Otras implicaciones de las reuniones virtuales y mixtas

OTRAS IMPLICACIONES DE
LAS REUNIONES
VIRTUALES Y MIXTAS
POR: JUAN ANDRÉS CHACÓN T.
Nuestro ordenamiento no ha sido el primero ni el único en adoptar medidas para permitir la realización de reuniones
de cuerpos colegiados en forma virtual o mixta con ocasión de la situación extraordinaria generada por la propagación
del COVID-19. Es claro que en el escenario en que las normas fueron expedidas, las medidas resultan un valioso aporte
para facilitar el ejercicio de la actividad mercantil y para muchos órganos de personas jurídicas de naturaleza civil e
incluso no societaria, pero la implementación de este tipo de medidas nos conduce a una serie de reflexiones que deben
abordarse de cara a la reglamentación de este y otros temas que resultan involucrados.
1.
Antecedentes normativos y entorno local
Desde la ley 222 de 1995 se preveía la posibilidad de adelantar reuniones mediante comunicaciones simultáneas o
sucesivas. En la medida que el legislador no establecía límite al medio por el que podrían darse tales comunicaciones,
el texto de la ley podría ser aplicable en tantas alternativas como lo fuera permitiendo el estado de la técnica. De la
misma manera, incluyó en nuestra legislación la toma de decisiones mediante el voto escrito de los accionistas o
directores. Sin embargo, en uno y en otro caso la eficacia de las reuniones y decisiones quedó condicionada a la
participación en la reunión por parte de la totalidad de socios o miembros, además de exigirse en el caso de las reuniones
adelantadas a través de comunicaciones simultáneas o sucesivas la participación de un delegado de la Superintendencia
de Sociedades, requisito que en la práctica condujo a que el mecanismo cayera en desuso desde la expedición de la ley
por lo engorroso que resultaba la coordinación de esta operativa, y las dificultades de lograrlo en el plazo previsto en la
ley.
La ley 1258 de 2008 de manera expresa excluyó la participación de los delegados estatales en las reuniones de los
órganos de administración de las sociedades por acciones simplificadas. La brecha normativa así creada en favor de
estas sociedades puso en evidencia la ausencia de una verdadera razón que justificara este tipo de intervención en los
demás tipos de sociedades, diferencia que fue finalmente resuelta con un criterio de garantía del derecho a la igualdad
en el Decreto Ley 019 de 2012, que en su artículo 148 eliminó el parágrafo del artículo 19 de la ley 222 de 1995 en el que
se establecía la obligatoria asistencia del delegado de la Superintendencia de Sociedades.
Lo que sí continuó vigente en ese momento fue la exigencia de la participación totalitaria en todos los órganos, requisito
que sólo vino a ser modificado en virtud de las normas especiales expedidas con ocasión de las facultades
extraordinarias del gobierno nacional para conjurar las causas de la emergencia sanitaria relacionada con la
propagación del COVID 19.
Así, el Decreto 398 de 2020, acudió a la formula de dar un alcance interpretativo al requisito previsto en el artículo 19
de la ley 222 de 1995, al decir que cuando en esta última norma se hacía mención a la comunicación simultánea o
sucesiva de “todos los socios o miembros” debía entenderse que se está refiriendo a “quienes participan en la reunión
no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo establecido
legal o estatutariamente”. Esto equivale a decir que, en lugar de requerirse la asistencia del ciento por ciento de los
socios o miembros, bastará con los que según lo previsto en la ley y los estatutos constituyan quórum.
Con todo lo anterior, se ha llegado a que las asambleas y juntas se reúnan en forma válida cuando quienes legal y
estatutariamente conforman el quórum puedan deliberar y decidir a través de comunicación simultánea y sucesiva, lo
que, de conformidad con el mencionado Decreto 398 de 2020 es aplicable a todas las personas jurídicas, incluso, las de
naturaleza no societaria.
