Informe Whitaker version en espanol

RED PENAL INTERNACIONAL
Pensar la Paz, Educar para la Paz, Construir la Paz
Informe Whitaker
Informe revisado y actualizado sobre la
cuestión de la prevención y sanción del
crimen de genocidio
VERSIÓN EN ESPAÑOL
Traducción realizada en el marco de la cátedra de Derecho Penal Internacional Profundizado
(UBA) del Dr. FREILER, Eduardo, la cual forma parte de la plataforma académica Red de
Derecho Penal Internacional.
1
http://www.redpenalinternacional.org/
INFORME WHITAKER
Comisión de Derechos Humanos del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas
Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías
Trigésimo octavo período de sesiones, Ítem 4 de la agenda provisional,
E/CN.4/Sub.2/1985/6 – 2 de julio de 1985
REVISIÓN DE LOS NUEVOS ACONTECIMIENTOS EN LAS ESFERAS QUE HAN PREOCUPADO
A LA SUBCOMISIÓN
Informe revisado y actualizado sobre la cuestión de la prevención y sanción del
crimen de genocidio
Preparado por el Sr. B. Whitaker
Traducción de Pérez Marín, Natalia1
La presente es una traducción no oficial del informe Whitaker, realizado en el marco de la
cátedra de Penal Internacional Profundizado (UBA) del Dr. Eduardo Freiler, la cual integra la
Red de Derecho Penal Internacional. El texto publicado es de exclusiva responsabilidad de la
autora y no expresa necesariamente la opinión de las organizaciones a las que pertenece.
1
Natalia Pérez Marín actualmente se desempeña como auxiliar en la Universidad de Buenos Aires en las
asignaturas Derecho Penal Internacional Profundizado y Fuentes del Derecho Internacional. Fue Becaria
por la University of Central Arkansas en la Conferencia Leaders of the World 2015. Participa en
actividades de investigación UBACyT y DeCyT. Investigadora en el área de Cárceles y Políticas
Penitenciarias en el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Miembro
de la ONG suiza Track Impunity Always (TRIAL) en actividades de investigación y traducción.
E-mail: [email protected]
2
ÍNDICE
Parágrafos Página
PREFACIO
5
INTRODUCCIÓN
1-13
6
PARTE I:
ESTUDIO HISTÓRICO
14-24
7
(A) El crimen de genocidio
y el propósito de este
estudio
14-16
7
(B) El concepto de
genocidio
17-24
8
(A) La Convención
25-68
25-28
11
11
29-68
29
30-31
32-33
34-37
38-39
40-42
43-46
47-49
50-54
55-59
60-61
62-64
17
17
17
17
19
21
21
22
24
25
28
31
36
65-68
39
69-91
69-70
40
40
PARTE II:
(B) Análisis de la
Convención
1. La extensión de la destrucción de un grupo
2. Los grupos protegidos
3. Genocidio cultura, etnocidio y ecocidio
4. Grupos políticos
5. La intención
6. Actos punibles
7. Apartheid
8. Propaganda en favor del Genocidio
9. Culpabilidad y órdenes del superior
10. Aplicación
11. La cuestión de la limitación temporal
12. Extradición
13. Exhorto a las Naciones Unidas a tomar
acciones
PARTE III:
PROGRESO FUTURO: FORMAS POSIBLES DE
AVANZAR
(A) Ratificación
3
(B) Futuras opciones
(C) Propuestas
1. Prevención
2. Alerta temprana
3. Un organismo internacional para hacer frente al
Genocidio
4. Un Tribunal o Corte Internacional de Derechos
Humanos
(D) Conclusiones
PARTE IV:
LISTA DE RECOMENDACIONES
71-77
78-90
78-92
83-84
41
43
45
46
85
46
86-90
91
48
49
92
49
4
Prefacio
“’Lo que soy no es importante, si vivo o mueroque es lo mismo para mí, lo mismo para ti.
Lo que hacemos es importante. Esto es lo que he aprendido.
No es lo que somos, sino lo que hacemos’,
Dice un niño en el exilio, uno de una familia
Una vez feliz en su tamaño. Ahora hay cuatro
Estudiantes de la calamidad, graduados de la hambruna,
Aquellos a quienes la geografía condena a la guerra…”
-James Fenton: Niños en el Exilio
[James Fenton (b.1949). Niño en el exilio. Poemas (Edimburgo: Salamander Press, 1983) pág. 24]
5
INTRODUCCIÓN: MANDATO Y PREPARACIÓN DEL INFORME
1. Este reporte es un proyecto, preparado conforme la Resolución del Consejo
Económico y Social 1983/33, del 27 de mayo de 1983, por medio de la cual el
Consejo solicitó a la subcomisión “nombrar a uno de sus miembros como
Relator Especial con el mandato de revisar en su conjunto y actualizar el
estudio sobre la prevención y sanción del crimen de Genocidio, teniendo en
cuenta las opiniones expresadas por los miembros de la Subcomisión y la
Comisión de Derechos Humanos, así como también las respuestas de los
gobiernos, organismos especializados y otras organizaciones del sistema de
las Naciones Unidas, las organizaciones regionales y las organizaciones no
gubernamentales a un cuestionario preparado por el Relator Especial”. En su
decisión 1983/2, la Subcomisión decidió nombrar al Sr. Benjamín Whitaker
para llevar a cabo el estudio sobre la revisión y actualización.
Antecedentes del estudio de la cuestión de la prevención y sanción del
delito de genocidio (E/CN.4/Sub.2/416)
2. En la segunda parte de su primer período de sesiones, la Asamblea General
afirmó en su resolución 96 (I) del 11 de diciembre de 1946, que el genocidio
es un crimen del derecho internacional condenado por las naciones civilizadas
y que aquellos culpables de haberlo cometido podían ser castigados sin
importan quienes fueran ni la razón por la que lo hubiesen hecho. La
Asamblea invitó a los Estados Miembros a promulgar las leyes necesarias
para la prevención y castigo de tal crimen y recomendó que la cooperación
intersectorial debiera ser organizada con ese propósito. La Asamblea solicitó
al Consejo Económico y Social llevar a cabo los estudios que sean necesarios
con miras a elaborar un proyecto de convención sobre el crimen de genocidio.
La Convención para la prevención y sanción del crimen de Genocidio fue
aprobada por la Asamblea General en su resolución 260 A (III) del 9 de
diciembre de 1948, y entró en vigor el 12 de enero de 1951.
3. En la resolución 1420 (XLVI) del 6 de junio de 1969, el Consejo
Económico y Social aprobó la decisión adoptada por la Subcomisión de
Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías en su
resolución 8 (XX) para llevar a cabo un estudio sobre la prevención y sanción
del delito de genocidio. El Consejo autorizó a la subcomisión a designar
Relator Especial para realizar el estudio y la “Resolución Nro. 1de la
Subcomisión” (XXIV), del 18 de agosto de 1971, designó al Sr. Nicodème
Ruhashyankiko, un nacional de Rwanda que además era parte de la
Subcomisión, como su Relator Especial.
6
4. El Sr. Ruhashyankiko presentó a la Subcomisión un informe preliminar y
tres reportes sobre su progreso en 1973, y su estudio durante el trigésimo
primer período de sesiones en 1978.
5. La Subcomisión expresó su agradecimiento para con el Relator Especial y
transmitió su estudio a la Comisión de Derechos Humanos con la
recomendación de darle la mayor difusión posible. La Comisión, en su
trigésimo quinto período de sesiones en 1979, aprobó lo decidido por la
Subcomisión en su decisión 9 (XXXV) del 14 de marzo de 1979.
6. Este estudio anterior figura en el documento E/CN.4/sub.2/416, con fecha
del 4 de julio de 1978 está disponible para su consulta.
PARTE I: ESTUDIO HISTÓRICO
A.
El crimen de genocidio y el propósito de este estudio
14. El genocidio es el crimen máximo y la más grave violación a los Derechos
Humanos que se puede cometer. En consecuencia, es difícil concebir alguna
responsabilidad más grande para la comunidad internacional y los organismos
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que llevar a cabo todas las
medidas posibles que puedan ser eficaces para prevenir y castigar el genocidio
a fin de disuadir su comisión.
15. Se ha dicho con razón que la gente que no aprende de la historia, está
condenada a repetirla. Esta creencia sustenta gran parte del trabajo de las
Naciones Unidas en Derechos Humanos. Con el fin de prescribir los remedios
óptimos para prevenir futuros genocidios, puede ser una ayuda positiva
diagnosticar casos anteriores en miras a analizar su causa junto con las
lecciones que la comunidad internacional puede aprender de las historias de
estos eventos.
16. El genocidio es una amenaza constante a la paz, y es esencial ejercer la
mayor responsabilidad cuando se habla de un tema tan emotivo. Ciertamente,
no es la intención de este estudio comentar sobre política o despertar la
amargura o sentimientos de venganza. El propósito y la esperanza de este
estudio es exactamente lo contrario: disuadir a la violencia futura mediante el
fortalecimiento de la responsabilidad y los remedios colectivos
internacionales. Se socavaría este fin, además de violar la verdad histórica y la
integridad de los estudios de las Naciones Unidas, si alguien culpable de
genocidio creería que la preocupación internacional podría ser evitada o los
7
registros históricos cambiados por la presiones políticas u otras. Si ese intento
tuviese éxito, serviría para alentar a aquellos en el futuro que puedan estar
contemplando crímenes similares. Igualmente, es necesario advertir que nada
en estos acontecimientos históricos debe ser utilizado para proveer una excusa
para la violencia o la venganza: este estudio es una advertencia dirigida contra
la violencia. Su objetivo es disuadir el terrorismo o los asesinatos a cualquier
escala, y fomentar el entendimiento y la reconciliación. El escrutinio de la
opinión pública y un reconocimiento honesto de la verdad sobre los dolorosos
eventos pasados han sido un punto de partida para una base de la
reconciliación como por ejemplo en la Alemania de posguerra, lo que
contribuirá a lograr un futuro más seguro para la humanidad.
B.
El concepto de genocidio
17. Entre todos los Derechos Humanos, la primacía del derecho a la vida es
unánime por su carácter pre-eminente y esencial: es una condición sine qua
non de todos los demás Derechos Humanos (aparte de la propia reputación
póstuma), que dependen para su potencial existencia de la preservación de la
vida. Además, cada derecho puede sobrevivir sólo como consecuencia del
ejercicio de las responsabilidades. El derecho de una persona o de una
población a no ser asesinados o ser librados a su suerte depende de la
obligación recíproca de otras personas de brindar protección y ayuda para
advertirlo. El concepto de esta responsabilidad e interdependencia moral en
las sociedades humanas recibió en los últimos tiempos un creciente
reconocimiento y afirmación internacional. Por ejemplo, respecto los casos de
hambruna en otros países, los Estados Parte del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconocieron “el derecho
fundamental de toda persona de estar protegida contra el hambre” y han
asumido la responsabilidad de tomar “individualmente y a través de la
cooperación internacional” las medidas necesarias para “asegurar una
equitativa distribución de los alimentos mundiales en relación a las
necesidades” [1]. El núcleo del derecho a no morir de hambre es un corolario
del derecho a no ser asesinado, conforme con el cual se reconoce que la
obligación de salvaguardar la vida no es sólo extensible a los propios
individuos o grupos del propio gobierno sino de toda la comunidad
internacional.
18. Los problemas más graves se presentan cuando el cuerpo responsable de
amenazar y causar la muerte es –o está en complicidad- con el Estado mismo
[2]. Las potenciales víctimas en estos casos necesitan protección individual y
colectiva de su propio Gobierno, para protegerse de él. Los grupos sujetos al
exterminio tienen el derecho a recibir algo que sea más de ayuda que lágrimas
y condolencias del resto del mundo. La acción bajo la Carta de Naciones
8
Unidas está, en efecto, específicamente autorizada por la Convención para la
Prevención y Protección del Crimen de Genocidio, y podría ser en su caso
dirigida –por ejemplo- a incluir a la administración fiduciaria de las Naciones
Unidas. Incluso, los Estados tienen la obligación de no cometer genocidio,
además de prevenir y sancionar violaciones al crimen por otros; y, en casos de
fracasar en este sentido, la Convención de 1948 reconoce que la intervención
puede estar justificada para evitar o reprimir tales actos y castigar a los
responsables “sea que se trate de gobernantes, funcionarios públicos o
particulares”.
19. La Convención sobre el Genocidio fue adoptada por unanimidad por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 y, por lo
tanto, precedió por un solo día a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Mientras la palabra “genocidio” es un neologismo relativamente
reciente para un viejo crimen [3], el preámbulo de la Convención señala que
“en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas
a la humanidad, y convencidas de que para liberar a la humanidad de un
flagelo tan odioso se necesita de la cooperación internacional”.
20. A lo largo de la historia de la humanidad, la guerra ha sido la causa
predominante o pretexto para las masacres de grupos nacionales, étnicos,
raciales o religiosos. La guerra en épocas antiguas y clásicas tenía como
objetivo exterminar, mas no, esclavizar a otros pueblos. La intolerancia
religiosa también pudo ser un factor determinante: en las guerras religiosas de
la Edad Media, así como en los lugares del Antiguo Testamento, donde
algunos genocidios fueron sancionados por las Sagradas Escrituras. El siglo
XX ha visto ejemplos de “guerras totales” que implicaron la destrucción de
poblaciones civiles, para las cuales el desarrollo de las armas nucleares
construye una matriz para mayores conflictos futuros. En la era nuclear, de
hecho, la conclusión lógica de esto puede ser un “omnicidio”.
