Universidad Católica de Murcia (UCAM) Master Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos Derecho para Ingeniería Civil (curso 2020-2021) Parte referente a Procedimiento Administrativo Común Apuntes de curso (versión actualizada a 2020) Profesor: Rogelio Bravo Cos Septiembre 2020 1 Notas para los alumnos En los exámenes de esta parte de la asignatura se podrá preguntar sobre toda la materia que se haya explicado de estos apuntes, y sobre lo que se haya añadido o ampliado en clase, así como sobre la que expresamente se haya dicho que se estudie por los alumnos por su cuenta; no entrará en examen aquella materia que, por falta de tiempo, no se haya explicado y no se haya dicho que debe ser estudiada. Los exámenes consistirán esencialmente en desarrollo de entre dos y cuatro temas prácticos; Para su realización se permitirá la consulta de cualquier documentación escrita ( no de medios informáticos) que quiera llevar el alumno. El profesor está localizable en [email protected] donde queda a vuestra disposición para aclarar en cualquier momento, si está a su alcance, cualquier duda que surja sobre estos temas. Para cuestiones urgentes, también puede ser localizado en el móvil 619-709508. Mientras que no se diga otra cosa, las prácticas y trabajos (redactadas en formatos doc o pdf, con letra de tamaño 12) deberán ser también remitidas a ese correo, o bien entregadas en mano en clase. INFORMACIÓN PREVIA; Interés práctico de la materia; Normativa básica aplicable: LRJPAC, LPAC y LRJSP En el escaso cuatrimestre (en realidad, un trimestre) de que dispone esta asignatura y este profesor es obviamente necesario limitar mucho la materia a dar, y por ello nos vamos a limitar a un único tema, con un enfoque esencialmente práctico (no en vano la Asignatura se titula “Derecho para la ingeniería civil”) el Procedimiento Administrativo general, que no es otra cosa que las reglas básicas para tratar con las Administraciones Públicas. Veamos el por qué. Todo ingeniero, a no ser que ejerza de tal en una isla desierta, tiene que tratar de forma continua con la Administración Pública. Es muy posible que muchos de los alumnos de este curso no calculen o diseñen en toda su vida profesional una estructura metálica, un trazado de autovía, o un puente, pero es seguro que todos tendrán más de una vez que enfrentarse a oficios, requerimientos y sanciones de la Administración, o presentarle documentos, alegaciones y y solicitudes. Y esa relación con la Administración se rige por unas reglas que , sin ser un arco de iglesia, el ciudadano medio, y también el ingeniero medio, ignora, y que son lo que denominamos PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, que todo ingeniero tiene que conocer al menos en sus aspectos generales. No siempre habrá un abogado a mano que le saque las castañas del fuego. El ingeniero es, por definición, multitarea. Lo repetimos: son muchos más los ingenieros que en su vida profesional redactan escritos y solicitudes que los ingenieros que calculan puentes o estructuras, y son 2 también muchos más los ingenieros procesados civil o penalmente por cuestiones administrativas que por cuestiones técnicas. Es absolutamente esencial pues para cualquier ingeniero que quiera dormir tranquilo tener al menos unas nociones de eso que se llama procedimiento administrativo, y eso es lo que pretendemos ofrecer en este curso. Empecemos pues por exponer brevemente las normas que regulan esta materia. Hasta octubre de 2015 la Ley procedimental vigente era la Ley 30/19992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, o LRJPAC. El 2 de octubre de 2015 se publicó la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), que sin embargo solo entró en vigor en parte al año de su publicación es decir, el 2 de octubre de 2016, y sólo debía entrar íntegramente en vigor dos años después es decir, a los tres años de publicarse o sea, el 2 de octubre de 2018, plazo luego prolongado hasta el año 2020. Pues bien, por si era poco ese inusual “vacatio legis” de tres años transformados luego en cinco, hace apenas unos días, el 22 de septiembre de 2020, el Real Decreto 28/2020 de 22 septiembre retrasa de nuevo, esta vez hasta el 2 de abril de 2021 , el plazo de la plena entrada en vigor de la Ley 39/2015, ya que hasta esa fecha no entrarán en vigor las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico (es decir, aspectos básicos de la Administración electrónica, cuya implantación era en teoría el objeto principal de la nueva Ley 39/2015) .Téngase además en cuenta que quedan pendientes de resoluciones miles de asuntos iniciados bajo la Ley anterior (Ley 30/92, LRJPAC), y que por aplicación de la Disposición Transitoria 3ª de la LPAC tienen que seguir tramitándose con esa Ley LRJPAC hasta su resolución. Eso quiere decir que, hasta abril de 2021 y seguro que hasta bastante después , ambas leyes 30/92 (LRJPAC) y 39/2015 (LPAC) conviven o, dicho de otra forma, que la ley aplicable en esos aspectos citados en el párrafo anterior o en bastantes de los expedientes iniciados antes de octubre 2015 y aún en tramitación será la LRJPAC (ley 30/92) y no la nueva LPAC (ley 39/2015), mientras que en lo demás ya es de aplicación casi total la vigente Ley 39/2015, la “nueva” LPAC . Por ello, vamos a examinar el procedimiento administrativo común en base tanto a las Leyes 39/2015 LPAC y Ley 40/2015 LRJSP como a la aún aplicable en muchos casos, Ley 30/1992 de 26 de noviembre o LRJPAC (aplicable íntegramente a todos los procedimientos o expedientes aún en curso iniciados antes de octubre de 2015, que son muchos), teniendo no obstante en cuenta que en la gran mayoría de asuntos la nueva ley 39/2015 (LPAC) mantiene prácticamente íntegro el contenido de la anterior LRJPAC . Para aún mayor confusión hay que señalar también que no toda la materia contenida en la LRJPAC es tratada en la nueva LPAC, sino que parte de ella ha pasado a una ley distinta, la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público —LRJSP— publicada el mismo día que la LPAC y con un régimen y plazos de entrada en vigor semejante. 3 Es decir, lo que antes figuraba en una sola ley, la Ley 30/92, ahora se escinde en dos, la Ley 39/2015 y la Ley 40/2015 Ello significa que el que hoy día quiere tramitar correctamente un expediente ante la Administración Pública en España debe, al menos en teoría, conocer como menos tres leyes básicas: la 30/1992 LRJPAC , la 39/2015 LPAC y la 40/2015 LRJSP . Y además, saber a cada cuestión cuál de las tres es aplicable. Y a veces no es fácil acertar, o es fácil confundirse. Por ello se entrega a los alumnos los textos de esas tres leyes (las dos LEYES PROCEDIMENTALES básicas, las 30/1992 o LRJPAC y 39/2015 o LPAC, y la Ley del Sector Público 40/2015 (LRJSP) , que aunque no procedimental en teoría, contiene preceptos de tal carácter), y como guía una tabla de concordancias entre las tres leyes procedimentales, que permite averiguar rápidamente en qué artículo de cada ley se trata el mismo o parecido tema, lo que facilita comprobar las (normalmente, escasas) diferencias de contenido. Sin duda la principal es que la nueva ley contempla la tramitación electrónica como la normal (aunque como hemos dicho se aplaza una y otra su plena entrada en vigor) y, en muchos casos, la obligatoria (sobre todo para personas jurídicas), mientras que la LRJPAC partía aún de una tramitación normal en formato papel. En la explicación de estas leyes, dada la escasez de tiempo ya explicada, nos centraremos solo en los artículos de mayor importancia práctica, y dentro de ello en los conceptos, no en la letra de los artículos, que para clarificar su significado no siempre están transcritos en estos apuntes de forma literal, agrupando a veces contenidos que en la Ley están dispersos.. El objetivo que pretendemos es que estos apuntes ayuden a los alumnos en la vida real y no solo para aprobar un examen. Por ello, dado que tanto en el examen de la asignatura como en la vida real es posible consultar los textos legales aplicables, no se pretende ni se exige que nadie se aprenda artículos de memoria, sino que sepa buscarlos en el texto de la ley, interpretarlos y aplicarlos correctamente en los casos concretos. De ahí que en los exámenes se permita la consulta de todo tipo de libros y documentación. Murcia, Septiembre 2020 Rogelio Bravo Cos 4 INDICE Un concepto básico. El procedimiento administrativo y el expediente administrativo . ............................................................................ 9 Etapas básicas de todo procedimiento administrativo......................... 10 Principios generales de la actuación de la Administración. Buena fe y confianza legítima ................................................................................... 11 Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas. .... 13 Competencia. (obligación de ejercerla; Delegación; competencias concurrentes) ........................................................................ 16 Delegación de Competencias. .................................................................... 17 Avocación. .......................................................................................................... 18 Encomienda de gestión. ................................................................................ 19 Decisiones sobre competencia. ................................................................... 20 Abstención. ........................................................................................................ 21 Recusación. ........................................................................................................ 22 Concepto de interesado. Acción popular .................................................. 23 Ejemplos de los que NO son interesados ; el denunciante ................ 25 Representación................................................................................................. 26 Pluralidad de interesados. ............................................................................. 28 Aviso a terceros interesados........................................................................ 30 Derechos de los interesados y los ciudadanos. Ley de Transparencia ................................................................................................... 31 Derecho de acceso a Archivos y Registros antes de la Ley de Transparencia ................................................................................................... 34 Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas ............................................................................. 35 Registros. Funcionamiento electrónico exclusivo (no tramitación de expedientes “en papel”). Órganos de presentación de escritos y solicitudes....................................................................................................... 36 Colaboración de los ciudadanos .................................................................. 37 Comparecencia de los ciudadanos ............................................................. 38 5 Obligación de, y plazos para, resolver. Cómputo y suspensión del plazo para dictar resolución. ........................................................................ 39 Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado. ......................................................................................................... 42 Resolución expresa posterior a la producción del silencio administrativo, en expedientes iniciados a solicitud de interesado....................................................................................................... 43 Plazos. Obligatoriedad y forma de cómputo ........................................... 45 Ampliación de plazos (se refiere a trámites concretos del expediente, no a la duración total máxima de éste) . ......................... 47 Jerarquía, competencia e inderogabilidad singular............................... 48 Diferencias entre Disposiciones y Resoluciones ................................. 48 Traslado de Resoluciones destinadas a colectivos amplios. Notificación edictal....................................................................................... 48 Relaciones (jerarquía) entre Disposiciones (normas) y resoluciones ................................................................................................... 49 Inderogabilidad singular ............................................................................ 49 Requisitos de los Actos Administrativos................................................... 50 Actos que agotan o ponen fin a la vía administrativa. Actos firmes en vía administrativa ...................................................................................... 51 Ejecutividad, validez, eficacia de los actos adtvos. Suspensión de su eficacia........................................................................................................... 52 Notificación. Contenido obligatorio. Límites de la notificación edictal .................................................................................................................. 53 Notificación electrónica .................................................................................. 56 Nulidad de pleno derecho.............................................................................. 57 Anulabilidad. Defectos de forma y defectos de fondo. ..................... 60 Formas de inicio del expediente. Información o diligencias previas. Medidas provisionales. Concepto de denunciante ................ 63 Solicitudes. Subsanación de errores o carencias. Límites del desistimiento implícito ................................................................................... 66 Medidas provisionales y provisionalísimas. Interés público versus interés privado .................................................................................................. 68 Acumulación ...................................................................................................... 70 Impulsión de oficio del procedimiento ...................................................... 71 Trámites y alegaciones. Diferencia conceptual. Plazos para su presentación ...................................................................................................... 72 6 Actos de instrucción ........................................................................................ 73 Prueba. Necesidad, período y práctica. Carácter procedente y necesario de la prueba para ser admitida. .............................................. 74 Informes. Petición. .......................................................................................... 76 Evacuación de los informes. Tipos de informes. Consecuencias de no emisión en plazo de los informes pedidos ................................... 77 Trámite de audiencia. Contenido. Casos en que es prescindible. .... 80 Información pública. Diferencia con la notificación edictal. ............... 83 Resolución . - Contenido. Congruencia. Prohibición de reformatio in peius................................................................................................................ 85 Aspectos formales........................................................................................ 86 Congruencia, cuestiones, pretensiones y argumentos .................... 86 Desistimiento y renuncia ............................................................................... 88 Ejecutividad y ejecución forzosa de actos administrativos. Formas de llevarlas a cabo ........................................................................... 89 Revisión de oficio de actos administrativos . Nulidad y anulabilidad. Formas de declararlas .......................................................... 91 Notas generales sobre la declaración de nulidad o anulabilidad. Su carácter restrictivo................................................................................ 92 Aclaraciones sobre la Declaración de nulidad ..................................... 92 Aclaraciones sobre Declaración de anulabilidad ................................ 93 Revocación de actos. Rectificación de errores. Límites de la revisión................................................................................................................ 94 Recursos (administrativos). Tipos; efectos sobre la suspensión del acto impugnado......................................................................................... 96 Recurso extraordinario de revisión. Actos firmes. Fin de la vía administrativa ................................................................................................... 98 Suspensión de la ejecución de actos administrativos por los recursos ............................................................................................................ 100 Resolución del recurso. Congruencia. Prohibición de la reformatio in peius.............................................................................................................. 101 Recurso de reposición. Objeto y naturaleza. ........................................ 103 Plazos recurso reposiciòn. ........................................................................... 103 Recurso de alzada.......................................................................................... 104 Recurso extraordinario de revisión .......................................................... 106 Principio de tipicidad (en Proced. Sancionadores) ........................... 110 7 Responsabilidad. Diferencia entre responsabilidad sancionadora y reposición o indemnización de daños .................................................. 111 Prescripción. (de las infracciones y sanciones). Caducidad y prescripción. Infracciones continuadas. ................................................. 112 Prescripción de las sanciones ................................................................. 114 Infracciones continuadas y permanentes .......................................... 114 Hechos constatados por funcionarios. Presunción de veracidad de las declaraciones de éstos. ................................................................... 116 Segunda parte (Excluída de examen). Nociones sobre delitos y faltas .................................................................................................................. 117 Clasificación de los delitos y faltas ........................................................... 117 POR LA FORMA DE LA ACCIÓN .................................................................. 117 POR LA FORMA DE EJECUCIÓN ................................................................. 117 Delito instantáneo: .................................................................................... 117 Delito permanente: ................................................................................... 117 Delito continuado: ..................................................................................... 117 La fecha de inicio de prescripción de los distintos tipo de delito. ......................................................................................................................... 118 POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN ........................................... 118 POR LA FORMA DE LA CULPABILIDAD ................................................ 119 Artículos del Código Penal aplicables a la protección del D.P.H. .... 120 Primera parte.- Artículos referidos a la tutela patrimonial ............... 120 Artículos del C.P. sobre tutela ambiental (Delitos ecológicos) ...... 122 FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO. .......................................................... 124 Principios rectores del Derecho Penal ecológico. ................................. 125 8 Un concepto básico. El procedimiento administrativo y el expediente administrativo . Cuando la Administración decide que procede sancionar a un ciudadano, o cuando éste formula a la Administración algún tipo de petición, para llegar a dictar la pertinente resolución la Administración precisa, porque la ley así lo exige, hacer un cierto tipo de tramitación , sujeta a una reglas fijas establecidas en la propia ley. Eso no siempre ha sido así. En épocas pretéritas, el Poder Público podía, al menos en ciertos casos, dictar resoluciones sin tramitar procedimiento alguno, solo en base a su propia decisión y sin tener siquiera que explicitar los motivos. Eran lo que se llamaban resoluciones de plano, carentes totalmente de motivación (esencialmente, se consideraba que exigir que la Corona motivara sus decisiones era cuestionar su poder) y adoptadas sin seguir ningún procedimiento reglado. Actualmente esa forma de actuar está totalmente vetada por la Ley y la Constitución. Ese procedimiento, trámite o cauce que, forzosamente, ha de seguir la Administración para llegar a dictar una resolución en un asunto determinado es lo que se denomina en sentido estricto procedimiento administrativo (con minúsculas), aunque también se denomina Procedimiento Administrativo (con mayúsculas) , ya en sentido general, a la normativa procedimental (en el sentido de las reglas de tramitación), que rige y regula esa actuación administrativa . Por eso las Leyes que vamos a estudiar se denominan en general Leyes reguladoras del Procedimiento Administrativo , pero también se dice, con toda corrección, que Hacienda, o Tráfico, me está tramitando un procedimiento administrativo sancionador . En términos vulgares se utiliza como sinónimo de procedimiento administrativo otro término, el de expediente administrativo, que realmente significa algo distinto. El expediente administrativo es la materialización física, en papel o registros informáticos, del procedimiento administrativo. Es el conjunto de documentos en que se plasma la actividad realizada por la Administración al tramitar el procedimiento administrativo, o si se quiere el resultado material del procedimiento administrativo. Por eso es corriente, aunque no del todo correcto, oír que se está tramitando un “expediente” administrativo. En realidad, lo que se tramita es el procedimiento, y el expediente no es sino el resultado material de esa tramitación. Nosotros, intentando ser correctos y precisos en nuestro lenguaje, hablaremos normalmente de procedimiento y no de expediente. 9 Etapas básicas de todo procedimiento administrativo Adelantando lo que expondremos y para facilitar la comprensión de todo lo que sigue, hay que señalar que un procedimiento administrativo normal constará de 4 fases básicas consecutivas, que hay que tener siempre en mente al leer los apuntes para “situarse” bien. 1. Una fase de iniciación, en que se inician las actuaciones (bien de oficio, o a instancia de parte) y se comunica tal hecho al interesado junto al plazo máximo legal para resolver el procedimiento (importante a efectos de la posible caducidad), y se designa un instructor (funcionario responsable de la tramitación del procedimiento). 2. Una tramitación o instrucción, en que el instructor (funcionario encargado y responsable ), con audiencia permanente al interesado, realiza las actuaciones, trámites, pruebas, recopilación de documentos o averiguaciones necesarias para proponer al órgano resolutorio una decisión motivada, permitiendo y facilitando en todo momento el acceso al expediente, la intervención y alegaciones .de los interesados. 3. Un trámite de audiencia (normalmente, el último trámite de la instrucción) en que se da oportunidad al interesado de ver todo el expediente y alegar por última vez. Pretende garantizar la inexistencia de indefensión, concepto básico a evitar en el procedimiento administrativo español. En algunos casos este trámite de audiencia no será necesario, si queda constancia de que el interesado conoce todo el contenido del expediente 4. La resolución, en que el órgano competente para resolver (normalmente, un superior jerárquico del instructor) decide a propuesta del instructor lo que proceda, siempre de forma motivada. En expedientes sancionadores (no en los demás) va precedida de una propuesta de resolución es decir, un borrador de posible resolución que es preceptivo enviar a los interesados –normalmente, junto al trámite de audiencia-- con un plazo para que aleguen si l o desean. La resolución acaba formalmente el expediente. Esta resolución ha de ser notificada al interesado, indicándole los recursos posibles y el plazo para interponerlos. En tanto no se notifica, la resolución no surte efecto. 10 Principios generales de la actuación de la Administración. Buena fe y confianza legítima ( art. 3 Ley 30/92 y artículos 2 Ley 39/2015 y 3 Ley 40/2015) 1. Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe, transparencia, lealtad institucional, de confianza legítima. 2. Las Administraciones Públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos. A destacar: la eficiencia es un principio legal expreso, y por tanto exigible por el ciudadano, que se traduce esencialmente en el carácter antiformalista de la Ley. El objetivo del procedimiento administrativo no es que se convierta en un rito, en una ceremonia, sino que consiga el objetivo de servir eficazmente a lo que el ciudadano necesita. El trámite por el trámite, cuando no aporta nada sustantivo, queda vedado. El trámite solo es válido si sirve al objetivo final, que en esencia es acabar el expediente, o tomar la resolución, rápida y correctamente. El objetivo del procedimiento administrativo es el servicio rápido y eficaz al ciudadano, no la protección del funcionario, ni salvar la responsabilidad de éste a todo trance. Los principios de buena fe y confianza legítima prohíben, en esencia, los cambios bruscos, sorpresivos, erráticos e injustificados (no los cambios razonables, o claramente motivados; nadie tiene derecho a exigir una petrificación del ordenamiento jurídico) en el comportamiento de la Administración, y suponen: A. No actuar contra los actos propios , o si se quiere, ser actuar de forma coherente con lo hecho o manifestado con anterioridad (alegar por ejemplo, que el recurso presentado por un ciudadano es inaceptable por erróneo –se ha presentado recurso de alzada, y la Administración dice que el pertinente es el de reposición-- , cuando el recurso presentado era precisamente el que se le había antes indicado, en la propia resolución administrativa, que podía presentar) B. Ser coherente con las declaraciones y posiciones anteriormente formuladas, no incitando mediante declaraciones y manifestaciones expresas al ciudadano a adoptar decisiones que luego frustra por su actividad (dar a entender que la mejora de buques pesqueros será fuertemente subvencionada, y cuando estas mejoras ya han sido abordadas por los armadores, no aprobar subvención alguna; fomentar las energías renovables mediante una política de fuertes subvenciones que se promete se mantendrán largo plazo, y luego suprimirlas bruscamente cuando las inversiones ya están realizadas). Otro ejemplo típico es que la 11 Administración abra un expediente sancionador, lo archive declarando expresamente que tras el examen de los hechos no aparece ninguna conducta reprochable, y pasado varios años vuelva abrir un expediente idéntico por los mismos hechos. Requisito básico para que se produzca esa “confianza legítima” del adminsitrado en la actuación y actitud de la Administración es que esa manifestación previa de la Administración que “ata sus manos” para el futuro, sea clara, inequívoca y formal, no un comentario en una charla, o un par de líneas sueltas en un escrito que realmente trataba de otra cosa. 12 Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas. (concordancia: art. 4 Ley 30/92 y artículos 140 y 141 Ley 40/2015 ) 1. Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán: Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias. Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión está encomendada a las otras Administraciones. En principio, y aunque a veces pueda parecer lo contrario, nunca un mismo tema o función será competencia a la vez de dos Administraciones Públicas; eso es distinto de que si habrá con frecuencia competencias distintas o concurrentes (ver tema siguiente) que se superponen por su ámbito geográfico o sobre una misma actividad, como suele ser el caso de las competencias urbanísticas y las medioambientales. El principio de que cada Administración respete las competencias de los demás y ejerza solo las suyas, , que suele olvidarse, exige que las Administraciones hagan un esfuerzo consciente no solo para no inmiscuirse en las competencias propias de otras, sino para colaborar a fin de facilitar que una y otra Administración ejerzan eficazmente las competencias que le corresponden. . Requiere un autocontrol, un freno al afán de poder, de asumir competencias propias o ajenas; pocos escapan al afán de acumular poder y son menos aún los que ejercen este autocontrol, pero es muy necesario, especialmente cuando se está encargado de aplicar (caso de la Ley de Aguas, de Carreteras, de Costas, etc.) leyes sectoriales, cuyo ámbito de aplicación es muy concreto. Recordemos, por poner un ejemplo muy repetido, el caso de las competencias o responsabilidades en caso de inundaciones. Hay que señalar en primer lugar que las competencias urbanísticas y de ordenación del territorio son exclusivas de los Ayuntamientos y de las Comunidades Autónomas (art. 149 C.E., STC 61/97). Una Confederación Hidrográfica no tiene ninguna competencia en estos temas, ni siquiera en las zonas de servidumbre o policía de los cauces, y tampoco en las zonas inundables. Las competencias que tiene en esas zonas se refieren exclusivamente a la protección del Dominio Público Hidráulico y del régimen de corriente. Ante una actuación que respete esos aspectos cuya defensa tiene encomendada la Administración no puede sino emitir informe positivo, aunque urbanísticamente sea un evidente disparate. Dicho de otra forma, si ese ámbito de su competencia no es respetado por la petición el órgano con competencia sectorial emitirá un informe negativo sobre el tema de su competencia, informe que si la ley así lo contempla puede ser incluso vinculante y por tanto impedir la actuación solicitada, pero ello no signficia que el organismo sectorial haya “negado la licencia”. 