Derecho Administrativo para Ingeniería Civil (UCAM)

Universidad Católica de Murcia (UCAM)
Master Ingeniería de Caminos, Canales y Puertos
Derecho para Ingeniería Civil (curso 2020-2021)
Parte referente a Procedimiento Administrativo Común
Apuntes de curso (versión actualizada a 2020)
Profesor: Rogelio Bravo Cos
Septiembre 2020
1
Notas para los alumnos
En los exámenes de esta parte de la asignatura se podrá preguntar sobre toda la materia
que se haya explicado de estos apuntes, y sobre lo que se haya añadido o ampliado en
clase, así como sobre la que expresamente se haya dicho que se estudie por los alumnos
por su cuenta; no entrará en examen aquella materia que, por falta de tiempo, no se
haya explicado y no se haya dicho que debe ser estudiada.
Los exámenes consistirán esencialmente en desarrollo de entre dos y cuatro temas
prácticos; Para su realización se permitirá la consulta de cualquier documentación
escrita ( no de medios informáticos) que quiera llevar el alumno.
El profesor está localizable en [email protected] donde queda a vuestra
disposición para aclarar en cualquier momento, si está a su alcance, cualquier duda que
surja sobre estos temas. Para cuestiones urgentes, también puede ser localizado en el
móvil 619-709508.
Mientras que no se diga otra cosa, las prácticas y trabajos (redactadas en formatos doc
o pdf, con letra de tamaño 12) deberán ser también remitidas a ese correo, o bien
entregadas en mano en clase.
INFORMACIÓN PREVIA; Interés práctico de la materia; Normativa básica
aplicable: LRJPAC, LPAC y LRJSP
En el escaso cuatrimestre (en realidad, un trimestre) de que dispone esta asignatura y
este profesor es obviamente necesario limitar mucho la materia a dar, y por ello nos
vamos a limitar a un único tema, con un enfoque esencialmente práctico (no en vano
la Asignatura se titula “Derecho para la ingeniería civil”) el Procedimiento
Administrativo general, que no es otra cosa que las reglas básicas para tratar con las
Administraciones Públicas. Veamos el por qué.
Todo ingeniero, a no ser que ejerza de tal en una isla desierta, tiene que tratar de forma
continua con la Administración Pública. Es muy posible que muchos de los alumnos
de este curso no calculen o diseñen en toda su vida profesional una estructura metálica,
un trazado de autovía, o un puente, pero es seguro que todos tendrán más de una vez
que enfrentarse a oficios, requerimientos y sanciones de la Administración, o
presentarle documentos, alegaciones y y solicitudes. Y esa relación con la
Administración se rige por unas reglas que , sin ser un arco de iglesia, el ciudadano
medio, y también el ingeniero medio, ignora, y que son lo que denominamos
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, que todo ingeniero tiene que conocer al
menos en sus aspectos generales. No siempre habrá un abogado a mano que le saque
las castañas del fuego. El ingeniero es, por definición, multitarea.
Lo repetimos: son muchos más los ingenieros que en su vida profesional redactan
escritos y solicitudes que los ingenieros que calculan puentes o estructuras, y son
2
también muchos más los ingenieros procesados civil o penalmente por cuestiones
administrativas que por cuestiones técnicas. Es absolutamente esencial pues para
cualquier ingeniero que quiera dormir tranquilo tener al menos unas nociones de eso
que se llama procedimiento administrativo, y eso es lo que pretendemos ofrecer en
este curso. Empecemos pues por exponer brevemente las normas que regulan esta
materia.
Hasta octubre de 2015 la Ley procedimental vigente era la Ley 30/19992 de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, o
LRJPAC. El 2 de octubre de 2015 se publicó la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), que
sin embargo solo entró en vigor en parte al año de su publicación es decir, el 2 de
octubre de 2016, y sólo debía entrar íntegramente en vigor dos años después es decir,
a los tres años de publicarse o sea, el 2 de octubre de 2018, plazo luego prolongado
hasta el año 2020. Pues bien, por si era poco ese inusual “vacatio legis” de tres años
transformados luego en cinco, hace apenas unos días, el 22 de septiembre de 2020, el
Real Decreto 28/2020 de 22 septiembre retrasa de nuevo, esta vez hasta el 2 de abril
de 2021 , el plazo de la plena entrada en vigor de la Ley 39/2015, ya que hasta esa
fecha no entrarán en vigor las previsiones relativas al registro electrónico de
apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados,
punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico
(es decir, aspectos básicos de la Administración electrónica, cuya implantación era en
teoría el objeto principal de la nueva Ley 39/2015) .Téngase además en cuenta que
quedan pendientes de resoluciones miles de asuntos iniciados bajo la Ley anterior (Ley
30/92, LRJPAC), y que por aplicación de la Disposición Transitoria 3ª de la LPAC
tienen que seguir tramitándose con esa Ley LRJPAC hasta su resolución.
Eso quiere decir que, hasta abril de 2021 y seguro que hasta bastante después , ambas
leyes 30/92 (LRJPAC) y 39/2015 (LPAC) conviven o, dicho de otra forma, que la ley
aplicable en esos aspectos citados en el párrafo anterior o en bastantes de los
expedientes iniciados antes de octubre 2015 y aún en tramitación será la LRJPAC
(ley 30/92) y no la nueva LPAC (ley 39/2015), mientras que en lo demás ya es de
aplicación casi total la vigente Ley 39/2015, la “nueva” LPAC .
Por ello, vamos a examinar el procedimiento administrativo común en base tanto a las
Leyes 39/2015 LPAC y Ley 40/2015 LRJSP como a la aún aplicable en muchos
casos, Ley 30/1992 de 26 de noviembre o LRJPAC (aplicable íntegramente a todos los
procedimientos o expedientes aún en curso iniciados antes de octubre de 2015, que
son muchos), teniendo no obstante en cuenta que en la gran mayoría de asuntos la
nueva ley 39/2015 (LPAC) mantiene prácticamente íntegro el contenido de la anterior
LRJPAC .
Para aún mayor confusión hay que señalar también que no toda la materia contenida
en la LRJPAC es tratada en la nueva LPAC, sino que parte de ella ha pasado a una ley
distinta, la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público —LRJSP— publicada
el mismo día que la LPAC y con un régimen y plazos de entrada en vigor semejante.
3
Es decir, lo que antes figuraba en una sola ley, la Ley 30/92, ahora se escinde en dos,
la Ley 39/2015 y la Ley 40/2015
Ello significa que el que hoy día quiere tramitar correctamente un expediente ante la
Administración Pública en España debe, al menos en teoría, conocer como menos tres
leyes básicas: la 30/1992 LRJPAC , la 39/2015 LPAC y la 40/2015 LRJSP . Y además,
saber a cada cuestión cuál de las tres es aplicable. Y a veces no es fácil acertar, o es
fácil confundirse.
Por ello se entrega a los alumnos los textos de esas tres leyes (las dos LEYES
PROCEDIMENTALES básicas, las 30/1992 o LRJPAC y 39/2015 o LPAC, y la Ley
del Sector Público 40/2015 (LRJSP) , que aunque no procedimental en teoría, contiene
preceptos de tal carácter), y como guía una tabla de concordancias entre las tres
leyes procedimentales, que permite averiguar rápidamente en qué artículo de cada ley
se trata el mismo o parecido tema, lo que facilita comprobar las (normalmente, escasas)
diferencias de contenido. Sin duda la principal es que la nueva ley contempla la
tramitación electrónica como la normal (aunque como hemos dicho se aplaza una y
otra su plena entrada en vigor) y, en muchos casos, la obligatoria (sobre todo para
personas jurídicas), mientras que la LRJPAC partía aún de una tramitación normal en
formato papel.
En la explicación de estas leyes, dada la escasez de tiempo ya explicada, nos
centraremos solo en los artículos de mayor importancia práctica, y dentro de ello en
los conceptos, no en la letra de los artículos, que para clarificar su significado no
siempre están transcritos en estos apuntes de forma literal, agrupando a veces
contenidos que en la Ley están dispersos..
El objetivo que pretendemos es que estos apuntes ayuden a los alumnos en la vida real
y no solo para aprobar un examen. Por ello, dado que tanto en el examen de la
asignatura como en la vida real es posible consultar los textos legales aplicables, no
se pretende ni se exige que nadie se aprenda artículos de memoria, sino que sepa
buscarlos en el texto de la ley, interpretarlos y aplicarlos correctamente en los casos
concretos. De ahí que en los exámenes se permita la consulta de todo tipo de libros y
documentación.
Murcia, Septiembre 2020
Rogelio Bravo Cos
4
INDICE
Un concepto básico. El procedimiento administrativo y el
expediente administrativo . ............................................................................ 9
Etapas básicas de todo procedimiento administrativo......................... 10
Principios generales de la actuación de la Administración. Buena
fe y confianza legítima ................................................................................... 11
Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas. .... 13
Competencia.
(obligación
de
ejercerla;
Delegación;
competencias concurrentes) ........................................................................ 16
Delegación de Competencias. .................................................................... 17
Avocación. .......................................................................................................... 18
Encomienda de gestión. ................................................................................ 19
Decisiones sobre competencia. ................................................................... 20
Abstención. ........................................................................................................ 21
Recusación. ........................................................................................................ 22
Concepto de interesado. Acción popular .................................................. 23
Ejemplos de los que NO son interesados ; el denunciante ................ 25
Representación................................................................................................. 26
Pluralidad de interesados. ............................................................................. 28
Aviso a terceros interesados........................................................................ 30
Derechos de los interesados y los ciudadanos.
Ley de
Transparencia ................................................................................................... 31
Derecho de acceso a Archivos y Registros antes de la Ley de
Transparencia ................................................................................................... 34
Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las
Administraciones Públicas ............................................................................. 35
Registros. Funcionamiento electrónico exclusivo (no tramitación
de expedientes “en papel”). Órganos de presentación de escritos
y solicitudes....................................................................................................... 36
Colaboración de los ciudadanos .................................................................. 37
Comparecencia de los ciudadanos ............................................................. 38
5
Obligación de, y plazos para, resolver. Cómputo y suspensión del
plazo para dictar resolución. ........................................................................ 39
Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de
interesado. ......................................................................................................... 42
Resolución expresa posterior a la producción del silencio
administrativo, en expedientes iniciados a solicitud de
interesado....................................................................................................... 43
Plazos. Obligatoriedad y forma de cómputo ........................................... 45
Ampliación de plazos (se refiere a trámites concretos del
expediente, no a la duración total máxima de éste) . ......................... 47
Jerarquía, competencia e inderogabilidad singular............................... 48
Diferencias entre Disposiciones y Resoluciones ................................. 48
Traslado de Resoluciones destinadas a colectivos amplios.
Notificación edictal....................................................................................... 48
Relaciones (jerarquía) entre Disposiciones (normas) y
resoluciones ................................................................................................... 49
Inderogabilidad singular ............................................................................ 49
Requisitos de los Actos Administrativos................................................... 50
Actos que agotan o ponen fin a la vía administrativa. Actos firmes
en vía administrativa ...................................................................................... 51
Ejecutividad, validez, eficacia de los actos adtvos. Suspensión de
su eficacia........................................................................................................... 52
Notificación. Contenido obligatorio. Límites de la notificación
edictal .................................................................................................................. 53
Notificación electrónica .................................................................................. 56
Nulidad de pleno derecho.............................................................................. 57
Anulabilidad.
Defectos de forma y defectos de fondo. ..................... 60
Formas de inicio del expediente. Información o diligencias
previas. Medidas provisionales. Concepto de denunciante ................ 63
Solicitudes. Subsanación de errores o carencias. Límites del
desistimiento implícito ................................................................................... 66
Medidas provisionales y provisionalísimas. Interés público versus
interés privado .................................................................................................. 68
Acumulación ...................................................................................................... 70
Impulsión de oficio del procedimiento ...................................................... 71
Trámites y alegaciones. Diferencia conceptual. Plazos para su
presentación ...................................................................................................... 72
6
Actos de instrucción ........................................................................................ 73
Prueba. Necesidad, período y práctica. Carácter procedente y
necesario de la prueba para ser admitida. .............................................. 74
Informes. Petición. .......................................................................................... 76
Evacuación de los informes. Tipos de informes. Consecuencias
de no emisión en plazo de los informes pedidos ................................... 77
Trámite de audiencia. Contenido. Casos en que es prescindible. .... 80
Información pública. Diferencia con la notificación edictal. ............... 83
Resolución . - Contenido. Congruencia. Prohibición de reformatio
in peius................................................................................................................ 85
Aspectos formales........................................................................................ 86
Congruencia, cuestiones, pretensiones y argumentos .................... 86
Desistimiento y renuncia ............................................................................... 88
Ejecutividad y ejecución forzosa de actos administrativos.
Formas de llevarlas a cabo ........................................................................... 89
Revisión de oficio de actos administrativos . Nulidad y
anulabilidad. Formas de declararlas .......................................................... 91
Notas generales sobre la declaración de nulidad o anulabilidad.
Su carácter restrictivo................................................................................ 92
Aclaraciones sobre la Declaración de nulidad ..................................... 92
Aclaraciones sobre Declaración de anulabilidad ................................ 93
Revocación de actos. Rectificación de errores. Límites de la
revisión................................................................................................................ 94
Recursos (administrativos). Tipos; efectos sobre la suspensión
del acto impugnado......................................................................................... 96
Recurso extraordinario de revisión. Actos firmes. Fin de la vía
administrativa ................................................................................................... 98
Suspensión de la ejecución de actos administrativos por los
recursos ............................................................................................................ 100
Resolución del recurso. Congruencia. Prohibición de la reformatio
in peius.............................................................................................................. 101
Recurso de reposición. Objeto y naturaleza. ........................................ 103
Plazos recurso reposiciòn. ........................................................................... 103
Recurso de alzada.......................................................................................... 104
Recurso extraordinario de revisión .......................................................... 106
Principio de tipicidad (en Proced. Sancionadores) ........................... 110
7
Responsabilidad. Diferencia entre responsabilidad sancionadora
y reposición o indemnización de daños .................................................. 111
Prescripción. (de las infracciones y sanciones). Caducidad y
prescripción. Infracciones continuadas. ................................................. 112
Prescripción de las sanciones ................................................................. 114
Infracciones continuadas y permanentes .......................................... 114
Hechos constatados por funcionarios. Presunción de veracidad
de las declaraciones de éstos. ................................................................... 116
Segunda parte (Excluída de examen). Nociones sobre delitos y
faltas .................................................................................................................. 117
Clasificación de los delitos y faltas ........................................................... 117
POR LA FORMA DE LA ACCIÓN .................................................................. 117
POR LA FORMA DE EJECUCIÓN ................................................................. 117
Delito instantáneo: .................................................................................... 117
Delito permanente: ................................................................................... 117
Delito continuado: ..................................................................................... 117
La fecha de inicio de prescripción de los distintos tipo de delito.
......................................................................................................................... 118
POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN ........................................... 118
POR LA FORMA DE LA CULPABILIDAD ................................................ 119
Artículos del Código Penal aplicables a la protección del D.P.H. .... 120
Primera parte.- Artículos referidos a la tutela patrimonial ............... 120
Artículos del C.P. sobre tutela ambiental (Delitos ecológicos) ...... 122
FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO. .......................................................... 124
Principios rectores del Derecho Penal ecológico. ................................. 125
8
Un concepto básico. El procedimiento administrativo y el expediente
administrativo .
Cuando la Administración decide que procede sancionar a un ciudadano, o cuando
éste formula a la Administración algún tipo de petición, para llegar a dictar la
pertinente resolución la Administración precisa, porque la ley así lo exige, hacer un
cierto tipo de tramitación , sujeta a una reglas fijas establecidas en la propia ley.
Eso no siempre ha sido así. En épocas pretéritas, el Poder Público podía, al menos en
ciertos casos, dictar resoluciones sin tramitar procedimiento alguno, solo en base a su
propia decisión y sin tener siquiera que explicitar los motivos. Eran lo que se llamaban
resoluciones de plano, carentes totalmente de motivación (esencialmente, se
consideraba que exigir que la Corona motivara sus decisiones era cuestionar su poder)
y adoptadas sin seguir ningún procedimiento reglado. Actualmente esa forma de actuar
está totalmente vetada por la Ley y la Constitución.
Ese procedimiento, trámite o cauce que, forzosamente, ha de seguir la Administración
para llegar a dictar una resolución en un asunto determinado es lo que se denomina en
sentido estricto procedimiento administrativo (con minúsculas), aunque también se
denomina Procedimiento Administrativo (con mayúsculas) , ya en sentido general, a
la normativa procedimental (en el sentido de las reglas de tramitación), que rige y
regula esa actuación administrativa .
Por eso las Leyes que vamos a estudiar se denominan en general Leyes reguladoras
del Procedimiento Administrativo , pero también se dice, con toda corrección, que
Hacienda, o Tráfico,
me está tramitando un procedimiento administrativo
sancionador .
En términos vulgares se utiliza como sinónimo de procedimiento administrativo otro
término, el de expediente administrativo, que realmente significa algo distinto. El
expediente administrativo es la materialización física, en papel o registros
informáticos, del procedimiento administrativo. Es el conjunto de documentos en que
se plasma la actividad realizada por la Administración al tramitar el procedimiento
administrativo, o si se quiere el resultado material del procedimiento administrativo.
Por eso es corriente, aunque no del todo correcto, oír que se está tramitando un
“expediente” administrativo. En realidad, lo que se tramita es el procedimiento, y el
expediente no es sino el resultado material de esa tramitación. Nosotros, intentando
ser correctos y precisos en nuestro lenguaje, hablaremos normalmente de
procedimiento y no de expediente.
9
Etapas básicas de todo procedimiento administrativo
Adelantando lo que expondremos y para facilitar la comprensión de todo lo que sigue,
hay que señalar que un procedimiento administrativo normal constará de 4 fases
básicas consecutivas, que hay que tener siempre en mente al leer los apuntes para
“situarse” bien.
1. Una fase de iniciación, en que se inician las actuaciones (bien de oficio, o a
instancia de parte) y se comunica tal hecho al interesado junto al plazo máximo
legal para resolver el procedimiento (importante a efectos de la posible
caducidad), y se designa un instructor (funcionario responsable de la
tramitación del procedimiento).
2. Una tramitación o instrucción, en que el instructor (funcionario encargado y
responsable ), con audiencia permanente al interesado, realiza las actuaciones,
trámites, pruebas, recopilación de documentos o averiguaciones necesarias
para proponer al órgano resolutorio una decisión motivada, permitiendo y
facilitando en todo momento el acceso al expediente, la intervención y
alegaciones .de los interesados.
3. Un trámite de audiencia (normalmente, el último trámite de la instrucción) en
que se da oportunidad al interesado de ver todo el expediente y alegar por
última vez. Pretende garantizar la inexistencia de indefensión, concepto básico
a evitar en el procedimiento administrativo español. En algunos casos este
trámite de audiencia no será necesario, si queda constancia de que el interesado
conoce todo el contenido del expediente
4. La resolución, en que el órgano competente para resolver (normalmente, un
superior jerárquico del instructor) decide a propuesta del instructor lo que
proceda, siempre de forma motivada. En expedientes sancionadores (no en los
demás) va precedida de una propuesta de resolución es decir, un borrador de
posible resolución que es preceptivo enviar a los interesados –normalmente,
junto al trámite de audiencia-- con un plazo para que aleguen si l o desean. La
resolución acaba formalmente el expediente. Esta resolución ha de ser
notificada al interesado, indicándole los recursos posibles y el plazo para
interponerlos. En tanto no se notifica, la resolución no surte efecto.
10
Principios generales de la actuación de la Administración. Buena fe y
confianza legítima
( art. 3 Ley 30/92 y artículos 2 Ley 39/2015 y 3 Ley 40/2015)
1. Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y
actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la
Ley y al Derecho.
Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe,
transparencia, lealtad institucional, de confianza legítima.
2. Las Administraciones Públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de
cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y
servicio a los ciudadanos.
A destacar:
la eficiencia es un principio legal expreso, y por tanto exigible por el ciudadano, que
se traduce esencialmente en el carácter antiformalista de la Ley. El objetivo del
procedimiento administrativo no es que se convierta en un rito, en una ceremonia, sino
que consiga el objetivo de servir eficazmente a lo que el ciudadano necesita. El trámite
por el trámite, cuando no aporta nada sustantivo, queda vedado. El trámite solo es
válido si sirve al objetivo final, que en esencia es acabar el expediente, o tomar la
resolución, rápida y correctamente. El objetivo del procedimiento administrativo es el
servicio rápido y eficaz al ciudadano, no la protección del funcionario, ni salvar la
responsabilidad de éste a todo trance.
Los principios de buena fe y confianza legítima prohíben, en esencia, los cambios
bruscos, sorpresivos, erráticos e injustificados (no los cambios razonables, o
claramente motivados; nadie tiene derecho a exigir una petrificación del ordenamiento
jurídico) en el comportamiento de la Administración, y suponen:
A. No actuar contra los actos propios , o si se quiere, ser actuar de forma
coherente con lo hecho o manifestado con anterioridad (alegar por ejemplo,
que el recurso presentado por un ciudadano es inaceptable por erróneo –se
ha presentado recurso de alzada, y la Administración dice que el pertinente
es el de reposición-- , cuando el recurso presentado era precisamente el que
se le había antes indicado, en la propia resolución administrativa, que podía
presentar)
B. Ser coherente con las declaraciones y posiciones anteriormente formuladas,
no incitando mediante declaraciones y manifestaciones expresas al
ciudadano a adoptar decisiones que luego frustra por su actividad (dar a
entender que la mejora de buques pesqueros será fuertemente
subvencionada, y cuando estas mejoras ya han sido abordadas por los
armadores, no aprobar subvención alguna; fomentar las energías
renovables mediante una política de fuertes subvenciones que se promete
se mantendrán largo plazo, y luego suprimirlas bruscamente cuando las
inversiones ya están realizadas). Otro ejemplo típico es que la
11
Administración abra un expediente sancionador, lo archive declarando
expresamente que tras el examen de los hechos no aparece ninguna
conducta reprochable, y pasado varios años vuelva abrir un expediente
idéntico por los mismos hechos.
Requisito básico para que se produzca esa “confianza legítima” del adminsitrado en la
actuación y actitud de la Administración es que esa manifestación previa de la
Administración que “ata sus manos” para el futuro, sea clara, inequívoca y formal, no
un comentario en una charla, o un par de líneas sueltas en un escrito que realmente
trataba de otra cosa.
12
Principios de las relaciones entre las Administraciones Públicas.
(concordancia: art. 4 Ley 30/92 y artículos 140 y 141 Ley 40/2015 )
1. Las Administraciones públicas actúan y se relacionan de acuerdo con el
principio de lealtad institucional y, en consecuencia, deberán:
Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus
competencias.
Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad
de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya
gestión está encomendada a las otras Administraciones.
En principio, y aunque a veces pueda parecer lo contrario, nunca un mismo tema o
función será competencia a la vez de dos Administraciones Públicas; eso es distinto
de que si habrá con frecuencia competencias distintas o concurrentes (ver tema
siguiente) que se superponen por su ámbito geográfico o sobre una misma actividad,
como suele ser el caso de las competencias urbanísticas y las medioambientales.
El principio de que cada Administración respete las competencias de los demás y
ejerza solo las suyas, , que suele olvidarse, exige que las Administraciones hagan un
esfuerzo consciente no solo para no inmiscuirse en las competencias propias de otras,
sino para colaborar a fin de facilitar que una y otra Administración ejerzan eficazmente
las competencias que le corresponden.
. Requiere un autocontrol, un freno al afán de poder, de asumir competencias propias
o ajenas; pocos escapan al afán de acumular poder y son menos aún los que ejercen
este autocontrol, pero es muy necesario, especialmente cuando se está encargado de
aplicar (caso de la Ley de Aguas, de Carreteras, de Costas, etc.) leyes sectoriales, cuyo
ámbito de aplicación es muy concreto.
Recordemos, por poner un ejemplo muy repetido, el caso de las competencias o
responsabilidades en caso de inundaciones. Hay que señalar en primer lugar que las
competencias urbanísticas y de ordenación del territorio son exclusivas de los
Ayuntamientos y de las Comunidades Autónomas (art. 149 C.E., STC 61/97). Una
Confederación Hidrográfica no tiene ninguna competencia en estos temas, ni siquiera
en las zonas de servidumbre o policía de los cauces, y tampoco en las zonas inundables.
Las competencias que tiene en esas zonas se refieren exclusivamente a la protección
del Dominio Público Hidráulico y del régimen de corriente. Ante una actuación que
respete esos aspectos cuya defensa tiene encomendada la Administración no puede
sino emitir informe positivo, aunque urbanísticamente sea un evidente disparate. Dicho
de otra forma, si ese ámbito de su competencia no es respetado por la petición el órgano
con competencia sectorial emitirá un informe negativo sobre el tema de su
competencia, informe que si la ley así lo contempla puede ser incluso vinculante y por
tanto impedir la actuación solicitada, pero ello no signficia que el organismo sectorial
haya “negado la licencia”.
13
Por ese mismo motivo, y a título de ejemplo, la Administración Hidráulica, o la de
Carreteras, o la de Costas, no puede admitir alegaciones a sus expedientes que se basen
exclusivamente en cuestiones urbanísticas, por muy lógicas o fundadas que parezcan,
ya que estarían condicionando la actuación del ejercicio de su competencia por la
Administración que tiene atribuida en dicha materia. Ello significa también que una
Administración no puede aceptar, ni basar sus decisiones, al menos las más esenciales,
en alegaciones fundamentadas en normas cuyo ejercicio corresponde a otra
Administración Pública. Por ejemplo, una Administración que no tenga competencia
en cuestiones ambientales, y la que otra le solicite informe sobre una solicitud que
tramita, no puede basar su informe en su apreciación de los aspectos ambientales de la
petición, al no ser competente en ello.
El problema se plantea cuando, como es frecuente, hay competencias concurrentes
sobre un mismo tema, o marco geográfico. El caso más frecuente son las ambientales.
Pues bien, en este frecuente caso, la Administración sectorial que no tenga
competencias ambientales no puede normalmente fundar su resolución en el supuesto
impacto o efecto ambiental, ya que esa es una cuestión que deberá ser resuelta por
otra Administración; la única excepción es cuando ese impacto sobre el bien público
que la Administración sectorial gestiona es tan evidente, y desmesurado que prima
facie, sin necesidad de mayor análisis, puede ser apreciado incluso por quien no tiene
la competencia sustantiva al efecto. Un recurso por cuestiones ambientales contra la
construcción de una carretera deberá pues normalmente ser examinado y resuelto, en
sus aspectos esenciales, por la Administración ambiental correspondiente, no por la
Administración sectorial que es la que promueve el proyecto de la carretera.
:
Otro ejemplo muy frecuente, que tiene que ver con las licencias de obras, o
urbanísticas. Una Confederación Hidrográfica, o una Demarcación de Costas, no
puede denegar o informar negativamente, por razones urbanísticas, una licencia de
obras en zona de servidumbre o policía de un cauce. Tampoco una Demarcación de
carreteras, para actuaciones que se soliciten en las zonas de influencia de la carretera.
Su informe o resolución debe ceñirse exclusivamente a sus competencias es decir, a la
protección del dominio público hidráulico, o de la carretera. Las monstruosidades
urbanísticas, por muy evidentes que sean, no conciernen a las autoridades sectoriales
(las que gestionan los cauces, o las carreteras, o los puertos). Estas autoridades
sectoriales casi nunca tienen competencias urbanísticas o medioambientales, luego en
esencia tienen vetado intervenir, o basar sus decisiones en estos aspectos. .
Recordemos que la práctica totalidad de las competencias de medio ambiente y
urbanísticas en España están transferida a las CC.AA y7o los Ayuntamientos.
Otro ejemplo: las Confederaciones Hidrográficas no solo no autorizan o deniegan
campos de golf, ni urbanizaciones, ni dan “licencias de obras” junto a los cauces,
aunque a algunos les cueste entenderlo. Una Confederación no debe, no ya decidir,
sino ni tan siquiera opinar sobre si es o no correcto hacer urbanizaciones de 3.000
viviendas con campo de golf en zonas áridas, ya que eso es una decisión urbanística o
de ordenación del territorio, que NO les compete. Los funcionarios de una
Confederación Hidrográfica solo podemos decir si hay o no recursos suficientes para
14
atender o no a las demandas de las urbanizaciones o actuaciones urbanísticas que
propongan las autoridades competentes en cuestiones de urbanismo u ordenación del
territorio, que son quienes tienen la competencia sustantiva, quienes verdaderamente
deciden qué se construye en España, y donde. En resumen, en cuestiones urbanísticas
las Administraciones sectoriales en general solo pueden emitir informe (eso sí, muchas
veces con carácter vinculante) en el estricto ámbito de su competencia, pero la cuestión
esencial, la urbanística, escapa a su competencia.