21. El genocidio, en particular en los pueblos indígenas, con frecuencia ha
sucedido como consecuencia del colonialismo, el racismo y los prejuicios
étnicos, siendo éstos comúnmente factores preponderantes. En algunos casos
las fuerzas de ocupación mantuvieron su autoridad por el terror de la perpetua
amenaza de una masacre [5]. Los ejemplos podrían producirse ya sea en casa
o en el extranjero: los ingleses, verbigracia, masacraron a la población nativa
de Irlanda, Escocia y Gales con el fin de disuadir a la resistencia y “limpiar” la
tierra de ataques, y los británicos también casi exterminaron completamente a
los indígenas cuando colonizaron Tasmania en una fecha tan tardía como el
inicio del siglo XIX. África, Oceanía y las Américas fueron testigos de
numerosos otros ejemplos. El efecto del genocidio puede lograrse de
diferentes formas: hoy en día, la explotación económica insensible puede
amenazar la extinción de pueblos indígenas que aún sobreviven.
9
22. Pero el genocidio, lejos de ser solo una materia de estudio histórico, es una
aberración que también es un peligro para la civilización moderna. No hay
evidencia más fuerte que el problema del genocidio –lejos de retroceder- ha
crecido en relevancia contemporánea es el hecho de que el ejemplo más grave
documentado de este crimen se encuentra entre los más recientes, y además se
produjo en el llamado mundo desarrollado. Los sucesivos avances en el poderpara-matar evidencian que la necesidad de una acción internacional contra el
genocidio es ahora más urgente que nunca. Se ha estimado que durante el
holocausto Nazi en Europa se sacrificaron cerca de 6 millones de judíos, 5
millones de protestantes, 3 millones de católicos y medio millón de gitanos.
Esto fue el producto no de una guerra internacional, sino de una política de
Estado de asesinatos en masa que ha sido denominada “una destrucción
estructural y sistemática de personas inocentes por el aparato burocrático del
Estado” [6]. La intención nazi de destruir determinadas naciones, razas,
grupos sexuales, clases y oponentes políticos como un plan premeditado se
manifestó incluso antes de la Segunda Guerra Mundial. La guerra más tarde
ofreció a los líderes alemanes Nazis una oportunidad para extender su política
desde su propio país hacia los pueblos de la Polonia ocupada, partes de la
Unión Soviética y en otros lugares, con una intención de germanizar sus
territorios. La “solución final” incluyó un “genocidio de acción retardada”
(como lo evidencio el juicio de Nuremberg) dirigido a destruir el futuro
biológico de los grupos a través de la esterilización, castración, el aborto y el
traslado forzoso de sus hijos [7]. El término genocidio, como también su
concepto como un crimen internacional, fue utilizado por primera vez de
forma oficial en el posterior Tribunal Militar de Nuremberg. La acusación
formal del 8 de octubre de 1945 del los principales criminales de guerra
alemanes incluía contra los acusados:
“Conducción deliberada” [8]
El alegato de clausura del Fiscal británico declaró que:
“El genocidio no se limitó a la exterminación…” [9]
23. Los dos gobiernos alemanes presentes han sido inquebrantables en su
reconocimiento y condena de tales actos culpables en sus esfuerzos para
protegerse de una repetición de los hechos o del Nazismo. El gobierno de la
República Federal de Alemania había declarado que se tomarán acciones
oficiales para enjuiciar a aquellas personas que tratan de negar la verdad sobre
los crímenes Nazis, sin la necesidad de una denuncia de algún miembro de la
sociedad. El presidente von Weizsacker en un franco discurso reciente al
Bundestag (Nota de la T: parlamento alemán) dejó en claro su creencia de
10
que sus compatriotas debían haber sabido de la situación de los judíos durante
la guerra:
“El genocidio judío no tiene ejemplo alguno en la historia… al final de la
guerra, toda la verdad inefable del holocausto emergió. Muchos dijeron que
no sabían nada, o que sólo tenían una idea de ello. No hay culpabilidad o
inocencia de todo un pueblo porque la culpabilidad, al igual que la
inocencia, no es colectiva sino individual. Todos aquellos que vivieron
aquella época con plena conciencia deberían preguntarse hoy a sí mismos,
en silencio, sobre su participación” [10].
24. Toynbee señaló que las características distintivas del siglo XX en la
evolución del desarrollo del genocidio “son que es cometido a sangre fría por
un deliberado consentimiento de los titulares del poder político despótico, y
que los autores de genocidio emplean todos los recursos de la tecnología y
organización actual para hacer efectivas sus masacres sistemáticas planeadas
[11]. La aberración Nazi por desgracia no ha sido el único caso de genocidio
en el siglo XX. Otros ejemplos que se pueden incluir en la calificación son la
masacre alemana de Hereros en 1904 [12], la masacre armenia por parte de los
Otomanos entre 1915 y 1916 [13], el pogromo ucraniano de judíos en 1919
[14], la masacre Tutsi por parte de los Hutus de Burundi en 1965 y 1972 [15],
la masacre paraguaya de los indios Ache antes de 1974 [16], la masacre de los
Jémeres Rojos en Camboya entre 1975 y 1978 [17], y las matanzas
contemporáneas iraníes de los Baha’is [18]. El Apartheid es tratado de forma
separada en los párrafos 43-46 a continuación. Un número de otros casos
puede ser sugerido. Podría parecer pedante argumentar que algunos asesinatos
en masa no son legalmente genocidio, pero por otro lado, podría ser
contraproducente devaluar al genocidio a través de la saturación del uso de la
definición.
PARTE II. LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y SANCIÓN
DEL CRIMEN DE GENOCIDIO
A.
La Convención del 9 de diciembre de 1948
25. A raíz de las atrocidades Nazis, la Convención contra el Genocidio
proporciona una definición permanente por parte del concepto de “crímenes
de lesa humanidad” contenida en los principios de Nuremberg, la cual era una
extensión de la jurisdicción penal internacional en relación a los crímenes de
guerra. La Convención, que pretendía codificar un principio fundamental para
la civilización, además extendió la responsabilidad por tales crímenes a los
tiempos de paz, y no sólo a los tiempos de guerra [19].
11
26. En su primera sesión en 1946, las Naciones Unidas aprobaron de forma
unánime dos resoluciones: la Resolución 95 (I), la cual afirmaba los principios
del derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de
Nuremberg y los fallos del Tribunal. Además, el 11 de diciembre de 1946, la
Asamblea de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 96 (I), que dice lo
siguiente:
“El genocidio es una negación del derecho de existencia a grupos humanos
enteros, de la misma manera que el homicidio es la negación a un individuo
humano del derecho a vivir: tal negación del derecho a la existencia
conmueve la conciencia humana, causa una gran pérdida a la humanidad en
el aspecto cultural y otras contribuciones representadas por estos grupos
humanos, y es contrario a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las
Naciones Unidas.
Muchos ejemplos de tales crímenes de genocidio han ocurrido cuando
grupos raciales, religiosos o políticos han sido destruidos parcial o
totalmente.
El castigo del crimen de genocidio es un asunto de preocupación
internacional.
La Asamblea General, por lo tanto,
Afirma que el genocidio es un crimen del Derecho Internacional que el
mundo civilizado condena y por el cual los autores y sus cómplices deberán
ser castigados, ya sean estos individuos particulares, funcionarios públicos o
estadistas y el crimen que haya cometido sea por motivos religiosos, raciales
o políticos, o de cualquier otra naturaleza.
Invita a los Estados que son Miembros de las Naciones Unidas, a promulgar
las leyes necesarias para la prevención y castigo de este crimen.
Recomienda que se organice la cooperación internacional entre los Estados,
con el fin de facilitar la rápida prevención y castigo del crimen de genocidio
y, con este fin,
Solicita del Consejo Económico y Social que emprenda los estudios
necesarios a fin de preparar un proyecto de convenio sobre el crimen de
genocidio, para que sea sometido a la Asamblea General en su próxima
sesión ordinaria”.
27. En la primera parte del primer período de sesiones de la Asamblea
General, el proyecto de convención preparado por el Comité Ad Hoc fue
remitido a la Sexta Comisión. La Sexta Comisión examinó el proyecto
artículo por artículo, así como las modificaciones presentadas desde su 63º
reunión hasta la 69º, desde la 71º a la 81º, desde la 91º a la 110º y desde la
12
128º hasta la 134º. El proyecto de convención revisado por la Sexta Comisión
junto con ciertas modificaciones que no habían sido aceptadas por el Comité,
fue considerado por la Asamblea General en sus reuniones 178º y179º. En su
Resolución 260 A (III) del 9 de diciembre de 1948, la Asamblea General,
reunida en París, aprobó por unanimidad la Convención para la Prevención y
Sanción del Crimen de Genocidio, la cual fue adjuntada a la resolución, y la
propuso para la firma y ratificación o adhesión de los Estados Miembros de
conformidad con su artículo XI. Posteriormente, la Convención entró en vigor
el 12 de enero de 1951, según su artículo XIII.
28. Las disposiciones de la Convención son las siguientes:
Las Partes Contratantes,
Considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, por su
Resolución 96 (I) del 11 de diciembre de 1946, ha declarado que el
genocidio es un crimen del derecho internacional contrario al espíritu y a los
fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena,
Reconociendo que en todos los períodos de la historia el genocidio ha
infligido grandes pérdidas a la humanidad,
Convencidas de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se
necesita la cooperación internacional,
Convienen lo siguiente:
Artículo I
Las Partes contratantes afirman que el genocidio, ya sea cometido en
tiempos de paz o en tiempos de guerra, es un delito del derecho
internacional que ellas se comprometen a prevenir y sancionar.
Artículo II
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los
actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir,
total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como
tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
13
Artículo III
Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
Artículo IV
Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos
enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.
Artículo V
Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar
la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y
especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las
personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados
en el artículo III.
Artículo VI
Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos
enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal competente del
Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal
internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes
contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.
Artículo VII
A los efectos de extradición, el genocidio y los otros actos enumerados en el
artículo III no serán considerados como delitos políticos.
Las Partes contratantes se comprometen, en tal caso, a conceder la
extradición conforme a su legislación y a los tratados vigentes.
Artículo VIII
Toda Parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de las
Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las
Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y
la represión de actos de genocidio o de cualquiera de los actos enumerados
en el artículo III.
14
Artículo IX
Las controversias entre las Partes contratantes, relativas a la interpretación,
aplicación o ejecución de la presente Convención, incluso las relativas a la
responsabilidad de un Estado en materia de genocidio o en materia de
cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a
la Corte Penal Internacional de Justicia a petición de una de las partes en
controversia.
Artículo X
La presente Convención, cuyos textos en inglés, chino, español, francés y
ruso serán igualmente auténticos, llevará la fecha de 9 de diciembre de
1948.
Artículo XI
La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1949 a la
firma de todos los Miembros de las Naciones Unidas y de todos los Estados
no miembros a quienes la Asamblea General haya dirigido una invitación a
este efecto.
La presente Convención será ratificada y los instrumentos de ratificación
serán depositados en la Secretaría General de las Naciones Unidas.
A partir del 1º de enero de 1950, será posible adherir a la presente
Convención en nombre de todo Miembro de las Naciones Unidas y de todo
Estado no miembro que haya recibido la invitación arriba mencionada.
Los instrumentos de adhesión serán depositados en la Secretaría General de
las Naciones Unidas.
Artículo XII
Toda Parte contratante podrá, en todo momento, por notificación dirigida al
Secretario General de las Naciones Unidas, extender la aplicación de la
presente Convención a todos los territorios o a uno cualquiera de los
territorios de cuyas relaciones exteriores sea responsable.
Artículo XIII
En la fecha en que hayan sido depositados los veinte primeros instrumentos
de ratificación o de adhesión, el Secretario General levantará un acta y
transmitirá copia de dicha acta a todos los Estados Miembros de las
Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el
artículo XI.
15
La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día después de la
fecha en que se haga el depósito del vigésimo instrumento de ratificación o
de adhesión.
Toda ratificación o adhesión efectuada posteriormente a la última fecha
tendrá efecto el nonagésimo día después de la fecha en que se haga el
depósito el instrumento de ratificación o de adhesión.
Artículo XIV
La presente Convención tendrá una duración de diez años a partir de su
entrada en vigor.
Permanecerá después en vigor por un período de cinco años; y así
sucesivamente, respecto de las Partes contratantes que no la hayan
denunciado por lo menos seis meses antes de la expiración del plazo.
La denuncia se hará por notificación escrita dirigida al Secretario General de
las Naciones Unidas.
Artículo XV
Sí, como resultado de las denuncias, el número de las Partes en la presente
Convención se reduce a menos de dieciséis, la Convención cesará de estar
en vigor a partir de la fecha en que la última de esas denuncias tenga efecto.
Artículo XVI
Una demanda de revisión de la presente Convención podrá ser formulada en
cualquier tiempo por cualquiera de las Partes contratantes, por medio de
notificación escrita dirigida al Secretario General.