13 Por ese mismo motivo, y a título de ejemplo, la Administración Hidráulica, o la de Carreteras, o la de Costas, no puede admitir alegaciones a sus expedientes que se basen exclusivamente en cuestiones urbanísticas, por muy lógicas o fundadas que parezcan, ya que estarían condicionando la actuación del ejercicio de su competencia por la Administración que tiene atribuida en dicha materia. Ello significa también que una Administración no puede aceptar, ni basar sus decisiones, al menos las más esenciales, en alegaciones fundamentadas en normas cuyo ejercicio corresponde a otra Administración Pública. Por ejemplo, una Administración que no tenga competencia en cuestiones ambientales, y la que otra le solicite informe sobre una solicitud que tramita, no puede basar su informe en su apreciación de los aspectos ambientales de la petición, al no ser competente en ello. El problema se plantea cuando, como es frecuente, hay competencias concurrentes sobre un mismo tema, o marco geográfico. El caso más frecuente son las ambientales. Pues bien, en este frecuente caso, la Administración sectorial que no tenga competencias ambientales no puede normalmente fundar su resolución en el supuesto impacto o efecto ambiental, ya que esa es una cuestión que deberá ser resuelta por otra Administración; la única excepción es cuando ese impacto sobre el bien público que la Administración sectorial gestiona es tan evidente, y desmesurado que prima facie, sin necesidad de mayor análisis, puede ser apreciado incluso por quien no tiene la competencia sustantiva al efecto. Un recurso por cuestiones ambientales contra la construcción de una carretera deberá pues normalmente ser examinado y resuelto, en sus aspectos esenciales, por la Administración ambiental correspondiente, no por la Administración sectorial que es la que promueve el proyecto de la carretera. : Otro ejemplo muy frecuente, que tiene que ver con las licencias de obras, o urbanísticas. Una Confederación Hidrográfica, o una Demarcación de Costas, no puede denegar o informar negativamente, por razones urbanísticas, una licencia de obras en zona de servidumbre o policía de un cauce. Tampoco una Demarcación de carreteras, para actuaciones que se soliciten en las zonas de influencia de la carretera. Su informe o resolución debe ceñirse exclusivamente a sus competencias es decir, a la protección del dominio público hidráulico, o de la carretera. Las monstruosidades urbanísticas, por muy evidentes que sean, no conciernen a las autoridades sectoriales (las que gestionan los cauces, o las carreteras, o los puertos). Estas autoridades sectoriales casi nunca tienen competencias urbanísticas o medioambientales, luego en esencia tienen vetado intervenir, o basar sus decisiones en estos aspectos. . Recordemos que la práctica totalidad de las competencias de medio ambiente y urbanísticas en España están transferida a las CC.AA y7o los Ayuntamientos. Otro ejemplo: las Confederaciones Hidrográficas no solo no autorizan o deniegan campos de golf, ni urbanizaciones, ni dan “licencias de obras” junto a los cauces, aunque a algunos les cueste entenderlo. Una Confederación no debe, no ya decidir, sino ni tan siquiera opinar sobre si es o no correcto hacer urbanizaciones de 3.000 viviendas con campo de golf en zonas áridas, ya que eso es una decisión urbanística o de ordenación del territorio, que NO les compete. Los funcionarios de una Confederación Hidrográfica solo podemos decir si hay o no recursos suficientes para 14 atender o no a las demandas de las urbanizaciones o actuaciones urbanísticas que propongan las autoridades competentes en cuestiones de urbanismo u ordenación del territorio, que son quienes tienen la competencia sustantiva, quienes verdaderamente deciden qué se construye en España, y donde. En resumen, en cuestiones urbanísticas las Administraciones sectoriales en general solo pueden emitir informe (eso sí, muchas veces con carácter vinculante) en el estricto ámbito de su competencia, pero la cuestión esencial, la urbanística, escapa a su competencia. Recordar que desde la Ley de E.I.A. de 1986 hasta la última, si no se es titular de la competencia sustantiva (si no se es competente para autorizar o dengar lo pedido) en general tampoco corresponde gestionar la E.I.A., que tal como están los tiempos es una gran ventaja. 15 Competencia. (obligación de ejercerla; Delegación; competencias concurrentes) (concordancia: artículo 12 Ley 30/92 y 8 Ley 40/2015 ) 1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia 2. La delegación de competencia, las encomiendas de gestión, la delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la titularidad de la competencia. Es la otra cara de la moneda en relación al artículo anterior. Al igual que no debemos entrar en modo alguno en competencias que no nos están expresamente atribuidas, ninguna Administración puede negarse a , o buscar excusas para, ejercer las que sí le están atribuidas. La Administración tiene, como veremos obligación de resolver la cuestión que se pone ante ella; no puede excusarse para no resolver en la dificultad o complejidad del tema, o en que “políticamente no es el momento” que “necesita más medios” o en excusas parecidas. Eso sí, cada unidad o departamento debe ejercer solo las que tenga atribuidas como propias. De nuevo el autocontrol, lo que los anglosajones llaman la autorrestricción, no caer en la tentación de ejercer poder a toda costa, es algo obligado. Por ello, si se pide un informe, vinculante o no, a otra Unidad u Organismo, se entiende implícitamente que la única parte digna de ser tenida en cuenta de dicho informe es aquella en que el órgano informante aborde temas de sus competencias. No debe confundirse la irrenunciabilidad de la competencia con el hecho de que exista concurrencia de competencias sobre un mismo acto, o en un mismo espacio físico, de distintas Administraciones. Por ejemplo, la puesta en marcha de una central hidroeléctrica requiere (art. 21 y 22 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico) por una parte una concesión de aguas que otorga la Confederación Hidrográfica , y por otra la autorización de producción eléctrica que otorga la Jefatura de Industria. Si el ramo de río o la zona tiene algún tipo de protección medioambiental, es muy posible que intrvenga también el órgano con competencia medioambintal. En cuestiones ambientales, y dada la “vis expansiva” de esta competencia y de la gran mayoría de los que la aplican, su solape con las de la otras muchas administraciones sectoriales (hidráulica, carreteras, urbanística, etc.) es cada vez más frecuente, y hay que resignarse a eso y aceptarlo como un hecho.. Así pues, en los casos de competencias concurrentes varias autoridades tienen competencia sobre aspectos o facetas distintas – ambiental, arqueológica, industria, aguas, ordenación del territorio– de un mismo asunto o proyecto; piénsese en una central hidroeléctrica a construir en un río situado en una Zona de Especial Protección de Aves, y en cuya inmediata proximidad hay importantes restos arqueológicos), la regla general es que para poder iniciar la actividad se precisan las autorizaciones de 16 todas y cada una de las Administraciones concurrentes, sin que el disponer de una de ellas exima de disponer de las demás, y también sin que el disponer de una de ellas pueda argumentarse como “palanca” o requisito previo para obtener las demás. En estos casos, razones prácticas aconsejan que cada Administración trámite y otorgue, en su caso, el permiso correspondiente en la cuestión de su competencia, sin condicionar esta tramitación a la previa obtención de los demás (cosa muy frecuente), ya que se entraría en un círculo vicioso: si hay competencias concurrentes, y cada administración condiciona el otorgamiento de su permiso a la previa obtención de los demás, es prácticamente seguro que el expediente no se resolverá jamás; luego eso no puede ser la buena solución. Eso sí, todos los permisos deben declarar expresamente que el ejercicio de la actividad no es posible hasta tener todos los permisos y licencias necesarias, y que el otorgación de esa autorización no presupone necesariamente que se disponga de las demás que son necesarias. Delegación de Competencias. (concordancia: art. 13 Ley 30/92 artículos 8 y 9 Ley 40/2015 ) Delegación de competencias. Los órganos de las diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias (no la titularidad) que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquéllas. Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante. Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se ejerzan por delegación. En ningún caso podrár objeto de delegación la resolución nde recursos en los órgnaos administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso. .Quizás lo más importante, porque suele olvidarse, es que “Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.” O sea, el que delega es considerado, a todos los efectos, como el verdadero autor de la resolución, y asume la íntegra responsabilidad, como acto propio, de la resolución dictada en su nombre por la persona en la que ha delegado, sin poder luego desentenderse de las consecuencias de la resolución, alegando cuestiones como que el delegado se ha apartado de su criterio o no ha obedecido sus instrucciones, se ha equivocado, falta de información, etc. El delegar es pues una cuestión muy seria, y el que delega debe ser muy consciente de lo que significa; sobre todo, que él sigue siendo el responsable de la resolución dictada, aunque él no la haya firmado . 17 Avocación. (concordancia: art. 14 Ley 30/92 y 10 de la Ley 40/2015 ) 1. Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. ……….. 2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final que se dicte. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso que, en su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento. Avocar significa pues que, en un expediente o asunto concreto (en principio, no se contempla la avocación “en bloque”) , el órgano superior (no necesariamente el inmediato superior; cualquier superior) reclama para sí el derecho a resolverlo él, en lugar del inferior que es el que ordinariamente (o por delegación) tiene la competencia para resolver ese tipo de asunto. Lógicamente, este proceder puede dar lugar a, o la impresión de, un cierto “tufillo” de enchufe, de cacicada. Por ello la ley, si bien permite esa excepción en cuanto a quien resuelve un asunto, aclara que no puede hacerse por las buenas. El superior no puede simplemente pedir que le pasen el expediente del amiguete, resolverlo él y ya está. Para hacerlo, ha de dictar una resolución escrita y motivada, para cada caso concreto en que desee avocar la competencia, y solo tras este trámite podrá resolver él el asunto que le interese. No hacerlo así significa prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido, que como veremos está castigado con la nulidad. 18 Encomienda de gestión. Concordancia: art. 15 Ley 30/92 y artículo 11 Ley 40/2015 ) 1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño. 2. Las encomiendas de gestión no podrá tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de colntatos públicos. La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, …….. La encomienda de gestión (figura de la que se abusa mucho, pues no es infrecuente utilizar para adjudicar “a dedo” actividades sin aplicar la Ley de Contratos del Sector Público, pese a la prohibición expresa que marca la Ley ) se refiere exclusivamente a actividades de carácter material o técnico, (hacer trabajos topográficos, manejar o mantener maquinaria o vehículos, enviar o repartir citaciones o correspondencia, gestionar el archivo, etc.) nunca a ejecución de obras ni a cuestiones de competencia sustantiva, que forman parte esencial de las potestades u obligaciones del órgano que realiza la encomienda.. Una Confederación Hidrográfica, por ejemplo, puede pues encomendar a un tercero (que ha de ser órgano o Entidad de la misma o de distinta Administración, no por tanto una empresa privada) además de las antes dichas, funciones tales como el manejo de las compuertas de una presa si carece del personal suficiente para ello, pero la decisión de si se suelta más o menos agua, y de cuando se abren o cierran las compuertas, siempre será de su competencia y deberá ser ejercida por sus funcionarios, y no podrá ser encomendada a nadie. De igual forma no se puede encomendar a nadie la vigilancia y control de dominio público, y en general cualquier otra función que conlleve, expresa o implícitamente, el ejercicio de autoridad. Un caso singular es el de TRAGSA o TRAGSATEC, empresa pública que es considerada “medio propio de la Administración “ (lo que permite salvar la exigencia de que se trate de órganos administrativos o de las Entidades de derecho público) y que gracias a esta singular calificación recibe cuantiosas “encomiendas” sobre los asuntos más variados, incluyendo la tramitación de expedientes administrativos (que se suele camuflar como “elaboración de borradores de propuestas” y ejecución de obras e instalaciones. 19 Decisiones sobre competencia. (concordancia: art. 20 Ley 30/92 y artículo 14 Ley 40/2015 ) 1. El órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, (la Ley 30/92 añadía que “si éste pertenece a la misma Administración Pública”). Con la nueva Ley Ley 39/2015, la actualmente vigente por defecto, el órgano administrativo que se considera incompetente tiene la obligación, en todos los casos, de remitir directamente el expediente al órgano competente; en ningún caso puede limitarse a devolver el asunto al peticionario para que sea él quien lo remita al órgano competente. Con la antigua ley 30/92 esa devolución al interesado sí era posible, si el órgano competente pertenecía a una Administración Pública distinta (si el órgano competente era la Administración del Estado y se presentaba la solicitud en una Consejería autonómica, por ejemplo). 20 Abstención. (concordancia: art. 28 Ley 30/92 y artículo 23 Ley 40/2015 ) 1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente. 2. Son motivos de abstención los siguientes: a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato. c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. ……… La abstención supone que es el propio funcionario quien, ante indicios de que su imparcialidad puede estar comprometida o cuestionada, decide abstenerse de intervenir y pide ser sustituido como instructor. En general, esta petición se acepta de forma automática. Es importante entender que el concepto de “enemistad manifiesta” del apartado (c) no se puede identificar con que el funcionario, en este u otro procedimiento, haya manifestado opiniones contrarias a, o haya ya informado, negativamente, ésta u otras peticiones del interesado. Dicho de otra forma, el que el funcionario no le haya dado la razón al peticionario con anterioridad, si esa negativa está correctamente fundada, no equivale a que tenga “enemistad manifiesta”. No existe el “derecho de veto” del funcionario. 21 Recusación. (concordancia: art. 29 Ley 30/92 y artículo 24 Ley 40/2015 ) 1. En los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento. 2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda. 3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no en él la causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su sustitución acto seguido. 4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos. 5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que proceda contra el acto que termine el procedimiento Al contrario que en la abstención, en la recusación es el interesado el que pide que un funcionario o autoridad concreta no intervenga en un asunto, al poner en duda su imparcialidad. La aceptación de la recusación no es automática: el funcionario debe decir si considera o no justificada la recusación, y en todo caso si hay conflicto de opiniones entre ciudadano y funcionario decide el superior de este último. 22 Concepto de interesado. Acción popular (concordancia: art. 31 Ley 30/92 y artículo 4 Ley 39/2015 ) 1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos. b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. 2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca Hay que recordar que, muy esquemáticamente, todo procedimiento administrativo consta de un inicio (de oficio, o a instancia de parte), de una instrucción que comprende peticiones de informes, presentación de alegaciones y realización de pruebas, un trámite de audiencia, y una resolución que pone fin al procedimiento. Las partes intervinientes básicas son el instructor (por parte de, o representando a, la Administración) y los interesados (por parte de los ciudadanos). El concepto de interesado es fundamental, y confiere al que es reconocido como tal una serie de privilegios que no tiene el resto de los ciudadanos, principalmente cinco: 1. Puede acceder al expediente íntegro en tramitación en cualquier momento, y pedir copia de los documentos que contiene. (como veremos más adelante , la Ley de Transparencia, Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, ha extendido el derecho de acceso —no así el de intervenir en el expediente, o el de pedir copias — a todos los ciudadanos, sin necesidad de que sean interesados). 2. Puede intervenir en el expediente en todo momento, presentado escritos y alegaciones (ver “alegaciones” en art. 79 Ley 30/92, 76 Ley 39/2015). Es lo que se suele llamar legitimación para intervenir. La Ley de Transparencia no extiende este concepto, ni los derechos que implica, a todos los ciudadanos. Luego el que no es ciudadano no puede presentar alegaciones, excepto en el trámite de información pública si es que se hace (no siempre) 3. Es destinatario del trámite de audiencia antes de redactar la propuesta de resolución 4. Se le debe comunicar la resolución. 5. Puede presentar recurso contra la resolución 23 El artículo nos indica que solo son interesados: A) los que han iniciado el procedimiento, B) los que tienen cualquier derecho que puede resultar afectado por el expediente (“interesados necesarios”) y, C), aquellos que tienen intereses legítimos y que además se personan en el expediente durante su tramitación (“interesados condicionales”). La acción popular Debe quedar claro que en la mayoría de las materias no existe la acción popular, (que en esencia consiste en a considerar interesados a todos los ciudadanos) que solo existe en campos muy concretos en que la Ley así lo establece (Ley del Patrimonio Histórico, Leyes de Costas y del Suelo; no existe en las leyes medioambientales). El mero interés en la legalidad no es en general suficiente para ser considerado interesado. NO cualquiera puede comparecer y ser considerado como interesado en un expediente, cosa muy importante cuando, por ejemplo, comparecen grupos ecologistas, denunciantes o similares, simplemente el vecino de al lado que te la tiene jurada y se apunta a un bombardeo. Debe haber, si eres quien incia el expediente, o derecho o interés legítimo afectado. ¿Y cuando hay tal? . La STS de 4 de junio de 2001 (RJ Ar. 8.832) exige para ello “la relación directa y unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, .... de tal modo que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo, beneficioso o perjudicial, actual o futuro, pero cierto para el actor. “ Si ese beneficio o perjuicio cierto , cuantificable y medible, no existe, no se está legitimado para ser considerado interesado , y no nos engañemos, en la alegación normal de un grupo ecologista o una asociación de vecinos muchas veces ese beneficio o perjuicio cierto no existe, y en ese caso, aunque sea políticamente incorrecto, procede rechazar su pretensión de ser considerado interesado en el expediente. El artículo diferencia entre derechos e intereses. Simplificando la cuestión, un derecho es aquello cuya defensa puede exigirse, en su caso ante los Tribunales, mientras que la defensa de un mero interés no es en general exigible a los tribunales. El derecho de propiedad permite a cualquiera que se ve despojado de ella exigir el ser repuesto en la misma, a la Administración y a los Tribunales, mientrs que el tener interés en un tema (la promoción del deporte en una ciudad, por ejemplo) no es en general argumento suficiente para poder exigir su respeto ante un Tribunal de Justicia. 24 Ejemplos de los que NO son interesados ; el denunciante La STSJ de Madrid nº 1216/2006 de 25 de octubre (JUR 2007/166140) declara la inexistencia de legitimación de Ecologistas en Acción contra resolución de instalación de una central termoeléctrica, ya que se requiere, bien que la entidad alegante resulte beneficiada o perjudicada de manera cierta con la resolución que se impugnan (lo que no es el caso), o bien que esté legalmente habilitada para la defensa de intereses colectivos, lo que no es el caso solo porque así lo digan sus Estatutos. En general, por el mismo motivo la mayoría de los grupos ecologistas no podrán recibir la consideración de interesado en nuestros expedientes. Tampoco suelen ser interesados en un expediente los organismos que emiten informes en ellos. La STS de 23/1/2007, Sala III, Ponente Antonio Martí indica en su F.D. 4º que “no cabe reconocer al Instituto Geográfico la condición de interesado en el procedimiento, pues una cosa es que como órgano oficial tenga y deba informar en el expediente y otra cosa que sea interesado en el mismo. Tampoco es interesado el que formula una denuncia (es decir, el denunciante) , y ello aún si la denuncia se acepta y sirve de base para que la Administración abra un expediente (normalmente un sancionador, de oficio), a no ser que además cumpla alguno de los requisitos (existencia de derecho, o interés legítimo, que sea afectado por la resolución que hay que dictar) que establece el artículo 31. La STS; Sala III, de 22 abril 2002, Ponente Rafael Fernández Montalvo, dice en su F.D. 1º: “La noción, concepto y supuestos de interesados están contemplados en el art., 31 LRAP-PAC entre ll que no figura el denunciante que, por esta sola condición, no adquiere la condición de interesado”. Cuidado con el caso de los denunciantes, en que es muy frecuente pensar que, porque un señor formule una denuncia, se encuentra en el caso 1.a del art. 31 (“Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos”). Casi nunca es así, ya que le falta el interés directo que es sine qua non para ser interesado. Lo mismo suele ocurrir con muchas Asociaciones (de Vecinos, Ecologistas, de Defensa de esto o de lo otro, etc.). Recordamos que en general no existe la acción popular (es decir, el derecho a intervenir en el expediente por cualquier ciudadano, sea o no interesado), y que la propia Ley limita la intervención de estas Asociaciones (“2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”) O sea, en general si no hay una Ley que expresamente reconoce a ese tipo de Asociación el derecho a ser considerada defensora de intereses legítimos en el asunto en cuestión, no podrá ser considerada interesada) 25 Representación. (concordancia: art. 32 Ley 30/92 y artículo 5 Ley 39/2015 ) 1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado. 2. Cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación de otra ante las Administraciones Públicas. 3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación La falta o suficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte o subsane la representación en el plazo de 10 días que deberás conceder al efecto el órgano administrativo . Lo primero es señalar que aquí pasa algo parecido a lo de la Delegación de competencias: el representante actúa, en general, como si fuera el peticionario, con plenos poderes, y lo que haga es como si lo hubiera hecho el peticionario: éste no puede alegar después que el representante se ha excedido de sus funciones, ha sido incompetente, o no ha seguido sus instrucciones, o ha hecho caso omiso de las comunicaciones de la Administración sin advertirle. Luego, mucho cuidado a la hora de designar un representante. Es fundamental que, en el documento por el que se otorga la representación , quede muy claro para qué asuntos, con qué duración, y con qué límites de actuación, se otorga ésta. En principio, las leyes administrativas se basan en el principio de buena fe, que se presume a todos hasta que se demuestre lo contrario. Son leyes antiformalistas. Por ello, aceptan que los actos de puro trámite (aportar unos planos o unos documentos en nombre del interesado, pagar unas tasas) se realicen por personas cuyas legitimidad como representantes no esté formalmente acreditada (la misma se presume). Para delimitar donde acaba el “acto de trámite” existen dos reglas básicas: el sentido común, y el análisis de las posibles consecuencias para terceros del “acto de trámite”. Ahora bien, para actos importantes, esenciales –concepto jurídico indeterminado-del expediente (iniciarlo, desistir de él, presentar recursos o renunciar a derechos) o cuando el instructor duda razonablemente de la representación, esa representación hay que acreditarla (lo que significa que no es válida la típica autoatribución, del tipo “D….., en nombre y representación de ……., si no se presenta prueba de que es cierta esa atribución por cualquier medio válido en derecho, que normalmente serán dos: 1. Poder notarial. 2. Poder escrito otorgado ante el funcionario instructor o actuante. 26 En general, para modificar derechos existentes o solicitar nuevos derechos, la representación habrá de ser acreditada, ya que no son cuestiones de trámite. IMPORTANTE). No podéis aceptar cualquier papel de cualquier en que el firmante diga sin más que habla en nombre de la Sociedad YYYYY, o de la Comunidad de Regantes XXXXXX y pide modificar una concesión, el desistir de una petición, o cuestiones de calado parecido. (MUCHO CUIDADO CON ESTO). Debe tenerse en cuenta que el representante legal de una persona física o jurídica no necesariamente puede realizar cualquier petición o actuación en nombre de su representado. Puede ocurrir (es lo normal en la representación de personas jurídicas) que sí sea representante, pero con facultades limitadas, especialmente cuando los propios estatutos de las personas jurídicas, o la propia Ley, otorgan a ciertos órganos directivos de éstas funciones específicas, que escapan del campo de actuación de su representante, aún si éste es con frecuencia, por ley, el representante legal. En este caso, la actuación del representante solo es válida si acredita el acuerdo del órgano colegiado que tiene atribuida la decisión a que se refiere la petición., Por ejemplo, un caso frecuente y que da problemas es el del Presidente de una Comunidad de Regantes, que según el art. 217 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH). es el representante legal de la Comunidad de Regantes, pero eso no quita a que el art. 216 del citado RDPH indique una serie de decisiones que son competencia de la Junta General de la Comunidad de Regantes (la más importante, la solicitud de nuevas concesiones o autorizaciones; y por asimilación, las modificaciones de las que se tienen). El Presidente de una Comunidad de Regantes , aún siendo su representante, no puede solicitar pues una concesión, o la modificación de la que tiene la Comunidad de Regantes , si no acredita que la petición de ésta está aprobada en Junta General. Otra cuestión importante: el representante actúa en nombre de la Comunidad o Sociedad, pero no la sustituye en sus obligaciones ante terceros, ni asume sus responsabilidades, ni es necesariamente interesado en el expediente. Las sanciones y reclamaciones económicas, tributarias o no, así como las medidas de embargo o coercitivas en caso de impago, o las multas, debe ir dirigidas contra el titular de la obligación (aunque a efectos de entrega se remitan al representante) , titular de la obligación cuyo incumplimiento da lugar a la infracción, que será normalmente el representado, no el representante. En la gran mayoría de los casos, de forma implícita o explícita el representante lo es solo durante la fase de tramitación del expediente en que interviene, por lo que dicha representación acaba automáticamente al acabar éste, hecho que ocurre al dictarse resolución . 27 Pluralidad de interesados. (concordancia : art. 33 Ley 30/92 y artículo 7 Ley 39/2015 ) Cuando en una solicitud, escrito o comunicación figuren varios interesados, las actuaciones a que den lugar se efectuarán con el representante o el interesado que expresamente hayan señalado, y, en su defecto, con el que figure en primer término. Primera advertencia: este artículo es un ejemplo típico de representación ex lege por defecto (en sí, muy poco frecuente) , y se refiere exclusivamente a los escritos que son presentados o suscritos nominalmente por varios interesados, y solo a ese caso. No cubre pues la “representación en bloque innominado” o auto atribuída, del tipo D. Pepito Pérez, en nombre propio y de los vecinos de …..”-. Recordemos que para presentar solicitudes no se presume la representación, luego nadie puede auto atribuirse la representación de otros.. Esta presunción de representación a favor del “primero de la lista” no existe en los expediente de oficio. La Administración no puede, por ejemplo, abrir expediente sancionador por un mismo hecho a varios responsables y comunicar los trámites y oficios solo al primero. Ha de hacerlos a todos, y entenderse con todos. Otra cosa es que, como explicamos más adelante, la Administración, para reducir su carga de trabajo, “tiente” a todos los interesados a elegir un representante. En el resto de asuntos (una escritura, un acta de una asamblea, etc.) , el orden en que aparecen los interesados, cuando hay varios, no tienen la menor importancia. Es muy frecuente que, extrapolando en mala parte lo que dice el artículo, cuando existen por ejemplo varios cotitulares de un derecho o propiedad y la Administración ha de cobrarles algún canon, tarifa o tributo, dirija la reclamación por el total de la deuda al primero que figura en su lista de cotitulares. Este artículo no ampara esa forma de actuar. Se refiere siempre a actuaciones derivadas de escritos presentados por los interesados, no a escritos de oficio. La STS de 14 de mayo de 1976 (RJ 1976/39992) dice que la representación implícita que el artículo atribuye al primer firmante del escrito inicial no se altera porque en otro escrito posterior se relacionen los interesados por otro orden, pues tiene que estarse al de la iniciación del procedimiento. Distinto será el caso en que, a mediados del procedimiento, los interesados designan expresamente a otra persona como representante. Dicho de otra forma: En una petición de las que llevan varios peticionarios, o varias páginas de firmantes, y si no se designa expresamente como representante a uno de ellos, se entiende que su representante es el que figura en primer término, y toda la instrucción se realiza, la resolución se le comunica, solo a él, pero surte efectos como si se hubiera comunicado expresamente a cada uno de los interesados, ya que el primero es su representante ex lege.. Lo que no pueden los demás firmantes es alegar más adelante que se les ha producido indefensión porque el primer firmante no les ha consultado las actuaciones y respuestas que efectúa o remite a la Administración . 