2017-111-169-01 COLPENSIONES (Omision recuperacio semansa colpensiones -Serguridad Social y Debido Procesol)

REPÚBLICA DE COLOMBIA
JUZGADO OCTAVO PENAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIÓN DE
CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ
CALLE 12 NO. 30-35 PISO 2, TELEFAX 3708878
Bogotá D.C. veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete
(2017)
Ref. Acción de Tutela 1° Instancia Nro. 201711-169-01
Accionante: LUIS ALFONSO CRISTANCHO PARRA en representación de Blanca Inés Martínez.
Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y OTROS
1. OBJETO DE DECISIÓN
Procede el Despacho a emitir sentencia de primera instancia en el presente
trámite, que por vulneración al derecho de la seguridad social y debido proceso,
instauró LUIS ALFONSO CRISTANCHO PARRA en representación de Blanca
Inés Martínez Casallas, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES - COLPENSIONES.
2. HECHOS
Afirmó el ciudadano LUIS ALFONSO CRISTANCHO que la señora Blanca
Martínez Casallas se afilió al Instituto de Seguros Sociales desde el 9 de
septiembre de 1988. Posteriormente, el 13 de febrero de 1995, continuó
cotizando al sistema por cuenta de Bien Salud LTDA, entidad de trabajadores
independientes.
Así mismo, que el 4 de abril de 2012, ésta solicitó el reconocimiento de su
pensión de vejez ante COLPENSIONES, sin embargo, la entidad con resolución
GNR 006624 del 16 de noviembre de 2012 le negó la misma por no contar con
las semanas necesarias para ello, en lo que se ratificó con resolución No. VPB
del 17 de enero de 2014 al resolver el recurso impetrado.
Por lo anterior, se inició el trámite de recuperación de semanas el 4 de noviembre
de 2016 en contra de Bien Salud LTDA, pues al parecer ésta dejo de cancelar los
aportes al sistema, lo que se reiteró con petición del 10 de mayo del año en curso;
no obstante, COLPENSIONES los requirió para que anexaran a la solicitud la
documentación de la empresa mencionada, desconociendo la imposibilidad de
recabarla, como quiera que se encuentra liquidada desde el 9 de mayo de 2012.
Conforme a lo anterior, el actor consideró que la entidad le está impidiendo a la
mencionada poder hacerse al derecho pensional, desconociendo con ello sus
derechos fundamentales.
Ref. Acción de Tutela 1° Instancia Nro. 201711-169-01
Accionante: LUIS ALFONSO CRISTANCHO PARRA en representación de Blanca Inés Martínez.
Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y OTROS
3.- LA ACTUACIÓN PREVIA
Correspondió por reparto el conocimiento de la acción de tutela a este Despacho
Judicial, que a través de auto calendado 9 de noviembre de 2017, la admitió a
trámite, ordenando a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, presidencia y Director de Historia Laboral, y vinculando a la
actuación al represéntate legal de Bien Salud LTDA o quien haga sus veces como
al Ministerio del Trabajo, para que en el término de 3 días hábiles se
manifestaran sobre los hechos y pretensiones plasmadas en la acción de tutela,
e igualmente para que allegaran escritos, documentos que estimaran
pertinentes.
Así mismo, mediante auto del 17 de noviembre del año en curso se ordenó
escuchar en declaración a la señora Blanca Inés Martínez, lo que se adelantó el
20 de noviembre de los corrientes, fecha en la cual se dispuso vincular a la
empresa Prisma Colores y oficiar a la Superintendencia de Industria y Comercio
que informara si la sociedad Bien Salud LTDA, en su proceso de liquidación, dio
pie al pago de acreencias de tipo laboral y parafiscales.
3.1 SÍNTESIS DEL RECAUDO PROBATORIO
Dentro del trámite impartido a la tutela, se recaudaron los siguientes medios
probatorios:
Por el accionante:
1.- Copia fotostática de afiliación al ISS por Bien Salud LTDA.
2.- Copia de la resolución No. GNR00624 del 16 de noviembre de 2012 de
COLPENSIONES.
3.- Copia de la resolución No. VPB 797 del 17 de enero de 2014 de
COLPENSIONES.
4.- Copia de radicado No. 2016-.13005162 del 4 de noviembre de 2016.
5.- Copia del oficio 2016-13018023 del 9 de diciembre de 2016.
6.- Copia del radicado No. 2017-4690615.
7.- Copia escrito de solicitud de liquidación de semanas a recuperar con destino
a la Gerente Nacional de Ingresos de COLPENSIONES.
8.- Copia de oficio del 15 de mayo de 2017 de COLPENSIONES.
9.- Copia declaración extra juicio de Blanca Martínez del 2 de mayo de 2017.