La Asamblea General decidirá respecto a las medidas que deban tomarse, si
hubiere lugar, respecto a tal demanda.
Artículo XVII
El Secretario General de las Naciones Unidas notificará a todos los Estados
Miembros de las Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se
hace referencia en el artículo XI:
a) Las firmas, ratificaciones y adhesiones recibidas en aplicación del
artículo XI;
b) Las notificaciones recibidas en aplicación del artículo XII;
c) La fecha en la que la presente Convención entrará en vigor en aplicación
del artículo XIII;
d) Las denuncias recibidas en aplicación del artículo XIV;
e) La abrogación de la Convención, en aplicación del artículo XV;
f) Las notificaciones recibidas en aplicación del artículo XVI.
16
Artículo XVIII
El original de la presente Convención será depositado en los archivos de las
Naciones Unidas.
Una copia certificado será dirigida a todos los Estados Miembros de las
Naciones Unidas y a los Estados no miembros a que se hace referencia en el
artículo XI.
Artículo XIX
La presente Convención será registrada por el Secretario General de las
Naciones Unidas en la fecha de su entrada en vigor.
B.
Análisis de la Convención
1.
La extensión de la destrucción de un grupo:
29. El genocidio no tiene por qué implicar la destrucción de todo un grupo. El
argumento es respecto de si un ataque que afecta a la mitad de un pequeño
grupo se aproxima más a un genocidio que una masacre que afecta sólo a una
décima parte de un grupo mayor de varios millones de personas. La escala
proporcional relativa de la destrucción o de la amenaza de destrucción de un
grupo, por cualquiera de los medios indicados en los artículos II y III de la
Convención, es sin dudas una evidencia fuerte para probar la intención de
destruir a un grupo, en su totalidad o en parte. “En parte” parecería implicar
un número razonablemente importante en relación al total del grupo en su
conjunto, o bien una parte importante de un grupo como su liderazgo. Por otra
parte, se ha instado a que, dado el mens rea de la intención, la Convención
debería ser interpretada como aplicable a los casos de “genocidio individual”,
donde una sola persona fue víctima de cualquiera de tales actos [20], aunque
estrictamente incluso hasta una interpretación minimalista requiere prueba de
más de una víctima, ya que el plural es usado constantemente a lo largo del
artículo II desde el inciso a) al e). A fin de que la gravedad del concepto de
genocidio no sea devaluada o diluida por la saturación de los casos como
resultado de una interpretación demasiado amplia, el actual Relator Especial
sugiere que las consideraciones tanto de la escala proporcionada y de los
números totales son relevantes. Otros ataques y asesinatos, por supuesto,
siguen siendo crímenes atroces, incluso si caen fuera de la definición de
genocidio.
17
2.
Los grupos protegidos:
30. La falta de claridad sobre qué grupos son los protegidos –y cuáles no-, ha
hecho a la Convención menos eficaz que popularmente entendida, como
debería ser. La Convención de 1948 enumera a los grupos protegidos como
“grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos”, sin definir tales términos
[21]. Diferentes opiniones han sido expresadas respecto de en qué medida los
términos los grupos “nacionales” o “étnicos” incluyen a las minorías. La
política Nazi era también para exterminar al grupo sexual minoritario de los
homosexuales. Es recomendado que la definición debiera ser ampliada para
incluir un grupo sexual, tales como las mujeres, los hombres o los
homosexuales. Un grupo de víctimas, de hecho, podría constituirlo cualquier
minoría o mayoría en un país, como los Hutus en Burundi. Parte de la
asistencia puede ser inminente de la Subcomisión, la cual recibió el mandato
de la Comisión de Derechos Humanos para examinar y proponer una
definición de minoría.
31. Es de destacar que la definición no excluye los casos donde las víctimas
son parte del propio grupo de quien lo lleva a cabo. El Relator de las Naciones
Unidas sobre los asesinatos en masa en Camboya calificó a esta masacre como
un “auto-genocidio”, término que implica la destrucción masiva interna de
una parte significante de los miembros de su propio grupo (E/CN.4/Sr.1510).
3.
Genocidio cultural, etnocidio y ecocidio
32. Al menos un experto ha argumentado que la preservación futura y la
existencia de las minorías está insuficientemente protegida por la Convención
ya que su texto final no incluía ninguna referencia al “genocidio cultural”
[22]. El Comité Ad-Hoc, durante la preparación de la Convención, había
propuesto incluir una disposición en el proyecto del artículo III, especificando
los siguientes actos como ejemplos de constituir genocidio cultural:
“Cualquier acto deliberado cometido con la intención de destruir el idioma,
la religión o la cultura de un grupo nacional, racial o religioso, por motivos
de de origen nacional o étnico o creencias religiosas, tales como: 1. Prohibir
el uso de la lengua del grupo en el trato diario o en las escuelas, o la
impresión o circulación de publicaciones en el idioma del grupo; 2. Destruir
o impedir el uso de bibliotecas, museos, escuelas, monumentos históricos,
lugares de culto” [23].
Los partidarios de tal concepto argumentaron que un grupo podía ser
suprimido a través de la extinción de sus rasgos específicos, así también como
su destrucción física. Sin embargo, en el transcurso de los debates en el seno
de la Sexta Comisión, se decidió no incluir ninguna disposición sobre el
18
genocidio cultural en el texto final de la Convención, en razón de que tal
disposición era ineludiblemente vaga e invitaría al riesgo de la interferencia
política en los asuntos internos de los Estados, y que la protección de la
cultura de las minorías debería ser responsabilidad de otros organismos
internacionales.
33. No obstante, algunos miembros de la Subcomisión han propuesto que la
definición de genocidio debe ser ampliado para incluir el genocidio cultural o
“etnocidio”, y también el “ecocidio”: alteraciones adversas, a menudo
irreparables al medio ambiente –por ejemplo, a través de explosiones
nucleares, las armas químicas, la contaminación grave y la lluvia ácida, o la
destrucción de la selva tropical- que amenazan la existencia de poblaciones
enteras, ya sea deliberadamente o por negligencia [24]. Los grupos indígenas
son muy a menudo las víctimas silenciosas de tales acciones. El Estudio sobre
las Poblaciones Indígenas (E/CN.4/Sub.2/1983) hizo hincapié en la necesidad
de atención especial y urgente a los “casos de destrucción física de las
comunidades indígenas (genocidio) o la destrucción de las culturas indígenas
(etnocidio)”. El caso de las adiciones propuestas ha sido reforzado por la
creciente atención prestada por parte de los órganos de las Naciones Unidas a
los derechos de los pueblos indígenas, incluido el establecimiento de un
Grupo de Trabajo de la Subcomisión. Otras opiniones han sostenido que
genocidio cultural y el ecocidio son crímenes de lesa humanidad, en lugar de
genocidio. Además, se debe considerar a esta cuestión, incluyendo si no hay
consenso, la posibilidad de formular un protocolo facultativo.
4.
Los grupos políticos
34. Un número considerable de comentaristas de la Convención también han
criticado la omisión de proteger a los grupos políticos, económicos, sexuales o
sociales, a pesar de las inclusión de los ejemplos de genocidio citados en la
resolución 96/1 de la destrucción de “grupos raciales, religiosos, políticos y de
otros grupos” [25].
35. Luego de un amplio debate, la Sexta Comisión decidió no incluir a los
grupos políticos entre los protegidos por la Convención [26]. La oposición a la
propuesta fue llevada con fuerza por el representante de la Unión Soviética.
Los argumentos contra la inclusión de los grupos políticos eran, en esencia,
que:
(a) un grupo político no tenía características estables, permanentes y claras,
por lo que no constituían una agrupación inevitable y homogénea, basándose
en la voluntad de sus miembros y no en factores independientes a esa
voluntad;
19
(b) la inclusión de los grupos políticos excluiría la aceptación de la
Convención por el mayor número posible de Estados y la aceptación de una
jurisdicción universal, ya que implicaría a las Naciones Unidas en las luchas
políticas internas de cada país;
(c) tal inclusión crearía dificultades para el establecimiento de legislaciones
por parte de los Gobiernos en sus acciones preventivas contra los elementos
subversivos;
(d) la protección de los grupos políticos plantearía la cuestión de la protección
en virtud de la Convención para los grupos económicos [27] y profesionales; y
(e) la protección de los grupos políticos y otros grupos debe ser garantizada
fuera de la Convención, bajo la legislación nacional y en la Declaración
Universal de Derechos Humanos.
36. En apoyo a la inclusión de los grupos políticos fue y es argumentado que
es lógico y justo que sean tratados como los grupos religiosos, una marca
distintiva de ambos tipos de grupo es que son las creencias comunes las que
unen a sus miembros. Ejemplos específicos tomados de la reciente historia del
Nazismo prueban que los grupos políticos son perfectamente identificables y,
dada la persecución de la que fueron sujetos en eras de conflictos ideológicos,
su protección es esencial. Durante el debate, el representante de Francia
proféticamente argumentó que “mientras en el pasado los crímenes de
genocidio habían sido cometidos por motivos raciales o religiosos, estaba
claro que en el futuro serían cometidos principalmente por motivos políticos”,
y éste punto de vista recibió un fuerte apoyo de otros representantes. En una
era de la ideología, la gente es asesinada por razones ideológicas [28]. Muchos
observadores encuentran dificultades en entender por qué los principios que
inspiran la Convención no serían igualmente aplicables a los asesinatos en
masa destinados a exterminar, por ejemplo, comunistas o kulaks. Además, en
algunos casos de horrenda masacre no es fácil determinar cuál de los
superpuestos actores políticos, económicos, nacionales, raciales, étnicos o
religiosos fue el determinante. Es decir, por tomar dos ejemplos, el crimen de
Apartheid ¿es principalmente racial, político o económico? O ¿fue el selectivo
genocidio en Burundi intrínsecamente político o étnico en su intención?
Muchos de los genocidios tienen al menos algún tinte político, y un
considerado número de los asesinatos en masa por parte de los Nazis eran
políticos. Se ha argumentado que dejar a los grupos políticos y otros grupos
fuera de la supuesta protección de la Convención ofrece una amplia y
peligrosa escapatoria que permite a cualquier grupo designado ser
exterminado, aparentemente bajo la excusa de que es por razones políticas
[29].
20
37. Una posible solución al problema de los asesinatos de grupos políticos o
de otros grupos que se consideraría en ausencia de consenso, sería incluir esta
disposición en un protocolo facultativo adicional.
5.
La Intención
38. Es el elemento de la intención de destruir a un grupo determinado total o
parcialmente lo que eleva a los delitos de asesinato en masa y de lesa
humanidad para calificar como el crimen especial de genocidio. Una
condición esencial es proporcionada por las palabras “como tal” en el artículo
II, lo que establece que, a fin de caracterizar como genocidio a los crímenes
contra varios individuos deben ser dirigidos a la colectividad o contra ellos en
su carácter o capacidad colectiva. Por otro lado, los motivos no son
mencionados como relevantes.
39. La prueba de este elemento de la intención subjetiva es mucho más difícil
de aportar que una prueba objetiva. No todos los regímenes genocidas son
propensos a ser tan bien documentados como lo fue el Nazi. Se sugiere que un
tribunal debe ser capaz de inferir la intención necesaria desde las pruebas
suficientes, y que en algunos casos eso incluiría las acciones u omisiones de
tal grado de negligencia o imprudencia que el acusado debe asumir
razonablemente haber tenido conocimiento de las consecuencias de su
conducta. Sobre la excepción de las órdenes del superior se aborda más
adelante infra, desde el parágrafo 51.
6.
Actos punibles
40. Las conductas contenidas en los artículos II y III de la Convención para
ser punible como genocidio consisten alusivamente en la comisión de ciertas
acciones. Sin embargo, resultados similares al artículo II (b) y (c) –por
ejemplo-, pueden ser conseguidos por un actuar consciente de omisión. En
ciertos casos, el abandono calculado o la negligencia puede ser suficiente para
destruir a un grupo designado en su totalidad o parcialmente, verbigracia, a
instancias del hambre o la enfermedad.
41. Por lo tanto, el Relator Especial propone que debería añadirse al final del
artículo II de la convención palabras tales como: “en cualquiera de las
conductas anteriores, un acto consciente o actos de omisión intencionada
pueden ser tan culpables como un acto de comisión” (Nota de la T: es similar
a la comisión por omisión en el ordenamiento argentino). La provisión para la
revisión de la Convención se establece en el artículo XVI del mismo.
42. En la consideración de la posibilidad de ampliar y revisar la Convención
en otros aspectos, se ha argumentado que es necesario no debilitar todo el
21
apoyo de los gobiernos para su principio central. Por un lado, el “genocidio”
en el uso moderno popular abarca más casos de asesinatos en masa que los
contemplados por la Convención. Por otro lado, también se ha señalado que el
artículo II (b) “causar graves daños físicos o mentales a los miembros del
grupo” es una interpretación más amplia de lo que se entiende en el uso
popular o en el diccionario [30]. Sin embargo, en ciertos casos como en un
apartheid, el grado de sufrimiento mental y de otro tipo infligido puede ser
sentido para constituir un crimen comparable [31]; y el apartheid en general es
considerado en más detalle a continuación.
7.