28 Por analogía, si el expediente es de oficio (no hay escrito inicial de los interesados) entonces la primera preocupación del funcionario experto suele ser invitar a éstos a que designen un representante, para no tener que estar escribiéndoles a todos. Pero si no quieren hacerlo, no puede obligárseles. Si los peticionarios no se ponen de acuerdo y no designan un solo representante, y tampoco presentan un escrito de petición único con múltiples firmas, sino que presentan peticiones individuales, no hay más remedio que entenderse con todos ellos. 29 Aviso a terceros interesados. (concordancia : art. 34 Ley 30/92 y artículo 8 Ley 39/2015 ) Si durante la tramitación de un expediente que no ha tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de terceros, que sean titulares de derechos (“interesados necesarios”) o intereses (interesados condicionales”) directos, se les avisará necesariamente. La filosofía tras este artículo es la básica en el procedimiento administrativo español: evitar la indefensión. Si de un procedimiento administrativo se puede derivar perjuicios para alguien, es obligado que éste, cuanto antes, sea informado de lo “que se está cociendo”, y pueda defenderse. La indefensión, cuando existe y se prueba, implica siempre la nulidad del procedimiento. Obviamente, para ese aviso rigen las reglas generales de la notificación (art. 58-59). Sintéticamente podemos decir que, 1. Si se ha podido averiguar, con un esfuerzo razonable, no solo los nombres, sino la dirección de esos interesados, se les avisará personalmente. 2. Si se sospecha razonablemente que esos interesados existen, pero no se conoce su número, o su dirección, se realizará una notificación edictal (muy parecida, pero no igual, que una información pública), normalmente en el BOE El no hacerlo puede ser causa de nulidad del expediente por indefensión de estos interesados. 30 Derechos de los interesados y los ciudadanos. Ley de Transparencia (concordancia : artículo 35, 79 y 107 Ley 30/92 y 13, 35 y 53 Ley 39/2015 ) Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (ver comentario más abajo) . Los ciudadanos que sean interesados, en sus relaciones con las Administraciones Públicas tienen los siguientes derechos: 1. A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos (principio de acceso permanente), y obtener copias de documentos contenidos en ellos 2. A presentar alegaciones en cualquier momento antes del trámite de audiencia 3. A presentar recursos contra las resoluciones 4. A no presentar documentos originales salvo que, de manera excepcional, la normativa reguladora aplicable establezca lo contrario. 5. A no presentar datos y documentos que ya se encuentren en poder de las Administraciones Públicas (cualquiera de ellas) o que hayan sido elaborados por éstas. Llamamos la atención sobre los apartados 4 y 5 recogidos en el art. 53.1 Ley 39/2015 , que suponen un tremendo alivio para los ciudadanos. Vemos aquí la importancia de ser declarado interesado. Solo ellos pueden pedir copias de los documentos del expediente en tramitación, a alegar, y recurrir la resolución . El resto del público, en principio (y tras la Ley de Transparencia, que abre a todos los ciudadanos el acceso –solo para ver-- a la gran mayoría de los expedientes, aunque no todos los funcionarios están de acuerdo con esta interpretación) ), sí puede ver el expediente en tramitación, pero ni puede alegar, ni puede pedir copias de los documentos que contiene el expediente mientras que se está tramitando (como veremos a continuación, sí tienen acceso una vez que el expediente ha sido concluido), ni puede recurrir la resolución). ¿Que significa esto? 1. Que los interesados NO han de presentar escrito o solicitud alguna (ya que el derecho lo otorga directamente la Ley) para poder ver la totalidad de su expediente, y ello tantas veces como lo deseen. 2. Que el acceso a ese expediente debe ser lo más rápido posible, sin demoras ni “vuelva ud. otro día”. Tampoco significa que hay que dejar todo lo que estamos haciendo para atender al último que llega, pero sí que hay que mostrárselos en cuanto sea posible, sin retrasos innecesarios (normalmente, en ese mismo día); desde luego el enseñarles sus expedientes no es un tema discrecional, que queda a la magnanimidad del funcionario de turno. ES UN DERECHO del 31 ciudadano. La mentalidad de que “el expediente es mío y no se lo enseño a nadie” ya no es de recibo. 3. Que los interesados pueden pedir copias de cualquier documento (planos incluidos) que contenga el expediente, (o del expediente entero, si lo desean) pagando por supuesto las tasas que correspondan. 4. Que, normalmente, ni los grupos ecologistas, ni los denunciantes, ni los organismos que informan, ni el público en general en el expediente pero no tienen intereses o derechos en él, (y que por tanto no son interesados) pueden acceder al expediente, ni hay porqué remitirles la resolución. Y, aunque pueden ver el expediente íntegro una vez acabado y por tanto conocer la resolución, no pueden recurrirla. 5. Ese acceso global y general a los expedientes que están “vivos”, en tramitación, solo es posible a todos en aquellas –escasas-- materias en que expresamente la Ley establece la “acción popular” o acceso general (urbanismo, información ambiental, Patrimonio artístico) Es de señalar que la Ley de Transparencia, en sus art. 12 y siguientes dice: Artículo 12. Derecho de acceso a la información pública. Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley. Asimismo, y en el ámbito de sus respectivas competencias, será de aplicación la correspondiente normativa autonómica. Artículo 13. Información pública. Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Artículo 14. Límites al derecho de acceso. 1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para: a) La seguridad nacional. b) La defensa. c) Las relaciones exteriores. d) La seguridad pública. e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectivo Como vemos, la información pública (cuyo acceso garantiza la Ley) comprende todo tipo de documento en poder de la Administración, y por tanto también los cotendios en los expedientes que ésta maneja. Luego excepto en campos muy concretos y limitados, todo ciudadano tiene a partir de esta ley el acceso a prácticamente todos los expedientes administrativos, sin necesidad de ser interesado. (lo que sigue sin tener es 32 el derecho a alegar, a no ser que sea interesado). No obstante, es un hecho que muchos funcionarios siguen limitando el acceso a los expedientes en tramitación solo a los interesados (como era la regla bajo la Ley 30/92 hasta la promulgación de la Ley de Transparencia) . En resumen: para los no interesados, hay derecho a ver, no a tocar. Como en el cabaret. 33 Derecho de acceso a Archivos y Registros antes de la Ley de Transparencia (concordancia : antiguo art. 37 Ley 30/92) (Texto antiguo) 3. 1. Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud 4. 7. El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos 5. En todo caso ,el acceso a la información pública se regula por la Ley 19/2013 de 9 de diciembre (ver apartado anterior sobre Derechos de ciudadanos e interesados) Es decir, cualquier expediente terminado podía, tanto bajo la ley 30/92 como ahora, ser consultado íntegramente por cualquiera, y se podía también pedir copia del mismo, se haya o no sido interesado en el mismo durante su tramitación. En nuestra opinión, es evidente a que tras la ley de Transparencia (ver el texto en la página anterior) todos los expedientes, en tramitación o acabados, pueden ser vistos por cualquiera. Pero hay muchos funcionarios que continúan con “la música” de la anterior Ley 30/92 El derecho de acceso a expedientes acabados, aunque no puede ser restringido ni precisa de autorización previa al estar otorgado por la propia ley, tiene lógicamente que acomodarse al normal funcionamiento de los servicios. No se exige un “servicio exprés” cuando alguien quiere ver un expediente, acabado o en tramitación. Pero tampoco son admisibles demoras exageradas o arbitrarias. Y ese derecho de acceso y/o copia solo incluye el acceso a los expedientes “tal y como están”, no el convertir la Administración en un consulting gratuito a disposición de cualquier ciudadano. Ni el art. 37 de la Ley 30/92, ni ninguno de la LPAC otorga ningún derecho a pedir recopilaciones de datos, elaboración de tablas o resúmenes o estudios del ningún tipo. El ciudadano, en resumen, debe indicar claramente cuales son los expedientes concretos que desea ver, y si están terminados se le mostrarán sin reserva alguna, pero tal y como están. Pero las peticiones del tipo de “que se me diga cuantos expedientes se han tramitado entre los años 2000 y 2008 de concesiones de ocupación de zonas de puertos con superficies superiores a 30.000 m2, así como los titulares y superficies de las peticiones aprobadas” , en cuanto requieren un trabajo de reelaboración de los datos existentes, no tienen por qué ser atendidas. 34 Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas (art. 14 Ley 39/2015 ; ni existía en la Ley 30/92 ) Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, o de la forma escrita tradicional. Las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica, las personas físicas que actúa nen representación de una persona jurídica, y quienes siendo personas físicas ejerzan una actividad profesional para las que se requiere colegiación obligatoria (abogados, notarios, procuradores, etc.) están obligados a relacionarse con medios electrónicos con las Administraciones Públicas. En resumen: La regla general es que toda persona jurídica está obligada a usar medios electrónicos para relacionarse con la Administración pública, mientras que las personas físicas puede elegir si prefieren la vía electrónica o la tradicional (papel). No obstante, ciertas personas físicas también están obligadas a relacionarse con la Administración por vía electrónica. Son principalmente: • Notarios • Abogados (si actúan como tales; no si actúan como meras personas privadas) • Profesionales de colegiación obligada • Personas físicas que actúan en representación de personas jurídicas. 35 Registros. Funcionamiento electrónico exclusivo (no tramitación de expedientes “en papel”). Órganos de presentación de escritos y solicitudes. (concordancia : art. 18 LEY 30/92 Y artículo 16 Ley 39/2015) Cada Administración dispondrá de un registro electrónico general (ninguna previsión se hace sobre la existencia de Registro “en papel”) . Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse: a) En los registros de los órganos administrativos a que se dirijan. b)En los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a la Administración General del Estado, a la de cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, o a la de alguna de las Entidades que integran la Administración Local si, en este último caso, se hubiese suscrito el oportuno Convenio. c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. d) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero. e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes. Es decir, en principio, cualquier solicitud o escrito dirigido a cualquier Administración Pública puede presentarse, a libre opción del que lo presenta, en: 1. Cualquier registro de la Administración General del Estado o de cualquier Comunidad Autónoma. 2. En los Registros de cualquier Ayuntamiento y, en genral, de cualquier órgano de los citados en el artículo 2.1 Ley 39/2015 3. En cualquier oficina de Correos, cumpliendo ciertos trámites referidos a identificar el documento que se mete en el sobre. 4. En cualquier representación diplomática o consular de España en el extranjero. Conforme al artículo 16 Ley 39/2015 el Registro será siempre electrónico, se presenten los documentos en formato electrónico o papel. En este segundo caso, los documentos serán digitalizados en el propio registro y será la copia electrónica la que se incorpore al expediente, devolviéndose los originales en papel al interesado (art. 16.5 Ley 39/2015), si bien esta previsión aún no se aplica rigurosamente en todas las administraciones ante la insuficiencia de medios para esa “digitalización” en masa (imagínense lo que supone que aparezca en el Ayuntamiento de un pueblo de 10.000 habitantes un particular que intenta presentar un proyecto con cincuenta planos A1….) 36 Colaboración de los ciudadanos (concordancia : art. 39 Ley 30/92 y artículo 18 Ley 39/2015 ) 1. Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes, inspecciones y otros actos de investigación (la Ley 30/92 añadía “sólo en los casos previstos por la Ley”, párrafo que ha quedado suprimido en la Ley 39/2015 . 2. Los interesados en un procedimiento que conozcan datos que permitan identificar a otros interesados que no hayan comparecido en él tienen el deber de proporcionárselos a la Administración actuante. Es decir: El ciudadano español no tenía, bajo la Ley 30/92 una obligación general de colaborar con la Administración y facilitar su trabajo en todo tiempo y circunstancia: solo en los casos tasados expresamente previsto en la Ley. Pero sí tiene ahora esa obligación, en todos los casos y sin que sea preciso que una ley sectorial lo indique. No obstante, ni la Ley 39/2015 ni prácticamente ninguna otra ley (dejando aparte las tributarias) establece un castigo para los infractores de esta “obligación”, con lo que es francamente difícil proceder a su exigencia. Y en cuanto al segundo párrafo, es de los más desconocidos e ignorados de la Ley, aunque debería ser importante, ya que teóricamente establece, cuando se conoce a interesados en un expediente que no han comparecido en él, la obligación de facilitar sus datos identificativos a la Administración actuante, evidentemente para que la Administración pueda informarle del expediente que le afecta. En la práctica, no conociendo ni un solo caso de aplicación de esta supuesta “obligación”, ni de sancionar a nadie por incumplirla. 37 Comparecencia de los ciudadanos (concordancia : art. 40 Ley 30/92 y artículo Artículo 19 Ley 39/2015 ) 1. La comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicas sólo será obligatoria cuando así esté previsto en una norma con rango de Ley. Complementa el artículo anterior, ya que establece que solo cuando la ley expresamente lo prevea (y eso valía tanto antes como ahora) , la Administración podrá exigir la comparecencia de los ciudadanos en sus oficinas. De nuevo, son mayoría las leyes sectoriales —con la única excepción práctica de las de seguridad ciudadana— que han olvidado prever esta posible exigencia, de manera que el ciudadano que es requerido para presentarse en una ofician pública solo acude si así lo decide, sin riesgo de castigo. 38 Obligación de, y plazos para, resolver. Cómputo y suspensión del plazo para dictar resolución. (concordancia : art. 42 de la Ley 30/92 y artículo 21, 22 y 23 Ley 39/2015 ) Este artículo es uno de los más importantes de las leyes administrativas. Dice así en lo esencial 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. 2. El plazo máximo en el que debe notificarse (importante: lo decisivo es la fecha de notificar la resolución, no la fecha en que se dicta) la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación (en los procedimientos de oficio) y desde la fecha de entrada en el órgano que ha de resolverlo, en los iniciados a instancia del interesado. ………. 39 5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender (“parada” del reloj, no puesta a cero) en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos ,,, hasta el transcurso del plazo señalado. ............ c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución... sin exceder en ningún caso de tres meses. d) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, por el tiempo necesario para realizarlas. La Administración tiene la obligación n de remitir al solicitante, en el plazo de 10 días desde que recibe su solicitud o desde que inicia de oficio el expediente , un “acuse de recibo” señalando la fecha de recepción o de inicio del expediente y el sentido que puede tener (positivo o negativo; ver significado en artículo siguiente) el silencio administrativo . Señalamos como más importante lo siguiente: A.- Todo expediente tiene un plazo máximo legal para tramitarlo y comunicar la resolución, (fundamental para la cuestión de la caducidad: que veremos más adelante) establecido en este artículo. Ese plazo será: • Si no hay norma específica, de 3 meses. • Si hay norma específica de rango inferior a ley (Reglamento, u Orden), el que fije la norma, pero sin superar 6 meses • Si hay norma específica de rango de ley, el que fije la norma, sin límite de duración. • No obstante, esos plazos se pueden suspender, aunque no de forma eterna. B.- SIEMPRE HAY QUE DICTAR RESOLUCIÓN, Y COMUNICARLA, EN TODOS LOS CASOS, sea cual sea el tiempo transcurrido desde el inicio del expediente (aunque sean años), y ello aún si se han excedido los plazos legales para tramitarlo que este mismo artículo establece. No hay excusas para no hacerlo, y no vale el simple “archivo de actuaciones”, por las buenas, con una simple nota en la portada del expediente. Siempre hay que dictar resolución, con las formalidades pertinentes, y comunicarla al interesado. Incluso cuando el interesado desiste de su solicitud hay que dictar resolución. 40 En n ningún caso el silencio administrativo negativo (el silencio positivo ya es otra cosa) equivale a una resolución, ni siquiera denegatoria. Simplemente, significa que la Administración ha incumplido la obligación legal de resolver en plazo. Los plazos para resolver son de obligado cumplimiento (veremos en el artículo 44 que, en expedientes de oficio –sanciones, multas--, su incumplimiento normalmente acarrea la caducidad del expediente) C. FECHA DE INICIO Y FIN DEL CÓMPUTO DE PLAZO PARA RESOLVER 1. en los iniciados por los interesados, los plazos de resolución se cuentan desde que la solicitud llega al Registro del órgano competente para resolver (por tanto, no necesariamente desde la fecha en que se presentan, ya que han podido presentarse las solicitudes en órganos distintos del que debe resolver) 2. En los de oficio (normalmente, sancionadores) , el plazo de resolución el día en que se dicta el acuerdo de iniciación 3. El fi n del cómputo es la fecha de notificación al interesado de la resolución, no la fecha en que ésta se dicta. D. SUSPENSIÓN DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE TRAMITACIÓN LOS PLAZOS SE PUEDEN SUSPENDER (“parar el reloj”) en bastantes casos (como regla general, nunca más de tres meses), facultd especialmente importante en los expedientes sancionadores en que puede producirse –art. 44-- la caducidad por no tramitarlos en plazo, con riesgo de exigencia de responsabilidad al funcionario instructor que ha incurrido en esa caducidad. Los motivos normales de suspensión son solo los que dice la Ley, entre los que hay que destacar: 1. Cuando debe pedirse un informe preceptivo a un órgano distinto del que tramita (si el Jefe de la Demarcación de Carreteras, en un expediente sancionador, pide informe al Guarda o Vigilante de la carretera que pertenece a la Demarcación, la espera de ese informe no suspende el plazo de tramitación). 2. Cuando se le da al interesado un plazo para aportar datos o proyectos. 3. Cuando deben realizarse pruebas o reconocimientos. 4. IMPORTANTE: en todos los casos, la suspensión solo se produce si expresamente se comunica al interesado. Pero REPETIMOS: la Administración siempre, aún si se ha pasado ya el plazo legal, tiene QUE DICTAR RESOLUCIÓN. Esa obligación no prescribe nunca para la Administración. El mal llamado “silencio negativo”, que no significa sino sino la falta de respuesta, no es una denegación, y no impide, sino todo lo contrario, una respuesta expresa. En derecho administrativo el que calla no otorga: simplemente, no dice nada. 41 Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de interesado. (concordancia : art. 43 Ley 30/92 y artículo 24 Ley 39/2015 ) 1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo. 2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos .... cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como la resolución de recursos administrativos. (podría decirse que el párrafo anterior equivale a decir que la ley establece el silencio positivo en todos los casos, con la excepción de casi todos) 3. La estimación por silencio administrativo (silencio positivo) tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo (silencio negativo) tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contenciosoadministrativo que resulte procedente (queda pues bien claro que el silencio negativo no es una denegación de lo pedido) . 4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 (que persiste sea cual sea el tipo de silencio producido) se sujetará al siguiente régimen: a) En los casos de estimación por silencio administrativo (silencio positivo), la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. b) En los casos de desestimación por silencio administrativo (silencio negativo) , la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo (obligatoria, según el art. 42) se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. Puntos a retener: Si se nos pasa el plazo de una tramitación de un expediente a instancia de interesado, (ver art. 42) se produce siempre silencio administrativo (positivo o negativo) , pero el expediente no está resuelto; el silencio no es una verdadera resolución, al menos cuando es negativo. Es un error garrafal decir pues que “una petición ha sido denegada por silencio negativo”. Si no hay respuesta expresa, y aunque la norma diga que el silencio en ese caso es “negativo”, la petición no está denegada; está, y sigue, sin resolver, aunque se hay sobrepasado el plazo de resolución. No existe tal “denegación implícita” Por tanto en los expedientes iniciados a instancia del interesado siempre hay que dictar resolución por mucho que el plazo se haya pasado. 42 El silencio administrativo negativo no deja el asunto definitivamente resuelto, y solo tiene como consecuencia práctica que el interesado puede irse – opcionalmente-- al Tribunal y presentar un recurso contencioso-administrativo, por entender rechazada su petición. Pero si quiere, puede optar por no hacer nada, y esperar hasta que la Administración cumpla con su obligación de dictar resolución, y entonces, y haya pasado el tiempo que sea, se podrá interponer contra esta resolución expresa los recursos procedentes. En casos de dominio público y en bastantes otros el silencio administrativo es negativo en general. Resolución expresa posterior a la producción del silencio administrativo, en expedientes iniciados a solicitud de interesado En caso de que sea hay producido silencio administrativo negativo (en general, la gran mayoría de las veces ese será el caso), la obligación de resolver que existe deja total libertad –en realidad, obliga-- a la Administración sobre contestar de forma tardía (pasado el plazo legal) positiva o negativamente, lo que demuestra de nuevo que el “silencio negativo” en realidad nada deniega. Es decir, si en un expediente de concesión de aguas (plazo legal de resolver de 18 meses, con silencio “negativo” en caso de falta de respuesta) a partir del los 18 meses de presentar solicitud sin recibir la resolución el interesado puede optar por irse a los Tribunales y presentar un contencioso. Pero también puede optar por no hacer nada y esperar a que la Administración conteste, y en cualquiera de ambos casos la Administración perfectamente puede, y en realidad debe, en cualquier momento posterior dictar una resolución expresa estimando, o denegando, su petición, y en ese momento el interesado podrá recurrir esa resolución expresa presentarse recurso contra ella (alzada, o reposición). En el caso excepcional en que hay silencio administrativo positivo (podía ser el caso en una reclamación económica, por ejemplo, que no transfiere al peticionario competencias que afecten al dominio público, o en un contrato de cesión de derechos de aguas, en que el art. 347 del Reglamento del D.P.H. establece silencio positivo si no se resuelve en dos meses), la Administración cuando responda tardíamente está obligada a responder positivamente a la petición formulada. La Administración no puede negar, por resolución expresa, lo que ya se ha obtenido por silencio administrativo positivo. Por ello a veces se dice que el silencio administrativo positivo sí es una verdadera resolución, aunque algunos no estamos de acuerdo. Lo que sí es cierto es que, a efectos prácticos, produce casi los mismos efectos que ésta. Un caso singular es cuando existe silencio positivo en ciertas cuestiones importantes, de manera que ese silencio puede dar lugar a que se adquieran derechos que de forma clara y radical no serían otorgables por resolución expresa. Tras muchas vacilaciones, la Jurisprudencia mayoritaria opina que solo si la norma así lo indica (caso del urbanismo) el silencio negativo no permite obtener aquello para lo que no se tiene derecho, pero si no existe esa norma expresa, la seguridad jurídica exige aplicar el silencio positivo allí donde la ley lo establece. 43 Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio. Caducidad (concordancia : art. 44 Ley 30/92 y artículo 25 Ley 39/2015 ) En los procedimientos iniciados de oficio, es decir, a iniciativa de la propia Administración (normalmente, sancionadores, o disciplinarios) , el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: 1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas(por ejemplo, una convocatoria de ayudas o subvenciones) , los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (negativo). 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad del expediente. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones Aspectos significativos. En los expedientes de oficio, la falta de resolución expresa en el plazo establecido no siempre produce silencio administrativo, al contrario de lo que ocurría en los expedientes a instancia del interesado. En este caso las alternativas son el silencio negativo o la caducidad Cuando el procedimiento es de oficio y de él puede resultar el reconocimiento o constitución de derechos (la verdad es que pocas veces la Administración iniciará de oficio un expediente así, de posibles efectos favorables para alguien; quizás los expedientes de revisión de oficio, o convocatorias de ayudas o subvenciones, que a veces hacemos sea uno de esos pocos casos). En este hipotético caso, si la Administración no resuelve en plazo el derecho o pretensión se considera denegado. En el caso más normal, cuando del procedimiento iniciado de oficio solo puedan derivarse efectos desfavorables para el ciudadano (caso de un expediente sancionador típico), la consecuencia automática de no resolver en plazo no es la producción del silencio (ni positivo, ni negativo) , es la caducidad del expediente (es decir, su archivo inmediato), que deberá apreciarse y decretarse de oficio (la Administración deberá hacerlo, aunque el interesado no lo solicite). Pasado el plazo legal de resolución, la Administración ya no puede decidir sobre la cuestión de fondo; la única resolución que puede y debe dictar es la de archivo de actuaciones. Es decir, si un expediente sancionador no se acaba dentro del plazo de un año que la norma fija para ello (no de fecha a fecha, sino teniendo en cuenta las posibles suspensiones), la Administración está obligada, sin que el ciudadano la intime para ello, a declarar la caducidad del expediente. Si la infracción no ha prescrito, la Administración podrá iniciar nuevo expediente sancionador, como veremos más adelante al tratar la diferencia entre caducidad y prescripción. 44 Plazos. Obligatoriedad y forma de cómputo (concordancia : art. 47 y 48 Ley 30/92 y artículos 29 y 30 Ley 39/2015 ) Estos artículos establecen que: Los plazos son siempre obligatorios, tanto para la Administración como para los ciudadanos (aunque, como veremos, en la mayoría de los casos su incumplimiento es un defecto de forma no invalidante, excepto que produzca indefensión). En general, todos ellos se computan a partir del día siguiente a aquel en que se notifica o publica el acto de que se trata. En el caso de plazos expresados en meses o años se dice que el plazo se computa de fecha a fecha, lo que se traduce en que el último día hábil para cumplir la actuación que proceda es el correspondiente al mismo numeral de aquel en que se hizo la notificación. Si la carta te llega el 10 de marzo y te dan plazo de un mes para alegar, el plazo acaba el 10 de abril, no el 11 de abril. La gente se sigue confundiendo, con resultados desastrosos, en esta cuestión. Intentemos clarificar la cuestión con el siguiente elemental ejemplo. Supongamos que todos los meses son de 31 días, y que el día 31 de un mes se notifica un plazo de un mes. Ese plazo empezará a contar, como hemos dicho, a partir del día siguiente al de su notificación, es decir al partir del 1 del nuevo mes, y se dispondrá de un mes entero para realizar la actuación que se pida es decir, hasta el 31 del mes, que es el mismo día en que se notificó el acto. O sea, que el plazo termina en el mismo numeral del día en que se recibió la notificación, y de ahí el “fecha a fecha”. 