El estándar actual contiene las siguientes definiciones:
Todos los tipos societarios pueden tener reuniones no presenciales de las asambleas y juntas directivas.
La posibilidad material de realización de la reunión no presencial (o mixta) implica que ésta sea demostrable, lo que,
como veremos más adelante, en la práctica puede conducir a cuestionamientos en relación con el tratamiento de los
datos personales involucrados.
Las reglas sobre convocatoria de las reuniones presenciales le son aplicables a las reuniones no presenciales. Sin
embargo, el artículo 6 de la Ley 2069 de 2020 abre la puerta a que el Gobierno Nacional establezca reglas adicionales
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sobre la citación a las asambleas ordinarias de las sociedades que se llevarán a cabo en 2021 para analizar las cuentas a
fin del ejercicio 2020, así como para aquellas reuniones que quedaron pendientes de realización en 2020. Entendemos
que esta última parte de la norma no puede estar haciendo referencia a reuniones distintas de las que a la fecha de
expedición de la ley se hubieran convocado y en cuyo término de convocatoria influyeron situaciones que
imposibilitaron la realización material de la reunión.
La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá señalar los medios tecnológicos que serán utilizados y
la forma de acceder a la reunión.
En el caso de reuniones mixtas, la sociedad deberá tomar medidas para garantizar que se cumpla con las normas sobre
límites máximos de aforo permitidos, además de las demás medidas de bioseguridad (Circular Externa 100-000002 de
2020, de la Superintendencia de Sociedades).
Se requiere de la comparecencia de por lo menos el número de socios o miembros que de acuerdo con la ley y los
estatutos permite deliberar en forma válida, esto es, que le son aplicables las reglas sobre quórum de las reuniones
presenciales
Corresponde al representante legal verificar la identidad de los participantes virtuales, y el mantenimiento del quórum
durante la reunión.
El acta deberá elaborarse y asentarse en el libro respectivo en los 30 días siguientes a la toma de las decisiones
El acta, en el caso de las reuniones no presenciales, así como de las mixtas, debe firmarse por el representante legal y el
secretario de la sociedad. En caso de no tener este cargo, la firma de este último será reemplazada por la de un asociado
o miembro (esto último en el caso de las juntas directivas).
De las exigencias que hoy encontramos dispersas en la legislación vigente, se desprenden otras consecuencias legales
que deben entrarse a considerar, no sólo en cuanto a la legalidad de las reuniones, decisiones y actas, sino también en
relación con la efectividad de otros derechos relacionados.
2. Acceso a la tecnología
El artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el artículo 148 del Decreto Ley 019 de 2012 prevé que podrá haber
reuniones no presenciales, principalmente, cuando los socios o directores puedan deliberar por comunicación
simultánea o sucesiva. La norma se refiere a tal posibilidad desde el punto de vista de quienes intervienen como socios
o miembros, esto es, partiendo de la base de considerar que los medios a través de los cuales se lleva a cabo la
comunicación están efectivamente a disposición de la totalidad de socios o miembros.
En las sociedades en donde por las características de los socios o miembros y las condiciones en que se desenvuelven
éstos es normal el acceso a la tecnología, esto no amerita mayor análisis. Sin embargo, en las sociedades que tienen una
gran cantidad de accionistas y puede haber alguna dificultad para acceder a las comunicaciones, una reunión llevada a
cabo de esta forma podría representar un obstáculo para los derechos de esos accionistas con esos obstáculos para
superar la brecha tecnológica. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades simplemente se ha referido a este tema
desde el enfoque de la convocatoria, en la medida que en la citación se señalen “los medios tecnológicos que serán
utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de
la Junta Directiva para la participación virtual” (2020). Esto es, que no se establece obligación alguna en cabeza de
la sociedad en cuanto a proveer los medios para que los socios o directores puedan acceder a la comunicación simultánea
o sucesiva. El Código de Corporaciones de California, respecto de este tipo de sociedades en las que así se haya
contemplado en forma expresa en los estatutos, prevé las reuniones total o parcialmente conducidas a través de
transmisión electrónica por parte de la sociedad y hacia ésta o por video comunicación electrónica, siempre que la
sociedad implemente medidas razonables para suministrar a los accionistas o sus apoderados de la oportunidad de
participar efectivamente en la reunión, incluyendo la oportunidad de leer o escuchar el acta1.