Apartheid
43. El apartheid fue examinado en relación a la Convención sobre el
Genocidio por un Grupo de Trabajos de Expertos Ad-Hoc, establecido
conforme la resolución 2 (XXIII) de la Comisión de Derechos Humanos. Su
trabajo produjo el Estudio relativo a la cuestión del apartheid desde el punto
de vista del derecho penal internacional [32]. El estudio enumeró ejemplos de
las prácticas de apartheid que considerados como casos de genocidio:
“(a) La institución de áreas de grupo (“políticas Bantustan”), las cuales
afectaron a la población de África a través del hacinamiento en pequeñas
áreas donde no podían tener un sustento adecuado, o a la población indígena
al prohibirlos en zonas carentes de las precondiciones para el ejercicio de
sus profesiones tradicionales; (b) Las regulaciones relativas a la circulación
de los africanos en las zonas urbanas y, en especial, la separación forzada de
los africanos de sus esposas durante largos períodos de tiempo, evitando de
esa manera los nacimientos en África; (c) Las políticas poblacionales en
general, de las que se dice que incluían la deliberada desnutrición de
grandes sectores de población y el control de natalidad para los sectores no
blancos a fin de reducir su número, mientras la política oficial era favorecer
la inmigración blanca; (d) En encarcelamiento y los malos tratos de los
líderes (de grupos) no blancos y de los presos no blancos en general; (e) La
matanza de la población no blanca a través de un sistema de trabajo esclavo
o atado, especialmente en los llamados campamentos de tránsito”.
El estudio (E/CN.4/1074) también afirma que “En diversos documentos el
Grupo de Trabajo Ad-Hoc ha descrito cómo políticos en Sudáfrica, Rhodesia
del Sur y Namibia cometen el crimen de genocidio directa o indirectamente, e
incitan tales crímenes de forma directa y pública. Muchos ejemplos de intento
de genocidio y de complicidad en el crimen han sido descritos en detalle en
los
documentos
E/CN-4/950;
E/CN-4/984/Add.18;
E/CN.4/1020;
E/CN.4/1020/Add,@2.11 Refiriéndose al artículo IV de la Convención, el
estudio también indicó que “Las personas que hayan cometido el crimen de
genocidio en Sudáfrica, Rhodesia del Sur y Namibia son Jefes de Estado,
miembros de diferentes gobiernos, funcionarios públicos, agentes oficiales y
22
‘todas las demás personas responsables de dar efecto a las políticas del
apartheid”. En el parágrafo 161 del estudio el Grupo de Expertos reiteró su
recomendación contenida en el documento E/CN-4/984/Add.18 de que la
Comisión de Derechos Humanos debe hacer propuestas específicas relativas a
la revisión de la Convención sobre el Genocidio, en particular, para hacer a
los “actos inhumanos resultantes de las políticas del apartheid” punibles en
virtud de la Convención. Además, el Grupo recomendó (en el parágrafo 163)
que los actos de “genocidio cultural” deben ser expresamente declarados
crímenes de lesa humanidad.
44. En su vigésimo octavo período de sesiones, la Asamblea General en su
resolución 3068 (XXVIII) del 30 de noviembre de 1973, adoptó y abrió a la
firma y ratificación la Convención Internacional para la Supresión y Castigo
del Crimen de Apartheid [33]. Esta Convención entró en vigor el 17 de julio
de 1976, de conformidad con el parágrafo I de su artículo XV. La Asamblea
General en su resolución 31/80 del 13 de diciembre de 1976 invitó a la
Comisión de Derechos Humanos a llevar a cabo las funciones establecidas en
el artículo X de la Convención, en particular, para preparar una lista de las
personas, organizaciones, instituciones y representantes de los Estados
considerados como presuntos responsables de los crímenes enumerados en el
artículo II de la Convención. En la misma resolución, la Asamblea decidió
examinar anualmente, a partir de su trigésimo segundo período de sesiones, la
cuestión titulada “Situación de la Convención Internacional para la Represión
y Castigo del Crimen de Apartheid”. Los párrafos quinto, sexto y séptimo de
la Convención dicen lo siguiente:
“Observando que, en la Convención para la Prevención y Sanción del
Crimen de Genocidio ciertos actos que pueden calificarse también de actos
de apartheid constituyen un delito del derecho internacional, Observando
que, conforme a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, ‘los actos inhumanos
debidos a la política de apartheid’ están calificados como crímenes de lesa
humanidad, Observando que la Asamblea General de las Naciones Unidas
han aprobado varias resoluciones en las que se condenan la política y las
prácticas de apartheid como crímenes de lesa humanidad”.
De acuerdo al artículo I, párrafo I, de la Convención: “I- Los Estados Parte en
la presente Convención declaran que el apartheid es un crimen de lesa
humanidad y que los actos inhumanos que resultan de las políticas y prácticas
de apartheid y las políticas y prácticas análogas de segregación y
discriminación racial que se definen en el artículo II de la presente
Convención son crímenes que violan los principios del derecho internacional,
en particular los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, y
que constituyen una amenaza seria para la paz y seguridad internacionales”.
23
45. El estudio previo sobre Genocidio concluyó que, por tanto, el apartheid
debe considerarse más bien como un crimen de lesa humanidad y no como
genocidio. Su Relator Especial también manifestó que “desde que la
Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del Crimen de
Apartheid ha sido adoptada y ha entrado en vigor, ya no es necesario incluir
disposiciones relativas al apartheid en cualquier nuevo instrumento
internacional que se trate de genocidio [34].
46. Más recientemente, el tema junto con una prueba más sobre el apartheid
ha sido examinada por un Grupo de Trabajo de Expertos Ad-Hoc sobre
Violaciones a los Derechos Humanos en el Sur de África, conforme a la
resolución 1983/19 de la Comisión de Derechos Humanos (párrafo 14). El
grupo consideró, en particular, la evidencia sobre la pena de muerte, los
asesinatos a gran escala, violaciones físicas y mentales de los no blancos, y los
efectos del apartheid en la familia africana y la situación de las mujeres y
niños. Los expertos llegaron a la conclusión de que “los racistas sudafricanos
quieren destruir a los africanos, dejando solamente a los necesarios como
fuerza de trabajo esclavo” (su párrafo 51); y que “El Grupo de Trabajo
interpreta el término genocidio más ampliamente para referirse a cualquier
acto calculado para destruir al individuo o que le impida participar plenamente
en la vida nacional. Éste último también debe entenderse en su sentido más
general, abarcando la vida política, económica y social” (párrafo 57). El grupo
también concluyó que el grado de genocidio mental causada por el apartheid
estaba dentro del artículo II (b) de la Convención (en su párrafo 70); y que
esas políticas que afectan a los negros en su totalidad están en el artículo II (e)
y (d) de la Convención. Ellos recomendaron, inter alia, que “La forma en que
el régimen sudafricano implementa la política de apartheid, de ahora en
adelante debe ser considerada como una especie de genocidio”, y requirieron a
la Comisión “hacer un llamamiento a la Asamblea General para solicitar una
opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre la medida en que
el apartheid como política conlleva efectos penales que rayan el genocidio”
[35].
8.
La propaganda en favor del genocidio
47. Ciertamente, para las víctimas, las medidas preventivas (véase la Parte III)
para evitar o prevenir el genocidio son más útiles que la lamentación o la
condena después de lo que ha ocurrido. Como en todos los trabajos de
derechos humanos, la importancia del papel que debe desempeñar la
educación pública no puede ser sobreestimada. Se ha sugerido que la
propaganda pública destinada a promover la comisión de actos de genocidio, o
los intentos de reescribir la historia o falsificar la verdad, o de glorificar lo
ocurrido -de los cuales hay ejemplos en más de un país hoy en día- deben ser
interpuestos dentro de los términos de la Convención.
24
48. Cabe señalar que “la incitación directa y pública a cometer genocidio” es
también punible bajo el artículo III (c) de la Convención. Un número de las
legislaciones de los Estados también prohíben la propaganda o las
declaraciones públicas que despiertan el odio racial, nacional o religioso. Y
también se puede argumentar que la propaganda de genocidio no debe ser
considerada como menos grave que la propaganda de guerra, prohibida por el
artículo IV de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial.
49. En cuanto a los intentos de falsificar la verdad histórica sobre el
genocidio, del que ya se ha señalado en el apartado 23 supra que el Gobierno
de la República federal de Alemania se ha comprometido a tomar acciones
oficiales para castigar a cualquier persona que busque negar o minimizar la
verdad sobre los crímenes Nazis. Por otro lado, muchos gobiernos creen
firmemente que no debería haber ninguna restricción, ya sea por debate
histórico legítimo o por la libertad de expresión. Sin embargo, en algunos
otros Estados no se permite tal libertad de expresión. Existen diferencias
sinceras de la opinión respecto de si este problema está mejor tratado por la
educación y constante vigilancia o por la influencia de las legislaciones [36].
9.
Culpabilidad y órdenes del superior
50. Se ha expresado preocupación sobre si la lista exhaustiva de las personas
declaradas punibles de genocidio en el artículo IV de la Convención es
suficiente para alcanzar a los líderes o gobernantes del control de facto
inconstitucional sobre un territorio, por ejemplo, después de un golpe de
Estado o durante una contienda civil, ya que éstos no podrían ser considerados
ni “gobernantes” ni “personas privadas”. Sin embargo, el Relator Especial
cree que tales personas serían propensas a estar en manos de un tribunal por
ser “funcionarios públicos” o, en su defecto, “personas privadas”. No
obstante, se requiere de cierta certeza, por lo que se podría considerar la
posibilidad de incluir palabras como “de iure o de facto” en el artículo IV,
siempre y cuando la Convención sea revisada.
51. Una gran preocupación ha sido que el genocidio dentro del ministerio de
la ley bajo el mando de un superior o para cumplir con un nacional puede
escapar del castigo declarando que no tenían la intención necesaria del
artículo II, a pesar de la lista global de culpabilidad del artículo IV.
52. De hecho, la práctica internacional al menos desde la Segunda Guerra
Mundial ha aplicado de forma coherente el principio de responsabilidad penal
individual por crímenes del derecho internacional, entre ellos el de genocidio.
Así, el artículo 6 de la Carta del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
25
brindó el poder para juzgar y castigar a las personas que, actuando en interés
de los países del eje, habían cometido cualquiera de los siguientes delitos, tal
como se define en el artículo: crímenes contra la paz, crímenes de guerra y
crímenes contra la humanidad. En la aplicación de estas disposiciones, el
Tribunal hizo declaraciones sobre el principio fundamental implicado: la
responsabilidad penal de individuos bajo el derecho internacional [37]. En su
sentencia, el Tribunal afirmó inter alia, que los individuos podían ser
castigados por violaciones del derecho internacional y continuó: “Los
crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por
entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometan tales
crímenes se pueden hacer cumplir las disposiciones del derecho internacional”
[38]. El Estatuto del Tribunal Internacional para el Lejano Oriente también
reguló, en su artículo 5, la responsabilidad penal individual [39], y la
sentencia de dicho Tribunal aplicó el mismo principio. El Principio I de los
Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las
sentencias del Tribunal de Nuremberg adoptado por la Comisión de Derecho
Internacional en su segundo período de sesiones (1950), dice lo siguiente:
“Toda persona que cometa un acto que constituya un delito del derecho
internacional es responsable de él y está sujeta a sanción” [40].
El artículo 1 del proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de
la humanidad, que fuera aprobado por la Comisión de derecho Internacional
en su sexto período de sesiones (1954), de igual forma establece que:
“Las ofensas contra la paz y la seguridad de la humanidad, tal como están
definidas en este código, son los crímenes de derecho internacional, por los
cuales los responsables individuales serán castigados” [41].
El artículo 25 del proyecto de una corte penal internacional, el cual fue
adoptado en 1951 por el Comité de Jurisdicción Penal Internacional
establecido por la Asamblea General en su resolución 489 (V) del 12 de
diciembre de 1950, establece:
“La Corte será competente para juzgar sólo a las personas naturales,
incluidas aquellas que han actuado como jefes de Estado o agentes de
gobierno” [42].
El Comité de Jurisdicción Penal Internacional de 1953, establecido en virtud
de la resolución de la Asamblea General 687 (VII) del 5 de diciembre de
1952, en el proyecto revisado de Estatuto de una Corte Penal Internacional,
adoptó la siguiente redacción del artículo 25: “La Corte será competente para
juzgar a las personas físicas, ya sean gobernantes, funcionarios públicos o
particulares” [43].
26
En su informe, el Comité señaló que el texto estaba basado en el artículo IV
de la Convención contra el Genocidio [44].
El artículo III de la Convención Internacional sobre la Represión y Castigo del
Crimen de Apartheid, adoptado por la Asamblea General en su resolución
3068 (XXVIII) del 30 de noviembre de 1973, establece, entre otras cosas, que:
“Se considerará criminalmente responsables en el plano internacional,
cualquier sea el móvil, a los particulares, los miembros de organizaciones e
instituciones y los representantes del Estado, tanto si residen en el territorio
del Estado en que se perpetran los actos como en cualquier otro Estado que:
(a) Cometan los actos enumerados en el artículo II de la presente
Convención”.
