Temporal de Regulación de Empleo deben justificar debidamente la medida por "causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor", según el Estatuto de los Trabajadores. Todo indica que en este caso lo harán por razones de fuerza mayor. ¿Cuánto cobran los afectados por un ERTE? Los trabajadores afectados por una suspensión temporal de empleo perciben la prestación por desempleo. La cantidad es un 70% de la base reguladora de su cotización a la Seguridad Social durante los 180 días anteriores. En ese cálculo no se tienen en cuenta las cotizaciones por horas extras. A partir del día 181 de suspensión del contrato, el empleados empiezan a percibir el 50% de la base reguladora. Es decir, sus ingresos se verán mermados. ¿Quién puede cobrar el desempleo? Tienen derecho a cobrar prestación por desempleo los trabajadores que hayan cotizado un mínimo de 360 días. En ese caso, pueden percibir la prestación de paro un máximo de 120 días. Los sindicatos han pedido al Gobierno que en esta situación no haya periodo de carencia, que se pague el desempleo a todos aunque no se cumpla esta condición. ¿Consumo paro? En principio, no. El ministerio de Trabajo avanzó hace un días que los ERTE por coronavirus no consumirán tiempo de paro, no perjudicarían en ningún caso el reconocimiento de futuras prestaciones por desempleo. ¿Tiene que seguir cotizando la empresa por mi? Sí, durante el ERTE el empresario tendrá que mantener dado de alta al trabajador y seguir pagando el 100% de la Seguridad Social aunque CEOE y Cepyme ya han pedido que se les exima de pagar esas cuotas. El trabajador continúa vinculado a la empresa pero sin derecho a percibir su sueldo, ni el resto de complementos como pagas extra o vacaciones. ¿Tengo derecho a una indemnización? Los trabajadores afectados por un ERTE no tienen derecho a cobrar indemnización. Sin embargo, terminada la situación excepcional, se reincorporan a la empresa. ¿Qué diferencia hay con un ERE? Un ERE implica el despido para siempre del empleado. En este caso, el tamaño de la empresa es importante. Tiene que afectar a diez trabajadores en empresas con menos de 100 trabajadores, al 10% de los empleados de las que tienen entre 100 y 300 o a 30 en las que cuentan con más de 300 personas en plantilla en un periodo de 90 días. En el ERE sí hay indemnización. La empresa negocia con los trabajadores o sus representantes la cuantía que pagará al empleado por su salida. P á g i n a 2 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Comentarios Articulo 47. ET Artículo 47. Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. 1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente. Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. P á g i n a 3 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo. Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan. La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. P á g i n a 4 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución. 2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. 3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo. 4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad. P á g i n a 5 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ 1. Reducción de jomada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción La jornada de trabajo puede reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en el artículo 47.1 ET y al procedimiento que se determine reglamentariamente. Artículo 47.2 ET La norma de desarrollo del artículo 47 ET es el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (RPDC), especialmente sus artículos 16 a 24 y, asimismo, 25 a 29. La STS 7 octubre 2011 enjuicia un particular supuesto en el que la empresa impuso, al parecer de forma temporal y sin seguir los cauces ni del artículo 41 ET ni tampoco del artículo 47 ET, una reducción de jomada ante una disminución "no discutida" de la actividad empresarial. La STS 7 octubre 2011 rechaza que en el caso se vulnerara el artículo 12.4 ET (voluntariedad en la conversión de contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial). La STS 7 octubre 2011 no analiza "la cuestión relativa a la Idoneidad de la medida adoptada por la empresa demandada desde el punto de vista de la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción para tomarla, pues esa cuestión no se ha planteado en el recurso". Se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. Artículo 47.2 ET, artículo 262.3 LGSS y artículo 16.2 RPDC. La reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor no es de aplicación a “las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos”, salvo a aquellas que se “financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”. Disposición adicional decimoséptima ET y disposición adicional tercera RPDC. A efectos de determinar si una entidad se financia mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios, se tendrá en cuenta que la entidad no esté clasificada como Administración Pública en el Inventario de entes del sector público estatal, autonómico o local, de conformidad con los criterios de contabilidad nacional, de acuerdo con la información disponible en el portal web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. En caso de que la entidad no figure en el correspondiente inventario, deberá justificarse por la entidad la presentación ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de la solicitud de inclusión en el mismo (disposición adicional tercera RPDC). Peculiaridad de esta reducción de jornada, que desde la reforma de 2012 ya no requiere autorización administrativa, es que coloca a los trabajadores en situación legal de desempleo P á g i n a 6 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ parcial y permite, en consecuencia, la percepción de las correspondientes prestaciones parciales por desempleo. Artículo 267.1 .c) LGSS. En caso de desempleo parcial al que se refiere el artículo LGSS, la consunción de las prestaciones generadas se produce por horas y no por días. A tal fin, el porcentaje consumido será el equivalente al de reducción de jornada decidida por el empresario, al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET (artículo 269.5 LGSS). A efectos de las prestaciones por desempleo y su tramitación, se remite al artículo 22 del Real Decreto 625/1985, 2 abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, 2 agosto, de protección por desempleo y en particular, al apartado 1 y a su letra d) y a los apartados 3 y 4. Es de interés, asimismo, el artículo 13.5 del mencionado Real Decreto 625/1985. El artículo 22 del Real Decreto 625/1985 ha sido desarrollado por la Orden ESS/982/2013, 20 mayo, por la que se regula el contenido y el procedimiento de remisión de comunicación que deben efectuar los empleadores a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo en los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Rara la acreditación de la situación de desempleo se remite al artículo 267.3.a) I.GSS. 203.3 El alcance y duración de la medida de reducción de jornada se han de adecuar a la situación “coyuntural” que se pretende superar. Artículo 16.3 RPDC. El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y el número de afectados por la suspensión. No operan, pues, los umbrales del despido colectivo del artículo 51.1 ET. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET (por remisión del artículo 47.2 ET). Es esta una significativa diferencia entre la reducción de jornada por estas causas y el despido colectivo. El procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, con el contenido a que seguidamente se hará referencia y a la que debe acompañarse la documentación a la que igualmente se hará referencia a continuación. Copia de este escrito ha de hacerse llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículos 17.1 y 19.1 RPDC. Más adelante se hará referencia a ese periodo de consultas, que es de duración no superior a quince días. Pero ahora se hace referencia a la documentación que el empresario debe aportar en el inicio del procedimiento. En efecto, la comunicación de la apertura del periodo de consultas ha de contener los siguientes extremos (y la correspondiente documentación): a) b) La especificación de las causas que motivan la medida. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la medida. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el P á g i n a 7 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ último año. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma. d) e) Concreción y detalle de la medida. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la medida. f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada. g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales. La anterior comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la medida y restantes aspectos mencionados. Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se refiere el artículo 64.5 b) ET. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 17.2 y 3 RPDC. La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se trata de una situación “coyuntural” de la actividad de la empresa. En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la documentación exigible será la establecida para el despido colectivo (se remite al capítulo 9 siguiente), con las siguientes particularidades: a) Se limitará a la del “último” ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el procedimiento. b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista para el despido colectivo (se remite de nuevo al capítulo 9 siguiente), la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados para el despido colectivo (se remite una vez más al capítulo 9 siguiente). Artículo 18 RPDC que remite a los artículos 4 y 5.2 del propio RPDC. De interés es la STS 18 noviembre 2015 (r. 19/2015). La STS 8 noviembre 2016 (r. 266/2015) declara la nulidad de la medida temporal porque la empresa aportó de forma tardía las P á g i n a 8 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ cuentas provisionales del ejercicio económico vigente a la presentación de la comunicación empresarial del ERTE y debería haberlas entregado el primer día, lo que la sentencia considera trascendental y que vicia el funcionamiento del periodo de consultas Según se ha anticipado, el empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores, copia del escrito enviado a éstos comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como la documentación a la que se ha hecho mención. Artículo 19.1 RPDC. Asimismo debe remitir la información sobre la composición de las diferentes representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en el artículo 27 RPDC. Artículo 19.2 RDPC. Como ya se ha visto, el procedimiento se inicia mediante la comunicación de la apertura del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores. Y, como igualmente se ha visto, copia de ese escrito, así como de toda la documentación exigida y entregada a dichos representantes, ha de hacerse llegar simultáneamente a la autoridad laboral. La comunicación de la iniciación del procedimiento de reducción de jornada es, a su vez, trasladada por la autoridad laboral, incluyendo la documentación e información pertinentes, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, recabando el informe preceptivo de esta. Artículo 47.1, párrafo noveno, FT (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 19.3 RPDC. El artículo 22 RPDC, al que se alude más adelante, regula el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advertirá así al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Artículo 19.4 RPDC. Si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 19.4 RPDC (artículo 19.4, párrafo segundo, RPDC). La advertencia de la autoridad laboral a que se refiere este apartado no supondrá la paralización ni la suspensión del procedimiento (artículo 19.4, párrafo tercero, RPDC). El periodo de consultas es materialmente un periodo de negociación y tiene lugar entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores. La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes. P á g i n a 9 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Artículo 47.1, párrafo quinto, ET. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y condiciones señalados en dicho precepto. Por consiguiente, la intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponde a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados. La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Artículo 47.1, párrafos 5 a 8, ET. En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado anterior, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponde: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: P á g i n a 10 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ 1. a Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos. 2. a Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asigna su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen. 3. aSi ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen. En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen. Se remite a la STS 16 septiembre 2015 (r. 139/2014) para un curioso supuesto en el que, para respetar el número máximo de trece, se tenía que quedar fuera un sindicato estatal o un sindicato autonómico, ambos con un representante de los trabajadores en un comité de empresa, optando el TS por el que puesto fuera al que tuviera más votos en las elecciones a órganos de representación de los trabajadores. De todos modos, el otro sindicato estuvo presente con voz y sin voto en las negociaciones —solución siempre muy socorrida—, incluido el día en que se votó el acuerdo, lo que determina, por cierto, que el dies a quo para impugnar el despido colectivo fuera el de la fecha del acuerdo en el periodo de consultas. La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no P á g i n a 11 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración. Artículo 41.4 ET, párrafos 3 a 6. Al artículo 41.4 ET remite expresamente el artículo 47.1 ET. La comisión negociadora de los procedimientos en representación de los trabajadores deberán establecer en su acta de constitución que se constituyen como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones (artículo 27.1 RPDC). Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. Artículo 47.1 ET y artículo 28.1 RPDC. Precisa este último precepto, de un lado, que los acuerdos en el periodo de consultas requerirán la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora que, en su conjunto, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados, "para lo cual, se considerará el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes"; y, de otro, que solo se considerará acuerdo colectivo en el periodo de consultas aquel que haya sido adoptado por los sujetos a que se refiere el artículo 26 RPDC. El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, en particular los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de nivel estatal o de nivel autonómico. Artículo 47.1 ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 28.4 RPDC. La duración del periodo de consultas es “no superior” a quince días. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 20.3 RPDC. Aunque se refiere a un periodo de consultas de una modificación sustancial de condiciones de trabajo (artículo 41 ET), la SAN 13 marzo 2013 establece que la configuración máxima de dicho periodo "no limita que continúe la negociación, cuando ambas partes están de acuerdo en continuar negociando, ya que su finalidad es que ninguna de las partes pueda compeler a la otra a continuar negociando contra su voluntad más allá del plazo legal". Y, para un supuesto de suspensión de contratos y reducción de jornada, a la SAN 26 mayo 2014. Se remite, asimismo, a las SSTS 18 marzo 2014 (r. 125/2013), 14 abril 2014 y 28 abril 2017, para supuestos de superación de la duración máxima del periodo de consultas del despido colectivo. Y su objeto es llegar a un acuerdo sobre las medidas. A tal fin, los representantes de los trabajadores deben disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación y documentación preceptiva establecida en los artículos 17 y 18 RPDC, y las partes deben negociar de buena fe. P á g i n a 12 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Artículo 20.1 RPDC. Ifn la apertura del periodo de consultas, las partes han de fijar "un calendario de reuniones" a celebrar dentro de dicho periodo, que respetará lo establecido en el artículo 20 RPDC, si bien las partes podrán acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas (artículo 20.2 RPDC). Salvo pacto en contrario, la primera reunión se celebrará en un plazo no inferior a un día desde la fecha de la entrega de la comunicación a que se refiere el artículo 19.1 RPDC (artículo 20.2 RPDC) Salvo pacto en contrario, durante el periodo de consultas se deberán celebrar, al menos, dos reuniones, separadas por un intervalo no superior a seis días es, ni inferior a tres días (artículo 20.3 RPDC). No obstante, "el periodo de consultas podrá darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo" (artículo 20.4 RPDC). De todas las reuniones celebradas en el periodo de consultas se levantará "acta, que firmarán todos los asistentes" (artículo 20.5 RPDC). Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada. Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral “copia íntegra” de dicho acuerdo. Artículo 20.6 RPDC. Téngase en cuenta que si el periodo de consultas termina con acuerdo se presume que concurre las causas justificativas de la reducción de jornada y el acuerdo solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Artículo 47.1 ET (por remisión del artículo 47.2 ET). Se remite a la STS 18 noviembre 2015 (r. 19/2015). En todo caso, y especialmente en el supuesto de que no se haya alcanzado acuerdo en el periodo de consultas, el empresario comunicará a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su “decisión” sobre la medida, “actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación” a que se refiere el artículo 17 RPDC, en el plazo máximo de quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo. La comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el supuesto de reducción de jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma, durante todo el periodo que se extienda su vigencia. El calendarlo de los días de reducción, así como el horario de trabajo, inicialmente comunicados, pueden variarse posteriormente por la empresa, si bien la variación ha de comunicarse con carácter previo a que se produzca a la entidad gestora de la prestación por desempleo (artículo 298 h) LGSS). Se remite, para mayores desarrollos, al artículo 3 de la Orden ESS/982/2013, 20 mayo. Es infracción grave incumplir la obligación anterior (artículo 22.13 LISOS), En la actualidad, se tipifica igualmente como infracción grave incumplir la obligación de P á g i n a 13 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ comunicar