10.- Certificado de Cámara de Comercio de Bien Salud LTDA.
11.- Copia de historia de semanas cotizadas del 28 de septiembre de 2016.
12.- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Blanca Martínez.
4. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO
4.1 DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
4.1.1 COMPETENCIA.
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Este Despacho Judicial es competente para conocer en primera instancia la
acción de tutela impetrada por LUIS ALFONSO CISTANCHO en representación
de Blanca Inés Martínez, al tenor de lo preceptuado en el artículo 86 de la
Constitución Nacional y los Decretos Reglamentarios 2591 del 19 de diciembre
de 1991, 306 del 19 de febrero de 1992 y 1382 de 2000.
4.1.2 LEGITIMIDAD POR ACTIVA
Según lo descrito por el numeral 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela
puede ser ejercida por cualquier persona que se halle en estado de vulneración
o amenaza de prerrogativas ius fundamentales, quien podrá actuar en causa
propia o a través de representante y, tal como lo contempla el artículo 5º de la
misma norma, procede la acción de tutela “contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya violado, violen o amenacen violar cualquiera de
los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”.
En el presente caso, el accionante está legitimado para adelantar la presente
acción en representación de Blanca Martínez Casallas, por cuanto resulta
directamente afectada con la presunta acción u omisión de la entidad
demandada.
4.1.3 LEGITIMIDAD POR PASIVA
La acción se promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES, COLPENSIONES, Empresa Industrial y Comercial del Estado, con
personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente,
vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto es la administración
estatal del Régimen de Prima media con Prestación Definida, incluyendo la
administración de los Beneficios Económicos Periódicos de que trata el Acto
Legislativo N° 01 de 2005, en atención a lo dispuesto por el Gobierno nacional a
través de los Decretos 2011, 2012 y 2013 mediante los cuales se reglamentó su
entrada en operaciones y se suprimió el objeto social del INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES, así como la dirección, administración, control, vigilancia
y prestación de servicios en materia de administración del Régimen de Prima
Media con Prestación Definida, ordenado la liquidación definitiva del
INSTITUTO.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2011 del 28 de
septiembre de 2012, es a COLPENSIONES a quien corresponde “resolver las
solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellos que
habiendo sido presentados ante el Instituto de Seguros Sociales ISS, no se
hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente Decreto, con excepción
de lo expuesto en el artículo 5° del mismo.”
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En la misma situación se encuentran el Ministerio del Trabajo1, como contra la
sociedad BIEN SALUD LTDA y Prisma Colores.
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO
Se concreta en determinar si se vulnera los derechos fundamentales de la
seguridad social y debido proceso por parte de la ADMINISTRADORA
COLOMBIANA DE PENSIONES al no adelantar los trámites pertinentes respecto
de la solicitud de recuperación de semanas elevada por la señora Blanca Inés
Martínez lo que le impide hacerse al derecho de pensión de vejez que alega tener
derecho.
4.3. DE LA ACCIÓN DE TUTELA
La Constitución Política de 1991 consagró en el artículo 86 la figura de la tutela,
novísima institución a través de la cual los ciudadanos tienen derecho a
reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente, la protección
de derechos fundamentales vulnerados o puestos en peligro por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares.
“La acción de tutela es un instrumento jurídico que permite brindar a cualquier
persona, sin mayores requisitos de orden formal, la protección específica e
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando, de acuerdo
con las circunstancias concretas de cada caso y a falta de otro medio de orden
legal que permita el debido amparo de los derechos, éstos sean vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de una autoridad pública o de un particular
en los términos que señale la ley. Al consagrarse en la Carta Política la figura de
la acción de tutela, se pretende lograr la efectividad de los derechos inherentes a
la persona -y, por lo mismo, fundamentales-, de suerte que sea realidad el principio
que señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, basado, entre otros
postulados, en la dignidad humana”.2
Así, dicho amparo constitucional dada su naturaleza subsidiaria, procede
únicamente ante la carencia de otros medios efectivos de defensa judicial, o
cuando existiendo estos, fuere necesario evitar, de manera transitoria, un
perjuicio irremediable e inminente, de conformidad con los artículos 5° y 6° del
Decreto 2591 de 1991. De este modo, la acción de tutela tiene como finalidad
salvaguardar derechos fundamentales que han sido vulnerados o se hallan ante
un peligro inminente.
Dicha excepcionalidad se entiende enfatizada en el caso de las reclamaciones de
prestaciones económicas, puesto que por excelencia son asuntos que cuentan
con una regulación legal y jurídica que los hace susceptibles de aseguramiento
por medio de los mecanismos ordinarios de protección. Sin embargo y en tal
Decreto 2591 de 1991, artículo 42 Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…), numeral
8: “Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.”
