REPÚBLICA DE COLOMBIA Rama Judicial TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA Sala Cuarta de Decisión M.P.RAMIRO APONTE PINO Neiva, nueve de septiembre de dos mil ocho. DEMANDANTE: DEMANDADO: CLASE DE PROCESO: PROVIDENCIA: RADICACION: ACTA: DARCY MILENA CASTRO VARGAS E.S.E. HOSPITAL SANTA TERESA DE TESALIA - HUILA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL SENTENCIA 41 001 23 31 004 2004 00310 00 074 Evacuadas las correspondientes ritualidades procesales, sin que se adviertan causales de nulidad que invaliden la actuación, procede la Sala a emitir pronunciamiento de mérito. I.- ANTECEDENTES. 1.- La demanda. Actuando a través de mandatario judicial, Darcy Milena Castro Vargas promueve la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra la Empresa Social del Estado Hospital “Santa Teresa” del municipio de Tesalia- Huila, en procura de obtener la nulidad de la Resolución 305 expedida el 26 de noviembre de 2003, a través de la cual fue desvinculada del cargo auxiliar administrativo, código 550. Como consecuencia de lo anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, depreca el reintegro al mismo empleo –sin solución de continuidad-, el pago de los sueldos, prestaciones legales y extralegales que se causen –debidamente indexados-. El reconocimiento de los intereses moratorios sobre los valores resultantes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; amén de que se ordenen cancelar las costas y agencias en derecho. 2.- Fundamentación fáctica. Como sustento de orden fáctico, refiere que a través de la Resolución 358 del 15 de noviembre de 2001 fue nombrada en el cargo de auxiliar administrativo, código 550 de la ESE Hospital Santa Teresa de Tesalia- Huila. Dada su formación profesional en ingeniería de sistemas, supera con creces los requisitos exigidos en el manual de funciones (y así hubo de consignarse en el acto de nombramiento). Por lo tanto, su ingreso a un cargo de carrera administrativa se fundamentó en el mérito, aunado al hecho de que no se mencionó que se trataba de un nombramiento provisional. Durante su permanencia cumplió fiel y responsablemente las funciones de su cargo. Se desempeñó con eficiencia, respeto y amabilidad con los usuarios de la entidad y con sus compañeros; con amor, lealtad y compromiso con la institución. Con el fin de coadyuvar al cumplimiento de los cometidos institucionales laboraba más allá de la jornada ordinaria. Sin embargo, fue objeto de un intenso acoso laboral por parte del gerente, quien le imponía responsabilidades que no hacían parte de sus funciones o que eran del resorte de otros cargos vacantes (como llevar la contabilidad sistematizada); le asignaba horarios extras y la hacía laborar cuando se encontraba incapacitada. Seguramente, con el fin de aburrirla, incomodarla y obligarla a renunciar. En ejercicio de la facultad discrecional, el nominador dio por terminado el nombramiento, fundándose en la necesidad de organizar la planta de personal, en la difícil situación financiera y en el hecho de que los nombramientos provisionales no pueden superar cuatro meses de duración. Dicha argumentación generó la protesta de la comunidad. Es formal y materialmente falsa. Contraria al interés general y al buen servicio público. Es Arbitraria y desconoce los derechos de mujer discapacitada de la actora (tal como lo certifica un medico especialista adscrito a la EPS Saludcoop, la actora no puede caminar normalmente y para desplazarse tiene que valerse de muletas). Dicha circunstancia era conocida por la entidad demandada. De otro lado, esa clase de desvinculación no se circunscribe dentro de ninguno de los eventos consagrados en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 ni en sus decretos reglamentarios y no se fundamentó en un estudio técnico previo. “[L]a expedición del acto administrativo de desvinculación…es irregular, por desconocer la estabilidad de fuerza superior o reforzada, que ampara el orden jurídico vigente para los minusválidos y se hizo con desviación y abuso de poder, al perseguir fines distintos al servicio y preferir estimular el amiguismo y el favorecimiento político, al vincular en su puesto de trabajo a otra persona, atendiendo dichos móviles”. El gerente tiene nexos políticos con el ex diputado y ex candidato a la gobernación Fabio Ramírez (quien en un acto público en el sector urbano de Tesalia le anunció a la demandante que influiría para que la desvincularan del Hospital). Hecho que efectivamente sucedió, dando lugar a que en su puesto de trabajo vincularan mediante orden de trabajo una copartidaria de aquellos (Mayra Alejandra Perdomo Bastidas), asignándole las mismas funciones que ella desarrollaba (digitación de la facturación, elaboración y presentación de cuentas de cobro de la prestación de servicios a los afiliados del régimen contributivo, subsidiado, vinculados y particulares). Esa clase de vinculación contractual no representa un ahorro económico significativo y desconoce los presupuestos fácticos establecidos en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 2170 de 2002. 3.