RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA

Universidad de los Andes, Colombia
Chapter Title: RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA
Book Title: Derechos fiduciarios y mercado de valores. Reflexiones frente a la normativa
Colombiana
Book Author(s): Juan Carlos Varón Palomino and Germán Darío Abella Abondano
Published by: Universidad de los Andes, Colombia. (2013)
Stable URL: https://www.jstor.org/stable/10.7440/j.ctvjhzrwf.6
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normativa Colombiana
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Capítulo I
RÉGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS
FIDUCIARIOS EN COLOMBIA
1. Noción de derechos fiduciarios
Hasta la fecha, en Colombia no existe una definición legal del término derecho
fiduciario.1 Habida cuenta de ello, para determinar su significado, se acude al
sentido natural de dicho término, según el uso general que a las palabras que lo
conforman se da comúnmente en el ámbito de la industria fiduciaria,2 considerando los elementos relevantes de la normatividad y de la doctrina.
Para comenzar, recordemos que en el derecho privado colombiano se reconoce
que la obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual un sujeto jurídico
(deudor) debe realizar una prestación de dar, hacer o no hacer, en provecho de
otro sujeto jurídico (acreedor). En consecuencia, del vínculo jurídico obligacional surgen derechos para el acreedor, dentro de los cuales la doctrina resalta
los denominados derechos subjetivos patrimoniales,3 que, según la clasificación
legal del Código Civil, pueden ser de dos clases: a) derechos reales y b) derechos
personales o crediticios.4
1
2
3
4
En el ámbito contable, el Plan Único de Cuentas (puc) para los comerciantes, recogido en el
Decreto 2650 de 1993, incluye dentro de las cuentas del activo la distinguida con el número 1245,
denominada derechos fiduciarios, con la siguiente descripción: “Registra el valor de los bienes entregados con el propósito de cumplir una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente
o de un tercero en calidad de fideicomiso de inversión”. Sin embargo, esta descripción tiene un
alcance puramente contable: se refiere al valor de los bienes entregados al fiduciario en virtud de
un negocio fiduciario de inversión, y no abarca la naturaleza jurídica de los derechos fiduciarios
como derechos subjetivos patrimoniales y fuente de obligaciones. Por otra parte, el artículo 271-1
del Estatuto Tributario regula la determinación del valor patrimonial de los derechos fiduciarios,
para efectos fiscales, sin definirlos.
Código Civil, artículos 28 y 29.
Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Octava edición (reimpresión).
Bogotá: Temis, 2008, pp. 17-18.
En cuanto al contenido general de los derechos patrimoniales, señala la doctrina: “Son derechos
patrimoniales aquellos que representan en el patrimonio de su titular un provecho, beneficio o
ventaja apreciable en dinero. Los derechos patrimoniales tienen, principalmente un interés pecuniario; ellos constituyen, para quienes los poseen[,] un valor económico. Ellos corresponden a
riquezas materiales. Independientemente de sus respectivos objetos (bienes inmuebles o bienes
muebles), los derechos patrimoniales tienen directamente o por evaluación, una expresión monetaria. Todos ellos representan un valor-dinero”. Ochoa G., Óscar E. Derecho civil i. Personas.
Caracas: Editorial Universidad Católica Andrés Bello, 2006, p. 98.
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
Los derechos reales son taxativos5 y oponibles erga omnes, y otorgan a su titular
la facultad jurídica de usar y aprovechar económicamente el bien sobre el cual
recaen, explotándolo, transformándolo o disponiendo de este, como ocurre,
por ejemplo, con el derecho real principal, que es el de dominio o propiedad,
gravándolo o ejerciendo la facultad jurídica de perseguir el bien y procurar su
realización cuando se ha entregado como garantía para el pago de una obligación, como ocurre con los derechos reales accesorios de prenda e hipoteca. Su
objeto material son bienes que pueden ser corporales (muebles e inmuebles) o
ser incorporales (por ejemplo, propiedad intelectual, nombre comercial, marcas
y patentes o derechos de autor).
A su turno, los derechos personales o crediticios dan a su titular la facultad
jurídica de exigir al deudor el cumplimiento de la correspondiente prestación,
positiva o negativa.6
De manera general, los derechos subjetivos patrimoniales tienen su fuente en
el acto o negocio jurídico —en el campo que nos ocupa, el negocio fiduciario
celebrado en cada caso particular— y en la ley.
La autoridad de supervisión financiera colombiana ha caracterizado los negocios
(contratos) fiduciarios como:
[…] aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra
uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos,
con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en
beneficio del fideicomitente o de un tercero. Dentro de este concepto se incluyen la
fiducia mercantil y los encargos fiduciarios al igual que los negocios denominados
de fiducia pública y los encargos fiduciarios públicos de que tratan la Ley 80 de
1993 y las normas que la modifiquen o sustituyan.7
En ese orden de ideas, en un sentido amplio, la expresión derechos fiduciarios
podría servir para hacer referencia a los derechos originados en un contrato
fiduciario reconocido por el ordenamiento colombiano, de los cuales es titular
5
6
7
Código Civil, artículo 665: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona”. “Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o
habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las
acciones reales”.
Código Civil, artículo 666: “Derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse
de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado,
o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica, título quinto, capítulo
primero, numeral 1.1, inciso primero.
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
el sujeto de derecho que tiene la calidad de fideicomitente o constituyente, o de
beneficiario, en el negocio fiduciario respectivo.
No obstante, en la práctica de la industria fiduciaria colombiana se emplea
comúnmente una acepción restringida del término derecho fiduciario,8 según
la cual corresponde al derecho personal de contenido económico del que es
titular el beneficiario, vinculado a los bienes objeto del negocio fiduciario, que lo
faculta para exigir al fiduciario la entrega del beneficio generado en la ejecución
del contrato y el cumplimiento de su finalidad.
La acepción expuesta en el párrafo precedente se apoya en los elementos de la
definición del negocio fiduciario atrás referenciada, esto es, la entrega por el
fideicomitente al fiduciario de bienes determinados, en que le transfiere o no la
propiedad, con el propósito de que este los administre o enajene para cumplir
una finalidad específica, en beneficio del fideicomitente o de un tercero (beneficiario). Generalmente el beneficio es de contenido económico.
El derecho fiduciario representa el beneficio económico concreto estipulado a
favor del beneficiario (ya sea este el fideicomitente o un tercero); por ejemplo,
la facultad del fideicomitente adherente en una fiducia inmobiliaria para
pedir al fiduciario que le escriture y entregue una unidad inmobiliaria a la
terminación del proyecto de construcción de un edificio, que se adelanta por
medio de un patrimonio autónomo creado en virtud de un contrato de fiducia
mercantil inmobiliaria, o la facultad del beneficiario de un fideicomiso de
inversión para que pedir al fiduciario que le entregue periódicamente los rendimientos de las inversiones realizadas por medio de un contrato de encargo
fiduciario de inversión.
Desde esa perspectiva, el derecho fiduciario puede verse como un activo en sí
mismo, que tiene un valor económico determinado o determinable y sobre el
cual se pueden realizar negocios jurídicos, como la compraventa de derechos
fiduciarios —esta es la acepción que interesa en este trabajo—, por lo que no
se profundiza sobre otros derechos legales o contractuales del fideicomitente
y del beneficiario, que son instrumentales a la protección del derecho fiduciario, como los de recibir rendiciones de cuentas, exigir al fiduciario el cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas, o pedir la remoción del fiduciario cuando a ello haya lugar,
entre otros.
8
También llamado derecho de beneficio.
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
2. Aspectos relevantes del régimen legal
de los contratos fiduciarios
A continuación se reseñan los aspectos del régimen legal de los contratos fiduciarios reconocidos por el ordenamiento colombiano, de los cuales pueden surgir
derechos fiduciarios: fiducia mercantil, encargo fiduciario, fiducia pública y
encargo fiduciario público, relevantes para los propósitos del presente estudio.
2.1. Fiducia mercantil
La fiducia mercantil se encuentra regulada en los artículos 1226 a 1244 del
Código de Comercio, y 2.5.1.1.1 y 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010. Su
definición está contenida en el primer inciso del artículo 1226 del Estatuto
Mercantil, que a la letra dice:
La fiducia es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante
o fideicomitente transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario,
quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario
o fideicomisario.
En esta definición están señalados los cuatro elementos estructurales de esta
modalidad de negocio fiduciario, a saber: elemento subjetivo, elemento patrimonial, elemento teleológico o finalista y elemento obligacional, que abordamos
a continuación sintéticamente.
En primer lugar, el elemento subjetivo se refiere a los diversos sujetos de derecho
que intervienen en este negocio jurídico, como son:
• Fiduciante o fideicomitente: es el sujeto de derecho que transfiere uno o más
bienes especificados, a título de fiducia mercantil. Puede ser una persona
natural o jurídica, de derecho privado o derecho público, nacional o extranjera, o un patrimonio autónomo, con capacidad de disposición sobre los
bienes que pretende transferir a título de fiducia mercantil.
• Fiduciario: es el sujeto de derecho calificado y profesional (sociedad fiduciaria u otra entidad legalmente autorizada para obrar como fiduciario),
que facultado para ello por la ley, como vocero del patrimonio autónomo,
recibe los bienes transferidos por el fideicomitente y se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por aquel.
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
En Colombia, el fiduciario está sometido a la supervisión estatal por parte
de la Superintendencia Financiera de Colombia.