45 Si en el mes de vencimiento no hay día equivalente (caso de un plazo de un mes notificado el 31 de enero) acabará el último día del mes correspondiente (28 de febrero). También en este supuesto se ha dispuesto pues de todo el mes de febrero, desde el día 1 al 28, para efectuar el trámite, luego nada se puede objetar, pues el plazo era de un mes, y se ha respetado. Los plazos expresados en días se cuentan por días hábiles, excluyendo sábados, domingos y festivos; en la Ley 30/92 el sábado no se excluía), excepto si una ley específica establece que se cuenten en días naturales. 46 Ampliación de plazos (se refiere a trámites concretos del expediente, no a la duración total máxima de éste) . (concordancia : art. 49 Ley 30/92 y artículo 32 Ley 39/2015 ) 1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser notificado a los interesados 2. La ampliación de los plazos por el tiempo máximo permitido se aplicará en todo caso a los procedimientos tramitados por las misiones diplomáticas y oficinas consulares, así como aquellos que, tramitándose en el interior, exijan cumplimentar algún trámite en el extranjero o en los que intervengan interesados residentes fuera de España. 3. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate. En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de recursos. Los plazos pueden referirse a trámites concretos del procedimiento, o a la totalidad de éste. El artículo antes transcrito se refiere a los primeros. La Administración podrá conceder, de oficio o a instancia de parte, ampliaciones de plazos de trámites concretos (trámite de audiencia, presentación de documentos, etc.), de hasta la mitad del plazo de este trámite (que quedaría pues ampliado en un 50%). En la práctica, es frecuente que se pida, y se otorguen, ampliaciones superiores. No se puede confundir este plazo con la ampliación del plazo de tramitación total, que se contempla en el artículo 42.6 Ley 30/92 y o 21 Ley 39/2015, que puede ser por un plazo igual al plazo estandar de tramitación (es decir, un plazo total de tramitación doble de éste). Finalmente, es importante señalar que cualquier petición de ampliación de plazo debe presentarse antes de que éste haya vencido. No se puede ampliar un plazo ya vencido. Finalmente, los acuerdos del instructor sobre ampliación de plazos no son susceptibles de recurso. 47 Jerarquía, competencia e inderogabilidad singular (concordancia : art. 51 y 52 Ley 30/92 y artículos 128 y 37 Ley 39/2015 ) Diferencias entre Disposiciones y Resoluciones La Administración actúa generalmente ante terceros mediante dos vías: 1. Disposiciones Administrativas, que no son sino Normas reglamentarias (la potestad legislativa pertenece a las Cortes) de carácter general, dictadas por la Administración (Reglamentos y Órdenes Ministeriales o asimiladas), y 2. Resoluciones Administrativas, que son actos administrativos concretos que finalizan procedimientos administrativos mediante la aplicación de Leyes y Reglamentos Aunque no siempre está claro si lo que dicta la Administración es una Disposición Administrativa (norma) o una Resolución Administrativa (el hecho de que un documento emitido por una Administración se denomine “Reglamento” no significa necesariamente que sea una norma; hay Reglamentos que son meras Resoluciones administrativas ), hay algunos rasgos distintivos clásicos. 1. La Disposición, o Norma, es de aplicación general; la resolución administrativa se refiere a un caso particular. 2. La Disposición o Norma innova el ordenamiento jurídico: introduce nuevas “reglas de juego” que no existían antes. La resolución administrativa solo aplica el ordenamiento jurídico existente, sin innovarlo. (Decreto que regula el procedimiento para la expedición del carnet de conducir, versus el acto o resolución administrativo que otorga el carnet de conducir a una persona concreta) 3. La norma o Disposición no se agota con su aplicación al caso concreto. El acto administrativo sí (mismo ejemplo anterior). 4. Las normas o disposiciones administrativas solo son eficaces si se publican en el Boletín Oficial correspondiente. En general (la norma específica puede establecer excepciones), las resoluciones administrativas no precisan de publicación, sino de notificación 5. Las disposiciones generales (o normas) no son susceptibles de recurso administrativo directo por los ciudadanos (sí pueden recurrirlas en vía contenciosa); las resoluciones administrativas, sí. Traslado de Resoluciones destinadas a colectivos amplios. Notificación edictal Existen “casos grises”, por ejemplo, cuando se dicta una resolución administrativa que claramente no innova el ordenamiento jurídico, limitándose a aplicar el ya existente, pero que va dirigida no a personas identificadas concretas sino a un público muy amplio aunque de características determinadas (por ejemplo, una reglas sobre 48 vacunación de animales contra la gripe aviar dirigidas a todos los propietarios de vacas de una cierta zona). Ese tipo de acto, que evidentemente no es una Norma ni Reglamento, sino una resolución dirigida a un público general pero específico, no puede ser comunicado directamente a los interesados ya que en general no se conocerá a todos o es muy difícil garantizar tal conocimiento, por lo que sí tendría que ser publicado para ser eficaz, pero porque solo a través de la publicación puede asegurarse la necesaria notificación a todos los interesados, y por ello con frecuencia se confunde con un Reglamento. En realidad, esta publicación no constituiría una información pública (que siempre apunta al público general en su totalidad), sino una notificación edictal, dirigida en realidad solo a los propietarios de ganado de ese tipo y zona, y lo correcto sería denominarla así y no “información pública”, como con frecuencia se ve. Relaciones (jerarquía) entre Disposiciones (normas) y resoluciones Los dos artículos transcritos indican que: Ninguna disposición administrativa (Norma) podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior (principio de jerarquía normativa). La Ley prevalece siempre sobre el Reglamento, y éste sobre la Orden Ministerial, y ello sea cual sea la antigüedad de uno u otro, o que se trate de norma específica o general. Entre normas del mismo rango, prevalece la más reciente, o la específica sobre la general. Inderogabilidad singular Las resoluciones administrativas no pueden vulnerar lo establecido en las Disposiciones (Normas), sea cual sea el rango de una u otra (principio de inderogabilidad singular). Las Normas prevalecen siempre sobre las resoluciones administrativas, sea cual sea el rango de una y otra. El Consejo de Ministros (órgano de rango superior al Ministro) no puede dictar una resolución que vulnere una Orden Ministerial dictada por uno de los Ministros que lo componen, al igual que el Ministro no puede dictar una resolución que vulnere su propia Orden Ministerial. Para poder actuar el Ministro en contra de su propia Orden ministerial, debe derogarla antes. Ello es una consecuencia directa de la sujeción de toda la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. Las Normas (Disposiciones) obligan a todos, empezando por aquellos que las dictaron. En resumen, el orden de prelación general sería 1. Leyes 2. Reglamentos (si tienen el carácter de Disposiciones Generales) 3. Órdenes Ministeriales o equivalentes 4. Resoluciones (actos administrativos) de Consejo de Ministros 5. Resoluciones de Ministros. 6. Resoluciones de otras autoridades. 49 Requisitos de los Actos Administrativos. (concordancia : art. 53 y 54 Ley 30/92 y artículos 34 y 35 Ley 39/2015 ) Son requisitos irrenunciables, so pena de nulidad o anulabilidad, los siguientes: 1. Han de dictarse ajustándose, precisamente, al procedimiento legalmente establecido, no a cualquier otro. La falta de procedimiento, o aplicar uno distinto, o alterar gravemente el establecido, se castiga con la nulidad radical (ver art. 62 Ley 30/92 y 47 Ley 39/2015 ) 2. Su contenido ha de ser concreto, determinado. Una licencia de obra que no defina el emplazamiento y las características esenciales de la construcción autorizada, una concesión de aguas que no defina el volumen anual que se autoriza extraer son, una licencia municipal de obra que no diga la calle y el número en que se sitúa, son por definición actos inconcretos, de contenido imposible de fiscalizar, y por tanto nulos de pleno derecho (art. 62 y 47 citados). También lo será, por ser de contenido imposible, una licencia para instalar un kiosco de playa en el año 2020, si se expide en el año 2021 como consecuencias de retrasos de tramitación (evidentemetne, cuando se expide es ya imposible ejercerla). 3. Han de estar motivados, a un nivel suficiente para que el que reciba la resolución pueda deducir cuales son las verdaderas razones de la misma, y pueda por tanto recurrirla con conocimiento. La Jurisprudencia ha indicado repetidamente que las motivaciones “de cortar y pegar”, que nada concreto dicen sobre los motivos de la resolución, de tipo “vista la normativa aplicable, procede….” o “vistas las alegaciones presentadas, que no se consideran suficientes para desvirtuar los hechos imputados, se resuelve….” no constituyen una motivación admisible, ya que si la resolución administrativa no expone los motivos en que se funda, se impide al ciudadano su derecho de combatir esos motivos, y se le produce por tanto indefensión. 4. La motivación puede y en general debe ser sucinta, pero suficiente para entender las razones de la Administración al dictar el acto y permitir por tanto su impugnación. Lo contrario produce indefensión y por tanto nulidad.. 50 Actos que agotan o ponen fin a la vía administrativa. Actos firmes en vía administrativa Acto o resolución que pone fin a, o agota, la vía administrativa es aquel contra el que puede oponerse directamente recurso contencioso-administrativo; no lo son pues los que son susceptibles de recurso de alzada pues éste es requisito previo obligado para recurrir luego en vía contenciosa, pero sí es posible normalmente interponer contra ellos el recurso ordinario posible es el de reposición, que es optativo. En el art. 114 Ley 39/2015 (109 Ley 30/92) se incluye una lista de los actos que ponen fin a la vía administrativa. No debe confundirse con acto firme en vía administrativa, que son aquellos en que, siendo en origen susceptibles de recursos ordinarios, de alzada o reposición, • se ha dejado transcurrir el plazo para ello, o bien • presentado recurso ordinario ha sido rechazado, por lo que ya no son susceptibles de ningún recurso administrativo ordinario, ni siquiera el de reposición; normalmente, si se ha presentado y resuelto recurso administrativo que ha sido denegado expresa o tácitamente , habrá a continuación un plazo de 2 meses para recurrirlos en vía contenciosa. En general, al iniciar o resolver un nuevo expediente la Administración no tiene obligación (ver contenido de la resolución en art. 88 Ley 39/2015)de informar directamente al ciudadano si el acto con el que se finalice será un acto que ponga o no fin a la vía administrativa, pero sí tiene que decírselo de forma indirecta, ya que sí ha de informarle de los recursos pertinentes, que es lo que realmente importa al ciudadano. Y la cosa está clara: • Si le informa que el recurso pertinente es el de reposición, y que potestativamente puede recurrir directamente en vía contenciosa, es que el acto pone fin (agota) la vía administrativa. El ciudadano puede optar por recurrir primero en vía de reposición y luego en contencioso, o directamente y sin más espera en contencioso. • Si le dice que procede el recurso de alzada, y no le dice nada de que sea posible el recurso contencioso, el acto no agota la vía administrativa. El ciudadano ha de presentar el recurso de alzada en plazo, si quiere luego tener acceso al recurso contencioso. 51 Ejecutividad, validez, eficacia de los actos adtvos. Suspensión de su eficacia (concordancia : art 56 y 57 Ley 30/92 y 8 y 39 Ley 39/2015 ) Ejecutividad Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley. (VER AL RESPECTO EL ARTÍCULO 94 Ley 30/92 y 98 Ley 39/2015 sobre EJECUTORIEDAD) Efectos. 1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos mismos o en una ley se disponga otra cosa (por ejemplo: ya veremos que las propias leyes administrativas disponen que los actos sancionadores no son necesariamente válidos desde el momento en que se dictan) . 2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior Algunas aclaraciones: El carácter de “ejecutivo” equivale a que podrán ser llevados a cabo, cumplidos, normalmente de forma inmediata. No necesitan ser refrendados por un juez. Si la resolución administrativa ordena derribar una construcción ilegal, , la construcción puede ser en principio derribada tan pronto se dicte el acto y se comunique al interesado. El “se presumirán válidos” no equivale a “serán”. Se presume que son válidos (ajustados a la ley) s) hasta que no se demuestre lo contrario, pero esa presunción puede ser combatida. El efecto de la presunción de validez es que, hasta que no se declare formalmente su invalidez por alguno de los limitados medios o procedimientos que marca la Ley, todos —Administración incluida— tiene que actuar considerando que el acto es válido. No podemos dejar de obedecer un acto solo porque subjetivamente nos parezca inválido. En nuestros Códigos civiles las personas desaparecidas en un naufragio se presumen fallecidas a partir de cierto tiempo, lo que permite resolver cuestiones prácticas como cobrar pensiones de viudedad, repartir herencias, contraer nuevos matrimonios, etc. pero eso no significa que necesariamente hayan fallecido. La validez tiene que ver con la legalidad del acto. Un acto administrativo es válido si carece de defectos que lo hacen nulo o anulable. En principio, todo acto administrativo, por muchso defectos que a simple vista nos parezca tener, se presume libre de estos defectos en el momento de ser dictado, salvo si el propio acto o una ley dice otra cosa.. Eficacia se refiere a que surta efectos. Un acto (nombramiento o de un funcionario) es en principio válido desde el momento en que se dicta (se le nombra), pero es eficaz (surte efectos) solo en una fecha distinta, normalmente posterior (cuando el funcionario toma posesión de su plaza). Por eso mismo, las resoluciones dirigidas a terceros son válidas desde que se dictan, pero solo son eficaces desde que se comunican o se notifican a aquellos a que van dirigidas (sería muy difícil exigir a nadie el cumplimiento de una orden que aún no se le ha notificado. Otro ejemplo de 52 eficacia demorada son las resoluciones sancionadoras, que por mandato de la ley solo son eficaces cuando son firmes (es decir, cuando se ha resuelto el recurso ordinario preswentado contra ellas, o se ha dejado trasncurrir el plazo de recurso ordinario sin presentarlo) Repetimos por su importancia: En el Derecho administrativo español es tradicional que los actos de administración se presumen válidos y conformes a derecho, sin necesidad de prueba, por lo que en principio producen efectos (aún si son recurridos) desde la fecha en que se dicten o, en el caso de las resoluciones sancionadoras cuando ponen fin o agotan, (en realidad, cuando son firmes), la vía administrativa.. Aquí procede recordar que las con gran frecuencia las normas reguladoras de órganos y actividades administrativas establecen que las resoluciones de muchos órganos y autoridades , por ejemplo) agotan la vía administrativa (o sea, no son susceptibles de recurso de alzada, aunque sí de reposición). No obstante, incluso cuando ni el propio acto ni una norma elimina la ejecutividad inmediata del acto administrativa, hay que recordar que según el art. 111 de la Ley 30/92 o el 117 de la Ley 39/2015 el órgano que dicta la resolución puede, normalmente, suspender la eficacia inmediata de los actos administrativos cuando hay razones que así lo aconsejan, especialmente cuando la ejecución puede producir perjuicio graves o irremediables a alguna de las partes y no hay razones públicas que exijan una ejecución inmediata.. Notificación. Contenido obligatorio. Límites de la notificación edictal (concordancia : art. 58-59 de la Ley 30/92 y artículos 40 y 42 Ley 39/2015 ) La notificación del acto o resolución es, como hemos dicho, en prácticamente todos los casos, requisito de la eficacia —no de la validez— del acto (o sea, imprescindible para que éste surta efectos), y determinante de la existencia o no de silencio administrativo, o caducidad (ya que es la fecha de esa notificación, y no la de la resolución, la que se usa para calcular si se ha excedido o no el plazo de tramitación) . Debe contener: • El texto íntegro de la resolución, incluida la motivación (no un resumen). No es válida notificar una reseña o resumen, indicando que en las oficians de la Administración podrá consultarse la resolución completa. • Los recursos que procedan contra la misma, el plazo para recurrir, y el órgano ante el que presentar el recurso. (en conjunto, esto es lo que se conoce como “pie de recurso” (Ver ejemplo en página siguiente) 53 Ejemplo de pie de recurso tipo No obstante, y a los solos efectos de que no se produzca el silencio administrativo o la caducidad; ver art. 42-44 Ley 30/92 o sus equivalentes 21-25 Ley 39/2015) se considera válida 1. Una notificación que contenga, al menos, el texto íntegro de la resolución 2. Un “intento de notificación” debidamente acreditado, es decir, que la Administración acredite haber intentado notificar de forma legal la resolución, aunque no lo haya conseguido (se trata de una salvaguarda ante la picaresca que, de no ser así, garantizaría prácticamente la caducidad de los expedientes sancionadores, ya que bastaría no abrri la puerta al cartero para ser inmune a cualqaueir sanción). En ambos casos, y aunque con esa actuación incompleta se impide la producción del silencio administrativo o la caducidad, persiste la obligación de realizar una notificación plena, sin defectos. Si intentada la notificación personal ésta es expresamente rechazada por le destinatario, se considera realizada a todos los efectos. El sistema normal de notificación (al menos en los expedientes “en papel” es el postal, que se rige por el Reglamento del Servicio de Correos que, entre otras cosas, exige, para que se considere realizado el “intento de notificación” antes citado (que evita la posible caducidad del procedimiento), un doble intento de notificación. El segundo intento se hará dentro de los tres días siguientes al primero, y en una franja horaria distinta (un intento antes de las 15 h y el otro después) Si realizado ese intento (en realidad, doble intento) no se consigue la entrega, o bien en los actos dirigidos a una pluralidad de personas cuyas direcciones no se conocen, es obligado recurrir a la notificación edictal, que deberá realizarse, desde el 1 de junio de 2015, en el BOE. Antes, bajo la Ley 30/92, regía la norma siguiente en cuanto a publicación: Por la Administración Central…………………. BOE Por la Administración Autonómica …………… B.O. de la provincia Administración Local …………………………. Tablón de anuncios del Ayunt. Solo tras ese procedimiento se considera realizada la notificación. 54 Límites de uso de la notificación edictal Importante: no está permitido, cuando se conoce la dirección del interesado, recurrir directamente a la notificación edictal, es decir, una notificación dirigida a una persona concreta pero no realizada por envío a su domicilio, sino por publicaci´`on en el BOE u órgano equivalente.. Es preciso intentar primero la notificación personal (doble intento) , y solo si resulta infructuosa se puede proceder a la edictal. La notificación edictal ha de tener el mismo contenido expuesto para la notificación personal normal es decir, el texto íntegro de la resolución y el pie de recurso. 55 Notificación electrónica (art. 43 Ley 39/2015 ) La ley pretende que la tramitación electrónica sea la normal, y por tanto también considera normal la notificación electrónica. El contenido de ésta debe ser idéntico a la notificación en papel (texto íntegro de la resolución y pie de recurso). La principal diferencia que la “notificación” electrónica introduce es que en realidad no siempre será tal, ya que según art. 43 Ley 39/2015 se efectuará “por comparecencia del ciudadano en la sede electrónica de la Administración, o a través de la “dirección electrónica habilitada” . Es evidentemente mucho más molesto y gravoso para el ciudadano tener que acceder a una sede electrónica de la Administración (la Ley no aclara cómo el ciudadano se entera de que tiene algo pendiente de leer en esa “dirección electrónica”) que coger la carta en su buzón. Y sobre todo lo fundamental es lo que dice el párrafo 2 del citado art. 43, en el sentido de que la notificación electrónica “se entenderá rechazada ( es decir, entregada a todos los efectos) cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido”. Es decir que basta la “puesta a disposición” de la notificación para que automáticamente, a los diez días se considere hecha en todos los casos, bien porque el ciudadano realmente la ha leído, o también si no la ha leído por cualquier causa, sea culpa suya o no –porque no ha querido, o por estar enfermo, de viaje, avería en su ordenador…-(recordemos que una notificación rechazada equivale a una notificación realizada). Hay pues una evidente pérdida de capacidad de defensa del ciudadano en la notificación electrónica respecto a la notificación en papel. Toda la carga de la notificación, que antes pesaba sobre la Administración , recae ahora en el ciudadano. Es éste el que tiene que estar todos los días mirando su “dirección electrónica habilitada” a ver si la Administración le ha remitido algo. Con la normativa ahora vigente, la Administración conseguirá de forma sencillísima prácticamente un 100% de notificaciones en plazo, ya que basta que “cuelgue” la notificación en su sede electrónica para que, en el peor de los casos, a los 10 días ya la puede considerar como realizada, aunque el ciudadano este enfermo grave en el hospital o viajando por Zambia. La nueva regulación “blinda” a la Administración y traslada al ciudadano la carga de consultar permanentemente la sede electrónica de cada Administración a ver si hay alguna notificación dirigida a él pendiente de que la lea. Nada que ver con la notificación en papel tradicional, que requiere para la Administración tres envíos postales (dos de ellos al ciudadano, y el tercero al Boletín Oficial donde se realiza la notificación edictal) y la intervención de otro organismo (Correos), y hace pesar sobre la Administración las consecuencias de cualquier error cometido en este proceso. 56 Nulidad de pleno derecho. (ver también art. 102 Ley 30/92 y 106 Ley 39/2015 sobre procedimiento para la revisión de estos actos) (concordancia : artículo 62 Ley 30/92 y 47 Ley 39/2015 ) Cuando hablamos de nulidad hablamos de la validez del acto, no de su eficacia. Los defectos de la notificación, al afectar solo a la eficacia del acto, no podrán ser nunca motivos de nulidad. Hemos dicho antes que los actos de las administraciones Públicas se presumen válidos desde que se dicten, si bien admiten prueba en contrario. Hemos dicho también que en tanto no se declaran inválidos a través del correspondiente procedimiento administrativo , todos, incluida la propia Administración, hemos de actuar como si fueran válidos. La nulidad no existe hasta que se declara formalmente en un procedimiento abierto al efecto, aunque es cieto que en el expediente que se abra para declararlo así es posible tomar medidas provisionales que en cierta manera “adelantan” los efectos de esa previsible declaración (por ejemplo, suspender las funciones de la persona que se sospecha actúa como médico sin serlo) . Pues bien, en este apartado y en los que siguen vamos la ver las posibles causas o motivos de declararlos inválidos (en los artículos 102 Ley 30/92 y 106 Ley 39/2015 veremos el procedimiento para hacerlo) . La ley distingue, se supone en principio que por la gravedad de la infracción, entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad, si bien el resultado de declararla es en esencia el mismo: la anulación, por ser inválido, del acto viciado. Si leemos que un acto ha sido anulado, no podemos de ello deducir si fue calificado de nulo de pleno derecho o de anulable, y en realidad no importa porque el efecto o resultado es el mismo. 1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (por ejemplo, los que creen indefensión). b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. (no por tanto, de rango) (licencia de obra urbana otorgada por una Demarcación de Carreteras) c) Los que tengan un contenido imposible (autorizar en 2019 el realizar una actuación en el año 2018) d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. (licencia otorgada bajo coacción o amenaza) e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de 57 los órganos colegiados (sanción impuesta sin comunicar apertura del expediente, norma infringida, pliego de cargos, o borrador de resolución) . f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. (quien obtiene una plaza de médico sin serlo, por ejemplo) Aunque en las alegaciones que recibimos habituales lo de que “el acto es nulo de pleno derecho” se ha convertido en un cliché, que se usa igual para un roto que para un descosido, hay que resaltar que la nulidad de pleno derecho es la excepción. Se aplica solo en los motivos tasados que acabamos de exponer: éstos, y solo éstos. Y la verdad es que no es fácil que se den. Por ello, cuando hay algún error o fallo en un expediente, lo frecuente es que se declare su anulabilidad (ver art. siguiente) , no su nulidad de pleno derecho. La alegación más frecuente es la e): Los actos dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Aunque de su lectura literal parece que hace falta que “no se haya dado ni una” en la tramitación, la jurisprudencia ha relativizado la interpretación, aclarando que es aplicable si: • Se ha empleado un procedimiento, pero no es el marcado en la norma, sino otro distinto, • Aún si se ha seguido en general el procedimiento legalmente establecido, cuando falta algún trámite esencial (especialmente si ha producido indefensión) Es decir, por poner algunos ejemplos concretos, serían actos nulos de pleno derecho: 1. Una resolución del Presidente de una Confederación Hidrográfica en que se da autorización urbanística para construir unas viviendas en zona de policía de un río (órgano manifiestamente incompetente por razón de materia; la Confederación Hidrográfica carece de competencias urbanísticas). 2. Una autorización para reformar o reparar un edificio antiguo, que ya ha sido demolido (acto de contenido imposible), 3. Una licencia de construcción de viviendas en que no se especifica el número de plantas, la superficie de las viviendas y/o su emplazamiento (acto de contenido imposible; Las STS de 6 noviembre de 1981 y 21 de mayo de 1982 asimilan a acto de contenido imposible aquel que no posee un contenido 58 determinado, ya que su imprecisión lo hace de imposible cumplimiento y por tanto nulo) 4. Un expediente complejo en el que se ha dictado resolución sin dar trámite de audiencia (ver artículo 84) pese a que el expediente contiene documentos decisivos para la resolución que el peticionario no conoce (Prescindiendo del procedimiento legalmente establecido –en realidad, de un trámite esencial del mismo-- , con producción de indefensión). 5. Una adjudicación de concesión de un servicio público a una Sociedad Anónima aún no constituida, o un nombramiento de funcionario para cualquier Cuerpo si no se tiene el título universitario, o la especialidad, pertinente y exigido para pertenecer a él. (adquisición de facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición). 