Recordar que desde la Ley de E.I.A. de 1986 hasta la última, si no se es titular de la
competencia sustantiva (si no se es competente para autorizar o dengar lo pedido) en
general tampoco corresponde gestionar la E.I.A., que tal como están los tiempos es
una gran ventaja.
15
Competencia. (obligación de ejercerla; Delegación; competencias
concurrentes)
(concordancia: artículo 12 Ley 30/92 y 8 Ley 40/2015 )
1. La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente
por los órganos administrativos que la tengan atribuida como
propia
2. La delegación de competencia, las encomiendas de gestión, la
delegación de firma y la suplencia no suponen alteración de la
titularidad de la competencia.
Es la otra cara de la moneda en relación al artículo anterior. Al igual que no debemos
entrar en modo alguno en competencias que no nos están expresamente atribuidas,
ninguna Administración puede negarse a , o buscar excusas para, ejercer las que sí le
están atribuidas. La Administración tiene, como veremos obligación de resolver la
cuestión que se pone ante ella; no puede excusarse para no resolver en la dificultad o
complejidad del tema, o en que “políticamente no es el momento” que “necesita más
medios” o en excusas parecidas. Eso sí, cada unidad o departamento debe ejercer solo
las que tenga atribuidas como propias. De nuevo el autocontrol, lo que los anglosajones
llaman la autorrestricción, no caer en la tentación de ejercer poder a toda costa, es algo
obligado.
Por ello, si se pide un informe, vinculante o no, a otra Unidad u Organismo, se entiende
implícitamente que la única parte digna de ser tenida en cuenta de dicho informe es
aquella en que el órgano informante aborde temas de sus competencias.
No debe confundirse la irrenunciabilidad de la competencia con el hecho de que exista
concurrencia de competencias sobre un mismo acto, o en un mismo espacio físico, de
distintas Administraciones. Por ejemplo, la puesta en marcha de una central
hidroeléctrica requiere (art. 21 y 22 de la Ley 54/1997 de 27 de noviembre, del Sector
Eléctrico) por una parte una concesión de aguas que otorga la Confederación
Hidrográfica , y por otra la autorización de producción eléctrica que otorga la Jefatura
de Industria. Si el ramo de río o la zona tiene algún tipo de protección medioambiental,
es muy posible que intrvenga también el órgano con competencia medioambintal. En
cuestiones ambientales, y dada la “vis expansiva” de esta competencia y de la gran
mayoría de los que la aplican, su solape con las de la otras muchas administraciones
sectoriales (hidráulica, carreteras, urbanística, etc.) es cada vez más frecuente, y hay
que resignarse a eso y aceptarlo como un hecho..
Así pues, en los casos de competencias concurrentes varias autoridades tienen
competencia sobre aspectos o facetas distintas – ambiental, arqueológica, industria,
aguas, ordenación del territorio– de un mismo asunto o proyecto; piénsese en una
central hidroeléctrica a construir en un río situado en una Zona de Especial Protección
de Aves, y en cuya inmediata proximidad hay importantes restos arqueológicos), la
regla general es que para poder iniciar la actividad se precisan las autorizaciones de
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todas y cada una de las Administraciones concurrentes, sin que el disponer de una de
ellas exima de disponer de las demás, y también sin que el disponer de una de ellas
pueda argumentarse como “palanca” o requisito previo para obtener las demás. En
estos casos, razones prácticas aconsejan que cada Administración trámite y otorgue,
en su caso, el permiso correspondiente en la cuestión de su competencia, sin
condicionar esta tramitación a la previa obtención de los demás (cosa muy frecuente),
ya que se entraría en un círculo vicioso: si hay competencias concurrentes, y cada
administración condiciona el otorgamiento de su permiso a la previa obtención de
los demás, es prácticamente seguro que el expediente no se resolverá jamás; luego eso
no puede ser la buena solución. Eso sí, todos los permisos deben declarar expresamente
que el ejercicio de la actividad no es posible hasta tener todos los permisos y licencias
necesarias, y que el otorgación de esa autorización no presupone necesariamente que
se disponga de las demás que son necesarias.
Delegación de Competencias.
(concordancia: art. 13 Ley 30/92 artículos 8 y 9 Ley 40/2015 )
Delegación de competencias.
Los órganos de las diferentes Administraciones públicas podrán delegar el ejercicio de
las competencias (no la titularidad) que tengan atribuidas en otros órganos de la
misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o de las
entidades de derecho público vinculadas o dependientes de aquéllas.
Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente
esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.
Salvo autorización expresa de una Ley, no podrán delegarse las competencias que se
ejerzan por delegación.
En ningún caso podrár objeto de delegación la resolución nde recursos en los órgnaos
administrativos que hayan dictado los actos objeto del recurso.
.Quizás lo más importante, porque suele olvidarse, es que “Las resoluciones
administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta
circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.” O sea, el que
delega es considerado, a todos los efectos, como el verdadero autor de la resolución,
y asume la íntegra responsabilidad, como acto propio, de la resolución dictada en su
nombre por la persona en la que ha delegado, sin poder luego desentenderse de las
consecuencias de la resolución, alegando cuestiones como que el delegado se ha
apartado de su criterio o no ha obedecido sus instrucciones, se ha equivocado, falta de
información, etc.
El delegar es pues una cuestión muy seria, y el que delega debe ser muy consciente de
lo que significa; sobre todo, que él sigue siendo el responsable de la resolución dictada,
aunque él no la haya firmado .
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Avocación.
(concordancia: art. 14 Ley 30/92 y 10 de la Ley 40/2015 )
1. Los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya
resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos
dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o
territorial lo hagan conveniente.
………..
2. En todo caso, la avocación se realizará mediante acuerdo motivado que deberá ser
notificado a los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la
resolución final que se dicte.
Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el recurso
que, en su caso, se interponga contra la resolución del procedimiento.
Avocar significa pues que, en un expediente o asunto concreto (en principio, no se
contempla la avocación “en bloque”) , el órgano superior (no necesariamente el
inmediato superior; cualquier superior) reclama para sí el derecho a resolverlo él, en
lugar del inferior que es el que ordinariamente (o por delegación) tiene la competencia
para resolver ese tipo de asunto. Lógicamente, este proceder puede dar lugar a, o la
impresión de, un cierto “tufillo” de enchufe, de cacicada. Por ello la ley, si bien
permite esa excepción en cuanto a quien resuelve un asunto, aclara que no puede
hacerse por las buenas. El superior no puede simplemente pedir que le pasen el
expediente del amiguete, resolverlo él y ya está. Para hacerlo, ha de dictar una
resolución escrita y motivada, para cada caso concreto en que desee avocar la
competencia, y solo tras este trámite podrá resolver él el asunto que le interese. No
hacerlo así significa prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido,
que como veremos está castigado con la nulidad.
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Encomienda de gestión.
Concordancia: art. 15 Ley 30/92 y artículo 11 Ley 40/2015 )
1. La realización de actividades de carácter material o técnico de la
competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de
derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de
la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando
no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño.
2. Las encomiendas de gestión no podrá tener por objeto prestaciones
propias de los contratos regulados en la legislación de colntatos públicos.
La encomienda de gestión no supone cesión de titularidad de la
competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, ……..
La encomienda de gestión (figura de la que se abusa mucho, pues no es infrecuente
utilizar para adjudicar “a dedo” actividades sin aplicar la Ley de Contratos del Sector
Público, pese a la prohibición expresa que marca la Ley ) se refiere exclusivamente a
actividades de carácter material o técnico, (hacer trabajos topográficos, manejar o
mantener maquinaria o vehículos, enviar o repartir citaciones o correspondencia,
gestionar el archivo, etc.) nunca a ejecución de obras ni a cuestiones de competencia
sustantiva, que forman parte esencial de las potestades u obligaciones del órgano que
realiza la encomienda..
Una Confederación Hidrográfica, por ejemplo, puede pues encomendar a un tercero
(que ha de ser órgano o Entidad de la misma o de distinta Administración, no por
tanto una empresa privada) además de las antes dichas, funciones tales como el manejo
de las compuertas de una presa si carece del personal suficiente para ello, pero la
decisión de si se suelta más o menos agua, y de cuando se abren o cierran las
compuertas, siempre será de su competencia y deberá ser ejercida por sus funcionarios,
y no podrá ser encomendada a nadie. De igual forma no se puede encomendar a nadie
la vigilancia y control de dominio público, y en general cualquier otra función que
conlleve, expresa o implícitamente, el ejercicio de autoridad.
Un caso singular es el de TRAGSA o TRAGSATEC, empresa pública que es
considerada “medio propio de la Administración “ (lo que permite salvar la exigencia
de que se trate de órganos administrativos o de las Entidades de derecho público) y
que gracias a esta singular calificación recibe cuantiosas “encomiendas” sobre los
asuntos más variados, incluyendo la tramitación de expedientes administrativos (que
se suele camuflar como “elaboración de borradores de propuestas” y ejecución de
obras e instalaciones.
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Decisiones sobre competencia.
(concordancia: art. 20 Ley 30/92 y artículo 14 Ley 40/2015 )
1. El órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un
asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere
competente, (la Ley 30/92 añadía que “si éste pertenece a la misma
Administración Pública”).
Con la nueva Ley Ley 39/2015, la actualmente vigente por defecto, el órgano
administrativo que se considera incompetente tiene la obligación, en todos los casos,
de remitir directamente el expediente al órgano competente; en ningún caso puede
limitarse a devolver el asunto al peticionario para que sea él quien lo remita al órgano
competente.
Con la antigua ley 30/92 esa devolución al interesado sí era posible, si el órgano
competente pertenecía a una Administración Pública distinta (si el órgano competente
era la Administración del Estado y se presentaba la solicitud en una Consejería
autonómica, por ejemplo).
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Abstención.
(concordancia: art. 28 Ley 30/92 y artículo 23 Ley 40/2015 )
1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den
algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se
abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato,
quien resolverá lo procedente.
2. Son motivos de abstención los siguientes:
a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya
resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o
entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún
interesado.
b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de
afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los
administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado
con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.
c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las
personas mencionadas en el apartado anterior.
d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el
procedimiento de que se trate.
e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada
directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años
servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o
lugar.
………
La abstención supone que es el propio funcionario quien, ante indicios de que su
imparcialidad puede estar comprometida o cuestionada, decide abstenerse de
intervenir y pide ser sustituido como instructor. En general, esta petición se acepta de
forma automática.
Es importante entender que el concepto de “enemistad manifiesta” del apartado (c) no
se puede identificar con que el funcionario, en este u otro procedimiento, haya
manifestado opiniones contrarias a, o haya ya informado, negativamente, ésta u otras
peticiones del interesado. Dicho de otra forma, el que el funcionario no le haya dado
la razón al peticionario con anterioridad, si esa negativa está correctamente fundada,
no equivale a que tenga “enemistad manifiesta”. No existe el “derecho de veto” del
funcionario.
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Recusación.
(concordancia: art. 29 Ley 30/92 y artículo 24 Ley 40/2015 )
1. En los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por
los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o
causas en que se funda.
3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o
no en él la causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su
sustitución acto seguido.
4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo
de tres días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.
5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin
perjuicio de la posibilidad de alegar la recusación al interponer el recurso que
proceda contra el acto que termine el procedimiento
Al contrario que en la abstención, en la recusación es el interesado el que pide que un
funcionario o autoridad concreta no intervenga en un asunto, al poner en duda su
imparcialidad. La aceptación de la recusación no es automática: el funcionario debe
decir si considera o no justificada la recusación, y en todo caso si hay conflicto de
opiniones entre ciudadano y funcionario decide el superior de este último.
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Concepto de interesado. Acción popular
(concordancia: art. 31 Ley 30/92 y artículo 4 Ley 39/2015 )
1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses
legítimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos
que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se
adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos,
puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y
sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la
Ley reconozca
Hay que recordar que, muy esquemáticamente, todo procedimiento administrativo
consta de un inicio (de oficio, o a instancia de parte), de una instrucción que comprende
peticiones de informes, presentación de alegaciones y realización de pruebas, un
trámite de audiencia, y una resolución que pone fin al procedimiento. Las partes
intervinientes básicas son el instructor (por parte de, o representando a, la
Administración) y los interesados (por parte de los ciudadanos).
El concepto de interesado es fundamental, y confiere al que es reconocido como tal
una serie de privilegios que no tiene el resto de los ciudadanos, principalmente cinco:
1. Puede acceder al expediente íntegro en tramitación en cualquier momento, y
pedir copia de los documentos que contiene. (como veremos más adelante , la
Ley de Transparencia, Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, ha extendido el derecho de
acceso —no así el de intervenir en el expediente, o el de pedir copias — a todos
los ciudadanos, sin necesidad de que sean interesados).
2. Puede intervenir en el expediente en todo momento, presentado escritos y
alegaciones (ver “alegaciones” en art. 79 Ley 30/92, 76 Ley 39/2015). Es lo
que se suele llamar legitimación para intervenir. La Ley de Transparencia no
extiende este concepto, ni los derechos que implica, a todos los ciudadanos.
Luego el que no es ciudadano no puede presentar alegaciones, excepto en el
trámite de información pública si es que se hace (no siempre)
3. Es destinatario del trámite de audiencia antes de redactar la propuesta de
resolución
4. Se le debe comunicar la resolución.
5. Puede presentar recurso contra la resolución
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El artículo nos indica que solo son interesados:
A) los que han iniciado el procedimiento,
B) los que tienen cualquier derecho que puede resultar afectado por el expediente
(“interesados necesarios”) y,
C), aquellos que tienen intereses legítimos y que además se personan en el expediente
durante su tramitación (“interesados condicionales”).
La acción popular
Debe quedar claro que en la mayoría de las materias no existe la acción popular, (que
en esencia consiste en a considerar interesados a todos los ciudadanos) que solo existe
en campos muy concretos en que la Ley así lo establece (Ley del Patrimonio
Histórico, Leyes de Costas y del Suelo; no existe en las leyes medioambientales). El
mero interés en la legalidad no es en general suficiente para ser considerado interesado.
NO cualquiera puede comparecer y ser considerado como interesado en un expediente,
cosa muy importante cuando, por ejemplo, comparecen grupos ecologistas,
denunciantes o similares, simplemente el vecino de al lado que te la tiene jurada y se
apunta a un bombardeo. Debe haber, si eres quien incia el expediente, o derecho o
interés legítimo afectado.
¿Y cuando hay tal? . La STS de 4 de junio de 2001 (RJ Ar. 8.832) exige para ello “la
relación directa y unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, .... de tal modo
que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo,
beneficioso o perjudicial, actual o futuro, pero cierto para el actor. “ Si ese
beneficio o perjuicio cierto , cuantificable y medible, no existe, no se está legitimado
para ser considerado interesado , y no nos engañemos, en la alegación normal de un
grupo ecologista o una asociación de vecinos muchas veces ese beneficio o perjuicio
cierto no existe, y en ese caso, aunque sea políticamente incorrecto, procede rechazar
su pretensión de ser considerado interesado en el expediente.
El artículo diferencia entre derechos e intereses. Simplificando la cuestión, un
derecho es aquello cuya defensa puede exigirse, en su caso ante los Tribunales,
mientras que la defensa de un mero interés no es en general exigible a los tribunales.
El derecho de propiedad permite a cualquiera que se ve despojado de ella exigir el ser
repuesto en la misma, a la Administración y a los Tribunales, mientrs que el tener
interés en un tema (la promoción del deporte en una ciudad, por ejemplo) no es en
general argumento suficiente para poder exigir su respeto ante un Tribunal de Justicia.
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Ejemplos de los que NO son interesados ; el denunciante
La STSJ de Madrid nº 1216/2006 de 25 de octubre (JUR 2007/166140) declara la
inexistencia de legitimación de Ecologistas en Acción contra resolución de instalación
de una central termoeléctrica, ya que se requiere, bien que la entidad alegante resulte
beneficiada o perjudicada de manera cierta con la resolución que se impugnan (lo
que no es el caso), o bien que esté legalmente habilitada para la defensa de intereses
colectivos, lo que no es el caso solo porque así lo digan sus Estatutos. En general, por
el mismo motivo la mayoría de los grupos ecologistas no podrán recibir la
consideración de interesado en nuestros expedientes.
Tampoco suelen ser interesados en un expediente los organismos que emiten informes
en ellos. La STS de 23/1/2007, Sala III, Ponente Antonio Martí indica en su F.D. 4º
que “no cabe reconocer al Instituto Geográfico la condición de interesado en el
procedimiento, pues una cosa es que como órgano oficial tenga y deba informar en el
expediente y otra cosa que sea interesado en el mismo.
Tampoco es interesado el que formula una denuncia (es decir, el denunciante) , y ello
aún si la denuncia se acepta y sirve de base para que la Administración abra un
expediente (normalmente un sancionador, de oficio), a no ser que además cumpla
alguno de los requisitos (existencia de derecho, o interés legítimo, que sea afectado
por la resolución que hay que dictar) que establece el artículo 31. La STS; Sala III, de
22 abril 2002, Ponente Rafael Fernández Montalvo, dice en su F.D. 1º: “La noción,
concepto y supuestos de interesados están contemplados en el art., 31 LRAP-PAC
entre ll que no figura el denunciante que, por esta sola condición, no adquiere la
condición de interesado”.
Cuidado con el caso de los denunciantes, en que es muy frecuente pensar que, porque
un señor formule una denuncia, se encuentra en el caso 1.a del art. 31 (“Quienes lo
promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o
colectivos”). Casi nunca es así, ya que le falta el interés directo que es sine qua non
para ser interesado.
Lo mismo suele ocurrir con muchas Asociaciones (de Vecinos, Ecologistas, de
Defensa de esto o de lo otro, etc.). Recordamos que en general no existe la acción
popular (es decir, el derecho a intervenir en el expediente por cualquier ciudadano, sea
o no interesado), y que la propia Ley limita la intervención de estas Asociaciones
(“2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales,
serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca”)
O sea, en general si no hay una Ley que expresamente reconoce a ese tipo de
Asociación el derecho a ser considerada defensora de intereses legítimos en el asunto
en cuestión, no podrá ser considerada interesada)
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Representación.
(concordancia: art. 32 Ley 30/92 y artículo 5 Ley 39/2015 )
1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de
representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo
manifestación expresa en contra del interesado.
2. Cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación de
otra ante las Administraciones Públicas.
3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a
derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por
cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante
declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones
de mero trámite se presumirá aquella representación
La falta o suficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga
por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte o subsane la
representación en el plazo de 10 días que deberás conceder al efecto el órgano
administrativo .
Lo primero es señalar que aquí pasa algo parecido a lo de la Delegación de
competencias: el representante actúa, en general, como si fuera el peticionario, con
plenos poderes, y lo que haga es como si lo hubiera hecho el peticionario: éste no
puede alegar después que el representante se ha excedido de sus funciones, ha sido
incompetente, o no ha seguido sus instrucciones, o ha hecho caso omiso de las
comunicaciones de la Administración sin advertirle. Luego, mucho cuidado a la hora
de designar un representante. Es fundamental que, en el documento por el que se otorga
la representación , quede muy claro para qué asuntos, con qué duración, y con qué
límites de actuación, se otorga ésta.
En principio, las leyes administrativas se basan en el principio de buena fe, que se
presume a todos hasta que se demuestre lo contrario. Son leyes antiformalistas. Por
ello, aceptan que los actos de puro trámite (aportar unos planos o unos documentos
en nombre del interesado, pagar unas tasas) se realicen por personas cuyas legitimidad
como representantes no esté formalmente acreditada (la misma se presume). Para
delimitar donde acaba el “acto de trámite” existen dos reglas básicas: el sentido común,
y el análisis de las posibles consecuencias para terceros del “acto de trámite”.
Ahora bien, para actos importantes, esenciales –concepto jurídico indeterminado-del expediente (iniciarlo, desistir de él, presentar recursos o renunciar a derechos) o
cuando el instructor duda razonablemente de la representación, esa representación hay
que acreditarla (lo que significa que no es válida la típica autoatribución, del tipo
“D….., en nombre y representación de ……., si no se presenta prueba de que es cierta
esa atribución por cualquier medio válido en derecho, que normalmente serán dos:
1. Poder notarial.
2. Poder escrito otorgado ante el funcionario instructor o actuante.
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En general, para modificar derechos existentes o solicitar nuevos derechos, la
representación habrá de ser acreditada, ya que no son cuestiones de trámite.
IMPORTANTE). No podéis aceptar cualquier papel de cualquier en que el firmante
diga sin más que habla en nombre de la Sociedad YYYYY, o de la Comunidad de
Regantes XXXXXX y pide modificar una concesión, el desistir de una petición, o
cuestiones de calado parecido. (MUCHO CUIDADO CON ESTO).
Debe tenerse en cuenta que el representante legal de una persona física o jurídica no
necesariamente puede realizar cualquier petición o actuación en nombre de su
representado. Puede ocurrir (es lo normal en la representación de personas jurídicas)
que sí sea representante, pero con facultades limitadas, especialmente cuando los
propios estatutos de las personas jurídicas, o la propia Ley, otorgan a ciertos órganos
directivos de éstas funciones específicas, que escapan del campo de actuación de su
representante, aún si éste es con frecuencia, por ley, el representante legal. En este
caso, la actuación del representante solo es válida si acredita el acuerdo del órgano
colegiado que tiene atribuida la decisión a que se refiere la petición.,
Por ejemplo, un caso frecuente y que da problemas es el del Presidente de una
Comunidad de Regantes, que según el art. 217 del Reglamento del Dominio Público
Hidráulico (RDPH). es el representante legal de la Comunidad de Regantes, pero eso
no quita a que el art. 216 del citado RDPH indique una serie de decisiones que son
competencia de la Junta General de la Comunidad de Regantes (la más importante, la
solicitud de nuevas concesiones o autorizaciones; y por asimilación, las
modificaciones de las que se tienen).
El Presidente de una Comunidad de Regantes , aún siendo su representante, no puede
solicitar pues una concesión, o la modificación de la que tiene la Comunidad de
Regantes , si no acredita que la petición de ésta está aprobada en Junta General.
Otra cuestión importante: el representante actúa en nombre de la Comunidad o
Sociedad, pero no la sustituye en sus obligaciones ante terceros, ni asume sus
responsabilidades, ni es necesariamente interesado en el expediente. Las sanciones y
reclamaciones económicas, tributarias o no, así como las medidas de embargo o
coercitivas en caso de impago, o las multas, debe ir dirigidas contra el titular de la
obligación (aunque a efectos de entrega se remitan al representante) , titular de la
obligación cuyo incumplimiento da lugar a la infracción, que será normalmente el
representado, no el representante.
En la gran mayoría de los casos, de forma implícita o explícita el representante lo es
solo durante la fase de tramitación del expediente en que interviene, por lo que dicha
representación acaba automáticamente al acabar éste, hecho que ocurre al dictarse
resolución .
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Pluralidad de interesados.
(concordancia : art. 33 Ley 30/92 y artículo 7 Ley 39/2015 )
Cuando en una solicitud, escrito o comunicación figuren varios interesados, las
actuaciones a que den lugar se efectuarán con el representante o el interesado
que expresamente hayan señalado, y, en su defecto, con el que figure en primer
término.
Primera advertencia: este artículo es un ejemplo típico de representación ex lege por
defecto (en sí, muy poco frecuente) , y se refiere exclusivamente a los escritos que son
presentados o suscritos nominalmente por varios interesados, y solo a ese caso. No
cubre pues la “representación en bloque innominado” o auto atribuída, del tipo D.
Pepito Pérez, en nombre propio y de los vecinos de …..”-. Recordemos que para
presentar solicitudes no se presume la representación, luego nadie puede auto
atribuirse la representación de otros..
Esta presunción de representación a favor del “primero de la lista” no existe en los
expediente de oficio. La Administración no puede, por ejemplo, abrir expediente
sancionador por un mismo hecho a varios responsables y comunicar los trámites y
oficios solo al primero. Ha de hacerlos a todos, y entenderse con todos. Otra cosa es
que, como explicamos más adelante, la Administración, para reducir su carga de
trabajo, “tiente” a todos los interesados a elegir un representante.
En el resto de asuntos (una escritura, un acta de una asamblea, etc.) , el orden en que
aparecen los interesados, cuando hay varios, no tienen la menor importancia.
Es muy frecuente que, extrapolando en mala parte lo que dice el artículo, cuando
existen por ejemplo varios cotitulares de un derecho o propiedad y la Administración
ha de cobrarles algún canon, tarifa o tributo, dirija la reclamación por el total de la
deuda al primero que figura en su lista de cotitulares. Este artículo no ampara esa forma
de actuar. Se refiere siempre a actuaciones derivadas de escritos presentados por los
interesados, no a escritos de oficio.
La STS de 14 de mayo de 1976 (RJ 1976/39992) dice que la representación implícita
que el artículo atribuye al primer firmante del escrito inicial no se altera porque en otro
escrito posterior se relacionen los interesados por otro orden, pues tiene que estarse al
de la iniciación del procedimiento. Distinto será el caso en que, a mediados del
procedimiento, los interesados designan expresamente a otra persona como
representante.
Dicho de otra forma: En una petición de las que llevan varios peticionarios, o varias
páginas de firmantes, y si no se designa expresamente como representante a uno de
ellos, se entiende que su representante es el que figura en primer término, y toda la
instrucción se realiza, la resolución se le comunica, solo a él, pero surte efectos como
si se hubiera comunicado expresamente a cada uno de los interesados, ya que el
primero es su representante ex lege.. Lo que no pueden los demás firmantes es alegar
más adelante que se les ha producido indefensión porque el primer firmante no les ha
consultado las actuaciones y respuestas que efectúa o remite a la Administración .
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Por analogía, si el expediente es de oficio (no hay escrito inicial de los interesados)
entonces la primera preocupación del funcionario experto suele ser invitar a éstos a
que designen un representante, para no tener que estar escribiéndoles a todos. Pero si
no quieren hacerlo, no puede obligárseles. Si los peticionarios no se ponen de acuerdo
y no designan un solo representante, y tampoco presentan un escrito de petición único
con múltiples firmas, sino que presentan peticiones individuales, no hay más remedio
que entenderse con todos ellos.
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Aviso a terceros interesados.
(concordancia : art. 34 Ley 30/92 y artículo 8 Ley 39/2015 )
Si durante la tramitación de un expediente que no ha tenido publicidad en forma legal,
se advierte la existencia de terceros, que sean titulares de derechos (“interesados
necesarios”) o intereses (interesados condicionales”) directos, se les avisará
necesariamente.
La filosofía tras este artículo es la básica en el procedimiento administrativo español:
evitar la indefensión. Si de un procedimiento administrativo se puede derivar
perjuicios para alguien, es obligado que éste, cuanto antes, sea informado de lo “que
se está cociendo”, y pueda defenderse. La indefensión, cuando existe y se prueba,
implica siempre la nulidad del procedimiento.
Obviamente, para ese aviso rigen las reglas generales de la notificación (art. 58-59).
Sintéticamente podemos decir que,
1. Si se ha podido averiguar, con un esfuerzo razonable, no solo los nombres, sino
la dirección de esos interesados, se les avisará personalmente.
2. Si se sospecha razonablemente que esos interesados existen, pero no se conoce
su número, o su dirección, se realizará una notificación edictal (muy parecida,
pero no igual, que una información pública), normalmente en el BOE
El no hacerlo puede ser causa de nulidad del expediente por indefensión de estos
interesados.
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Derechos de los interesados y los ciudadanos. Ley de Transparencia
(concordancia : artículo 35, 79 y 107 Ley 30/92 y 13, 35 y 53 Ley 39/2015 )
Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso a la información pública, archivos
y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de
transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (ver comentario
más abajo) .
Los ciudadanos que sean interesados, en sus relaciones con las Administraciones Públicas tienen los siguientes derechos:
1. A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de
los procedimientos (principio de acceso permanente), y obtener copias
de documentos contenidos en ellos
2. A presentar alegaciones en cualquier momento antes del trámite de
audiencia
3. A presentar recursos contra las resoluciones
4. A no presentar documentos originales salvo que, de manera
excepcional, la normativa reguladora aplicable establezca lo contrario.
5. A no presentar datos y documentos que ya se encuentren en poder de
las Administraciones Públicas (cualquiera de ellas) o que hayan sido
elaborados por éstas.
Llamamos la atención sobre los apartados 4 y 5 recogidos en el art. 53.1 Ley
39/2015 , que suponen un tremendo alivio para los ciudadanos.