• Beneficiario o fideicomisario: es el sujeto de derecho en cuyo favor o
provecho se constituye el fideicomiso mercantil. El beneficiario puede ser el
mismo fideicomitente, o un tercero designado por este, e incluso puede no
existir al momento de celebración del contrato de fiducia mercantil, con tal
que su existencia ocurra posteriormente.9
En segundo lugar, el elemento patrimonial se relaciona con los bienes objeto de la
fiducia mercantil, que en el lenguaje de la industria se denominan bienes fideicomitidos, y con los efectos jurídicos que se generan respecto de ellos.
A términos de la definición legal en comento, el fideicomitente transfiere unos
bienes determinados, transferencia que conlleva el traslado del derecho de
dominio sobre los bienes fideicomitidos, a cambio de los derechos fiduciarios
correspondientes.10 Así, la fiducia mercantil es un título traslaticio del derecho
real de dominio o propiedad sobre los bienes fideicomitidos, en virtud del cual
este pasa del fideicomitente al patrimonio autónomo, cuyo vocero es el fiduciario. De este modo, una vez efectuada la tradición la propiedad de los bienes
fideicomitidos se radica en el patrimonio autónomo para todos los efectos
legales.11
Al respecto puntualiza la autoridad de supervisión financiera que “Cuando haya
transferencia de la propiedad de los bienes se estará ante la denominada fiducia
mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio”.12
Consecuentemente, puede afirmarse que en la fiducia mercantil los derechos
fiduciarios del beneficiario tienen el carácter de derechos personales y de contenido económico, toda vez que el derecho real de dominio o propiedad sobre los
9
10
11
12
Código de Comercio, artículo 1229. Decreto 2555 de 2010, artículo 2.5.2.1.1.
Si el beneficiario del fideicomiso mercantil es el mismo fideicomitente, este será el titular de los
derechos fiduciarios derivados del contrato de fiducia mercantil. Si como beneficiario del fideicomiso mercantil se designa a un tercero, este será el titular de dichos derechos fiduciarios, sin
perjuicio de la posibilidad de que los derechos fiduciarios sean asignados en parte al fideicomitente
y en parte el tercero beneficiario.
Cuando el fideicomitente transfiere bienes cuya tradición está sujeta a una solemnidad sustancial,
por ejemplo, bienes inmuebles, la solemnidad respectiva es también un elemento de la esencia del
negocio de fiducia mercantil.
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica, título quinto, capítulo primero, numeral 1.1, inciso primero.
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bienes fideicomitidos se transfiere por el fideicomitente e ingresa al patrimonio
autónomo constituido en virtud del contrato, cuyo vocero es el fiduciario.
Para todos los efectos legales, la ley dispone que los bienes fideicomitidos deben
mantenerse separados del resto del activo fiduciario y de los que correspondan
a otros negocios fiduciarios y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo,13 lo cual significa que los bienes fideicomitidos salen del patrimonio del fideicomitente y pasan a formar parte de
un nuevo patrimonio especial, que es distinto e independiente del patrimonio
propio del fiduciario y de los patrimonios autónomos de otros negocios fiduciarios traslaticios administrados por ese mismo fiduciario.
El patrimonio autónomo que surge en virtud del contrato de fiducia mercantil
no tiene personería jurídica pero, por disposición legal, se constituye en receptor
de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los
actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del
contrato de fiducia mercantil,14 y los bienes que lo integran solo garantizan las
obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida.15
El fiduciario tiene las calidades de vocero y administrador del patrimonio autónomo, y como tal le corresponde ejecutar diligentemente todas las actividades
necesarias para lograr la finalidad del fideicomiso, con arreglo a la ley imperativa
y a los términos establecidos en el acto constitutivo.
El fiduciario debe, además, llevar la personería del patrimonio autónomo en
todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que
deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra
actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos
y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia mercantil.
En tercer lugar está el elemento finalista o teleológico conforme al cual todo
contrato de fiducia mercantil debe tener una finalidad determinada, que debe
ser lícita y le corresponde al fideicomitente determinarla libremente. Sobre el
particular importa resaltar la norma jurídica, según la cual el negocio fiduciario no puede servir de instrumento para realizar actos o contratos que no
pueda realizar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones
legales,16 en razón de lo cual le corresponde al fiduciario, como profesional de
13
14
15
16
Código de Comercio, artículo 1233.
Decreto 2555 de 2010, artículo 2.5.2.1.1.
Código de Comercio, artículo 1227.
Decreto 2555 de 2010, artículo 2.5.2.1.1, parágrafo.
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la actividad fiduciaria, desarrollar acciones que le permitan evitar que el negocio
fiduciario se convierta en un instrumento de fraude a la ley.
En cuarto lugar, el elemento obligacional está integrado por el conjunto de derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes en la fiducia mercantil, que se
derivan de la celebración del contrato, aspecto central para este estudio desde la
óptica de los derechos fiduciarios del beneficiario.
2.2. Encargo fiduciario
En virtud del contrato de encargo fiduciario, el constituyente entrega al fiduciario uno o más bienes determinados, sin transferirle la propiedad de estos, con
el propósito de que el fiduciario cumpla con ellos una finalidad específica, bien
sea en beneficio del constituyente o de un tercero.17
El objeto del encargo fiduciario es reglado y puede consistir en la realización de
inversiones, la administración de bienes, la ejecución de actividades relacionadas
con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de
obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan
las garantías y su realización.18
En el encargo fiduciario están presentes los elementos subjetivo, teleológico y
obligacional, no así el elemento patrimonial, toda vez que el constituyente, si
bien entrega bienes al fiduciario para que este adelante la gestión encomendada,
no transfiere la propiedad de los bienes objeto del contrato, ni se crea patrimonio autónomo.
Así, el constituyente retiene en su cabeza el dominio de los bienes objeto del
encargo fiduciario, y sus derechos fiduciarios —y, en su caso, los del beneficiario— son derechos personales de contenido económico.
El contrato de encargo fiduciario carece de una regulación legal integral; sin
embargo, por remisión expresa, se le aplican las disposiciones que regulan la
fiducia mercantil y, subsidiariamente, las normas del Código de Comercio que
regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con
la naturaleza propia del encargo fiduciario y no se opongan a las reglas legales
especiales.19
17
18
19
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica, título quinto, capítulo primero, numeral 1, subnumeral 1.1.
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 29, numeral 1, literal b.
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 146, numeral 1.
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
2.3. Fiducia pública y encargo fiduciario público
La fiducia pública es el contrato mediante el cual una entidad estatal entrega, en
mera tenencia, al fiduciario bienes o dineros cuyo origen o administración no
resulta de los contratos celebrados por la entidad pública. En cuanto a su naturaleza, la jurisprudencia constitucional indica que la fiducia pública es un tipo
contractual autónomo e independiente de la fiducia mercantil.20
El encargo fiduciario público es el contrato en virtud del cual la entidad estatal
entrega, en mera tenencia, al fiduciario recursos vinculados a los contratos que
la entidad pública celebre, así como los fondos destinados a la cancelación de
obligaciones derivadas de contratos estatales, con el fin de que el fiduciario los
administre o maneje, y obtenga beneficios o ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.21
En los precitados negocios fiduciarios se presentan los elementos subjetivo,
teleológico y obligacional, mas no el elemento patrimonial, pues tampoco en
ellos el constituyente transfiere la propiedad de los bienes objeto del contrato, ni
se crea patrimonio autónomo. De contera, los derechos fiduciarios de la entidad
20
21
Al respecto indica la sentencia C-086 de 1995 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa): “Ahora bien,
la Ley 80 de 1993 introdujo en el numeral 5º del artículo 32, una regulación específica de una
serie de negocios jurídicos denominados ‘encargos fiduciarios y fiducia pública’. Sin entrar a definirlos, señaló que dichos contratos de fiducia pública solo podrán ser celebrados previa autorización de ley, de la ordenanza o del acuerdo, según el caso. De igual forma, determinó que los
encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias autorizadas
por la Superintendencia Bancaria, tendrán únicamente por objeto la administración y manejo
de recursos vinculados a contratos que tales entidades celebren. Así mismo, como se advirtió,
esa normatividad prohibió pactar la remuneración con cargo a rendimientos del fideicomiso, así
como la posibilidad de delegar en las sociedades fiduciarias los contratos que las entidades estatales
celebren. [...]
Para la Corte, las anteriores condiciones del referido contrato, y teniendo de presente la enunciación de los contratos estatales a que se refiere el artículo 32 de la citada ley —donde se incluyen
los previstos en el derecho privado y los derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad—,
obligan a concluir que el estatuto general de contratación administrativa creó un nuevo tipo de
contrato, sin definirlo, denominado ‘fiducia pública’, el cual no se relaciona con el contrato de fiducia
mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se
trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a
una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al
que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, ‘en cuanto sean
compatibles con lo dispuesto en esta ley’. Así, por ejemplo, al establecer la Ley 80 que el contrato
de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la constitución de un patrimonio
autónomo, entonces no le serán aplicables las normas correspondientes contenidas en el Código
de Comercio, sin que ello signifique que se altera la naturaleza del contrato de fiducia mercantil.
En otras palabras, esta Corporación encuentra que, en la actualidad, las entidades estatales podrán
celebrar el contrato de fiducia pública en los términos del numeral 5º del artículo 32, o el contrato
de fiducia mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio y en las normas generales de contratación administrativa previstas en la citada Ley 80 de 1993” (las cursivas son de los
autores).