59 Anulabilidad. Defectos de forma y defectos de fondo. (concordancia :art. 63 Ley 30/92 y artículo 48 Ley 39/2015 ) 1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. La anulabilidad es pues una lista abierta (cualquier infracción ….), no tasada —lista cerrada— como era la nulidad de pleno derecho. Primera observación: la anulabilidad (y por supuesto, la nulidad) requiere una infracción (de forma, o de fondo) del ordenamiento jurídico; Es decir, se anula un acto por motivos de legalidad, no por motivos de oportunidad. No se puede pretender que se anule, por vía de recurso, una resolución administrativa solo porque se discrepa del criterio manifestado en ella, aunque por supuesto muchas veces éste es el verdadero motivo. Pero siempre hay que canalizar el argumento para demostrar que se ha infringido alguna norma jurídica. A ese respecto., recordemos que las propias leyes 30/1992 y 39/2015 ya recogen una serie de principios generales de derecho (igualdad, eficacia, buena fe, confianza legítima, etc.) que constituyen un verdadero “cajón de sastre” que pueden usarse para alegar infracción de norma jurídica cuando en realidad de lo que se discrepa es del criterio de la Administración Es decir, y aunque parezca que la norma dice lo contrario, en realidad los recursos por anulabilidad se basan tanto en cuestiones de legalidad como de oportunidad, si bien a estos últimos conviene dar un barniz que los asimile a los primeros. Defectos de forma y de fondo Los defectos pueden ser de forma o de fondo. El defecto es de forma cuando afecta al procedimiento, a la forma de tramitación, o a la forma de expresar la resolución, y de fondo cuando afecta a la materia misma objeto de resolución, a la esencia de ésta . No enviar al interesado el preceptivo acuse de recibo de su petición es un error de tramitación es decir, de forma; aplicar al caso que se analiza una ley que no le es aplicable, o aplicar la ley correcta de forma incorrecta, por no haber entendido el instructor el verdadero significado de lo que se debate, o por tener un escaso conocimiento del derecho, es un defecto de fondo. No siempre la distinción es sencilla, y hay errores que son a la vez de forma y de fondo. El defecto de fondo, en principio más grave, produce siempre la anulabilidad. El defecto de forma no siempre, sino solo cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, entendida como un perjuicio real al interesado; es decir, que si pese a la existencia real del defecto formal, el interesado no ha sido realmente perjudicado (por ejemplo, si pese a que no se ha hecho una información pública preceptiva, el interesado ha tenido pleno conocimiento del hecho del que se hacía la información pública) no existe indefensión ni por tanto anulabilidad. Más adelante ampliamos un poco estos 60 matices. El concepto clave pues en cuanto a defectos de forma es que los trámites son un medio para conseguir un fin (que el procedimiento se tramite de la forma legal, y además leal y abierta hacia el interesado) y no pueden por tanto convertirse en un rito, en un fin en sí mismo. Diferencias entre nulidad y anulabilidad. La anulabilidad la producen cualesquiera otros defectos no incluidos entre los que producen nulidad plena. Tradicionalmente se consideran diferencias básicas entre ambos conceptos (aunque las leyes administrativas no lo señalan, y muchos autores niegan que existan tales diferencias) las siguientes: A. La nulidad es permanente y puede ser alegada sea cual sea el plazo transcurrido. La anulabilidad solo puede declararse si el acto se recurre dentro de unos ciertos plazos, normalmente 4 años (art. 103). B. La nulidad es solo por motivos tasados (lista cerrada); la anulabilidad es por “cualquier infracción jurídica”, con lista abierta. C. La nulidad absoluta vicia el acto desde el momento en que se dictó: la anulabilidad solo desde que se declara. D. La nulidad es insubsanable, no pudiendo ser reparada ni corregida. Su consecuencia fatal es la expulsión del acto del mundo jurídico, como si no hubiera existido. La anulabilidad es subsanable, por ejemplo mediante su convalidación es decir, dictar un nuevo acto que corrige (subsana) los defectos de declarado anulable (ver art. 67) No obstante, el efecto práctico de una u otra modalidad de nulidad es el mismo: la anulación (declaración de inválido) del acto viciado. Aún a riesgo de ser repetitivo, y ante la importancia práctica de la cuestión, repetimos los conceptos sobre defectos de fondo versus defectos de forma. El párrafo segundo del la norma se dedica a los defectos de forma (en general, fallos de procedimiento; olvidar algún trámite secundario, incumplir algún plazo, etc.) que podríamos decir son los “casos leves” de las infracciones de procedimiento. El párrafo primero, que ratifica el carácter antiformalista de la ley (que pretende que las cosas se hagan realmente bien, no solo que parezca que se hacen bien) nos viene a decir que, como principio general, cualquier irregularidad de tramitación, (por ejemplo, no realizar una información pública preceptiva) que no sea suficientemente importante para causar la nulidad de pleno derecho, sí implica la anulabilidad. No obstante, el párrafo segundo nos puntualiza que lo que son “defectos de forma” es decir, defectos procedimentales que no afectan, en principio, al fondo del asunto, solo causan la anulabilidad si dan lugar a indefensión. La indefensión no implica necesariamente que el interesado ha quedado totalmente inerme o indefenso por el vicio cometido por la Administración. Basta, para que exista, que haya visto apreciablemente disminuidas o dañadas sus posibilidades de defensa, bien porque no se le han comunicado documentos o datos esenciales del expediente, 61 bien porque se le ha impedido aportar documentos o realizar pruebas pertinentes y necesarias. En el procedimiento administrativo rige el principio de transparencia y acceso permanente lo que significa, entre otras cosas, que la Administración siempre debe ir “enseñando sus cartas” al ciudadano; la tramitación no puede ser, o enfocase por el instructor como, una partida de póker, en que se pretende sorprender y engañar al ciudadano. La Administración tiene que asegurarse de que el ciudadano tiene plena ocasión de defenderse. ¿Qué significa eso? Si por ejemplo en un expediente que requiere trámite de audiencia (trámite cuyo único fin es que el interesado conozca el contenido del expediente) no se realiza éste, pero queda constatado que el interesado tenía conocimiento de todo el contenido del expediente (porque había venido a la oficina y lo había revisado, normalmente) el defecto de forma no produce indefensión y no tanto tampoco la anulabilidad. Tampoco suele ser causa de anulabilidad el haber otorgado prórrogas o ampliaciones de plazo superiores a las fijadas en el artículo 49, ya que raramente ello producirá perjuicio o indefensión a las partes. Solo si el defecto de forma varía sustancialmente el sentido del acto dictado, o si realmente ha producido un perjuicio cierto y constatable al interesado, impidiendo que éste se defienda o ejerza sus derechos (indefensión), se produce la anulabilidad (STS de 31 dic. 2003, Ar. 220, y 4 febrero 2004, Ar. 637). La experiencia demuestra que la mayoría de los defectos de forma no producen una indefensión real a los interesados, y por tanto no cabe apoyarse en ellos para pretender la anulabilidad de una resolución administrativa. Por el contrario, ejemplos de defectos de forma que sí implicarían normalmente indefensión son: 1. La falta de comunicación personal a los interesados en una expropiación. 2. La no comunicación al interesado del Pliego de Cargos en un expediente sancionador. 3. La no comunicación al interesado de la apertura de un expediente que le afecte iniciado de oficio por la Administración. 4. La no comunicación al interesado, antes de redactar la propuesta de resolución, de que existen en el expediente informes de órganos externos (Abogacía del Estado, Seprona, etc.) para que pueda consultarlos y formular alegaciones a su contenido. 5. En resumen: 1. La infracción de fondo produce siempre la anulabilidad. 2. La infracción de forma, de procedimiento, solo produce anulabilidad si ha dado lugar a indefensión, o si supone prescindir de un trámite, o de un requisito, esencial (lo que, de por sí, normalmente acarreará casi siempre indefensión). En los demás casos, es un mero defecto no invalidante. 62 Formas de inicio del expediente. Información o diligencias previas. Medidas provisionales. Concepto de denunciante (concordancia: Art. 68-69 Ley 30/92 y artículos 54, 55, 58, 59 y 62 Ley 39/2015 ) En general hay dos tipos o clases de inicio: A) De oficio cuando lo inicia el propio órgano que lo va a tramitar o resolver, y que suelen ser susceptibles de producir efectos desfavorables al ciudadano (los expedientes sancionadores son el ejemplo más común). Este primer tipo básico comprende la siguientes modalidades a. Por propia iniciativa del órgano competente b. Como consecuencia de orden superior, dada por un órgano directivo del que debe resolverlo. La orden superior no inicia el expediente, sin oque estimula dicho inicio por parte del órgano competente.. c. Por petición razonada de otros órganos, en principio distintos del superior (que formularán pues no una orden, sino una propuesta o sugerencia) d. Por denuncia, de persona que puede o no ser interesada en el asunto sobre el que denuncia. Es de señalar que la denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento B) a instancia de parte (de algún interesado), que generalmente pretende algún beneficio de esa tramitación, es decir, son expedientes o procedimientos que pretenden producir efectos favorables al ciudadano. Ya vimos la diferencia, por ejemplo, en cuanto a los efectos de no resolverlos en plazo (caducidad en los sancionadores, silencio positivo o negativo en los iniciados a instancia del interesado). Información previa (llamada a veces diligencias previas, o información reservada) En ambos, pero principalmente en los de oficio, la Administración puede, antes de abrir propiamente expediente, realizar un período de información previa, es decir, unas pesquisas o averiguaciones previas que no constituyen parte de la instrucción del expediente (que aún no se ha abierto), en las que normalmente no se da participación al interesado, y tiene como único fin recabar indicios para ver si está o no realmente justificado abrir expediente, y fijar los hechos en base a qué abrirlo, en su caso. Medidas provisionales Una vez que ya se ha iniciado el procedimiento , el órgano competente para resolverlo puede, antes de concluir la tramitación y dictar resolución de fondo, adoptar las medidas provisionales necesarias para evitar que la infracción continúe durante la tramitación del expediente (a veces muy larga) o asegurar la eficacia de la resolución, medidas que explicamos más adelante(por ejemplo, el cierre provisional del matadero clandestino localizado). En principio, estas medidas, aunque pueden ser cualesquiera, 63 no deberán poder causar perjuicio de difícil o imposible reparación., y podrán ser alzadas o modificadas en cualquier momento de la tramitación. Estas medidas provisionales constituyen un contrapeso al principio de validez de los actos administrativos desde el momento en que se dictan, que en ciertos casos de claros indicios de invalidez podrían dar lugar a situaciones aberrantes (que la persona de la que existen claros indicios de que no es médico pueda seguir actuando como tal durante toda la tramitación del expediente de nulidad, si no existiera la posible medida cautelar de suspensión de funciones). Mas adelante abordamos de nuevo este tema. Concepto de denunciante. Un caso particular son los expedientes de denuncia que, al contrario de lo que podría parecer a primera vista, son expedientes de oficio, no a instancia del interesado. Y es así porque una denuncia es simplemente una notitia criminis, una comunicación a la Administración de la posible existencia de una infracción, que ha de ser comprobado y por tanto no equivale necesariamente a la apertura de un expediente, tal y como indica expresamente el art. 11.2 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. Por ello, la fecha de la denuncia, aún si se acepta, no constituye fecha de inicio del expediente a efectos de caducidad, sino la fecha de apertura del expediente por decisión de la Administración. La Administración, ante una denuncia, abrirá normalmente unas diligencias previas de comprobación, (que no constituyen inicio del expediente, y no cuentan pues como plazo de caducidad) y solo si ve indicios razonables de infracción es ella la que, de oficio, abrirá el expediente que proceda, en el que el denunciante no será interesado a menos que cumpla los requisitos que marca el artículo 31 sobre derechos o interés legítimo El denunciante, por el mero hecho de serlo, y aún si la Administración llega a abrir un expediente como consecuencia de su denuncia, no es necesariamente interesado en ese expediente. El mero hecho de “estar interesado en que se sancione a …..”, o en que se cumpla la legalidad, no es motivo suficiente para ser considerado interesado, ya que ese “interés en la sanción” no se identifica ni con el derecho, ni con el interés legítimo, que vimos era requisito para ser interesado, que requiere un beneficio o perjuicio directo y cierto derivado del resultado del expediente. Solo si del resultado del expediente él obtiene ese beneficio o perjuicio directo y cierto, será considerado interesado. Y solo si es considerado interesado, tendrá derecho a que se le comunique la resolución que se adopte en el expediente. Una consecuencia importante, muy relacionada con la fecha de cómputo de la caducidad, es que la fecha de inicio del un expediente derivado de la denuncia es la fecha en que el órgano administrativo decide iniciar el expediente, no la fecha de la denuncia, ni tampoco la fecha en que el organismo realiza diligencias o averiguaciones previas tendentes a comprobar si procede o no iniciar el expediente. 64 Es muy frecuente que, en un expediente sancionador iniciado de oficio como consecuencia de una denuncia, el denunciado pide copia del expediente, ve la fecha de la denuncia inicial, añade el plazo legal de tramitación y, si éste ya se ha excedido sin dictar resolución, deduce prematuramente que el expediente ha caducado; el razonamiento es evidentemente erróneo. El cálculo correcto, para ver si existe o no caducidad, debe partir, no de la fecha de la denuncia, sino de la fecha en que la Administración decide el inicio del expediente, normalmente bastante posterior a la de la denuncia. Aunque aún poco usadas en España (en el mundo anglosajón tiene una amplia tradición) , hay que señalar que el art. 62.4 de la Ley 39/2015 ha introducido medidas “de clemencia” y de estímulo a la delación, de forma que en ciertos casos los denunciantes que han participado en los hechos que denuncian pueden ver reducidas o anuladas sus responsabilidades si sus denuncias contribuyen decisivamente al castigo de los otros resposnables. 65 Solicitudes. Subsanación desistimiento implícito de errores o carencias. Límites del (concordancia : art. 70-71 Ley 30/92 y artículos 66 y 68 Ley 39/2015 ) Las solicitudes que se formulen deben contener: Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que le represente, así como la identificación del medio preferente o lugar que se señale a efectos de notificaciones. Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. Lugar y fecha. Firme del solicitante, o acreditación de la autenticidad de su voluntad. Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. ……………. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior… se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días (amplaible a 15) , subsane la falta, indicándole que si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición. En estos dos artículos se establece el contenido mínimo de toda solicitud (nombre completo y dirección del peticionario, los hechos y razones que concretan su petición, lugar y fecha, y órgano administrativo al que se dirige), y se establece que, si la solicitud no reúne esos requisitos mínimos y cualquier otro que establezca la normativa sectorial aplicable, se le otorgará al interesado un plazo de 10 días para corregirlo, declarándosele en caso contrario desistido de su petición. Es importante señalar que esta subsanación es posible aún en procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, ninguna excepción en contraria se establece en los artículsocitados. Lógicamente, en estos procedimientos especiales la subsanación es solo en cuanto a prueba o acreditación de cumplimiento de requisitos formales tal y como venían en las bases de la convocatoria, no a la aportación de cambios de fondo en la oferta o solicitud. Deben figurar, como dice la mas elemental lógica, los datos del peticionario, y lo que solicita, y aportar la documentación necesaria para su tramitación. La dirección aportada debe permitir constancia de la recepción de los envíos que se le remitan, lo que no es posible en el caso de los apartados postales, que –en mi opinión al menos-- no son pues admisibles. Cuando en una misma solicitud se exponga una petición de varias personas, que la suscriben, las actuaciones se entenderán, como ya vimos, solo con la persona que expresamente designen y, si no designan ninguna, con la que figure en primer término, que se considera pues representante implícito de todas ellas. 66 La correcta interpretación del “desistimiento implícito” El último de los párrafos que hemos reproducido indica que si en la documentación inicial no se aportan los datos o documentos preceptivos, se le otorgará un plazo de 10 días para aportarlos, con advertencia de que, de no hacerlo, se le considerará desistido de su petición. Hay que señalar que esta suposición (desistimiento implícito) solo se puede hacer en el caso de carencias en la petición inicial. Si, más tarde durante la tramitación del procedimiento , se le pide al interesado la aportación de nuevos documentos, planos, estudios etc. que se consideran imprescindibles para la resolución el expediente, no se le podrá advertir de ningún posible desistimiento implícito, que solo existirá si es explícito. Pero sí se le podrá advertir de que en caso de no aportarlos, si son esenciales para resolver, se le denegará la petición, que no es lo mismo que considerarle desistido, aunque e a efectos prácticos equivale a casi lo mismo. Es decir, fuera de la solicitud inicial, el desistimiento ha de ser siempre expreso por parte de quien lo manifiesta. No pueden deducirse consecuencia de ningún “desistimiento implícito” del mero hecho de que un ciudadano no conteste a una petición u ofrecimiento de la Administración. La típica advertencia/amenaza de que “si no aporta todos los planos pedido en el plazo de cinco días, se considerará que renuncia ala petición formulada” carece de base legal y no es de recibo. sUna vez más, en cuestiones de procedimiento administrativo el que calla no otorga; simplemente, no dice nada. 67 Medidas provisionales y provisionalísimas. Interés público versus interés privado (concordancia : art. 72 Ley 30/92 artículo 56 Ley 39/2015 ) 1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para resolverlo,(no pues, el instructor) podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello. 2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente para iniciar o instruir, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes (llamadas normalmente “medidas provisionalísimas”) en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley (párrafo tachado que existía en la Ley 30/92 y ha desaparecido en la Ley 39/2015) 3. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados…. De este tema ya dijimos algo al hablar del inicio del expediente. Estas medidas provisionales son frecuentes especialmente en los expedientes de oficio (normalmente de efectos potencialmente desfavorables o de gravamen para el ciudadano. . Permiten que, antes de que se dicte resolución (lo que suele tardar meses), e incluso antes de iniciar el expediente (estas últimas, solo si hay ley que las contempla), se tomen las medidas imprescindibles (sin limitación sobre el tipo) para evitar daños graves al interés público, con vistas sobre todo a que el infractor no se vea beneficiado por la inevitable tardanza en dicta resolución definitiva. Permiten por ejemplo, en el caso de detección de un vertido ilegal contaminante, ordenar de forma inmediata el cese del vertido y ejecutar dicho cierre coactivamente si no se obedece la orden, y ello antes de que se dicte resolución en el expediente sancionador abierto. El objetivo es pues, además de la protección eficaz del bien común, que el infractor no esté en mejor condición que el que cumple la ley, que no obtenga beneficio de su infracción. No son adoptables aquellas que “causan perjuicio de difícil o imposible reparación”, concepto jurídico indeterminado y muy discutible. Se pueden adoptar durante la tramitación del expediente (párrafo primero) o incluso antes (párrafo segundo), llamadas también medidas “provisionalísimas”; en la Ley 30/92 éstas últimas solo eran posibles si están previstas en una norma con rango de ley., limitación que ha desaparecido en la Ley 39/2015 Por ejemplo, en un expediente de denuncia por construcción de un pozo ilegal, podrá ser frecuente que, en la comunicación de inicio del expediente, figure ya una medida provisional del tipo siguiente: “Indicar al interesado de que dispone de un plazo de 5 días para interrumpir la explotación y precintar el pozo, advirtiéndole de que de no hacerlo lo realizará la 68 Administración de oficio a su cargo”. En estos casos evidentemente el interesado alegará que la falta de riego produce la pérdida de la cosecha (y/o el secado de los árboles) y que por tanto le produce ese “perjuicio de difícil o imposible reparación” que marca el párrafo tercero del artículo, y la administración, sopesando ambos argumentos (riesgo para el interés público versus riesgo para el interés privado) deberá decidir lo que proceda. Es importante destacar que las medidas provisionales a adoptar en un procedimiento iniciado no se adoptan por el instructor, sino por el “órgano administrativo competente para resolverlo, normalmente un superior jerárquico del instructor.; En cambio, la nueva Ley 39/2015 establece (en la antigua Ley 30/92 no estaba claro) que las medidas provisionalísimas pueden adoptarse , antes incluso de iniciar la tramitación del procedimiento “por el órgano competente para iniciar o instruir” es decir, que parece ser que puede ser adoptadas no solo por el órgano competente para iniciar y resolver, sino también por el instructor (que normalmente será un subordinado del anterior). 69 Acumulación (concordancia : art. 73 Ley 30/92 y artículo 57 Ley 39/2015 ) El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión. Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno. Con frecuencia se reciben varias solicitudes muy parecidas y que tienen muchos puntos en común: por ejemplo, varias peticiones de concesiones de aguas residuales de una misma depuradora, varias peticiones de instalación de instalaciones de servicio en una misma intersección de carreteras, etc. En esos casos, el instructor puede llegar a la conclusión que la resolución de todas las peticiones puede y debe hacerse de forma conjunta, ya que inevitablemente lo que se decida en una repercute en las demás; es decir, porque existe entre todos esos expedientes la “identidad sustancial o íntima conexión” de que habla el artículo.. En esos casos, y aunque lo normal será que cada solicitud haya dado lugar a un expediente distinto, la Ley permite acumularlos todos, a efectos de tramitación, lo que no significa que se tramita un expediente único: en realidad, los expedientes mantienen su individualidad, pero se tramitan todos a la vez (es conveniente incluso mantener sus distintas referencias administrativas) , y la resolución será en general única pero dividida en varios apartados, cada uno resolviendo lo pedido por cada peticionario. De hecho, durante la tramitación, y salvo el caso excepcional de que todos los peticionarios designen un representante único, todos ellos seguirán siendo interesados y habrá que entenderse con todos ellos y comunicar la resolución final a todos ellos. Eso es lo que significa acumular, que muchos confunden con refundir o unificar en un solo expediente. Significa más tramitación y resolución simultánea, que unificación La resolución de acumular varios expedientes la toma el instructor y no es susceptible de recurso, aunque solo debe adoptarse si existe realmente esa “identidad sustancial o íntima conexión” de que habla el artículo. Si un expediente se puede resolver solo, sin afectar o ser afectado por los demás, hay que aplicar el principio de “olivica comía, huesecico al suelo”. Es siempre complicado acumular procedimientos que se hayan en fases distintas de tramitación, con trámites ya hechos en algunos pero no en otros (información pública, por ejemplo). En mi opinión, en ese caso los procedimientos puramente no son acumulables, pues falta al “identidad sustancial” al menos en cuanto a la fase de tramitación en que se encuentran.. 70 Impulsión de oficio del procedimiento (art. 74 Ley 30/92 y 71 Ley 39/2015 ) El procedimiento, sometido al principio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites a través de medios electrónicos, respetando los principios de transparencia y publicidad. Las personas designadas como órgano instructor y, en su caso, los titulares de la unidades administrativas que tengan atribuidas tal función serán responsables directos de la tramitación del procedimiento y, en especial, del cumplimiento de los plazos establecidos. En este artículo se incluyen varios puntos importantes, no siempre respetados por la Administración 1. El procedimiento se impulsa de oficio: eso significa que es la Administración, no el interesado, el responsable de que avance y se resuelva de forma rápida y eficiente. 2. El procedimiento se tramita por medios electrónicos, luego el expediente consiste en documentos electrónicos. En principio, ha desaparecido el expediente “en papel”, aunque la realidad aún dista mucho de ese objetivo. 3. En la tramitación se han de respetar los principios de celeridad, transparencia y publicidad. De ahí lo ya expresado de que el interesado tiene libre y permanente acceso a todo el expediente. El expediente no es “propiedad” del instructor, ni éste tiene derecho a restringir el acceso a él a los interesados. 4. Se ha de guardar el orden riguroso en la tramitación de expedientes semejantes. Digamos al respecto solamente que este precepto se incumple de forma sistemática. 5. Es el instructor el responsable de la correcta tramitación y, muy especialmente, de la resolución porriguroso orden, y del cumplimiento de los plazos. Al respecto vale la prevención hecha en el apartado anterior sobre el incumplimiento sistemático del precepto 71 Trámites y alegaciones. Diferencia conceptual. Plazos para su presentación (concordancia : art. 76 y 79 Ley 30/92 y artículos 73 y 76 Ley 39/2015 ) Hay una al menos aparente contradicción entre estos dos artículos, tanto de la Ley 30/92 como de la Ley 39/2015 El primero dice que los trámites (concepto amplio, que incluye cualquier fase del procedimiento, tales como petición de pruebas, reconocimientos sobre el terreno, declaraciones de testigos, alegaciones o presentación de documentos por escrito, etc.) que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de 10 días, y que en caso de no hacerlo se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite. Pero el segundo dice que los interesados podrán realizar alegaciones (argumentos que sirven de fundamento al derecho que se pretende o defiende) y aportar documentos (las alegaciones y los documentos son subespecies del conjunto “trámites”) en cualquier momento anterior al trámite de audiencia que, como veremos, es el último trámite de un procedimiento. Parece pues que al menos las alegaciones (argumentos del interesado en defensa de su tesis) y la presentación de documentos (en realidad, una alegación escrita es también un documento) se pueden hacer hasta el último momento, sea cual sea el plazo que se le haya dado al interesado, y aún si ese plazo ha sido excedido. La interpretación más aceptada es que el art.76 Ley 30/92 o 73 Ley 39/2015 (que habla de “trámites”, en general) establece la norma general y los respectivos artículos 79 o 76 (que hablan solo de “alegaciones” y “documentos”) es la excepción o norma específica, y que el plazo de 10 días solo es pues aplicable a cualquier otro tipo de trámite (pruebas, visitas de campo, reconocimientos, declaraciones de peritos o testigos, etc.) distintos de la presentación de alegaciones y documentos, que efectivamente pueden presentarse hasta el fin de la tramitación. 72 Actos de instrucción (concor : art. 78 Ley 30/92 y artículo 75 Ley 39/2015 ) 1. Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos ... se realizarán de oficio.. El párrafo viene a repetir la obligación de impulsión de oficio de todos los procedimiento que ya vimos un par de páginas antes, y afecta sobre todo a los que tramitan procedimientos, pero debe estar en la mente de todos, sin confusiones con lo visto en cuanto a la iniciación. Nos recuerda un principio básico y con frecuencia olvidado. El procedimiento se puede iniciar de oficio o a instancia de interesado, pero se mueve, se instruye, siempre de oficio. Son dos conceptos distintos. El interesado no es responsable en modo alguno de la instrucción del procedimiento. La Administración, y muy específicamente el Instructor es el encargado, y el responsable, de que el expediente se instruya, “se mueva”, no se pare, y se resuelva en plazo, es decir, de hacer o exigir todos los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos y dictado de la resolución. Es el instructor el encargado y responsable de la instrucción, es decir, de que el expediente se mueva, no el peticionario ni los ciudadanos. Por lo tanto, nunca puede justificarse un expediente “dormido” en el socorrido argumento de que “el interesado no hizo este o aquel trámite”. Si el interesado demostró pasividad, se le advierte, se le da un plazo (normalmente, entre 10 días y un mes) para hacer lo que deba y, si no lo hace, o bien se hace una propuesta denegatoria de su petición o se le declara decaído en el derecho al trámite y se continúa con la tramitación. Si el expediente es de oficio (por ejemplo, un sancionador) aún menos puede esgrimirse por el instructor la tardanza en contestar o falta de colaboración del interesado (que tiene un razonable interés en que el expediente caduque como consecuencia de no haber sido resuelto en el plazo fijado) para justificar retrasos en la conclusión del expediente, que pueden además llevar a la caducidad de éste o la prescripción de la infracción. No se puede razonablemente pretender que el ciudadano colabore gustoso en que se dicte rápidamente la resolución que pretende imponerle una sanción, y es lógico esperar que haga lo posible para que no sea así. Es el funcionario instructor el que, mediante un buen conocimiento de la ley procedimental y una tramitación diligente, ha de conseguir que ese expediente de oficio se acabe en el plazo marcado y se evite así su caducidad, salvando incluso la desidia de, los obstáculos que le ponga, el ciudadano. Después de todo, al menos en un expediente sancionador, nadie puede razonablemente esperar que el ciudadano colabore en nada. 73 Prueba. Necesidad, período y práctica. Carácter procedente y necesario de la prueba para ser admitida. (concordancia : art. 80 y 81 Ley 30/92 y artículos 77 y 78 Ley 39/2015 ) Artículo 80/77. Medios y período de prueba. 1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. 2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. 3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada. Artículo 81/78. Práctica de prueba. 