a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, con carácter previo a su efectividad, las medidas de reducción de jornada (artículo 22.13 LISOS). Por su parte, es infracción muy grave dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada, en el periodo de aplicación de las medidas de suspensión de contratos o en el horario de reducción de jornada comunicado a la autoridad laboral o a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, en su caso (artículo 23.1 j) USOS). La SAN 26 mayo 2014 admite que las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada despliegan sus efectos, "por su propia naturaleza" en unos plazos de duración superiores a los del despido colectivo. La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación. Artículo 47.1, párrafo noveno, ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 20.6 y 8 RPDC. "Transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 6 (cinco días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas) sin que el empresario haya comunicado la decisión indicada en dicho apartado, se producirá la terminación del procedimiento por caducidad, lo que impedirá al empresario proceder conforme a lo señalado en el artículo 23 RPDC ("notificación de las medidas"), sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento" (artículo 47.1 ET y artículo 20.7 RPDC). Tras la comunicación de la decisión empresarial a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral, el empresario “podrá” proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas correspondientes, que surtirán efectos a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión empresarial a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. Artículo 23 RPDC. Añade el precepto que la notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada contemplará los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el periodo que se extienda su vigencia. Desaparecida su anterior competencia de autorizar la suspensión de los contratos o la reducción de jornada, en el derecho vigente lo que compete a la autoridad laboral es velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes, que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. La autoridad laboral dará traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular. El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del periodo de consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere formulado esta. Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La autoridad laboral, a la vista de las mismas, puede actuar conforme a lo indicado anteriormente. Artículo 21 RPDC, denominado "actuaciones de la autoridad laboral". P á g i n a 14 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Recuérdese, no obstante, que además de velar por efectividad del periodo de consultas, la autoridad laboral tiene atribuida la competencia, prevista en el artículo 19.4 RPDC, consistente en que, si la comunicación de iniciación del procedimiento de reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no reuniese los requisitos exigidos, lo advertirá así al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Si durante el periodo de consultas la Inspección de Trabajo y Seguridad Social observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, dará traslado a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior (artículo 19,4 RPDC). Conforme ya se ha visto, recibida la comunicación de la iniciación del procedimiento, la autoridad laboral da traslado de dicha comunicación, junto con la documentación, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y recaba el preceptivo informe de esta. El informe ha de versar sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. Una vez que el empresario le comunica el resultado del periodo de consultas, la autoridad laboral comunica, a su vez, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la finalización de aquel periodo, dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial sobre la reducción de jornada. El informe de la deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará incorporado al procedimiento. Artículo 47.1, párrafo quinto, ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 22 RPDC. El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social debe seguir en su elaboración los criterios fijados en el artículo 11 RPDC (artículo 22.3 RPDC). Para el contenido del artículo 11 RPDC se remite al capítulo 9. Los representantes de los trabajadores pueden impugnar ante la jurisdicción social la decisión empresarial de reducción de jornada través de la modalidad procesal de conflicto colectivo prevista en el artículo 153 LJS, siempre y cuando la aplicación de las medidas adoptadas por la empresa afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales fijados en el artículo 51.1 ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones individuales a las que a continuación se hace referencia, hasta su resolución. Artículo 47.1 ET (por remisión del artículo 47.2 ET), artículo 153.1 LJS y artículo 24 RPDC. La SAN 6 febrero 2014 establece, no obstante, que la legitimación se rige más bien por la regla del artículo 124.1 LJS antes que por el estricto principio de correspondencia exigido por el artículo 154 LJS. El cómputo del plazo para la impugnación por la vía de conflicto colectivo de la decisión empresarial de suspensión de contratos de trabajo comienza desde la notificación de la decisión empresarial de suspensión de contratos (SAN 26 abril 2013), sin que se compute, como sí ocurre en caso de despido colectivo (artículo 124.6 LJS), desde la fecha del acuerdo del periodo de consultas (SAN 16 abril 2013). La SAN 26 mayo 2014, con cita de la SAN 6 febrero 2014, establece que el cómputo del plazo se inicia desde la fecha de notificación de la medida por parte del empresario a los representantes de los trabajadores. No hace falta conciliación o mediación previas (artículo 64 LJS) (SAN 26 abril 2013). P á g i n a 15 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ A destacar que, aunque el periodo de consultas en caso de reducción de jornada ha de realizarse cualquiera que sea el número de trabajadores afectados por la reducción, al contrario de lo que sucede con el despido colectivo, los umbrales del artículo 51.1 ET se usan para diferenciar las vías procesales de impugnación de