Hernández Limongi, Martha Patricia. Guía jurídica de los negocios fiduciarios en Colombia. Bogotá:
Legis, 2011.
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
pública fideicomitente o constituyente son derechos de carácter personal y de
contenido económico.
Los negocios fiduciarios públicos se encuentran regulados, entre otras disposiciones, en la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 5; en la Ley 1150 de 2007,
y en la Circular Básica Jurídica, título quinto, capítulo primero, numeral 5,
subnumeral 5.4.1.
3. ¿El negocio fiduciario es un contrato intuitu personae ?
Llegados a este punto, abordamos seguidamente el tema de si el contrato fiduciario —en general— es o no intuitu personae, en relación con lo cual comenzamos por recordar la siguiente distinción doctrinal:
Contrato intuitu personae es el que se realiza en función de las cualidades personales de uno o ambos contratantes (contrato de servicios profesionales, sociedad,
mandato, algunos contratos de obra). Normalmente, la muerte de la persona
elegida por sus cualidades extingue el negocio, como puede suceder con el contrato
de servicios profesionales, o en el comodato, cuando el préstamo se haya hecho
en contemplación a la persona del comodatario. Contrato impersonal es el que
se realiza sin elevar a primer lugar las cualidades personales, lo que implica que la
muerte de uno de los contratantes no extingue el contrato, quedando vinculados los
herederos, como sucede, por ejemplo, con la compraventa.22
Según esta caracterización, en el contrato intuitu personae, las calidades de uno
o todos los contratantes tienen importancia determinante en su celebración, no
así en el contrato impersonal.
En ese orden de ideas, y de cara a los contratos fiduciarios, pueden apreciarse
diversas situaciones, en todas las cuales son comunes denominadores, por un
lado, la confianza que el fideicomitente deposita en el fiduciario, en tanto profesional de la actividad fiduciaria, y, por otro lado, el debido conocimiento del
cliente que ha de tener el fiduciario antes de contratar, conforme a la regulación
aplicable en materia de prevención del riesgo de lavado de activos y financiación
del terrorismo, elementos estos de indudable relevancia; pero que, por sí solos,
no bastan para calificar el contrato fiduciario como intuitu personae.
Si el contrato lo celebra el fideicomitente con un fiduciario escogido en función de ciertas características particulares que son determinantes para que el
22
Aguilar Guerra, Vladimir. El negocio jurídico. Madrid: Magna Terra, 2008, p. 110.
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fideicomitente contrate, se estaría en presencia de un contrato fiduciario intuitu
personae. A manera de ejemplo, piénsese en un contrato de fiducia de inversión
cuya finalidad es la realización de inversiones en cierto tipo de activos no tradicionales, y su administración, en que la realización o el manejo de tales inversiones requiere un conocimiento especializado, y que se celebra con el único
fiduciario que ofrece esa clase de servicio en el mercado.
Si, en cambio, el contrato lo celebra el fideicomitente con un fiduciario escogido
entre varios que podrían prestar un servicio similar, el contrato fiduciario no
tendría carácter intuitu personae. Tal sería el caso, entre otros, de un fideicomiso
de administración y pagos, cuya finalidad consiste en que el fiduciario reciba
los dineros que el fideicomitente le entrega, los invierta temporalmente en un
fondo de inversión colectiva abierto del mercado monetario y los destine luego
al pago de obligaciones del fideicomitente con sus acreedores, al vencimiento de
las obligaciones, gestiones que hoy por hoy seguramente pueden realizar muchas
entidades fiduciarias que prestan este tipo de servicios.
Similar ejercicio cabe igualmente desde la perspectiva del fiduciario, para quien,
más allá de las reglas sobre conocimiento del cliente, aplicables de manera transversal a todas las instituciones financieras, el contrato fiduciario también puede
llegar a ser intuitu personae, en función de especiales calidades del fideicomitente
o del beneficiario. En tal sentido, piénsese, por ejemplo, en un fideicomiso de
administración cuya finalidad radica en servir como vehículo para el desarrollo
de un proyecto complejo de construcción y operación de una planta termoeléctrica, donde las calidades del fideicomitente promotor o desarrollador son, sin
duda, determinantes para que el fiduciario consienta en prestar los servicios
correspondientes y administrar el fideicomiso.
También pensamos que el contrato fiduciario puede considerarse impersonal
cuando, cumplidas satisfactoriamente las verificaciones de conocimiento del
cliente, el fiduciario está en disposición de ejecutarlo, aun si el fideicomitente o
beneficiario inicial es reemplazado por otro sujeto de derecho que tenga parecidas calidades, hipótesis que ilustramos con el ejemplo de un fideicomiso de
administración inmobiliaria, en el cual se prevé la posibilidad de que el adherente ceda su posición contractual a un tercero que acredite la procedencia lícita
de sus recursos y tenga igual o mejor solvencia económica que el cedente.
Así las cosas, concluimos que el carácter de intuitu personae no es un elemento
de la esencia del contrato fiduciario, toda vez que pueden existir contratos fiduciarios que no tengan tal carácter, pero cuando este se presenta sí puede tener
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incidencia en la conservación del negocio jurídico en caso de faltar el cocontratante, por cuyas calidades especiales se celebró este, sin perjuicio —claro está—
de los derechos de terceros de buena fe legítimamente interesados en el negocio
fiduciario de que se trate.
Para establecer si un negocio fiduciario es intuitu personae, habrán de examinarse,
entre otros aspectos, sus antecedentes y finalidades, términos y condiciones, y sería
además de utilidad la revelación que una o ambas partes —fideicomitente y fiduciario— hicieran en tal sentido en el mismo contrato o en otros documentos
relacionados.
Ahora bien, para el evento en que se concluya que un específico contrato fiduciario es intuitu personae, importa precisar las implicaciones jurídicas de tal
calificación.
Si las calidades personales del cocontratante han sido determinantes para la
celebración del contrato fiduciario, entonces la posterior falta del cocontratante
elegido —por muerte de la persona natural fideicomitente o por disolución de
la persona jurídica, o como consecuencia de una decisión en firme de autoridad
competente que impone el cambio de uno de los contratantes, v. gr., al ordenar
al fiduciario que acepte la cesión de la posición contractual del fideicomitente
o del beneficiario, a favor de un tercero por ejemplo— podría invocarse como
causal de terminación del negocio fiduciario, sin perjuicio, claro está, de los
derechos de terceros de buena fe legítimamente interesados en este.
Por otro lado, desde la perspectiva de la ley civil y la validez del contrato, el
asunto puede verse desde la óptica del régimen de los vicios del consentimiento,
donde el error sobre la persona con la cual se contrata vicia el consentimiento y
da lugar a la nulidad relativa o anulabilidad del acto, solamente cuando la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato.23
4. Contenido y alcance de los derechos fiduciarios
según su fuente y el tipo de contrato fiduciario
Como atrás se indicó, en la industria fiduciaria colombiana se entiende
comúnmente que los derechos fiduciarios son los derechos de carácter personal
y de contenido económico del beneficiario que se originan en el negocio
fiduciario.
23
Código Civil, artículo 1512.
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
Retomando lo indicado en el primer punto del presente capítulo, la ley mercantil establece un conjunto de derechos del fideicomitente y del beneficiario
que de manera general aplican en todo contrato fiduciario, salvedad hecha
de aquellos relativos a la transferencia de los bienes fideicomitidos y al patrimonio autónomo, que por su naturaleza solo aplican en el caso de la fiducia
mercantil.
Son derechos legales del fideicomitente: los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos; revocar la fiducia, cuando
se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo; pedir la remoción del
fiduciario y nombrar el sustituto, cuando a ello haya lugar; obtener la devolución
de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere
previsto en el acto de su constitución; exigir rendición de cuentas; ejercer la
acción de responsabilidad contra el fiduciario, y en general, todos los derechos
expresamente estipulados y que no sean incompatibles con los del fiduciario o
del beneficiario, o con la esencia de la institución.24
Son derechos legales del beneficiario: exigir al fiduciario el fiel cumplimiento
de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de
ellas; impugnar los actos anulables por el fiduciario, dentro de los cinco años
contados desde el día en que el beneficiario hubiera tenido noticia del acto que
origina la acción, y exigir la devolución de los bienes dados en fideicomiso a
quien corresponda; oponerse a toda medida preventiva o de ejecución tomada
contra los bienes dados en fiducia o por obligaciones que no los afectan, en
caso de que el fiduciario no lo hiciere, y pedir al superintendente financiero
de Colombia, por causa justificada, la remoción del fiduciario y, como medida
preventiva, el nombramiento de un administrador interino.25
Así mismo, el fideicomitente o constituyente, y en su caso el beneficiario, tienen
otros derechos que surgen de la ley mercantil, que son los correlativos a las
obligaciones legales del fiduciario,26 con base en los cuales pueden exigirle a este
el cumplimiento de tales obligaciones y la responsabilidad en caso de incumplimiento injustificado.
Más allá de los mencionados derechos legales, las partes en el contrato fiduciario
pueden crear y regular derechos fiduciarios de origen convencional, cuyo conte-
24
25
26
Código de Comercio, artículo 1236.
Código de Comercio, artículo 1235.
Código de Comercio, artículo 1234.