1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas. Principios básicos La prueba es algo esencial en todo procedimiento, administrativo, civil o penal, y aún más en los procedimientos sancionadores.. En el administrativo, son puntos básicos a recordar los siguientes: la prueba se refiere a hechos, no a cuestiones jurídicas (que se abordan mediante alegaciones o recursos). De un hecho en principio solo habrá que constatar o probar si tuvo lugar o no, si es cierto o no, mientras que una cuestión jurídica es como una opinión: realmente no se prueba, sino que se motiva o fundamenta es decir, será normalmente objeto de una valoración jurídica, que puede ser extensa y matizada, pero también discutida con una fundamentación jurídica diferente (es l oque hacen los abogados todos los días). Preguntar a un testigo si vio al acusado disparar a otro es preguntarle sobre un hecho, y la respuesta será un simple sí o no. Preguntarle a un abogado sobre si el disparo fue en legítima defensa o no, es preguntarle sobre una cuestión jurídica, y la respuesta puede necesitar varias páginas. No obstante, la diferencia entre “hechos” y “cuestiones jurídicas” no es siempre tan clara. De hecho, es muy frecuente que en declaraciones de peritos y testigos éstos se extienden en consideraciones y valoraciones jurídicas que desbordan claramente el campo fáctico al que deben limitarse. Tipos de prueba Periciales: Declaración verbal o escrita de peritos o personas expertas en la cuestión que se debate Testificales : Declaración de testigos, personas que han presenciado o conocen de primera mano los hechos y circunstancias que se debaten. Testimoniales: Aseveraciones de personas que declaran sobre cualquier punto objeto del procedimiento 74 Documentales: las más frecuentes. Consisten en la aportación de documentos públicos o privados. Obligatoriedad de la prueba pedida por el interesado. Improcedencia e innecesariedad. Rechazo de la prueba En principio, la Ley exige realizar la prueba pedida, preceptivamente, siempre que la Administración no tenga por cierto los hechos alegados por el interesado, o si la propia naturaleza del procedimiento lo exige, dando para ello un plazo de entre 10 y 30 días. Pero establece una excepción, que deja en manos del instructor: cuando éste considere que las pruebas propuestas son manifiestamente (concepto jurídico indeterminado) improcedentes o innecesarias, lo que habrá de motivar. El instructor solo puede rechazar una prueba propuesta por un interesado la considere manifiestamente improcedente o impertinente (la prueba no guarda relación con la cuestión litigiosa) o innecesaria (la prueba, aún siendo pertinente, no puede servir para orientar en un sentido u otro la resolución, normalmente porque el hecho al que se orienta la prueba ya está lo bastante probado por otras pruebas que no pueden ser desvirtuadas por la que se propone). El rechazo injustificado de pruebas pertinentes y necesarias ha sido considerado por la Jurisprudencia como causa de nulidad de pleno derecho, por conducir a una evidente indefensión, ¿Qué consecuencias tiene rechazar una prueba pedida? Depende de la motivación. Si ésta no existe, o es insuficiente o irrazonable, el afectado podrá normalmente alegar que le ha producido indefensión (ya que no ha podido probar algo que ayudaba a su defensa) y que da lugar por tanto a anulabilidad de la resolución. 75 Informes. Petición. (concordancia : art. 82 Ley 30/92 y artículo 79 Ley 39/2015 ) 1. A efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, . Los informes son dictámenes, normalmente de otros órganos o personas de la misma o distinta Administración, que el instructor pide para documentarse mejor antes de redactar la propuesta de resolución. La ley dice claramente que no deben pedirse si realmente no son necesarios. Por desgracia, este artículo se ignora con gran frecuencia por la Administración, que pide no solo informes sino documentos, memorias, proyectos, etc. a veces por triplicado o cuadruplicado, que no son en absoluto necesarios para resolver, por simple rutina y porque “siempre se han pedido”. Es importante recordar que los artículos 42.5 Ley 30/92 y 22 Ley 39/2015 permiten suspender el plazo de tramitación con motivo de la solicitud de un informe, lo que es muy importante sobre todo a efectos de caducidad de expedientes sancionadores. Pues bien, hay que recordar también que esa suspensión no es ni automática ni de duración infinita, sino que se rige por las normas básicas siguientes (art. 22 Ley 39/2015) • Solo hay suspensión del plazo si tanto la petición del informe como la recepción del mismo se comunica al interesado. • El plazo máximo de suspensión por este motivo es de 3 meses. Si el órgano oque ha de emitir el informe tarda más de 3 meses en hacerlo, el exceso sobre los 3 meses cuenta como plazo de tramitación. Por tanto, la Administración no puede excudarse “ad infinitum” en el socorrido argumento de que “estamso esperando recibir el informe solicitado a ……”….. 76 Evacuación de los informes. Tipos de informes. Consecuencias de no emisión en plazo de los informes pedidos (concordancia : art. 83 Ley 30/92 y artículo 80 Ley 39/2015 ) 1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. 2. Los informes serán evacuados en el plazo de diez días, salvo que una disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor. 3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos. (el párrafo tachado figuraba en la Ley 30/92 pero ha desaparecido en la Ley 39/2015 ) 4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones. El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución. Los artículos tratan de los informes, que son dictámenes u opiniones que el instructor pide a otros departamentos u otros Organismos, para poder juzgar mejor. Ya vimos que, en general, esos Órganos no adquieren, por el hecho de informar, la condición de interesado. Los informes se clasifican: 1. En función de que sean o no de obligada petición: en preceptivos o facultativos. 2. En función de que sean o no de obligado acatamiento: En • vinculantes (totalmente obligatorios por así establecerlo una norma), • no vinculantes (meras opiniones del órgano que los emite), • obstativos ( solo son vinculantes en cuanto negativos; no si son positivos). Un buen ejemplo so nlos emitidos por el Consejo de Estado en expedientes de nulidad de pleno derecho y • determinantes (categoría próxima a los vinculantes por la importancia del informe, aún si esa obligación no está expresamente marcada por una norma. Si no existe norma que diga lo contrario, la norma nos señala que los informes serán facultativos y no vinculantes (ni es obligatorio pedirlos, ni es obligatorio resolver según su contenido). 77 Es curioso señalar que el artículo, en su párrafo 4, nos indica que “El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución”, y estos vale en principio al parecer para todo tipo de informe, incluso los más importantes, pero lo curioso es que no existe un precepto parecido para las simples alegaciones de las ciudadanos, que han de ser siempre tenidas en cuenta (ver artículo 79 Ley 30/92 y 76 Ley 39/2015 ) incluso si son tardías. Es decir, la ley penaliza mucho más la tardanza en el caso de un informe (hecho por un órgano profesional) que en el de una alegación (hecha por un ciudadano “de a pie”)Como valoración general del artículo desde el simple punto de vista de su claridad, hay que concluir que de nuevo nos encontramos ante un artículo muy deficiente. Y ello porque en principio, y conforme al principio pro actione que parece ser que se pretende sea el leit motif de la Ley, se dice que si no se emite el informe se pueden proseguir las actuaciones, e incluso se añade al final que el informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta en la resolución. Es decir, parece indicar que se pretende que, sobre todo, los expedientes se acaben, sin que la falta de informes sirva de pretexto para la contrario. Primaría pues el principio de eficacia sobre la rigurosidad burocrática. Todo muy laudable, pero, ¿qué pasa si el informe , sea o no preceptivo y/o vinculante es en todo caso esencial, dada la importancia de lo que en él se pide o plantea, o dada la autoridad de quien lo emite? Si falta el informe no preceptivo que se ha pedido a la Abogacía del Estado, sea o n ósea preceptivo ¿el funcionario se va a atrever a “tirar para adelante” y hacer propuesta de resolución sin esperar a recibirlo?. Podría pensarse que la ley le ampararía si así procede, pues solo permite la interrupción en caso de informes preceptivos (“excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos.) sin que entre en juego la mayor o menor importancia de los que no lo son. . Pero no está en absoluto claro En primer lugar, se utiliza el verbo “podrá” (es decir, se permite, pero no se obliga a actuar así). Pero aún aceptando esta interpetración, no hay que olvidar (ver art. 42.5 Ley 30/92 y 21 Ley 39/2015 ), que esa suspensión no puede exceder del plazo de tres meses. ¿Y qué pasa si, como ocurre con frecuencia, la autoridad correspondiente no emite el informe, pasados los tres meses, aún si le insta a ello? ¿Se deja el expediente sin resolver “sine die”, incumpliendo el art. 42.5./21 que no permite suspender por más de tres meses?. ¿o aplicamos el párrafo el principio de eficacia, y “tiramos adelante” aún si no se tiene ese informe? Yo, personalmente, soy de la opinión de que si se puede dar una opinión razonablemente fundada sin ese informe “preceptivo no emitido, prevalece el principio de eficacia, y la resolución debe dictarse. Peor la realidad es que la mayoría de los funcionarios “no se la juegan” y prefieren pararlo todo y esperar el tiempo que haga falta. Lo que sí conviene es citar en la resolución, alto y claro, que “se ha estado esperando el informe y que al no haberse éste emitido por el órgano que tenía la obligación de 78 hacerlo en el plazo legal fijado para ello, se procede a continuar la tramitación en cumplimiento del art. 83.,3 de la Ley 30/1992 u 80 Ley 39/2015 ”. Así de claro, para que cada palo aguante su vela. Si, por el contrario, el informe debe aportar datos sin los cuales es realmente imposible resolver con conocimiento de causa, debe dictarse propuesta de denegación indicando como causa de ello la falta de emisión de un informe preceptivo y/o vinculante que debía aportar datos sin los cuales es imposible pronunciarse sobre el fondo de lo pedido o de lo que constituye el objetivo del expediente. Está claro que la regulación actual debe mejorarse y clarificarse. En tanto esa mejora llega, LO QUE NUNCA PUEDE HACERSE ES DEJAR EL EXPEDIENTE CONGELADO AÑOS CON LA EXCUSA DE QUE “SE ESTA ESPERANDO INFORME”. La ley expresamente lo prohíbe, cuando en su artículo 42.5.c./21 indica que el plazo de suspensión en espera de un informe, de cualquier informe, “no podrá exceder en ningún caso de tres meses”. 79 Trámite de audiencia. Contenido. Casos en que es prescindible. (concordancia : art. 84 Ley 30/92 y artículoS 82 y 89 Ley 39/2015 ) 1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, con las limitaciones previstas en la Ley 19/2013 de 9 diciembre .(por excepción, si se trata de procedimientos sancionadores , el trámite de audiencia es simultáneo con el envío de la propuesta de resolución) 1. Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. 2. . Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado Aspectos importantes del trámite de audiencia, y su relación temporal con la propuesta de resolución El “trámite de audiencia” consiste en exponer la totalidad del expediente al ciudadano y darle un último y definitivo plazo para alegar. Es el último trámite de la instrucción propiamente dicha al menos en lo que al ciudadano se refiere, y constituye el precedente inmediato de la resolución. El instructor lo hará pues cuando tiene el expediente “maduro” para resolver, cuando ha hecho todas las averiguaciones y practicadaxs todas las pruebas que cree necesarias. . Tras él, lo único que queda es proponer al órgano decisorio el dictar resolución (la propuesta de resolución) . Por tanto, y salvo que se trate de un expediente sancionador, se supone que el instructor hace el trámite de audiencia antes de tener redactada la propuesta de resolución, y que ha de esperar las posibles alegaciones que se presenten durante este trámite de audiencia antes de redactar esa propuesta de resolución. Ello significa que el ciudadano, cuando presenta sus alegaciones finales en el trámite de audiencia, desconoce realmente lo que el instructor tiene en mente como posible resolución, luego ha de alegar un poco a ciegas, pues ni siquiera sabe si el instructor va a proponer darle la razón o no, y menos aún los motivos para ello.. A veces es difícil que el ciudadano entienda que esto es realmente así. No obstante, en expedientes sancionadores es obligado por el art. 89.2 Ley 39/2015 (y relativamente frecuente (aunque no obligado) en los demás tipos de expedientes, que junto al trámite de audiencia se envíe un “ borrador de propuesta de resolución” en que se le indica al ciudadano la previsible redacción concreta y detallada de la resolución, para que sepa mejor a qué atenerse a la hora de alegar en el trámite de audiencia. Es decir, en procedimientos sancionadores el ciudadano sí recibe un borrador de la propuesta de resolución antes de tener que efectuar sus alegaciones 80 finales, y puede pues hacerlas con mejor conocimiento de causa. Muchos piensan que ésta debía ser la regla general. Así pues, obligatoriamente en un procedimiento sancionador y optativamente en los demás, cuando el instructor considere que la instrucción está prácticamente concluida, dará los siguientes pasos: 1. Redactará un borrador de propuesta de resolución y lo remitirá al interesado, dándole trámite de audiencia por un plazo de entre 10 y 15 días para alegar lo que desee. 2. Recibidas esas alegaciones y a la luz de ellas y de todo el expediente, preparará la propuesta de resolución definitiva (que podrá pues apartarse del borrador que envió en el trámite de audiencia, aunque normalmente no a peor para el ciudadano), y la enviará al órgano decisorio, quien la firmará si es conforme y la convertirá así en la resolución, que será notificada al interesado. El trámite de audiencia es en principio obligatorio, y solo puede ser obviado si “no figuran en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado”. El requisito para poder prescindir de él es pues que el expediente solo contenga documentos aportados (“aducidos por”) por el interesado, término que no es sinónimo de que conozca su contenido (aunque en algunos casos los tribunales han asimilado ambos conceptos). Pero, si queremos respetar el tenor literal de la ley, aún si el interesado conoce todo el contenido del expediente, pero entre este contenido hay documentos que no ha aportado él (informes de tercero, por ejemplo) en principio sigue siendo obligatorio el trámite de audiencia . IMPORTANTE: No se puede llamar “audiencia” o “trámite de audiencia” a cualquier escrito que se envíe al interesado. En Procedimiento administrativo, el trámite de audiencia es algo muy concreto, se realiza justo antes de redactar la propuestas de resolución (es decir, al final de la tramitación), y supone dar a los interesados la última oportunidad para ver el contenido del expediente y alegar. En el trámite de audiencia solo se pueden, como dice este artículo, presentar alegaciones y documentos. No es posible ya, en esa tardía fase del expediente, pedir que se realicen pruebas técnicas, reconocimientos, pedir que se soliciten informes a terceros, , etc. trámites que había que haber solicitado en fases anteriores. Después de él ya no se admiten alegaciones. El funcionario debe pues enviarlo solo cuando esté seguro de que el expediente “está maduro”, listo para resolver. Por ello, si el trámite era necesario y obligado (siempre en expedientes sancioandores), y no se efectúa (lo que generalmente equivale a que el ciudadano no ha tenido conocimiento de todo el contenido del expediente antes de que se dicte resolución), se puede producir en principio una clara indefensión del interesado, y la resolución dictada será nula de pleno derecho o al menos anulable. Hay que recordar lo ya dicho sobre la anulabilidad en el artículo 63 Ley 30/92 o 48 Ley 39/2015 , especialmente que el defecto de forma solo produce la anulabilidad si da lugar a indefensión. El no 81 realizar el trámite de audiencia cuando es necesario es, en principio, al menos un defecto de forma de libro. Pero pese a ello, y en base al citado art. 63/48, no necesariamente dará lugar a anulabilidad, si no ha llegado a producir indefensión (por ejemplo, porque se puede demostrar que el interesado recibió copia del expediente completo de algún otro interesado, o porque vino y la solicitó aún sin haber recibido el trámite de audiencia, o porque de alguna otra forma conocía todo (para ser correctos, habría que hablar de ser autor de) el contenido esencial del expediente) Ahora bien, como la única misión del acto es que el interesado pueda conocer el contenido total del expediente antes de que se dicte resolución y formular alegaciones a lo que contiene (en resumen, y como siempre: evitar que sufra indefensión) , si a) El expediente solo contiene escritos presentados por (no confundir con conocidos por) el peticionario, o b) Si, por alguna otra vía, queda probado que el peticionario conoce todo el contenido del expediente Es evidente que en estos dos casos el consultar el expediente no le va a aportar al interesado información adicional alguna, y por ello en estos dos casos no se precisa este trámite. 82 Información pública. Diferencia con la notificación edictal. (concordancia : art. 86 Ley 30/92 y artículo 83 Ley 39/2015 ) 1. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información pública. 2. A tal efecto, se anunciará en el Boletín Oficial correspondiente («Boletín Oficial del Estado», de la Comunidad Autónoma, o en el de la Provincia respectiva), a fin de que cualquier persona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se acuerde. El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días. 3. La incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento. La comparecencia en el trámite de información pública no otorga, por sí misma, la condición de interesado. No obstante, quienes presenten alegaciones u observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales. De los párrafos transcritos deducimos: La información pública se puede hacer, en cualquier procedimiento, siempre que el instructor lo vea conveniente. En algunos, además, lo exige la propia norma. Procederá,. como norma general, cuando se sospecha que hay interesados que no han podido ser identificados o localizados, y que por tanto ignoran que se está instruyendo un expediente que les afecta. También si se considera conveniente “pulsar” la opinión del público general sobre el asunto en cuestión. La información pública se dirige al público general, no solo a los interesados (en este caso hablaríamos de una notificación edictal; ver más abajo) , y permite a ese público en general, solo durante el plazo de la misma, acceder al expediente y presentar alegaciones (ya sabemos que, en general, esas dos facultades las reservaba la ley a los interesados; ahora, la ley de transparencia ha ampliado a todos el acceso al expediente, pero no la facultad de presentar alegaciones) . Podría decirse pues que, en tanto dura el período de información pública, todos los ciudadanos se convierten en interesados, o casi. Esas “facilidades” al público general acaban al acabar el plazo de información pública. Los que, sin ser interesados, durante ese intervalo han podido presentar alegaciones, no se convierten por ello en interesados (no pueden seguir accediendo luego al expediente a su voluntad, ni tienen derecho a recibir la resolución). La Ley les otorga, sin embargo, una especie de “cortesía”, que es que tendrán derecho a recibir de la Administración una respuesta razonada a lo que hayan planteado en su alegación, si es que la han presentado. 83 Es importante no confundir la información pública con la notificación edictal. La primera se dirige a todos los ciudadanos, la segunda solo a los interesados. La primera es discrecional del instructor a no ser que la norma se lo exige, el hecho de notificar edictalmente (ver art. 59) es un acto reglado, obligatorio cuando no se ha podido efectuar la notificación personal o existen interesados cuya dirección se desconoce. La información pública se hace normalmente durante la tramitación, como un trámite mas; la notificación edictal puede ser de actos de trámite, realizados a lo largo de la tramitación, pero también y sobre todo de la resolución, es decir del acto que pone fin a la tramitación. 84 Resolución . - Contenido. Congruencia. Prohibición de reformatio in peius (concordancia : art. 89 Ley 30/92 y artículo 88 Ley 39/2015 ) 1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas, poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial (prohibición de la reformatio in peius) 3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 54. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno 4. En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución. 5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma. Son aspectos a destacar lo siguientes, El procedimiento y el expediente acaba con la resolución. La fecha de ésta es la de fin del expediente. Los recursos que se puedan posteriormente presentar contra ella dan realmente origen a expedientes distintos, que a su vez han de llevar su propia resolución. Un procedimiento y un expediente solo pueden tener y contener una resolución. La Resolución debe contemplar todas las cuestiones planteadas por el interesado, entendiendo por cuestiones los puntos de fondo esenciales planteados en el procedimiento (en los procedimientos a instancia de parte, las peticiones formuladas por ésta). No se puede dejar de contestar a ninguna, aunque tampoco es estrictamente necesario contestar a todos y cada uno de los argumentos o motivos justificativos (no cuestiones) ofrecido por el interesado. Tampoco puede abordar temas manifiestamente distintos de los planteados en la petición (“la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste”). Sobre la congruencia y los conceptos de cuestiones y argumentos damos más detalle a continuación 85 Hay que resolver siempre, por complejo que sea el tema (apartado 4 del artículo). La motivación es una componente imprescindible de la resolución, y podrá hacerse in alliunde es decir, por simple referencia a informes o dictámenes, siempre que éstos se acompañen a la resolución (convienen no abusar de esta práctica). Aspectos formales Una resolución administrativa tipo contiene tres elementos básicos: 1. Una exposición de los HECHOS básicos se consideran probados y que constituyen en sustrato fáctico de la resolución 2. Una exposición de los FUNDAMENTOS DE DERECHO, es decir las valoraciones y consideraciones técnicas, administrativas y jurídicas que, a partir de los hechos, llevan a, y motivan, la decisión que se propone. 3. Una PARTE DISPOSITIVA, que se limita a exponer las decisiones adoptadas por el órgano decisorio en relación a las pretensiones y cuestiones objeto del expediente. Esta parte dispositiva no tiene que contener motivación alguna, que se supone se incluye en los dos apartados anteriores. Se adjunta a estos apuntes, como documento aparte en pdf, una decisión tipo adoptada en un expediente real. Congruencia, cuestiones, pretensiones y argumentos A los efectos de los artículos citados, hay que entender como cuestiones los temas o pretensiones básicos manifestados por los peticionarios o interesados y que constituyen la esencia de su interés, y no los meros argumentos o razonamientos con los que las defienden, sin que sea exigible que la resolución conteste necesariamente a todos y cada uno de esos argumentos o razonamientos, si del conjunto de la resolución se deduce una respuesta suficiente a los mismos. Tampoco es preciso que el instructor base su propuesta exclusivamente en los argumentos de las partes, ya que se supone que conoce el derecho y puede utilizar otros que considera más aplicables al caso. Por otra parte, y para bien entender el párrafo “en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste”, hay que recordar que, según el diccionario de la RAE, congruencia es “la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el juicio”. Sin perjuicio de esta obligada congruencia, en expedientes iniciados a instancia de parte, en la resolución debe también contemplarse todas aquellas cuestiones que, sin haber sido pedidas expresamente por el interesado han “salido a la palestra” con motivo de la tramitación del expediente y se consideran deben ser de decididas para que la resolución sea verdaderamente útil y eficaz, si bien hay que informar de tal circunstancias a los interesados y darles oportunidad de alegar al respecto (ver no obstante más abajo el límite –prohibición de la reformatio in peius-- que existe para ello en los expedientes de oficio). Es decir, la ley ordena que “no se dejen cabos 86 sueltos”. Lo que no podrán abordarse, bajo pena de incongruencia, son cuestiones no conexas con el asunto planteado por el peticionario. Si, por ejemplo, se plantea una ampliación de la superficie regable de una Comunidad de Regantes, y con motivo de la tramitación se constata que la Comunidad de Regantes no tiene su derecho inscrito en el Registro de Aguas aunque sí tiene concesión, o que el expediente original no tiene plano que defina la superficie de riego, o existe cualquier otro defecto o carencia en la inscripción inicial, el expediente debe contemplar el subsanar esas carencias que son esenciales para hacer la modificación de características a que conduce la ampliación. Prohibición de la reformatio in peius Las leyes administrativas establecen que en ningún caso, una resolución dictada en un expediente iniciado a petición de un interesado podrá contener una sanción o dejar al peticionario en peor situación que estaba como consecuencia exclusiva de su propia petición , ni siquiera como resultado de hechos observados durante la tramitación (prohibición de la reformatio in peius) (“sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial”). El ciudadano debe saber que, como consecuencia de su petición, quedará igual o mejor que estaba, pero nunca peor. En el caso de que durante la tramitación de un procedimiento la Administración detecte hechos que merecen una reacción desfavorable para el peticionario, lo que procede en todo caso es iniciar procedimiento aparte a tal efecto, pero nunca adoptar una resolución desfavorable dentro de la resolución del procedimiento original instado por el interesado. Pero repetimos: en ningún caso, un expediente iniciado a instancia de parte puede acabar imponiendo, como consecuencia de la propia petición del interesado, una sanción o cualquier tipo de medida perjudicial para dicho interesado (orden de demolición de lo ilegalmente ejecutado, etc.) . Ello se justifica, entre otros motivos, en que no se cree un “miedo a la represalia” que induzca a los ciudadanos a no solicitar incluso aquello a lo que pueden tener derecho. Necesidad de motivar todas las resoluciones Por otra parte, el artículo recuerda una vez más la necesidad de motivación, al menos sucinta, pero que debe ser en todos los casos suficiente para que el ciudadano conozca los motivos reales que sustentan la resolución y pueda, si así lo desea, combatirlos con los recursos pertinentes. La expresión de los recursos pertinentes: en la notificación, no necesariamente en la resolución Finalmente, y aunque el artículo señala que la resolución “expresará, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”, el hecho es que la jurisprudencia ha aclarado que estos aspectos son requisitos de la notificación, no estrictamente de la resolución. Es decir, se admite que no figuren en la resolución, pero sí deben constar en la notificación. 87 Desistimiento y renuncia (concordancia : art. 90 y 91 Ley 30/92 y artículos 93 y 94 Ley 39/2015 ) Es importante la siguiente diferencia: se puede desistir de un procedimiento administrativo iniciado a instancia de interesado (dicho más claro: se desiste de que se continúe tramitando esa petición), pero se renuncia a un derecho. El desistimiento a un procedimiento tienen como única consecuencia su archivo, pero no impide, en general, que se pueda volver a solicitar lo mismo cuando se estime conveniente. Por el contrario, el derecho al que se renuncia queda extinguido para siempre, aunque se puede volver a solicitar pero en igualdad de condiciones que cualquier otro ciudadano. Pues bien, ambos artículos vienen en esencia a establecer que los ciudadanos pueden, en cualquier momento y sin necesidad de justificar el motivo, desistir de los procedimientos por ellos iniciados, o renunciar a sus derechos, así como que en general la Administración está obligada a aceptar de plano, de forma prácticamente automática, ese desistimiento o renuncia. Eso sí, cuando son varios los peticionarios, o los titulares, el desistimiento o la renuncia solo surte efectos para los que la formulan. 88 Ejecutividad y ejecución forzosa de actos administrativos. Formas de llevarlas a cabo (concordancia : art. 93-96 Ley 30/92 y artículos 97 y 100 Ley 39/2015 ) La ejecutividad, o ejecutoriedad tienen que ver con la facultad que tiene la Administración de dictar actos que obligan a los ciudadanos, y asimismo y sobre todo con la facultad de llevarlos a cabo (ejecución forzosa) aún si el ciudadano se opone, sin tener que recurrir al auxilio de los tribunales, como es preciso para el resto de las personas, que no pueden obligar directamente, usando medios coercitivos propios, a terceros que se oponen al cumplimiento de una obligación. Esta acción de obligar a cumplir lo ya ordenado al que se niega a cumplirlo voluntariamente no es ningún castigo, por lo que el procedimiento que se instruya a lrespecto, que se denomina “de ejecucion forzosa” no tiene carácter sancionador ni les son pues aplicables las garantáis especiales válidas para los procedimientos sancionadores. Repetimos por ser importante: La ejecución forzosa no impone ningún castigo ni sanción: pretende solo doblegar la resistencia de quien se opone a cumplir un acto obligatorio, normalmente una resolución administrativa, que constituye precisamente el fundamento jurídico de la ejecución forzosa. . Los actos de la Administración son, en principio y como ya vimos, inmediatamente ejecutivos desde que se dictan, si bien lo normal es que esa ejecutividad quede demorada, al menos, hasta la notificación a los interesados. En el caso de los actos sancionadores, la ejecutividad se demora aún más, hasta que el acto es firme en vía administrativa (cuando se han presentado y agotado los recursos administrativos posibles, o ha transcurrido el plazo legal para presentarlos sin hacerlo), y ello siempre que el propio órgano autor del acto, o un juez, no haya ordenado la suspensión de la ejecución del acto. No todo acto administrativo es susceptible de precisar ejecución forzosa, bien porque no establece una obligación concreta para alguien (una licencia de obras, una concesión, un nombramiento de funcionario), o porque el destinatario de la obligación la cumple voluntariamente. Cuando el acto es ejecutivo, la Administración debe dar un plazo al ciudadano para que lo ejecute de forma voluntaria (normalmente lo hará a la vez que notifica el acto), y si no lo hace entra en juego el mecanismo de la ejecución forzosa, del que existen cuatro modalidades (que pueden actuar en cadena, y ninguna de las cuales tiene carácter de sanción, sino de ejecución forzosa de un previo acto administrativo): 1. Apremio sobre el patrimonio.