- Fundamentación legal. Como sustento normatividad: de las pretensiones, invocan la siguiente -Constitución Política: preámbulo, artículos 1º, 2º, 13, 25, 47, 53, 54, 121, 125 y 209. -Ley 361 de 1997. -Código Contencioso Administrativo: artículo 2 y 36. -Ley 790 de 2002: artículo 12. -Ley 443 de 1998. -Decreto 1572 de 1998. -Ley 82 de 1988. -Convenio 159 de 1983 de la OIT. Con base en diferentes pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, aduce que el acto acusado vulneró los principios fundantes del Estado Social de Derecho, en particular, el trabajo y el respeto a la dignidad humana; porque aduciendo un ahorro teórico, se desvinculó de manera injusta e insolidaria a una persona discapacitada -quien goza de estabilidad laboral reforzada y se desempeñó con lujo de competencia-; con el fin de permitir el ingreso de una persona de los afectos políticos del nominador. Se desconoció el convenio 159 de 1983 de la OIT (ratificado por la Ley 82 de 1988); que además de garantizar el acceso al empleo de los minusválidos, le impone al Estado la obligación de conservarlo. También soslayó el precepto consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que en desarrollo de renovación de la administración pública, prohíbe retirar del servicio a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva. “[C]ómo no ser desproporcionada entonces la desvinculación en el presente caso de la Demandante, cuando estamos en presencia del desempeño de un cargo de carrera administrativa de una mujer minusválida, para vincularla (sic) a otra que no tiene tal condición?...”. (…) “Cómo se puede justificar la remoción de una mujer discapacitada, profesional en ingeniería de sistemas, de un cargo de auxiliar administrativa, para vincular inmediatamente otra persona para desarrollar las mismas funciones, bajo la simple argumentación de generar un ahorro económico sin estudio previo alguno?”. La terminación del nombramiento de un cargo de carrera no está prevista como causal de retiro en el artículo 37 de la Ley 443 (por tratarse de un cargo de carrera, procedía la insubsistencia). Anotando, que en el acto de nombramiento no se mencionó que su vinculación era de carácter provisional. De otro lado, se permitió que ella permaneciera en el empleo durante más de dos años, y durante dicho lapso no se convocó el concurso para proveerlo en propiedad. Omisión, que debe favorecer a la persona que se desempeña en el mismo, en vez de darle la connotación de ser una dignidad de libre nombramiento y remoción; permitiendo el abuso de la facultad discrecional. Se desconoció el Estatuto Contractual, porque no se reúnen los presupuestos fácticos que autorizan desarrollar esas labores mediante orden de servicios (porque de todas maneras, el cargo quedó vacante). Con el fin de satisfacer un capricho político, el gerente prescindió de sus servicios, facilitando el ingreso de una de sus copartidarias. Decisión, que se materializó sin contar con un estudio técnico o económico. Esa determinación fue tan injusta, que la comunidad reaccionó airadamente, expresándole su inconformidad al secretario de salud departamental. 4.-La oposición. Al descorrer el traslado de la demanda, el apoderado judicial de la entidad accionada se opone a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que la demandante se encontraba nombrada en provisionalidad y que su desvinculación se circunscribió dentro de las preceptivas superiores. 5.- La prueba. a.- Documental. -Con la demanda aportó copia autentica de las siguientes piezas documentales: Resolución 358 del 15 de noviembre de 2001, acta de posesión de la demandante, certificación expedida por el gerente de la ESE Hospital Sanata Teresa de Tesalia (f. 34 y ss, cuad. 1). Resolución 305 del 26 de noviembre de 2003 y del oficio de notificación (f. 35 y ss, cuad. 1). Orden de prestación de servicios 98 del 23 de diciembre de 2003 (f. 39, cuad. 1). Acta de grado de la demandante (f. 41, cuad. 1). Evaluación neurofisiológica realizada a la demandante el 4 de septiembre de 2003 (f. 42 y ss, cuad. 1). Solicitud de revocatoria directa y de la correspondiente respuesta (f. 96 y ss, cuad. 1). Comunicaciones que la demandante le dirigió al gerente del Hospital el 29 de octubre y el 26 de noviembre de 2003 (f. 52 y ss, cuad. 1). Comunicación que la comunidad de Tesalia le dirigió al secretario de salud del departamento el 29 de noviembre de 2003 (f. 59 y ss, cuad. 1). Transcripción de la sesión del concejo de Tesalia realizada el 13 de febrero de 2004 (f. 59 y ss, cuad. 1). -A petición de parte, se arrimaron: Hojas de vida de Darcy Milena Castro Vargas y de Mayra Alejándra Perdomo Bastidas (f. 6-35, cuad. 2). Acuerdo 03 de 2003, expedido por la junta directiva del Hospital Santa Teresa de Tesalia (f. 36 y ss, cuad. 2). Acuerdo 015 de 1998, expedido por la junta directiva del Hospital Santa Teresa de Tesalia (f. 42 y ss, cuad. 2). Certificaciones expedidas el 23 de junio de 2005 por la auxiliar administrativa con funciones de pagadora del Hospital Santa Teresa de Tesalia (f. 70 y ss, cuad. 2). Acuerdo 09 de 2003, expedido por la junta directiva del Hospital Santa Teresa de Tesalia (f. 73 y ss, cuad. 2). b.- Testifical. Por medio de comisionado se recepcionaron los testimonios de Mercedes Mendoza Busto, Alfonso Trujillo, Adriana Maritza Brand, María de Jesús Guerrero de Garcés (f. 187 y ss, cuad. 1). c.- Interrogatorio de parte. No obstante que se decretó el interrogatorio de la demandante, no se pudo realizar porque no compareció el apoderado del Hospital Santa Teresa, ni remitió el pliego contentivo de las preguntas que aquella debía absolver (f. 197, cuad. 1). d.- Pericial. Con el fin de establecer la discapacidad y el porcentaje de minusvalía, el 18 de mayo de 2005 fue examinada por un médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, quien emitió su opinión en el dictamen obrante a folio 97. De igual manera, fue valorada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila el 20 de septiembre de 2005 (f. 200, cuad. 1). Los experticios no fueron objetados, ni se solicitó adición o aclaración. 6.- Alegaciones de conclusión. a.