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
nido y alcance se define libremente por ellas en cada caso, siempre que no sean
incompatibles con la esencia de la respectiva institución contractual ni contraríen normas imperativas.27
Siendo ello así, la cantidad, el contenido y el alcance concreto de los derechos
fiduciarios del beneficiario no puede determinarse ex ante, sino que depende en
cada caso de la finalidad y estructura del negocio fiduciario, y de la voluntad de
las partes que lo celebran, quienes gozan de una amplia libertad de configuración en esta materia.28
Los derechos fiduciarios de fuente convencional guardan estrecha relación con la
finalidad perseguida con la celebración del negocio fiduciario. Así, por ejemplo,
en la fiducia de garantía, el acreedor beneficiario, en caso de incumplimiento
del deudor en el pago de la obligación garantizada, tiene derecho de fuente
contractual para exigirle al fiduciario que proceda a realizar la garantía fiduciaria, vendiendo el bien fideicomitido o entregándolo en dación en pago, en los
términos dispuestos en el acto constitutivo.
De análoga manera, en la fiducia inmobiliaria de administración del proyecto
inmobiliario, el fideicomitente adherente que ha cumplido sus obligaciones, en
especial las de aporte de recursos dinerarios al fideicomiso, con miras a adquirir
una unidad inmobiliaria resultante de la ejecución del proyecto constructivo
desarrollado a través del fideicomiso mercantil, tiene derecho de fuente contractual para exigirle al fiduciario que a la terminación del proyecto le transfiera la
propiedad de la unidad inmobiliaria.
En general, el derecho fiduciario convencional le permite a su titular (acreedor)
exigirle al fiduciario (deudor) el cumplimiento de la prestación contractual de
contenido económico pactada a favor de aquel.
27
28
Código Civil, artículos 15 y 1602; Código de Comercio, artículo 864.
El doctrinante Rodolfo Batiza, haciendo referencia al tema de los derechos del beneficiario en el
régimen mexicano del fideicomiso mercantil, anota las siguientes reflexiones, aplicables al caso
colombiano: “La naturaleza jurídica de los derechos del fideicomisario representa una de las dificultades técnicas más arduas para la adecuada adaptación del trust en los sistemas romanistas,
puesto que deriva de la dualidad de jurisdicciones que dio a la figura original características peculiares de reproducción difícil en regímenes que no la conozcan. El problema de determinar sus
derechos no puede resolverse a priori sino con referencia a situaciones concretas.
Sin embargo, pueden hacerse ciertas consideraciones de carácter general. La ley sustantiva no
determina qué clase de derechos puede tener el fideicomisario y deja la solución de este punto
a la decisión del fideicomitente. […] Siendo, como es, imposible enumerar en forma exhaustiva
los bienes y derechos susceptibles de darse en fideicomiso, la solución práctica es determinar los
diversos derechos que, en general, puedan tenerse sobre los bienes, dentro de los cuales quedan
comprendidos los derechos”. Cfr. Batiza, Rodolfo. Principios básicos del fideicomiso y de la administración fiduciaria, segunda edición. México: Porrúa, 1985, pp. 205-207.
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
Respecto de la configuración de los derechos fiduciarios, que hace parte de la
estructuración del negocio fiduciario, importa resaltar que las sociedades fiduciarias tienen a su cargo deberes de diligencia, profesionalidad, especialidad y previsión, en virtud de los cuales han de tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión, emplearlos para adoptar las medidas tendientes a la mejor
ejecución del negocio y prever circunstancias que puedan afectar su ejecución,
así como los diferentes riesgos que puedan afectar al negocio y a los bienes
fideicomitidos, los cuales deben ser advertidos a sus clientes desde la etapa
precontractual.29
Consecuentemente, las sociedades fiduciarias se deben abstener de realizar negocios fiduciarios en los cuales no tengan la adecuada experiencia para llevarlos a
cabo o no cuenten con los recursos físicos, tecnológicos y humanos necesarios
para su desarrollo.
De lo anterior se sigue que el fiduciario debe desplegar especial cuidado para
que los derechos fiduciarios asociados a los negocios que estructura queden
debidamente configurados, en cuanto a su contenido y alcance, así como para
advertir a los clientes sus características y riesgos inherentes, y los derechos y
obligaciones que les competen en relación con tales derechos fiduciarios. Lo
anterior a fin de prevenir riesgos legales por responsabilidad del fiduciario
que pueden originarse sobre la base de una inadecuada labor de estructuración. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que, a partir de los elementos
mencionados, se debe evaluar la responsabilidad del fiduciario en la consecución
de la finalidad de la fiducia, tal y como lo establece el numeral 1º del artículo 1234 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 1º
del artículo 1235.
Ilustrativa del aspecto antes anotado es la sentencia proferida por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de fecha 13 de marzo de 2013
(M. P. José Leonidas Bustos Martínez), en la que se condenó a una sociedad
fiduciaria como tercero civilmente responsable por los perjuicios patrimoniales sufridos por una entidad territorial que invirtió recursos de excedentes
de liquidez en patrimonios autónomos creados mediante contratos de fiducia
mercantil de administración y pagos, cuyo activo subyacente eran derechos
económicos de otros contratos celebrados por el fideicomitente con terceros.
Dicha inversión fue realizada bajo la figura contractual de oferta comercial de
29
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica, título quinto, capítulo primero, numeral 2.2.1, literales b.v) y b.vi).
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, mediante la cual la
entidad territorial adquirió los derechos fiduciarios del fideicomitente y beneficiario, y desembolsó a cambio el dinero acordado, que ingresó a los fideicomisos
y desde allí fue girado conforme a las instrucciones del fideicomitente, y este
se obligó a readquirir posteriormente los mismos derechos de beneficio por un
precio aumentado, obligación que a la postre incumplió, y como no ingresaron
a los patrimonios autónomos los flujos dinerarios esperados de los contratos que
debían operar como fuente de pago, la entidad territorial perdió la mayor parte
de los recursos así invertidos.
Al examinar la responsabilidad de la sociedad fiduciaria vinculada al proceso
como tercero civilmente responsable, la Corte consideró: a) que la obligación
de reparar reclamada por el tercero civilmente responsable no se sustenta en una
relación contractual previa, sino en su culpa concurrente en la producción del
daño, incluso siendo ajeno a su producción causal, motivo por el cual la fuente
de esa obligación es la denominada responsabilidad indirecta o aquiliana; b) que
la fiduciaria celebró y firmó el contrato de fiducia mercantil de administración y
fuente de pago teniendo para esa fecha pleno conocimiento de que la fuente para
dispensar las necesidades dinerarias de su cliente serían excedentes de liquidez
de la entidad territorial y que la operación en que iban a invertirse era riesgosa;
c) que la fiduciaria no verificó la viabilidad jurídica del ingreso al patrimonio
autónomo de recursos de excedentes de liquidez de la entidad territorial, que
no era jurídicamente posible, habida cuenta del régimen legal aplicable para
la inversión de recursos de esa naturaleza; d) que la fiduciaria no advirtió a la
entidad territorial los riesgos previsibles que se cernían sobre los recursos invertidos por esta en la operación de cesión de derechos de beneficio con pacto de
readquisición; e) que las labores de administración asumidas por la fiduciaria no
podían quedar restringidas, como en la práctica se hizo, a cumplir ciegamente
con las instrucciones de giro impartidas por el fideicomitente, cuando su calidad
de vocero y administrador del fideicomiso le imponía el deber de protección
de los bienes fideicomitidos, que en este caso eran dineros públicos, y f ) que
entre la actuación desplegada por la sociedad fiduciaria, por cuyo medio a la
postre se permitió que el negocio fiduciario sirviera como medio para recibir
recursos públicos con los cuales se financiarían operaciones de un particular,
amparando una operación ilegal y altamente riesgosa, y el daño causado al patrimonio público medió el nexo causal necesario para declararla solidariamente
responsable de ellos.
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
5. Tipologías de negocios fiduciarios
En este aparte explicaremos los distintos tipos de negocios fiduciarios, según su
finalidad. También haremos referencia a los negocios fiduciarios de prestación
masiva, de adhesión y estructurados, y a los negocios fiduciarios con vinculación
masiva de fideicomitentes/beneficiarios, en los cuales se tiene la expectativa de
beneficios económicos futuros.
5.1. Tipología de negocios fiduciarios según su finalidad
Sobre la base de los tipos contractuales reconocidos por el ordenamiento, cuyos
aspectos más relevantes dejamos reseñados atrás, cada sociedad fiduciaria construye en la práctica su portafolio de productos y servicios30 que ofrece en los
mercados que atiende, considerando, además, la tipología enunciativa de negocios fiduciarios contemplada en la regulación, la cual se desarrolla en función de
la finalidad del negocio fiduciario, así:31
• Fideicomiso de inversión. En el artículo 29, numeral 2, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se define como:
[…] todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas [sociedades fiduciarias] con sus clientes, para beneficio de estos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la
posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad
con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente
estatuto.
• Fiducia inmobiliaria. La Superintendencia Financiera de Colombia lo caracteriza como: “el negocio fiduciario que, en términos generales, tiene como
finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de dicho proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el
contrato”. Puede presentar los siguientes subtipos:
♦
30
31
Fiducia inmobiliaria de administración y pagos:
La Ley 1328 de 2009, en el artículo 2, literal e, define los términos productos y servicios, de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, así: “Se entiende por productos
las operaciones legalmente autorizadas que se instrumentan en un contrato celebrado con el cliente
o que tienen origen en la ley. Se entiende por servicios aquellas actividades conexas al desarrollo de
las correspondientes operaciones y que se suministran a los consumidores financieros”.
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica, título quinto, capítulo primero, numeral 8.