la reducción de jornada. Los trabajadores afectados también podrán ejercer acciones individuales contra la decisión empresarial. No obstante, según se acaba de decir, la interposición del conflicto colectivo por los representantes de los trabajadores paraliza la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquel. La jurisdicción social declarará justificada o injustificada la decisión empresarial. En caso de que se declara injustificada, la sentencia declarará la inmediata reanudación de la jomada completa y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido de prestaciones por desempleo durante el periodo de reducción de jornada, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora. Artículo 47.1 ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 138 LJS. Un supuesto en el que se declara la nulidad de la medida temporal es el enjuiciado por la STS 8 noviembre 2016 (r. 266/2015). por vulneración de la libertad sindical al afectar la medida mayoritariamente a los trabajadores que se negaron a adherirse al nuevo convenio colectivo (extraestatutario) de la empresa. Igualmente la STS 8 noviembre 2016 declara la nulidad de la medida porque la empresa aportó de forma tardía las cuentas provisionales del ejercicio económico vigente a la presentación de la comunicación empresarial del ERTE y debería haberlas entregado el primer día, lo que la sentencia considera trascendental y que vicia el funcionamiento del periodo de consultas. La sentencia rechaza, sin embargo, la vulneración de la garantía de indemnidad por incumplimiento de la sentencia que declaró la nulidad del ERTE anterior. Otro supuesto en el que se declara la nulidad de la medida temporal es el enjuiciado por la SAN 27 febrero 2013, por considerarse vulnerados el derecho de libertad sindical y la garantía de indemnidad, imponiéndose una indemnización de 150 € por trabajador afectado. También la SAN 30 enero 2013 declara la nulidad de la suspensión de contratos por no haberse dado información ni existir informe técnico. La modalidad de ejecución de sentencias firmes regulada en el artículo 247 LJS será aplicable a las sentencias firmes u otros títulos ejecutivos sobre suspensión del contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de carácter colectivo (artículo 247.2 LJS). La autoridad laboral puede impugnar ante la jurisdicción social los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas cuando estime que los mismos responden a fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que dichas decisiones empresariales pudieran tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo (artículo 47.1 ET y artículo 148 b) LJS). Hay que tener en cuenta, asimismo, el artículo 267.1 .b) 1o LGSS. P á g i n a 16 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ La adopción de la medida de reducción de jornada no genera derecho a indemnización alguna a favor de los trabajadores afectados. Artículo 16.4 RPDC. Lo que no es nada infrecuente es que en el periodo de consultas las empresas asuman el compromiso de completar a su cargo las prestaciones por desempleo, lo que en ocasiones ha causado problemas con el SEPE. Durante la reducción de jornada se promoverá el desarrollo de acciones for- mativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad. Artículo 47.4 ET y artículo 16.5 RPDC. Se remite a las pp. 477 y 478 de la 5a ed. para las previsiones que hubo en su momento (artículos 15 y 16 Ley 3/2012 y RDL 1/2013, 25 enero) sobre reposición de las prestaciones por desempleo (con un límite máximo de 180 días) y bonificación del 50 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes en caso de suspensiones de contratos o reducción de jornada. Respecto de la reducción de jornada en caso de concurso, téngase en cuenta que el párrafo final del artículo 8.2° de la Ley Concursal (Ley 22/2003, 9 julio), añadido por la Ley 38/2011, establece que "por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 ET, incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo", y que, en todo caso, la redacción vigente del artículo 64.1 LC incluye expresamente la expresión "reducción de jornada". La última modificación de Ley 22/2003 se ha producido por la Ley 9/2015, 25 mayo, de medidas urgentes en materia concursal. Para el tratamiento de la reducción de ¡ornada en el concurso se remite al capítulo 8,1,10. 9. Fuerza mayor temporal La existencia de fuerza mayor puede ser causa motivadora de la reducción de jornada. El artículo 47.3 ET no se refiere expresamente a la reducción de jornada. Pero sí lo hace el título II RPDC y sus artículos 31 a 33. En caso de que se alegue fuerza mayor, como causa motivadora de la reducción de jornada, la empresa tendrá que solicitar la autorización de la autoridad laboral, a fin de que la autoridad laboral constate la existencia de dicha fuerza mayor. habrá que hacerlo así con independencia de cuál sea el número de trabajadores afectados. El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa a la autoridad laboral competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentan la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento. Tras preceptivamente recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y tras realizar o solicitar cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, la resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo máximo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiente a esta la decisión sobre la reducción de jornada, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. Artículos 31 a 33 RPDC. Y P á g i n a 17 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ "En el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a ésta y a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día" (artículo 33.2, RPDC). "En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada, se podrá iniciar el oportuno procedimiento de reducción de jornada, de acuerdo con lo establecido en el Título I RPDC" (artículo 33.4 RPDC). La resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social (artículo 33.5 RPDC). Se remite al artículo 151 LJS. La disposición adicional cuarta (sobre "exoneración del pago de cuotas en supuestos de fuerza mayor para favorecer el mantenimiento del empleo") del Real Decreto-ley 16/2014, 19 diciembre, por el que se regula el Programa de Activación para el