2 Corte Constitucional, Sentencia C-134 de 1994.
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contexto, enfatizando además en el caso del derecho prestacional de la seguridad
social, la Corte Constitucional ha aclarado que…
“[…] por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el
reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el
legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose
de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera
edad, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre
acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de raigambre
fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos
mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia
material y jurídica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mínimo de actuación
tendiente a la defensa de sus derechos.
(…)
[…] se ha establecido que la posibilidad de acudir a la acción de tutela para
demandar la protección de los derechos prestacionales, tiene lugar cuando se ha
expedido la regulación legal que les da contenido, presupuesto que permite su
defensa judicial en forma directa, bajo el entendido de que tales contenidos
prestacionales constituyen por sí mismos un derecho fundamental autónomo en
cabeza de sus beneficiarios. Sin embargo, excepcionalmente, es posible solicitar su
protección por vía de tutela, aun cuando no se hayan implementado medidas de
desarrollo, siempre que la ausencia de dichos contenidos afecte la dignidad humana
y la calidad de vida de las personas, especialmente, de aquellas que se encuentran
en circunstancias debilidad manifiesta3.
4.12. Así las cosas, la corporación ha evolucionado en el sentido de sostener que el
derecho a la seguridad social, dada su vinculación directa con el principio de
dignidad humana, tiene en realidad el carácter de derecho fundamental, pudiendo
ser objeto de protección judicial, por vía de la acción de tutela, en relación con los
contenidos legales que le han dado desarrollo, y excepcionalmente, cuando la falta
de ciertos contenidos afecta el mínimo de dignidad y calidad de vida del afectado.” 4
Debido lo anterior, el amparo solicitado por medio de acción de tutela por el
accionante, es viable en cuanto se compruebe su procedencia particular, por lo
cual se dispone este despacho a analizar el asunto planteado.
La presente acción de tutela fue instaurada por LUIS ALFONSO CISTANCHO
en representación de Blanca Inés Martínez, puesto que consideró que se le están
violentando sus derechos fundamentales de seguridad social y debido proceso,
al no poder recuperar las semanas dejadas de reportar por parte de Bien Salud
LTDA, lo que le impide reunir los requisitos para hacerse a la pensión de vejez.
De las probanzas arrimadas a la carpeta se puede denotar que la señora Blanca
Inés Martínez Casallas nació el 11 de septiembre de 1956 por lo que en la
actualidad cuenta con 61 años de edad5. Así mismo, que obra una copia del
formulario de inscripción de trabajadores del extinto ISS de fecha de radicación
“FEB 13 3:23 PM 95” a nombre de la referida por cuenta de la entidad
Sentencia T-431 de 2009.
Corte Constitucional, Sentencia SU 130 de 13 de marzo de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
5 Folio 1
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agrupadora patrono Bien Salud LTDA con No. Patronal 01-00-97-727066, con
ocasión al desarrollo de la actividad denominada servicios domésticos, sociedad
que de conformidad con el certificado de existencia y representación de la
Cámara de Comerció arrimado, fecha de consulta 21 de abril de 20177, se
encuentra liquidada de conformidad con el acta de la junta de socios del 20 de
marzo de 2002.
De otro lado, se observa que dentro de la gestión adelantada por la señora
Martínez Casallas ante COLPENSIONES, con el fin de hacer efectivo el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la entidad para el 16 de noviembre
de 20128 con resolución GNR00664 emitida por el Gerente Nacional de
Reconocimiento de la entidad, se pronunció al respecto aduciendo que, de
conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no la
cobijaba el régimen de transición, por lo que con aquiescencia con la
normatividad aplicable, no contaba con las 1225 semanas necesarias para ello,
pues sólo tenía 977 conforme a su historia laboral.
Como se puso de presente en la demanda, dicho acto administrativo fue
recurrido en apelación, por lo que con resolución No. VPB-797 del 17 de enero
de 20149, la Administradora Colombiana de Pensiones, luego de verificar el
historial de cotización, concluyó que la misma sólo contaba con 1052 semanas
para esa fecha por lo que de requerir la corrección de la historia laboral debería
seguir el procedimiento.
Para ello diligenció el 4 de abril de 201610 formulario para iniciarse el trámite de
recuperación de semanas del período comprendido del 1/01/1997 al
30/04/1999 a cargo de Bien Salud LTDA, solicitud de la cual COLPENSIONES
con contestación No. 2016_13018023 del 9 de diciembre de 201611 adujo que,
de conformidad con el Decreto 2565 de 1988, los trabajadores dependientes que
por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleado no
alcanzaron a cumplir con el requisito de cotización para adquirir la pensión de
vejez o invalidez, tenían la posibilidad de cancelarlos de manera voluntaria.