El artículo 8 del Estatuto de Nuremberg dejó en claro que ningún acusado
podría reclamar la protección de haber obedecido órdenes de un superior, a
pesar que tales órdenes pueden ser consideradas por el Tribunal como un
atenuante en la sentencia. La negación de la defensa alegando las órdenes de
un superior a menudo se les ha llamado el “Principio de Nuremberg”. Sin
embargo, esto no fue nuevo en el juicio. Esto ya era perfectamente familiar en
los ordenamientos internos –y, de hecho, debería haber sido más familiar para
los militares alemanes que nadie, ya que el libro de reglas de cada soldado
alemán contenía los “Diez Mandamientos”, uno de los cuales establecía que
ningún soldado debe obedecer una orden ilegal [45]. Sólo en 1944 los
americanos y británicos hicieron aclarar sus manuales jurídicos militares,
destacando que cualquier soldado es personalmente responsable de los actos
que comete. La defensa alegando las órdenes del superior no había sido
permitida ya por los jueces alemanes de los juicios de Leipzig luego de la
Primera Guerra Mundial, y su doctrina, por tanto, no fue inventada de novo
por los vencedores en Nuremberg.
53. Por lo tanto, debe haber pocas dudas de que los tribunales hoy sostendrían
que el concepto de responsabilidad individual anulará cualquier defensa de las
órdenes de los superiores. Sin embargo, ya que la educación pública más
amplia sobre esta doctrina es altamente crucial para la prevención de futuros
genocidios, el Relator Especial recomienda que expresiones explícitas deban
añadirse a la Convención, quizás al final del artículo III, que “al juzgar la
culpabilidad, el alegato de la orden de un superior no es una excusa de
defensa”. Del mismo modo, mayor publicidad se debe dar a este principio en
los códigos nacionales que rigen a las fuerzas armadas, el personal
penitenciario, policía, médicos y otros, para asesorar y advertirles de que no
sólo es su derecho desobedecer una orden que sea violatoria de los derechos
humanos, tal como llevar a cabo genocidio o tortura, sino también su deber
27
legal de desobedecer. Tales preceptos también deben ser enseñados en todas
las escuelas, y las Naciones Unidas en su organización Educacional, Científica
y Cultural de la Organización deben ser interpeladas para fomentar esto a
nivel internacional.
54. La responsabilidad individual, sin embargo, necesita no necesariamente
excluir los casos de la responsabilidad colectiva del Estado también hacia las
víctimas, incluyendo a veces la responsabilidad por daños y perjuicios. El
representante francés argumentó en el debate preparatorio a la Convención:
“Los teóricos del nazismo y el fascismo, que habían enseñado la doctrina de
la superioridad de ciertas razas, no podrían haber cometido sus crímenes si
ellos no hubiesen contado con el apoyo de sus gobernantes; de manera
similar, los pogromos se habían producido con frecuencia sólo en los países
que no contaban con severas medidas legales contra sus autores. Así, la
experiencia de la historia mostró la forma en que grupos humanos eran
exterminados mientras el Gobierno se mantenía indiferente; era inadmisible
que la autoridad central debe ser imponente para un freno a los asesinatos en
masa cuando el homicidio fue el primero de los delitos punibles. Cuando el
delito de genocidio fue cometido, fue cometido directamente por los propios
gobiernos o a instancias de ellos; como alternativa, permanecieron
indiferentes y fallaron en usar el poder que cada gobierno debe tener a fin de
garantizar el orden público. Por lo tanto, siendo autor o cómplice, la
responsabilidad del Gobierno estuvo en todos los casos implicada” [47].
Alemania ha pagado con posterioridad reparaciones sustancias de los
crímenes contra los judíos. Por ello es recomendable, para disuadir de animar
a otros, que cuando la Convención sea revisada, se tendrá en cuenta de incluir
disposiciones relativas a la responsabilidad del Estado por genocidio junto con
las reparaciones.
10.
Aplicación
55. Aunque la Convención a pesar de su título se centra casi exclusivamente
en el castigo en lugar de la prevención del genocidio, es en el campo de lo
tradicional que su falta de efecto ha sido más marcada. Como el profesor Leo
Kuper comenta: “Un gran obstáculo para la aplicación efectiva surgió de la
falta de voluntad para aceptar cualquier limitación (“infracción”) a la
soberanía nacional, o una disminución del alcance de la jurisdicción interna,
así como el temor a la intromisión externa en los asuntos domésticos” [48].
56. El refuerzo del principio de jurisdicción universal permite a un Estado
cuyas autoridades habían detenido a los acusados del crimen ejercitar su
jurisdicción, con independencia de la nacionalidad del acusado o del lugar
donde se cometió el hecho. También había una disposición de que las partes
28
contratantes pueden llamar a los órganos competentes de las Naciones Unidas
a tomar medidas para la prevención y castigo del crimen en cualquier parte del
mundo, en cuyo caso las partes harían todo lo posible para dar pleno efecto a
la intervención de las Naciones Unidas. Ésta última disposición se mantuvo en
el texto final, pero el principio de jurisdicción universal fue eliminado, salvo
en la medida en que las Naciones Unidas puede tomar medidas dentro de su
competencia general. El proyecto de la Secretaría también impuso a las partes
la obligación de proporcionar en su legislación nacional disposiciones sobre
los actos de genocidio y su castigo, y que se comprometa a todas las personas
culpables de genocidio a ser juzgados por un tribunal internacional cuando (1)
son reacios a juzgar a los acusados o de conceder la extradición a otro país, (2)
si los actos de genocidio fueron cometidos por individuos que actúan como
órganos del Estado. La disposición referida a un tribunal penal internacional
despertó polémica, aunque la resolución fue muy reñida. Más tarde, cuando se
les negó a los grupos políticos la protección de la Convención, fue más viable
restablecer la jurisdicción de un tribunal penal internacional, aunque de una
forma opcional y condicional. La Convención ahora ofrece la posibilidad de
ser juzgados por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se
cometió el acto, “o ante la corte penal internacional que sea competente
respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su
jurisdicción” [49]. Ningún tribunal penal internacional ha sido establecido al
momento. En la Asamblea General, la discusión de un Proyecto de Estatuto
revisado para un tribunal internacional fue dependiente de la satisfactoria
redacción del Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad, que a su vez, dependía de una definición satisfactoria de la
“agresión”, problema asignado a una Comisión Especial en 1954, y además a
una Comisión de 35 Estados en 1967, la que se ha reunido en varias ocasiones
desde entonces. Una definición de la “agresión” llegó finalmente en 1974,
pero el proyecto de un tribunal penal internacional para juzgar los casos de
genocidio aún permanece en suspenso. Al examinar el problema de la
aplicabilidad de la Convención, es necesario tener en cuenta las reservas
formuladas por los signatarios cuando ratificaron la Convención como, por
ejemplo, las reservas sobre las solicitudes a la Corte Internacional de Justicia
de las controversias relativas a la interpretación, aplicación o ejecución del
pacto que pueden tener el efecto de debilitar aún más sus disposiciones.
Actuar en sentido contrario es el impacto que tendrá la Convención sobre la
legislación nacional al incorporar el crimen de genocidio en códigos o leyes
penales. Se debe también, por supuesto, tener en cuenta que el genocidio sigue
siendo un crimen del derecho internacional, tal como está expresamente al
inicio de la Convención, con independencia de la firma de un país o no,
aunque la propia Convención es vinculante sólo para las Partes Contratantes.
Si bien 96 Estados han ratificado la Convención, entre los que aún no lo han
hecho están Burundi, Guinea Ecuatorial, Paraguay, Sudáfrica, Uganda y los
Estados Unidos de América (véase el parágrafo 69 infra).
29
57. Sin embargo, algunos estímulos pueden ser extraídos de los recientes
juzgamientos nacionales por parte de Camboya y Guinea Ecuatorial [50]. Otro
interesante precedente análogo ha sido establecido por el caso Filartiga versus
Pena, donde la acción de 10.4 millones por daños en un tribunal de New York
fue confirmada por un torturador extranjero que estaba por una visita temporal
dentro de la jurisdicción. Pero fue en parte la falta de progreso a nivel
internacional la que ocasionó que Israel tome medidas unilaterales para
capturar y enjuiciar a Eichmann.
58. Durante la discusión del Comité Jurídico en 1948, el tema de una
jurisdicción penal internacional fue considerada cuidadosamente. Como
resultado, la idea se previó y estableció en el artículo VI de la Convención.
Incluso, en adición a la Convención, la Asamblea adoptó una resolución
donde hizo tres disposiciones:
En primer lugar, reconoció que el “en el curso del desarrollo de la comunidad
internacional habrá una creciente necesidad de un órgano
judicial
internacional para el enjuiciamiento de determinados crímenes en virtud del
derecho internacional”.
En segundo lugar, invitó a la Comisión de Derecho Internacional para estudiar
tanto la conveniencia como la posibilidad de establecer un órgano judicial
internacional “para el enjuiciamiento de personas acusadas de genocidio o de
otros crímenes sobre los que se confiere competencia a dicho órgano por
convenciones internacionales”.
Por último, requirió a la Comisión de Derecho Internacional que al llevar a
cabo su tarea, preste atención a la posibilidad de establecer una Sala Penal en
la Corte Internacional de Justicia.
Después de estudiar la cuestión, la Comisión de Derecho Internacional llegó a
la conclusión de que un tribunal penal internacional era posible y deseable,
pero se recomendó que sea una institución separada en lugar de una Sala
Penal de la Corte Internacional.
59. En los debates de la Subcomisión se ha argumentado a favor de la
creación de un tribunal penal internacional, que los perpetradores de actos de
genocidio son, en general, las autoridades nacional contra quienes la
legislación nacional es muy a menudo menos probable de ser aplicada; y que
el establecimiento de la Corte Internacional de Justicia puso de manifiesto que
los nuevos organismos internacionales para reforzar el respeto a los Derechos
Humanos, aunque no fácil, era factible. Un Estado podría, por ejemplo, tomar
la iniciativa de solicitar a la Corte que investigue presuntos casos de genocidio
30
en el territorio de un Estado parte de la Convención sobre el Genocidio. Otros
expertos pusieron en duda cuán realista es esto, y apuntaron al limitado
número de Estados que han aceptado la jurisdicción obligatoria. Algunos
argumentaron que sería mejor establecer un órgano de investigación
internacional, para actuar no sólo sobre la base de decisiones de la mayoría de
los órganos políticos de las Naciones Unidas, sino también por iniciativa
propia, en casos donde haya pruebas de que el genocidio estaba siendo
cometido, o a punto de cometerse [51]. En la Subcomisión en 1984, un
experto sugirió que podría ser una ventaja observar a los tribunales de todos
los países competentes para juzgar a los autores del crimen de genocidio que
se hayan refugiado en el extranjero. Dado que uno de los obstáculos es el traer
a tales culpables ante los tribunales de forma obligatoria, se argumentó que se
debe considerar la modificación del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia para otorgarle jurisdicción penal, ya que era mejor modernizar el uso
de organismos internacionales existentes en lugar den proliferar otros nuevos.
Otro experto fue tan lejos como para afirmar que la Convención no tendrá
ningún valor a menos que se tomen acciones positivas para ponerla en
práctica, y propuso un protocolo adicional que extienda la jurisdicción de
tribunales distintos de los del país en que el delito de genocidio se ha
cometido. Otro experto declaró que los medios de ejecución de cualquier
sentencia resultante también eran importantes, para lidiar con el problema de
un veredicto que es ignorado, ya que los Estados y las personas con mayor
posibilidad de cometer genocidio son los menos propensos a cooperar,
mientras probablemente más cooperadores civilizados no estarán en el
banquillo. Algunos expertos instaron al establecimiento de sistemas de
determinación de hechos, de alerta temprana e internacional, e hicieron
hincapié en el papel que la publicidad precisa e imparcial podría desempeñar
en la disuasión. Varios expertos formularon observaciones respecto del
problema de la extradición, discutido en los parágrafos 62 y 63 a
continuación. También se hicieron propuestas renovadoras sobre el papel
constructivo que un Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos podría contribuir para la prevención e investigación de las
denuncias de genocidio, y en la coordinación de los trabajos de preparación.
Muchos comentaristas hicieron gran hincapié en la tarea fundamental de la
educación hacia un público más amplio a fin de hacer que la Convención sea
más eficaz [52].
11.
La cuestión de la limitación temporal
60. En 1965, la pregunta surgió en algunos países respecto la aplicación del
instituto de la prescripción, previsto en las legislaciones nacionales para cortar
el posterior enjuiciamiento de los crímenes de guerra y de lesa humanidad
luego de cierto período de tiempo. La Comisión de Derechos Humanos
solicitó al Secretario General la realización de un estudio sobre los problemas
31
planteados en el derecho internacional por los crímenes de guerra y crímenes
de lesa humanidad, y un estudio de los procedimientos legales para garantizar
que ningún plazo de prescripción pueda aplicarse a este tipo de crímenes.
Sobre la base de tal estudio, la Comisión inició, en 1966, la preparación de un
proyecto de Convención.
La cuestión fue tomada en 1967 por la Asamblea General, la cual el 26 de
noviembre de 1968 completó y aprobó la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. La
Convención entró en vigor el 11 de noviembre de 1970.
Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad
PREÁMBULO
Los Estados Parte en la presente Convención,
Recordando las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 170 (II) del 31 de octubre de 1947,
sobre la extradición y el castigo de los criminales de guerra, la resolución 95
(I) del 11 de diciembre de 1946, que confirma los principios de derecho
internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional
de Nuremberg y las sentencias de este Tribunal, y las resoluciones 2184
(XXI) del 12 de diciembre de 1966 y 2202 (XXI) del 16 de diciembre de
1966, que han condenado expresamente como crímenes contra la humanidad
la violación de los derechos económicos y políticos de la población
autóctona, por una parte, y la política de apartheid, por otra,
Recordando las resoluciones del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas 1074 D (XXXIX) del 28 de julio de 1965 y 1158 (XLI) del
5 de agosto de 1966, relativas al castigo de los criminales de guerra y de las
personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad,
Observando que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o
convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y
de los crímenes de lesa humanidad se ha previsto limitación en el tiempo,
Considerando que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad
figuran entre los delitos de derecho internacional más graves,
Convencidos de que la represión efectiva de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad es un elemento importante para prevenir esos
crímenes y proteger los derechos humanos y libertades fundamentales, y
puede fomentar la confianza, estimular la cooperación entre los pueblos y
contribuir a la paz y la seguridad internacionales,
32
Advirtiendo que la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes de
lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción
de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública
mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crímenes,
Reconociendo que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional,
por medio de la presente Convención, el principio de imprescriptibilidad de
los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su
aplicación universal,
Convienen en lo siguiente:
Artículo I
Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha e
que se hayan cometido:
(a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945, y
confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946, y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946,
sobre todo las “infracciones graves” enumeradas en los Convenios de
Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la
guerra;
(b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempos de guerra
como en tiempos de paz, según la definición dada por el Estatuto del
Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, del 8 de agosto de 1945 y
confirmada por la resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas 3 (I) del 13 de febrero de 1946 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946,
así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos
debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la
Convención de 1948 para la prevención y sanción del delito de genocidio
aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país
donde fueron cometidos.
Artículo II
Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el artículo I, las
disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los representantes de
la autoridad del Estado y a los particulares que participen como autores o
cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de esos
crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera que sea su grado de
desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que
toleren su perpetración.
Artículo III
33
Los Estados Partes en la presente Convención se obligan a adoptar todas las
medidas internas que sean necesarias, legislativas o de cualquier otro orden,
con el fin de hacer posible la extradición, de conformidad con el derecho
internacional, de las personas a que se refiere el artículo II de la presente
Convención;
Artículo IV
Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas
legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción
de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se
aplique a los crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente
Convención y, en caso de que exista, sea abolida.
Artículo V
La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1969 a la
firma de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas o miembros
de algún organismo especializado o del Organismo Internacional de Energía
Atómica, así como de todo Estado Parte en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia y de cualquier otro Estado invitado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas a ser parte en la presente
Convención.
Artículo VI
La presente Convención está sujeta a ratificación. Los instrumentos de
ratificación se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones
Unidas.
Artículo VII
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquiera de los
Estados mencionados en el artículo V. Los instrumentos de adhesión se
depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.
Artículo VIII
1. La presente Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la
fecha en que haya sido depositado en poder del Secretario General de las
Naciones Unidas el décimo instrumento de ratificación o de adhesión.
2. Para cada Estado que ratifique la presente Convención o se adhiera a ella
después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación o de
adhesión, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día siguiente a la
fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o de
adhesión.
34
Artículo IX
1. Una vez transcurrido un período de diez años contado a partir de la fecha
en que entre en vigor la presente Convención, todo Estado parte podrá
solicitar en cualquier momento la revisión de la presente Convención
mediante notificación por escrito dirigida al Secretario General de las
Naciones Unidas.
2. La Asamblea General de las Naciones Unidas decidirá sobre las medidas
que deban tomarse, en su caso, respecto a tal solicitud.
Artículo X
1. La presente Convención, será depositada en el poder del Secretario
General de las Naciones Unidas.
2. El Secretario General de las Naciones Unidas hará llegar copias
certificadas de la presente Convención a todos los Estados mencionados en
el artículo V.
3. El Secretario General de las Naciones Unidas comunicará a todos los
Estados mencionados en el artículo V:
(a) Las firmas puestas en la presente Convención y los instrumentos de
ratificación y adhesión depositados conforme a las disposiciones de los
artículos V, VI y VII;
(b) La fecha en que la presente Convención entre en vigor conforme a lo
dispuesto en el artículo VIII;
(c) Las comunicaciones recibidas conforme a lo dispuesto en el artículo IX.
Artículo XI
La presente Convención, cuyos textos en chino, español, francés, inglés y
ruso son igualmente auténticos, llevará la fecha 26 de noviembre de 1968.
EN FE DE LO CUAL, los suscritos, debidamente autorizados, han firmado
la presente Convención.
A la fecha, lo siguientes 28 Estados han ratificado o se han adherido a la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa
Humanidad: Afganistán, Albania, Bolivia, Bulgaria, Bielorrusia, Cuba,
Checoslovaquia, República Popular Democrática de Corea, Gambia,
República Democrática Alemana, Guinea, Hungría, India, Kenia, República
Popular Democrática de Laos, Mongolia, Nigeria, Filipinas, Polonia,
35
Rumania, Rwanda, San Vicente y las Granadinas, Túnez, RSS de Ucrania,
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, República de Camerún, Vietnam
y Yugoslavia. México ha firmado la Convención pero no se ha convertido en
parte del mismo.
61. En los primeros 20 años después de la Segunda Guerra Mundial, la
República Federal de Alemania instituyó un procedimiento judicial contra
7716 personas sospechadas de complicidad con los Nazis y crímenes de
guerra [53]. Todos los crímenes Nazis debieron haber prescrito por la ley
alemana existente en tal momento, al 31 de diciembre de 1979. Sin embargo,
debido a la protesta pública en Alemania y en otros lugares, las limitaciones
legales fueron abolidas para los crímenes de genocidio y de asesinato en 1979.
El enjuiciamiento de varios de los restantes principales líderes Nazis de
genocidio, si son descubiertos, hace posible la extradición.
12.
Extradición
62. El 3 de diciembre de 1973, la Asamblea General aprobó la resolución
3074 (XXVIII), cuyo texto es el siguiente:
“La Asamblea General,
Recordando sus resoluciones 2583 (XXIV) del 15 de diciembre de 1969,
2712 (XXV) del 15 de diciembre de 1970, 2840 (XXVI) del 18
de
diciembre de 1971 y 3020 (XXVII) del 18 de diciembre de 1972,
Teniendo en cuenta la necesidad especial de adoptar, en el plano
internacional, medidas con el fin de asegurar el enjuiciamiento y el castigo
de las personas culpables de crímenes de guerra y de crímenes de lesa
humanidad,
Habiendo examinado el proyecto de principios de cooperación internacional
en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de
crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad,
Declara que las Naciones Unidas, guiándose por los propósitos y principios
enunciados en la Carta referentes al desarrollo de la cooperación entre los
pueblos y al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,
proclaman los siguientes principios de cooperación internacional en la
identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes
de guerra o de crímenes de lesa humanidad:
1. Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y
cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido, serán objeto de una
investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad
36
en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en
caso de ser declaradas culpables, castigadas.
2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por
crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.
3. Los Estados cooperarán bilateral y multilateralmente para reprimir y
prevenir los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad y tomarán
todas las medidas internas e internacionales necesarias a ese fin.
4. Los Estados se prestarán ayuda mutua a los efectos de la identificación,
detención y enjuiciamiento de los presuntos autores de tales crímenes, y, en
caso de ser éstos declarados culpables, de su castigo.
5. Las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la
comisión de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad serán
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas, por lo general
en los países donde se hayan cometido esos crímenes. A este respecto, los
Estados cooperarán entre sí en todo lo relativo a la extradición de esas
personas.
6. Los Estados cooperarán mutuamente en la compilación de informaciones
y documentos relativos a la investigación a fin de facilitar el enjuiciamiento
de las personas a que se refiere el párrafo 5 supra e intercambiarán tales
informaciones.
7. De conformidad con el artículo 1 de la Declaración sobre el Asilo
Territorial, del 14 de diciembre de 1967, los Estados no concederán asilo a
ninguna persona respecto de la cual existan motivos fundados para
considerar que ha cometido un crimen contra la paz, un crimen de guerra o
un crimen de lesa humanidad.
8. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán medidas
de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que
hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición
y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa
humanidad.
9. Al cooperar para facilitar la identificación, la detención, la extradición y,
en caso de ser reconocidas culpables, el castigo de las personas contra las
que existan pruebas de culpabilidad en la ejecución de crímenes de guerra o
de crímenes de lesa humanidad, los Estados se ceñirán a las disposiciones de
la Carta de las Naciones Unidas y a la Declaración sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la
cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones
Unidas”.
63. Varios expertos han señalado lo que ellos ven como fallas básicas del
artículo VII de la Convención, ya que permite a cada Estado contratante
37
interpretar sus propias leyes en un caso dado. Los asesinos de masas, en la
experiencia reciente, se han encargado de buscar refugio en países
simpatizantes donde con frecuencia han sido ocultos o han encontrado
seguridad. Muchos tratados bilaterales y legislaciones nacionales no
declararon al genocidio como un delito extraditable. Por otras partes, la mayor
parte de los países no permiten la extradición de sus nacionales, por lo que el
autor de un crimen, una vez que haya regresado a su país, no sería extraditado.
A la fecha, en lo que se sabe, la extradición por genocidio en virtud de la
Convención no ha ocurrido en absoluto. Por consiguiente, el Relator Especial
considera que los países o, al menos, los Estados Partes deben estar obligados
a modificar su legislación interna a fin de permitir la extradición si ellos no
persiguen a los delincuentes por sí mismos.
64. El genocidio, de forma alternativa, podría ser una materia de jurisdicción
universal: “aut dedere aut punire”, como es el caso de los delitos de piratería.
El artículo 8 de la nueva Convención contra la Tortura del 10 de diciembre de
1984 [54] dice lo siguiente:
1. Los delitos a que se hace referencia en el artículo 4 se considerarán
incluidos entre los delitos que dan lugar a extradición en todo tratado de
extradición celebrado entre los Estados Parte. Los Estados Parte se
comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo
tratado de extradición que celebren entre sí en el futuro.
2. Todo Estado Parte que subordine la extradición a la existencia de un
tratado, si recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte con el que
no tiene tratado al respecto, podrá considerar la presente Convención como
la base jurídica necesaria para la extradición respecto de esos delitos. La
extradición estará sujeta a las demás condiciones exigibles por el derecho
del Estado requerido.
3. Los Estados Parte que no subordinen la extradición a la existencia de un
tratado reconocerán dichos delitos como casos de extradición entre ellos,
con sujeción a las condiciones exigidas por la legislación del Estado
requerido.
4. Tales delitos se considerarán, a los fines de la extradición entre Estados
Parte, como si se hubiesen cometido no sólo en el lugar donde ocurrieron,
sino también en el territorio de los Estados obligados a establecer su
jurisdicción de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5”.
Desde el genocidio no puede ser considerado como una materia menos grave
que la tortura, el Relator Especial recomienda que disposiciones similares
sean aplicadas por el crimen del genocidio.
38
13.
Exhorto a las Naciones Unidas a tomar acciones
65. Ningún uso es conocido igualmente a la fecha por haber aplicado el
artículo VIII de la Convención sobre el Genocidio, según el cual:
“Toda Parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de las
Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las
Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y
la represión de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos
enumerados en el artículo III”.
66. El artículo VIII de la Convención, al tiempo que no añade nada nuevo a la
Carta de las Naciones Unidas, es de cierta importancia en la que se afirma
explícitamente el derecho de los Estados de recurrir a las Naciones Unidas con
el fin de prevenir y reprimir el genocidio y la responsabilidad de los órganos
competentes de los [54], Documentos Oficiales de la Asamblea General,
trigésimo noveno período de sesiones, Suplemento Nro. 51 (véase en el
apéndice de las Naciones Unidas en la materia). Además, es el único artículo
de la Convención para la Prevención y Sanción del Crimen de Genocidio que
se ocupa de la prevención de tal crimen, refiriéndose a la posibilidad de una
acción preventiva por los órganos de las Naciones Unidas exhortados por las
Partes de la Convención. Cabe señalar, además, que dicha acción de los
órganos de las Naciones Unidas es particularmente de un carácter
humanitario, de la necesidad y la justificación que nadie puede negar. Es
deseable que los órganos de las Naciones Unidas, de conformidad con el
artículo VIII de la Convención, ejerzan su competencia en este campo de
forma activa.
67. La Convención Internacional para la Represión y Castigo del Crimen de
Apartheid (aprobado por la resolución 3068 de la Asamblea General
(XXVIII)) utiliza el texto del artículo VIII de la Convención sobre el
Genocidio, con algunos ligeros cambios de redacción. El artículo VIII de la
Convención del Apartheid dice:
“Todo Estado Parte en la presente Convención podrá pedir a cualquier
órgano competente de las Naciones Unidas que adopte, de conformidad con
la Carta de las Naciones Unidas, todas las medidas que considere
indispensable para la prevención y castigo del crimen de apartheid”.
68. El valor de un artículo especificando el papel de las Naciones Unidas en la
prevención y castigo del genocidio es especialmente evidente, porque hasta
que algún organismo especial sea creado, no hay ninguna otra organización
internacional para velar por la aplicación de la Convención.
