Oficio 220-065421 Del 18 de Mayo de 2011 Ref: Procedencia de la Acción social de Responsabilidad. Me refiero a su comunicación radicada bajo el No. 2011-01-143735, mediante la cual invocando el derecho de petición, eleva una solicitud tendiente a determinar la validez y consecuencias de orden jurídico a las podría haber lugar con ocasión de las decisiones adoptadas por la junta de socios de la sociedad TELECOMUNICACIONES DEL SINU LTDA. en la reunión celebrada el 28 de febrero del presente año y, en la que según manifiesta, fue tratada la Acción Social de Responsabilidad, en los términos de que da cuenta el acta No. 28 cuya copia allega con los documentos anunciados. Sobre el particular es necesario precisar que este Despacho en cumplimiento del artículo 25 del C.C.A. emite los conceptos de carácter general y abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no se pronuncia mediante esta instancia sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades que no son objeto de su vigilancia o control. Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio que le permitan examinar en cada caso las circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones, o celebrado los actos en particular, lo que resulta también predicable de cualquier irregularidad que comprometa a los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. Para ese fin y siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos a quienes les competa conocer de esos asuntos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por si o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que se pretenda verificar la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Ahora, si el propósito es verificar la legalidad de las decisiones emanadas de los órganos sociales, se tendrá en cuenta que al tenor del artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes podrán impugnar sus decisiones cuando exista mérito para considerar que no se ajusten a las prescripciones legales o a los estatutos, en cuyo caso la acción correspondiente se habrá de intentar ante los jueces según los términos del artículo 421 del C.P,C. o, ante esta Superintendencia, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia, conforme al artículo 137 de la Ley 446 de 1998, la que puede también reconocer la ocurrencia de los presupuestos de ineficacia previstos en el libro Segundo del Código de Comercio, bien en ejercido de la facultad jurisdiccional que le confiere el artículo 133 de esta ultima ley o, de la facultad administrativa consagrada en el parágrafo del artículo 87 de la Ley 222 de 1995. Sin perjuicio de lo anterior y con fines meramente ilustrativos, es pertinente traer a continuación apartes de algunos de los conceptos que esta Entidad ha emitido y, que explican las condiciones bajo las cuales procede la Acción Social de Responsabilidad en el escenario de la legislación mercantil Acción Social de Responsabilidad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, la acción social de responsabilidad es una actuación dirigida contra el administrador o administradores que con su conducta violatoria de la ley y/o de los estatutos, ha causado perjuicios a la sociedad, a los socios y/o a terceros. Asi, la acción social de responsabilidad persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando éste ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. En tal caso los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la sociedad; la verdadera parte interesada es la compañía. (artículo 25 de la ley 222 de 1995). Por ello el legislador asignó a los asociados, reunidos en asamblea o junta de socios, la facultad para ejercerla en cualquier momento, acción que indiscutiblemente conlleva la remoción del cargo que ocupa el o los administradores contra quienes se orienta. Sobre la base que una decisión en tal sentido puede ser adoptada en una sesión de carácter ordinario o extraordinario, sin que deba incluirse el punto en el orden del día, la Entidad ha expresado que tanto la determinación de la referida acción, como las circunstancias en que la misma se lleve a cabo, serán objeto de evaluación por el órgano judicial competente para determinar la procedibilidad de la acción como los perjuicios causados a la sociedad. Con base en las consideraciones expuestas es dable afirmar que son precisamente las actuaciones violatorias de la ley y/o de los estatutos y el consecuente perjuicio causado, uno de los presupuestos para adelantar la acción social de responsabilidad, conforme establece el artículo 25 en concordancia con el 24 de la misma ley. Adicionalmente en cualquier clase se sesión puede ser tomada la decisión de adelantar la acción social de responsabilidad contra los administradores, pues como se ha advertido, esta puede adoptarse en reuniones ordinarias o extraordinarias, en las que inclusive no se encuentre previsto el tema dentro del orden del día. De modo que cualquiera que sea el tipo de reunión de que se trate y el número de cuotas o acciones presentes en la misma, aun la totalidad de las mismas, por tratarse de una norma especial y excepcional, siempre se habrá de observarse el quórum previsto en la ley para el efecto. ( Of. 220-64709, 07 de octubre de 2003 y 220-49547, 27 de septiembre de 2004) “ Tanto las acciones individuales como las sociales, de conformidad con el articulo 233 de la ley 222 de 1995, tienen el procedimiento verbal sumario en única instancia, por lo que no admite el recurso de apelación sobre lo decidido. Tampoco caben las excepciones previas, reformar la demanda, ni las demás garantías procesales a que alude el artículo 440 del código de procedimiento civil. De acuerdo con el aludido precepto, la acción puede intentarse cuando los conflictos tengan origen en el contrato de sociedad o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición” Of. 220009803 Del 26 de Febrero de 2010. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que al efecto prevé el citado artículo 25 del C.C.A.