- Cuando se trata de obligaciones monetarias. Consiste en el embargo de sus bienes hasta cubrir la deuda, normalmente a través de la Agencia Tributaria 2. Ejecución subsidiaria.- Cuando el acto obliga a ejecutar una acción no personalísima, que por tanto puede hacerse por persona distinta del interesado (demoler la obra ilegal realizada, por ejemplo). En ese caso, si el autor no la 89 demuele en el plazo que se le indica, la Administración demuele directamente la obra ilegal, y pasa el cargo a la persona obligada y que no ha ejecutado la orden. Puede ocurrir que el interesado se niegue a pagar el coste de esa ejecución subsidiaria, en cuyo caso se iniciaría otro proceso de ejecución forzosa del cobro (posiblemente, mediante apremio sobre patrimonio) 3. Multa coercitiva.- Aplicable prácticamente a cualquier tipo de obligación. Consiste en imponer una multa (que también se cobra por vía de la Agencia Tributaria, si no es abonada voluntariamente) que se repite por períodos relativamente cortos hasta que el obligado cumple con su obligación. Esta “multa”, pese a esa denominación, no es una sanción,(no se rige pues por las normas y garantías del Derecho sancionador) sino un medio de ejecución subsidiaria, y por tanto es independiente de la sanción que se haya impuesto. 4. Compulsión sobre las personas.- Solo aplicable en caso de que el acto administrativo imponga una acción u omisión personalísima, que solo el interesado puede cumplir. Consiste en la intervención del a fuerza pública para hacer cumplir lo ordenado (orden de evacuar una plaza, o una vivienda, a los que la han ocupado sin permiso, por ejemplo). En muchos casos, existe como alternativa en estos actos personalísimos la multa coercitiva. 90 Revisión de oficio de actos administrativos . Nulidad y anulabilidad. Formas de declararlas (concordancia : art. 102 y 103 Ley 30/92 y artículos 106 y 107 Ley 39/2015 ) Declaración de actos nulos de pleno derecho 1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán (imperativo) de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1. ------------5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses (tres, en la antigua Ley 30/92 ) desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo. Declaración de lesividad de actos anulables. Las Administraciones públicas podrán (opcional) declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. . 2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro años desde que se dictó el acto administrativo. Vemos pues que estos artículos tratan de cómo declarar como actos nulos o anulables a los que tienen algún vicio (en art. 62-63 Ley 30/92 y 47-48 Ley 39/2015 y ss. se trató del concepto de actos nulos y anulables), declaración expresa mediante un procedimiento específico que es imprescindible para dejar de considerarlos válidos y obligatorios para todos, que es el rasgo general característico de los actos administrativos en cuanto son dictados. Recordemos que eran actos nulos los siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. 91 d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Notas generales sobre la declaración de nulidad o anulabilidad. Su carácter restrictivo. Es importante tener en cuenta que, en ambos casos, en el fondo se trata de que una Administración Pública reconozca, bien motu propio o a instancia de tercero, que ha tramitado mal un expediente y ha dictado una resolución contraria a Derecho, e inicie los trámites necesarios para declararlo así, contrariando pues al principio de validez que se supone de todo acto administrativo . No es difícil imaginar lo difícil que suele ser este trago para los responsables de los órganos administrativos que han dictado las resoluciones cuestionadas y que tienen que decir digo cuando antes han dicho diego, y por tanto las escasas posibilidades de ser aceptados estos procedimientos de revisión tanto cuando se inician a instancia de interesados, como incluso cuando se inician de oficio. La Jurisprudencia ha señalado igualmente que estos procedimientos de revisión de oficio son de aplicación restrictiva, puesto suponen una excepción al principio general de validez inmediata de los actos administrativos , y tambi´ne al principio de seguridad jurídica. Aclaraciones sobre la Declaración de nulidad Pues bien, el art. 102 LRJPAC o 106 LPAC establece que, si la Administración –tras el expediente correspondiente, en el que es obligado el dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano autonómico equivalente (informe que solo puede ser pedido por el Ministro o cargo autonómico equivalente-- considera que un acto firme es nulo, debe (obligatoriamente) declararlo así. La Administración pues está obligada a anular ella directamente todos sus actos gravemente viciados. Y, en principio, no tiene plazo para hacerlo, es decir puede iniciar el expediente sea cual sea el tiempo transcurrido desde la resolución que pretende declarar nula.. Pero el expediente para su declaración tiene un plazo de caducidad de solo 3 meses si se ha iniciado de oficio; si se ha iniciado a instancia de parte no existe caducidad, pero el silencio administrativo, por no resolución en el plazo de 3 meses, es negativo, con los efectos que ya conocemos según art. 42 Ley 30/92 o 21 Ley 39/2015 (posibilidad, que no obligación, de recurrir en vía contenciosa; si no, esperar a que la Administración dice la resolución a que sigue estando obligada). 92 Aclaraciones sobre Declaración de anulabilidad Por el contrario, para los actos con vicios menos graves (actos anulables, según veíamos en art. 63 LRJPAC o 48 LPAC ). 1. No se obliga a la Administración a anularlos necesariamente, sino solo si lo estima pertinente ( se habla de que “podrá declarar”). 2. Solo puede hacerlo en el plazo de 4 años desde que el acto fue dictado. 3. Impide que la Administración lo anule directamente, debiendo recurrir para ello a impugnarlo ante la Jurisdicción contencioso-Administrativa; y además previamente la Administración ha de declarar el acto lesivo para el interés público ( es decir, ha de emitir primero una resolución en que reconoce haberlo hecho mal, y luego pedir a un juzgado o tribunal de lo contencioso que lo anule; no es pues de extrañar que no abunden estos tipos de declaraciones de anulabilidad ). En resumen, en ambos casos se obliga a la Administración a exponer sus errores ante terceros (El Ministro, el Consejo de Estado, o la Jurisdicción Contencioso-Adtva). Dada la repugnancia del español medio a reconocer sus errores, podéis pues imaginar que no es frecuente que la Administración proceda a instar la anulabilidad de sus propios actos (y menos aún a la nulidad), por muy viciados que estén. Es importante en todo caso entender y recordar que los actos nulos de pleno derecho son declarados así por la propia Administración que los dictó, mientras que los actos anulables solo pueden ser declarados así por la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, no por la Administración que los dictó. 93 Revocación de actos. Rectificación de errores. Límites de la revisión (concordancia : art. 105 y 106 Ley 30/92 y artículos 109 y 110 Ley 39/2015 ) Revocación de actos y rectificación de errores. 1. Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico. 2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos. Límites de la revisión (106 LRJPAC , 110 LPAC ). Las facultades de revisión de este Capítulo no podrán ser ejercitadas cuando por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes. Los artículos anteriores referentes a anulabilidad y el procedimiento de revisión para obtenerla , se refieren expresamente exclusivamente a “actos favorables a los interesados”. Pues bien, los artículos 105 LRJPAC /109 LPAC aquí tratados se refiere auna especie de cajón de sastre. En primer lugar habla de a actos de gravamen o desfavorables, para que los que establece un régimen de plena y sencilla libertad de la administración de revocarlos en cualquier momento, con la única limitación de que esa revocación no sea contraria a ley, al principio de igualdad o al interés público. El párrafo segundo se refiere a actos que incurren en errores materiales, de hecho o aritméticos, permitiendo rectificarlos también en cualquier momento. La Jurisprudencia ha acotado el alcance de estos errores, que en primer lugar han de ser de hecho, no jurídicos, normalmente de tipo aritmético o de redacción o transcripción, y además de apreciación directa con su sola observación, sin necesidad de ningún tipo de razonamiento o deducción. Tampoco puede suponer, en ningún caso, un cambio en el sentido o el fondo de la resolución, que se rectifica, pero no se revoca ni se anula. Como norma general, puede decirse que si se plantea la duda de si el error es o no de hecho, es buena prueba de que no lo es. Los Tribunales han sido muy rigurosos cuando la Administración ha intentado revisiones encubiertas de actos favorables bajo el disfraz de una aparente “rectificación de errores”. Así pues, si la Administración dicta un acto favorable y más adelante quiere cambiarlo o invalidarlo, bien porque ha cambiado de criterio o porque ha cometido un errro jurídico al dictarlo, la única vía ´que tiene es la revisión de oficio, como acto nulo o anulable, nunca la simple revocación de actos ni la revisión de errores. Y ello es aplicable aún si el acto se considera nulo de pleno derecho. 94 Del artículo 106 LRJPAC /110 LPAC puede decirse que es un artículo de cierre para todos los artículos anteriores que tratan, den sentido amplio, de la revisión (incluye pues, además de la nulidad y la anulabilidad, la revocación de actos desfavorables y la rectificación de errores). Viene a establecer un límite general a todas esas acciones (la nulidad de pleno derecho, la revocación de actos desfavorables y la rectificación de errores) que teóricamente son factibles “en cualquier momento” o sine die, en aras de la seguridad jurídica. Establece que las distintas facultades de revisión no podrán ser ejercitadas “cuando por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.”. Los límites son, como vemos, indeterminados, y queda al aplicador de la norma, al tribunal, o a la Administración, su fijación en cada caso concreto. Pero claramente pretende el artículo ser un freno a actuaciones que, aunque acordes con la letra de la ley, atentarían a la justicia material normalmente por infringir el principio de proporcionalidad, al permitir remover o alterar actuaciones plenamente estables y consolidadas por el tiempo. 95 Recursos (administrativos). Tipos; efectos sobre la suspensión del acto impugnado (concordancia: art. 107 Ley 30/92 y artículo 112 Ley 39/2015 ) Objeto y clases. Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley. Una vez presentado y resuelto un recurso ordinario, de alzada o reposición, no es posible interponer de nuevo otro recurso ordinario. la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario”, no suspenderá la ejecución del acto impugnado, excepto si así lo determina alguna ley, como ocurre en los procedimiento s sancionadores (art. 11 Ley 30/92 o 117 Ley 39/2015 ) Como cuestiones previas, se aclara que una resolución administrativa puede ser objeto de: A. Recursos administrativos (que se presentan a, y resuelve, la Administración) o B. Recursos contenciosos (que se presentan a, y resuelven, los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos). Las Leyes LRJPAC y LPAC solo hablan de los primeros, y lo mismo haremos en estos apuntes. Existen dos tipos de recursos administrativos: los ordinarios (hay dos: el de alzada, y el de reposición), y un recurso extraordinario (llamado recurso extraordinario de revisión). Los ordinarios son los que se pueden presentar contra la práctica totalidad de las resoluciones administrativas “de primer nivel” , y son los únicos que vamos a tratar en estos apuntes. El recurso extraordinario de revisión, que no vamos a estudiar con detalle en estos apuntes, por falta de tiempo, aunque incluimos sus características básicas, solo se puede presentar cuando se dan circunstancias muy singulares y poco frecuentes, de forma que muy pocos de los que recurren a él tienen éxito.. Los artículos referenciados nos dicen en esencia que: Los interesados, y solo ellos, podrán presentar recursos –adtvos- contra las resoluciones que les afecten (art. 107.1). Todas las resoluciones administrativas “de primera instancia” son susceptibles de recurso ordinario, bien de reposición, bien de alzada (procede o uno u otro; no es opcional elegir el que se presenta). Si el órgano que ha dictado la resolución ha recurrir 96 tiene superior jerárquico, se recurre ante este superior, y el recurso es de alzada; si no tiene superior jerárquico, o bien si la norma lo indica expresamente, se recurre ante el mismo órgano que dictó la resolución recurrida (se dice que la resolución de este órgano agota, o pone fin, a la vía administrativa), y el recurso es de reposición). Según el art. 110.2, el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación; es decir, aún si el recurrente denomina como de alzada a lo que debía ser un recurso de reposición, o viceversa, la Administración debe tramitarlo como lo que es realmente. Finalmente, es también importante señalar que según el art. 111.1 Ley 30/92 o 117.1 Ley 39/2015 , “la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”. Es decir, que conforme al principio de validez inmediata del acto administrativo , una vez dictada una resolución administrativa, y aún si ésta es recurrida, o aún puede serlo, en vía administrativa, lo normal será que la Administración pueda ejecutarla; como hemos señalado repetidas veces, la principal excepción es el caso de procedimientos sancionadores, en que la ley y la jurisprudencia han establecido que la sanción solo será ejecutable cuando sea firme (es decir, que ya no sea susceptible de ningún tipo de recurso ordinario de alzada o reposición), lo que significa que, si se ha presentado recurso, éste deberá ser resuelto previamente de forma expresa, y mientras esto no ocurra la Administración no podrá ejecutar la sanción. Actos de trámite que son recurribles Los actos de trámite (los que se realizan dentro de la tramitación normal de un expediente) no son normalmente susceptibles de recurso administrativo autónomo, y solo pueden ser recurridos como parte del recurso que se presente contra la resolución final del procedimiento. No obstante, es posible recurrir de forma autónoma, si n tener que esperar a que acabe el expediente del que forman parte, ciertos actos de trámite llamados calificados, que son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Por ejemplo, si se tramita un expediente sancionador a un taller por emisión de ruidos excesivos, y como medida provisional se adopta la de cierre preventivo de la actividad, esta decisión sería recurrible separadamente, si nesperar a que concluya el expediente sancionador, ya que es obvio que produce daños que pueden ser irreparables. Tampoco cabe interponer recurso administrativo directo contra disposiciones o normas de carácter general (apartado 3 del artículo), aunque sí podrá interponerse, de forma indirecta, a través de recurrir los actos de aplicación de la norma que se pretende combatir (recurso indirecto contra reglamentos).. 97 Recurso extraordinario de revisión. Actos firmes. Fin de la vía administrativa (concordancia : art. 108 Ley 30/92 y artículo 113 Ley 39/2015 ) . Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario de revisión, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 118.1 Ley 30/92 o 125 Ley 39/2015 Artículo 109. Fin de la vía administrativa. Ponen fin a la vía administrativa: a) Las resoluciones de los recursos de alzada. b) Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el artículo 107.2. c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario. d) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca. e) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento. Recordamos que hay dos tipos de recursos administrativos ordinarios: el de alzada y el de reposición. Son los que se interponen habitualmente contra la gran mayoría de las resoluciones administrativas de primer nivel en tanto no sean actos firmes. Pues bien, existe también un recurso extraordinario, el de revisión, y se llama así porque no se puede interponer contra la mayoría de las resoluciones administrativas, sino solo contra los actos firmes. Es muy frecuente confundir los actos firmes con los actos que ponen fin a la vía administrativa (de los que habla el artículo 109 Ley 30/92 o 114 Ley 39/2015 ).. No hay que confundirlos. Recordemos pues que: Un acto es firme en vía administrativa cuando ya no es susceptible de ningún recurso ordinario, ni de alzada ni de reposición. Por contra, un acto pone fin a la vía administrativa cuando contra el mismo ya puede interponerse el recurso contencioso administrativo; eso descarta los actos susceptibles de recurso de alzada, ya que la presentación previa de éste es requisito para que, si este recurso es rechazado, se pueda interponer el recurso contencioso. Po el contrario, si el acto es susceptible de recurso de reposición, como éste es potestativo (no es obligatorio interponer como etapa previa al contencioso) ello significa que el interesado puede irse directamente al contencioso si quiere, luego ese acto sería un acto firme en vía administrativa, pero no firme. El a artículo 109 Ley 30/92 o 114 Ley 39/2015 enumera los actos que ponen fin a la vía administrativa. Los principales son: 98 1. Las resoluciones de los recurso de alzada . Estas resoluciones son además firmes en vía administrativa, porque no son susceptibles de ningún recurso ordinario, ni de lazada ni de reposición. 2. Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo si una ley establece lo contrario. Estas resoluciones serán normalmente susceptibles de recurso ordinario potestativo de reposición, luego no son firmes en vía administrativa. . (los recursos ordinarios, los más frecuentes, los exponemos unas páginas más adelante) 99 Suspensión de la ejecución de actos administrativos por los recursos (concordancia : art. 111 Ley 30/92 y artículo 117 Ley 39/2015 ) Suspensión de la ejecución. 1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario (como ocurre en los expedientes sancionadores) , no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 LRJPAC /47.1 LPAC . 3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4/21.4 , segundo párrafo de esta Ley. 4. Podrá pedirse caución para la suspensión si son previsibles perjuicios de cualquier naturaleza.. La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contenciosoadministrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente pronunciamiento judicial sobre la solicitud. Principios a retener: En general, la interposición de un recurso no suspende la ejecución del acto recurrido, y ello independientemente de que el acto sea firme o no, o ponga fin a la vía administrativa o no. La Administración puede llevarlo a cabo aún si está recurrido. Una excepción importante es el de los actos sancionadores, que no pueden llevarse a cabo hasta que son firmes (no susceptibles de ningún recurso ordinario). La Administración no obstante tiene la facultad de suspender la ejecución si 100 a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en la Ley. Si se solicita la suspensión del acto administrativo (petición que se suele hacer junto a la presentación del recurso ordinario contra la resolución dictada) , y la Administración no dicta resolución al respecto en el plazo de un mes, el acto se considera suspendido (IMPORTANTE), y ello hasta que se dicte resolución en el recurso. Si la ejecución del acto se suspende, bien por resolución expresa o por resolución presunta (la citada falta de respuesta en un mes a la petición de suspensión), si la Administración contesta el recurso administrativo y el ciudadano interpone a continuación el contencioso, solicitando que continúe la suspensión, esta suspensión se mantendrá hasta que el juez se pronuncie al respecto., Resolución del recurso. Congruencia. Prohibición de la reformatio in peius (concordancia : art. 113 Ley 30/92 y artículo 119 Ley 39/2015 ) 1. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión. 2. Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido salvo lo dispuesto en el artículo 67. 3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial (prohibición de la reformatio in peius) El recurso debe resolver todas las cuestiones planteadas, sea cual sea su complejidad o dificultad. No puede dejar nada sin resolver. Si existe un vicio de forma, ordenará la retroacción del expediente al momento en que se cometió ese vicio, tramitándose de nuevo el expediente desde ese punto hasta una nueva conclusión. 101 El recurso es un expediente iniciado a instancia de parte, que acaba con su propia resolución. Se mantienen pues los principios generales que ya vimos al hablar de las resoluciones en general en este tipo de expedientes a instancia de parte (congruencia, prohibición del reformatio in peius) de forma que en ningún caso la resolución puede agravar la situación inicial del recurrente, ni abordar cualquier otra cuestión que la alegada por él en el recurso. Es pues incorrecto, aunque muy frecuente, que en la resolución de un recurso, tras denegar la petición del interesado, se les añadan párrafos que no figuraban en la resolución recurrida y que constituyen un agravamiento de su situación, tales como “en el plazo de 20 días deberá proceder al derribo de….., , o a la clausura de ….”. Ello constituye un plus de pena que no puede imponerse al resolver un recurso. 102 Recurso de reposición. Objeto y naturaleza. (concordancia : art. 116 Ley 30/92 y artículo 123 Ley 39/2015 ) 1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa (principalmente, cuando el órgano no tiene superior jerárquico directo, o cuando sus actos ponen fin a la vía administrativa por así expresarlo la ley que lo regula) podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. 2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto. Es decir, el recurso de reposición es el que procede ante organismos cuyas resoluciones ponen fin, o agotan, la vía administrativa (no son susceptibles de recurso de alzada), bien porque carecen de superior jerárquico, bien porque así lo dice la ley específica que los regula (en el artículo 109/114 podéis ver qué situaciones ponen fin a la vía administrativa). Debe quedar claro que “agotar, o poner fin, a la vía administrativa” no supone necesariamente (como podría parecer lógico dado el término usado) la imposibilidad de presentar recurso administrativo ordinario (ésta es una continua fuente de confusiones), sino que el único posible, en su caso, es el de reposición, no de alzada. Es decir, Aunque el acto se diga que ha puesto fin a la vía administrativa, el hecho es que no es así, pues es susceptible de recurso de reposición administrativo. Esa imposibilidad de presentar recurso ordinario solo se da si el acto es firme en vía administrativa, concepto que ya se ha explicado. El recurso de reposición es potestativo, en el sentido de que no es obligatorio presentarlo ante de recurrir en vía contenciosa (juzgado o tribunal). Por tanto, el ciudadano que no tenga fe en que el recurso de reposición nsirva para algo (al fin y al cabo lo va a resolver la misma Administración que dictó el acto recurrido) , si quiere, puede interponer directamente el contencioso, en el plazo de dos meses desde que se dicta la resolución. Pero si se interpone el recurso de reposición, ya no se podrá interponer recurso contencioso hasta que la Administración conteste en plazo, o pase el plazo que tiene para hacerlo. Plazos recurso reposiciòn. (concordancia : artículo 124 Ley 39/2015 ) 1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. . si el acto a recurrir es presunto (no se ha recibido respuesta expresa) no existe plazo límite para recurrirlo en reposición. 103 2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes. El recurso de reposición será el que, normalmente, veréis ante la mayoría de los Organismos, y se presenta ante el mismo Organismo que dictó el acto recurrido, que tienen solo un mes para dictar y notificar la propuesta de Resolución desde el día en que se presenta (y tened en cuenta que a veces desde que se presenta el recurso hasta que le llega al que ha de preparar la respuesta pasan 10 días o más) Como veis, el plazo es brevísimo. La falta de contestación en plazo al recurso de reposición produce, como en todos los recursos, silencio negativo (el recurso se considera rechazado, lo que permite si se desea recurrir en vía contenciosa, pero siempre persiste la obligación de resolver). Contra la resolución de un recurso de reposición (al igual que con el de alzada) no puede interponerse nuevo recurso ordinario, ni de alzada ni de reposición. Lo mismo ocurre si se deja transcurrir el plazo de un mes de presentación del recurso de reposición, sin presentarlo. Si así ocurre se dice que el acto es ya firme en vía administrativa, lo que significa que no es susceptible de ningún recurso ordinario, ni de alzada ni de reposición (sí del extraordinario de revisión, que no vamos a abordar aquí; y del contencioso, para el que se dispone de 2 meses desde que se dictó el acto inicial; es decir, transcurrido el plazo de un mes para presentar el recurso de reposición sin hacerlo, se dispone de otro mes para recurrir en vía contenciosa.) Recurso de alzada (concordancia : art. 114 y 115 Ley 30/92 y artículos 121 y 122 Ley 39/2015 ) La regulación es parecida al recuso anterior, si bien: 1. Es el que procede ante organismos cuyas resoluciones no agotan la vía administrativa (con superior jerárquico). 2. Se interponen ante el superior jerárquico del órgano que lo dictó. 3. El plazo para presentarlo es un mes (igual que el de reposición). 4. El plazo máximo de tramitación es de 3 meses, frente al mes del recurso de reposición 5. Contra la resolución que se dicte no es posible interponer recurso ordinario alguno, ni de alzada ni de reposición. Es decir, la resolución expresa de un recurso de alzada no solo agota o pone fin la vía administrativa (permite nuevo 104 recurso contencioso) sino es firme en vía administrativa (no permite ningún nrecurso administrativo, ni alzada ni reposición) 6. No es potestativo, lo que significa que es requisito previo imprescindible preentarlo para que el acto ponga fin a la vía administrativa, requisito exigido a su vez para poder interponer posteriormente recurso contencioso (que exige, como requisito previo, que el acto haya puesto fin a la vía administrativa). Si se pasa por tanto el plazo de interposición de un mes sin presentarlo, el acto no ha llegado a agotar, o poner fin, a la vía administrativa (luego no es susceptible de recurso contencioso) y tampoco es posible presentar ya el recurso ordinario (que sería extemporáneo, ). Es decir, si se deja transcurrir el plazo del recurso de alzada sin interponerlo, el acto es firme e inatacable tanto en vía administrativa como contenciosa; no se puede recurrir de forma alguna (ésta es una diferencia importante entre los recurso de alzada y reposición).. Es de señalar que el ciudadano no tiene nunca que averiguar qué recurso administrativo corresponde, pues se lo tiene que indicar la propia Administración en el pie de recurso de la notificación de la resolución. 105 Recurso extraordinario de revisión (concordancia : art. 118 Ley 30/92 y artículo 125 Ley 39/2015 ) Objeto y plazos. 1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente. 2.ª Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida. 3.ª Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior a aquella resolución. 4.ª Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia judicial firme. 2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá cuando se trate de la causa primera, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme. El artículo establece los supuestos tasados (requisito previo es que el acto sea firme) , bastante restrictivos, en que es posible el recurso extraordinario de revisión. Los dos supuestos mas habituales son el 1º y 2º. Respecto al apartado 1º, recordamos lo dicho en el art. 105 sobre el concepto de error de hecho y las restricciones que establece la Jurisprudencia sobre su aplicación. El recurso no es pues aplicable si el error es de derecho. Este primer supuesto tiene un muy amplio plazo de aplicación (cuatro años desde que se notificó el acto) En cuanto al apartado segundo lo esencial es el término “que aparezcan”. Ello descarta la aportación tardía de documentos que sí estaban en posesión de, o disponibles para, el interesado, pero que éste decidió no aportar a lo largo del expediente. Solo hay tres meses para interponerlo en este supuesto. Obviamente, al ser un recurso extraordinario, y circunscrito a actos firmes, lo normal es que en el acto se presenten en primer lugar los recursos ordinarios habituales, y solo si son rechazados se recurra, si es el caso, al recurso extraordinario o de revisión. En principio, todo acto administrativo de primera instancia es, como vimos, susceptible de algún recurso ordinario (luego no es firme), luego en general el recurso extraordinario de revisión no será utilizable en actos administrativos ordinarios, si aún se está en plazo de presentar los recursos ordinarios habituales. Lo que sí puede ocurrir es que, por no recurrir en plazo, un acto se convierta en firme sin haber sido objeto de recurso ordinario, en cuyo caso sí podría ser susceptible, como primer recurso, del extraordinario de revisión. 