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
[…] negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble
a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros
bienes o recursos, para que administre el proyecto inmobiliario, efectúe
los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones
señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a
quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato.
♦
♦
Fiducia inmobiliaria de tesorería: “negocio fiduciario que tiene como
finalidad principal encomendar a la sociedad fiduciaria la inversión y
administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de
un proyecto inmobiliario”.
Fiducia inmobiliaria de preventas:
[…] negocio fiduciario que conlleva para la sociedad fiduciaria como
obligación principal, efectuar el recaudo de los dineros provenientes de
la promoción y consecución de interesados en adquirir inmuebles dentro
de un proyecto inmobiliario. En este caso, la fiduciaria recibe los recursos
como mecanismo de vinculación a un determinado proyecto inmobiliario y los administra e invierte mientras se cumplen las condiciones
establecidas para ser destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario.
De acuerdo con estas disposiciones, en la fiducia inmobiliaria se distinguen varias modalidades: a) la de preventas, en la cual el fiduciario recauda
los dineros aportados por los terceros adherentes interesados en adquirir
inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario determinado y los administra e invierte hasta que se cumplen las condiciones establecidas para ser
destinados al desarrollo del proyecto inmobiliario, momento en el cual los
entrega al promotor para que este los emplee en el desarrollo del proyecto; b)
la de tesorería, en la cual el fiduciario acompaña la etapa de ejecución (construcción) del proyecto, invirtiendo y administrando los recursos aportados
por los adherentes, y c) la de administración del proyecto constructivo, en
la cual el inmueble donde ha de levantarse la construcción se transfiere a un
patrimonio autónomo, el fiduciario hace los pagos asociados al desarrollo
del proyecto, según las instrucciones señaladas en el acto constitutivo, y —
una vez terminada la construcción— transfiere las unidades construidas a
los beneficiarios del respectivo contrato.
En relación con los derechos fiduciarios sobre proyectos inmobiliarios, en la
modalidad de “preventas”, la Superintendencia Financiera de Colombia ha
señalado lo siguiente:
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
Los negocios fiduciarios de preventas son una modalidad de los negocios de fiducia
inmobiliaria, cuyo objeto principal consiste usualmente en que la sociedad fiduciaria se obliga a recaudar los recursos entregados por los interesados en adquirir
uno o varios inmuebles dentro de un proyecto inmobiliario, administrarlos e
invertirlos según las disposiciones establecidas en el Acto Constitutivo o Contrato
Fiduciario para que, al cumplirse con las condiciones previamente establecidas en
dicho Acto, sean entregados a la entidad encargada de la construcción del proyecto.
[…]
Así pues, los derechos fiduciarios derivados de los negocios fiduciarios que constituyen los fideicomisos de un proyecto inmobiliario, son productos del resorte
exclusivo de las sociedades fiduciarias sometidas a nuestra inspección, control y
vigilancia. En este sentido es importante indicar que esta Superintendencia no
cuenta con funciones relacionadas con la verificación del desarrollo y buen funcionamiento de proyectos inmobiliarios.32
• Fiducia de administración: “negocio fiduciario en virtud del cual se entregan
bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que
los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente,
destinando los bienes fideicomitidos junto con sus respectivos rendimientos,
si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada”. Según la autoridad de
supervisión, puede revestir los siguientes subtipos:
♦
♦
Administración y pagos: “negocio fiduciario que tiene como finalidad
la administración de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con
sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento
oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente señale”.
Administración de procesos de titularización:
[…] negocio fiduciario que tiene por objeto la emisión y/o administración de una emisión de valores emanados de un proceso de titularización
de activos y bienes. Con este negocio se pretende crear mecanismos para
respaldar la rentabilidad y el pago total de los títulos emitidos, contando
la sociedad fiduciaria con la potestad de utilizar los activos que conforman
el patrimonio autónomo, para realizar las gestiones pertinentes al pago
oportuno de las obligaciones de la titularización.
32
Superintendencia Financiera de Colombia. Concepto 2011077602-002 del 28 de noviembre de
2011, citado en el Oficio 2012023563-002, del 8 de junio de 2012.
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
♦
♦
Administración de cartera: “negocio fiduciario que tiene como finalidad principal la administración de carteras productivas e improductivas de entidades financieras y/o del sector real”.
Administración de procesos concursales: “Este negocio fiduciario se
genera en virtud de la designación efectuada a una sociedad fiduciaria
como agente liquidador o promotor de un proceso concursal y tiene
como objetivo la administración de los recursos afectos a su finalidad”.
• Fiducia en garantía: “negocio fiduciario que se constituye cuando una persona entrega o transfiere a la sociedad fiduciaria bienes o recursos, con la
finalidad de garantizar el cumplimiento de obligaciones propias o de terceros”.33
• Fiducia con recursos del sistema general de seguridad social y otros relacionados.
Es importante anotar que la precitada tipología de negocios fiduciarios, según
la finalidad, tiene carácter enunciativo y, por lo mismo, pueden existir otros
negocios fiduciarios que no estén expresamente reconocidos en ella, siempre y
cuando en su diseño y desarrollo se respeten las normas imperativas aplicables a
la actividad fiduciaria.
Cada producto o servicio fiduciario se diseña teniendo en cuenta, entre otros
factores, las necesidades y la finalidad específica perseguida por el fideicomitente que, como ya se dijo, puede ser libremente definida por este, respetando
las normas imperativas, el tipo de contrato fiduciario que se va a emplear y
su régimen, y la gestión específica que va a realizar el fiduciario, a partir de lo
cual se definen y precisan los derechos y obligaciones particulares de los sujetos
intervinientes.
Según el diseño del producto fiduciario, la parte fideicomitente o constituyente
puede estar conformada por uno o más sujetos de derecho, y dependiendo de
ello se distingue entre los negocios fiduciarios individuales (en los cuales hay solo
un fideicomitente o constituyente) y los plurilaterales (en los cuales hay dos o
más fideicomitentes o constituyentes), siendo posible que un negocio fiduciario
33
El Decreto 4828 de 2008, artículo 17, autoriza el uso de la fiducia de garantía como mecanismo
de cobertura aceptable por la entidad estatal contratante para cubrir los riesgos derivados de la
seriedad del ofrecimiento o del cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato o de su
liquidación, en materia de contratos estatales regulados por las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
El artículo 18 del mismo decreto señala los bienes admisibles como objeto de la fiducia mercantil
en garantía.
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
se celebre con un único fideicomitente o constituyente y luego se vinculen otros.
Cuando el negocio fiduciario tiene una parte fideicomitente plurilateral, o varios
beneficiarios, cada uno de los fideicomitentes/beneficiarios es titular de derechos
fiduciarios a prorrata de su participación en el negocio fiduciario.
No existe actualmente un límite legal al número de sujetos de derecho que
pueden participar en un contrato fiduciario como fideicomitentes o constituyentes, ni para el número de sujetos de derecho que pueden tener la calidad de
beneficiario,34 ni para el monto de los activos que pueden ser destinados a un
negocio fiduciario.
5.2. Negocios fiduciarios de prestación masiva de servicios; de adhesión
y estructurados; negocios fiduciarios con vinculación masiva de
fideicomitentes/beneficiarios, en los cuales se tiene la expectativa de
beneficios económicos futuros
La regulación nacional distingue entre los contratos de prestación masiva de
servicios fiduciarios que las sociedades fiduciarias emplean para prestar servicios
indistintamente a diferentes clientes, los cuales suelen ser a la vez contratos de
adhesión,35 y los negocios fiduciarios “estructurados”, es decir, aquellos que el
fiduciario diseña de manera más particular, a la medida de las necesidades específicas del cliente.
Tratándose de contratos de prestación masiva de servicios fiduciarios, las condiciones negociales son previamente definidas por la sociedad fiduciaria, es decir,
se trata de contratos de adhesión, de modo tal que los potenciales clientes interesados en el producto o servicio generalmente se limitan a aceptarlas o no, según
sea el caso, y existe una pluralidad de clientes que se vinculan a un mismo negocio fiduciario en calidad de fideicomitentes o beneficiarios.
Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la fiducia inmobiliaria, mediante
la cual se estructura el desarrollo y la comercialización de proyectos constructivos, pues crea en primera instancia un fideicomiso matriz, cuyo fideicomitente
34
35
Así lo ha sostenido la Superintendencia Financiera de Colombia, a propósito de la denominada
fiducia de parqueo, en el oficio 2012043756-001 del 2 de agosto de 2012, así: “2. ¿Existe regulación acerca de la pluralidad de fideicomitentes en un contrato de fiducia? En nuestra legislación no
existe restricción ni regulación especial sobre la materia, distinta a la que regula los contratos
mercantiles, de manera tal que corresponde a las partes del contrato determinar en el acto constitutivo si habrá lugar a la concurrencia de varias personas en calidad de fideicomitentes y, en caso
de ser así, establecer el alcance de sus derechos y obligaciones, así como las condiciones de su
participación en el proyecto”.
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica, título quinto, capítulo primero, numeral 3, subnumeral 3.2.