- Parte actora. Tomando como referente los diferentes medios de prueba, considera que en el sub lite quedaron debidamente acreditados los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones: -La demandante desempeñó el cargo con lujo de competencia desde el 15 de noviembre de 2001 al 26 de noviembre de 2003; ganándose la confianza, admiración y respeto de sus compañeros de trabajo y de la comunidad en general. -Desde hace 20 años padece una discapacidad física que dificulta su movilidad, lo cual, le generó una invalidez del 57.15%. Por lo tanto, gozaba de estabilidad reforzada, tal como se encuentra establecido en la constitución, en la ley y en los convenios de la OIT ratificados por Colombia. -El gerente de la E.S.E. inició una intensa persecución en su contra (la hacía trabajar horas extras, dominicales, festivos y la obligaba a laborar estando incapacitada). -La Resolución 305 del 26 de noviembre de 2006 fue expedida con desviación de poder y falsamente motivada; porque la razones esbozadas por el nominador (ahorro y la culminación de un nombramiento provisional superior a 4 meses), fueron un instrumento distractor para facilitar la vinculación de una copartidaria (Mayra Alejándra Perdomo Bastidas, respaldada por el entonces diputado Fabio Ramírez); con quien se suscribió un oneroso contrato de prestación de servicios para cumplir las mismas funciones por ella desarrolladas. b.-E.S.E. Hospital Santa Teresa de Tesalia. No alegó de conclusión. c.- Ministerio Público. No rindió concepto. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1.- El asunto litigioso. Se contrae a establecer la legalidad de la Resolución 305 del 26 de noviembre de 2003, expedida por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Teresa de Tesalia. 2.-Lo probado. Con base en la prueba regular y oportunamente allegada al plenario, se encuentra acreditado lo siguiente: a.- Por medio de la Resolución 358 del 15 de noviembre de 2001, el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Teresa de Tesalia designó a Darcy Milena Castro Vargas en el cargo de auxiliar administrativo, código 550 de la (que se encontraba vacante); del cual tomó posesión el 23 de ese mismo mes y año (f. 14, 17, cuad. 2). La demandante es ingeniera de sistemas, egresada de la Universidad Antonio Nariño (f. 23, cuad. 2). De acuerdo con el dictámenes emanados de medicina legal y de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila; hace aproximadamente unos 20 años padeció la enfermedad guillen – barre que le produjo “deficiencia, discapacidad y minusvalía”, cuya sumatoria arrojó un porcentaje del 57.15 de invalidez. b.-El 29 de octubre de 2003, la actora le dirigió una comunicación al gerente del Hospital, manifestando su aceptación de reemplazar al auxiliar de caja en su periodo vacacional. Sin embargo, refiere que se verá precisada a laborar un par de horas extras diarias y algunos días libres; y que de acuerdo con lo convenido verbalmente, el trabajo suplementario compensado en tiempo de descanso (f. 52, cuad. 1). será c.-A través de la Resolución 305 del 26 de noviembre de 2003, el gerente decidió “dar por terminado el nombramiento provisional”(f.10 y ss, cuad. 2). Como motivación, se esbozó lo siguiente: -La facultad discrecional para organizar la planta de personal. -Como el cargo es de carrera, el nombramiento en provisionalidad no puede ser superior a 4 meses; y en razón a que no se ha podido adelantar el concurso, es necesario definir la situación laboral de la persona que lo regenta. -Merced a la difícil situación económica, es necesario minimizar los costos laborales. Dicha determinación fue comunicada a las 10:25 a.m. de ese mismo día (f. 13, cuad. 2). d.- El 29 de noviembre de 2003, un buen numero de ciudadanos de Tesalia le dirigieron una comunicación al secretario de salud del departamento del Huila, protestando por el retiro de la demandante y de acuerdo con su decir, por la persecución política que venía ejerciendo el gerente (f. 59 y ss, cuad. 1). e.- Esgrimiendo similar argumentación a la planteada en la demanda, el 13 de diciembre solicitó la revocatoria directa del acto acusado (f. 96, cuad. 1). Por conducto de comunicación calendada el 7 de enero de 2004, el gerente denegó la petición, considerando que no se reunían los requisitos establecidos en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo; porque no se transgredió la Constitución o la ley, no se desconoció el interés público ni se causó un agravio injustificado (f. 51, cuad. 1). f.-El 23 de diciembre de 2003, el gerente contrató los servicios de Mayra Alejandra Perdomo Bastidas (administradora de empresas), con el objeto de digitar “[L]A FACTURACIÓN, LA ELABORACIÓN Y PRESENTACIÓN DE CUENTAS DE COBRO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS REALIZADA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO, CONTRIBUTIVO, PARTICULARES Y VINCULADOS, DE LOS MESES DE NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2003…Y REPORTES DE CUENTAS DE COBRO Y FACTURACIÓN DE LOS MESES MENCIONADOS PARA EFECTOS CONTABLES”. De manera expresa se estipuló que los servicios se prestarían durante el mes de diciembre y el valor de los honorarios fue pactado en la suma de $ 706.942 (f. 25, cuad. 2). El 1º de enero de 2004, se suscribió un contrato con similar objeto, con una duración de 6 meses y por un valor de $ 4.241.652 (f.24, cuad. 1). g.- De acuerdo con la certificación suscrita el 23 de junio de 2005 por la auxiliar administrativa con funciones de pagadora, el cargo auxiliar administrativo, código 550 fue suprimido de la planta de cargos de la E.S.E. Hospital Santa Teresa de Tesalia (f. 70, cuad. 2). h.- Los diferentes testimonios recepcionados, en su orden y en resumen manifestaron lo siguiente: Mercedes Mendosa Busto (f. 187, cuad. 1). Auxiliar de enfermería. 