Además señaló: “revisadas nuestras bases de datos de afiliación e historial
laboral La Gerencia Nacional de Ingresos y Egresos e que se evidencia el
respetivo registro de afiliación con el empleador BIEN SALUD LTDA (…) a la
vez se evidencia ciclos con “Deuda presunta, pago aplicado de periodos
posteriores”, adicionalmente se evidencia ciclos con “Pago aplicado a
períodos anteriores”.
Por tanto, le solicitaron a la señora Martínez Casallas que allegara la certificación
expedida por el liquidador o representan legal del empleador, liquidación
definitiva del salario y prestaciones sociales como la del fondo de cesantías.
Finalmente, denota esta falladora de que se presentó una segunda solicitud de
recuperación de semanas el 10 de mayo de 201712 y obra una contestación de
COLPENSIONES del 15 de mayo del hogaño13, donde reiteró la necesidad de
Folio 20
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8 Folio 1
9 Folio 16
10 Folio 13
11 Folio 12
12 Folio 11
13 Folio 8
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arrimarse la documentación mencionada en párrafo que antecede, con la
observación que las declaraciones juramentadas no eran válidas dentro del
proceso y de no contar con los documentos exigidos no era viable acogerse al
proceso de recuperación de semanas.
4.4.1.- RESPONSABILIDAD DE LAS ADMINISTRADORAS DE PENSIONES EN
EL COBRO DE LOS APORTES PENSIONALES. LA MORA EN EL TRASLADO
EFECTIVO DE LOS APORTES.
El éxito de la gestión que deben cumplir las administradoras de pensiones como
responsables de la guarda, custodia y tratamiento de la información consignada
en las historias laborales de sus afiliados depende, en gran medida, de que los
empleadores cumplan con su deber de consignar los aportes pensionales de sus
empleados en la oportunidad prevista para ello. Tal circunstancia, sin embargo,
no exime a esas entidades de perseguir el pago de esos aportes a través de las
vías correspondientes.
Por ello el legislador les atribuyó obligaciones que impiden que los efectos del
pago extemporáneo de esas cotizaciones se les trasladen a los afiliados, criterio
fijado por la Corte Constitucional que la mora del empleador en el pago de los
aportes no puede justificar retrasos ni inconsistencias en el trámite de
reconocimiento de las prestaciones económicas que amparan las contingencias
cubiertas por el Sistema de Seguridad Social. Por tanto, la tarea de cobrar los
aportes pensionales que no hayan sido oportunamente trasladados se cumple a
través del ejercicio de las herramientas que el legislador les concedió a las
administradoras de pensiones con ese objetivo conforme a lo fijado en el artículo
24 de la Ley 100 de 1993 donde se establecieron las facultades para adelantar
las respectivas acciones de cobro.
Al respecto se observa, como se reseñó ut supra, que efectivamente medio una
inscripción de afiliación de la Señora Blanca Martínez Casallas ante el extinto
ISS de fecha 13 de febrero de 1995 por cuenta del empleador Bien Salud LTDA,
que de conformidad con lo dicho en la demanda, se trataría de una empresa que
agrupaba a los trabajadores independientes de servicio doméstico y por
intermedio de esta, los mismos, cancelaban mensualmente los aportes el
Sistema General de Seguridad Social. Esto se corrobora con las afirmaciones de
COLPENSIONES dadas el 9 de diciembre de 2016 radicado 2016-13018023, al
reconocer que respecto de dicho empleador mediaban deudas, como pagos
aplicados a períodos posteriores como anteriores y lo dichos de la señora Blanca
Inés Martínez Casallas vertidos el 20 de noviembre de la anualidad, quien bajo
gravedad de juramente puso en conocimiento al juzgado, que si bien prestó su
servicios como trabajadora en la empresa Prisma Colores, era a través de Bien
Salud LTDA, a la cual se encontraba afiliada, y que prestaba servicios en salud
y seguridad social, que se realizaron de manera continua las cotizaciones al
sistema de seguridad social por concepto de pensión, de manera directa o por
parte de la primera empresa de colores mencionada.
Así mismo, porque del reporte de semanas cotizadas de pensiones de fecha 28
de septiembre de 201614 expedida por la entidad accionada, se desprende que a
la señora Blanca Martínez le figura la relación de aportes a cargo del empleador
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Bien Salud LTDA, reseñados de la siguiente manera: del 1° de febrero al 31 de
marzo de 1995; del 1° de junio de 1995 al 31 de enero de 1997; del 1° de marzo
al 31 de julio de 1997; del 1° de septiembre al 30 de noviembre de 1997; del 1°
de enero al 30 de septiembre de 1998; 1° al 30 de noviembre de 1998; 1° al 31
de enero de 1999 y del 1° de marzo al 30 de abril de 1999, los que su momento
se hicieron ante el Instituto de Seguros Sociales –ISS-.