Es claro que este papel de proveedor que asume la sociedad no se refiere a los equipos con los que se haya de acceder a
la comunicación sino a los canales a través de los cuales la misma tendrá lugar.
En España, si bien las sociedades y otros entes ya podían celebrar reuniones no presenciales, alternativa que estaba
restringida a que así se hubiera previsto en los estatutos, el tema de la posibilidad material se reguló en las normas
aprobadas en el período de alarma por la emergencia generada por el COVID-19, como una condición necesaria para
que puedan adelantarse las reuniones virtuales. Así, el artículo 40 del Real Decreto 8 de 2020 estableció que las
reuniones de los órganos de gobierno y de administración de asociaciones, sociedades, entes cooperativos y fundaciones
puedan celebrarse a través de videoconferencia o conferencia telefónica múltiple “siempre que todos los miembros del
órgano dispongan de los medios necesarios, el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el
acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes”2, lo que limita
1
State of California. Corporations Code. Chapter 6. (Shareholders- Meetings and Consents). Section 600.
https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?lawCode=CORP&division=1.&title=1.&part=&chapter=6.&article
=
2 El Real Decreto-ley 8/2020 del 17 de marzo se encuentra en el Boletín Oficial del Estado BOE-A-2020-3824, disponible en
https://www.boe.es/buscar/pdf/2020/BOE-A-2020-3824-consolidado.pdf
2
el rol de la sociedad a la verificación de que los asociados o directores cuenten con los medios necesarios y no a
suministrarlos.
En Argentina, si bien desde 2017 ya se había permitido dentro de las SAS la realización de reuniones distintas de las
presenciales, sólo se exigía el uso de medios que permitan la comunicación simultánea.3. Al expedirse las normas
excepcionales, la Inspección General de Justicia dictó la Resolución General 11 de 2020, en la que se previó de manera
expresa para todos los tipos societarios la realización de reuniones no presenciales, exigiendo que se garanticen
derechos como el de información sobre el medio elegido, y la forma de acceder, el libre acceso a la comunicación, la
participación efectiva en las deliberaciones y en la transmisión, el soporte digital de la reunión y la conservación de
éste, y la transcripción de las decisiones4. Esto es, que el papel de la sociedad, más que de verificación de los medios,
como ocurre en el modelo español, va más allá, responsabilizando a la sociedad de la garantía de acceso de todos los
intervinientes, incluido el órgano de fiscalización al medio elegido, si bien ello no significa que implique dotar a los
participantes de equipo o software alguno para llevar a cabo la reunión virtual.
Es común en las diferentes legislaciones la preocupación por el efectivo acceso de los socios o miembros a la
comunicación. Sin embargo, el enfoque dado a la forma de enfrentar la misma circunstancia toma vías diversas en los
ordenamientos. En Holanda, donde no había una consagración expresa de las reuniones no presenciales ni en las NV
ni en las BV (a pesar de la posibilidad que ya tenían de incorporarlo en sus estatutos), con ocasión de las medidas para
atender la crisis por el COVID-19, se expidió una ley de emergencia en abril de 2020, en la que se permitió la realización
de las asambleas por medios electrónicos, siempre que se garantice que los accionistas puedan seguir electrónicamente
la reunión y que por lo menos durante las 72 horas anteriores a la reunión hayan tenido la oportunidad de hacer
preguntas por escrito o electrónicamente sobre los temas incluidos en el orden del día, las cuales deberán ser
contestadas a más tardar dentro de la reunión y tales respuestas deben ser puestas en el sitio web de la compañía o
hechas accesibles a los accionistas por medios electrónicos5. Este antecedente mantiene en cabeza de la sociedad la
responsabilidad de garantizar el acceso a la comunicación, a la vez que deja ver una necesidad más profunda, como es
la de proteger la debida formación del consentimiento de los intervinientes en la reunión.