47 años. Compañera de trabajo de Darcy Milena, a quien conoce hace muchos años. Refiere, que a pesar de las limitaciones físicas, ella era buena funcionaria. Laboraba jornadas adicionales y en varias ocasiones le asignaron las funciones de otros empleados (el cajero, a quien tuvo que remplazar en unas vacaciones). Desconoce los motivos de la desvinculación, pero aduce que el nuevo gerente inició una intensa persecución en su contra: “[D]esde el primer día que llegó el doctor ROLDÁN Montealegre, se encontraba DARCY hospitalizada en el hospital de Tesalia “Santa Teresa”, porque se encontraba enferma de una celulitis en una pierna, el doctor llegó, la saludó, se presentó, le preguntó quién era ella, qué cargo desempeñaba y luego le exigió que se tenía que levantar de la cama y que tenía que ir a desempeñar el cargo, que fuera a hacerle unos papeles que él necesitaba urgentemente, ella se levantó llorando y se fue a hacerlo lo que él le pedía, incluso ella se levantó canalizada, es decir tiene una vena cogida por donde le está pasando el suero; eso fue el primer día, después se le veía esa persecución, porque se le veía que él desde el primer día quiso sacarla de ahí, eso se trataba de una persecución política, porque ellos ya tenían otr candidata, entonces por eso querían sacarla”. En su remplazo, vincularon por contrato a María Alejandra Perdomo Bastidas (por contrato) y luego a Ana Violeth Brand Vidarte, también por contrato. Alfonso Trujillo (f. 190, cuad. 1). Celador del Hospital “Santa Teresa”. 57 años. Conoce a Darcy Milena hace unos 35 años, ya que fueron vecinos y luego compañeros de trabajo. Da fe de su buen desempeño y de su discapacidad, destacando que tal condición no le impedía ejercer su oficio. En su opinión, el nuevo gerente (amigo del diputado Fabio Ramírez) la quería aburrir y “[l]e había cogido como bronca…él la ponía a trabajar de noche porque a mí me consta ya que yo soy el celador y trabajaba hasta las cinco de la mañana porque el papá venía a llevársela en carro, otras veces trabajaba por ahí hasta las tres de la madrugada y venía una moto a llevársela…había veces que le tocaba quedarse y trabajar hasta por ahí las diez de la noche; también le consta que ella laboraba que ella laboraba los sábados medio día, porque uno trabajaba el sábado medio día y ella trabajaba el resto del día y el domingo llegaba a trabajar temprano porque el doctor ROLDÁN la ejecutaba que tenía que trabajar para sacar unos papeles, así fue que una vez estaba enferma y del lecho la hizo levantar para que fuera a trabajar, a mí me consta, porque ella llorando se levantó de la cama porque ella estaba hospitalizada y el doctor ROLDÁN la hizo levantar así, hasta con el suero que le estaban poniendo y yo incluso le pregunté que porqué lloraba y ella me dijo que porqué el médico le había hecho levantar para que fuera a trabajar… ”. Escucho que la desvinculación obedeció a motivos políticos, y que fue sucesivamente reemplazada por otras dos personas de quienes no recuerda el nombre. Adriana Maritza Brand (f.192, cuad. 1). Técnica en secretaría. 30 años. Cuñada de la demandante (por eso la conoce “hace mucho tiempo”). Le consta que tenía que trabajar horas extras; que solo puede caminar con muletas, pero que ello no la impedía desempeñar las funciones de digitación y facturación. Aduce que el gerente la persiguió desde el momento en que él asumió el cargo (estando hospitalizada le exigió que se levantara a elaborar un informe). En su reemplazo fue vinculada María Perdomo y en la actualidad ejerce las mismas funciones Ana Violeth Brand. El nominador es amigo incondicional del alcalde y del diputado Fabio Ramírez, quienes en esa época detentaban el poder político en el municipio. Por rumores, se enteró que éste le dijo a Darcy que la iba a hacer sacar, y efectivamente lo cumplió. María de Jesús Guerrero de Garcés (f.194, cuad. 1). Ama de casa. 63 años. Amiga y vecina de toda la vida de Darcy Milena. Considera que su trabajo en el Hospital fue “muy eficaz” y que trabajaba hasta los domingos y festivos. Con relación a las causas de su desvinculación, adujo: “[s]egún lo que yo entiendo, para ella hubo persecución, me imagino que persecución política, porque una vez estando en la plaza de ferias, FABIO RAMIREZ le dijo a DARCY (sic) que ella se tenía que ir para afuera del hospital, que él no permitía que ella laborara ahí”. (Hecho, del cual refiere ser testigo presencial). “[p]ues yo creo que él (Fabio Ramírez) se valió del poder que él tenía en ese tiempo, poder político e influencias y los compromisos que tenía con otras personas para los cargos públicos”. Dos meses después, el gerente expidió el acto acusado, y en razón a la injusticia que se cometió, la comunidad protestó airadamente. Redactaron una comunicación que se le dirigió al secretario de salud del Huila (la deponente también la firmó). “[l]os funcionarios del Hospital protestaron por la desvinculación de DARCY MILENA, lo digo con toda la plena seguridad porque en mi casa hicieron la reunión para ver cómo organizaban una manifestación pública y luego tomaron la determinación de llevar las cosas con calma”. 3.- Análisis de fondo. a.- La “estabilidad reforzada” del personal discapacitado. Bajo el alero del criterio que por vía jurisprudencial y doctrinal se ha denominado “discriminación positiva”, en la Carta Constitucional se le otorga un trato preferencial a varios sectores de la población, dadas sus especialísimas circunstancias o particularidades. Ellos son: los niños, las mujeres cabeza de familia, los miembros de la tercera edad y “los discapacitados”. Con relación a éstos últimos, es copiosa la normatividad internacional que regula su protección: - Declaración Universal de Derechos Humanos1. -Pactos de Derechos Civiles y Políticos2 y Económicos Sociales y Culturales3. -Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre4. -Convención Americana Sobre Derechos Humanos y de su Protocolo adicional5. 1 A.G. Res. 217 A (III), ONU Doc. A/810p.71 1948. 