Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN Nro. 3 CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, 29 de julio de 2020. Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 Acto: Directiva 09 del 7 de abril de 2020, proferida por el Ministerio de Educación Nacional Asunto: Sentencia de única instancia Como no existe causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, la sala especial de decisión nro. 3 procede a dictar sentencia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1. Acto objeto de control judicial El Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva 09 del 7 de abril de 2020, cuyo control de legalidad corresponde ejercer a la sala. La Directiva es del siguiente tenor: DIRECTIVA No. 09 PARA: Gobernadores, Alcaldes, Secretarios de Educación de Entidades Territoriales Certificadas en Educación, no Certificadas en Educación, Rectores y Directores Rurales DE: Ministra de Educación Nacional ASUNTO: Orientaciones para garantizar la continuidad de las jornadas de trabajo académico en casa entre el 20 de abril y el 31 de mayo de 2020, y el uso de los recursos de calidad matrícula y de calidad gratuidad. FECHA: 07 de abril de 2020 Las condiciones actuales del país y del mundo exigieron la declaratoria de emergencia sanitaria decretada mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 y condujeron a la declaratoria de Emergencia Económica, Social y Ecológica establecida mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, que otorgó facultades para tomar las medidas presupuestales de contingencia según se requiera en cada sector para asegurar la protección y el bienestar de los ciudadanos, incluida la medida de aislamiento preventivo obligatorio. Para atender esta situación originada en la pandemia del COVID-19, el Ministerio de Educación Nacional ha expedido entre otras las Circulares 19, 20 del 14 y 16 de marzo de 2020 y las Directivas 3 y 5 del 20 y 25 de marzo de 2020, con el fin de orientar las actividades del sector educativo; así mismo el Presidente de la República, mediante Decreto No. 470 del 24 de marzo de 2020, brindó herramientas a las entidades territoriales para garantizar la ejecución del Programa de Alimentación Escolar y la prestación del servicio público de educación preescolar, básica y media. 1 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 Este contexto nos convoca a todos a cumplir las medidas que garanticen la promoción de las prácticas de higiene y cuidado, la adopción de las distancias sociales recomendadas por el Ministerio de Salud y Protección Social y el autocuidado, para el bienestar y seguridad de toda la comunidad educativa, como medida preventiva para mitigar la posibilidad de contagio y transmisión del COVID-19. Por lo anterior, quiero reiterar mi agradecimiento por el apoyo que hemos encontrado en cada uno de ustedes frente a la adopción de las medidas que el Ministerio de Educación Nacional ha venido adelantando para contribuir en la contención de la propagación de la pandemia del Coronavirus (COVID-19). En esta ocasión, la necesidad de extender el periodo de aislamiento preventivo en los establecimientos educativos hasta el 31 de mayo de 2020 nos llama a ratificar el compromiso de cuidar y defender la vida ante cualquier circunstancia. Lo primordial es la vitalidad y el bienestar de todos para albergar juntos la esperanza de construir nuevas posibilidades. Como sector educativo nos hemos preparado con responsabilidad para contar con herramientas que permitan el trabajo académico en casa, a partir del 20 de abril. Estas medidas complementan las ya tomadas, con responsabilidad y oportunidad, las cuales se ejecutan de manera articulada con las entidades e instituciones del sector, así como con las entidades territoriales, reflejándose el compromiso y la solidaridad de todos para garantizar el derecho a la educación, pensando en el cuidado y la salud de los niños, jóvenes y maestros. Con este contexto nos permitimos socializar las siguientes orientaciones: 1. Orientaciones para garantizar la continuidad de las jornadas de trabajo académico a partir del 20 de abril, con base en las estrategias preparadas en las semanas de desarrollo institucional. Producto del trabajo orientado por el Ministerio de Educación Nacional, las Secretarías de Educación y los directivos docentes y docentes, cuentan hoy con propuestas de trabajo flexibles, adaptadas a las condiciones