De lo anterior efectivamente se denota que hay períodos faltantes en el historial
laboral de pensiones de la mencionada a cargo de Bien Salud LTDA, como quiera
que su obligación cesó a partir de 1° de junio del último año mencionado, cuando
quedó cargo de la señalada del patrono Fabio Vega Torres.
No hay duda que la omisión del empleador en el pago de los aportes al sistema
de pensiones no es oponible al trabajador y a su derecho a obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez, ya que estos resultados negativos se
traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como
una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia,
y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad
humana y seguridad social del trabajador, como ocurre en el caso sub examine,
al tratarse de una persona que ingresará a la categoría de adulto mayor, que
desarrolla un trabajo personal y físico e informal con escasa remuneración, que
no cuenta con apoyo familiar constante y padece una patología visual que puede
limitar su trabajo como se desprende de su declaración, lo que ya ha establecido
en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional -T 389 de 2013-.
Pues de conformidad con lo dicho en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 a cargo
del empleador recae la responsabilidad de cancelar los aportes de sus
trabajadores, obligación que solo finaliza cuando el trabajador: (i) cumpla con
las condiciones exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de
vejez, (ii) cuando en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión
de invalidez, o (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada, lo que en el
caso de estudio al parecer se realizó sobre la empresa Prisma Colores de la cual
fue enfática la declarante dichas obligaciones cumplió, aunque esto no se puede
predicar de quien ostentaba la calidad de empleador ante COLPENSIONES como
lo era Bien Salud LTDA.
No obstante lo anterior, de las resoluciones GNR 006624 y VPB 797 emitidas por
COLPENSIONES en el año 2012 y 2014 para negar el derecho reclamado
efectivamente ya se evidenciaba, que la entidad desde ese 2012 tuvo
conocimiento de los faltantes de semanas de cotización, pero específicamente se
enteró de la irregularidad con la solicitud elevada el 3 de noviembre de 2016, de
que los mismos obedecían a causas atribuibles al empleador mas no a la
peticionante. Sin embargo, este juzgado evidencia que la entidad, no ha
adelantado gestión alguna para realizar su cobro agotando el procedimiento
fijado para ello tal como se denota de las probanzas arrimadas al escrito de
tutela.
Establece el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.-Acciones de cobro
que: “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones
del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno
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Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora
determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo”.
Lo anterior seguido de lo dicho en el Decreto 2633 de 1994 emitido por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público que dicta:
“ARTICULO 1o. DE LAS DISPOSICIONES APLICABLES. El cobro de los créditos por
jurisdicción coactiva se sujetará a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil,
en especial los artículos 561 a 568, las normas que lo modifiquen o adicionen y las
disposiciones del presente Decreto.
ARTICULO 2o. DEL PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR EN MORA AL
EMPLEADOR. Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones
respectivas por parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante
comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá, si dentro de los quince (15)
días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se
procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de
conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993”.
Bajo este análisis de los medios de prueba, sí estima que se estaría violando el
derecho a la seguridad social de la representada por el accionante por parte de
COLPENSIONES pese a que las cotizaciones se reportaran en su momento al
Instituto de Seguros Sociales, tras la imposibilidad de actualizar su historial
laboral y con esto computar los ciclos de aportes adeudados respecto de los
períodos que cotizó por intermedio de Bien Salud LTDA, como quiera que no hay
prueba de que la entidad hubiese agotado lo antedicho frente los períodos
carentes, lo que corresponderían a juicio de esta juez, tras agotar un análisis del
último reporte de semanas cotizadas, los siguientes: 1) del 1° de abril al 30 de
mayo de 1995; 2) 1° al 30 de febrero de 1997; 3) del 1° al 30 de agosto de
1997; 4) del 1° al 30 de diciembre de 1997; 5) del 1° al 30 de octubre de 1998;
6) del 1° al 30 de diciembre de 1998 y 7) del 1° al 30 de febrero de 1999.
Lo anterior, en virtud a los dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007,
por medio del cual se creó la Administradora Colombiana de Pensiones,
COLPENSIONES, y se ordenó liquidar el Instituto de Seguros Sociales, por lo que
la accionada es la llamada a resolver las peticiones formuladas por los usuarios
del Instituto de Seguros Sociales, en concordancia con lo establecido en el artículo
3º del Decreto 2011 del 29 de septiembre de 2012.