Vemos aquí la importancia de ser declarado interesado. Solo ellos pueden pedir copias
de los documentos del expediente en tramitación, a alegar, y recurrir la resolución . El
resto del público, en principio (y tras la Ley de Transparencia, que abre a todos los
ciudadanos el acceso –solo para ver-- a la gran mayoría de los expedientes, aunque no
todos los funcionarios están de acuerdo con esta interpretación) ), sí puede ver el
expediente en tramitación, pero ni puede alegar, ni puede pedir copias de los
documentos que contiene el expediente mientras que se está tramitando (como
veremos a continuación, sí tienen acceso una vez que el expediente ha sido
concluido), ni puede recurrir la resolución).
¿Que significa esto?
1. Que los interesados NO han de presentar escrito o solicitud alguna (ya que el
derecho lo otorga directamente la Ley) para poder ver la totalidad de su
expediente, y ello tantas veces como lo deseen.
2. Que el acceso a ese expediente debe ser lo más rápido posible, sin demoras ni
“vuelva ud. otro día”. Tampoco significa que hay que dejar todo lo que estamos
haciendo para atender al último que llega, pero sí que hay que mostrárselos en
cuanto sea posible, sin retrasos innecesarios (normalmente, en ese mismo día);
desde luego el enseñarles sus expedientes no es un tema discrecional, que
queda a la magnanimidad del funcionario de turno. ES UN DERECHO del
31
ciudadano. La mentalidad de que “el expediente es mío y no se lo enseño a
nadie” ya no es de recibo.
3. Que los interesados pueden pedir copias de cualquier documento (planos
incluidos) que contenga el expediente, (o del expediente entero, si lo desean)
pagando por supuesto las tasas que correspondan.
4. Que, normalmente, ni los grupos ecologistas, ni los denunciantes, ni los
organismos que informan, ni el público en general en el expediente pero no
tienen intereses o derechos en él, (y que por tanto no son interesados) pueden
acceder al expediente, ni hay porqué remitirles la resolución. Y, aunque pueden
ver el expediente íntegro una vez acabado y por tanto conocer la resolución, no
pueden recurrirla.
5. Ese acceso global y general a los expedientes que están “vivos”, en tramitación,
solo es posible a todos en aquellas –escasas-- materias en que expresamente la
Ley establece la “acción popular” o acceso general (urbanismo, información
ambiental, Patrimonio artístico)
Es de señalar que la Ley de Transparencia, en sus art. 12 y siguientes dice:
Artículo 12. Derecho de acceso a la información pública.
Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos
previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley.
Asimismo, y en el ámbito de sus respectivas competencias, será de aplicación la
correspondiente normativa autonómica.
Artículo 13. Información pública.
Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su
formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de
aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus
funciones.
Artículo 14. Límites al derecho de acceso.
1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un
perjuicio para:
a) La seguridad nacional.
b) La defensa.
c) Las relaciones exteriores.
d) La seguridad pública.
e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o
disciplinarios.
f) La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectivo
Como vemos, la información pública (cuyo acceso garantiza la Ley) comprende todo
tipo de documento en poder de la Administración, y por tanto también los cotendios
en los expedientes que ésta maneja. Luego excepto en campos muy concretos y
limitados, todo ciudadano tiene a partir de esta ley el acceso a prácticamente todos los
expedientes administrativos, sin necesidad de ser interesado. (lo que sigue sin tener es
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el derecho a alegar, a no ser que sea interesado). No obstante, es un hecho que muchos
funcionarios siguen limitando el acceso a los expedientes en tramitación solo a los
interesados (como era la regla bajo la Ley 30/92 hasta la promulgación de la Ley de
Transparencia) .
En resumen: para los no interesados, hay derecho a ver, no a tocar. Como en el cabaret.
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Derecho de acceso a Archivos y Registros antes de la Ley de
Transparencia
(concordancia : antiguo art. 37 Ley 30/92)
(Texto antiguo)
3. 1. Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los
documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos
administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora
o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que
tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la
fecha de la solicitud
4. 7. El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no
se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos
5. En todo caso ,el acceso a la información pública se regula por la Ley
19/2013 de 9 de diciembre (ver apartado anterior sobre Derechos de
ciudadanos e interesados)
Es decir, cualquier expediente terminado podía, tanto bajo la ley 30/92 como ahora,
ser consultado íntegramente por cualquiera, y se podía también pedir copia del
mismo, se haya o no sido interesado en el mismo durante su tramitación. En nuestra
opinión, es evidente a que tras la ley de Transparencia (ver el texto en la página
anterior) todos los expedientes, en tramitación o acabados, pueden ser vistos por
cualquiera. Pero hay muchos funcionarios que continúan con “la música” de la anterior
Ley 30/92
El derecho de acceso a expedientes acabados, aunque no puede ser restringido ni
precisa de autorización previa al estar otorgado por la propia ley, tiene lógicamente
que acomodarse al normal funcionamiento de los servicios. No se exige un “servicio
exprés” cuando alguien quiere ver un expediente, acabado o en tramitación. Pero
tampoco son admisibles demoras exageradas o arbitrarias.
Y ese derecho de acceso y/o copia solo incluye el acceso a los expedientes “tal y como
están”, no el convertir la Administración en un consulting gratuito a disposición de
cualquier ciudadano. Ni el art. 37 de la Ley 30/92, ni ninguno de la LPAC otorga
ningún derecho a pedir recopilaciones de datos, elaboración de tablas o resúmenes o
estudios del ningún tipo. El ciudadano, en resumen, debe indicar claramente cuales
son los expedientes concretos que desea ver, y si están terminados se le mostrarán sin
reserva alguna, pero tal y como están. Pero las peticiones del tipo de “que se me diga
cuantos expedientes se han tramitado entre los años 2000 y 2008 de concesiones de
ocupación de zonas de puertos con superficies superiores a 30.000 m2, así como los
titulares y superficies de las peticiones aprobadas” , en cuanto requieren un trabajo de
reelaboración de los datos existentes, no tienen por qué ser atendidas.
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Derecho y obligación de relacionarse electrónicamente con las
Administraciones Públicas
(art. 14 Ley 39/2015 ; ni existía en la Ley 30/92 )
Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las
Administraciones Públicas a través de medios electrónicos, o de la forma escrita
tradicional.
Las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica, las personas
físicas que actúa nen representación de una persona jurídica, y quienes siendo
personas físicas ejerzan una actividad profesional para las que se requiere
colegiación obligatoria (abogados, notarios, procuradores, etc.) están obligados a
relacionarse con medios electrónicos con las Administraciones Públicas.
En resumen:
La regla general es que toda persona jurídica está obligada a usar medios
electrónicos para relacionarse con la Administración pública, mientras que las
personas físicas puede elegir si prefieren la vía electrónica o la tradicional
(papel).
No obstante, ciertas personas físicas también están obligadas a relacionarse con
la Administración por vía electrónica. Son principalmente:
•
Notarios
•
Abogados (si actúan como tales; no si actúan como meras personas
privadas)
•
Profesionales de colegiación obligada
•
Personas físicas que actúan en representación de personas jurídicas.
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Registros. Funcionamiento electrónico exclusivo (no tramitación de
expedientes “en papel”). Órganos de presentación de escritos y
solicitudes.
(concordancia : art. 18 LEY 30/92
Y artículo
16 Ley 39/2015)
Cada Administración dispondrá de un registro electrónico general (ninguna previsión se hace
sobre la existencia de Registro “en papel”) .
Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las
Administraciones Públicas podrán presentarse:
a) En los registros de los órganos administrativos a que se dirijan.
b)En los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a la
Administración General del Estado, a la de cualquier Administración de las
Comunidades Autónomas, o a la de alguna de las Entidades que integran la
Administración Local si, en este último caso, se hubiese suscrito el oportuno
Convenio.
c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se
establezca.
d) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el
extranjero.
e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.
Es decir, en principio, cualquier solicitud o escrito dirigido a cualquier
Administración Pública puede presentarse, a libre opción del que lo presenta, en:
1. Cualquier registro de la Administración General del Estado o de cualquier
Comunidad Autónoma.
2. En los Registros de cualquier Ayuntamiento y, en genral, de cualquier órgano
de los citados en el artículo 2.1 Ley 39/2015
3. En cualquier oficina de Correos, cumpliendo ciertos trámites referidos a
identificar el documento que se mete en el sobre.
4. En cualquier representación diplomática o consular de España en el extranjero.
Conforme al artículo 16 Ley 39/2015 el Registro será siempre electrónico, se presenten
los documentos en formato electrónico o papel. En este segundo caso, los documentos
serán digitalizados en el propio registro y será la copia electrónica la que se incorpore
al expediente, devolviéndose los originales en papel al interesado (art. 16.5 Ley
39/2015), si bien esta previsión aún no se aplica rigurosamente en todas las
administraciones ante la insuficiencia de medios para esa “digitalización” en masa
(imagínense lo que supone que aparezca en el Ayuntamiento de un pueblo de 10.000
habitantes un particular que intenta presentar un proyecto con cincuenta planos A1….)
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Colaboración de los ciudadanos
(concordancia : art. 39 Ley 30/92 y artículo 18 Ley 39/2015 )
1. Los ciudadanos están obligados a facilitar a la Administración informes,
inspecciones y otros actos de investigación (la Ley 30/92 añadía “sólo en los
casos previstos por la Ley”, párrafo que ha quedado suprimido en la Ley 39/2015
.
2. Los interesados en un procedimiento que conozcan datos que permitan
identificar a otros interesados que no hayan comparecido en él tienen el deber
de proporcionárselos a la Administración actuante.
Es decir:
El ciudadano español no tenía, bajo la Ley 30/92 una obligación general de colaborar
con la Administración y facilitar su trabajo en todo tiempo y circunstancia: solo en los
casos tasados expresamente previsto en la Ley. Pero sí tiene ahora esa obligación, en
todos los casos y sin que sea preciso que una ley sectorial lo indique.
No obstante, ni la Ley 39/2015 ni prácticamente ninguna otra ley (dejando aparte las
tributarias) establece un castigo para los infractores de esta “obligación”, con lo que
es francamente difícil proceder a su exigencia.
Y en cuanto al segundo párrafo, es de los más desconocidos e ignorados de la Ley,
aunque debería ser importante, ya que teóricamente establece, cuando se conoce a
interesados en un expediente que no han comparecido en él, la obligación de facilitar
sus datos identificativos a la Administración actuante, evidentemente para que la
Administración pueda informarle del expediente que le afecta. En la práctica, no
conociendo ni un solo caso de aplicación de esta supuesta “obligación”, ni de sancionar
a nadie por incumplirla.
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Comparecencia de los ciudadanos
(concordancia : art. 40 Ley 30/92 y artículo Artículo 19 Ley 39/2015 )
1. La comparecencia de los ciudadanos ante las oficinas públicas sólo será obligatoria cuando
así esté previsto en una norma con rango de Ley.
Complementa el artículo anterior, ya que establece que solo cuando la ley
expresamente lo prevea (y eso valía tanto antes como ahora) , la Administración podrá
exigir la comparecencia de los ciudadanos en sus oficinas. De nuevo, son mayoría las
leyes sectoriales —con la única excepción práctica de las de seguridad ciudadana—
que han olvidado prever esta posible exigencia, de manera que el ciudadano que es
requerido para presentarse en una ofician pública solo acude si así lo decide, sin riesgo
de castigo.
38
Obligación de, y plazos para, resolver. Cómputo y suspensión del plazo
para dictar resolución.
(concordancia : art. 42 de la Ley 30/92 y artículo 21, 22 y 23 Ley 39/2015 )
Este artículo es uno de los más importantes de las leyes administrativas. Dice así en
lo esencial
1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento
o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto
del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia
que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas
aplicables.
2. El plazo máximo en el que debe notificarse (importante: lo decisivo es la
fecha de notificar la resolución, no la fecha en que se dicta) la resolución
expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente
procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma
con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa
comunitaria europea.
3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo
máximo, éste será de tres meses.
Este plazo se contará desde la fecha del acuerdo de iniciación (en los
procedimientos de oficio) y desde la fecha de entrada en el órgano que ha de
resolverlo, en los iniciados a instancia del interesado.
……….
39
5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y
notificar la resolución se podrá suspender (“parada” del reloj, no puesta a
cero) en los siguientes casos:
a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la
subsanación de deficiencias y la aportación de documentos ,,,
hasta el transcurso del plazo señalado.
............
c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y
determinantes del contenido de la resolución... sin exceder en
ningún caso de tres meses.
d) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o
dirimentes propuestos por los interesados, por el tiempo necesario para
realizarlas.
La Administración tiene la obligación n de remitir al solicitante, en el plazo de 10
días desde que recibe su solicitud o desde que inicia de oficio el expediente , un
“acuse de recibo” señalando la fecha de recepción o de inicio del expediente y el
sentido que puede tener (positivo o negativo; ver significado en artículo siguiente)
el silencio administrativo .
Señalamos como más importante lo siguiente:
A.- Todo expediente tiene un plazo máximo legal para tramitarlo y comunicar la
resolución, (fundamental para la cuestión de la caducidad: que veremos más adelante)
establecido en este artículo. Ese plazo será:
•
Si no hay norma específica, de 3 meses.
•
Si hay norma específica de rango inferior a ley (Reglamento, u Orden), el que
fije la norma, pero sin superar 6 meses
•
Si hay norma específica de rango de ley, el que fije la norma, sin límite de
duración.
•
No obstante, esos plazos se pueden suspender, aunque no de forma eterna.
B.- SIEMPRE HAY QUE DICTAR RESOLUCIÓN, Y COMUNICARLA, EN
TODOS LOS CASOS, sea cual sea el tiempo transcurrido desde el inicio del
expediente (aunque sean años), y ello aún si se han excedido los plazos legales para
tramitarlo que este mismo artículo establece. No hay excusas para no hacerlo, y no
vale el simple “archivo de actuaciones”, por las buenas, con una simple nota en la
portada del expediente. Siempre hay que dictar resolución, con las formalidades
pertinentes, y comunicarla al interesado. Incluso cuando el interesado desiste de su
solicitud hay que dictar resolución.
40
En n ningún caso el silencio administrativo negativo (el silencio positivo ya es otra
cosa) equivale a una resolución, ni siquiera denegatoria. Simplemente, significa que la
Administración ha incumplido la obligación legal de resolver en plazo.
Los plazos para resolver son de obligado cumplimiento (veremos en el artículo 44
que, en expedientes de oficio –sanciones, multas--, su incumplimiento normalmente
acarrea la caducidad del expediente)
C.
FECHA DE INICIO Y FIN DEL CÓMPUTO DE PLAZO PARA RESOLVER
1.
en los iniciados por los interesados, los plazos de resolución se cuentan desde
que la solicitud llega al Registro del órgano competente para resolver (por
tanto, no necesariamente desde la fecha en que se presentan, ya que han podido
presentarse las solicitudes en órganos distintos del que debe resolver)
2. En los de oficio (normalmente, sancionadores) , el plazo de resolución el día
en que se dicta el acuerdo de iniciación
3. El fi n del cómputo es la fecha de notificación al interesado de la resolución,
no la fecha en que ésta se dicta.
D. SUSPENSIÓN DEL CÓMPUTO DEL PLAZO DE TRAMITACIÓN
LOS PLAZOS SE PUEDEN SUSPENDER (“parar el reloj”) en bastantes casos (como
regla general, nunca más de tres meses), facultd especialmente importante en los
expedientes sancionadores en que puede producirse –art. 44-- la caducidad por no
tramitarlos en plazo, con riesgo de exigencia de responsabilidad al funcionario
instructor que ha incurrido en esa caducidad. Los motivos normales de suspensión son
solo los que dice la Ley, entre los que hay que destacar:
1. Cuando debe pedirse un informe preceptivo a un órgano distinto del que tramita
(si el Jefe de la Demarcación de Carreteras, en un expediente sancionador, pide
informe al Guarda o Vigilante de la carretera que pertenece a la Demarcación,
la espera de ese informe no suspende el plazo de tramitación).
2. Cuando se le da al interesado un plazo para aportar datos o proyectos.
3. Cuando deben realizarse pruebas o reconocimientos.
4. IMPORTANTE: en todos los casos, la suspensión solo se produce si
expresamente se comunica al interesado.
Pero REPETIMOS: la Administración siempre, aún si se ha pasado ya el plazo legal,
tiene QUE DICTAR RESOLUCIÓN. Esa obligación no prescribe nunca para la
Administración. El mal llamado “silencio negativo”, que no significa sino sino la falta
de respuesta, no es una denegación, y no impide, sino todo lo contrario, una respuesta
expresa.
En derecho administrativo el que calla no otorga: simplemente, no dice nada.
41
Silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud de
interesado.
(concordancia : art. 43 Ley 30/92 y artículo 24 Ley 39/2015 )
1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo
máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que
hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio
administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración
debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.
2. Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes
en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho
Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión
los procedimientos .... cuya estimación tuviera como consecuencia que se
transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o
al servicio público, así como la resolución de recursos administrativos.
(podría decirse que el párrafo anterior equivale a decir que la ley establece el silencio
positivo en todos los casos, con la excepción de casi todos)
3. La estimación por silencio administrativo (silencio positivo) tiene a todos los efectos la
consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento.
La desestimación por silencio administrativo (silencio negativo) tiene los solos efectos
de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contenciosoadministrativo que resulte procedente (queda pues bien claro que el silencio negativo no
es una denegación de lo pedido) .
4. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del
artículo 42 (que persiste sea cual sea el tipo de silencio producido) se sujetará al
siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo (silencio
positivo), la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo
podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
b) En los casos de desestimación por silencio administrativo (silencio
negativo) , la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo
(obligatoria, según el art. 42) se adoptará por la Administración sin
vinculación alguna al sentido del silencio.
Puntos a retener:
Si se nos pasa el plazo de una tramitación de un expediente a instancia de interesado,
(ver art. 42) se produce siempre silencio administrativo (positivo o negativo) , pero
el expediente no está resuelto; el silencio no es una verdadera resolución, al menos
cuando es negativo. Es un error garrafal decir pues que “una petición ha sido
denegada por silencio negativo”.
Si no hay respuesta expresa, y aunque la norma diga que el silencio en ese caso es
“negativo”, la petición no está denegada; está, y sigue, sin resolver, aunque se hay
sobrepasado el plazo de resolución. No existe tal “denegación implícita” Por tanto en
los expedientes iniciados a instancia del interesado siempre hay que dictar resolución
por mucho que el plazo se haya pasado.
42
El silencio administrativo negativo no deja el asunto definitivamente resuelto, y
solo tiene como consecuencia práctica que el interesado puede irse –
opcionalmente-- al Tribunal y presentar un recurso contencioso-administrativo, por
entender rechazada su petición. Pero si quiere, puede optar por no hacer nada, y
esperar hasta que la Administración cumpla con su obligación de dictar resolución, y
entonces, y haya pasado el tiempo que sea, se podrá interponer contra esta resolución
expresa los recursos procedentes.
En casos de dominio público y en bastantes otros el silencio administrativo es negativo
en general.
Resolución expresa posterior a la producción del silencio
administrativo, en expedientes iniciados a solicitud de interesado
En caso de que sea hay producido silencio administrativo negativo (en general, la gran
mayoría de las veces ese será el caso), la obligación de resolver que existe deja total
libertad –en realidad, obliga-- a la Administración sobre contestar de forma tardía
(pasado el plazo legal) positiva o negativamente, lo que demuestra de nuevo que el
“silencio negativo” en realidad nada deniega.
Es decir, si en un expediente de concesión de aguas (plazo legal de resolver de 18
meses, con silencio “negativo” en caso de falta de respuesta) a partir del los 18 meses
de presentar solicitud sin recibir la resolución el interesado puede optar por irse a los
Tribunales y presentar un contencioso. Pero también puede optar por no hacer nada
y esperar a que la Administración conteste, y en cualquiera de ambos casos la
Administración perfectamente puede, y en realidad debe, en cualquier momento
posterior dictar una resolución expresa estimando, o denegando, su petición, y en ese
momento el interesado podrá recurrir esa resolución expresa presentarse recurso contra
ella (alzada, o reposición).
En el caso excepcional en que hay silencio administrativo positivo (podía ser el caso
en una reclamación económica, por ejemplo, que no transfiere al peticionario
competencias que afecten al dominio público, o en un contrato de cesión de derechos
de aguas, en que el art. 347 del Reglamento del D.P.H. establece silencio positivo si
no se resuelve en dos meses), la Administración cuando responda tardíamente está
obligada a responder positivamente a la petición formulada. La Administración no
puede negar, por resolución expresa, lo que ya se ha obtenido por silencio
administrativo positivo. Por ello a veces se dice que el silencio administrativo positivo
sí es una verdadera resolución, aunque algunos no estamos de acuerdo. Lo que sí es
cierto es que, a efectos prácticos, produce casi los mismos efectos que ésta.
Un caso singular es cuando existe silencio positivo en ciertas cuestiones importantes,
de manera que ese silencio puede dar lugar a que se adquieran derechos que de forma
clara y radical no serían otorgables por resolución expresa. Tras muchas vacilaciones,
la Jurisprudencia mayoritaria opina que solo si la norma así lo indica (caso del
urbanismo) el silencio negativo no permite obtener aquello para lo que no se tiene
derecho, pero si no existe esa norma expresa, la seguridad jurídica exige aplicar el
silencio positivo allí donde la ley lo establece.
43
Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio.
Caducidad
(concordancia : art. 44 Ley 30/92 y artículo 25 Ley 39/2015 )
En los procedimientos iniciados de oficio, es decir, a iniciativa de la propia
Administración (normalmente, sancionadores, o disciplinarios) , el vencimiento
del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución
expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de
resolver, produciendo los siguientes efectos:
1. En el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento
o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas
individualizadas(por ejemplo, una convocatoria de ayudas o subvenciones) , los
interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus
pretensiones por silencio administrativo (negativo).
2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades
sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos
desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad del expediente. En estos
casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las
actuaciones
Aspectos significativos.
En los expedientes de oficio, la falta de resolución expresa en el plazo establecido no
siempre produce silencio administrativo, al contrario de lo que ocurría en los
expedientes a instancia del interesado. En este caso las alternativas son el silencio
negativo o la caducidad
Cuando el procedimiento es de oficio y de él puede resultar el reconocimiento o
constitución de derechos (la verdad es que pocas veces la Administración iniciará de
oficio un expediente así, de posibles efectos favorables para alguien; quizás los
expedientes de revisión de oficio, o convocatorias de ayudas o subvenciones, que a
veces hacemos sea uno de esos pocos casos). En este hipotético caso, si la
Administración no resuelve en plazo el derecho o pretensión se considera denegado.
En el caso más normal, cuando del procedimiento iniciado de oficio solo puedan
derivarse efectos desfavorables para el ciudadano (caso de un expediente sancionador
típico), la consecuencia automática de no resolver en plazo no es la producción del
silencio (ni positivo, ni negativo) , es la caducidad del expediente (es decir, su
archivo inmediato), que deberá apreciarse y decretarse de oficio (la Administración
deberá hacerlo, aunque el interesado no lo solicite). Pasado el plazo legal de
resolución, la Administración ya no puede decidir sobre la cuestión de fondo; la única
resolución que puede y debe dictar es la de archivo de actuaciones.
Es decir, si un expediente sancionador no se acaba dentro del plazo de un año que la
norma fija para ello (no de fecha a fecha, sino teniendo en cuenta las posibles
suspensiones), la Administración está obligada, sin que el ciudadano la intime para
ello, a declarar la caducidad del expediente. Si la infracción no ha prescrito, la
Administración podrá iniciar nuevo expediente sancionador, como veremos más
adelante al tratar la diferencia entre caducidad y prescripción.
44
Plazos. Obligatoriedad y forma de cómputo
(concordancia : art. 47 y 48 Ley 30/92 y artículos 29 y 30 Ley 39/2015 )
Estos artículos establecen que:
Los plazos son siempre obligatorios, tanto para la Administración como para los
ciudadanos (aunque, como veremos, en la mayoría de los casos su incumplimiento es
un defecto de forma no invalidante, excepto que produzca indefensión).
En general, todos ellos se computan a partir del día siguiente a aquel en que se notifica
o publica el acto de que se trata.
En el caso de plazos expresados en meses o años se dice que el plazo se computa de
fecha a fecha, lo que se traduce en que el último día hábil para cumplir la actuación
que proceda es el correspondiente al mismo numeral de aquel en que se hizo la
notificación. Si la carta te llega el 10 de marzo y te dan plazo de un mes para alegar,
el plazo acaba el 10 de abril, no el 11 de abril. La gente se sigue confundiendo, con
resultados desastrosos, en esta cuestión. Intentemos clarificar la cuestión con el
siguiente elemental ejemplo.
Supongamos que todos los meses son de 31 días, y que el día 31 de un mes se notifica
un plazo de un mes. Ese plazo empezará a contar, como hemos dicho, a partir del día
siguiente al de su notificación, es decir al partir del 1 del nuevo mes, y se dispondrá de
un mes entero para realizar la actuación que se pida es decir, hasta el 31 del mes, que
es el mismo día en que se notificó el acto. O sea, que el plazo termina en el mismo
numeral del día en que se recibió la notificación, y de ahí el “fecha a fecha”.
45
Si en el mes de vencimiento no hay día equivalente (caso de un plazo de un mes
notificado el 31 de enero) acabará el último día del mes correspondiente (28 de
febrero). También en este supuesto se ha dispuesto pues de todo el mes de febrero,
desde el día 1 al 28, para efectuar el trámite, luego nada se puede objetar, pues el plazo
era de un mes, y se ha respetado.
Los plazos expresados en días se cuentan por días hábiles, excluyendo sábados,
domingos y festivos; en la Ley 30/92 el sábado no se excluía), excepto si una ley
específica establece que se cuenten en días naturales.
46
Ampliación de plazos (se refiere a trámites concretos del expediente, no
a la duración total máxima de éste) .
(concordancia : art. 49 Ley 30/92 y artículo 32 Ley 39/2015 )
1. La Administración, salvo precepto en contrario, podrá conceder de oficio o a
petición de los interesados, una ampliación de los plazos establecidos, que no
exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello
no se perjudican derechos de tercero. El acuerdo de ampliación deberá ser
notificado a los interesados
2. La ampliación de los plazos por el tiempo máximo permitido se aplicará en
todo caso a los procedimientos tramitados por las misiones diplomáticas y
oficinas consulares, así como aquellos que, tramitándose en el interior, exijan
cumplimentar algún trámite en el extranjero o en los que intervengan
interesados residentes fuera de España.
3. Tanto la petición de los interesados como la decisión sobre la ampliación
deberán producirse, en todo caso, antes del vencimiento del plazo de que se trate.
En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido. Los acuerdos
sobre ampliación de plazos o sobre su denegación no serán susceptibles de
recursos.
Los plazos pueden referirse a trámites concretos del procedimiento, o a la totalidad de
éste. El artículo antes transcrito se refiere a los primeros.
La Administración podrá conceder, de oficio o a instancia de parte, ampliaciones de
plazos de trámites concretos (trámite de audiencia, presentación de documentos, etc.),
de hasta la mitad del plazo de este trámite (que quedaría pues ampliado en un 50%).
En la práctica, es frecuente que se pida, y se otorguen, ampliaciones superiores.
No se puede confundir este plazo con la ampliación del plazo de tramitación total, que
se contempla en el artículo 42.6 Ley 30/92 y o 21 Ley 39/2015, que puede ser por un
plazo igual al plazo estandar de tramitación (es decir, un plazo total de tramitación
doble de éste).
Finalmente, es importante señalar que cualquier petición de ampliación de plazo debe
presentarse antes de que éste haya vencido. No se puede ampliar un plazo ya
vencido.
Finalmente, los acuerdos del instructor sobre ampliación de plazos no son susceptibles
de recurso.
47
Jerarquía, competencia e inderogabilidad singular
(concordancia : art. 51 y 52 Ley 30/92 y artículos 128 y 37 Ley 39/2015 )
Diferencias entre Disposiciones y Resoluciones
La Administración actúa generalmente ante terceros mediante dos vías:
1. Disposiciones Administrativas, que no son sino Normas reglamentarias (la
potestad legislativa pertenece a las Cortes) de carácter general, dictadas por la
Administración (Reglamentos y Órdenes Ministeriales o asimiladas), y
2. Resoluciones Administrativas, que son actos administrativos concretos que
finalizan procedimientos administrativos mediante la aplicación de Leyes y
Reglamentos
Aunque no siempre está claro si lo que dicta la Administración es una Disposición
Administrativa (norma) o una Resolución Administrativa (el hecho de que un
documento emitido por una Administración se denomine “Reglamento” no significa
necesariamente que sea una norma; hay Reglamentos que son meras Resoluciones
administrativas ), hay algunos rasgos distintivos clásicos.