Empleo, establece que las empresas que, previa resolución de la autoridad laboral, acuerden la suspensión de contratos de trabajo o la reducción de jornada por causa de fuerza mayor podrán solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social una exoneración de hasta el 100 por cien del pago de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 LGSS, siempre y cuando concurran las circunstancias previstas en aquella disposición, entre las que se incluyen "que las empresas se comprometan a mantener en el empleo, durante el año posterior a la finalización de la suspensión o reducción, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada, excluidos los trabajadores recolocados en otros centros de trabajo", La exoneración del pago de las cuotas tiene una duración máxima de 12 meses (pro- rrogables por otros 12 meses) a partir de la resolución de reconocimiento que dicte la Tesorería General de la Seguridad Social. Cuando dentro del plazo de 12 meses de duración se extinguiera algún contrato temporal por la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, las empresas podrán seguir beneficiándose de la exoneración para dichos contratos por el tiempo que reste hasta los 12 meses siempre que suscriba con el trabajador afectado por la extinción un contrato por tiempo indefinido. Las empresas que incumplan los compromisos, entre otros, del mantenimiento del empleo, deberán reintegrar el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas con el recargo y los intereses de demora correspondientes. No se considerará incumplida la obligación de mantenimiento en el empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador. En el caso de que se trate de contratos temporales, no se considerará incumplida la obligación de mantenimiento en el empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato. En ningún caso se reconocerá la exoneración cuando haya transcurrido más de 3 meses entre la fecha en que haya tenido lugar el acontecimiento extraordinario de fuerza mayor y la solicitud. P á g i n a 18 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Se remite, con carácter general, al Criterio Operativo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 92/2012. P á g i n a 19 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Comentario especial a la situación de desempleo por causa de ERTE DESEMPLEO Su regulación está contenida en los artículos 262-304 LGSS y en la normativa expuesta en el anexo. La LGSS define el desempleo, artículo 203, como la situación de quienes, «pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo o ven reducida su jornada ordinaria de trabajo». El desempleo puede ser total o parcial (artículo 262.2 y 3 LGSS). El desempleo será total cuando el trabajador cesa, con carácter temporal o definitivo, en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario. A estos efectos, se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión temporal de contrato o reducción temporal de jornada, ordenados al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET (suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor). El desempleo será parcial cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 %, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción. A estos efectos, se entenderá por reducción temporal de la jornada diaria ordinaria de trabajo, aquella que se decida por el empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo. La LGSS, asimismo, distingue dos niveles de protección: 1) el contributivo, que «tiene por objeto proporcionar prestaciones sustitutivas de las rentas salariales dejadas de percibir como consecuencia de la pérdida de un empleo anterior o de la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de la jornada» (artículo 263.2 LGSS); 2) el asistencial, complementario del anterior, garantiza la protección a los trabajadores desempleados que se encuentren en alguno de los supuestos incluidos en el artículo 274 (artículo 263.3 LGSS). Pasemos a analizarlos por separado. 4.1. Nivel contributivo Está regulado en los artículos 216-273 LGSS y en la normativa contenida en el anexo. P á g i n a 20 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ 4.1.1. Beneficiarios de la prestación por desempleo A tenor del artículo 266 LGSS, para tener derecho a la prestación por desempleo se requiere cumplir con los siguientes requisitos: 1) estar afiliado, en alta o en situación asimilada al alta – se recuerda que el desempleo es un supuesto de alta de peno derecho (artículo 166.4 LGSS); 2) tener cubierto un período mínimo de cotización –se recuerda que los trabajadores se consideran en alta de pleno derecho a efectos de desempleo (artículo 166.4 LGSS); 3) encontrarse en situación legal de desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad 4) no haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva; 5) estar inscrito como demandante de empleo en el SPE competente, Estatal o autonómico. Como el primer requisito no plantea duda, pasemos a exponer los otros. A) Período mínimo de cotización: Se requiere haber cotizado 360 días dentro de los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, de acuerdo con la escala establecida en el artículo 269.1 LGSS. B) Encontrarse en situación legal de desempleo: Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos (artículo 267 LGSS): 1. Cuando se extinga su relación laboral: a) En virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 51 ET o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal b) Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo. c) Por despido. d) Por extinción del contrato por causas objetivas (artículo 52 ET). e) Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40, 41.3, 59.1.m) y 50 ET. f) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajador (artículo 49.1.c ET). g) Por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral P á g i n a 21 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción. 2. Cuando se suspenda temporalmente su relación laboral, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET (suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor), o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal (de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal), o en el supuesto contemplado en el artículo 45.1.n) ET (por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género). 3. Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 ET (suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor) o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 203.3 LGSS (desempleo parcial). 4. Igualmente, se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, en los períodos de inactividad productiva. La referencia a los fijos discontinuos incluye también a los trabajadores que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas. 5. Cuando los trabajadores retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el país extranjero, siempre que no obtengan prestación por desempleo en dicho país y acrediten cotización suficiente antes de salir de España. 6. En el caso concreto de los miembros de las corporaciones locales y los miembros de las Juntas Generales de los Territorios Históricos Forales, Cabildos Insulares Canarios y Consejos Insulares Baleares y los cargos representativos de los Sindicatos constituidos conforme a la Ley Orgánica de Libertad Sindical que ejerzan funciones sindicales de dirección, siempre que todos ellos desempeñen los indicados cargos con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución, así como los altos cargos de las Administraciones Públicas con dedicación exclusiva, percibiendo retribuciones y que no sean funcionarios públicos, cuando se produzca el cese involuntario y con carácter definitivo en los correspondientes cargos o cuando, aun manteniendo el cargo, se pierda con carácter involuntario y definitivo la dedicación exclusiva o parcial. El apartado segundo del artículo 267 LGSS, también establece que no se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren en los siguientes supuestos: P á g i n a 22 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ 1. Cuando cesen voluntariamente en el trabajo, salvo los supuestos expuestos de resolución voluntaria del trabajador (1.e). 2. Cuando, aun encontrándose en alguna de las situaciones previstas en el apartado 1 anterior –es decir, en situación legal de desempleo–, no acrediten su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, a través del compromiso de actividad. 3. Cuando, declarado improcedente o nulo el despido por sentencia firme y comunicada por el empleador la fecha de reincorporación al trabajo, no se ejerza tal derecho por parte del trabajador o no se hiciere uso de las acciones previstas en el artículo 279 de la Ley de la Jurisdicción Social. 4. Cuando no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente. El apartado tercero del artículo 267 LGSS especifica cómo ha de acreditarse las distintas situaciones legales de desempleo relacionadas. C) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión de jubilación contributiva, añade el artículo 266.d) LGSS, salvo que el trabajador no tuviera acreditado el período de cotización requerido para ello, o se trate de supuestos de suspensión de relaciones laborales o reducción de jornada autorizados por resolución administrativa. D) Inscripción en el registro que debe mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse el mismo (artículo 268.2 LGSS). E) Acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad. Se entiende por compromiso de actividad, «el que adquiera el solicitante o beneficiario de las prestaciones de buscar activamente empleo, aceptar una colocación adecuada y participar en acciones específicas de motivación, información, orientación, formación, reconversión o inserción profesional para incrementar su ocupabilidad» (artículo 300.1 LGSS). A estos efectos, el SPEE y los servicios públicos de empleo autonómicos «requerirán a los beneficiarios de prestaciones por desempleo para que acrediten ante ellos, en la forma que determinen en el marco de la colaboración mutua, la realización de actuaciones dirigidas a su reinserción laboral o a la mejora de su ocupabilidad», la no acreditación tendrá la consideración de incumplimiento del compromiso de actividad (artículo 300.2 LGSS). Para la aplicación de este requisito el servicio público de empleo competente, estatal o autonómico, tendrá en cuenta la condición de víctima de violencia de P á g i n a 23 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ género, a efectos de atemperar, en caso necesario, «el cumplimiento de las obligaciones que se deriven del compromiso suscrito» (artículo 300.3 LGSS). Se entiende por colocación adecuada, «la profesión demandada por el trabajador y también aquella que se corresponda con su profesión habitual o cualquier otra que se ajuste a sus aptitudes físicas y formativas»; en todo caso, «la coincidente con la última actividad laboral desempeñada siempre que su duración hubiese sido igual o superior a tres meses» (artículo 301. LGSS). Transcurrido un año de percepción ininterrumpida de la prestación por desempleo, además de las profesiones anteriores, «también podrán ser consideradas adecuadas otras colocaciones que a juicio del servicio público de empleo puedan ser ejercidas por el trabajador» (artículo 301.1 LGSS). Asimismo, la colocación se entenderá adecuada «cuando se ofrezca en la localidad de residencia habitual del trabajador o en otra localidad situada en un radio inferior a 30 kilómetros desde la localidad de la residencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el tiempo mínimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25 por ciento de la duración de la jornada diaria de trabajo, o que el coste del desplazamiento supone un gasto superior al 20 por ciento del salario mensual, o cuando el trabajador tenga posibilidad de alojamiento apropiado en el lugar de nuevo empleo» (artículo 301. LGSS). La colocación que se ofrezca al trabajador tendrá cuenta «la duración del trabajo, indefinida o temporal, o de la jornada de trabajo, a tiempo completo o parcial» y deberá implicar «un salario equivalente al aplicable al puesto de trabajo que se ofrezca, con independencia de la cuantía de la prestación a que tenga derecho el trabajador, o aunque se trate de trabajos de colaboración social» (artículo 301. LGSS).n Para la aplicación de estas reglas, el servicio público de empleo competente tendrá en cuenta «las circunstancias profesionales y personales del desempleado, así como la conciliación de su vida familiar y laboral, el itinerario de inserción fijado, las características del puesto de trabajo ofertado, la existencia de medios de transporte para el desplazamiento, así como las características de los mercados locales de empleo». El salario correspondiente a la colocación para que esta sea considerada adecuada «no podrá, en ningún caso, ser inferior al salario mínimo interprofesional una vez descontados de aquel los gastos de desplazamiento» (artículo 301. LGSS). 