Además, porque tampoco se evidencia que se hubiese acudido a lo establecido en
el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, pues con esta se le concede amplias
facultades a la administradora del régimen solidario de prestación definida
respecto de la fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor
de las cotizaciones. En ejercicio de esas facultades, COLPENSIONES pudo
verificar la exactitud de las cotizaciones si lo estima; indagar por la ocurrencia de
hechos generadores de obligaciones no declaradas; requerir informes a los
empleadores, a los agentes retenedores de las cotizaciones al régimen o a terceros;
exigirles que presenten documentos o registros de operaciones, ordenarles la
exhibición o examen de los libros, comprobantes y documentos en los que se
consignen las cotizaciones al régimen y realizar, en fin, las diligencias que
resulten necesarias para la correcta y oportuna determinación de las obligaciones
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Ref. Acción de Tutela 1° Instancia Nro. 201711-169-01
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Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Y OTROS
pensionales, lo que tampoco se acredita que hubiera hecho respecto de una
obligación exigible para la entidad.
Esto, en concordancia con el concepto No. 1151562 del 11 de febrero de 2013
emitido por COLPENSIONES por cuenta del Gerente Nacional de Doctrina,
Germán Ernesto Ponce Bravo quien sostuvo:
“Bajo el esquema de la autoliquidación de aportes es el empleador el
responsable de reportar a la administradora de pensiones de elección del
trabajador, entre otros aspectos, el inicio y terminación de la relación laboral,
y sólo hasta cuando el empleador genera dicho reporte nacen para él las
obligaciones de realizar las cotizaciones a la administradora de pensiones a
la cual le reportó la novedad.
Lo mismo sucede con el nacimiento de las obligaciones de la administradora
de pensiones de cobrar por la jurisdicción coactiva las deudas a su favor,
pues el mencionado cobro es la potestad especial asignada a un organismo
administrativo para que, sin que tenga que recurrir a la autoridad judicial,
adelante por sí mismo el proceso para recuperar los créditos originados en
deudas fiscales o parafiscales expresas, claras y exigibles(3), deudas que se
originan en cuanto que nunca existió un reporte de novedad de ingreso de
determinado trabajador, de donde se presuma la voluntad de cotizar al
Régimen de Prima Media.
En otras palabras, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24
de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 2633 de 1994,
corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes
adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las
obligaciones del empleador, el cobro coactivo procede siempre que exista
una deuda expresa por parte de un empleador a favor de esta
administradora de pensiones, deuda que se genera cuando habiendo
reportado el ingreso de un nuevo trabajador el empleador incumple las
obligaciones derivadas de dicho reporte tales como el pago de las
cotizaciones, lo que para el caso objeto de consulta no se presenta, pues el
empleador no se obligó a pagarle a Colpensiones los aportes al Sistema
General de Pensiones derivados de la relación laboral que tiene con
determinado trabajador al no haber reportado la novedad de ingreso
correspondiente y en consecuencia no existe deuda real que cobrar”. (Negrilla
del despacho).
De tal manera la Corte Constitucional ha concluido, como lo hizo en sentencia T079 de 2016, que son las administradoras de pensiones las llamadas a asumir
los efectos que puedan derivarse del retraso o de la falta de pago de los
aportes a pensiones. Su tarea, ante tales circunstancias, consiste en desplegar
los instrumentos jurídicos que fueron puestos a su disposición para asegurar que
los aportes de sus afiliados se consignen efectivamente, máxime, cuando había
una deuda expresa y exigible de los períodos no especificados en respuesta No.
2016_13018023 brindada el 9 de septiembre de 2016.
Así las cosas, lo que se ha visto es que la entidad no ha cumplido con sus deberes
y le está imponiendo, ahora, cargas administrativas a la señora Blanca Martínez
como lo fuera arrimar la documentación solicitada en respuesta fecha pre
reseñada, específicamente, la que expidiera la sociedad Bien Salud LTDA,
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certificaciones y liquidaciones- a las cuales ya no puede acudir considerando que
la empresa ya se encuentra liquidada desde el año 2002, lo que se configuraría
en una traba para hacerse a su derecho, puesto que COLPENSIONES ha sido
dotada con todas la herramientas para ello, sin que se aceptable que ahora los
administrados tenga que agotar trámites engorrosos y papeleos para remediar la
falta de gestión de las entidades.