2 A.G. Res 2200, 21 ONU Doc. A/6316, 23 de marzo de 1976, Ley 74 de 1968. 3 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue adoptado y abierto a la firma por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 A, de 16 de diciembre de 1966. Ley 76 de 1968. 4 5 OEA, Res. XXX. La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscrita el 22 de noviembre de 1969 y entró en vigor el 18 de julio de 1978. Ley 16 de 1972. El Protocolo Adicional a la -Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad6. -Convenios 111 y 159 de la Organización Internacional del Trabajo7. En junio de 1983 se realizó en Ginebra (Suiza) la sexagésima novena reunión de la Organización Internacional del Trabajo, en la cual se aprobó el Convenio 159, relacionado con la readaptación profesional y el empleo de las personas inválidas (norma, que a su vez, fue aprobada por la Ley 82 de 1988). A través de dicho instrumento, los Estados suscriptores se comprometieron a garantizar el acceso y la permanencia de los discapacitados en un empleo, y a coadyuvar en su readaptación y desarrollo8. En el ámbito nacional, es pertinente resaltar que el Congreso de la República expidió la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación…”, cuyo artículo 26 prohíbe desvincular o terminar el Convención Americana o Pacto de San Salvador se suscribió el 17 de noviembre de 1988 – Ley 319 de 1996, Sentencia C-251 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero-. 6 La Convención Interamericana Para la Eliminación de todas las Formas de Discapacidad suscrita en la ciudad de Guatemala, Guatemala, el 7 de junio de 1999, fue aprobada mediante la Ley 762 de 2002 y declarada conforme con la Carta Política en los términos de la Sentencia C-401 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis. 7 Los Convenios 111 y 159 de la OIT relativos a la Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación y Readaptación Profesional de Personas Inválidas fueron aprobados por las Asambleas de la OIT congregadas el 4 junio 1958 y el 1° de junio de 1983, en las cuadragésima segunda y sexagésima reuniones y aprobados mediante las Leyes 22 de 1967 y 82 de 1988 respectivamente. 8 ARTICULO 1o. 1. A los efectos del presente convenio, se entiende por "persona inválida" toda personas cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden substancialmente reducidas a causa de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida. 2. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad. 3. Todo Miembro aplicará las disposiciones de este Convenio mediante medidas apropiadas a las condiciones nacionales y conformes con la práctica nacional. 4. Las disposiciones del presente Convenio serán aplicables a todas las categorías de personas inválidas. contrato de trabajo de un discapacitado, sin contar con la autorización previa de la Oficina del Trabajo: “[E]n ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de la limitación, salvo que medie autorización de la oficina del Trabajo” “No obstante, quienes fueron despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días de salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren” De acuerdo con el parecer de la H. Corte Constitucional, en la referida preceptiva se consagra el principio de estabilidad reforzada, y la misma se circunscribe dentro de los principios superiores. Resaltando, que cuando el vínculo laboral se rompe sin recurrir a la autoridad administrativa del trabajo; se desconoce el debido proceso, lo cual, da lugar al pago de la indemnización; pero no le otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación del contrato: “[C]omo se puede observar en el texto legal aludido, son varios los contenidos normativos mediante los cuales se pretende impedir que la discapacidad de una persona constituya impedimento para el acceso a una vinculación laboral o una causal de retiro del trabajo. Interesan en este estudio, exclusivamente, los segmentos demandados por el actor, según los cuales: i.) ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de trabajo y ii.) el que ordena el reconocimiento de una indemnización para la persona limitada en el evento de ser despedida o su contrato de trabajo terminado, por razón de su limitación, y sin la obtención de dicho permiso. (…) “…resulta exigible al patrono que adelante una actuación previa al despido del trabajador discapacitado, ajustada a los principios establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política sobre el debido proceso y defensa, en razón del carácter sancionatorio de la medida, permitiendo a las partes participar activamente en la presentación y contradicción de las pruebas, con publicidad de los actos y decisiones, así como en la práctica y valoración de las mismas bajo los principios de la sana crítica, como así se indicó en la Sentencia C-710 de 19969, a propósito del despido con justa causa de la trabajadora embarazada”. (…) “…la verdadera naturaleza de la indemnización que allí se plantea enerva el argumento de la inconstitucionalidad de la disposición legal, por cuanto dicha indemnización presenta un carácter sancionatorio y suplementario pero que no otorga eficacia jurídica al despido o a la terminación del contrato de la persona con limitación, sin previa autorización de la oficina de Trabajo”10. A su turno, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública…”, dispuso que “[n]o podrán ser retirados del servicio en desarrollo del programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Al declarar la exequibilidad de dicha disposición, el Tribunal Constitucional hizo las siguientes precisiones: “[l]a protección especial a que tienen derecho las personas con discapacidad no se reduce - como lo entiende el actor- a la prestación de los servicios de salud, sino que comporta el deber del Estado de propender por su plena integración (art. 47 C.P.) en particular en la vida laboral en condiciones que atiendan su situación, respetando su dignidad y valorando la contribución que ellos pueda hacer a la sociedad (art. 54 C.P.)”