4.1.2. Prestación: la prestación por desempleo Según se desprende del artículo 270 LGSS, la prestación por desempleo es el resultado de aplicar a la base reguladora unos tanto por ciento. La base reguladora será el promedio de la base por la que se haya cotizado por desempleo durante los últimos 180 días del período de 6 años anteriores a la P á g i n a 24 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar (artículo 270.1 LGSS). Los porcentajes a aplicar a la base reguladora son el 70% durante los 180 primeros días y el 50% a partir del día 181 (artículo 270.2 LGSS). La cuantía máxima de la prestación por desempleo será del 175% del IPREM, salvo cuando el trabajador tenga uno o más hijos a su cargo; en tal caso, la cuantía será, respectivamente, del 200% o del 225% de dicho indicador. La cuantía mínima de la prestación por desempleo será del 107% o del 80% del IPREM, según que el trabajador tenga o no, respectivamente, hijos a su cargo (artículo 270.3 LGSS). La prestación por desempleo parcial se determinará según las reglas indicadas en proporción a la reducción de la jornada de trabajo (artículo 270.5 LGSS). 4.1.3. Nacimiento, duración y extinción El derecho a la prestación por desempleo nace cuando concurran las condiciones de acceso a la misma, aunque la prestación se causa a partir del momento en que se entiende producido en hecho causante, es decir, cuando se produzca la situación legal de desempleo, y siempre que se solicite dentro del plazo de los 15 días siguientes. La solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente; en ese mismo momento, asimismo, se deberá suscribir el compromiso de actividad del artículo 268.1 LGSS; la inscripción como demandante de empleo deber mantenerse durante todo el período de duración de la prestación como requisito necesario para la conservación de su percepción, suspendiéndose el abono, en caso de incumplirse este requisito (artículo 209.1 LGSS). Quienes acreditando el cumplimiento de los requisitos para el nacimiento del derecho a la prestación establecidos en el artículo 266 LGSS presenten la solicitud transcurrido este plazo de quince tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquélla en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud (artículo 268.2 LGSS). En cuanto a la duración de la prestación por desempleo estará en función de los períodos de ocupación cotizada en los 6 años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, con arreglo a la escala establecida en el artículo 269 LGSS: Período de cotización (en días) Período de prestación (en días) Desde 360 hasta 539 120 Desde 540 hasta 719 180 Desde 720 hasta 899 240 Desde 900 hasta 1.079 300 P á g i n a 25 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Desde 1.080 hasta 1.259 360 Desde 1.260 hasta 1.439 420 Desde 1.440 hasta 1.619 480 Desde 1.620 hasta 1.799 540 Desde 1.800 hasta 1.979 600 Desde 1.980 hasta 2.159 660 Desde 2.160 720 La prestación por desempleo se suspende por las causas establecidas en el artículo 271 LGSS, pudiéndose reanudar de oficio o a instancia de parte (artículo 271.4 LGSS); y se extingue los las establecidas en el artículo 272 LGSS. En cuanto el régimen de incompatibilidades, el artículo 282 LGSS establece que «la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la seguridad social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial, en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación o subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado». Son, asimismo, incompatibles con la obtención de pensiones o prestaciones de carácter económico de la Seguridad Social, salvo que éstas hubieran sido compatibles con el trabajo que originó la prestación por desempleo. 4.1.4. Reconocimiento y pago de la prestación por desempleo El reconocimiento del derecho a la prestación y su pago compete al SPEE (artículo 294 LGSS), quien dictará resolución motivada, reconociendo o denegando el derecho a las prestaciones por desempleo, en el plazo de los 15 días siguientes a la fecha en que se hubiera formulado la solicitud en tiempo y forma (artículo 296 LGSS). Rige también el principio de automaticidad absoluta, en virtud del cual, el SPEE paga las prestación por desempleo en los supuestos de incumplimiento empresarial de sus obligaciones de afiliación, alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas (artículo 281 LGSS). Es de resaltar la existencia de una modalidad de pago único de la prestación por desempleo como medida de fomento del empleo, contemplada en el artículo 296.3 LGSS, a cuyo tenor, cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo, el SPEE podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir. Su régimen jurídico está contenido en el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio. P á g i n a 26 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ También importante a retener es que, la protección por desempleo comprende, además de la prestación económica, una protección vía cotización. A estos efectos, el artículo 214 LGSS establece que, «durante el período de percepción de la prestación por desempleo, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social, asumiendo la aportación empresarial y... descontando de la cuantía de la prestación la aportación que corresponda al trabajador» (artículo 273.1 LGSS). P á g i n a 27 | 28 José Moreno López Grado Derecho Uned- Master Pompeu Fabra Diplomado CUNEF https://pepemorenoblog.wordpress.com/ Notas : -RPDC : Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada. https://www.boe.es/boe/dias/2012/10/30/pdfs/BOE-A-2012-13419.pdf -LGSS: Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-11724-consolidado.pdf -ET : Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. https://www.boe.es/buscar/pdf/2015/BOE-A-2015-11430-consolidado.pdf Bibliografía : MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO 7a Edición IGNACIO GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN P á g i n a 28 | 28