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
es el promotor, al cual se aportan el terreno y el proyecto (estudios, diseños,
planos, licencias, presupuesto, etc.), sobre cuya base se promueve el proyecto
para vincular a terceros interesados en adquirir las futuras unidades inmobiliarias, mediante esquemas de preventa en los que estos celebran, por un lado,
un contrato de fideicomiso de inversión con destinación específica (la adquisición de una o más unidades inmobiliarias determinadas, a la terminación del
proyecto) y, por el otro, adhieren al contrato de fiducia mercantil inmobiliaria,
obligándose a realizar los aportes dinerarios correspondientes, de conformidad
con el plan de pagos convenido, recursos con los cuales se financia la construcción. A la finalización del proyecto inmobiliario, el fiduciario transfiere y entrega
a cada adherente la(s) unidad(es) inmobiliaria(s) para cuya adquisición este se
vinculó.
De esta manera, se vinculan dos tipos de negocios fiduciarios: la fiducia inmobiliaria, que le facilita al empresario de la construcción la comercialización, la
financiación y el desarrollo del proyecto constructivo, y el fideicomiso de inversión, que le permite al interesado invertir en el proyecto para adquirir una o más
unidades inmobiliarias determinadas, actividades estas que tanto aquel como
este pueden realizar válidamente.
En ese orden de ideas, el contrato de prestación masiva de servicios fiduciarios
no es en sí mismo un tipo de negocio fiduciario, ni un mecanismo para crear
convencionalmente nuevos tipos de negocios fiduciarios, sino que aquel debe
relacionarse con alguno de los distintos tipos de negocios fiduciarios reconocidos por la regulación, o con otros negocios fiduciarios que, sin enmarcarse
bajo alguno de los tipos o subtipos reconocidos, sean admitidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, cuando conlleven la vinculación de una
pluralidad de fideicomitentes o beneficiarios.
En consecuencia, al diseñar productos fiduciarios que impliquen la prestación
masiva de servicios, los fiduciarios han de tener en cuenta el alcance que puede
tener cada tipo de negocio fiduciario a la luz de la regulación vigente, y, cuando
el producto diseñado involucre el empleo del fideicomiso de inversión, se deben
tener presentes las reglas según las cuales la destinación de los recursos debe
hacerse de acuerdo con las instrucciones del fideicomitente, y no de manera
discrecional por el fiduciario.36
36
En efecto, sobre este particular, el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en
el numeral 2, inciso segundo, dispone: “Entiéndese por ‘fideicomiso de inversión’ todo negocio
fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de estos
o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea
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Derechos fiduciarios y mercado de valores
Los modelos de los contratos de prestación masiva de servicios fiduciarios y
los modelos de los contratos fiduciarios de adhesión deben ser previamente
evaluados por la Superintendencia Financiera de Colombia,37 para proteger a
los clientes, velando por que las condiciones generales incluidas en tales modelos
se ajusten a las disposiciones legales y por que en ellos no se incorporen cláusulas
abusivas. En ejercicio de esta atribución legal, la Superintendencia Financiera de
Colombia puede solicitar aclaraciones y ordenar modificaciones sobre el contenido de los modelos de contrato evaluados, así como objetarlos e impedir su
utilización cuando considere que no se ajustan a derecho.
La evaluación que de dichos modelos de contratos fiduciarios hace la autoridad
supervisora se limita únicamente a su revisión jurídica y no constituye una
valoración previa, aprobación o conformidad respecto de la validez o eficacia
del negocio jurídico, ni respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar
relacionadas con su celebración, ejecución o liquidación, y tampoco de las obligaciones y derechos de las partes intervinientes, o de lo relacionado con los
conflictos de orden contractual que puedan surgir con ocasión de su desarrollo;
no obstante, en la medida en que el modelo de contrato para la prestación masiva
de servicios fiduciarios sea evaluado y autorizado por la entidad de supervisión,
37
la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las
instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente estatuto”. Por su
parte, la Superintendencia Financiera de Colombia, en su Circular Básica Jurídica, título V, capítulo I, numeral 5.1.2, ha puntualizado lo siguiente: “Modelos preimpresos y destinación específica
de los recursos fideicomitidos. Comoquiera que la destinación de los recursos recibidos a título de
negocio fiduciario de inversión solo puede ser establecida por el propio fideicomitente debiéndose
aplicar, en su defecto, el mecanismo subsidiario previsto en el parágrafo del numeral 3º artículo
151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es claro que la entidad fiduciaria en ningún
caso y de manera unilateral puede señalar tal destinación. Por lo anterior, esa destinación no puede
hallarse preimpresa en los modelos de contrato que se utilicen para instrumentalizar la respectiva
relación jurídica”. Al respecto pueden plantearse dos entendimientos sobre el régimen aplicable
a la destinación de los recursos en el fideicomiso de inversión. Por un lado, si bien el numeral 3
del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 109 del
Decreto 2175 de 2007, fue derogado por el Decreto 2555 de 2010, artículo 12.2.1.1.4, a la luz
de las otras disposiciones vigentes citadas en precedencia, los dineros entregados por el fideicomitente al fiduciario en virtud de un fideicomiso de inversión deben ser invertidos por este según las
instrucciones impartidas por aquel, y tal destinación no puede ser preimpresa en los modelos de
contrato empleados por el fiduciario. Dichas normas, por su carácter especial, prevalecen sobre la
contenida en el artículo 1234, numeral 3, in fine, del Código de Comercio, a cuyo tenor uno de los
deberes indelegables del fiduciario es el de: “Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario
en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido
obrar del modo que más conveniente le parezca”. Por el otro, se podría argumentar que al ser derogado el numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por
el artículo 109 del Decreto 2175 de 2007, sobre cuya base se expidió el precitado instructivo de la
Superintendencia Financiera de Colombia, este quedó sin piso legal y respecto de este se produjo
el fenómeno jurídico conocido como “decaimiento del acto administrativo” (artículo 91 de la Ley
1437 de 2011 del Código Contencioso Administrativo), tesis que lleva a sostener la aplicabilidad
de la norma consagrada en el artículo 1234, numeral 3, in fine, del Código de Comercio.
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica, título quinto, capítulo primero, numeral 3, subnumeral 3.1.
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
ello puede ser interpretado por el mercado como un control de legalidad del
modelo respectivo.
Por otro lado, en los negocios fiduciarios “estructurados”, por ejemplo, un
fideicomiso de administración sobre bienes determinados, un fideicomiso de
garantía o un fideicomiso de inversión diseñado para un cliente determinado,
el fideicomitente inicial debe tener mayor posibilidad de intervenir en el diseño
del producto y discutir las cláusulas del contrato, y es también posible contemplar que, una vez celebrado el contrato, otros terceros se vinculen en calidad de
fideicomitentes o beneficiarios. Los modelos de los contratos fiduciarios estructurados que no sean de adhesión no requieren la previa revisión y autorización
de la autoridad de supervisión.
Bajo el anterior contexto, y sin perjuicio de lo que más adelante se analiza sobre
la relación entre los derechos fiduciarios y la normatividad del mercado de
valores, llamamos ahora la atención sobre un ámbito de medular interés para los
propósitos de este trabajo: el de los mecanismos fiduciarios que se utilizan para
vincular de manera masiva inversionistas a diferentes clases de proyectos, desarrollados a través de patrimonios autónomos, donde los inversionistas no necesariamente están interesados en adquirir bienes —inmuebles o de otro tipo—,
sino que su interés es vincularse al proyecto y mantenerse como parte de este con
la expectativa de recibir beneficios económicos en el futuro.
Un ejemplo de la modalidad descrita en el párrafo precedente son los negocios
fiduciarios, cuya finalidad consiste en el desarrollo o la explotación de un proyecto
inmobiliario de gran envergadura —por ejemplo, de hotelería, de comercio o
de oficinas—, en los que el promotor del proyecto, obrando como fideicomitente inicial, constituye un patrimonio autónomo al cual se transfiere el terreno
donde se pretende edificar el proyecto inmobiliario, y para financiar su desarrollo
se vincula luego a terceros (inversionistas), contactados por fuerzas de ventas o
atraídos mediante publicidad en medios de comunicación, quienes a cambio de
la entrega de una suma de dinero adquieren derechos fiduciarios, que son creados
con cargo al patrimonio autónomo, y por esa vía se vinculan al negocio fiduciario
con la expectativa de obtener una rentabilidad sobre los dineros entregados, una
vez termine la construcción y entre en operación el inmueble respectivo.
En estos esquemas, el inversionista no se vincula al negocio fiduciario con el
objeto de adquirir una unidad inmobiliaria determinada, ni los derechos fiduciarios ofrecidos le otorgan tal facultad, salvo en caso de liquidación del fideicomiso, evento en el cual habrá de recibir una alícuota de la propiedad del
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activo inmobiliario subyacente, sino que la vinculación se da como medio para
participar en los resultados económicos del proyecto, de manera proporcional a
los dineros entregados, por ejemplo, en las eventuales utilidades generadas por la
explotación de los inmuebles, una vez construidos, asumiendo el adherente los
riesgos propios del proyecto considerado.
Siendo ello así, en dichos esquemas, los derechos fiduciarios ofrecidos a los inversionistas se configuran como activos o instrumentos financieros que generan
expectativas de beneficios económicos.
A este respecto, tenemos en cuenta la definición regulatoria del término instrumento financiero, dada por la Superintendencia Financiera de Colombia, según
la cual: “Un instrumento financiero es cualquier contrato que genera un activo
financiero en una entidad y, al mismo tiempo, un pasivo financiero o un instrumento de capital en otra entidad”.38 Aun cuando esta definición se encuentra
incluida en el acápite de la Circular Básica Contable y Financiera, relativo a los
instrumentos financieros derivados y productos estructurados, consideramos,
sin perjuicio de que ello pudiera ser discutible, que es aplicable de manera analógica en otros contextos similares, como el que nos ocupa, y en esa medida resulta
relevante para los propósitos de este trabajo.