Así, el tema del acceso a la tecnología nos muestra una zona por definir y regular, como es el papel que debe asumir la
sociedad o entidad, respecto de todos los derechos del asociado o director, como son entre otros, el de asistencia, el de
participación efectiva en las deliberaciones, el de comunicar el sentido de su voto, el de conocimiento de las decisiones
adoptadas, y el de inspección en los casos a que haya lugar, entre otros derechos.
3. Aspectos relacionados con el quórum
En ejercicio del deber del representante legal relacionado con la verificación del quórum, pueden presentarse
situaciones relacionadas con el acceso a la comunicación que eventualmente pueden afectar el quórum, las mayorías
para decidir o la efectividad de derechos como el de la efectiva participación en las deliberaciones, entre otros. Dentro
de las fallas o caídas de la comunicación pueden darse tanto las que afecten o interrumpan la conexión de uno o más de
los intervinientes en la reunión, como también las que tengan que ver con la sociedad, que en el caso de prolongarse
impiden el desarrollo de la reunión.
En el medio de sociedades con acceso a asesorías y con políticas y prácticas de gobierno corporativo adoptadas, estas
inquietudes pueden no tener mayor relevancia en la práctica, pero debe tenerse en cuenta que una cantidad importante
de sociedades son pequeñas y medianas empresas que, no sólo pueden tener socios en lugares con menor acceso a las
comunicaciones, sino que además tienen un gran componente de informalidad, lo que, sumado a las restricciones de la
movilidad que de cuando en cuando se imponen por razones de salud pública, puede ser una mezcla de circunstancias
que juegue en contra de muchos socios, sobre todo de los minoritarios.
Se hace necesario regular, no por la simple situación excepcional sino de manera permanente el tratamiento que debe
darse a los casos en que las fallas en la comunicación de un interviniente pueden afectar el quórum, o aquellos en que
la ruptura en la comunicación es sólo en relación con la sociedad, bien sea que altere de manera temporal o que impidan
definitivamente la realización de la reunión.
3 La Ley General de Sociedades (Ley 19.550) sólo regula las reuniones presenciales para los órganos de administración en relación
con los tipos societarios tradicionales, si bien permite las decisiones por voto escrito comunicado a la sociedad por cualquier
procedimiento que garantice su autenticidad. La Ley 27.349 en la que están incorporadas al ordenamiento las Sociedades por Acciones
Simplificadas establece en su artículo 53 que las reuniones de socios pueden celebrarse “utilizando medios que les permitan a los
socios y participantes comunicarse simultáneamente entre ellos”.
4 La Resolución General 11/2020, expedida el 26 de marzo de 2020 es la que hace esta previsión y contempla todas las exigencias
para poder tener reuniones no presenciales en relación con las sociedades que estén sujetas a inscripción en el Registro Público a
cargo de la Inspección General de Justicia. https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227212/20200327
5 Texto de la ley tomado de https://wetten.overheid.nl/BWBR0043413/2020-12-17. Si bien fue inicialmente expedido con una
validez que expiraba el 31 de diciembre de 2020, se ha venido extendiendo la vigencia y actualmente, estas normas especiales se
encuentran en vigor hasta el 1 de abril de 2021.