. “Dicha protección que implica en este caso según la norma en la que se contienen las expresiones acusadas, la imposibilidad para la administración de desvincular en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, entre otras personas, a aquellas con limitación física, mental, visual o auditiva, lejos de significar la vulneración del artículo 13 superior responde claramente a sus mandatos”. 9 M.P. Dr. Jorge Arango Mejía. Esta preceptiva fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional. Sentencia C-531 del 5 de mayo de 2000. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. 10 “Como se hizo amplia mención en los apartes preliminares de esta sentencia la protección especial que se brinda a estas personas no contradice sino que atiende y desarrolla dicho texto superior, que no establece una igualdad formal sino que pretende asegurar la igualdad material y la vigencia de un orden justo a través, entre otras cosas, de acciones afirmativas que contrarresten los efectos de la discriminación de que han sido objeto determinados grupos sociales, a la vez que protejan particularmente aquellas personas que por su condición económica física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”11. “Ahora bien, la Corte llama la atención sobre el hecho que el artículo 25 constitucional debe interpretarse en concordancia con el artículo 13 superior pues la protección del trabajo en condiciones dignas y justas a que éste alude comporta necesariamente para el caso de las personas con algún tipo de discapacidad el respeto de la estabilidad laboral reforzada12 a que de manera reiterada se ha hecho referencia por la jurisprudencia de esta Corporación y que se basa en el mandato de protección especial que este contiene”. 11 “Al respecto ha dicho la Corte que “Una de las bases del Estado Social de Derecho es la consagración del principio de igualdad material, es decir, de igualdad real y efectiva, como expresión del designio del poder público de eliminar o reducir las condiciones de inequidad y marginación de las personas o los grupos sociales y lograr unas condiciones de vida acordes con la dignidad del ser humano (Art. 1º de la Constitución) y un orden político, económico y social justo (preámbulo ibídem). Dicho principio está previsto en forma general en el mismo Art. 13, inciso 2º, superior, en virtud del cual “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. El mismo principio está contemplado en forma particular en varias disposiciones superiores, conforme a las cuales, entre otras, “el Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” (Art. 43, inciso 2º), “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (Art. 44, inciso 2º), “el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral” (Art. 45, inciso 1º), “el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia” (Art. 46), “el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran” (Art. 47), y el estatuto legal del trabajo tendrá en cuenta, entre otros principios, la “protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. Sentencia C-044/04 M.P. Jaime Araujo Rentería”. 12 Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-441/93 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-470/97 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-531/00 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1040/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil a que se hizo referencia en los apartes preliminares de esta sentencia. “Así las cosas, para la Corte es evidente que para respetar precisamente los referidos mandatos superiores en el caso de la aplicación de un programa de renovación de la administración pública en el que se incluye la desvinculación de servidores públicos, se hacía necesario asegurar la protección de, entre otras, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, a través de medidas como la que el actor acusa”13. Al abordar el análisis de un asunto en el cual se suprimió el cargo de “promotora de salud de la E.S.E. Hospital Universitario” de Soatá (regentado por una discapacitada a quien se le dio la oportunidad de optar por la incorporación a un empleo equivalente o recibir la indemnización legal, la cual, efectivamente recibió); la H. Corte Constitucional amparó sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, al trabajo y al debido proceso; considerando que antes de desvincularla debieron contar con la autorización de la oficina del trabajo y valorar si sus condiciones físicas le permitían conservar el empleo. Entre otras decisiones, ordenó reconocerle la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; “[s]in perjuicio de la indemnización ya reconocida, por su desvinculación de un cargo de carrera y de las demás prestaciones e indemnizaciones, que llegaren a ordenarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, si a ello hubiere lugar”: “[C]omo lo revelan los antecedentes, el 25 de enero de 2005, el Gerente de la E.S.E. Hospital San Antonio de Soatá comunicó a la señora Luz Lendi Figueroa Barón, quien ejercía el cargo de Promotora de Salud de la entidad, la supresión del cargo, a la vez que le puso de presente su derecho i) de optar por ser incorporada a un empleo equivalente, conforme las condiciones anotadas en el escrito, dada su vinculación a la carrera administrativa o ii) hacerse acreedora a la indemnización, que la servidora a la postre recibió”. (…) “De manera que la protección invocada habrá de concederse, porque tal como lo dispone el artículo 26 de la Ley de 1997, el Gerente de la E.S.E. accionada no podía desvincular a la actora sin la necesaria autorización de la “oficina de trabajo” y no le era dable solicitar el permiso sin contar con la 13 Corte Constitucional. Sentencia C-174 del 2 de marzo de 2004. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. previa valoración de las condiciones de salud de la afectada, frente a su deber de agotar la posibilidad de permitirle a la misma conservar su empleo, atendiendo a las condiciones de su estado, sin que para el efecto cuente el carácter de la vinculación –artículos 9°, 53, 54 y 93 C.P.-.”. “Esto porque son distintas las previsiones constitucionales que imponen al Estado el deber de participar activamente en la rehabilitación e integración social de las personas afectadas con toda clase de limitaciones, de aquellas que señalan la obligación de la administración de atender al mérito, como factor de permanencia en los empleos en los órganos y entidades del Estado –artículos 13, 47 y 125 C.P”14. b.-El caso concreto. Está debidamente acreditado que Darcy Milena Castro tomó posesión del cargo de auxiliar administrativo, código 550 de la E.S.E. Hospital San Antonio de Tesalia el 23 de noviembre de 2001, y que años antes de su vinculación fue afectada por la enfermedad “guillan barre”; cuyas secuelas le generaron una limitación para movilizarse sin la ayuda de muletas; causándole una “deficiencia”, “discapacidad” y “minusvalía” ponderadas en el 57.15% de invalidez. De igual manera, esta probado que el gerente de la entidad dio por terminado el nombramiento a través de la resolución 305 del 26 de noviembre de 2003. Determinación que se fundamentó en el ejercicio de la facultad discrecional para organizar la planta de personal, en las limitaciones financieras y en la imposibilidad legal de que el nombramiento excediera cuatro meses de duración. En la medida en que la actora ingresó al cargo sin que mediara un concurso de méritos, es menester colegir que el nombramiento era en mera provisionalidad; y a pesar de que fungió en el mismo durante más de dos años, dicha circunstancia no le otorgaba derechos de carrera, ni le confería fuero de inamovilidad15. 14 Corte Constitucional. Fallo del 6 de julio de 2006. Referencia: expediente T-1291305. Luz Lendy Figueroa Bahamón vs E.S.E. Hospital San Antonio de Soatá. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de noviembre 2006. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia contencioso administrativa, el empleado nombrado en provisionalidad puede ser desvinculado en cualquier momento de manera discrecional; pero si el afectado considera que el acto es ilegal, está asistido del legítimo derecho a enervarlo judicialmente: “[E]l empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad”. “La permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador adquiere la obligación de motivar el acto pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad”. “De acuerdo con lo anterior no puede la demandante reclamar fuero de estabilidad alguno, toda vez que la designación hecha en provisionalidad tiene lugar en forma discrecional y, por ello, su remoción puede efectuarse de la misma manera”. “Sin embargo como los provisionales no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora, pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad” 16. Como se indicara en el acápite anterior, la condición de discapacidad de la demandante le otorgaba la denominada “estabilidad reforzada”; y a pesar de que su nombramiento era en provisionalidad, el nominador no podía prescindir de sus servicios sin obtener el correspondiente permiso de la autoridad del trabajo; tal como lo prescribe el tantas veces mencionado artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Radicación número: 27001-23-31-000-2000-00666-01(5719-05). C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero. 16 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 15 de marzo de 2007. Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01191-01(9572-05). C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. En la medida en que el ente territorial omitió este trámite, desconoció el debido proceso, el derecho de defensa y soslayó el tratamiento preferencial que por mandato Constitucional se le debe prodigar el Estado a las personas, que como ella, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Siendo del caso resaltar, que para establecer la discapacidad, no se requiere una calificación previa o que la misma se haya adquirido en desarrollo de la actividad laboral17. No obstante que dicho argumento no fue esbozado en el libelo introductorio, es pertinente recordar, que la H. Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el artículo 137-4º del Código Contencioso Administrativo, “bajo la condición” de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental, debe proceder a su protección, aunque el actor no haya cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de la violación18. Con relación a los fundamentos en que se soportó el nominador (crisis financiera de la entidad e imposibilidad legal de que el nombramiento superara cuatro meses de duración), es del caso precisar lo siguiente: -Merced al principio de “estabilidad reforzada”, jurisprudencialmente se ha aceptado que cuando se prescinde de los servicios de un discapacitado, le corresponde a la administración acreditar los motivos que sirvieron de soporte para adoptar dicha determinación. Incluso, en los cargos de libre nombramiento y remoción: “[e]n anteriores ocasiones, esta Corporación también señaló que, debido al especial cuidado que la Carta ordena en favor de los minusválidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto, la Corte estableció que había una inversión de la carga de la prueba cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea 17 Corte Constitucional. Sentencia T-1038 del 4 de diciembre de 2007. C.