1. La Disposición, o Norma, es de aplicación general; la resolución administrativa
se refiere a un caso particular.
2. La Disposición o Norma innova el ordenamiento jurídico: introduce nuevas
“reglas de juego” que no existían antes. La resolución administrativa solo
aplica el ordenamiento jurídico existente, sin innovarlo. (Decreto que regula el
procedimiento para la expedición del carnet de conducir, versus el acto o
resolución administrativo que otorga el carnet de conducir a una persona
concreta)
3. La norma o Disposición no se agota con su aplicación al caso concreto. El acto
administrativo sí (mismo ejemplo anterior).
4. Las normas o disposiciones administrativas solo son eficaces si se publican en
el Boletín Oficial correspondiente. En general (la norma específica puede
establecer excepciones), las resoluciones administrativas no precisan de
publicación, sino de notificación
5. Las disposiciones generales (o normas) no son susceptibles de recurso
administrativo directo por los ciudadanos (sí pueden recurrirlas en vía
contenciosa); las resoluciones administrativas, sí.
Traslado de Resoluciones destinadas a colectivos amplios. Notificación
edictal
Existen “casos grises”, por ejemplo, cuando se dicta una resolución administrativa que
claramente no innova el ordenamiento jurídico, limitándose a aplicar el ya existente,
pero que va dirigida no a personas identificadas concretas sino a un público muy
amplio aunque de características determinadas (por ejemplo, una reglas sobre
48
vacunación de animales contra la gripe aviar dirigidas a todos los propietarios de vacas
de una cierta zona). Ese tipo de acto, que evidentemente no es una Norma ni
Reglamento, sino una resolución dirigida a un público general pero específico, no
puede ser comunicado directamente a los interesados ya que en general no se conocerá
a todos o es muy difícil garantizar tal conocimiento, por lo que sí tendría que ser
publicado para ser eficaz, pero porque solo a través de la publicación puede
asegurarse la necesaria notificación a todos los interesados, y por ello con frecuencia
se confunde con un Reglamento. En realidad, esta publicación no constituiría una
información pública (que siempre apunta al público general en su totalidad), sino una
notificación edictal, dirigida en realidad solo a los propietarios de ganado de ese tipo
y zona, y lo correcto sería denominarla así y no “información pública”, como con
frecuencia se ve.
Relaciones (jerarquía) entre Disposiciones (normas) y resoluciones
Los dos artículos transcritos indican que:
Ninguna disposición administrativa (Norma) podrá vulnerar los preceptos de otra de
rango superior (principio de jerarquía normativa). La Ley prevalece siempre sobre el
Reglamento, y éste sobre la Orden Ministerial, y ello sea cual sea la antigüedad de uno
u otro, o que se trate de norma específica o general. Entre normas del mismo rango,
prevalece la más reciente, o la específica sobre la general.
Inderogabilidad singular
Las resoluciones administrativas no pueden vulnerar lo establecido en las
Disposiciones (Normas), sea cual sea el rango de una u otra (principio de
inderogabilidad singular). Las Normas prevalecen siempre sobre las resoluciones
administrativas, sea cual sea el rango de una y otra. El Consejo de Ministros (órgano
de rango superior al Ministro) no puede dictar una resolución que vulnere una Orden
Ministerial dictada por uno de los Ministros que lo componen, al igual que el Ministro
no puede dictar una resolución que vulnere su propia Orden Ministerial. Para poder
actuar el Ministro en contra de su propia Orden ministerial, debe derogarla antes. Ello
es una consecuencia directa de la sujeción de toda la actividad administrativa a la Ley
y al Derecho. Las Normas (Disposiciones) obligan a todos, empezando por aquellos
que las dictaron.
En resumen, el orden de prelación general sería
1. Leyes
2. Reglamentos (si tienen el carácter de Disposiciones Generales)
3. Órdenes Ministeriales o equivalentes
4. Resoluciones (actos administrativos) de Consejo de Ministros
5. Resoluciones de Ministros.
6. Resoluciones de otras autoridades.
49
Requisitos de los Actos Administrativos.
(concordancia : art. 53 y 54 Ley 30/92 y artículos 34 y 35 Ley 39/2015 )
Son requisitos irrenunciables, so pena de nulidad o anulabilidad, los siguientes:
1. Han de dictarse ajustándose, precisamente, al procedimiento legalmente
establecido, no a cualquier otro. La falta de procedimiento, o aplicar uno
distinto, o alterar gravemente el establecido, se castiga con la nulidad radical
(ver art. 62 Ley 30/92 y 47 Ley 39/2015 )
2. Su contenido ha de ser concreto, determinado. Una licencia de obra que no
defina el emplazamiento y las características esenciales de la construcción
autorizada, una concesión de aguas que no defina el volumen anual que se
autoriza extraer son, una licencia municipal de obra que no diga la calle y el
número en que se sitúa, son por definición actos inconcretos, de contenido
imposible de fiscalizar, y por tanto nulos de pleno derecho (art. 62 y 47
citados). También lo será, por ser de contenido imposible, una licencia para
instalar un kiosco de playa en el año 2020, si se expide en el año 2021 como
consecuencias de retrasos de tramitación (evidentemetne, cuando se expide es
ya imposible ejercerla).
3. Han de estar motivados, a un nivel suficiente para que el que reciba la
resolución pueda deducir cuales son las verdaderas razones de la misma, y
pueda por tanto recurrirla con conocimiento. La Jurisprudencia ha indicado
repetidamente que las motivaciones “de cortar y pegar”, que nada concreto
dicen sobre los motivos de la resolución, de tipo “vista la normativa aplicable,
procede….” o “vistas las alegaciones presentadas, que no se consideran
suficientes para desvirtuar los hechos imputados, se resuelve….” no
constituyen una motivación admisible, ya que si la resolución administrativa
no expone los motivos en que se funda, se impide al ciudadano su derecho de
combatir esos motivos, y se le produce por tanto indefensión.
4. La motivación puede y en general debe ser sucinta, pero suficiente para
entender las razones de la Administración al dictar el acto y permitir por tanto
su impugnación. Lo contrario produce indefensión y por tanto nulidad..
50
Actos que agotan o ponen fin a la vía administrativa. Actos firmes en vía
administrativa
Acto o resolución que pone fin a, o agota, la vía administrativa es aquel contra el que
puede oponerse directamente recurso contencioso-administrativo; no lo son pues los
que son susceptibles de recurso de alzada pues éste es requisito previo obligado para
recurrir luego en vía contenciosa, pero sí es posible normalmente interponer contra
ellos el recurso ordinario posible es el de reposición, que es optativo. En el art. 114
Ley 39/2015 (109 Ley 30/92) se incluye una lista de los actos que ponen fin a la vía
administrativa. No debe confundirse con acto firme en vía administrativa, que son
aquellos en que, siendo en origen susceptibles de recursos ordinarios, de alzada o
reposición,
•
se ha dejado transcurrir el plazo para ello, o bien
•
presentado recurso ordinario ha sido rechazado, por lo que ya no son
susceptibles de ningún recurso administrativo ordinario, ni siquiera el de
reposición;
normalmente, si se ha presentado y resuelto recurso administrativo que ha sido
denegado expresa o tácitamente , habrá a continuación un plazo de 2 meses para
recurrirlos en vía contenciosa.
En general, al iniciar o resolver un nuevo expediente la Administración no tiene
obligación (ver contenido de la resolución en art. 88 Ley 39/2015)de informar
directamente al ciudadano si el acto con el que se finalice será un acto que ponga o no
fin a la vía administrativa, pero sí tiene que decírselo de forma indirecta, ya que sí ha
de informarle de los recursos pertinentes, que es lo que realmente importa al
ciudadano. Y la cosa está clara:
•
Si le informa que el recurso pertinente es el de reposición, y que
potestativamente puede recurrir directamente en vía contenciosa, es que el acto
pone fin (agota) la vía administrativa. El ciudadano puede optar por recurrir
primero en vía de reposición y luego en contencioso, o directamente y sin más
espera en contencioso.
•
Si le dice que procede el recurso de alzada, y no le dice nada de que sea posible
el recurso contencioso, el acto no agota la vía administrativa. El ciudadano ha
de presentar el recurso de alzada en plazo, si quiere luego tener acceso al
recurso contencioso.
51
Ejecutividad, validez, eficacia de los actos adtvos. Suspensión de su
eficacia
(concordancia : art 56 y 57 Ley 30/92 y 8 y 39 Ley 39/2015 )
Ejecutividad
Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán
ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley. (VER AL RESPECTO EL ARTÍCULO 94
Ley 30/92 y 98 Ley 39/2015 sobre EJECUTORIEDAD)
Efectos.
1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se
presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en
ellos mismos o en una ley se disponga otra cosa (por ejemplo: ya veremos que las
propias leyes administrativas disponen que los actos sancionadores no son
necesariamente válidos desde el momento en que se dictan) .
2. La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada
a su notificación, publicación o aprobación superior
Algunas aclaraciones:
El carácter de “ejecutivo” equivale a que podrán ser llevados a cabo, cumplidos,
normalmente de forma inmediata. No necesitan ser refrendados por un juez. Si la
resolución administrativa ordena derribar una construcción ilegal, , la construcción
puede ser en principio derribada tan pronto se dicte el acto y se comunique al
interesado.
El “se presumirán válidos” no equivale a “serán”. Se presume que son válidos
(ajustados a la ley) s) hasta que no se demuestre lo contrario, pero esa presunción puede
ser combatida. El efecto de la presunción de validez es que, hasta que no se declare
formalmente su invalidez por alguno de los limitados medios o procedimientos que
marca la Ley, todos —Administración incluida— tiene que actuar considerando que
el acto es válido. No podemos dejar de obedecer un acto solo porque subjetivamente
nos parezca inválido. En nuestros Códigos civiles las personas desaparecidas en un
naufragio se presumen fallecidas a partir de cierto tiempo, lo que permite resolver
cuestiones prácticas como cobrar pensiones de viudedad, repartir herencias, contraer
nuevos matrimonios, etc. pero eso no significa que necesariamente hayan fallecido.
La validez tiene que ver con la legalidad del acto. Un acto administrativo es válido si
carece de defectos que lo hacen nulo o anulable. En principio, todo acto administrativo,
por muchso defectos que a simple vista nos parezca tener, se presume libre de estos
defectos en el momento de ser dictado, salvo si el propio acto o una ley dice otra cosa..
Eficacia se refiere a que surta efectos. Un acto (nombramiento o de un funcionario) es
en principio válido desde el momento en que se dicta (se le nombra), pero es eficaz
(surte efectos) solo en una fecha distinta, normalmente posterior (cuando el
funcionario toma posesión de su plaza). Por eso mismo, las resoluciones dirigidas a
terceros son válidas desde que se dictan, pero solo son eficaces desde que se
comunican o se notifican a aquellos a que van dirigidas (sería muy difícil exigir a
nadie el cumplimiento de una orden que aún no se le ha notificado. Otro ejemplo de
52
eficacia demorada son las resoluciones sancionadoras, que por mandato de la ley
solo son eficaces cuando son firmes (es decir, cuando se ha resuelto el recurso
ordinario preswentado contra ellas, o se ha dejado trasncurrir el plazo de recurso
ordinario sin presentarlo)
Repetimos por su importancia: En el Derecho administrativo español es tradicional
que los actos de administración se presumen válidos y conformes a derecho, sin
necesidad de prueba, por lo que en principio producen efectos (aún si son recurridos)
desde la fecha en que se dicten o, en el caso de las resoluciones sancionadoras cuando
ponen fin o agotan, (en realidad, cuando son firmes), la vía administrativa.. Aquí
procede recordar que las con gran frecuencia las normas reguladoras de órganos y
actividades administrativas establecen que las resoluciones de muchos órganos y
autoridades , por ejemplo) agotan la vía administrativa (o sea, no son susceptibles de
recurso de alzada, aunque sí de reposición).
No obstante, incluso cuando ni el propio acto ni una norma elimina la ejecutividad
inmediata del acto administrativa, hay que recordar que según el art. 111 de la Ley
30/92 o el 117 de la Ley 39/2015 el órgano que dicta la resolución puede,
normalmente, suspender la eficacia inmediata de los actos administrativos cuando hay
razones que así lo aconsejan, especialmente cuando la ejecución puede producir
perjuicio graves o irremediables a alguna de las partes y no hay razones públicas que
exijan una ejecución inmediata..
Notificación. Contenido obligatorio. Límites de la notificación edictal
(concordancia : art. 58-59 de la Ley 30/92 y artículos 40 y 42 Ley 39/2015 )
La notificación del acto o resolución es, como hemos dicho, en prácticamente todos
los casos, requisito de la eficacia —no de la validez— del acto (o sea,
imprescindible para que éste surta efectos), y determinante de la existencia o no de
silencio administrativo, o caducidad (ya que es la fecha de esa notificación, y no la
de la resolución, la que se usa para calcular si se ha excedido o no el plazo de
tramitación) . Debe contener:
•
El texto íntegro de la resolución, incluida la motivación (no un resumen). No
es válida notificar una reseña o resumen, indicando que en las oficians de la
Administración podrá consultarse la resolución completa.
•
Los recursos que procedan contra la misma, el plazo para recurrir, y el órgano
ante el que presentar el recurso. (en conjunto, esto es lo que se conoce como
“pie de recurso” (Ver ejemplo en página siguiente)
53
Ejemplo de pie de recurso tipo
No obstante, y a los solos efectos de que no se produzca el silencio administrativo o
la caducidad; ver art. 42-44 Ley 30/92 o sus equivalentes 21-25 Ley 39/2015) se
considera válida
1. Una notificación que contenga, al menos, el texto íntegro de la resolución
2. Un “intento de notificación” debidamente acreditado, es decir, que la
Administración acredite haber intentado notificar de forma legal la
resolución, aunque no lo haya conseguido (se trata de una salvaguarda ante la
picaresca que, de no ser así, garantizaría prácticamente la caducidad de los
expedientes sancionadores, ya que bastaría no abrri la puerta al cartero para
ser inmune a cualqaueir sanción).
En ambos casos, y aunque con esa actuación incompleta se impide la producción del
silencio administrativo o la caducidad, persiste la obligación de realizar una
notificación plena, sin defectos.
Si intentada la notificación personal ésta es expresamente rechazada por le
destinatario, se considera realizada a todos los efectos.
El sistema normal de notificación (al menos en los expedientes “en papel” es el
postal, que se rige por el Reglamento del Servicio de Correos que, entre otras cosas,
exige, para que se considere realizado el “intento de notificación” antes citado (que
evita la posible caducidad del procedimiento), un doble intento de notificación. El
segundo intento se hará dentro de los tres días siguientes al primero, y en una franja
horaria distinta (un intento antes de las 15 h y el otro después)
Si realizado ese intento (en realidad, doble intento) no se consigue la entrega, o bien
en los actos dirigidos a una pluralidad de personas cuyas direcciones no se conocen,
es obligado recurrir a la notificación edictal, que deberá realizarse, desde el 1 de
junio de 2015, en el BOE. Antes, bajo la Ley 30/92, regía la norma siguiente en
cuanto a publicación:
Por la Administración Central…………………. BOE
Por la Administración Autonómica …………… B.O. de la provincia
Administración Local …………………………. Tablón de anuncios del Ayunt.
Solo tras ese procedimiento se considera realizada la notificación.
54
Límites de uso de la notificación edictal
Importante: no está permitido, cuando se conoce la dirección del interesado, recurrir
directamente a la notificación edictal, es decir, una notificación dirigida a una
persona concreta pero no realizada por envío a su domicilio, sino por publicaci´`on
en el BOE u órgano equivalente.. Es preciso intentar primero la notificación personal
(doble intento) , y solo si resulta infructuosa se puede proceder a la edictal.
La notificación edictal ha de tener el mismo contenido expuesto para la notificación
personal normal es decir, el texto íntegro de la resolución y el pie de recurso.
55
Notificación electrónica
(art. 43 Ley 39/2015 )
La ley pretende que la tramitación electrónica sea la normal, y por tanto también
considera normal la notificación electrónica.
El contenido de ésta debe ser idéntico a la notificación en papel (texto íntegro de la
resolución y pie de recurso).
La principal diferencia que la “notificación” electrónica introduce es que en realidad
no siempre será tal, ya que según art. 43 Ley 39/2015 se efectuará “por
comparecencia del ciudadano en la sede electrónica de la Administración, o a través
de la “dirección electrónica habilitada” . Es evidentemente mucho más molesto y
gravoso para el ciudadano tener que acceder a una sede electrónica de la
Administración (la Ley no aclara cómo el ciudadano se entera de que tiene algo
pendiente de leer en esa “dirección electrónica”) que coger la carta en su buzón.
Y sobre todo lo fundamental es lo que dice el párrafo 2 del citado art. 43, en el
sentido de que la notificación electrónica “se entenderá rechazada ( es decir,
entregada a todos los efectos) cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la
puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido”. Es decir
que basta la “puesta a disposición” de la notificación para que automáticamente, a
los diez días se considere hecha en todos los casos, bien porque el ciudadano
realmente la ha leído, o también si no la ha leído por cualquier causa, sea culpa suya
o no –porque no ha querido, o por estar enfermo, de viaje, avería en su ordenador…-(recordemos que una notificación rechazada equivale a una notificación realizada).
Hay pues una evidente pérdida de capacidad de defensa del ciudadano en la
notificación electrónica respecto a la notificación en papel. Toda la carga de la
notificación, que antes pesaba sobre la Administración , recae ahora en el ciudadano.
Es éste el que tiene que estar todos los días mirando su “dirección electrónica
habilitada” a ver si la Administración le ha remitido algo.
Con la normativa ahora vigente, la Administración conseguirá de forma sencillísima
prácticamente un 100% de notificaciones en plazo, ya que basta que “cuelgue” la
notificación en su sede electrónica para que, en el peor de los casos, a los 10 días ya
la puede considerar como realizada, aunque el ciudadano este enfermo grave en el
hospital o viajando por Zambia. La nueva regulación “blinda” a la Administración y
traslada al ciudadano la carga de consultar permanentemente la sede electrónica de
cada Administración a ver si hay alguna notificación dirigida a él pendiente de que la
lea.
Nada que ver con la notificación en papel tradicional, que requiere para la
Administración tres envíos postales (dos de ellos al ciudadano, y el tercero al Boletín
Oficial donde se realiza la notificación edictal) y la intervención de otro organismo
(Correos), y hace pesar sobre la Administración las consecuencias de cualquier error
cometido en este proceso.
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Nulidad de pleno derecho. (ver también art. 102 Ley 30/92 y 106 Ley 39/2015
sobre procedimiento para la revisión de estos actos)
(concordancia : artículo 62 Ley 30/92 y 47 Ley 39/2015 )
Cuando hablamos de nulidad hablamos de la validez del acto, no de su eficacia. Los
defectos de la notificación, al afectar solo a la eficacia del acto, no podrán ser nunca
motivos de nulidad.
Hemos dicho antes que los actos de las administraciones Públicas se presumen válidos
desde que se dicten, si bien admiten prueba en contrario. Hemos dicho también que
en tanto no se declaran inválidos a través del correspondiente procedimiento
administrativo , todos, incluida la propia Administración, hemos de actuar como si
fueran válidos. La nulidad no existe hasta que se declara formalmente en un
procedimiento abierto al efecto, aunque es cieto que en el expediente que se abra para
declararlo así es posible tomar medidas provisionales que en cierta manera “adelantan”
los efectos de esa previsible declaración (por ejemplo, suspender las funciones de la
persona que se sospecha actúa como médico sin serlo) .
Pues bien, en este apartado y en los que siguen vamos la ver las posibles causas o
motivos de declararlos inválidos (en los artículos 102 Ley 30/92 y 106 Ley 39/2015
veremos el procedimiento para hacerlo) . La ley distingue, se supone en principio que
por la gravedad de la infracción, entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad, si
bien el resultado de declararla es en esencia el mismo: la anulación, por ser inválido,
del acto viciado. Si leemos que un acto ha sido anulado, no podemos de ello deducir
si fue calificado de nulo de pleno derecho o de anulable, y en realidad no importa
porque el efecto o resultado es el mismo.
1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en
los casos siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de
amparo constitucional (por ejemplo, los que creen indefensión).
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por
razón de la materia o del territorio. (no por tanto, de rango)
(licencia de obra urbana otorgada por una Demarcación de
Carreteras)
c) Los que tengan un contenido imposible (autorizar en 2019 el
realizar una actuación en el año 2018)
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta. (licencia otorgada bajo coacción o amenaza)
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de
procedimiento legalmente establecido o de las normas que
contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de
57
los órganos colegiados (sanción impuesta sin comunicar apertura
del expediente, norma infringida, pliego de cargos, o borrador de
resolución) .
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. (quien
obtiene una plaza de médico sin serlo, por ejemplo)
Aunque en las alegaciones que recibimos habituales lo de que “el acto es nulo de pleno
derecho” se ha convertido en un cliché, que se usa igual para un roto que para un
descosido, hay que resaltar que la nulidad de pleno derecho es la excepción. Se aplica
solo en los motivos tasados que acabamos de exponer: éstos, y solo éstos. Y la verdad
es que no es fácil que se den. Por ello, cuando hay algún error o fallo en un expediente,
lo frecuente es que se declare su anulabilidad (ver art. siguiente) , no su nulidad de
pleno derecho.
La alegación más frecuente es la e):
Los actos dictados prescindiendo total y
absolutamente de procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las
reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados. Aunque de su
lectura literal parece que hace falta que “no se haya dado ni una” en la tramitación, la
jurisprudencia ha relativizado la interpretación, aclarando que es aplicable si:
•
Se ha empleado un procedimiento, pero no es el marcado en la norma, sino
otro distinto,
•
Aún si se ha seguido en general el procedimiento legalmente establecido,
cuando falta algún trámite esencial (especialmente si ha producido
indefensión)
Es decir, por poner algunos ejemplos concretos, serían actos nulos de pleno derecho:
1. Una resolución del Presidente de una Confederación Hidrográfica en que se
da autorización urbanística para construir unas viviendas en zona de policía de
un río (órgano manifiestamente incompetente por razón de materia; la
Confederación Hidrográfica carece de competencias urbanísticas).
2. Una autorización para reformar o reparar un edificio antiguo, que ya ha sido
demolido (acto de contenido imposible),
3. Una licencia de construcción de viviendas en que no se especifica el número
de plantas, la superficie de las viviendas y/o su emplazamiento (acto de
contenido imposible; Las STS de 6 noviembre de 1981 y 21 de mayo de 1982
asimilan a acto de contenido imposible aquel que no posee un contenido
58
determinado, ya que su imprecisión lo hace de imposible cumplimiento y por
tanto nulo)
4. Un expediente complejo en el que se ha dictado resolución sin dar trámite de
audiencia (ver artículo 84) pese a que el expediente contiene documentos
decisivos para la resolución que el peticionario no conoce (Prescindiendo
del procedimiento legalmente establecido –en realidad, de un trámite
esencial del mismo-- , con producción de indefensión).
5. Una adjudicación de concesión de un servicio público a una Sociedad
Anónima aún no constituida, o un nombramiento
de funcionario para
cualquier Cuerpo si no se tiene el título universitario, o la especialidad,
pertinente y exigido para pertenecer a él. (adquisición de facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición).
59
Anulabilidad. Defectos de forma y defectos de fondo.
(concordancia :art. 63 Ley 30/92 y artículo 48 Ley 39/2015 )
1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del
ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto
carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la
indefensión de los interesados.
La anulabilidad es pues una lista abierta (cualquier infracción ….), no tasada —lista
cerrada— como era la nulidad de pleno derecho.
Primera observación: la anulabilidad (y por supuesto, la nulidad) requiere una
infracción (de forma, o de fondo) del ordenamiento jurídico; Es decir, se anula un acto
por motivos de legalidad, no por motivos de oportunidad. No se puede pretender que
se anule, por vía de recurso, una resolución administrativa solo porque se discrepa del
criterio manifestado en ella, aunque por supuesto muchas veces éste es el verdadero
motivo. Pero siempre hay que canalizar el argumento para demostrar que se ha
infringido alguna norma jurídica. A ese respecto., recordemos que las propias leyes
30/1992 y 39/2015 ya recogen una serie de principios generales de derecho (igualdad,
eficacia, buena fe, confianza legítima, etc.) que constituyen un verdadero “cajón de
sastre” que pueden usarse para alegar infracción de norma jurídica cuando en realidad
de lo que se discrepa es del criterio de la Administración
Es decir, y aunque parezca que la norma dice lo contrario, en realidad los recursos por
anulabilidad se basan tanto en cuestiones de legalidad como de oportunidad, si bien a
estos últimos conviene dar un barniz que los asimile a los primeros.
Defectos de forma y de fondo
Los defectos pueden ser de forma o de fondo. El defecto es de forma cuando afecta
al procedimiento, a la forma de tramitación, o a la forma de expresar la resolución, y
de fondo cuando afecta a la materia misma objeto de resolución, a la esencia de ésta .
No enviar al interesado el preceptivo acuse de recibo de su petición es un error de
tramitación es decir, de forma; aplicar al caso que se analiza una ley que no le es
aplicable, o aplicar la ley correcta de forma incorrecta, por no haber entendido el
instructor el verdadero significado de lo que se debate, o por tener un escaso
conocimiento del derecho, es un defecto de fondo.
No siempre la distinción es sencilla, y hay errores que son a la vez de forma y de fondo.
El defecto de fondo, en principio más grave, produce siempre la anulabilidad. El
defecto de forma no siempre, sino solo cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los
interesados, entendida como un perjuicio real al interesado; es decir, que si pese a la
existencia real del defecto formal, el interesado no ha sido realmente perjudicado (por
ejemplo, si pese a que no se ha hecho una información pública preceptiva, el interesado
ha tenido pleno conocimiento del hecho del que se hacía la información pública) no
existe indefensión ni por tanto anulabilidad. Más adelante ampliamos un poco estos
60
matices. El concepto clave pues en cuanto a defectos de forma es que los trámites
son un medio para conseguir un fin (que el procedimiento se tramite de la forma legal,
y además leal y abierta hacia el interesado) y no pueden por tanto convertirse en un
rito, en un fin en sí mismo.
Diferencias entre nulidad y anulabilidad.
La anulabilidad la producen cualesquiera otros defectos no incluidos entre los que
producen nulidad plena. Tradicionalmente se consideran diferencias básicas entre
ambos conceptos (aunque las leyes administrativas no lo señalan, y muchos autores
niegan que existan tales diferencias) las siguientes:
A. La nulidad es permanente y puede ser alegada sea cual sea el plazo
transcurrido. La anulabilidad solo puede declararse si el acto se recurre
dentro de unos ciertos plazos, normalmente 4 años (art. 103).
B. La nulidad es solo por motivos tasados (lista cerrada); la anulabilidad es
por “cualquier infracción jurídica”, con lista abierta.
C. La nulidad absoluta vicia el acto desde el momento en que se dictó: la
anulabilidad solo desde que se declara.
D. La nulidad es insubsanable, no pudiendo ser reparada ni corregida. Su
consecuencia fatal es la expulsión del acto del mundo jurídico, como si no
hubiera existido. La anulabilidad es subsanable, por ejemplo mediante su
convalidación es decir, dictar un nuevo acto que corrige (subsana) los
defectos de declarado anulable (ver art. 67)
No obstante, el efecto práctico de una u otra modalidad de nulidad es el mismo: la
anulación (declaración de inválido) del acto viciado.
Aún a riesgo de ser repetitivo, y ante la importancia práctica de la cuestión, repetimos
los conceptos sobre defectos de fondo versus defectos de forma.
El párrafo segundo del la norma se dedica a los defectos de forma (en general, fallos
de procedimiento; olvidar algún trámite secundario, incumplir algún plazo, etc.) que
podríamos decir son los “casos leves” de las infracciones de procedimiento. El párrafo
primero, que ratifica el carácter antiformalista de la ley (que pretende que las cosas se
hagan realmente bien, no solo que parezca que se hacen bien) nos viene a decir que,
como principio general, cualquier irregularidad de tramitación, (por ejemplo, no
realizar una información pública preceptiva) que no sea suficientemente importante
para causar la nulidad de pleno derecho, sí implica la anulabilidad. No obstante, el
párrafo segundo nos puntualiza que lo que son “defectos de forma” es decir, defectos
procedimentales que no afectan, en principio, al fondo del asunto, solo causan la
anulabilidad si dan lugar a indefensión.