39
PARTE III: PROGRESO FUTURO: FORMAS POSIBLES DE
AVANZAR
A.
Ratificación
69. A partir del 1 de mayo de 1985, 96 Estados son parte en la Convención
sobre el Genocidio. Estos son: Afganistán, Albania, Argelia, Argentina,
Australia, Austria, Bahamas, Barbados, Bélgica, Brasil, Bulgaria, Burkina
Faso, Birmania, República Socialista Soviética de Bielorrusia, Canadá, Chile,
China, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chipre, Checoslovaquia, Kampuchea
Democrática, Dinamarca, República Dominicana, Ecuador, Egipto, El
Salvador, Etiopía, Fiji, Finlandia, Francia, Gabón, Gambia, República
Democrática Alemania, República Federal de Alemania, Ghana, Grecia,
Guatemala, Haití, Honduras, Islandia, India, Islámica República del Irán, Iraq,
Irlanda, Israel, Italia, Jamaica, Jordania, República Popular Democrática de
Laos, Líbano, Lesotho, Liberia, Luxemburgo, Maldivas, Malí, México,
Mónaco, Mongolia, Marruecos, Mozambique, Nepal, Países Bajos, Nueva
Zelanda, Nicaragua, Noruega, Pakistán, Panamá, Papua Nueva Guinea, Perú,
Filipinas, Polonia, República de Corea, Rumania, Rwanda, San Vicente y las
Granadinas, Arabia Saudita, Senegal, España, Sri Lanka, Suecia, República
Árabe Siria, Togo, Tonga, Túnez, Turquía, República Socialista Soviética
Ucraniana, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte, Uruguay, Venezuela, Vietnam, Yugoslavia y
Zaire.
Los siguientes Estados miembros han firmado, pero no ratificado: Bolivia y
los Estados Unidos de América.
Los siguientes Estados aún no lo han firmado o ratificado: Angola, Antigua y
Barbados, Bahrein, Bangladesh, Belice, Bhután, Botswana, Burundi, Cabo
Verde, República Centroafricana, Chad, Comoros, Congo, República
Democrática de Corea, Yemen Democrático, Djibouti, Dominica, Guinea
Ecuatorial, Etiopía, Granada, Guinea, Guinea Bissau, Guyana, Santa Sede,
Indonesia, Costa de Marfil, Kenia, Kiribati, Kuwait, Jamahiriya Árabe Libia,
Liechtenstein, Madagascar, Malawi, Malasia, Malta, Mauritania, Mauricio,
Namibia, Nauru, Niger, Nigeria, Omán, Paraguay, Portugal, Qatar, San
Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, Samoa, San Marino, Santo Tomé y Príncipe,
Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Islas Salomón, Somalia, Sudáfrica,
Sudán, Suriname, Suazilandia, Suiza, Tailandia, Trinidad y Tobago, Tuvalu,
Uganda, Emiratos Árabes Unidos, República de Camerún, República Unida
de Tanzania, Vanuatu, Yemen, Zambia y Zimbabwe.
70. El Relator Especial recomienda firmemente que las Naciones Unidas
deben renovar sus esfuerzos y tomar las medidas viables para que la
40
ratificación de los Estados restantes miembros de la Convención Universal sea
hecha lo más rápido posible. La delantera de los Estados Unidos sería
bienvenida (como los Presidentes Truman, Johnson, Nixon, Carter y Reagan
instaron). Se recomienda igualmente a los Estados que aún no lo hayan hecho,
a ratificar la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de
Guerra y de Lesa Humanidad de 1968.
B.
Futuras Opciones
71. El hecho es que si bien la Convención ha entrado en vigor desde el 12 de
enero de 1951, ningún efecto discernible de ella es difícil de cuantificar,
mientras que ante todos mucha evidencia continúa acumulándose de que los
actos de genocidio todavía se están cometiendo en diversas partes del mundo.
Ciertamente, en su forma actual, la Convención debe ser juzgada por no ser
suficiente. Además, la evolución de las medidas internacionales contra el
genocidio es necesaria e incluso impostergable.
72. Es importante que el impulso histórico del espíritu de unidad internacional
contra el genocidio mostrado por Nuremberg y la Convención no falle y no
caduque. Si no se hacen efectivas las disposiciones jurídicas internacionales es
muy probable que se amenace la paz, se conduzca a las naciones a medidas
unilaterales desesperadas (como el secuestro de Adolf Eichmann en la
Argentina para llevarlo a juicio en Israel por actos de genocidio en 1961), o se
abra la vía a excusas para la violencia deplorable de represalias terroristas
[55]. Durante varios siglos la guerra y la violencia han sido los métodos para
vengar agravios, o crear nuevos. Ahora, en la era de las armas atómicas, la
sociedad humana depende para su supervivencia futura de establecer a tiempo
los medios y alternativas legales internacionales para resolver tales conflictos
de forma pacífica. A pesar de los problemas en hacerlo, el tamaño del riesgo
permite poco tiempo para cualquier demora.
73. En lugar de la ley de la selva del “vae victis” (“¡Ay, de los vencidos!”),
Hugo Grocio sentó las bases del derecho internacional durante la terrible
Guerra de los Treinta Años en el siglo XVII con su obra De Jure Belli ac Pacis
(Sobre las leyes de la Guerra y de la Paz). Luego de la fundación de la Cruz
Roja ocurrida dos siglos después, los Convenios de Ginebra y de la Haya
fueron ratificados buscando establecer normas internacionales de conducta,
incluso en la guerra. Sin embargo, no hubo sanciones o procedimientos
acordados para hacer frente a los criminales de guerra. Después de la Primera
Guerra Mundial, los alemanes mismos que habían sido derrotados celebraron
algunos juicios por crímenes de guerra en 1922, pero fueron organizados sin
éxito y 888 personas, de los 901 acusados fueron absueltos. Cuando durante la
Segunda Guerra se tuvo conciencia de la extraordinaria magnitud de los
crímenes, una Comisión Europea Asesora sobre Crímenes de Guerra fue
41
establecida para tener en cuenta, tal como fue dicho por un francés “un
enemigo que ha tratado de aniquilar naciones enteras, que ha elevado la
muerte a un sistema político, por lo que ya no tenemos el deber de castigar
sólo a quienes cometen el crimen, sino también a aquellos que lo planean”
[56]. Ya en enero de 1942, los representantes de nueve países ocupados
confirieron en Londres y emitieron el Acuerdo de Saint James, declarando que
“es necesaria la solidaridad internacional para evitar la represión de estos
actos de violencia simplemente por actos de venganza por parte del público en
general y con el fin de satisfacer el sentido de justicia en el mundo civilizado”
[57].
“La declaración anunció que en castigo de los crímenes de guerra, quien los
cometió, era ahora un principal objetivo de guerra de los gobiernos en la
conferencia. También se dejó en claro la intención de llevar a la justicia no
sólo a aquellos que perpetraron físicamente esos crímenes, sino también a
los líderes que los ordenaron. El Acuerdo de Saint James fue aprobado por
Gran Bretaña, los Estados Unidos y la URSS, quienes expresaron
significativamente su disgusto no sólo por las atrocidades, sino también a la
mera idea de venganza: ésta implicaba un deseo de algún tipo de proceso
judicial para determinar la culpabilidad y satisfacer un sentido de justicia.
La conferencia de Saint James fue seguida por un nuevo avance práctico: La
Comisión de Crímenes de guerra de las Naciones Unidas fue establecida en
Londres en 1943 para recoger y recopilar información sobre los crímenes de
guerra y sus autores [58].
En la Conferencia de Moscú de Ministros de Relaciones Exteriores en
noviembre de 1943, Gran Bretaña, los Estados Unidos y la Unión Soviética
emitieron una declaración conjunta condenando las atrocidades Nazis en la
Europa Ocupada. Esta declaró que al tiempo de la concesión de cualquier
armisticio a cualquier gobierno que pueda crearse en Alemania, aquellos
oficiales alemanes y los hombres y miembros del Partido Nazi que han sido
responsables o que han participado en las atrocidades mencionadas,
masacres y ejecuciones, serán devueltos a los países en los que sus actos
fueron cometidos a fin de que puedan ser juzgados y castigados de acuerdo
a las leyes de esos países liderados y de los Gobiernos libres que se
erigieron”.
74. Aunque un impulso histórico de acuerdo internacional logró el
establecimiento sin precedentes de los Tribunales de Nuremberg y de Tokio,
se los acusó de que fueron creados ad-hoc para permitir a los vencedores,
juzgar a los vencidos. Sería preferible tener un organismo internacional
imparcial, respetado, con autoridad permanente. No obstante, la versión final
del Estatuto de Nuremberg abrió un nuevo camino al cargar contra los
acusados “Crímenes contra la Humanidad” [59], un término utilizado para
cubrir la persecución de los grupos raciales y religiosos y la explotación de los
pueblos por mayor. Doenitz sugirió en sus memorias que los actos que el
42
Tribunal había examinado eran asuntos puramente alemanes: Los alemanes –
dijo- deberían haber sido autorizados a “investigar y llevar ante la justicia a
los responsables de las inhumanas enormidades que habían tenido lugar”. Pero
lo que algunos de los abogados internacionales en Nuremberg esperaban era
que el juicio sea la fundación de un nuevo orden jurídico. Ellos querían que el
derecho internacional avance y gobierne el comportamiento futuro de las
naciones. Robert Jackson informó posteriormente al Presidente Truman que el
Acuerdo de Londres, anterior a Nuremberg, hizo explícito por primera vez
que:
“Perseguir, oprimir o violentar a las personas o minorías por motivos
políticos, raciales o religiosos en conexión con la guerra, o exterminar,
esclavizar o deportar a las poblaciones civiles es un crimen internacional y
que por la comisión de tales hechos, los individuos son responsables” [60].
Sin embargo, una vez que el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg
terminó su trabajo, no hubo corte penal internacional. El presidente Truman
dio su bienvenida a la recomendación de Biddle de que se invite a las
Naciones Unidas a elaborar un código de derecho penal internacional. Éste al
momento no ha sido redactado. Tal como los historiadores de los casos de
Nuremberg observan, “es en el sentido más amplio de una cuestión política, si
las naciones prefieren tener el mismos cuerpo objetivo de ley y una institución
imparcial para administrarlo, o si ellos prefieren resolver sus disputas y
cumplir con sus ambiciones por la fuerza” [61].
75. De la misma forma, se ha sugerido que la influencia de los
acontecimientos históricos también generó el carácter de la Convención de
protestar más contra los crímenes del pasado inmediato que de crear un
instrumento eficaz para la prevención o castigo del genocidio [62]. De hecho,
los críticos han alegado que la Convención representa en el mejor de los
casos, letra casi muerta, y en el peor, ha sido pervertida como un arma de
guerra política [63], en lugar de ser un instrumento para liberar y reconciliar a
la humanidad.
¿Qué debería, y qué puede ser hecho?
76. Una dificultad básica es que, si bien la Convención se centra en el castigo
del crimen, esto es casi insignificante en el plano internacional, en ausencia de
una Corte Penal Internacional. Por lo tanto, son sólo los Gobiernos de los
Estado en cuyo territorio el crimen fue cometido, los que pueden instaurar
procedimientos para su castigo. Sin embargo, en el caso de genocidios
“domésticos”, éstos son cometidos generalmente por o con la complicidad de
los Gobiernos, con la extraña consecuencia de que se necesitaría a los
Gobiernos para enjuiciarse a sí mismos. En la práctica real, los asesinatos de
43
masas son protegidos por los propios Gobiernos, salvo en casos
excepcionales, donde tales Gobiernos fueron derrocados. Así, en Guinea
Ecuatorial, Macías fue declarado culpable de varios delitos, entre ellos el
genocidio, y ejecutado [64]. En Camboya, sin embargo, Pol Pot se encuentra
todavía en libertad, protegido por su propio ejército, y presumiblemente
también en alguna medida por el continuo reconocimiento internacional de su
régimen.
77. Existe apoyo a una Convención suplementaria o a Protocolos para mejorar
la Convención, aunque el consenso sería difícil de lograr por parte de todos
los gobiernos [65]. Es posible, y de hecho se esperaba, que la existencia de la
Convención disuada la comisión de más genocidios. Pero al igual que en las
acciones para mejorar la eficacia de los derechos humanos en general de las
Naciones Unidas, con demasiada frecuencia el respecto de la soberanía del
Estado, la integridad nacional y territorial puede, y de hecho, tiene prioridad
sobre el deseo de protección contra el genocidio. En estas circunstancias, hay
una necesidad de nuevas ideas o de instituciones,
relativamente
independientes de las deliberaciones de las delegaciones de los Estados
Miembros, tales como una Corte Penal Internacional, y un Alto Comisionado
para los Derechos Humanos, o bien por las formas de la acción organizada
fuera de las Naciones Unidas mediante las organizaciones no gubernamentales
internacionales, por ejemplo. El reciente apoyo de las Naciones Unidas para la
nueva Convención sobre la Tortura puede traer nuevas razones para el
optimismo, así como algunos paralelismos útiles. Es importante ser práctico y
realista, pero también trabajar duro y sin demora teniendo en vista de la
gravedad de la materia.
C.
Propuestas
1.