Esto da lugar a que se dé, además, la vulneración al derecho del debido proceso
tal como lo sostuvo la Corte en sentencia T-855 de 2011 cuando expuso:
“…cuando la entidad pública en cuyas manos está el objeto de la decisión
administrativa tiene la posibilidad de resolver el asunto bajo examen, con mejores
y mayores elementos de juicio que le permitan adoptar una decisión más fiel a la
realidad de los hechos que se le plantean, y no hace uso de ellos a pesar de tenerlos
a su disposición, o no se ocupa siquiera de indagar sobre la disponibilidad de tales
medios, estando en el deber de hacerlo y, a pesar de la insistencia del
administrado en ese sentido, vulnera el derecho fundamental al debido proceso,
pretermitiendo el cumplimiento de una obligación y la solicitud sobre un aspecto
del proceso que puede incidir en el sentido de la decisión que adopte, abriendo así
la posibilidad de proferir un acto que no consulte la realidad fáctica que se le ha
dado a conocer, ni las pretensiones que se le han planteado al respecto”.
Conforme a lo anterior, también se concluye que hay vulneración de los derechos
fundamentales que reclama el actor en favor de un tercero, cuando hay prueba
de que la señora Blanca Martínez estuvo cotizando al Sistema de Seguridad Social
inicialmente ante ISS por intermedio de Bien Salud LTDA de manera recurrente;
se evidenciaron faltantes en su historia laboral de los cuales COLPENSIONES
reconoció deudas por falta de pago de esos aportes a cargo de esa sociedad y
aplicación de pagos de períodos no correspondientes, por lo que, ante su falta de
diligencia, es la entidad a quien le corresponde asumir las consecuencias jurídicas
de ello, como las fijadas en sentencia T- 079 de 2016 con cargo a lo establecido
en Decreto 2565 de 198815.
Lo anterior, se sustenta en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T389 de 2013:
“No obstante, aún0 cuando el empleador de manera tardía o no haya pagado las
cotizaciones al sistema de pensiones del trabajador, si ésta entidad de seguridad
social no ejerce el cobro coactivo, ni los mecanismos judiciales establecidos en la
Ley para que cumpla a cabalidad con su obligación, se entenderá que se allanó a
la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada
directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del trabajador.
En este sentido esta Corporación expresó:
Hace falta precisar, en todo caso, que la jurisprudencia del máximo tribunal de la justicia ordinaria sí le ha asignado unos efectos jurídicos a la diligencia de las
administradoras en el cobro de esos aportes, de cara a la contabilización de los mismos en la historia laboral de sus afiliados. En el sub lite, indiscutiblemente esa
condición no se cumplió (…)15. Lo anterior significa, en síntesis, que dada la negligencia del ISS frente a las acciones de cobro que tenía a su alcance y que el
accionante causó su derecho, la demandada ya no tendrá la posibilidad de obtener la declaratoria de deuda «incobrable». De lo aludido por la Corte pueden
extraerse varias conclusiones. La primera remite a la posibilidad de que las administradoras de pensiones declaren incobrables los aportes pensionales en mora
cuando demuestren que los cobraron con diligencia. Esto es posible en los términos del Decreto 2665 de 1988, que en lo pertinente prescribe: Artículo 73:
Para efectos de la recuperación de cartera, el debido cobrar se clasifica así: 3. Deudas irrecuperables o incobrables. Se consideran incobrables las deudas por
aportes, intereses y multas que tengan una mora de 25 ciclos o superior, así como las demás deudas cuyo recaudo no hubiere sido posible lograr a pesar de la
gestión de cobro adelantada, por insolvencia del deudor, liquidación definitiva o desaparecimiento de la empresa, o por cualquier otra causa similar, de conformidad
con el informe rendido por el apoderado del ISS y la evaluación efectuada por el funcionario de cobranzas responsable (…).
15
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“(…) estando la entidad administradora facultada para efectuar el
cobro de lo que por concepto de aportes le adeuda el empleador y no
habiéndolo hecho, una vez aceptado el pago de forma extemporánea se
entenderá como efectivo y, por tanto, se traducirá en tiempo de
cotización. Las eventualidades como la mora del empleador están
contempladas en la Ley, que crea los mecanismos para su cobro y
sanción”16
Así, que el despacho no debe hacer mayor esfuerzo para sentar lo antedicho, ante
la falta de respuesta de fondo de la entidad accionada, pese a los diversos
esfuerzos del actor y su representada y este Juzgado dentro de este trámite por
obtener información al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo
20 del Decreto 2591 de 1991, se dará aplicación a la presunción de veracidad;
por ende, los hechos narrados por el accionante en la demanda, serán tenidos
como ciertos17.