La indefensión no implica necesariamente que el interesado ha quedado totalmente
inerme o indefenso por el vicio cometido por la Administración. Basta, para que exista,
que haya visto apreciablemente disminuidas o dañadas sus posibilidades de defensa,
bien porque no se le han comunicado documentos o datos esenciales del expediente,
61
bien porque se le ha impedido aportar documentos o realizar pruebas pertinentes y
necesarias. En el procedimiento administrativo rige el principio de transparencia y
acceso permanente lo que significa, entre otras cosas, que la Administración siempre
debe ir “enseñando sus cartas” al ciudadano; la tramitación no puede ser, o enfocase
por el instructor como, una partida de póker, en que se pretende sorprender y engañar
al ciudadano. La Administración tiene que asegurarse de que el ciudadano tiene plena
ocasión de defenderse.
¿Qué significa eso? Si por ejemplo en un expediente que requiere trámite de audiencia
(trámite cuyo único fin es que el interesado conozca el contenido del expediente) no
se realiza éste, pero queda constatado que el interesado tenía conocimiento de todo el
contenido del expediente (porque había venido a la oficina y lo había revisado,
normalmente) el defecto de forma no produce indefensión y no tanto tampoco la
anulabilidad. Tampoco suele ser causa de anulabilidad el haber otorgado prórrogas o
ampliaciones de plazo superiores a las fijadas en el artículo 49, ya que raramente ello
producirá perjuicio o indefensión a las partes.
Solo si el defecto de forma varía sustancialmente el sentido del acto dictado, o si
realmente ha producido un perjuicio cierto y constatable al interesado, impidiendo que
éste se defienda o ejerza sus derechos (indefensión), se produce la anulabilidad (STS
de 31 dic. 2003, Ar. 220, y 4 febrero 2004, Ar. 637).
La experiencia demuestra que la mayoría de los defectos de forma no producen una
indefensión real a los interesados, y por tanto no cabe apoyarse en ellos para pretender
la anulabilidad de una resolución administrativa. Por el contrario, ejemplos de defectos
de forma que sí implicarían normalmente indefensión son:
1. La falta de comunicación personal a los interesados en una expropiación.
2. La no comunicación al interesado del Pliego de Cargos en un expediente
sancionador.
3. La no comunicación al interesado de la apertura de un expediente que le afecte
iniciado de oficio por la Administración.
4. La no comunicación al interesado, antes de redactar la propuesta de resolución,
de que existen en el expediente informes de órganos externos (Abogacía del
Estado, Seprona, etc.) para que pueda consultarlos y formular alegaciones a su
contenido.
5.
En resumen:
1. La infracción de fondo produce siempre la anulabilidad.
2. La infracción de forma, de procedimiento, solo produce anulabilidad si ha dado
lugar a indefensión, o si supone prescindir de un trámite, o de un requisito,
esencial (lo que, de por sí, normalmente acarreará casi siempre indefensión).
En los demás casos, es un mero defecto no invalidante.
62
Formas de inicio del expediente. Información o diligencias previas.
Medidas provisionales. Concepto de denunciante
(concordancia: Art. 68-69 Ley 30/92 y artículos 54, 55, 58, 59 y 62 Ley 39/2015 )
En general hay dos tipos o clases de inicio:
A) De oficio cuando lo inicia el propio órgano que lo va a tramitar o resolver, y
que suelen ser susceptibles de producir efectos desfavorables al ciudadano (los
expedientes sancionadores son el ejemplo más común). Este primer tipo básico
comprende la siguientes modalidades
a.
Por propia iniciativa del órgano competente
b. Como consecuencia de orden superior, dada por un órgano directivo
del que debe resolverlo. La orden superior no inicia el expediente, sin
oque estimula dicho inicio por parte del órgano competente..
c. Por petición razonada de otros órganos, en principio distintos del
superior (que formularán pues no una orden, sino una propuesta o
sugerencia)
d. Por denuncia, de persona que puede o no ser interesada en el asunto
sobre el que denuncia. Es de señalar que la denuncia no confiere, por sí
sola, la condición de interesado en el procedimiento
B) a instancia de parte (de algún interesado), que generalmente pretende algún
beneficio de esa tramitación, es decir, son expedientes o procedimientos que
pretenden producir efectos favorables al ciudadano. Ya vimos la diferencia,
por ejemplo, en cuanto a los efectos de no resolverlos en plazo (caducidad en
los sancionadores, silencio positivo o negativo en los iniciados a instancia del
interesado).
Información previa (llamada a veces diligencias previas, o información reservada)
En ambos, pero principalmente en los de oficio, la Administración puede, antes de
abrir propiamente expediente, realizar un período de información previa, es decir,
unas pesquisas o averiguaciones previas que no constituyen parte de la instrucción
del expediente (que aún no se ha abierto), en las que normalmente no se da
participación al interesado, y tiene como único fin recabar indicios para ver si está o
no realmente justificado abrir expediente, y fijar los hechos en base a qué abrirlo, en
su caso.
Medidas provisionales
Una vez que ya se ha iniciado el procedimiento , el órgano competente para resolverlo
puede, antes de concluir la tramitación y dictar resolución de fondo, adoptar las
medidas provisionales necesarias para evitar que la infracción continúe durante la
tramitación del expediente (a veces muy larga) o asegurar la eficacia de la resolución,
medidas que explicamos más adelante(por ejemplo, el cierre provisional del matadero
clandestino localizado). En principio, estas medidas, aunque pueden ser cualesquiera,
63
no deberán poder causar perjuicio de difícil o imposible reparación., y podrán ser
alzadas o modificadas en cualquier momento de la tramitación.
Estas medidas provisionales constituyen un contrapeso al principio de validez de los
actos administrativos desde el momento en que se dictan, que en ciertos casos de claros
indicios de invalidez podrían dar lugar a situaciones aberrantes (que la persona de la
que existen claros indicios de que no es médico pueda seguir actuando como tal
durante toda la tramitación del expediente de nulidad, si no existiera la posible medida
cautelar de suspensión de funciones).
Mas adelante abordamos de nuevo este tema.
Concepto de denunciante.
Un caso particular son los expedientes de denuncia que, al contrario de lo que podría
parecer a primera vista, son expedientes de oficio, no a instancia del interesado. Y es
así porque una denuncia es simplemente una notitia criminis, una comunicación a la
Administración de la posible existencia de una infracción, que ha de ser comprobado
y por tanto no equivale necesariamente a la apertura de un expediente, tal y como
indica expresamente el art. 11.2 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad
Sancionadora. Por ello, la fecha de la denuncia, aún si se acepta, no constituye fecha
de inicio del expediente a efectos de caducidad, sino la fecha de apertura del expediente
por decisión de la Administración.
La Administración, ante una denuncia, abrirá normalmente unas diligencias previas de
comprobación, (que no constituyen inicio del expediente, y no cuentan pues como
plazo de caducidad) y solo si ve indicios razonables de infracción es ella la que, de
oficio, abrirá el expediente que proceda, en el que el denunciante no será interesado a
menos que cumpla los requisitos que marca el artículo 31 sobre derechos o interés
legítimo
El denunciante, por el mero hecho de serlo, y aún si la Administración llega a abrir un
expediente como consecuencia de su denuncia, no es necesariamente interesado en ese
expediente. El mero hecho de “estar interesado en que se sancione a …..”, o en que
se cumpla la legalidad, no es motivo suficiente para ser considerado interesado, ya que
ese “interés en la sanción” no se identifica ni con el derecho, ni con el interés legítimo,
que vimos era requisito para ser interesado, que requiere un beneficio o perjuicio
directo y cierto derivado del resultado del expediente. Solo si del resultado del
expediente él obtiene ese beneficio o perjuicio directo y cierto, será considerado
interesado. Y solo si es considerado interesado, tendrá derecho a que se le comunique
la resolución que se adopte en el expediente.
Una consecuencia importante, muy relacionada con la fecha de cómputo de la
caducidad, es que la fecha de inicio del un expediente derivado de la denuncia es la
fecha en que el órgano administrativo decide iniciar el expediente, no la fecha de la
denuncia, ni tampoco la fecha en que el organismo realiza diligencias o averiguaciones
previas tendentes a comprobar si procede o no iniciar el expediente.
64
Es muy frecuente que, en un expediente sancionador iniciado de oficio como
consecuencia de una denuncia, el denunciado pide copia del expediente, ve la fecha de
la denuncia inicial, añade el plazo legal de tramitación y, si éste ya se ha excedido sin
dictar resolución, deduce prematuramente que el expediente ha caducado; el
razonamiento es evidentemente erróneo. El cálculo correcto, para ver si existe o no
caducidad, debe partir, no de la fecha de la denuncia, sino de la fecha en que la
Administración decide el inicio del expediente, normalmente bastante posterior a la de
la denuncia.
Aunque aún poco usadas en España (en el mundo anglosajón tiene una amplia
tradición) , hay que señalar que el art. 62.4 de la Ley 39/2015 ha introducido medidas
“de clemencia” y de estímulo a la delación, de forma que en ciertos casos los
denunciantes que han participado en los hechos que denuncian pueden ver reducidas
o anuladas sus responsabilidades si sus denuncias contribuyen decisivamente al
castigo de los otros resposnables.
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Solicitudes. Subsanación
desistimiento implícito
de
errores
o
carencias.
Límites
del
(concordancia : art. 70-71 Ley 30/92 y artículos 66 y 68 Ley 39/2015 )
Las solicitudes que se formulen deben contener:
Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que le
represente, así como la identificación del medio preferente o lugar que se señale
a efectos de notificaciones.
Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
Lugar y fecha.
Firme del solicitante, o acreditación de la autenticidad de su voluntad.
Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
…………….
Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo
anterior… se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días
(amplaible a 15) , subsane la falta, indicándole que si así no lo hiciera, se le
tendrá por desistido de su petición.
En estos dos artículos se establece el contenido mínimo de toda solicitud (nombre
completo y dirección del peticionario, los hechos y razones que concretan su petición,
lugar y fecha, y órgano administrativo al que se dirige), y se establece que, si la
solicitud no reúne esos requisitos mínimos y cualquier otro que establezca la normativa
sectorial aplicable, se le otorgará al interesado un plazo de 10 días para corregirlo,
declarándosele en caso contrario desistido de su petición.
Es importante señalar que esta subsanación es posible aún en procedimientos
selectivos o de concurrencia competitiva, ninguna excepción en contraria se establece
en los artículsocitados. Lógicamente, en estos procedimientos especiales la
subsanación es solo en cuanto a prueba o acreditación de cumplimiento de requisitos
formales tal y como venían en las bases de la convocatoria, no a la aportación de
cambios de fondo en la oferta o solicitud.
Deben figurar, como dice la mas elemental lógica, los datos del peticionario, y lo que
solicita, y aportar la documentación necesaria para su tramitación.
La dirección aportada debe permitir constancia de la recepción de los envíos que se le
remitan, lo que no es posible en el caso de los apartados postales, que –en mi opinión
al menos-- no son pues admisibles.
Cuando en una misma solicitud se exponga una petición de varias personas, que la
suscriben, las actuaciones se entenderán, como ya vimos, solo con la persona que
expresamente designen y, si no designan ninguna, con la que figure en primer término,
que se considera pues representante implícito de todas ellas.
66
La correcta interpretación del “desistimiento implícito”
El último de los párrafos que hemos reproducido indica que si en la documentación
inicial no se aportan los datos o documentos preceptivos, se le otorgará un plazo de 10
días para aportarlos, con advertencia de que, de no hacerlo, se le considerará desistido
de su petición.
Hay que señalar que esta suposición (desistimiento implícito) solo se puede hacer en
el caso de carencias en la petición inicial. Si, más tarde durante la tramitación del
procedimiento , se le pide al interesado la aportación de nuevos documentos, planos,
estudios etc. que se consideran imprescindibles para la resolución el expediente, no se
le podrá advertir de ningún posible desistimiento implícito, que solo existirá si es
explícito. Pero sí se le podrá advertir de que en caso de no aportarlos, si son esenciales
para resolver, se le denegará la petición, que no es lo mismo que considerarle
desistido, aunque e a efectos prácticos equivale a casi lo mismo.
Es decir, fuera de la solicitud inicial, el desistimiento ha de ser siempre expreso por
parte de quien lo manifiesta. No pueden deducirse consecuencia de ningún
“desistimiento implícito” del mero hecho de que un ciudadano no conteste a una
petición u ofrecimiento de la Administración. La típica advertencia/amenaza de que
“si no aporta todos los planos pedido en el plazo de cinco días, se considerará que
renuncia ala petición formulada” carece de base legal y no es de recibo.
sUna vez más, en cuestiones de procedimiento administrativo el que calla no otorga;
simplemente, no dice nada.
67
Medidas provisionales y provisionalísimas. Interés público versus
interés privado
(concordancia : art. 72 Ley 30/92 artículo 56 Ley 39/2015 )
1. Iniciado el procedimiento, el órgano administrativo competente para
resolverlo,(no pues, el instructor) podrá adoptar, de oficio o a instancia de
parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia
de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes
para ello.
2. Antes de la iniciación del procedimiento administrativo, el órgano competente
para iniciar o instruir, de oficio o a instancia de parte, en los casos de urgencia y
para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las
medidas correspondientes (llamadas normalmente “medidas provisionalísimas”)
en los supuestos previstos expresamente por una norma de rango de Ley (párrafo
tachado que existía en la Ley 30/92 y ha desaparecido en la Ley 39/2015)
3. No se podrán adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicios de
difícil o imposible reparación a los interesados….
De este tema ya dijimos algo al hablar del inicio del expediente. Estas medidas
provisionales son frecuentes especialmente en los expedientes de oficio (normalmente
de efectos potencialmente desfavorables o de gravamen para el ciudadano.
. Permiten que, antes de que se dicte resolución (lo que suele tardar meses), e incluso
antes de iniciar el expediente (estas últimas, solo si hay ley que las contempla), se
tomen las medidas imprescindibles (sin limitación sobre el tipo) para evitar daños
graves al interés público, con vistas sobre todo a que el infractor no se vea
beneficiado por la inevitable tardanza en dicta resolución definitiva. Permiten por
ejemplo, en el caso de detección de un vertido ilegal contaminante, ordenar de forma
inmediata el cese del vertido y ejecutar dicho cierre coactivamente si no se obedece la
orden, y ello antes de que se dicte resolución en el expediente sancionador abierto. El
objetivo es pues, además de la protección eficaz del bien común, que el infractor no
esté en mejor condición que el que cumple la ley, que no obtenga beneficio de su
infracción.
No son adoptables aquellas que “causan perjuicio de difícil o imposible reparación”,
concepto jurídico indeterminado y muy discutible.
Se pueden adoptar durante la tramitación del expediente (párrafo primero) o incluso
antes (párrafo segundo), llamadas también medidas “provisionalísimas”; en la Ley
30/92 éstas últimas solo eran posibles si están previstas en una norma con rango de
ley., limitación que ha desaparecido en la Ley 39/2015
Por ejemplo, en un expediente de denuncia por construcción de un pozo ilegal, podrá
ser frecuente que, en la comunicación de inicio del expediente, figure ya una medida
provisional del tipo siguiente:
“Indicar al interesado de que dispone de un plazo de 5 días para interrumpir la
explotación y precintar el pozo, advirtiéndole de que de no hacerlo lo realizará la
68
Administración de oficio a su cargo”. En estos casos evidentemente el interesado
alegará que la falta de riego produce la pérdida de la cosecha (y/o el secado de los
árboles) y que por tanto le produce ese “perjuicio de difícil o imposible reparación”
que marca el párrafo tercero del artículo, y la administración, sopesando ambos
argumentos (riesgo para el interés público versus riesgo para el interés privado) deberá
decidir lo que proceda.
Es importante destacar que las medidas provisionales a adoptar en un procedimiento
iniciado no se adoptan por el instructor, sino por el “órgano administrativo competente
para resolverlo, normalmente un superior jerárquico del instructor.;
En cambio, la nueva Ley 39/2015 establece (en la antigua Ley 30/92 no estaba claro)
que las medidas provisionalísimas pueden adoptarse , antes incluso de iniciar la
tramitación del procedimiento “por el órgano competente para iniciar o instruir” es
decir, que parece ser que puede ser adoptadas no solo por el órgano competente para
iniciar y resolver, sino también por el instructor (que normalmente será un subordinado
del anterior).
69
Acumulación
(concordancia : art. 73 Ley 30/92 y artículo 57 Ley 39/2015 )
El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que
haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con
los que guarde identidad sustancial o íntima conexión.
Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno.
Con frecuencia se reciben varias solicitudes muy parecidas y que tienen muchos puntos
en común: por ejemplo, varias peticiones de concesiones de aguas residuales de una
misma depuradora, varias peticiones de instalación de instalaciones de servicio en una
misma intersección de carreteras, etc. En esos casos, el instructor puede llegar a la
conclusión que la resolución de todas las peticiones puede y debe hacerse de forma
conjunta, ya que inevitablemente lo que se decida en una repercute en las demás; es
decir, porque existe entre todos esos expedientes la “identidad sustancial o íntima
conexión” de que habla el artículo..
En esos casos, y aunque lo normal será que cada solicitud haya dado lugar a un
expediente distinto, la Ley permite acumularlos todos, a efectos de tramitación, lo que
no significa que se tramita un expediente único: en realidad, los expedientes mantienen
su individualidad, pero se tramitan todos a la vez (es conveniente incluso mantener sus
distintas referencias administrativas) , y la resolución será en general única pero
dividida en varios apartados, cada uno resolviendo lo pedido por cada peticionario. De
hecho, durante la tramitación, y salvo el caso excepcional de que todos los
peticionarios designen un representante único, todos ellos seguirán siendo interesados
y habrá que entenderse con todos ellos y comunicar la resolución final a todos ellos.
Eso es lo que significa acumular, que muchos confunden con refundir o unificar en
un solo expediente. Significa más tramitación y resolución simultánea, que unificación
La resolución de acumular varios expedientes la toma el instructor y no es susceptible
de recurso, aunque solo debe adoptarse si existe realmente esa “identidad sustancial o
íntima conexión” de que habla el artículo. Si un expediente se puede resolver solo, sin
afectar o ser afectado por los demás, hay que aplicar el principio de “olivica comía,
huesecico al suelo”. Es siempre complicado acumular procedimientos que se hayan en
fases distintas de tramitación, con trámites ya hechos en algunos pero no en otros
(información pública, por ejemplo). En mi opinión, en ese caso los procedimientos
puramente no son acumulables, pues falta al “identidad sustancial” al menos en cuanto
a la fase de tramitación en que se encuentran..
70
Impulsión de oficio del procedimiento
(art. 74 Ley 30/92 y 71 Ley 39/2015 )
El procedimiento, sometido al principio de celeridad, se impulsará de oficio en
todos sus trámites a través de medios electrónicos, respetando los principios de
transparencia y publicidad.
Las personas designadas como órgano instructor y, en su caso, los titulares de la
unidades administrativas que tengan atribuidas tal función serán responsables
directos de la tramitación del procedimiento y, en especial, del cumplimiento de
los plazos establecidos.
En este artículo se incluyen varios puntos importantes, no siempre respetados por la
Administración
1. El procedimiento se impulsa de oficio: eso significa que es la Administración,
no el interesado, el responsable de que avance y se resuelva de forma rápida y
eficiente.
2. El procedimiento se tramita por medios electrónicos, luego el expediente
consiste en documentos electrónicos. En principio, ha desaparecido el
expediente “en papel”, aunque la realidad aún dista mucho de ese objetivo.
3. En la tramitación se han de respetar los principios de celeridad, transparencia
y publicidad. De ahí lo ya expresado de que el interesado tiene libre y
permanente acceso a todo el expediente. El expediente no es “propiedad” del
instructor, ni éste tiene derecho a restringir el acceso a él a los interesados.
4. Se ha de guardar el orden riguroso en la tramitación de expedientes semejantes.
Digamos al respecto solamente que este precepto se incumple de forma
sistemática.
5. Es el instructor el responsable de la correcta tramitación y, muy especialmente,
de la resolución porriguroso orden, y del cumplimiento de los plazos. Al
respecto vale la prevención hecha en el apartado anterior sobre el
incumplimiento sistemático del precepto
71
Trámites y alegaciones. Diferencia conceptual. Plazos para su
presentación
(concordancia : art. 76 y 79 Ley 30/92 y artículos 73 y 76 Ley 39/2015 )
Hay una al menos aparente contradicción entre estos dos artículos, tanto de la Ley
30/92 como de la Ley 39/2015
El primero dice que los trámites (concepto amplio, que incluye cualquier fase del
procedimiento, tales como petición de pruebas, reconocimientos sobre el terreno,
declaraciones de testigos, alegaciones o presentación de documentos por escrito, etc.)
que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo de 10
días, y que en caso de no hacerlo se les podrá declarar decaídos en su derecho al
trámite.
Pero el segundo dice que los interesados podrán realizar alegaciones (argumentos
que sirven de fundamento al derecho que se pretende o defiende) y aportar
documentos (las alegaciones y los documentos son subespecies del conjunto
“trámites”) en cualquier momento anterior al trámite de audiencia que, como veremos,
es el último trámite de un procedimiento. Parece pues que al menos las alegaciones
(argumentos del interesado en defensa de su tesis) y la presentación de documentos
(en realidad, una alegación escrita es también un documento) se pueden hacer hasta
el último momento, sea cual sea el plazo que se le haya dado al interesado, y aún si ese
plazo ha sido excedido.
La interpretación más aceptada es que el art.76 Ley 30/92 o 73 Ley 39/2015 (que
habla de “trámites”, en general) establece la norma general y los respectivos artículos
79 o 76 (que hablan solo de “alegaciones” y “documentos”) es la excepción o norma
específica, y que el plazo de 10 días solo es pues aplicable a cualquier otro tipo de
trámite (pruebas, visitas de campo, reconocimientos, declaraciones de peritos o
testigos, etc.) distintos de la presentación de alegaciones y documentos, que
efectivamente pueden presentarse hasta el fin de la tramitación.
72
Actos de instrucción
(concor : art. 78 Ley 30/92 y artículo 75 Ley 39/2015 )
1. Los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y
comprobación de los datos ... se realizarán de oficio..
El párrafo viene a repetir la obligación de impulsión de oficio de todos los
procedimiento que ya vimos un par de páginas antes, y afecta sobre todo a los que
tramitan procedimientos, pero debe estar en la mente de todos, sin confusiones con lo
visto en cuanto a la iniciación. Nos recuerda un principio básico y con frecuencia
olvidado. El procedimiento se puede iniciar de oficio o a instancia de interesado, pero
se mueve, se instruye, siempre de oficio. Son dos conceptos distintos. El interesado
no es responsable en modo alguno de la instrucción del procedimiento. La
Administración, y muy específicamente el Instructor es el encargado, y el responsable,
de que el expediente se instruya, “se mueva”, no se pare, y se resuelva en plazo, es
decir, de hacer o exigir todos los actos necesarios para la determinación,
conocimiento y comprobación de los datos y dictado de la resolución.
Es el instructor el encargado y responsable de la instrucción, es decir, de que el
expediente se mueva, no el peticionario ni los ciudadanos.
Por lo tanto, nunca puede justificarse un expediente “dormido” en el socorrido
argumento de que “el interesado no hizo este o aquel trámite”. Si el interesado
demostró pasividad, se le advierte, se le da un plazo (normalmente, entre 10 días y un
mes) para hacer lo que deba y, si no lo hace, o bien se hace una propuesta denegatoria
de su petición o se le declara decaído en el derecho al trámite y se continúa con la
tramitación.
Si el expediente es de oficio (por ejemplo, un sancionador) aún menos puede
esgrimirse por el instructor la tardanza en contestar o falta de colaboración del
interesado (que tiene un razonable interés en que el expediente caduque como
consecuencia de no haber sido resuelto en el plazo fijado) para justificar retrasos en
la conclusión del expediente, que pueden además llevar a la caducidad de éste o la
prescripción de la infracción. No se puede razonablemente pretender que el ciudadano
colabore gustoso en que se dicte rápidamente la resolución que pretende imponerle
una sanción, y es lógico esperar que haga lo posible para que no sea así.
Es el funcionario instructor el que, mediante un buen conocimiento de la ley
procedimental y una tramitación diligente, ha de conseguir que ese expediente de
oficio se acabe en el plazo marcado y se evite así su caducidad, salvando incluso la
desidia de, los obstáculos que le ponga, el ciudadano. Después de todo, al menos en
un expediente sancionador, nadie puede razonablemente esperar que el ciudadano
colabore en nada.
73
Prueba. Necesidad, período y práctica. Carácter procedente y necesario
de la prueba para ser admitida.
(concordancia : art. 80 y 81 Ley 30/92 y artículos 77 y 78 Ley 39/2015 )
Artículo 80/77. Medios y período de prueba.
1. Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en Derecho.
2. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la
naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la apertura de un
período de prueba por un plazo no superior a treinta días ni inferior a diez, a fin de que puedan
practicarse cuantas juzgue pertinentes.
3. El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los
interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución
motivada.
Artículo 81/78. Práctica de prueba.
1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las
actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.
Principios básicos
La prueba es algo esencial en todo procedimiento, administrativo, civil o penal, y aún
más en los procedimientos sancionadores.. En el administrativo, son puntos básicos a
recordar los siguientes:
la prueba se refiere a hechos, no a cuestiones jurídicas (que se abordan mediante
alegaciones o recursos). De un hecho en principio solo habrá que constatar o probar si
tuvo lugar o no, si es cierto o no, mientras que una cuestión jurídica es como una
opinión: realmente no se prueba, sino que se motiva o fundamenta es decir, será
normalmente objeto de una valoración jurídica, que puede ser extensa y matizada, pero
también discutida con una fundamentación jurídica diferente (es l oque hacen los
abogados todos los días). Preguntar a un testigo si vio al acusado disparar a otro es
preguntarle sobre un hecho, y la respuesta será un simple sí o no. Preguntarle a un
abogado sobre si el disparo fue en legítima defensa o no, es preguntarle sobre una
cuestión jurídica, y la respuesta puede necesitar varias páginas. No obstante, la
diferencia entre “hechos” y “cuestiones jurídicas” no es siempre tan clara.
De hecho, es muy frecuente que en declaraciones de peritos y testigos éstos se
extienden en consideraciones y valoraciones jurídicas que desbordan claramente el
campo fáctico al que deben limitarse.
Tipos de prueba
Periciales: Declaración verbal o escrita de peritos o personas expertas en la cuestión
que se debate
Testificales : Declaración de testigos, personas que han presenciado o conocen de
primera mano los hechos y circunstancias que se debaten.
Testimoniales: Aseveraciones de personas que declaran sobre cualquier punto objeto
del procedimiento
74
Documentales: las más frecuentes. Consisten en la aportación de documentos públicos
o privados.
Obligatoriedad de la prueba pedida por el interesado. Improcedencia e
innecesariedad. Rechazo de la prueba
En principio, la Ley exige realizar la prueba pedida, preceptivamente, siempre que la
Administración no tenga por cierto los hechos alegados por el interesado, o si la propia
naturaleza del procedimiento lo exige, dando para ello un plazo de entre 10 y 30 días.
Pero establece una excepción, que deja en manos del instructor: cuando éste considere
que las pruebas propuestas son manifiestamente (concepto jurídico indeterminado)
improcedentes o innecesarias, lo que habrá de motivar.
El instructor solo puede rechazar una prueba propuesta por un interesado la considere
manifiestamente improcedente o impertinente (la prueba no guarda relación con la
cuestión litigiosa) o innecesaria (la prueba, aún siendo pertinente, no puede servir
para orientar en un sentido u otro la resolución, normalmente porque el hecho al que
se orienta la prueba ya está lo bastante probado por otras pruebas que no pueden ser
desvirtuadas por la que se propone).
El rechazo injustificado de pruebas pertinentes y necesarias ha sido considerado por la
Jurisprudencia como causa de nulidad de pleno derecho, por conducir a una evidente
indefensión,
¿Qué consecuencias tiene rechazar una prueba pedida? Depende de la motivación. Si
ésta no existe, o es insuficiente o irrazonable, el afectado podrá normalmente alegar
que le ha producido indefensión (ya que no ha podido probar algo que ayudaba a su
defensa) y que da lugar por tanto a anulabilidad de la resolución.
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Informes. Petición.
(concordancia : art. 82 Ley 30/92 y artículo 79 Ley 39/2015 )
1. A efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que
sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para
resolver, .
Los informes son dictámenes, normalmente de otros órganos o personas de la misma
o distinta Administración, que el instructor pide para documentarse mejor antes de
redactar la propuesta de resolución. La ley dice claramente que no deben pedirse si
realmente no son necesarios. Por desgracia, este artículo se ignora con gran frecuencia
por la Administración, que pide no solo informes sino documentos, memorias,
proyectos, etc. a veces por triplicado o cuadruplicado, que no son en absoluto
necesarios para resolver, por simple rutina y porque “siempre se han pedido”.