106 Es de señalar que son rarísimas las estimaciones de este recurso por la rareza de los argumentos que lo justifican, y por ello apenas se utiliza. Hay pues que emplearse a fondo en los recursos ordinarios, y no confiarse en este recurso extraordinario. 107 Principios básicos de la potestad sancionadora La potestad sancionadora es sin discusión una de las más importantes atribuidas a la Administración, y sin duda por ello ha merecido una serie de artículos específicos en las nuevas leyes administrativas, que en su mayoría ya se trataban en la antigua Ley 30/92 o en el derogado Reglamento de la Potestad Sancionadora. Recordamos la muy citada en estos apuntes obligación de enviar, en los procedimientos sancionadores, un borrador de propuesta de resolución con el trámite de audiencia. Concretamente, en la nueva LRJSP --Ley 40/2015—se establecen los siguientes principios de dicha potestad Principio de legalidad de la potestad sancionadora. (concordancia : art. 127 artículo 25 Ley 40/2015 ) Principio de legalidad. 1.La potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este título El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición nde rango legal o reglamentario. El principio de legalidad (sobre todo en derecho sancionador, pero también en el resto del quehacer administrativo) viene sintetizado por el brocardo latino que exige “lex previa, lex certa”, y que ya vimos cuando examinamos los Principios Generales de la Administración, donde decíamos que ésta “actúa con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho”. La potestad sancionadora debe basarse en normas claras y previas a los hechos sancionador, y muy especialmente en las cuestiones procedimentales, recordando que en derecho sancionador no es posible aplicar la analogía (ver art. 129 Ley 30/92 y 27 Ley 40/2015 ) 108 Principio de irretroactividad. (concordancia : art. 128 Ley 30/92 y artículo 26 Ley 40/2015 ) . 1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. 2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor El principio solo es de aplicación cuando la norma sancionadora ha variado entre el momento de ejecutarse los hechos denunciados y el momento de imponer la sanción, de manera que el castigo ha variado de uno a otro momento; se plantea pues cual versión de la norma debe aplicar el órgano decisor al dictar resolución. Pues bien, y aunque el apartado 1 indica que la norma a aplicar es la vigente en el momento de producirse los hechos (criterio general), el apartado 2 establece la excepción que quizás no muy afortunadamente ha venido a denominarse principio de irretroactividad, lo que viene a decir es que, en ese caso, se utilizará a la hora de la resolución la versión de la norma más favorable para el infractor, sea la vigente cuando cometió los hechos, o la vigente en el momento de resolver el expediente. Ello significa que lo que se hace posible por este artículo es la aplicación retroactiva de la norma nueva (una norma es de aplicación retroactiva cuando se aplica a hechos ocurridos antes de su promulgación, situación que es excepcional en derecho) si es favorable al infractor, lo que casa bastante mal con el título del artículo. En resumen, es posible la retroactividad sancionadora, pero solo in bonus (aplicar la nueva normativa sancionadora, más favorable, a hechos anteriores a su promulgación) . 109 Principio de tipicidad (en Proced. Sancionadores) (concordancia : art. 129 Ley 30/92 y artículo 27 Ley 40/2015 ) Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley. ………….. 4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica. Es en realidad una “vuelta de tuerca” al principio de legalidad, ya que lo que viene a exigir es que las conductas sancionadoras tipificadas en la ley (no pues, en Reglamentos, o normas de inferior rango) sean idénticas a las descripciones que hace el instructor de las conductas denunciadas (prohibición de la analogía que hace en el párrafo 4 del artículo). Es pues muy importante que, al formular los comunicados y denuncias, el que los formula procure citar como hecho constitutivo de la infracción uno de los que así figuran taxativamente en el texto de la norma, y no otra cosa. Veamos un ejemplo: La tipicidad es pues, en buena parte, cuestión de semántica. Las palabras cuentan siempre en derecho, y más aún en derecho sancionador, , y en una denuncia, o en la defensa contra una, hay que usar las precisas y adecuadas. No es posible utilizar descripciones vagas de los conceptos infractores para poder tener una amplia discrecionalidad. 110 Responsabilidad. Diferencia entre responsabilidad sancionadora y reposición o indemnización de daños (concordancia : art. 130 Ley 30/92 y artículo 28 Ley 40/2015 ) 1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de dolo o culpa simple inobservancia (el párrafo tachado es el que figuraba en la antigua Ley 30/92 . 2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados Cuestiones a destacar: Para ser responsable de una infracción administrativa (y poder por tanto recibir la sanción correspondiente) deben, en esencia, exigirse los mismos requisitos que en derecho penal (dolo, culpa, o negligencia), si bien no exactamente en la misma forma. Dejando aparte el dolo, que en cuanto que supone no solo la conciencia del mal causado sino la voluntad de producirlo en general estará más asociado en cuestiones penales, en procedimientos sancionadores administrativos lo normal será la existencia de culpa (conocimiento del daño producible, que no se desea pero que se ignora n ose tiene en cuenta) o la negligencia, que equivale en términos generales a la falta de la diligencia y cuidado normal exigible a un ciudadano de las características sociales del denunciado. Ha quedado excluida de la responsabilidad la “simple inobservancia” que regía en la Ley 30/92 y que se asimila a una responsabilidad objetiva, solo por resultado, incluso cuando no hay ni dolo ni culpa No debe confundirse (apartado 2 del artículo) la responsabilidad administrativa (que en principio implica sanción, normalmente de multa) con la reposición al estado primitivo del bien público alterado, o la indemnización de daños. Puede haber obligación de reposición, o de indemnización de daños , aún si no se impone sanción, lo que puede deberse a diversos motivos (caducidad del expediente, prescripción de la infracción, etc.) sin que por ello desaparezca el hecho de que se ha producido unos daños que deben ser repuestos o indemnizados. Es importante resaltar que estas medidas de reposición y obligaciones de indemnización 1. No constituyen sanción, 2. Son compatibles con la sanción, y ello aún si el expediente sancionador caducara por retraso en la tramitación. 111 Prescripción. (de las infracciones y prescripción. Infracciones continuadas. sanciones). Caducidad y (concordancia : art. 132 Ley 30/92 y artículo 30 Ley 40/2015 ) 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infraccioens continaudas o permanentes, el plazo comenzará a contar desde que finalizó la conducta infractora. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. 3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que sea ejecutable adquiera firmeza (adtva) la resolución por la que se impone la sanción. Interrumpirá (con “puesta a cero” del reloj) la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada contra la resolución por laque se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo legalmente previsto para la resolución de dicho recurso Especialmente en el tema de expedientes sancionadores es fundamental tener claros y no confundir los conceptos de caducidad (del expediente) y prescripción (de las infracciones y sanciones). Y entender que normalmente los plazos de tramitación de unos y otros son distintos, así como la fecha de inicio del cómputo. En general, los plazos de prescripción dependen de la gravedad de la infracción (ver el apartado 1 del artículo) mientras que los plazos de caducidad, que no son sino los de tramitación, solo dependían del tipo de expediente, y solo muy excepcionalmente de la gravedad de la infracción; es habitual que en infracciones muy graves y graves el plazo de prescripción sea mayor que el de caducidad, y que en leves sea al contrario. Un expediente iniciado de oficio (normalmente sancionador) caduca (ver art. 44) cuando no se resuelve (termina) en el plazo marcado por la Ley. Caducar el expediente significa archivarlo, esté como esté y falte lo que falte, y a todos los efectos es como 112 si no hubiera existido nunca. Es un castigo que se impone a la Administración por su tardanza en tramitar. El plazo de caducidad (el plazo en que hay que dictar resolución) de los expedientes sancionadores es pues el mismo que el de tramitación, sea cual sea la gravedad de la infracción. El plazo de caducidad del expediente se cuenta desde el día en que éste se inicia. Y se puede suspender (ver art. 42 Ley 30/92 ), pero no interrumpir (lo contrario ocurre con el plazo de prescripción) Cosa distinta es la prescripción de la infracción . El que la infracción no significa que no ha existido, ni que desaparece, ya que lo ocurrido, ocurrido está; que lo que prescribe (se extingue) es la facultad de la Administración para perseguirla y castigarla, si pasa más de un cierto tiempo para su castigo, y ello en aras de la seguridad jurídica. Si, por ejemplo, una persona comete una falta muy grave contra la Ley de Aguas, la falta prescribe (no puede ser ya sancionada) si pasados tres años desde que se cometió no se ha dictado la resolución sancionadora. Ahora bien, si se inicia inmediatamente el expediente sancionador (que tiene un plazo para ser tramitado de un año), si no se acaba el expediente en ese plazo de un año habrá caducado el expediente, pero la infracción aún no ha prescrito, y podrá iniciarse un nuevo expediente sancionador ya que aún queda tiempo para concluirlo. Queda pues claro que los plazos de prescripción de las infracciones son más cortos cuanto más leve es la infracción, al contrario del plazo de caducidad de los expedientes, que normalmente en una materia concreta (aguas, carreteras, etc.) tienen un plazo de tramitación fijo, sea cual sea la gravedad que se atribuye a la infracción.. Esta diferencia da lugar a muchas confusiones y a que muchas infracciones quedan sin castigo. Da también lugar a confusión el tema de la interrupción. Ésta tiene lugar (ver apartado 2 del artículo) cuando se empieza el procedimiento sancionador, vuelve a contar (desde cero) si el procedimiento se paraliza durante al menos un mes, y se interrumpe de nuevo si se realiza algún trámite en el expediente antes de que éste caduque. Por tanto, si un expediente en tramitación queda paralizado, sin hacer ninguna actuación, durante un plazo igual a 1 mes + el plazo de prescripción, la infracción ha prescrito. En sentido contrario, el funcionario avispado puede evitar la prescripción solo teniendo cuidado de que entre dos trámites no transcurra un plazo superior al de prescripción (aunque entonces lo que puede pasarle es que incurra en caducidad) En resumen, las diferencias esenciales entre caducidad y prescripción (y ambas deben ser tenidas en cuenta en todo expediente sancionador) son Caducidad Prescripción El plazo se cuenta desde que se inicia el El plazo se cuenta desde que se comete expediente sancionador la infracción 113 El plazo se puede suspender (“para el El plazo se puede interrumpir (“poenr a reloj”) cero” el reloj) El plazo depende del tipo de expediente, El plazo depende de al gravedad de la no de la gravedad de la infracción infracción Si un expediente caduca, se puede abrir Si se produce la prescripción, no hay ya otro sobre los mismos hechos si el plazo posibilidad de volver a perseguir esos de prescripción no ha transcurrido hechos. Prescripción de las sanciones Lo mismo que se ha dicho de la prescripción de las infracciones puede decirse de la prescripción de la sanción, que se refiere a la facultad de la administración para hacer cumplir la sanción, una vez impuesta. Dicho de una forma vulgar, la multa no puede quedar pendiente de cobro “sine die”. El plazo de prescripción de una sanción (o sea, el plazo a partir del cual la Administración ya no podrá reclamar el pago de la sanción) se cuenta desde el día siguiente a aquel en que adquiere firmeza administrativa la resolución por la que se impone la sanción. (art. 132.2 Ley 30/92). Y, como ha quedado dicho, se puede interrumpir (volver a “poner a cero”, pero no suspender (“para el reloj”), como sí era posible en la caducidad. Pero, y es una novedad de la Ley 39/2015, si se ha recurrido la sanción en alzada , y aunque ésta no se puede ejecutar hasta que se resuelva de forma expresa, el plazo de prescripción se empieza a contar desde que finalice el plazo legalmente establecido para resolver el recurso de alzada (3 meses). Se trata, de toda evidencia, de una penalización que ha establecido el legislador a las Administraciones ineficaces que incumplen su obligación de contestar los recursos administrativos en plazo, pues pueden ver como las sanciones que han impuesto caducan como consecuencia de su retraso en resolver dichos recursos. Es más, diversas Sentencias del T.S.J. de Murcia (428/2019 de 8 de julio, 589/2019 de 12 noviembre) señalan que esa misma norma es aplicable si el recurso procedente es de reposición, cuyo plazo de resolución es de un mes. Infracciones continuadas y permanentes Acabamos de indicar que el plazo de prescripción de una infracción se cuenta “desde el día en que ésta se ha producido” (art. 132.2 Ley 30/92). Esta fecha de cómputo del plazo está clara en una infracción de duración instantánea o muy breve (verter un camión de escombros a una rambla, por ejemplo) pero no está tan clara cuando se trata de un señor que lleva meses sacando agua de forma clandestina de un pozo. Entra en juego el concepto de infracciones continuadas y permanentes. 114 Una infracción se dice que es permanente cuando, aunque la infracción es más o menos instantánea o de plazo limitado (construir una obra ilegal en la costa, por ejemplo), la situación de ilegalidad persiste; no obstante, en este caso, al haber cesado la actividad ilegal (la de construcción) en el momento en que ¡cesa la obra, éste el día en que empieza a contar el plazo de prescripción, aunque la obra ilegal siga ejecutada. Por el contrario, una infracción o delito es continuado cuando continúa la actividad ilegal. Por ejemplo, en el caso anterior, si la denuncia se hace, no por ejecutar una obra ilegal, sino por ocupación de un tramo del dominio público marítimo terrestre, el plazo de prescripción no empezará a contar hasta que cese esa ocupación, es decir hasta que la obra ilegal sea demolida. Un secuestro es una infracción (delito) continuada, y por tanto el plazo de prescripción del delito cuenta, no desde el día en que la persona fue inicialmente secuestrada, sino solo cuando tal persona es puesta en libertad. La diferencia es pues muy importante en cuanto a la existencia o no de prescripción. Si un señor, por ejemplo, invade una rambla a base de terraplenar y rellenar parte de ella, se le puede acusar de ejecutar obras sin permisos en la rambla (art. 116.3.d del Texto Refundido de la Ley de Aguas TRLA) o de invasión de los cauces (art. 116.3.e del T.R.L.A. ). Pues bien, en el primer caso el plazo de prescripción comienza a contar en cuanto acaba la obra, aunque la invasión siga, pero si lo calificamos de la segunda forma el plazo de prescripción no empieza a contar hasta que retira los materiales y cesa la invasión. La diferencia puede ser muy notable. Por cierto, el funcionario avisado lo que hará es acusarlo de ambas infracciones. 115 Hechos constatados por funcionarios. Presunción de veracidad de las declaraciones de éstos. (concordancia : art. 137 Ley 30/92 y artículos 56, 53 y 57 Ley 39/2015 ) 3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. La Jurisprudencia, aunque algo vacilante, ha interpretado este artículo entendiendo que el concepto de “funcionario” y de “autoridad” que en él aparece debe entenderse en sentido amplio (no solo los “agentes de la autoridad” propiamente dichos), abarcando a todo aquel funcionario o persona con vinculación laboral con la Administración que interviene en razón propia de su cargo al que cabe suponerle conocimiento específico del tema y que intervienen de forma imparcial. La STS de 17 de diciembre del 2008, Rec. 133/2005, ratifica la validez de la denuncia formulada por un Guarda Fluvial, que ni siquiera es funcionario, sino personal laboral. No obstante, debe recordarse que según la STS de 12 de octubre de 1.995, y la STC 76/1990, la presunción de certeza de estas actas alcanza exclusivamente a los hechos que son susceptibles de percepción directa por el inspector o agente y quedan reflejados en el acta, y no a las valoraciones o calificaciones jurídicas que en su acta pueda hacer dicho funcionario. Tiene presunción de veracidad la declaración de un agente de tráfico sobre la matrícula del coche que vio subido a la acera, pero no si dice que apreció a simple vista que la velocidad de un vehículo que circulaba por la carretera era de 122 km/h. , sin aportar medición alguna por cinemómetro o radar. Es importante entender que, como dicen la STS de 21 sept. 1988,Aranzadi 6198, “la presunción de veracidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar (le obliga, si quiere discutir la acusación, a actuar) para impedir que se produzca la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba, que ha de ajustarse a las reglas generales, según la cual cada parte soporta la carga de la prueba de los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor”. En resumen, el acta de funcionario es sin duda una prueba, pero que puede ser destruida por una prueba mejor, más contundente y mejor fundada, de la otra parte. Lo que diga el funcionario no necesariamente va a misa, ni prevalece. Lo importante es pues que en el acta se concreten y documenten perfectamente hechos, acompañando las pruebas y medidas realizadas si se tratan de cuestiones técnicas de no fácil medición u observación (velocidades, de vehículos caudales de ríos, niveles de ruidos de fábricas, etc. no meras opiniones. . 116 Segunda parte (Excluída de examen). Nociones sobre delitos y faltas (Esta parte NO SERÁ OBJETO DE EXAMEN, y se incluye a título meramente informativo) Clasificación de los delitos y faltas POR LA FORMA DE LA ACCIÓN Delito o falta de comisión: el que viola la ley prohibitiva (robo, extracció ndeaguas sin autorización) Delito de simple omisión: Es el no hacer lo que la ley manda (incumplir un funcionario el deber de denuncia) Delito de comisión por omisión: Hacer lo que no se debe, dejando de hacer lo que se debe. Caso típico es la enfermera que deja morir a un paciente al dejar de alimentarlo. POR LA FORMA DE EJECUCIÓN Delito instantáneo: La violación jurídica es única e instantánea o de escasa duración (homicidio, robo) Delito permanente: Después de la consumación continúa ininterrumpidamente la violación jurídica perfeccionada en aquella (abandono de familia, alumbramiento y extracción permanente de aguas subterráneas sin autorización). Un caso típico de infracción permanente es la falta de adopción de una medida obligada (custodia de explosivos en una cantera, falta de instalación de contador de agua tras ser requerido para ello) que se prolonga en el tiempo y solo deja producirse en el momento mismo en que desaparece la situación irregular. El secuestro es otro caso típico, ya que se produce no solo en el momento inicial en que se priva de libertad a la persona, sino en todo el intervalo hasta que ésta recobra su libertad. La ocupación de un terreno de dominio público es otro buen ejemplo Delito continuado: La acción implica una serie de violaciones jurídicas más o menos consecutivas que tienden a un único resultado . (extracción de áridos de un cauce en varios días sucesivos, cajero que se lleva pequeñas cantidades de forma regular). Delito de efectos permanentes, o infracciones de estado.- 117 Hay autores que aceptan este cuarto grupo, que son las infracciones en que la conducta constitutiva del ilícito se agota en el momento de su consumación, pero n o así sus efectos que perduran con independencia de la voluntad del autor (vertido ilegal de sustancias contaminantes al fondo del mar). No soy partidario de considerarlo. La fecha de inicio de prescripción de los distintos tipo de delito. La importancia básica de la clasificación de un delito como permanente o continuado tiene que ver, sobre todo, con la fecha de inicio del plazo de prescripción. En efecto, la regla básica (las leyes especiales pueden decir otra cosa) es que: • En un delito instantáneo, la fecha de inicio de la prescripción es la de comisión del delito. • En un delito permanente, la opinión prácticamente unánime es que la fecha de inicio de la prescripción es la finalización de la comisión de la actividad delictiva. • En un delito continuado, la fecha de inicio de la prescripción es normalmente la de comisión del último delito, peor hay discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia. Como ejemplo, digamos que la Ley 2/1992 de 15 de junio, Foresta de Andalucía dice en su artículo 93. “Las infracciones a que se refiere la presente Ley prescribirán a los cuatro años en las muy graves, al año las graves y a los dos meses las leves. La prescripci´n se interrumpirá desde que el procedimiento redirija contra el presunto infractor. Los términos previstos en el apartado anterior se computarán Desde el día que se hubiera cometido la infracción (en las instantáneas) Desde el día en que se realizó la última infracción en los supuestos de infracción continuada Desde que se eliminó la situación ilícita en los supuestos de infracción permanente.” POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN Delito formal, de actividad, sin resultado necesario, o de riesgo: Aquellos en que la Ley no exige, para considerarlo consumado, los resultados buscados por el agente. Basta la actividad conducentes a esos resultados, o el peligro que éstos produzcan. Casso típicos son la falsificación o la calumnia, y también la mayorái de los delitosambientales (ver más adlante art. 325 y ss. de nuestro Código Penal) 118 Delito material, o de resultado: El que se consuma mediante la producción de un daño efectivo, querido porel actor: robo, asesinato. POR LA FORMA DE LA CULPABILIDAD Delito doloso: ejecución de un acto doloso es decir, acto típicamente antijurídico con conocimiento de dicha antijuridicidad y voluntad de realización del resultado. Actúa dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con intención, conocimiento y voluntad. El delito doloso se suele distinguir en el Código Penal por las palabras “a sabiendas” (ver artículo 329 del Código Penal más adelante). Delito culposo: Existe culpa cuando el que realiza el acto no observa el cuidado a que se está obligado conforme a las circunstancias y condiciones personales, y no se toma conciencia de que se realiza un tipo penal o, si lo toma, lo realiza en la confianza de que lo evitará. El delito es pues culposo cuando el resultado, aunque hay sido previsto, no ha sido querido por el agente, pero sobreviene por imprudencia, negligencias o inobservancia de las leyes, reglamentos órdenes o reglas normales de buena práctica (vertido de purines cerca de un acuífero dedicado a abastecimiento de población, fumar en una gasolinera, exceso manifiesto de velocidad conduciendo, etc.). En el delito culposo hay, ante todo, negligencia. El resultado dañino, aunque no deseado, se ha podido, o ha podido ser previsto. Aclarada estas cuestiones terminológicas, vamos a abordar, muy de pasada, lo que se supone que era uno de los temas centrales de nuestra charla, los delitos relacionados con nuestro tema, el dominio público hidráulico. Debemos recordar, en primer lugar, que estos delitos se agrupan en el Código Penal en dos grandes apartados: Delitos contra el Patrimonio, y delitos contra el medio ambiente, no siempre fácilmente distinguibles o separables. Para ello, nada mejor que citar los artículos aplicables de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en general bastante claros, a los que apenas añadiremos unos breves comentarios. 119 Artículos del Código Penal aplicables a la protección del D.P.H. Primera parte.- Artículos referidos a la tutela patrimonial de las aguas (delitos de desvío ilegal del curso de aguas, y de defraudaciones hídricas) TÍTULO XIII. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO. CAPÍTULO V. DE LA USURPACIÓN. Artículo 247. El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso, o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses si la utilidad reportada excediera de 400 euros. (Véase el artículo 623 sobre la calificación como falta de las detracciones de cuantía inferior a 400 euros) SECCIÓN 3. DE LAS DEFRAUDACIONES DE FLUIDO ELÉCTRICO Y ANÁLOGAS. Artículo 255. Será castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere defraudación por valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos. 120 CAPÍTULO IX. DE LOS DAÑOS Artículo 263. El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400 euros. Artículo 264. 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que causare daños expresados en el artículo anterior, si concurriere alguno de los supuestos siguientes: 1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o disposiciones generales. 2. Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado. 3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas. 4. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal 121 Artículos del C.P. sobre tutela ambiental (Delitos ecológicos) CAPÍTULO III. DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL MEDIO AMBIENTE. Artículo 325. 1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a 24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior. 2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que, además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o produzca secuelas irreversibles, será castigado, además de con la pena que corresponda por el daño causado a las personas, con la prisión de dos a cuatro años. El primer párrafo clave es “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general”, lo que significa que la definición del requisito básico para la existencia del delito no se define específicamente en el propio precepto, sino que queda abierto, pendiente de lo que disponga una norma ajena. Es un caso típico de norma penal en blanco, siempre fuente de problemas (¿puede una Orden Ministerial, evidente norma de carácter general, hacer que una conducta concreta sea delito?). El segundo es que las actividades “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”. Se trata pues de un típico delito de riesgo, sin necesidad obligada del resultado lesivo contrastado. Pero, por otra parte, ese riesgo tiene que estar acreditado con indicios razonables. De no existir estos indicios, no puede cualquier vertido o extracción de agua ser penado con base a este artículo. Artículo 326. Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los 122 hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias siguientes: a. Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones. b. Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en el artículo anterior. c. Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la misma. d. Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración. e. Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico. f. Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones. Es de destacar que en este artículo, al contrario que en el artículo anterior, no se exige infracción a norma alguna Artículo 328. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a siete meses y multa de 10 a 14 meses quienes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. De nuevo, la frase “que puedan perjudicar” señala que, por una parte, se trata de un delito de riesgo y no de resultado, pero por otra parte marca el requisito esencial que hay que demostrar para poder aplicar el artículo. 123 Artículo 329. 1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia. La frase “a sabiendas” nos señala que nos encontramos ante un delito doloso. La simple negligencia no es suficiente. FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO. Artículo 623. Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses: 1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros. 2. Los que realicen la conducta descrita en el artículo 236, siempre que el valor de la cosa no exceda de 400 euros. 3. Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorización, sin ánimo de apropiárselo, un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo utilizado no excediera de 400 euros. Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondrá la pena en su mitad superior. Si se realizara con violencia o intimidación en las personas, se penará conforme a lo dispuesto en el artículo 244. 4. Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros. 124 Principios rectores del Derecho Penal ecológico. Para concluir, recordemos que estos principios son tres: Principio preventivo.- El derecho penal ambiental pretende ante todo ser un sistema eficaz de prevención del menoscabo hídrico o ambiental. Se intenta disuadir, más que castigar. Principio de intervención mínima.- El derecho penal, por su carácter de última ratio, sobre debe intervenir solo en las más graves agresiones al orden social. De hecho, los órganos judiciales, en contra de los que muchos piensan, suelen ser muy reacios a aplicar el derecho penal a las infracciones de aguas, excepto en casos graves. Principio ne bis in idem.- El órgano administrativo debe abstenerse de imponer sanción alguna ante hechos que puedan ser penalmente relevantes hasta que el juez se haya pronunciado al respecto, de forma que la sanción penal es excluyente de la administrativa si los hechos coinciden, y, si la sentencia es absolutoria, los hechos declarados probados por el juez penal han de ser respetados por el órgano administrativo si éste instruye expediente por infracción administrativa. 125