Con lo anterior, no se desea desnaturalizar el proceso que tiene implementado
COLPENSIONES para la recuperación de semanas de los afiliados, pero no puede
pasar que en el presente caso, no se está ante inconsistencias de información por
registro en las bases de datos, pérdida de información en las plataformas, errores
de identificación o de registro de los aportes, sino una falta de gestión de la
administradora, respecto de la cual el empleado está amparado por la ley para
solicitarle al fondo de que inicie los trámite respectivos para el cobro a las
empresas. La razón que sustenta tal regla es sencilla: la cotización y el derecho a
la pensión se causan en la medida en que el trabajador haya prestado el servicio,
lo que en el caso se tiene que aconteció, pues no hay prueba que lo desvirtué, y
como lo mencionó la señora Blanca Inés Martínez en declaración recepcionada,
la misma siempre prestó sus servicios, la empresa Prisma Colores siempre le
descontó el dinero que la ley establecía por dicho concepto y lo entregó a Bien
Salud LTDA, o la misma, fue quien de manera directa hizo las consignaciones
respectivas.
Por las anteriores razones, fácil resulta colegir que en el sub júdice, que la entidad
accionada COLPENSIONES, ha vulnerado el derecho constitucional
fundamentales de la señora Blanca Martínez Casallas.
En consecuencia, se concederá la acción de tutela instaurada por LUIS ALFONSO
CRISTANCHO PARRA conforme a lo expuesto en precedencia y se ORDENARÁ a
COLPENSIONES, presidencia y Director de Historia Laboral, para que proceda a
reconocer las semanas cotizadas en los períodos faltantes: 1) del 1° de abril al
30 de mayo de 1995; 2) 1° al 30 de febrero de 1997; 3) del 1° al 30 de agosto
de 1997; 4) del 1° al 30 de diciembre de 1997; 5) del 1° al 30 de octubre de
1998; 6) del 1° al 30 de diciembre de 1998 y 7) del 1° al 30 de febrero de 1999
y los incluya en el resumen de semanas cotizadas de la señora Blanca Inés
Martínez Casallas a cargo de COLPENSIONES, no obstante los períodos
solicitados por la referida en petición elevada con formulario del 4 de abril de
16
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Sentencia T-276-10 T-205 de 2002, Ver artículos 22 , 23 y 24 de la Ley 100 de 1993
Sobre el tema se pueden consultar las sentencias T-646 del 2008, T-644 de 2003, T-1074 de 2003, T-1213 de 2005, entre otras.
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2016, al darse aplicación a la postura de la Corte Constitucional en sentencia T060 de 2016 donde explicó:
“En cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en
materia de tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de tutela
puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso a partir
de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que reviste el
amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados. Así,
desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez que
conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad judicial
no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la parte
actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de los
derechos fundamentales. (Subraya fuera de texto).
Por ello, agotado lo antedicho, proceda a verificar si la referida reúne los requisitos
establecidos en la ley para acceder a su derecho de pensión de vejez conforme a
la normatividad aplicable y de acreditarse, emita el respectivo acto administrativo;
empero, no de reunirse los mismos, dé respuesta por el mismo medio donde
explique su negativa.
En mérito de lo expuesto, EL JUZGADO OCTAVO PENAL DEL CIRCUITO PARA
ADOLESCENTES CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ D. C.,
administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de Ley,
R E S U E L V E.
PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de seguridad social y debido
proceso solicitado por LUIS ALFONSO CRISTANCHO PARRA en representación
de Blanca Inés Martínez Casallas, por lo que se ORDENARÁ al COLPENSIONES,
presidencia y Director de Historia Laboral, para que en el improrrogable término
de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, proceda a reconocer las semanas cotizadas en los períodos faltantes:
1) del 1° de abril al 30 de mayo de 1995; 2) 1° al 30 de febrero de 1997; 3)
del 1° al 30 de agosto de 1997; 4) del 1° al 30 de diciembre de 1997; 5) del 1°
al 30 de octubre de 1998; 6) del 1° al 30 de diciembre de 1998 y 7) del 1° al
30 de febrero de 1999 y los incluya en el resumen de semanas cotizadas de la
señora Blanca Inés Martínez Casallas a cargo de COLPENSIONES.
Agotado lo anterior, se ORDENA que proceda a verificar si la referida reúne los
requisitos establecidos en la ley para acceder a su derecho de pensión de vejez
conforme a la normatividad aplicable y de acreditarse esto, emita el respectivo
acto administrativo donde reconozca el derecho pensional; empero, de no reunirse
los mismos dar respuesta por el mismo medio a la mencionada o su abogado
explicando de manera clara las razones de la negativa.
SEGUNDO: Desvincúlese de la actuación a la empresa Prisma Colores, y al
Ministerio del Trabajo.
TERCERO: Para la notificación personal de la presente sentencia al accionante,
por el Centro de Servicios Judiciales para Adolescentes, en forma inmediata y por
el medio más expedito, comunicarle a las partes la decisión adoptada.
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CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, remítase el expediente para su
eventual revisión a la Honorable Corte Constitucional, dentro del término
establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
DIANA MARCELA CRUZ ORDUÑA
Juez
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