Al confrontar la precitada definición con los esquemas fiduciarios de que se viene
hablando, se observa que el contrato fiduciario, en cuya virtud el inversionista
se vincula al patrimonio autónomo por medio del cual se desarrolla el proyecto,
genera para aquel un activo financiero (derecho fiduciario) que lo faculta para
recibir durante la vigencia del fideicomiso una parte alícuota de los eventuales
beneficios económicos que genere el proyecto, en proporción a los dineros invertidos, y estos forman parte del patrimonio del fideicomiso receptor.
Importa poner de presente que la modalidad en comento no se limita al campo
de los proyectos inmobiliarios, sino que puede utilizarse para articular mecanismos de inversión en otros tipos de proyectos productivos.
Ahora bien, teniendo en cuenta que a través de los esquemas fiduciarios en
comento se acude a los inversionistas, como fuente de recursos dinerarios para
financiar los proyectos que se van a desarrollar, subyacentes a los negocios
fiduciarios respectivos, además de exponer el régimen general de los derechos
fiduciarios, como lo hacemos en los acápites precedentes de este capítulo, es
38
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Contable y Financiera, capítulo xviii,
numeral 2.13.
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necesario plantear y examinar, por un lado, su régimen de transmisión —y en el
marco de este lo relativo a su vocación de transmisibilidad— y, por el otro, si en
el referido ámbito aplica o no la normatividad del mercado de valores, a lo cual
procedemos seguidamente.
6. Transmisibilidad de los derechos fiduciarios. Derechos
fiduciarios con vocación de transmisibilidad y sin esta
6.1. Régimen de transmisión de los derechos fiduciarios,
según su naturaleza jurídica
Como se concluyó atrás, en la fiducia mercantil los derechos fiduciarios del beneficiario tienen el carácter de derechos personales de contenido económico. Así
mismo, en el encargo fiduciario, al igual que en la fiducia pública y en el encargo
fiduciario público, los derechos fiduciarios del beneficiario son derechos personales de contenido económico. A la vez, también se dijo que los derechos
personales son una clase de derechos subjetivos patrimoniales o de contenido
económico.39
En sentido amplio, el concepto jurídico de transmisión aplica de forma general
a los derechos de contenido económico, dado que todos son susceptibles de
transferirse, enajenarse o cederse, y la forma de transmisión del derecho se determina por la ley o por las partes si la ley no establece una forma determinada.
Adicionalmente, el derecho de contenido económico puede no ser transmisible,
cuando existe pacto o disposición legal expresa en tal sentido.
De conformidad con lo anterior, los derechos fiduciarios son transmisibles, y si
la ley o el contrato no establecen una forma específica de transmisión o no la
prohíben, se debe atender al régimen general consagrado para la cesión de los
contratos mercantiles o al régimen dispuesto para la cesión de créditos, según
se trate de la transmisibilidad de una posición contractual, constituida por
derechos fiduciarios y obligaciones, o de la transmisibilidad solamente de los
derechos fiduciarios, respectivamente. En efecto, en el primer caso se configura
una cesión de contrato regida por los artículos 887 y siguientes del Código de
Comercio; mientras que en el segundo caso se está frente a una cesión de créditos
regida por los artículos 1959 y siguientes del Código Civil,40 en concordancia
con el artículo 882 del Código de Comercio.
39
40
Véase nota al pie de página 4. La otra clase de derechos subjetivos patrimoniales son los derechos reales.
Estas reglas aplican a toda clase de créditos, sean civiles o mercantiles. Sobre el particular puede
consultarse a Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles, tercera edición. Bogotá:
Temis, 1996, pp. 145-160.
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En relación con la cesión de contratos mercantiles,41 el artículo 887 del Código
de Comercio dispone:
En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes
podrá hacerse sustituir, por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones
derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido,
si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado
sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución
instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.
Así mismo, el artículo 895 del Código de Comercio señala que “[l]a cesión de
un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes
a la naturaleza y condiciones del contrato”.
Por lo tanto, se puede concluir que la transmisión de los derechos fiduciarios,
junto con la posición contractual de la cual hacen parte, en contratos fiduciarios
de ejecución periódica o sucesiva, está permitida por la ley mercantil, mediante
cesión, sin necesidad de autorización del contratante cedido (fiduciario), salvo
que la ley o las partes la hayan limitado o prohibido. En el caso de los contratos
fiduciarios de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo
o en parte y en los celebrados intuitu personae, podrá hacerse la transmisión de
los derechos fiduciarios junto con la posición contractual de la cual hacen parte,
pero será necesaria la aceptación del contratante cedido.
En cuanto a la forma de hacer la cesión, la ley mercantil la regula en el artículo
888 del Código de Comercio, que a la letra dice:
Art. 888.—La sustitución podrá hacerse por escrito o verbalmente, según que el
contrato conste o no por escrito.
Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito
privado, previa autenticación de la firma del cedente, si esta no es auténtica o no se
presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita
en el correspondiente registro.
41
Para una exposición detallada del régimen de cesión de contratos, véase Castro de Cifuentes,
Marcela. “La cesión de contratos”. En Derecho de las obligaciones, t. ii, vol. ii. Bogotá: Universidad
de los Andes, 2010, pp. 121-154.
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Si el contrato consta en un documento inscrito que, a pesar de no ser título-valor,
esté otorgado o tenga la cláusula “a la orden” u otra equivalente, el endoso del documento bastará para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones
derivadas del contrato.42
De conformidad con lo dispuesto en el último inciso de la norma legal que
se acaba de indicar, es factible incluir en el contrato fiduciario la cláusula “a la
orden” u otra equivalente, caso en el cual para la cesión de los derechos fiduciarios, junto con la posición contractual de la cual hacen parte, basta el endoso
del documento para que el endosatario sustituya al endosante en las relaciones
derivadas del contrato. Esta cláusula tiene carácter accidental,43 es decir, no se
presume y debe ser pactada. A su vez, el artículo 894 del Estatuto Mercantil
dispone:
Art. 894.—La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario
desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros,
solo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso
tercero del artículo 888.
En consecuencia, para que la cesión de la posición contractual produzca efectos
respecto del contratante cedido y de terceros, se requiere la notificación, la aceptación o el endoso, según el caso.
Ahora bien, cuando se trata solamente de la transferencia de los derechos fiduciarios de los que sea titular el fideicomitente o el beneficiario44 en un contrato
de fiducia mercantil, deberán cumplirse las reglas de la cesión de créditos contenidas en el artículo 1959 y siguientes del Código Civil. Efectivamente, el artículo 1959 del Código Civil dispone:
La cesión de un crédito, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Pero si el crédito que
se cede no consta en documento, la cesión puede hacerse otorgándose uno por el
cedente al cesionario, y en este caso la notificación de que trata el artículo 1961
debe hacerse con exhibición de dicho documento.
42
43
44
Cabe aclarar que, si bien el inciso final del artículo 888 del Estatuto Mercantil alude a un documento
inscrito, dicha expresión debe entenderse como documento escrito. Lo anterior tiene fundamento
en que en el proyecto de reforma del Código de Comercio, de 1958, la norma originalmente
propuesta, que correspondía al artículo 788 de dicho proyecto, disponía que: “Si el contrato consta
en un instrumento que, a pesar de no ser negociable, esté otorgado o tenga la cláusula ‘a la orden’,
u otra equivalente, el endoso del instrumento bastará para que el endosatario se sustituya al endosante en las relaciones derivadas del contrato”.
Código Civil, artículo 1501, concordante con el artículo 822 del Código de Comercio.
El beneficiario puede ser un tercero o el mismo fideicomitente.
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A su vez, los artículos 1960 y 1961 del Código Civil señalan que:
Artículo 1960.—La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este.
Artículo 1961.—La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará
anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del
cedente.
De esta manera, la norma civil dispone que para que la cesión tenga efecto
entre cedente y cesionario se requiere la entrega del título; pero si el crédito
cedido no consta en documento, podrá otorgarse un documento por el cedente
al cesionario. Así mismo, la norma civil consagra dos formas para que el deudor
quede vinculado ante el cesionario por virtud de la cesión del crédito, esto es,
la notificación al deudor o la aceptación por este de la cesión.45 En este evento,
no cabe la posibilidad de la cláusula a la orden y de endoso como forma para
realizar la cesión.
En principio, todos los créditos son susceptibles de cederse sin necesidad de
autorización del deudor cedido (fiduciario); por lo tanto, bastará la notificación con exhibición del documento correspondiente para que tenga efectos la
cesión respecto del cedido y de los terceros. No obstante, como ya lo dijimos
para la cesión de contrato, es posible que la ley o las partes limiten o prohíban
tal posibilidad, o bien que exijan la aceptación de la cesión.46 También, como
acabamos de señalar, en caso de tratarse de un contrato intuitu personae, para la
que la cesión produzca efectos respecto del cedido y de terceros, será necesaria
la aceptación del contratante cedido.
Finalmente, conviene recordar que el artículo 1966 del Código Civil dispone
que “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio,
pagarés a la orden, acciones al portador, y otras especies de transmisión que se
rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales” (las cursivas son de los
autores).
Advertimos al lector que si bien se han enunciado las reglas generales sobre
la transmisibilidad de los derechos fiduciarios, la interacción entre la norma
45
46
Para una exposición detallada del régimen de cesión de créditos, véase Hinestrosa, Fernando.