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Corte Constitucional. Sentencia C-197 del 7 de abril de 1999. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. cuestionada por afectar los derechos fundamentales de los minusválidos, por lo cual, en tales eventos “es a la administración a quien corresponde demostrar porqué la circunstancia o condición de desventaja de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su decisión19”. En el sub lite, la entidad se limitó a descorrer formalmente el traslado de la demanda, sin mencionar las dificultades económicas y el impacto financiero del cargo que desempeñaba la accionante. Mucho menos, aportar un medio de convicción que corroborara ese aspecto de la motivación del acto acusado. -Con base en la declaratoria de inconstitucionalidad de las disposiciones que regulaban las Comisiones Seccionales del Servicio Civil (consagradas en la Ley 443 de 1998)20, no fue posible que en las entidades territoriales se realizaran concursos para proveer las vacancias; de contera, la limitación temporal de los nombramientos provisionales estaba exceptuada. Por ende, no era ilegal que la demandante permaneciera en su cargo hasta que éste fuera provisto por mérito. En ese orden de ideas, es menester declarar la nulidad de la Resolución 305 del 26 de noviembre de 2003, y a titulo de restablecimiento del derecho se ordenará el pago de la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 (180 días del salario percibido en la anualidad 2003). Como la demandante desempeñaba el empleo en provisionalidad, se ordenará su reintegro al cargo de “auxiliar administrativo, código 550” de la Empresa Social del Estado Hospital “Santa Teresa” del municipio de Tesalia- Huila, siempre que dicho empleo no se hubiera suprimido o se hubiera provisto en propiedad; es decir, precedido de un concurso de méritos. 19 Sentencia T-470 del 25 de septiembre de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Ver igualmente sentencias T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muñoz y T-441 de 1993. MP José Gregorio Hernández Galindo. 20 Sentencias C-368 y C-372 de 1999. De igual manera, se ordena el pago de los salarios, primas, vacaciones y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación (26 de noviembre de 2003), hasta la fecha en que se produzca su reintegro. En el evento de que ello no fuere posible (por supresión del cargo o porque actualmente lo regenta una persona que accedió al mismo por concurso), la indemnización se liquidará hasta el momento en que ocurriera lo primero. Las sumas resultantes serán actualizadas de conformidad con las prescripciones establecidas en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual, se aplicará la fórmula de matemáticas financieras adoptada por esta jurisdicción. 4.- Decisión. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.-Declarar la nulidad de la Resolución 305 del 26 de noviembre de 2003, expedida por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Teresa de Tesalia – Huila, por medio de la cual se terminó el nombramiento provisional del cargo que desempeñaba Darcy Milena Castro Vargas. A titulo de restablecimiento del derecho, se ordena: a.- El pago de la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; esto es, 180 días del salario percibido en la anualidad 2003; que será actualizada multiplicando dicho valor por el resultado que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia y el índice de precios al consumidor, vigente en la fecha de desvinculación de la actora (26 de noviembre de 2003). b.- El reintegro al cargo de “auxiliar administrativo, código 550” de la Empresa Social del Estado Hospital “Santa Teresa” del municipio de Tesalia- Huila, siempre que dicho empleo no se hubiera suprimido o se hubiera provisto en propiedad; es decir, precedido de un concurso de méritos. c.- El pago de los salarios, primas, vacaciones y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación (26 de noviembre de 2003), hasta la fecha en que se produzca su reintegro. En el evento de que ello no fuere posible (por supresión del cargo o porque actualmente lo regenta una persona que accedió al mismo por concurso), la indemnización se liquidará hasta el momento en que ocurriera lo primero. Dicha suma, será actualizada multiplicando por el valor que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE y que se encuentre vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia y el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE y vigente en la fecha en que se lleve a cabo el reintegro. De no ser posible, se tomará la de la supresión del cargo o aquella en que se hubiera efectuado el nombramiento en propiedad (lo que ocurriera primero). SEGUNDO.- Denegar las demás suplicas de la demanda. TERCERO.- Con el fin de que se le dé cumplimiento a los preceptos contenidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, expídanse las copias de la sentencia, con la constancia de su ejecutoria y con destino a la E.S.E. Hospital Santa Teresa de Tesalía – Huila, a la parte actora y al Ministerio Público, con las constancias previstas en el artículo 115 del C.P.C. CUARTO.-Aceptar la renuncia del poder presentada por el abogado Enrique Omar Peña Peña, identificado con la C.C. 79.286.342 y titular de la T.P. 51.858 del Consejo Superior de la Judicatura. Reconocer al abogado John William Polanía Barreiro, identificado con la C.C. 12.126.098 y titular de la T.P. 138.850 del Consejo Superior de la Judicatura. Notifíquese. RAMIRO APONTE PINO Magistrado ENRIQUE DUSSAN CABRERA Magistrado JORGE AUGUSTO CORREDOR RODRÍGUEZ Magistrado