3
4. Derecho de inspección y conservación de documentos
La necesidad de proteger la debida formación del consentimiento de los socios guarda una gran relación con el derecho
de inspección. Las normas actualmente vigentes en Colombia sólo han considerado la posibilidad de ejercer este
derecho sobre documentos físicos en las oficinas de administración de la sociedad. Al estarse prolongando las medidas
de distanciamiento, y al incorporar al ordenamiento las reuniones tanto virtuales como mixtas, en la medida que no
tiene sentido que la reunión pueda realizarse de manera no presencial pero que el ejercicio del derecho de inspección
requiera de la presencia física del socio o accionista en las instalaciones de la sociedad, es imperioso regular el debido
acceso a los libros y papeles de la sociedad sobre los cuales la ley permite su verificación en las oportunidades que
corresponda según el tipo societario, a través de mecanismos adicionales a los actuales. Al respecto, al expedirse las
primeras normas en desarrollo de las facultades extraordinarias relacionadas con la emergencia declarada por la
propagación del COVID-19, la Superintendencia de Sociedades, reconociendo que no existe una regulación específica
para el ejercicio en forma virtual del derecho de inspección, se limitó a hacer una invitación a las compañías a establecer
mecanismos que faciliten su ejercicio6. Considerando que de un lado se encuentra el derecho del socio o accionista a
tener al menos la información legalmente exigida durante todo el término legalmente establecido (lo que en las
sociedades de personas es algo permanente), y de otro la necesidad de evitar filtraciones a terceros, lo que implica
controles y restricciones en el acceso a los documentos cuando éste se da por la vía digital, resulta necesaria una
regulación acorde con nuestros tiempos, que no sólo tenga en consideración estos dos extremos, sino que además,
establezca responsabilidades en materia de seguridad en la conservación digital de documentos y en su acceso.
5. Tratamiento de datos personales
En los casos en que se pretenda dejar un registro de la reunión en medio digital, correspondiente a la grabación de audio
o de vídeo de ésta, la captura de la información biométrica de los participantes constituye tratamiento de datos
personales que, está sujeta por un lado al otorgamiento de una autorización expresa de acuerdo con las finalidades
expresamente manifestadas, y por otro lado tal grabación deberá ser materia de custodia en el medio técnico idóneo
que defina la sociedad, lo que podrá eventualmente implicar el registro de bases de datos adicionales.
Si bien existen normas generales sobre el tema del tratamiento de los datos personales, la dinámica propia de este tipo
de reuniones hace que con gran frecuencia se tienda a dejar registros magnetofónicos o electrónicos de las
deliberaciones y decisiones sin ningún tipo de control en cuanto a autorizaciones requeridas y mucho menos en cuanto
a la custodia de los datos recabados con las grabaciones.
La conciencia sobre la realización cada vez más frecuente de este tipo de reuniones debe conducir a la definición de
estándares más precisos en cuanto a las modificaciones en las políticas de privacidad, en los alcances de las
autorizaciones para el tratamiento, en las nuevas finalidades de tales datos, que además, son en esencia datos sensibles,
en la conservación de los archivos contentivos de tales grabaciones, la definición de responsables, encargados y sus
responsabilidades, y en el registro de las nuevas bases de datos así conformadas.
Por todo lo anterior, creemos que si bien es positiva la adopción de las medidas tendientes a permitir la realización de
las reuniones virtuales o mixtas, fue tímido el legislador y se ha quedado corto en relación con su misión en relación
con el desarrollo empresarial, por cuanto lo que se previó como una solución a una coyuntura excepcional es una
realidad cada vez más vigente y permanente que amerita una reforma más profunda no sólo en cuanto a la viabilidad o
la posibilidad de realización de este tipo de reuniones, sino en relación con la forma de garantizar todos los demás
derechos que resultan involucrados y con la definición de las nuevas responsabilidades que se derivan de la virtualidad.
6 En la Circular 100-000002 del 17 de marzo de 2020, la Superintendencia de Sociedades expresó que “Para el ejercicio del derecho
de inspección y evitar en lo posible los desplazamientos, la Superintendencia invita a las sociedades supervisadas a establecer
mecanismos virtuales para facilitar su desarrollo, de forma que la información correspondiente se ponga a disposición de los socios
que así lo requieran, por supuesto, con las seguridades que se consideren necesarias debido al tipo de información de que se trata.”
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