Es importante recordar que los artículos 42.5 Ley 30/92 y 22 Ley 39/2015 permiten
suspender el plazo de tramitación con motivo de la solicitud de un informe, lo que es
muy importante sobre todo a efectos de caducidad de expedientes sancionadores. Pues
bien, hay que recordar también que esa suspensión no es ni automática ni de duración
infinita, sino que se rige por las normas básicas siguientes (art. 22 Ley 39/2015)
•
Solo hay suspensión del plazo si tanto la petición del informe como la
recepción del mismo se comunica al interesado.
•
El plazo máximo de suspensión por este motivo es de 3 meses. Si el órgano
oque ha de emitir el informe tarda más de 3 meses en hacerlo, el exceso sobre
los 3 meses cuenta como plazo de tramitación. Por tanto, la Administración no
puede excudarse “ad infinitum” en el socorrido argumento de que “estamso
esperando recibir el informe solicitado a ……”…..
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Evacuación de los informes. Tipos de informes. Consecuencias de no
emisión en plazo de los informes pedidos
(concordancia : art. 83 Ley 30/92 y artículo 80 Ley 39/2015 )
1. Salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no
vinculantes.
2. Los informes serán evacuados en el plazo de diez días, salvo que una
disposición o el cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o
exija otro plazo mayor o menor.
3. De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la
responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir
las actuaciones salvo cuando se trate de informes preceptivos que sean
determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá
interrumpir el plazo de los trámites sucesivos. (el párrafo tachado figuraba en la
Ley 30/92 pero ha desaparecido en la Ley 39/2015 )
4. Si el informe debiera ser emitido por una Administración Pública distinta de la
que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista
correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que
aquél se hubiera evacuado, se podrán proseguir las actuaciones.
El informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la
correspondiente resolución.
Los artículos tratan de los informes, que son dictámenes u opiniones que el instructor
pide a otros departamentos u otros Organismos, para poder juzgar mejor. Ya vimos
que, en general, esos Órganos no adquieren, por el hecho de informar, la condición de
interesado.
Los informes se clasifican:
1. En función de que sean o no de obligada petición: en preceptivos o
facultativos.
2. En función de que sean o no de obligado acatamiento: En
•
vinculantes (totalmente obligatorios por así establecerlo una norma),
•
no vinculantes (meras opiniones del órgano que los emite),
•
obstativos ( solo son vinculantes en cuanto negativos; no si son
positivos). Un buen ejemplo so nlos emitidos por el Consejo de Estado en
expedientes de nulidad de pleno derecho y
•
determinantes (categoría próxima a los vinculantes por la importancia
del informe, aún si esa obligación no está expresamente marcada por una
norma.
Si no existe norma que diga lo contrario, la norma nos señala que los informes serán
facultativos y no vinculantes (ni es obligatorio pedirlos, ni es obligatorio resolver
según su contenido).
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Es curioso señalar que el artículo, en su párrafo 4, nos indica que “El informe emitido
fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente resolución”,
y estos vale en principio al parecer para todo tipo de informe, incluso los más
importantes, pero lo curioso es que no existe un precepto parecido para las simples
alegaciones de las ciudadanos, que han de ser siempre tenidas en cuenta (ver artículo
79 Ley 30/92 y 76 Ley 39/2015 ) incluso si son tardías. Es decir, la ley penaliza mucho
más la tardanza en el caso de un informe (hecho por un órgano profesional) que en el
de una alegación (hecha por un ciudadano “de a pie”)Como valoración general del artículo desde el simple punto de vista de su claridad,
hay que concluir que de nuevo nos encontramos ante un artículo muy deficiente. Y
ello porque en principio, y conforme al principio pro actione que parece ser que se
pretende sea el leit motif de la Ley, se dice que si no se emite el informe se pueden
proseguir las actuaciones, e incluso se añade al final que el informe emitido fuera de
plazo podrá no ser tenido en cuenta en la resolución. Es decir, parece indicar que se
pretende que, sobre todo, los expedientes se acaben, sin que la falta de informes sirva
de pretexto para la contrario. Primaría pues el principio de eficacia sobre la rigurosidad
burocrática.
Todo muy laudable, pero, ¿qué pasa si el informe , sea o no preceptivo y/o vinculante
es en todo caso esencial, dada la importancia de lo que en él se pide o plantea, o dada
la autoridad de quien lo emite? Si falta el informe no preceptivo que se ha pedido a la
Abogacía del Estado, sea o n ósea preceptivo ¿el funcionario se va a atrever a “tirar
para adelante” y hacer propuesta de resolución sin esperar a recibirlo?.
Podría pensarse que la ley le ampararía si así procede, pues solo permite la
interrupción en caso de informes preceptivos (“excepto en los supuestos de informes
preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo
caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos.) sin que entre en juego
la mayor o menor importancia de los que no lo son. . Pero no está en absoluto claro
En primer lugar, se utiliza el verbo “podrá” (es decir, se permite, pero no se obliga a
actuar así). Pero aún aceptando esta interpetración, no hay que olvidar (ver art. 42.5
Ley 30/92 y 21 Ley 39/2015 ), que esa suspensión no puede exceder del plazo de tres
meses. ¿Y qué pasa si, como ocurre con frecuencia, la autoridad correspondiente no
emite el informe, pasados los tres meses, aún si le insta a ello? ¿Se deja el expediente
sin resolver “sine die”, incumpliendo el art. 42.5./21 que no permite suspender por más
de tres meses?. ¿o aplicamos el párrafo el principio de eficacia, y “tiramos adelante”
aún si no se tiene ese informe?
Yo, personalmente, soy de la opinión de que si se puede dar una opinión
razonablemente fundada sin ese informe “preceptivo no emitido, prevalece el principio
de eficacia, y la resolución debe dictarse. Peor la realidad es que la mayoría de los
funcionarios “no se la juegan” y prefieren pararlo todo y esperar el tiempo que haga
falta.
Lo que sí conviene es citar en la resolución, alto y claro, que “se ha estado esperando
el informe y que al no haberse éste emitido por el órgano que tenía la obligación de
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hacerlo en el plazo legal fijado para ello, se procede a continuar la tramitación en
cumplimiento del art. 83.,3 de la Ley 30/1992 u 80 Ley 39/2015 ”. Así de claro, para
que cada palo aguante su vela.
Si, por el contrario, el informe debe aportar datos sin los cuales es realmente imposible
resolver con conocimiento de causa, debe dictarse propuesta de denegación indicando
como causa de ello la falta de emisión de un informe preceptivo y/o vinculante que
debía aportar datos sin los cuales es imposible pronunciarse sobre el fondo de lo pedido
o de lo que constituye el objetivo del expediente.
Está claro que la regulación actual debe mejorarse y clarificarse. En tanto esa mejora
llega, LO QUE NUNCA PUEDE HACERSE ES DEJAR EL EXPEDIENTE
CONGELADO AÑOS CON LA EXCUSA DE QUE “SE ESTA ESPERANDO
INFORME”. La ley expresamente lo prohíbe, cuando en su artículo 42.5.c./21 indica
que el plazo de suspensión en espera de un informe, de cualquier informe, “no podrá
exceder en ningún caso de tres meses”.
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Trámite de audiencia. Contenido. Casos en que es prescindible.
(concordancia : art. 84 Ley 30/92 y artículoS 82 y 89 Ley 39/2015 )
1. Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la
propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su
caso, a sus representantes, con las limitaciones previstas en la Ley 19/2013 de 9
diciembre .(por excepción, si se trata de procedimientos sancionadores , el
trámite de audiencia es simultáneo con el envío de la propuesta de resolución)
1.
Los interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince,
podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen
pertinentes.
2.
. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el
procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni
otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado
Aspectos importantes del trámite de audiencia, y su relación temporal con la propuesta
de resolución
El “trámite de audiencia” consiste en exponer la totalidad del expediente al ciudadano
y darle un último y definitivo plazo para alegar. Es el último trámite de la instrucción
propiamente dicha al menos en lo que al ciudadano se refiere, y constituye el
precedente inmediato de la resolución. El instructor lo hará pues cuando tiene el
expediente “maduro” para resolver, cuando ha hecho todas las averiguaciones y
practicadaxs todas las pruebas que cree necesarias. . Tras él, lo único que queda es
proponer al órgano decisorio el dictar resolución (la propuesta de resolución) .
Por tanto, y salvo que se trate de un expediente sancionador, se supone que el instructor
hace el trámite de audiencia antes de tener redactada la propuesta de resolución,
y que ha de esperar las posibles alegaciones que se presenten durante este trámite de
audiencia antes de redactar esa propuesta de resolución. Ello significa que el
ciudadano, cuando presenta sus alegaciones finales en el trámite de audiencia,
desconoce realmente lo que el instructor tiene en mente como posible resolución, luego
ha de alegar un poco a ciegas, pues ni siquiera sabe si el instructor va a proponer darle
la razón o no, y menos aún los motivos para ello.. A veces es difícil que el ciudadano
entienda que esto es realmente así.
No obstante, en expedientes sancionadores es obligado por el art. 89.2 Ley 39/2015
(y relativamente frecuente (aunque no obligado) en los demás tipos de expedientes,
que junto al trámite de audiencia se envíe un “ borrador de propuesta de resolución”
en que se le indica al ciudadano la previsible redacción concreta y detallada de la
resolución, para que sepa mejor a qué atenerse a la hora de alegar en el trámite de
audiencia. Es decir, en procedimientos sancionadores el ciudadano sí recibe un
borrador de la propuesta de resolución antes de tener que efectuar sus alegaciones
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finales, y puede pues hacerlas con mejor conocimiento de causa. Muchos piensan que
ésta debía ser la regla general.
Así pues, obligatoriamente en un procedimiento sancionador y optativamente en los
demás, cuando el instructor considere que la instrucción está prácticamente concluida,
dará los siguientes pasos:
1. Redactará un borrador de propuesta de resolución y lo remitirá al interesado,
dándole trámite de audiencia por un plazo de entre 10 y 15 días para alegar
lo que desee.
2. Recibidas esas alegaciones y a la luz de ellas y de todo el expediente, preparará
la propuesta de resolución definitiva (que podrá pues apartarse del borrador
que envió en el trámite de audiencia, aunque normalmente no a peor para el
ciudadano), y la enviará al órgano decisorio, quien la firmará si es conforme y
la convertirá así en la resolución, que será notificada al interesado.
El trámite de audiencia es en principio obligatorio, y solo puede ser obviado si “no
figuran en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni
otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado”. El requisito para
poder prescindir de él es pues que el expediente solo contenga documentos aportados
(“aducidos por”) por el interesado, término que no es sinónimo de que conozca su
contenido (aunque en algunos casos los tribunales han asimilado ambos conceptos).
Pero, si queremos respetar el tenor literal de la ley, aún si el interesado conoce todo el
contenido del expediente, pero entre este contenido hay documentos que no ha
aportado él (informes de tercero, por ejemplo) en principio sigue siendo obligatorio el
trámite de audiencia .
IMPORTANTE: No se puede llamar “audiencia” o “trámite de audiencia” a cualquier
escrito que se envíe al interesado. En Procedimiento administrativo, el trámite de
audiencia es algo muy concreto, se realiza justo antes de redactar la propuestas de
resolución (es decir, al final de la tramitación), y supone dar a los interesados la última
oportunidad para ver el contenido del expediente y alegar.
En el trámite de audiencia solo se pueden, como dice este artículo, presentar
alegaciones y documentos. No es posible ya, en esa tardía fase del expediente, pedir
que se realicen pruebas técnicas, reconocimientos, pedir que se soliciten informes a
terceros, , etc. trámites que había que haber solicitado en fases anteriores.
Después de él ya no se admiten alegaciones. El funcionario debe pues enviarlo solo
cuando esté seguro de que el expediente “está maduro”, listo para resolver.
Por ello, si el trámite era necesario y obligado (siempre en expedientes sancioandores),
y no se efectúa (lo que generalmente equivale a que el ciudadano no ha tenido
conocimiento de todo el contenido del expediente antes de que se dicte resolución), se
puede producir en principio una clara indefensión del interesado, y la resolución
dictada será nula de pleno derecho o al menos anulable. Hay que recordar lo ya dicho
sobre la anulabilidad en el artículo 63 Ley 30/92 o 48 Ley 39/2015 , especialmente que
el defecto de forma solo produce la anulabilidad si da lugar a indefensión. El no
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realizar el trámite de audiencia cuando es necesario es, en principio, al menos un
defecto de forma de libro. Pero pese a ello, y en base al citado art. 63/48, no
necesariamente dará lugar a anulabilidad, si no ha llegado a producir indefensión (por
ejemplo, porque se puede demostrar que el interesado recibió copia del expediente
completo de algún otro interesado, o porque vino y la solicitó aún sin haber recibido
el trámite de audiencia, o porque de alguna otra forma conocía todo (para ser correctos,
habría que hablar de ser autor de) el contenido esencial del expediente)
Ahora bien, como la única misión del acto es que el interesado pueda conocer el
contenido total del expediente antes de que se dicte resolución y formular alegaciones
a lo que contiene (en resumen, y como siempre: evitar que sufra indefensión) , si
a) El expediente solo contiene escritos presentados por (no confundir con
conocidos por) el peticionario, o
b) Si, por alguna otra vía, queda probado que el peticionario conoce todo el
contenido del expediente
Es evidente que en estos dos casos el consultar el expediente no le va a aportar al
interesado información adicional alguna, y por ello en estos dos casos no se precisa
este trámite.
82
Información pública. Diferencia con la notificación edictal.
(concordancia : art. 86 Ley 30/92 y artículo 83 Ley 39/2015 )
1. El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la
naturaleza de éste lo requiera, podrá acordar un período de información pública.
2. A tal efecto, se anunciará en el Boletín Oficial correspondiente («Boletín Oficial
del Estado», de la Comunidad Autónoma, o en el de la Provincia respectiva), a
fin de que cualquier persona física o jurídica pueda examinar el procedimiento, o
la parte del mismo que se acuerde.
El anuncio señalará el lugar de exhibición y determinará el plazo para formular
alegaciones, que en ningún caso podrá ser inferior a veinte días.
3. La incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados interponer
los recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento.
La comparecencia en el trámite de información pública no otorga, por sí misma,
la condición de interesado. No obstante, quienes presenten alegaciones u
observaciones en este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una
respuesta razonada, que podrá ser común para todas aquellas alegaciones que
planteen cuestiones sustancialmente iguales.
De los párrafos transcritos deducimos:
La información pública se puede hacer, en cualquier procedimiento, siempre que el
instructor lo vea conveniente. En algunos, además, lo exige la propia norma.
Procederá,. como norma general, cuando se sospecha que hay interesados que no han
podido ser identificados o localizados, y que por tanto ignoran que se está instruyendo
un expediente que les afecta. También si se considera conveniente “pulsar” la opinión
del público general sobre el asunto en cuestión.
La información pública se dirige al público general, no solo a los interesados (en este
caso hablaríamos de una notificación edictal; ver más abajo) , y permite a ese público
en general, solo durante el plazo de la misma, acceder al expediente y presentar
alegaciones (ya sabemos que, en general, esas dos facultades las reservaba la ley a los
interesados; ahora, la ley de transparencia ha ampliado a todos el acceso al expediente,
pero no la facultad de presentar alegaciones) .
Podría decirse pues que, en tanto dura el período de información pública, todos los
ciudadanos se convierten en interesados, o casi.
Esas “facilidades” al público general acaban al acabar el plazo de información pública.
Los que, sin ser interesados, durante ese intervalo han podido presentar alegaciones,
no se convierten por ello en interesados (no pueden seguir accediendo luego al
expediente a su voluntad, ni tienen derecho a recibir la resolución).
La Ley les otorga, sin embargo, una especie de “cortesía”, que es que tendrán derecho
a recibir de la Administración una respuesta razonada a lo que hayan planteado en su
alegación, si es que la han presentado.
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Es importante no confundir la información pública con la notificación edictal. La
primera se dirige a todos los ciudadanos, la segunda solo a los interesados. La primera
es discrecional del instructor a no ser que la norma se lo exige, el hecho de notificar
edictalmente (ver art. 59) es un acto reglado, obligatorio cuando no se ha podido
efectuar la notificación personal o existen interesados cuya dirección se desconoce.
La información pública se hace normalmente durante la tramitación, como un trámite
mas; la notificación edictal puede ser de actos de trámite, realizados a lo largo de la
tramitación, pero también y sobre todo de la resolución, es decir del acto que pone fin
a la tramitación.
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Resolución . - Contenido. Congruencia. Prohibición de reformatio in
peius
(concordancia : art. 89 Ley 30/92 y artículo 88 Ley 39/2015 )
1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones
planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.
Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los
interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las mismas,
poniéndolo antes de manifiesto a aquéllos por un plazo no superior a quince
días, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en
su caso, los medios de prueba.
En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será
congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso
pueda agravar su situación inicial (prohibición de la reformatio in peius)
3. Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que
se refiere el artículo 54. Expresarán, además, los recursos que contra la misma
procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y
plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar
cualquier otro que estimen oportuno
4. En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso,
aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de
derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes
de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29
de la Constitución.
5. La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la resolución
cuando se incorporen al texto de la misma.
Son aspectos a destacar lo siguientes,
El procedimiento y el expediente acaba con la resolución. La fecha de ésta es la de fin
del expediente. Los recursos que se puedan posteriormente presentar contra ella dan
realmente origen a expedientes distintos, que a su vez han de llevar su propia
resolución. Un procedimiento y un expediente solo pueden tener y contener una
resolución.
La Resolución debe contemplar todas las cuestiones planteadas por el interesado,
entendiendo por cuestiones los puntos de fondo esenciales planteados en el
procedimiento (en los procedimientos a instancia de parte, las peticiones formuladas
por ésta). No se puede dejar de contestar a ninguna, aunque tampoco es estrictamente
necesario contestar a todos y cada uno de los argumentos o motivos justificativos
(no cuestiones) ofrecido por el interesado. Tampoco puede abordar temas
manifiestamente distintos de los planteados en la petición (“la resolución será
congruente con las peticiones formuladas por éste”). Sobre la congruencia y los
conceptos de cuestiones y argumentos damos más detalle a continuación
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Hay que resolver siempre, por complejo que sea el tema (apartado 4 del artículo).
La motivación es una componente imprescindible de la resolución, y podrá hacerse in
alliunde es decir, por simple referencia a informes o dictámenes, siempre que éstos se
acompañen a la resolución (convienen no abusar de esta práctica).
Aspectos formales
Una resolución administrativa tipo contiene tres elementos básicos:
1. Una exposición de los HECHOS básicos se consideran probados y que
constituyen en sustrato fáctico de la resolución
2. Una exposición de los FUNDAMENTOS DE DERECHO, es decir las
valoraciones y consideraciones técnicas, administrativas y jurídicas que, a
partir de los hechos, llevan a, y motivan, la decisión que se propone.
3. Una PARTE DISPOSITIVA, que se limita a exponer las decisiones adoptadas
por el órgano decisorio en relación a las pretensiones y cuestiones objeto del
expediente. Esta parte dispositiva no tiene que contener motivación alguna, que
se supone se incluye en los dos apartados anteriores.
Se adjunta a estos apuntes, como documento aparte en pdf, una decisión tipo adoptada
en un expediente real.
Congruencia, cuestiones, pretensiones y argumentos
A los efectos de los artículos citados, hay que entender como cuestiones los temas o
pretensiones básicos manifestados por los peticionarios o interesados y que
constituyen la esencia de su interés, y no los meros argumentos o razonamientos con
los que las defienden, sin que sea exigible que la resolución conteste necesariamente a
todos y cada uno de esos argumentos o razonamientos, si del conjunto de la resolución
se deduce una respuesta suficiente a los mismos. Tampoco es preciso que el instructor
base su propuesta exclusivamente en los argumentos de las partes, ya que se supone
que conoce el derecho y puede utilizar otros que considera más aplicables al caso.
Por otra parte, y para bien entender el párrafo “en los procedimientos tramitados a
solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas
por éste”, hay que recordar que, según el diccionario de la RAE, congruencia es “la
conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones de las partes
formuladas en el juicio”.
Sin perjuicio de esta obligada congruencia, en expedientes iniciados a instancia de
parte, en la resolución debe también contemplarse todas aquellas cuestiones que, sin
haber sido pedidas expresamente por el interesado han “salido a la palestra” con
motivo de la tramitación del expediente y se consideran deben ser de decididas para
que la resolución sea verdaderamente útil y eficaz, si bien hay que informar de tal
circunstancias a los interesados y darles oportunidad de alegar al respecto (ver no
obstante más abajo el límite –prohibición de la reformatio in peius-- que existe para
ello en los expedientes de oficio). Es decir, la ley ordena que “no se dejen cabos
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sueltos”. Lo que no podrán abordarse, bajo pena de incongruencia, son cuestiones no
conexas con el asunto planteado por el peticionario.
Si, por ejemplo, se plantea una ampliación de la superficie regable de una Comunidad
de Regantes, y con motivo de la tramitación se constata que la Comunidad de Regantes
no tiene su derecho inscrito en el Registro de Aguas aunque sí tiene concesión, o que
el expediente original no tiene plano que defina la superficie de riego, o existe
cualquier otro defecto o carencia en la inscripción inicial, el expediente debe
contemplar el subsanar esas carencias que son esenciales para hacer la modificación
de características a que conduce la ampliación.
Prohibición de la reformatio in peius
Las leyes administrativas establecen que en ningún caso, una resolución dictada en un
expediente iniciado a petición de un interesado podrá contener una sanción o dejar al
peticionario en peor situación que estaba como consecuencia exclusiva de su propia
petición , ni siquiera como resultado de hechos observados durante la tramitación
(prohibición de la reformatio in peius) (“sin que en ningún caso pueda agravar su
situación inicial”). El ciudadano debe saber que, como consecuencia de su petición,
quedará igual o mejor que estaba, pero nunca peor.
En el caso de que durante la tramitación de un procedimiento la Administración detecte
hechos que merecen una reacción desfavorable para el peticionario, lo que procede
en todo caso es iniciar procedimiento aparte a tal efecto, pero nunca adoptar una
resolución desfavorable dentro de la resolución del procedimiento original instado por
el interesado. Pero repetimos: en ningún caso, un expediente iniciado a instancia de
parte puede acabar imponiendo, como consecuencia de la propia petición del
interesado, una sanción o cualquier tipo de medida perjudicial para dicho interesado
(orden de demolición de lo ilegalmente ejecutado, etc.) .
Ello se justifica, entre otros motivos, en que no se cree un “miedo a la represalia” que
induzca a los ciudadanos a no solicitar incluso aquello a lo que pueden tener derecho.
Necesidad de motivar todas las resoluciones
Por otra parte, el artículo recuerda una vez más la necesidad de motivación, al menos
sucinta, pero que debe ser en todos los casos suficiente para que el ciudadano conozca
los motivos reales que sustentan la resolución y pueda, si así lo desea, combatirlos con
los recursos pertinentes.
La expresión de los recursos pertinentes: en la notificación, no necesariamente en
la resolución
Finalmente, y aunque el artículo señala que la resolución “expresará, además, los
recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que
hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los
interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno”, el hecho es que la
jurisprudencia ha aclarado que estos aspectos son requisitos de la notificación, no
estrictamente de la resolución. Es decir, se admite que no figuren en la resolución,
pero sí deben constar en la notificación.
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Desistimiento y renuncia
(concordancia : art. 90 y 91 Ley 30/92 y artículos 93 y 94 Ley 39/2015 )
Es importante la siguiente diferencia: se puede desistir de un procedimiento
administrativo iniciado a instancia de interesado (dicho más claro: se desiste de que se
continúe tramitando esa petición), pero se renuncia a un derecho.
El desistimiento a un procedimiento tienen como única consecuencia su archivo, pero
no impide, en general, que se pueda volver a solicitar lo mismo cuando se estime
conveniente. Por el contrario, el derecho al que se renuncia queda extinguido para
siempre, aunque se puede volver a solicitar pero en igualdad de condiciones que
cualquier otro ciudadano.
Pues bien, ambos artículos vienen en esencia a establecer que los ciudadanos pueden,
en cualquier momento y sin necesidad de justificar el motivo, desistir de los
procedimientos por ellos iniciados, o renunciar a sus derechos, así como que en general
la Administración está obligada a aceptar de plano, de forma prácticamente
automática, ese desistimiento o renuncia. Eso sí, cuando son varios los peticionarios,
o los titulares, el desistimiento o la renuncia solo surte efectos para los que la formulan.
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Ejecutividad y ejecución forzosa de actos administrativos. Formas de
llevarlas a cabo
(concordancia : art. 93-96 Ley 30/92 y artículos 97 y 100 Ley 39/2015 )
La ejecutividad, o ejecutoriedad tienen que ver con la facultad que tiene la
Administración de dictar actos que obligan a los ciudadanos, y asimismo y sobre todo
con la facultad de llevarlos a cabo (ejecución forzosa) aún si el ciudadano se opone,
sin tener que recurrir al auxilio de los tribunales, como es preciso para el resto de las
personas, que no pueden obligar directamente, usando medios coercitivos propios, a
terceros que se oponen al cumplimiento de una obligación. Esta acción de obligar a
cumplir lo ya ordenado al que se niega a cumplirlo voluntariamente no es ningún
castigo, por lo que el procedimiento que se instruya a lrespecto, que se denomina “de
ejecucion forzosa” no tiene carácter sancionador ni les son pues aplicables las
garantáis especiales válidas para los procedimientos sancionadores.
Repetimos por ser importante: La ejecución forzosa no impone ningún castigo ni
sanción: pretende solo doblegar la resistencia de quien se opone a cumplir un acto
obligatorio, normalmente una resolución administrativa, que constituye precisamente
el fundamento jurídico de la ejecución forzosa. .
Los actos de la Administración son, en principio y como ya vimos, inmediatamente
ejecutivos desde que se dictan, si bien lo normal es que esa ejecutividad quede
demorada, al menos, hasta la notificación a los interesados. En el caso de los actos
sancionadores, la ejecutividad se demora aún más, hasta que el acto es firme en vía
administrativa (cuando se han presentado y agotado los recursos administrativos
posibles, o ha transcurrido el plazo legal para presentarlos sin hacerlo), y ello siempre
que el propio órgano autor del acto, o un juez, no haya ordenado la suspensión de la
ejecución del acto.
No todo acto administrativo es susceptible de precisar ejecución forzosa, bien porque
no establece una obligación concreta para alguien (una licencia de obras, una
concesión, un nombramiento de funcionario), o porque el destinatario de la obligación
la cumple voluntariamente.
Cuando el acto es ejecutivo, la Administración debe dar un plazo al ciudadano para
que lo ejecute de forma voluntaria (normalmente lo hará a la vez que notifica el acto),
y si no lo hace entra en juego el mecanismo de la ejecución forzosa, del que existen
cuatro modalidades (que pueden actuar en cadena, y ninguna de las cuales tiene
carácter de sanción, sino de ejecución forzosa de un previo acto administrativo):
1. Apremio sobre el patrimonio.- Cuando se trata de obligaciones monetarias.
Consiste en el embargo de sus bienes hasta cubrir la deuda, normalmente a
través de la Agencia Tributaria
2. Ejecución subsidiaria.- Cuando el acto obliga a ejecutar una acción no
personalísima, que por tanto puede hacerse por persona distinta del interesado
(demoler la obra ilegal realizada, por ejemplo). En ese caso, si el autor no la
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demuele en el plazo que se le indica, la Administración demuele directamente
la obra ilegal, y pasa el cargo a la persona obligada y que no ha ejecutado la
orden. Puede ocurrir que el interesado se niegue a pagar el coste de esa
ejecución subsidiaria, en cuyo caso se iniciaría otro proceso de ejecución
forzosa del cobro (posiblemente, mediante apremio sobre patrimonio)
3. Multa coercitiva.- Aplicable prácticamente a cualquier tipo de obligación.
Consiste en imponer una multa (que también se cobra por vía de la Agencia
Tributaria, si no es abonada voluntariamente) que se repite por períodos
relativamente cortos hasta que el obligado cumple con su obligación. Esta
“multa”, pese a esa denominación, no es una sanción,(no se rige pues por las
normas y garantías del Derecho sancionador) sino un medio de ejecución
subsidiaria, y por tanto es independiente de la sanción que se haya impuesto.
4. Compulsión sobre las personas.- Solo aplicable en caso de que el acto
administrativo imponga una acción u omisión personalísima, que solo el
interesado puede cumplir. Consiste en la intervención del a fuerza pública para
hacer cumplir lo ordenado (orden de evacuar una plaza, o una vivienda, a los
que la han ocupado sin permiso, por ejemplo). En muchos casos, existe como
alternativa en estos actos personalísimos la multa coercitiva.