Prevención
78. El castigo después del hecho no resuelve el problema prioritario de evitar
grandes pérdidas de vidas. Esas personalidades que están preparadas
psicológicamente para cometer genocidio no siempre son susceptibles de ser
disuadidos por la retribución, al menos en este mundo. Tal vez, la debilidad
más grande de la Convención sea que no cuenta con medidas preventivas
suficientemente formuladas. Tales acciones internacionales a corto, medio y
largo plazo tendrían que relacionarse con las diferentes etapas en la evolución
de un proceso genocida –anticipación del suceso; alerta temprana de su inicio;
y acciones a ser tomadas al comienzo o durante un genocidio en sí para
detenerlo.
79. La inteligente anticipación de posibles casos podría basarse en un banco
de datos de información actualizada de forma continua, lo que sería útil para
44
remediar, disuadir o brindar medidas para evitar que sean planificadas más
adelante. La información fiable es el oxígeno esencial para los derechos
humanos: esto podría ser facilitado por parte del desarrollo de una red de
comunicaciones vía satélite de las Naciones Unidas. Las comparaciones
podrían hacerse con las lecciones, tanto positivas como negativas, de los
hechos anteriores. La experiencia de conciliadores internacionales o
mediadores de las Naciones Unidas y sus agencias u otras organizaciones
como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podría servir para reducir la
tensión.
80. H.G. Wells declaró, con razón, que “la historia humana es cada vez más
una carrera entre la educación y la catástrofe”. Otra área muy importante del
estudio es la investigación interdisciplinaria (a ser coordinada, quizás, por la
Universidad de las Naciones Unidas) sobre el carácter psicológico y las
motivaciones de las personas y grupos que cometen genocidio o racismo, o la
psicópata deshumanización de las minorías o chivos expiatorios vulnerables.
En todo el trabajo de los derechos humanos, es esencial ir más allá de las
condenas para analizar su causalidad.
81. Los resultados de estas investigaciones podrían ayudar formando parte de
un programa educativo a lo largo de todo mundo en contra de tales
aberraciones, comenzando a una edad temprana en las escuelas. Sin una base
fuerte de apoyo público internacional, incluso la Convención más
perfectamente redactada será de poco valor. Los convenios y los buenos
gobiernos pueden dar una ventaja, pero la movilización de la conciencia y la
vigilancia públicas es esencial para evitar la repetición de genocidio y otros
crímenes contra la humanidad y los derechos humanos. No ha habido
recientemente un cambio alentador respecto de la preocupación sobre
genocidios en particular para aumentar la conciencia y tomar medidas
efectivas a fin de hacer frente al propio fenómeno en general.
82. Como medida de seguridad adicional, la conciencia pública debe
desarrollarse a nivel internacional para reforzar la responsabilidad individual,
basada en el conocimiento de que es ilegal obedecer a la orden de un superior
o ley que sea violatoria de los derechos humanos. Aunque algunos gobiernos
pueden ser reacios en ponerse de acuerdo, dicho concepto ha sido una
tradición consagrada en diferentes partes del mundo. Las ideas de Gandhi y de
Martin Luther King sobre la desobediencia civil a leyes injustas fueron
desarrolladas desde el pensamiento anterior de personas como Thoreau, quien
fue a prisión por no consentir el retorno forzado de los esclavos fugitivos a sus
propietarios (Thoreau, a su vez, basó su filosofía en las ideas de Granville
Sharp, que en 1970 renunció al Ministerio de Guerra de London en vez de
autorizar armas para sofocar la revolución americana; las ideas de Sharp, por
su parte, contribuyeron en inspirar a Jefferson y otros que redactaron la
45
Declaración de la Independencia). Todas estas personas siguieron su
conciencia a costa de su peligro personal; la salvaguardia de los derechos
humanos, como último recurso, siempre dependerá de la integridad y la
valentía.
2.
Alerta temprana
83. En los casos en que aparece la prueba de un conflicto genocida inminente,
instalando la represión, incrementando la polarización o los primeros indicios
de un caso inesperado, un sistema eficaz de alerta temprana podría ayudar a
salvar varias miles de vidas. Esto requiere una red de coordinación eficiente,
que se mantenga en un estado de alerta permanente, que podría estar atento
también a los primeros indicios de hambruna masiva y éxodos de refugiados
en conjunto con organismos tales como la Oficina del Coordinador de Ayuda
para Desastres de las Naciones Unidas y el Comité Internacional de la Cruz
Roja.
84. Cuando una alerta temprana sea recibida, los pasos a seguir podrían
incluir: la investigación de las denuncias; la activación de diferentes órganos
de las Naciones Unidas y organizaciones afines, tanto directamente como a
través de las delegaciones nacionales, y haciendo gestiones ante los gobiernos
nacionales y a organizaciones interregionales para la participación activa;
buscando el apoyo de la prensa internacional en el suministro de la
información; contando con la ayuda de otros medios de comunicación para
acaparar la atención pública sobre la amenaza, o realización, de una masacre
genocida pidiendo a los líderes raciales, comunales y religiosos pertinentes, en
los casos apropiados, para interceder, y organizar la inmediata participación
de los mediadores y conciliadores adecuados desde un principio. Por último,
está la posibilidad de sanciones que podrían ser aplicadas con el apoyo
público, por medio de boicots económicos, la negativa de llevar mercancías
hacia o desde los Estados, y la exclusión selectiva de la participación en
actividades y eventos internacionales. Las representaciones también se harían
a los gobiernos para obtener su apoyo en la aplicación de sanciones.
3.
Un organismo internacional para hacer frente al genocidio
85. Un fuerte apoyo ha sido expresado para el establecimiento de una nueva
organización internacional, imparcial y respetada cuya especial preocupación
sería la de tratar todo respecto del genocidio. Quizás, tal organización se
podría crear en el marco de los “órganos competentes” del artículo VIII de la
Convención. El apoyo a esa organización ha sido expresado, entre otros, por
el Gobierno de España. Una formulación posible y constructiva de tal
organismo fue propuesta por una organización no gubernamental, el Baha’i
Internacional:
46
“Creemos que, en la actualidad, el medio más eficaz para prevenir y
controlar el genocidio es a través de la creación de un nuevo organismo
internacional por parte de las Naciones Unidas, que se ocupe
exclusivamente del genocidio y cargue con la responsabilidad de considerar
las denuncias de genocidio, la realización de investigaciones en conexión
con tales denuncias y tomando pasos urgentes para poner un freno al
genocidio donde sea que se cometa. El secreto es el mejor aliado de
cualquier gobierno que pretenda participar en el genocidio, y la publicidad
internacional y la condena su peor enemigo; se podría esperar que el oprobio
de cualquier gobierno que fuese identificado como violador de la
convención por parte de un organismo internacional que cuente con un alto
nivel de competencia e imparcialidad podría, por sí mismo, actuar como
elemento disuasivo para ese gobierno, al margen de cualquier acción que el
organismo por sí mismo podría generar. En consecuencia, sugerimos que se
estudie la posibilidad de revisar la Convención existente añadiendo a ella las
disposiciones adecuadas para la creación de un Comité sobre Genocidio,
cuya existencia se derivaría directamente de la Convención y que se
ocuparía exclusivamente del objeto contenido en la Convención madre.
Concebimos que este Comité para ocuparse, principalmente, de cuestiones
de hecho y no de derecho. Prevemos que mantenga un “informe de
seguimiento” sobre el genocidio: sería el órgano al que cualquier acusación
de genocidio se dirigiría de forma automática, por lo que sería responsable
de la investigación de tales denuncias. A fin de que pueda reaccionar con
eficacia en los casos donde haya fuertes y fiables indicios de que el
genocidio estaba teniendo lugar, el Comité debería –según sugerimos- estar
habilitado para: (a) invitar al Estado parte involucrado a presentar sus
observaciones con respecto a las acusaciones de genocidio; y (b) si decidió
que la situación lo justifica, designar a uno o más de sus miembros a que
realicen una investigación confidencial e informen urgentemente al Comité.
En resumen, prevemos que el Comité tenga poderes en este sentido
similares a los propuestos por el Comité contra la Tortura en la Convención
contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Prevemos que el Comité sobre Genocidio, junto a otros órganos creados en
virtud de las disposiciones de los instrumentos internacionales de derechos
humanos (lo cual sería muy cercano en su afiliación y procedimientos)
informaría anualmente a la Asamblea General, pero se sugiere que el
Comité debe estar también facultado para llevar las situaciones de urgencia
a la atención inmediata del Secretario General de las Naciones Unidas.
Creemos que las ventajas del establecimiento de un Comité en virtud de las
disposiciones de la Convención, serían:
(a) Eliminar al tema del genocidio lo más lejos posible de la arena política;
(b) Atraer a un alto calibre de miembros “expertos independientes”;
47
(c) Acelerar la respuesta internacional a las situaciones genocidas, obviando
la necesidad de que los casos de genocidio procedan a través de los
mecanismos jerárquicos del sistema de derechos humanos de las Naciones
Unidas;
(d) Proporcionar el alto perfil, la atención internacional de la que el
genocidio actualmente carece.
Estamos, por supuesto, consecuentes de que cualquier propuesta de revisión
de la Convención existente debe ser solicitada por un Estado Parte y debe
ganar la aprobación de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y
somos plenamente conscientes de las dificultades que conlleva dicha
aprobación. Sin embargo, creemos que es apropiado considerar este curso de
acción, teniendo en cuenta el estado del genocidio como el mayor “crimen
contra la humanidad”, el hecho preocupante de que el genocidio persiste en
el mundo contemporáneo y la urgente necesidad de una acción internacional
decidida para combatirlo. A falta de acuerdo en la creación de un Comité
sobre Genocidio en virtud de la Convención, sugerimos que un Grupo de
Trabajo sobre Genocidio sea establecido bajo la égida de la Comisión de
Derechos Humanos”.
4.
Un Tribunal o Corte Internacional de Derechos Humanos
86. El apoyo ha sido expresado, inter alia, por el Gobierno de El Salvador:
“En cuanto a la posibilidad de establecer un tribunal penal internacional
propuesto en el artículo VI de la Convención para la Prevención y Sanción del
Crimen de Genocidio, el Gobierno de El Salvador considera que, en vista de
la importancia internacional de este crimen, sería oportuno el establecimiento
de un tribunal penal internacional competente para juzgar este y otros
crímenes similares. Sin embargo, el carácter vinculante y de obligatorio
cumplimiento de las decisiones de dicho tribunal requiere que esto sea
formalmente declarado en el instrumento internacional que lo establezca”.
El Gobierno de Marruecos también sugiere que “el establecimiento de un
tribunal internacional a gran escala con un Fiscalía y un brazo investigador”.
Asimismo, el Gobierno de Chad apoya la idea de un tribunal penal
internacional y un órgano internacional encargado de llevar las
investigaciones. Esto puede obviar mucha discusión sobre qué masacres
técnicamente son -o no- un Genocidio, si tal Tribunal o Corte lo tratará con
los principales crímenes de lesa humanidad.
87. Otras opiniones y respuestas indican una preferencia por la institución de
la jurisdicción universal, o de ambas propuestas para proporcionar una
salvaguarda doble o “a prueba de fallas”.
48
88. El estudio anterior (E/CN.4/Sub.2/416) concluyó con una recomendación
para la jurisdicción universal:
“… Ya que ninguna corte penal internacional ha sido establecida, la
cuestión del castigo universal debe ser considerada nuevamente si se decide
preparar nuevos instrumentos internacionales para la prevención y castigo
del genocidio, ya que en la práctica, incluso si un Gobierno fuese a cometer
graves actos de genocidio no habría, como siempre ha sido, algunas dudas
en cuanto a la posibilidad de acusarlo, a menos que esto fuese reemplazado
por un régimen que tome las medidas legales necesarias. Sin dejar de
reconocer las implicaciones políticas de la aplicación del principio de
jurisdicción universal para el delito del genocidio, el Relator Especial sigue
convencido de que la adopción de este principio ayudaría a que la
Convención sobre el Genocidio sea más eficaz. Por una parte, la adopción
del principio no debe implicar automáticamente la obligación de enjuiciar a
las personas culpables de genocidio. Esto no sería más que una opción que
podría ser utilizada, sobre todo en el caso de los gobiernos, a la luz de todas
las circunstancias y la conveniencia de tomar las medidas oportunas. Por
otro lado, un nuevo instrumento internacional sobre genocidio podría
ofrecer la posibilidad de elegir entre la extradición y el castigo del crimen
por parte del estado en cuyo territorio se encuentra la persona culpable”.
89. El curso indefendible sería no adoptar alguna de las opciones.
90. Esta reforma, por supuesto, no excluiría medidas más fuertes en las leyes
propias de cada país contra el genocidio, lo cual también se debe instar.
D.
Conclusiones
91. Las reformas recomendadas, tal como la mayoría de las cosas que valen la
pena en pos del progreso humano, no serán fáciles. Sin embargo, sería el
mejor monumento vivo para todas las víctimas de genocidio. No hacer nada,
por el contrario, sería invitar a la responsabilidad por no ayudar a la causa de
futuras víctimas.
PARTE IV. LISTA DE RECOMENDACIONES
92. Las principales recomendaciones del actual Relator Especial figuran en los
parágrafos 50, 55, 57, 41, 55, 54, 64, 70, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 8 (¿¿),
90 y 91 supra.
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