Tratado de las obligaciones, t. i. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 419-438.
Las normas civiles que regulan la cesión de créditos no disponen nada sobre este particular. No
obstante, salvo que se trate de una prohibición legal, nada se opone a que las partes en desarrollo
de la autonomía de la voluntad limiten o prohíban la cesión de un derecho fiduciario o exijan que
se acepte la cesión.
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comercial y la norma civil hace necesario que para cada situación particular deba
estudiarse de manera específica la regla aplicable para la cesión de los derechos
fiduciarios. Lo anterior dado que, en cada caso, pueden presentarse circunstancias propias de la clase de negocio fiduciario de que se trate y, por ello, derivarse
consecuencias o efectos jurídicos distintos.47
Bajo el anterior contexto, distinguimos los siguientes escenarios que pueden
considerarse en materia de cesión de la posición contractual por parte del fideicomitente o de la sola cesión de derechos fiduciarios por parte del fideicomitente
o del beneficiario, y su efecto respecto del fiduciario (contratante cedido):
• En los contratos fiduciarios en los cuales ni por la ley ni por estipulación
de las partes se ha prohibido o limitado la sustitución contractual del fideicomitente, o la cesión de los solos derechos fiduciarios del fideicomitente
o del beneficiario, pero no consta la cláusula “a la orden”, la cesión debe
notificársele al fiduciario y produce efectos respecto de este último desde la
notificación, sin que se requiera la aceptación del fiduciario.48
• En los contratos fiduciarios en los cuales se incluya la cláusula “a la orden”
u otra equivalente como mecanismo para la transmisión de los derechos
fiduciarios, junto con la posición contractual de la cual hacen parte, bastará
el endoso del documento representativo del derecho fiduciario (contrato
fiduciario o constancia de los derechos fiduciarios junto con la posición
contractual de la cual hacen parte) para que el endosatario (cesionario) se
sustituya al endosante (cedente) en las relaciones derivadas del contrato, y
la cesión producirá efectos respecto del fiduciario desde la fecha del endoso,
sin necesidad de que sea notificada al fiduciario o aceptada por este.
• En los contratos fiduciarios en los cuales se incluya la cláusula “a la orden” u
otra equivalente, los solos derechos fiduciarios no podrán transmitirse por el
simple endoso del documento representativo del derecho fiduciario. Por lo
47
48
Por ejemplo, en el evento en el que al momento de la cesión el fideicomitente cedente ya ha
cumplido con sus obligaciones en un contrato de fiducia mercantil y, por lo tanto, puede ceder la
posición contractual en su integridad o parcialmente, o solamente los derechos fiduciarios.
Por ello, respetuosamente discrepamos de lo expresado por la Superintendencia Financiera de
Colombia, en el concepto 2013026500-007, del 27 de mayo de 2013, respecto a que: “Como se
observa, los derechos fiduciarios, son derechos personales, cuya forma de transferir la propiedad
es a través de la cesión, lo que implica realizar el proceso de cesión, notificación por el cesionario
al deudor y su aceptación, (…)”, de un lado, porque en este pronunciamiento únicamente se tomó
en cuenta la cesión de derechos fiduciarios regida por la normatividad civil, dejando de lado la
normatividad comercial sobre cesión de posición contractual, y, de otro lado, porque la cesión de
los solos derechos fiduciarios del fideicomitente o del beneficiario, debe notificársele por el cesionario al fiduciario cedido pero para que produzca efectos no se exige la aceptación de éste, en los
términos del art. 1960 del Código Civil (las cursivas son de los autores).
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tanto, para que el titular de los derechos fiduciarios los transfiera, se requiere
la notificación al fiduciario pero no su aceptación.
• En los contratos fiduciarios intuitu personae, para que la cesión produzca
efectos respecto del contratante cedido (fiduciario) se requiere su aceptación, tanto en el caso de la transmisión de los derechos fiduciarios, junto
con la posición contractual de la cual hacen parte, como para el caso de la
transmisión de los solos derechos fiduciarios.
• En los contratos fiduciarios en los cuales por estipulación de las partes se
ha limitado la sustitución contractual del fideicomitente o del beneficiario,
o la transferencia de los derechos fiduciarios del beneficiario, mediante la
exigencia de la aceptación del fiduciario, la cesión debe serle notificada al
fiduciario y produce efectos respecto de este último desde su aceptación.
En la práctica, este es el escenario más frecuente, habida cuenta que las
sociedades fiduciarias suelen pactar en sus contratos que la cesión de la
posición contractual del fideicomitente o la cesión de los derechos fiduciarios del fideicomitente o del beneficiario requiere la aceptación de la
fiduciaria.
En los tres primeros escenarios, los derechos fiduciarios tienen vocación de
transmisibilidad, a través del mecanismo de la cesión, toda vez que su titular
(fideicomitente o beneficiario) puede cederlos libremente a terceros sin necesidad de aceptación del contratante cedido (fiduciario), al paso que en el cuarto
y el quinto escenarios los derechos fiduciarios no tienen vocación de transmisibilidad, en la medida en que la vinculación al contrato de un nuevo fideicomitente o beneficiario requiere la aceptación de la cesión por el fiduciario
—previa notificación— y solo produce efectos respecto de este a partir de su
aceptación.
Entonces, los derechos fiduciarios configurados como activos o instrumentos
financieros que generan expectativas de beneficios económicos, a los que hicimos
referencia en el numeral 5.2 precedente, son en nuestra opinión jurídicamente
viables, siempre que no tengan vocación de transmisibilidad, según lo que sobre
este asunto se dejó expuesto atrás, en cuanto el interés del inversionista es vincularse al proyecto y mantenerse como parte de este con una expectativa de rentabilidad, y no adquirir un instrumento financiero que haga parte del mercado de
valores. En este sentido, se ha conocido a través de los medios de comunicación
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Régimen legal de los derechos fiduciarios en Colombia
el criterio de la Superintendencia Financiera de Colombia, a propósito de un
caso particular, acerca de que se debe ser cuidadoso para no limitar indebidamente el mecanismo fiduciario, pues muchas veces se utiliza para vincular inversionistas a diferentes tipos de proyectos que no necesariamente están interesados
en participar en el mercado público de valores, pues su finalidad es mantenerse
como parte del proyecto.49
No obstante lo anterior, habida cuenta de la existencia de normatividad en materia
de captación masiva y habitual de dineros del público, es recomendable que cada
esquema fiduciario en particular se evalúe de cara a dicha normatividad.50
6.2. Viabilidad de que la entidad fiduciaria administradora del
fideicomiso se niegue a aceptar una cesión de derechos fiduciarios que
el fideicomitente o el beneficiario, o su cesionario, le hace a un tercero
Conforme se indicó, según el principio general del artículo 887 del Código de
Comercio, salvo pacto o disposición legal expresa en contrario, no se requiere
aceptación del contratante cedido para sustituir una parte en un contrato
mercantil de ejecución periódica o sucesiva. Como también se dijo, lo mismo
ocurre para el caso en el que se pretendan ceder solamente derechos fiduciarios,
por aplicación de los artículos 1960 y 1961 del Código Civil.
En estas circunstancias, la entidad fiduciaria administradora del fideicomiso no
podría negarse a aceptar una cesión de derechos fiduciarios que el fideicomitente, el beneficiario o su cesionario le hace a un tercero, salvo que las partes
así lo hayan establecido en el negocio fiduciario, dado que, como se indicó, la
posibilidad de transmisión del derecho fiduciario y la forma de hacerlo se define
libremente por ellas en cada caso.
No obstante lo anterior, es necesario mencionar que, de acuerdo con la normativa de gestión de los riesgos de lavado de activos y financiación del terrorismo,
de obligatoria aplicación al negocio fiduciario, las sociedades fiduciarias pueden
49
50
Dinero.com. “Debate de altura”, 2 de enero de 2012. Disponible en http://www.dinero.com/
Imprimir.aspx?idItem=143769.
Código Penal (Ley 599 de 2000), artículo 316; Decreto 3227 de 1982, artículo 1º, modificado por
el artículo 1º del Decreto 1981 de 1988; Decreto 4334 de 2008. Así mismo, el artículo 108 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece que corresponde a la Superintendencia Financiera de Colombia imponer una o varias de las medidas cautelares allí indicadas, a las personas
naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con
la debida autorización.
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oponerse al ingreso de terceros, cesionarios del fideicomitente o del beneficiario,
cuando en cumplimiento del deber de conocimiento del cliente existan dudas
razonables sobre la legalidad de las operaciones y la procedencia y origen lícito
de los recursos.51
51
Superintendencia Financiera de Colombia. Circular Básica Jurídica, título v, capítulo primero,
numeral 2.2.4: “Práctica insegura. Con fundamento en lo señalado en el artículo 326, numeral
5°, literal a) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, esta Superintendencia califica como
práctica ilegal e insegura la estructuración y celebración de contratos de fiducia mercantil en
cuyo objeto esté previsto que para la obtención de recursos se permita la vinculación de terceros,
llámense inversionistas, cesionarios de beneficios, acreedores, o cualquier otra denominación
similar, o que impliquen la recepción de recursos en calidad de aportes con cargo al pago del precio
de los derechos de beneficio cedidos, en los cuales la Fiduciaria no se haya reservado la potestad de
oponerse al ingreso de dichos terceros o no asuma responsabilidad alguna en la verificación de la
legalidad de tales operaciones y en la procedencia y origen lícito de tales recursos”.
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