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Revisión de oficio de actos administrativos . Nulidad y anulabilidad.
Formas de declararlas
(concordancia : art. 102 y 103 Ley 30/92 y artículos 106 y 107 Ley 39/2015 )
Declaración de actos nulos de pleno derecho
1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a
solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere,
declararán (imperativo) de oficio la nulidad de los actos administrativos que
hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo,
en los supuestos previstos en el artículo 62.1.
------------5. Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo
de seis meses (tres, en la antigua Ley 30/92 ) desde su inicio sin dictarse
resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera
iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por
silencio administrativo.
Declaración de lesividad de actos anulables.
Las Administraciones públicas podrán (opcional) declarar lesivos para el interés
público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a
lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior
impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
.
2. La declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos cuatro
años desde que se dictó el acto administrativo.
Vemos pues que estos artículos tratan de cómo declarar como actos nulos o anulables
a los que tienen algún vicio (en art. 62-63 Ley 30/92 y 47-48 Ley 39/2015 y ss. se
trató del concepto de actos nulos y anulables), declaración expresa mediante un
procedimiento específico que es imprescindible para dejar de considerarlos válidos y
obligatorios para todos, que es el rasgo general característico de los actos
administrativos en cuanto son dictados.
Recordemos que eran actos nulos los siguientes:
a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón
de la materia o del territorio.
c) Los que tengan un contenido imposible.
91
d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta.
e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente de
procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen
las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición.
Notas generales sobre la declaración de nulidad o anulabilidad. Su
carácter restrictivo.
Es importante tener en cuenta que, en ambos casos, en el fondo se trata de que una
Administración Pública reconozca, bien motu propio o a instancia de tercero, que ha
tramitado mal un expediente y ha dictado una resolución contraria a Derecho, e inicie
los trámites necesarios para declararlo así, contrariando pues al principio de validez
que se supone de todo acto administrativo .
No es difícil imaginar lo difícil que suele ser este trago para los responsables de los
órganos administrativos que han dictado las resoluciones cuestionadas y que tienen
que decir digo cuando antes han dicho diego, y por tanto las escasas posibilidades de
ser aceptados estos procedimientos de revisión tanto cuando se inician a instancia de
interesados, como incluso cuando se inician de oficio.
La Jurisprudencia ha señalado igualmente que estos procedimientos de revisión de
oficio son de aplicación restrictiva, puesto suponen una excepción al principio
general de validez inmediata de los actos administrativos , y tambi´ne al principio de
seguridad jurídica.
Aclaraciones sobre la Declaración de nulidad
Pues bien, el art. 102 LRJPAC o 106 LPAC establece que, si la Administración –tras
el expediente correspondiente, en el que es obligado el dictamen favorable del Consejo
de Estado u órgano autonómico equivalente (informe que solo puede ser pedido por el
Ministro o cargo autonómico equivalente-- considera que un acto firme es nulo, debe
(obligatoriamente) declararlo así. La Administración pues está obligada a anular ella
directamente todos sus actos gravemente viciados. Y, en principio, no tiene plazo para
hacerlo, es decir puede iniciar el expediente sea cual sea el tiempo transcurrido desde
la resolución que pretende declarar nula.. Pero el expediente para su declaración tiene
un plazo de caducidad de solo 3 meses si se ha iniciado de oficio; si se ha iniciado a
instancia de parte no existe caducidad, pero el silencio administrativo, por no
resolución en el plazo de 3 meses, es negativo, con los efectos que ya conocemos
según art. 42 Ley 30/92 o 21 Ley 39/2015 (posibilidad, que no obligación, de recurrir
en vía contenciosa; si no, esperar a que la Administración dice la resolución a que
sigue estando obligada).
92
Aclaraciones sobre Declaración de anulabilidad
Por el contrario, para los actos con vicios menos graves (actos anulables, según
veíamos en art. 63 LRJPAC o 48 LPAC ).
1. No se obliga a la Administración a anularlos necesariamente, sino solo si lo
estima pertinente ( se habla de que “podrá declarar”).
2. Solo puede hacerlo en el plazo de 4 años desde que el acto fue dictado.
3. Impide que la Administración lo anule directamente, debiendo recurrir para
ello a impugnarlo ante la Jurisdicción contencioso-Administrativa; y además
previamente la Administración ha de declarar el acto lesivo para el interés
público ( es decir, ha de emitir primero una resolución en que reconoce haberlo
hecho mal, y luego pedir a un juzgado o tribunal de lo contencioso que lo
anule; no es pues de extrañar que no abunden estos tipos de declaraciones de
anulabilidad ).
En resumen, en ambos casos se obliga a la Administración a exponer sus errores ante
terceros (El Ministro, el Consejo de Estado, o la Jurisdicción Contencioso-Adtva).
Dada la repugnancia del español medio a reconocer sus errores, podéis pues imaginar
que no es frecuente que la Administración proceda a instar la anulabilidad de sus
propios actos (y menos aún a la nulidad), por muy viciados que estén.
Es importante en todo caso entender y recordar que los actos nulos de pleno derecho
son declarados así por la propia Administración que los dictó, mientras que los actos
anulables solo pueden ser declarados así por la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, no por la Administración que los dictó.
93
Revocación de actos. Rectificación de errores. Límites de la revisión
(concordancia : art. 105 y 106 Ley 30/92 y artículos 109 y 110 Ley 39/2015 )
Revocación de actos y rectificación de errores.
1. Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos
de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa
o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al
interés público o al ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier
momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de
hecho o aritméticos existentes en sus actos.
Límites de la revisión (106 LRJPAC , 110 LPAC ).
Las facultades de revisión de este Capítulo no podrán ser ejercitadas cuando por
el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a
la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.
Los artículos anteriores referentes a anulabilidad y el procedimiento de revisión para
obtenerla , se refieren expresamente exclusivamente a “actos favorables a los
interesados”. Pues bien, los artículos 105 LRJPAC /109 LPAC aquí tratados se refiere
auna especie de cajón de sastre.
En primer lugar habla de a actos de gravamen o desfavorables, para que los que
establece un régimen de plena y sencilla libertad de la administración de revocarlos
en cualquier momento, con la única limitación de que esa revocación no sea contraria
a ley, al principio de igualdad o al interés público.
El párrafo segundo se refiere a actos que incurren en errores materiales, de hecho o
aritméticos, permitiendo rectificarlos también en cualquier momento. La
Jurisprudencia ha acotado el alcance de estos errores, que en primer lugar han de ser
de hecho, no jurídicos, normalmente de tipo aritmético o de redacción o transcripción,
y además de apreciación directa con su sola observación, sin necesidad de ningún tipo
de razonamiento o deducción. Tampoco puede suponer, en ningún caso, un cambio en
el sentido o el fondo de la resolución, que se rectifica, pero no se revoca ni se anula.
Como norma general, puede decirse que si se plantea la duda de si el error es o no de
hecho, es buena prueba de que no lo es. Los Tribunales han sido muy rigurosos cuando
la Administración ha intentado revisiones encubiertas de actos favorables bajo el
disfraz de una aparente “rectificación de errores”.
Así pues, si la Administración dicta un acto favorable y más adelante quiere cambiarlo
o invalidarlo, bien porque ha cambiado de criterio o porque ha cometido un errro
jurídico al dictarlo, la única vía ´que tiene es la revisión de oficio, como acto nulo o
anulable, nunca la simple revocación de actos ni la revisión de errores. Y ello es
aplicable aún si el acto se considera nulo de pleno derecho.
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Del artículo 106 LRJPAC /110 LPAC puede decirse que es un artículo de cierre para
todos los artículos anteriores que tratan, den sentido amplio, de la revisión (incluye
pues, además de la nulidad y la anulabilidad, la revocación de actos desfavorables y
la rectificación de errores). Viene a establecer un límite general a todas esas acciones
(la nulidad de pleno derecho, la revocación de actos desfavorables y la rectificación de
errores) que teóricamente son factibles “en cualquier momento” o sine die, en aras de
la seguridad jurídica.
Establece que las distintas facultades de revisión no podrán ser ejercitadas “cuando
por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la
equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.”. Los límites son,
como vemos, indeterminados, y queda al aplicador de la norma, al tribunal, o a la
Administración, su fijación en cada caso concreto. Pero claramente pretende el
artículo ser un freno a actuaciones que, aunque acordes con la letra de la ley, atentarían
a la justicia material normalmente por infringir el principio de proporcionalidad, al
permitir remover o alterar actuaciones plenamente estables y consolidadas por el
tiempo.
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Recursos (administrativos). Tipos; efectos sobre la suspensión del acto
impugnado
(concordancia: art. 107 Ley 30/92 y artículo 112 Ley 39/2015 )
Objeto y clases.
Contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden
directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la
imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o
perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán
interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de
reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o
anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley.
Una vez presentado y resuelto un recurso ordinario, de alzada o reposición,
no es posible interponer de nuevo otro recurso ordinario.
la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición
establezca lo contrario”, no suspenderá la ejecución del acto impugnado, excepto
si así lo determina alguna ley, como ocurre en los procedimiento s sancionadores
(art. 11 Ley 30/92 o 117 Ley 39/2015 )
Como cuestiones previas, se aclara que una resolución administrativa puede ser objeto
de:
A. Recursos administrativos (que se presentan a, y resuelve, la Administración) o
B. Recursos contenciosos (que se presentan a, y resuelven, los Juzgados y
Tribunales contencioso-administrativos). Las Leyes LRJPAC y LPAC solo
hablan de los primeros, y lo mismo haremos en estos apuntes.
Existen dos tipos de recursos administrativos: los ordinarios (hay dos: el de alzada,
y el de reposición), y un recurso extraordinario (llamado recurso extraordinario de
revisión). Los ordinarios son los que se pueden presentar contra la práctica totalidad
de las resoluciones administrativas “de primer nivel” , y son los únicos que vamos a
tratar en estos apuntes. El recurso extraordinario de revisión, que no vamos a estudiar
con detalle en estos apuntes, por falta de tiempo, aunque incluimos sus características
básicas, solo se puede presentar cuando se dan circunstancias muy singulares y poco
frecuentes, de forma que muy pocos de los que recurren a él tienen éxito..
Los artículos referenciados nos dicen en esencia que:
Los interesados, y solo ellos, podrán presentar recursos –adtvos- contra las
resoluciones que les afecten (art. 107.1).
Todas las resoluciones administrativas “de primera instancia” son susceptibles
de recurso ordinario, bien de reposición, bien de alzada (procede o uno u otro; no es
opcional elegir el que se presenta). Si el órgano que ha dictado la resolución ha recurrir
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tiene superior jerárquico, se recurre ante este superior, y el recurso es de alzada; si no
tiene superior jerárquico, o bien si la norma lo indica expresamente, se recurre ante el
mismo órgano que dictó la resolución recurrida (se dice que la resolución de este
órgano agota, o pone fin, a la vía administrativa), y el recurso es de reposición).
Según el art. 110.2, el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no
será obstáculo para su tramitación; es decir, aún si el recurrente denomina como de
alzada a lo que debía ser un recurso de reposición, o viceversa, la Administración debe
tramitarlo como lo que es realmente.
Finalmente, es también importante señalar que según el art. 111.1 Ley 30/92 o 117.1
Ley 39/2015 , “la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una
disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado”.
Es decir, que conforme al principio de validez inmediata del acto administrativo , una
vez dictada una resolución administrativa, y aún si ésta es recurrida, o aún puede serlo,
en vía administrativa, lo normal será que la Administración pueda ejecutarla; como
hemos señalado repetidas veces, la principal excepción es el caso de procedimientos
sancionadores, en que la ley y la jurisprudencia han establecido que la sanción solo
será ejecutable cuando sea firme (es decir, que ya no sea susceptible de ningún tipo de
recurso ordinario de alzada o reposición), lo que significa que, si se ha presentado
recurso, éste deberá ser resuelto previamente de forma expresa, y mientras esto no
ocurra la Administración no podrá ejecutar la sanción.
Actos de trámite que son recurribles
Los actos de trámite (los que se realizan dentro de la tramitación normal de un
expediente) no son normalmente susceptibles de recurso administrativo autónomo, y
solo pueden ser recurridos como parte del recurso que se presente contra la resolución
final del procedimiento. No obstante, es posible recurrir de forma autónoma, si n tener
que esperar a que acabe el expediente del que forman parte, ciertos actos de trámite
llamados calificados, que son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo
del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen
indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos. Por ejemplo, si se
tramita un expediente sancionador a un taller por emisión de ruidos excesivos, y como
medida provisional se adopta la de cierre preventivo de la actividad, esta decisión sería
recurrible separadamente, si nesperar a que concluya el expediente sancionador, ya
que es obvio que produce daños que pueden ser irreparables.
Tampoco cabe interponer recurso administrativo directo contra disposiciones o normas
de carácter general (apartado 3 del artículo), aunque sí podrá interponerse, de forma
indirecta, a través de recurrir los actos de aplicación de la norma que se pretende
combatir (recurso indirecto contra reglamentos)..
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Recurso extraordinario de revisión. Actos firmes. Fin de la vía
administrativa
(concordancia : art. 108 Ley 30/92 y artículo 113 Ley 39/2015 )
. Contra los actos firmes en vía administrativa, sólo procederá el recurso extraordinario
de revisión, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 118.1
Ley 30/92 o 125 Ley 39/2015
Artículo 109. Fin de la vía administrativa.
Ponen fin a la vía administrativa:
a) Las resoluciones de los recursos de alzada.
b) Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se refiere el
artículo 107.2.
c) Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.
d) Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición
legal o reglamentaria así lo establezca.
e)
Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de
finalizadores del procedimiento.
Recordamos que hay dos tipos de recursos administrativos ordinarios: el de alzada y
el de reposición. Son los que se interponen habitualmente contra la gran mayoría de
las resoluciones administrativas de primer nivel en tanto no sean actos firmes.
Pues bien, existe también un recurso extraordinario, el de revisión, y se llama así
porque no se puede interponer contra la mayoría de las resoluciones administrativas,
sino solo contra los actos firmes.
Es muy frecuente confundir los actos firmes con los actos que ponen fin a la vía
administrativa (de los que habla el artículo 109 Ley 30/92 o 114 Ley 39/2015 ).. No
hay que confundirlos. Recordemos pues que:
Un acto es firme en vía administrativa cuando ya no es susceptible de ningún recurso
ordinario, ni de alzada ni de reposición.
Por contra, un acto pone fin a la vía administrativa cuando contra el mismo ya puede
interponerse el recurso contencioso administrativo; eso descarta los actos susceptibles
de recurso de alzada, ya que la presentación previa de éste es requisito para que, si este
recurso es rechazado, se pueda interponer el recurso contencioso. Po el contrario, si el
acto es susceptible de recurso de reposición, como éste es potestativo (no es obligatorio
interponer como etapa previa al contencioso) ello significa que el interesado puede irse
directamente al contencioso si quiere, luego ese acto sería un acto firme en vía
administrativa, pero no firme.
El a artículo 109 Ley 30/92 o 114 Ley 39/2015 enumera los actos que ponen fin a la
vía administrativa. Los principales son:
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1. Las resoluciones de los recurso de alzada . Estas resoluciones son además
firmes en vía administrativa, porque no son susceptibles de ningún recurso
ordinario, ni de lazada ni de reposición.
2. Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior
jerárquico, salvo si una ley establece lo contrario. Estas resoluciones serán
normalmente susceptibles de recurso ordinario potestativo de reposición, luego
no son firmes en vía administrativa.
.
(los recursos ordinarios, los más frecuentes, los exponemos unas páginas más adelante)
99
Suspensión de la ejecución de actos administrativos por los recursos
(concordancia : art. 111 Ley 30/92 y artículo 117 Ley 39/2015 )
Suspensión de la ejecución.
1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una
disposición establezca lo contrario (como ocurre en los expedientes
sancionadores) , no suspenderá la ejecución del acto impugnado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa
resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el
perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio
que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto
recurrido, podrá suspender de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del
acto impugnado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil
reparación.
b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de
nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 LRJPAC
/47.1 LPAC .
3. La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos un
mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del
órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución
expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el
artículo 42.4/21.4 , segundo párrafo de esta Ley.
4. Podrá pedirse caución para la suspensión si son previsibles perjuicios de
cualquier naturaleza..
La suspensión podrá prolongarse después de agotada la vía administrativa
cuando exista medida cautelar y los efectos de ésta se extiendan a la vía
contencioso-administrativa. Si el interesado interpusiera recurso contenciosoadministrativo, solicitando la suspensión del acto objeto del proceso, se
mantendrá la suspensión hasta que se produzca el correspondiente
pronunciamiento judicial sobre la solicitud.
Principios a retener:
En general, la interposición de un recurso no suspende la ejecución del acto
recurrido, y ello independientemente de que el acto sea firme o no, o ponga fin a la
vía administrativa o no. La Administración puede llevarlo a cabo aún si está
recurrido. Una excepción importante es el de los actos sancionadores, que no pueden
llevarse a cabo hasta que son firmes (no susceptibles de ningún recurso ordinario).
La Administración no obstante tiene la facultad de suspender la ejecución si
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a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno
derecho previstas en la Ley.
Si se solicita la suspensión del acto administrativo (petición que se suele hacer junto
a la presentación del recurso ordinario contra la resolución dictada) , y la
Administración no dicta resolución al respecto en el plazo de un mes, el acto se
considera suspendido (IMPORTANTE), y ello hasta que se dicte resolución en el
recurso.
Si la ejecución del acto se suspende, bien por resolución expresa o por resolución
presunta (la citada falta de respuesta en un mes a la petición de suspensión), si la
Administración contesta el recurso administrativo y el ciudadano interpone a
continuación el contencioso, solicitando que continúe la suspensión, esta suspensión
se mantendrá hasta que el juez se pronuncie al respecto.,
Resolución del recurso. Congruencia. Prohibición de la reformatio in
peius
(concordancia : art. 113 Ley 30/92 y artículo 119 Ley 39/2015 )
1. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las
pretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.
2. Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el
fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio
fue cometido salvo lo dispuesto en el artículo 67.
3. El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma
como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los
interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la
resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin
que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial (prohibición de la
reformatio in peius)
El recurso debe resolver todas las cuestiones planteadas, sea cual sea su complejidad
o dificultad. No puede dejar nada sin resolver.
Si existe un vicio de forma, ordenará la retroacción del expediente al momento en
que se cometió ese vicio, tramitándose de nuevo el expediente desde ese punto hasta
una nueva conclusión.
101
El recurso es un expediente iniciado a instancia de parte, que acaba con su propia
resolución. Se mantienen pues los principios generales que ya vimos al hablar de las
resoluciones en general en este tipo de expedientes a instancia de parte (congruencia,
prohibición del reformatio in peius) de forma que en ningún caso la resolución
puede agravar la situación inicial del recurrente, ni abordar cualquier otra cuestión
que la alegada por él en el recurso.
Es pues incorrecto, aunque muy frecuente, que en la resolución de un recurso, tras
denegar la petición del interesado, se les añadan párrafos que no figuraban en la
resolución recurrida y que constituyen un agravamiento de su situación, tales como
“en el plazo de 20 días deberá proceder al derribo de….., , o a la clausura de ….”.
Ello constituye un plus de pena que no puede imponerse al resolver un recurso.
102
Recurso de reposición. Objeto y naturaleza.
(concordancia : art. 116 Ley 30/92 y artículo 123 Ley 39/2015 )
1. Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa
(principalmente, cuando el órgano no tiene superior jerárquico directo, o cuando
sus actos ponen fin a la vía administrativa por así expresarlo la ley que lo regula)
podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano
que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo.
2. No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea
resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del
recurso de reposición interpuesto.
Es decir, el recurso de reposición es el que procede ante organismos cuyas resoluciones
ponen fin, o agotan, la vía administrativa (no son susceptibles de recurso de alzada),
bien porque carecen de superior jerárquico, bien porque así lo dice la ley específica
que los regula (en el artículo 109/114 podéis ver qué situaciones ponen fin a la vía
administrativa). Debe quedar claro que “agotar, o poner fin, a la vía administrativa”
no supone necesariamente (como podría parecer lógico dado el término usado) la
imposibilidad de presentar recurso administrativo ordinario (ésta es una continua
fuente de confusiones), sino que el único posible, en su caso, es el de reposición, no
de alzada.
Es decir, Aunque el acto se diga que ha puesto fin a la vía administrativa, el hecho es
que no es así, pues es susceptible de recurso de reposición administrativo. Esa
imposibilidad de presentar recurso ordinario solo se da si el acto es firme en vía
administrativa, concepto que ya se ha explicado.
El recurso de reposición es potestativo, en el sentido de que no es obligatorio
presentarlo ante de recurrir en vía contenciosa (juzgado o tribunal). Por tanto, el
ciudadano que no tenga fe en que el recurso de reposición nsirva para algo (al fin y al
cabo lo va a resolver la misma Administración que dictó el acto recurrido) , si quiere,
puede interponer directamente el contencioso, en el plazo de dos meses desde que se
dicta la resolución. Pero si se interpone el recurso de reposición, ya no se podrá
interponer recurso contencioso hasta que la Administración conteste en plazo, o pase
el plazo que tiene para hacerlo.
Plazos recurso reposiciòn.
(concordancia : artículo 124 Ley 39/2015 )
1. El plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el
acto fuera expreso. . si el acto a recurrir es presunto (no se ha recibido
respuesta expresa) no existe plazo límite para recurrirlo en reposición.
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2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un
mes.
El recurso de reposición será el que, normalmente, veréis ante la mayoría de los
Organismos, y se presenta ante el mismo Organismo que dictó el acto recurrido, que
tienen solo un mes para dictar y notificar la propuesta de Resolución desde el día en
que se presenta (y tened en cuenta que a veces desde que se presenta el recurso hasta
que le llega al que ha de preparar la respuesta pasan 10 días o más) Como veis, el
plazo es brevísimo.
La falta de contestación en plazo al recurso de reposición produce, como en todos los
recursos, silencio negativo (el recurso se considera rechazado, lo que permite si se
desea recurrir en vía contenciosa, pero siempre persiste la obligación de resolver).
Contra la resolución de un recurso de reposición (al igual que con el de alzada) no
puede interponerse nuevo recurso ordinario, ni de alzada ni de reposición. Lo mismo
ocurre si se deja transcurrir el plazo de un mes de presentación del recurso de
reposición, sin presentarlo. Si así ocurre se dice que el acto es ya firme en vía
administrativa, lo que significa que no es susceptible de ningún recurso ordinario, ni
de alzada ni de reposición (sí del extraordinario de revisión, que no vamos a abordar
aquí; y del contencioso, para el que se dispone de 2 meses desde que se dictó el acto
inicial; es decir, transcurrido el plazo de un mes para presentar el recurso de reposición
sin hacerlo, se dispone de otro mes para recurrir en vía contenciosa.)
Recurso de alzada
(concordancia : art. 114 y 115 Ley 30/92 y artículos 121 y 122 Ley 39/2015 )
La regulación es parecida al recuso anterior, si bien:
1. Es el que procede ante organismos cuyas resoluciones no agotan la vía
administrativa (con superior jerárquico).
2. Se interponen ante el superior jerárquico del órgano que lo dictó.
3. El plazo para presentarlo es un mes (igual que el de reposición).
4. El plazo máximo de tramitación es de 3 meses, frente al mes del recurso de
reposición
5. Contra la resolución que se dicte no es posible interponer recurso ordinario
alguno, ni de alzada ni de reposición. Es decir, la resolución expresa de un
recurso de alzada no solo agota o pone fin la vía administrativa (permite nuevo
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recurso contencioso) sino es firme en vía administrativa (no permite ningún
nrecurso administrativo, ni alzada ni reposición)
6. No es potestativo, lo que significa que es requisito previo imprescindible
preentarlo para que el acto ponga fin a la vía administrativa, requisito exigido
a su vez para poder interponer posteriormente recurso contencioso (que exige,
como requisito previo, que el acto haya puesto fin a la vía administrativa). Si
se pasa por tanto el plazo de interposición de un mes sin presentarlo, el acto no
ha llegado a agotar, o poner fin, a la vía administrativa (luego no es susceptible
de recurso contencioso) y tampoco es posible presentar ya el recurso ordinario
(que sería extemporáneo, ). Es decir, si se deja transcurrir el plazo del recurso
de alzada sin interponerlo, el acto es firme e inatacable tanto en vía
administrativa como contenciosa; no se puede recurrir de forma alguna (ésta es
una diferencia importante entre los recurso de alzada y reposición)..
Es de señalar que el ciudadano no tiene nunca que averiguar qué recurso administrativo
corresponde, pues se lo tiene que indicar la propia Administración en el pie de recurso
de la notificación de la resolución.
105
Recurso extraordinario de revisión
(concordancia : art. 118 Ley 30/92 y artículo 125 Ley 39/2015 )
Objeto y plazos.
1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario
de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para
su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los
propios documentos incorporados al expediente.
2.ª Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto
que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.
3.ª Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o posterior
a aquella resolución.
4.ª Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación,
cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se haya
declarado así en virtud de sentencia judicial firme.
2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá cuando se trate de la causa primera,
dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución
impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de
los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.
El artículo establece los supuestos tasados (requisito previo es que el acto sea firme) ,
bastante restrictivos, en que es posible el recurso extraordinario de revisión. Los dos
supuestos mas habituales son el 1º y 2º.
Respecto al apartado 1º, recordamos lo dicho en el art. 105 sobre el concepto de error
de hecho y las restricciones que establece la Jurisprudencia sobre su aplicación. El
recurso no es pues aplicable si el error es de derecho. Este primer supuesto tiene un
muy amplio plazo de aplicación (cuatro años desde que se notificó el acto)
En cuanto al apartado segundo lo esencial es el término “que aparezcan”. Ello descarta
la aportación tardía de documentos que sí estaban en posesión de, o disponibles para,
el interesado, pero que éste decidió no aportar a lo largo del expediente. Solo hay tres
meses para interponerlo en este supuesto.
Obviamente, al ser un recurso extraordinario, y circunscrito a actos firmes, lo normal
es que en el acto se presenten en primer lugar los recursos ordinarios habituales, y solo
si son rechazados se recurra, si es el caso, al recurso extraordinario o de revisión. En
principio, todo acto administrativo de primera instancia es, como vimos, susceptible
de algún recurso ordinario (luego no es firme), luego en general el recurso
extraordinario de revisión no será utilizable en actos administrativos ordinarios, si aún
se está en plazo de presentar los recursos ordinarios habituales. Lo que sí puede ocurrir
es que, por no recurrir en plazo, un acto se convierta en firme sin haber sido objeto de
recurso ordinario, en cuyo caso sí podría ser susceptible, como primer recurso, del
extraordinario de revisión.
106
Es de señalar que son rarísimas las estimaciones de este recurso por la rareza de los
argumentos que lo justifican, y por ello apenas se utiliza. Hay pues que emplearse a
fondo en los recursos ordinarios, y no confiarse en este recurso extraordinario.
107
Principios básicos de la potestad sancionadora
La potestad sancionadora es sin discusión una de las más importantes atribuidas a la
Administración, y sin duda por ello ha merecido una serie de artículos específicos en
las nuevas leyes administrativas, que en su mayoría ya se trataban en la antigua Ley
30/92 o en el derogado Reglamento de la Potestad Sancionadora. Recordamos la muy
citada en estos apuntes obligación de enviar, en los procedimientos sancionadores, un
borrador de propuesta de resolución con el trámite de audiencia.
Concretamente, en la nueva LRJSP --Ley 40/2015—se establecen los siguientes
principios de dicha potestad
Principio de legalidad de la potestad sancionadora.
(concordancia : art. 127 artículo 25 Ley 40/2015 )
Principio de legalidad.
1.La potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la
Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una
norma con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su
ejercicio y de acuerdo con lo establecido en este título
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos
administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición nde rango
legal o reglamentario.
El principio de legalidad (sobre todo en derecho sancionador, pero también en el resto
del quehacer administrativo) viene sintetizado por el brocardo latino que exige “lex
previa, lex certa”, y que ya vimos cuando examinamos los Principios Generales de la
Administración, donde decíamos que ésta “actúa con sometimiento pleno a la
Constitución, a la Ley y al Derecho”. La potestad sancionadora debe basarse en
normas claras y previas a los hechos sancionador, y muy especialmente en las
cuestiones procedimentales, recordando que en derecho sancionador no es posible
aplicar la analogía (ver art. 129 Ley 30/92 y 27 Ley 40/2015 )
108
Principio de irretroactividad.
(concordancia : art. 128 Ley 30/92 y artículo 26 Ley 40/2015 ) .
1. Serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento
de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa.
2. Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al presunto infractor
El principio solo es de aplicación cuando la norma sancionadora ha variado entre el
momento de ejecutarse los hechos denunciados y el momento de imponer la sanción,
de manera que el castigo ha variado de uno a otro momento; se plantea pues cual
versión de la norma debe aplicar el órgano decisor al dictar resolución.
Pues bien, y aunque el apartado 1 indica que la norma a aplicar es la vigente en el
momento de producirse los hechos (criterio general), el apartado 2 establece la
excepción que quizás no muy afortunadamente ha venido a denominarse principio de
irretroactividad, lo que viene a decir es que, en ese caso, se utilizará a la hora de la
resolución la versión de la norma más favorable para el infractor, sea la vigente cuando
cometió los hechos, o la vigente en el momento de resolver el expediente. Ello significa
que lo que se hace posible por este artículo es la aplicación retroactiva de la norma
nueva (una norma es de aplicación retroactiva cuando se aplica a hechos ocurridos
antes de su promulgación, situación que es excepcional en derecho) si es favorable al
infractor, lo que casa bastante mal con el título del artículo.
En resumen, es posible la retroactividad sancionadora, pero solo in bonus (aplicar la
nueva normativa sancionadora, más favorable, a hechos anteriores a su promulgación)
.
109
Principio de tipicidad (en Proced. Sancionadores)
(concordancia : art. 129 Ley 30/92 y artículo 27 Ley 40/2015 )
Sólo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento
jurídico previstas como tales infracciones por una Ley.
…………..
4. Las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de
aplicación analógica.
Es en realidad una “vuelta de tuerca” al principio de legalidad, ya que lo que viene a
exigir es que las conductas sancionadoras tipificadas en la ley (no pues, en
Reglamentos, o normas de inferior rango) sean idénticas a las descripciones que hace
el instructor de las conductas denunciadas (prohibición de la analogía que hace en el
párrafo 4 del artículo). Es pues muy importante que, al formular los comunicados y
denuncias, el que los formula procure citar como hecho constitutivo de la infracción
uno de los que así figuran taxativamente en el texto de la norma, y no otra cosa.
Veamos un ejemplo:
La tipicidad es pues, en buena parte, cuestión de semántica. Las palabras cuentan
siempre en derecho, y más aún en derecho sancionador, , y en una denuncia, o en la
defensa contra una, hay que usar las precisas y adecuadas. No es posible utilizar
descripciones vagas de los conceptos infractores para poder tener una amplia
discrecionalidad.
110
Responsabilidad. Diferencia entre responsabilidad sancionadora y
reposición o indemnización de daños
(concordancia : art. 130 Ley 30/92 y artículo 28 Ley 40/2015 )
1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción
administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los
mismos aun a título de dolo o culpa simple inobservancia (el párrafo tachado es
el que figuraba en la antigua Ley 30/92 .
2. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento
sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de
la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la
indemnización por los daños y perjuicios causados
Cuestiones a destacar:
Para ser responsable de una infracción administrativa (y poder por tanto recibir la
sanción correspondiente) deben, en esencia, exigirse los mismos requisitos que en
derecho penal (dolo, culpa, o negligencia), si bien no exactamente en la misma forma.
Dejando aparte el dolo, que en cuanto que supone no solo la conciencia del mal
causado sino la voluntad de producirlo en general estará más asociado en cuestiones
penales, en procedimientos sancionadores administrativos lo normal será la existencia
de culpa (conocimiento del daño producible, que no se desea pero que se ignora n ose
tiene en cuenta) o la negligencia, que equivale en términos generales a la falta de la
diligencia y cuidado normal exigible a un ciudadano de las características sociales del
denunciado. Ha quedado excluida de la responsabilidad la “simple inobservancia” que
regía en la Ley 30/92 y que se asimila a una responsabilidad objetiva, solo por
resultado, incluso cuando no hay ni dolo ni culpa
No debe confundirse (apartado 2 del artículo) la responsabilidad administrativa (que
en principio implica sanción, normalmente de multa) con la reposición al estado
primitivo del bien público alterado, o la indemnización de daños. Puede haber
obligación de reposición, o de indemnización de daños , aún si no se impone sanción,
lo que puede deberse a diversos motivos (caducidad del expediente, prescripción de la
infracción, etc.) sin que por ello desaparezca el hecho de que se ha producido unos
daños que deben ser repuestos o indemnizados. Es importante resaltar que estas
medidas de reposición y obligaciones de indemnización
1. No constituyen sanción,
2. Son compatibles con la sanción, y ello aún si el expediente sancionador
caducara por retraso en la tramitación.
111
Prescripción. (de las infracciones y
prescripción. Infracciones continuadas.
sanciones).
Caducidad
y
(concordancia : art. 132 Ley 30/92 y artículo 30 Ley 40/2015 )
1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que
las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy
graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los
seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres
años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas
leves al año.
2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día
en que la infracción se hubiera cometido. En el caso de infraccioens continaudas
o permanentes, el plazo comenzará a contar desde que finalizó la conducta
infractora.
Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del
procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el
expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa
no imputable al presunto responsable.
3. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día
siguiente a aquel en que sea ejecutable adquiera firmeza (adtva) la resolución
por la que se impone la sanción.
Interrumpirá (con “puesta a cero” del reloj) la prescripción la iniciación, con
conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a
transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no
imputable al infractor
En el caso de desestimación presunta del recurso de alzada contra la resolución
por laque se impone la sanción, el plazo de prescripción de la sanción
comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo
legalmente previsto para la resolución de dicho recurso
Especialmente en el tema de expedientes sancionadores es fundamental tener claros y
no confundir los conceptos de caducidad (del expediente) y prescripción (de las
infracciones y sanciones). Y entender que normalmente los plazos de tramitación de
unos y otros son distintos, así como la fecha de inicio del cómputo. En general, los
plazos de prescripción dependen de la gravedad de la infracción (ver el apartado 1 del
artículo) mientras que los plazos de caducidad, que no son sino los de tramitación, solo
dependían del tipo de expediente, y solo muy excepcionalmente de la gravedad de la
infracción; es habitual que en infracciones muy graves y graves el plazo de
prescripción sea mayor que el de caducidad, y que en leves sea al contrario.
Un expediente iniciado de oficio (normalmente sancionador) caduca (ver art. 44)
cuando no se resuelve (termina) en el plazo marcado por la Ley. Caducar el expediente
significa archivarlo, esté como esté y falte lo que falte, y a todos los efectos es como
112
si no hubiera existido nunca. Es un castigo que se impone a la Administración por su
tardanza en tramitar.
El plazo de caducidad (el plazo en que hay que dictar resolución) de los expedientes
sancionadores es pues el mismo que el de tramitación, sea cual sea la gravedad de la
infracción.
El plazo de caducidad del expediente se cuenta desde el día en que éste se inicia. Y se
puede suspender (ver art. 42 Ley 30/92 ), pero no interrumpir (lo contrario ocurre con
el plazo de prescripción)
Cosa distinta es la prescripción de la infracción . El que la infracción no significa
que no ha existido, ni que desaparece, ya que lo ocurrido, ocurrido está; que lo que
prescribe (se extingue) es la facultad de la Administración para perseguirla y
castigarla, si pasa más de un cierto tiempo para su castigo, y ello en aras de la seguridad
jurídica. Si, por ejemplo, una persona comete una falta muy grave contra la Ley de
Aguas, la falta prescribe (no puede ser ya sancionada) si pasados tres años desde que
se cometió no se ha dictado la resolución sancionadora. Ahora bien, si se inicia
inmediatamente el expediente sancionador (que tiene un plazo para ser tramitado de
un año), si no se acaba el expediente en ese plazo de un año habrá caducado el
expediente, pero la infracción aún no ha prescrito, y podrá iniciarse un nuevo
expediente sancionador ya que aún queda tiempo para concluirlo.
Queda pues claro que los plazos de prescripción de las infracciones son más cortos
cuanto más leve es la infracción, al contrario del plazo de caducidad de los expedientes,
que normalmente en una materia concreta (aguas, carreteras, etc.) tienen un plazo de
tramitación fijo, sea cual sea la gravedad que se atribuye a la infracción.. Esta
diferencia da lugar a muchas confusiones y a que muchas infracciones quedan sin
castigo.
Da también lugar a confusión el tema de la interrupción. Ésta tiene lugar (ver apartado
2 del artículo) cuando se empieza el procedimiento sancionador, vuelve a contar (desde
cero) si el procedimiento se paraliza durante al menos un mes, y se interrumpe de
nuevo si se realiza algún trámite en el expediente antes de que éste caduque. Por tanto,
si un expediente en tramitación queda paralizado, sin hacer ninguna actuación, durante
un plazo igual a 1 mes + el plazo de prescripción, la infracción ha prescrito. En sentido
contrario, el funcionario avispado puede evitar la prescripción solo teniendo cuidado
de que entre dos trámites no transcurra un plazo superior al de prescripción (aunque
entonces lo que puede pasarle es que incurra en caducidad)
En resumen, las diferencias esenciales entre caducidad y prescripción (y ambas deben
ser tenidas en cuenta en todo expediente sancionador) son
Caducidad
Prescripción
El plazo se cuenta desde que se inicia el El plazo se cuenta desde que se comete
expediente sancionador
la infracción
113
El plazo se puede suspender (“para el El plazo se puede interrumpir (“poenr a
reloj”)
cero” el reloj)
El plazo depende del tipo de expediente, El plazo depende de al gravedad de la
no de la gravedad de la infracción
infracción
Si un expediente caduca, se puede abrir Si se produce la prescripción, no hay ya
otro sobre los mismos hechos si el plazo posibilidad de volver a perseguir esos
de prescripción no ha transcurrido
hechos.
Prescripción de las sanciones
Lo mismo que se ha dicho de la prescripción de las infracciones puede decirse de la
prescripción de la sanción, que se refiere a la facultad de la administración para hacer
cumplir la sanción, una vez impuesta. Dicho de una forma vulgar, la multa no puede
quedar pendiente de cobro “sine die”.
El plazo de prescripción de una sanción (o sea, el plazo a partir del cual la
Administración ya no podrá reclamar el pago de la sanción) se cuenta desde el día
siguiente a aquel en que adquiere firmeza administrativa la resolución por la que se
impone la sanción. (art. 132.2 Ley 30/92). Y, como ha quedado dicho, se puede
interrumpir (volver a “poner a cero”, pero no suspender (“para el reloj”), como sí era
posible en la caducidad.
Pero, y es una novedad de la Ley 39/2015, si se ha recurrido la sanción en alzada , y
aunque ésta no se puede ejecutar hasta que se resuelva de forma expresa, el plazo de
prescripción se empieza a contar desde que finalice el plazo legalmente establecido
para resolver el recurso de alzada (3 meses).
Se trata, de toda evidencia, de una penalización que ha establecido el legislador a las
Administraciones ineficaces que incumplen su obligación de contestar los recursos
administrativos en plazo, pues pueden ver como las sanciones que han impuesto
caducan como consecuencia de su retraso en resolver dichos recursos. Es más, diversas
Sentencias del T.S.J. de Murcia (428/2019 de 8 de julio, 589/2019 de 12 noviembre)
señalan que esa misma norma es aplicable si el recurso procedente es de reposición,
cuyo plazo de resolución es de un mes.
Infracciones continuadas y permanentes
Acabamos de indicar que el plazo de prescripción de una infracción se cuenta “desde
el día en que ésta se ha producido” (art. 132.2 Ley 30/92). Esta fecha de cómputo del
plazo está clara en una infracción de duración instantánea o muy breve (verter un
camión de escombros a una rambla, por ejemplo) pero no está tan clara cuando se trata
de un señor que lleva meses sacando agua de forma clandestina de un pozo. Entra en
juego el concepto de infracciones continuadas y permanentes.
114
Una infracción se dice que es permanente cuando, aunque la infracción es más o
menos instantánea o de plazo limitado (construir una obra ilegal en la costa, por
ejemplo), la situación de ilegalidad persiste; no obstante, en este caso, al haber cesado
la actividad ilegal (la de construcción) en el momento en que ¡cesa la obra, éste el día
en que empieza a contar el plazo de prescripción, aunque la obra ilegal siga ejecutada.
Por el contrario, una infracción o delito es continuado cuando continúa la actividad
ilegal. Por ejemplo, en el caso anterior, si la denuncia se hace, no por ejecutar una obra
ilegal, sino por ocupación de un tramo del dominio público marítimo terrestre, el plazo
de prescripción no empezará a contar hasta que cese esa ocupación, es decir hasta que
la obra ilegal sea demolida. Un secuestro es una infracción (delito) continuada, y por
tanto el plazo de prescripción del delito cuenta, no desde el día en que la persona fue
inicialmente secuestrada, sino solo cuando tal persona es puesta en libertad.
La diferencia es pues muy importante en cuanto a la existencia o no de prescripción.
Si un señor, por ejemplo, invade una rambla a base de terraplenar y rellenar parte de
ella, se le puede acusar de ejecutar obras sin permisos en la rambla (art. 116.3.d del
Texto Refundido de la Ley de Aguas TRLA) o de invasión de los cauces (art. 116.3.e
del T.R.L.A. ). Pues bien, en el primer caso el plazo de prescripción comienza a contar
en cuanto acaba la obra, aunque la invasión siga, pero si lo calificamos de la segunda
forma el plazo de prescripción no empieza a contar hasta que retira los materiales y
cesa la invasión. La diferencia puede ser muy notable.
Por cierto, el funcionario avisado lo que hará es acusarlo de ambas infracciones.
115
Hechos constatados por funcionarios. Presunción de veracidad de las
declaraciones de éstos.
(concordancia : art. 137 Ley 30/92 y artículos 56, 53 y 57 Ley 39/2015 )
3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y
que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán
valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o
intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.
La Jurisprudencia, aunque algo vacilante, ha interpretado este artículo entendiendo que
el concepto de “funcionario” y de “autoridad” que en él aparece debe entenderse en
sentido amplio (no solo los “agentes de la autoridad” propiamente dichos), abarcando
a todo aquel funcionario o persona con vinculación laboral con la Administración que
interviene en razón propia de su cargo al que cabe suponerle conocimiento específico
del tema y que intervienen de forma imparcial. La STS de 17 de diciembre del 2008,
Rec. 133/2005, ratifica la validez de la denuncia formulada por un Guarda Fluvial, que
ni siquiera es funcionario, sino personal laboral.
No obstante, debe recordarse que según la STS de 12 de octubre de 1.995, y la STC
76/1990, la presunción de certeza de estas actas alcanza exclusivamente a los hechos
que son susceptibles de percepción directa por el inspector o agente y quedan
reflejados en el acta, y no a las valoraciones o calificaciones jurídicas que en su acta
pueda hacer dicho funcionario. Tiene presunción de veracidad la declaración de un
agente de tráfico sobre la matrícula del coche que vio subido a la acera, pero no si dice
que apreció a simple vista que la velocidad de un vehículo que circulaba por la
carretera era de 122 km/h. , sin aportar medición alguna por cinemómetro o radar.
Es importante entender que, como dicen la STS de 21 sept. 1988,Aranzadi 6198, “la
presunción de veracidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la
carga de accionar (le obliga, si quiere discutir la acusación, a actuar) para impedir
que se produzca la figura del acto consentido, pero no afecta a la carga de la prueba,
que ha de ajustarse a las reglas generales, según la cual cada parte soporta la carga de
la prueba de los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor”.
En resumen, el acta de funcionario es sin duda una prueba, pero que puede ser destruida
por una prueba mejor, más contundente y mejor fundada, de la otra parte. Lo que diga
el funcionario no necesariamente va a misa, ni prevalece.
Lo importante es pues que en el acta se concreten y documenten perfectamente hechos,
acompañando las pruebas y medidas realizadas si se tratan de cuestiones técnicas de
no fácil medición u observación (velocidades, de vehículos caudales de ríos, niveles
de ruidos de fábricas, etc. no meras opiniones. .
116
Segunda parte (Excluída de examen). Nociones sobre delitos y faltas
(Esta parte NO SERÁ OBJETO DE EXAMEN, y se incluye a título meramente
informativo)
Clasificación de los delitos y faltas
POR LA FORMA DE LA ACCIÓN
Delito o falta de comisión: el que viola la ley prohibitiva (robo, extracció ndeaguas
sin autorización)
Delito de simple omisión: Es el no hacer lo que la ley manda (incumplir un
funcionario el deber de denuncia)
Delito de comisión por omisión: Hacer lo que no se debe, dejando de hacer lo que se
debe. Caso típico es la enfermera que deja morir a un paciente al dejar de alimentarlo.
POR LA FORMA DE EJECUCIÓN
Delito instantáneo:
La violación jurídica es única e instantánea o de escasa duración (homicidio, robo)
Delito permanente:
Después de la consumación continúa ininterrumpidamente la violación jurídica
perfeccionada en aquella (abandono de familia, alumbramiento y extracción
permanente de aguas subterráneas sin autorización).
Un caso típico de infracción permanente es la falta de adopción de una medida
obligada (custodia de explosivos en una cantera, falta de instalación de contador de
agua tras ser requerido para ello) que se prolonga en el tiempo y solo deja producirse
en el momento mismo en que desaparece la situación irregular. El secuestro es otro
caso típico, ya que se produce no solo en el momento inicial en que se priva de libertad
a la persona, sino en todo el intervalo hasta que ésta recobra su libertad. La ocupación
de un terreno de dominio público es otro buen ejemplo
Delito continuado:
La acción implica una serie de violaciones jurídicas más o menos consecutivas que
tienden a un único resultado . (extracción de áridos de un cauce en varios días
sucesivos, cajero que se lleva pequeñas cantidades de forma regular).
Delito de efectos permanentes, o infracciones de estado.-
117
Hay autores que aceptan este cuarto grupo, que son las infracciones en que la
conducta constitutiva del ilícito se agota en el momento de su consumación, pero n o
así sus efectos que perduran con independencia de la voluntad del autor (vertido ilegal
de sustancias contaminantes al fondo del mar). No soy partidario de considerarlo.
La fecha de inicio de prescripción de los distintos tipo de delito.
La importancia básica de la clasificación de un delito como permanente o continuado
tiene que ver, sobre todo, con la fecha de inicio del plazo de prescripción. En efecto,
la regla básica (las leyes especiales pueden decir otra cosa) es que:
•
En un delito instantáneo, la fecha de inicio de la prescripción es la de comisión
del delito.
•
En un delito permanente, la opinión prácticamente unánime es que la fecha de
inicio de la prescripción es la finalización de la comisión de la actividad
delictiva.
•
En un delito continuado, la fecha de inicio de la prescripción es normalmente
la de comisión del último delito, peor hay discrepancias en la doctrina y en la
jurisprudencia.
Como ejemplo, digamos que la Ley 2/1992 de 15 de junio, Foresta de Andalucía dice
en su artículo 93.
“Las infracciones a que se refiere la presente Ley prescribirán a los cuatro años en
las muy graves, al año las graves y a los dos meses las leves. La prescripci´n se
interrumpirá desde que el procedimiento redirija contra el presunto infractor.
Los términos previstos en el apartado anterior se computarán
Desde el día que se hubiera cometido la infracción (en las instantáneas)
Desde el día en que se realizó la última infracción en los supuestos de infracción
continuada
Desde que se eliminó la situación ilícita en los supuestos de infracción permanente.”
POR LAS CONSECUENCIAS DE LA ACCIÓN
Delito formal, de actividad, sin resultado necesario, o de riesgo: Aquellos en que
la Ley no exige, para considerarlo consumado, los resultados buscados por el agente.
Basta la actividad conducentes a esos resultados, o el peligro que éstos produzcan.
Casso típicos son la falsificación o la calumnia, y también la mayorái de los
delitosambientales (ver más adlante art. 325 y ss. de nuestro Código Penal)
118
Delito material, o de resultado: El que se consuma mediante la producción de un
daño efectivo, querido porel actor: robo, asesinato.
POR LA FORMA DE LA CULPABILIDAD
Delito doloso: ejecución de un acto doloso es decir, acto típicamente antijurídico con
conocimiento de dicha antijuridicidad y voluntad de realización del resultado. Actúa
dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con intención,
conocimiento y voluntad.
El delito doloso se suele distinguir en el Código Penal por las palabras “a sabiendas”
(ver artículo 329 del Código Penal más adelante).
Delito culposo: Existe culpa cuando el que realiza el acto no observa el cuidado a que
se está obligado conforme a las circunstancias y condiciones personales, y no se toma
conciencia de que se realiza un tipo penal o, si lo toma, lo realiza en la confianza de
que lo evitará. El delito es pues culposo cuando el resultado, aunque hay sido previsto,
no ha sido querido por el agente, pero sobreviene por imprudencia, negligencias o
inobservancia de las leyes, reglamentos órdenes o reglas normales de buena práctica
(vertido de purines cerca de un acuífero dedicado a abastecimiento de población, fumar
en una gasolinera, exceso manifiesto de velocidad conduciendo, etc.). En el delito
culposo hay, ante todo, negligencia. El resultado dañino, aunque no deseado, se ha
podido, o ha podido ser previsto.
Aclarada estas cuestiones terminológicas, vamos a abordar, muy de pasada, lo que se
supone que era uno de los temas centrales de nuestra charla, los delitos relacionados
con nuestro tema, el dominio público hidráulico. Debemos recordar, en primer lugar,
que estos delitos se agrupan en el Código Penal en dos grandes apartados: Delitos
contra el Patrimonio, y delitos contra el medio ambiente, no siempre fácilmente
distinguibles o separables. Para ello, nada mejor que citar los artículos aplicables de la
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en general bastante
claros, a los que apenas añadiremos unos breves comentarios.
119
Artículos del Código Penal aplicables a la protección del D.P.H.
Primera parte.- Artículos referidos a la tutela patrimonial de las aguas
(delitos de desvío ilegal del curso de aguas, y de defraudaciones hídricas)
TÍTULO XIII.
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y CONTRA EL ORDEN
SOCIOECONÓMICO.
CAPÍTULO V.
DE LA USURPACIÓN.
Artículo 247.
El que, sin hallarse autorizado, distrajere las aguas de uso público o privativo de su curso,
o de su embalse natural o artificial, será castigado con la pena de multa de tres a seis
meses si la utilidad reportada excediera de 400 euros.
(Véase el artículo 623 sobre la calificación como falta de las detracciones
de cuantía inferior a 400 euros)
SECCIÓN 3. DE LAS DEFRAUDACIONES DE FLUIDO
ELÉCTRICO Y ANÁLOGAS.
Artículo 255.
Será castigado con la pena de multa de tres a 12 meses el que cometiere defraudación
por valor superior a 400 euros, utilizando energía eléctrica, gas, agua,
telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios
siguientes:
1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.
2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.
3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.
120
CAPÍTULO IX.
DE LOS DAÑOS
Artículo 263.
El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este
Código, será castigado con la pena de multa de seis a 24 meses, atendidas la condición
económica de la víctima y la cuantía del daño, si éste excediera de 400 euros.
Artículo 264.
1. Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro
meses el que causare daños expresados en el artículo anterior, si concurriere alguno de
los supuestos siguientes:
1. Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus
determinaciones, bien se cometiere el delito contra funcionarios públicos, bien
contra particulares que, como testigos o de cualquier otra manera, hayan
contribuido o puedan contribuir a la ejecución o aplicación de las Leyes o
disposiciones generales.
2. Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado.
3. Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.
4. Que afecten a bienes de dominio o uso público o comunal
121
Artículos del C.P. sobre tutela ambiental (Delitos ecológicos)
CAPÍTULO III.
DE LOS DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES Y EL
MEDIO AMBIENTE.
Artículo 325.
1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses a cuatro años, multa de ocho a
24 meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a tres años el
que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del
medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos,
radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones
o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, marítimas o
subterráneas, con incidencia, incluso, en los espacios transfronterizos, así como las
captaciones de aguas que puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales. Si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas,
la pena de prisión se impondrá en su mitad superior.
2. El que dolosamente libere, emita o introduzca radiaciones ionizantes u otras
sustancias en el aire, tierra o aguas marítimas, continentales, superficiales o
subterráneas, en cantidad que produzca en alguna persona la muerte o enfermedad que,
además de una primera asistencia facultativa, requiera tratamiento médico o quirúrgico o
produzca secuelas irreversibles, será castigado, además de con la pena que corresponda
por el daño causado a las personas, con la prisión de dos a cuatro años.
El primer párrafo clave es “contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter
general”, lo que significa que la definición del requisito básico para la existencia del
delito no se define específicamente en el propio precepto, sino que queda abierto,
pendiente de lo que disponga una norma ajena. Es un caso típico de norma penal en
blanco, siempre fuente de problemas (¿puede una Orden Ministerial, evidente norma
de carácter general, hacer que una conducta concreta sea delito?).
El segundo es que las actividades “puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales”. Se trata pues de un típico delito de riesgo, sin necesidad obligada
del resultado lesivo contrastado. Pero, por otra parte, ese riesgo tiene que estar
acreditado con indicios razonables. De no existir estos indicios, no puede cualquier
vertido o extracción de agua ser penado con base a este artículo.
Artículo 326.
Se impondrá la pena superior en grado, sin perjuicio de las que puedan corresponder con
arreglo a otros preceptos de este Código, cuando en la comisión de cualquiera de los
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hechos descritos en el artículo anterior concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
a.
Que la industria o actividad funcione clandestinamente, sin haber obtenido la
preceptiva autorización o aprobación administrativa de sus instalaciones.
b. Que se hayan desobedecido las órdenes expresas de la autoridad
administrativa de corrección o suspensión de las actividades tipificadas en
el artículo anterior.
c. Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos ambientales de la
misma.
d. Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la Administración.
e. Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.
f. Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de restricciones.
Es de destacar que en este artículo, al contrario que en el artículo anterior, no se exige
infracción a norma alguna
Artículo 328.
Serán castigados con la pena de prisión de cinco a siete meses y multa de 10 a 14 meses
quienes estableciesen depósitos o vertederos de desechos o residuos sólidos o
líquidos que sean tóxicos o peligrosos y puedan perjudicar gravemente el equilibrio de
los sistemas naturales o la salud de las personas.
De nuevo, la frase “que puedan perjudicar” señala que, por una parte, se trata de un
delito de riesgo y no de resultado, pero por otra parte marca el requisito esencial que
hay que demostrar para poder aplicar el artículo.
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Artículo 329.
1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, hubiere informado
favorablemente la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen
el funcionamiento de las industrias o actividades contaminantes a que se refieren los
artículos anteriores, o que con motivo de sus inspecciones hubieren silenciado la
infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen será
castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la
de prisión de seis meses a tres años o la de multa de ocho a veinticuatro meses.
2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí
mismo o como miembro de un organismo colegiado hubiese resuelto o votado a favor de
su concesión a sabiendas de su injusticia.
La frase “a sabiendas” nos señala que nos encontramos ante un delito doloso. La simple
negligencia no es suficiente.
FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO.
Artículo 623.
Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos
meses:
1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros.
2. Los que realicen la conducta descrita en el artículo 236, siempre que el valor de
la cosa no exceda de 400 euros.
3. Los que sustraigan o utilicen sin la debida autorización, sin ánimo de apropiárselo,
un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, si el valor del vehículo utilizado no
excediera de 400 euros.
Si el hecho se ejecutase empleando fuerza en las cosas, se impondrá la pena en
su mitad superior. Si se realizara con violencia o intimidación en las personas, se
penará conforme a lo dispuesto en el artículo 244.
4.
Los que cometan estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas,
agua u otro elemento, energía o fluido, o en equipos terminales de
telecomunicación, en cuantía no superior a 400 euros.
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Principios rectores del Derecho Penal ecológico.
Para concluir, recordemos que estos principios son tres:
Principio preventivo.- El derecho penal ambiental pretende ante todo ser un sistema
eficaz de prevención del menoscabo hídrico o ambiental. Se intenta disuadir, más que
castigar.
Principio de intervención mínima.- El derecho penal, por su carácter de última ratio,
sobre debe intervenir solo en las más graves agresiones al orden social. De hecho, los
órganos judiciales, en contra de los que muchos piensan, suelen ser muy reacios a
aplicar el derecho penal a las infracciones de aguas, excepto en casos graves.
Principio ne bis in idem.- El órgano administrativo debe abstenerse de imponer
sanción alguna ante hechos que puedan ser penalmente relevantes hasta que el juez se
haya pronunciado al respecto, de forma que la sanción penal es excluyente de la
administrativa si los hechos coinciden, y, si la sentencia es absolutoria, los hechos
declarados probados por el juez penal han de ser respetados por el órgano
administrativo si éste instruye expediente por infracción administrativa.
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