de trabajo en casa y acorde con las condiciones de contexto local y ritmos de aprendizaje de los niños, niñas y adolescentes. Para estas propuestas se tuvo en cuenta la presencia o carencia de conectividad y la dispersión de la población en zonas rurales; así mismo el Ministerio de Educación avanzó en la construcción de herramientas y canales educativos complementarios que están para el uso de la comunidad educativa, relacionados con radio, televisión, plataformas y diversos tipos de contenidos educativos tanto en físico, como material digital, que en su conjunto y bajo las orientaciones de los educadores permiten a los niños, niñas y adolescentes, adelantar el trabajo académico en casa. Es así como desde el 20 de abril y hasta el 31 de mayo de 2020, seguirá el calendario académico con estrategias pedagógicas flexibles para ser desarrolladas en casa, con el apoyo de recursos digitales y físicos que ha puesto a disposición el Ministerio de Educación, para que los estudiantes adelanten con instrucciones para ellos, sus familias y cuidadores, el trabajo pedagógico; entre el material y recursos disponibles se encuentran: - Material desarrollado para facilitar los procesos de planeación y seguimiento educativo, así como contenidos dirigidos al desarrollo de competencias básicas, técnicas y habilidades socioemocionales. Este material está diseñado para ser utilizado a través de medios físicos (guías, orientaciones y material educativo de apoyo), de forma digital o a través de otros canales de comunicación como radio, televisión, entre otros. - Herramientas y contenidos digitales, contenidos en medios masivos para todos como radio y televisión, pública y privada, que lleguen a todas las casas con mensajes orientadores para las familias y contenidos educativos y culturales para diversificar las formas de acercar a los niños y niñas, adolescentes y jóvenes al aprendizaje y al disfrute del tiempo libre. - Debido a las condiciones de la emergencia y mientras permanezca la medida de trabajo en casa, el Ministerio de Educación expedirá de manera periódica, un boletín digital de carácter informativo dando a conocer el nuevo material con que pueden contar las ETC para apoyar el trabajo adelantado por los educadores de los establecimientos educativos para el trabajo académico en casa. 2 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 - Adicionalmente, esta cartera continuará con la Estrategia de acompañamiento y asistencia técnica permanente a cada una de las ETC, dirigida a apoyar la definición de acciones de trabajo directo con los niños y sus familias. Un equipo del Ministerio de Educación acompañará de manera permanente e individualizada los procesos propuestos y planeados por cada ETC con el fin de complementarlos y apoyarlos en su implementación. 2. Uso de los recursos de calidad matrícula y de calidad gratuidad del Sistema General de Participación de Educación. El artículo 44 de la Constitución Política estableció que la educación es un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, y corresponde al Estado garantizar el adecuado cubrimiento del servicio, así como asegurar a los menores, las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. Por su parte el artículo 15 de la Ley 715 de 2001, establece que los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, entre otras actividades, al pago de servicios públicos, a mantener, evaluar y promover la calidad educativa. Así mismo, el artículo 2.3.1.6.3.11 del Decreto 1075 de 2015, dispone que los recursos de los Fondos de Servicios Educativos, entre otros, “…pueden utilizarse en los siguientes conceptos, siempre que guarden estricta relación con el Proyecto Educativo Institucional: 1. Dotaciones pedagógicas del establecimiento educativo tales como mobiliario, textos, libros, materiales didácticos y audiovisuales, licencias de productos informáticos y adquisición de derechos de propiedad intelectual. … 7. Pago de servicios públicos domiciliarios, telefonía móvil e Internet, en las condiciones fijadas por la entidad territorial.” Lo anterior indica que tanto las normas ordinarias reglamentarias de la destinación y uso de los recursos del Sistema General de Participaciones para Educación, como las medidas extraordinarias adoptadas para atender la emergencia, posibilitan el uso de los recursos de calidad matrícula, calidad gratuidad y los rendimientos financieros, administrados por los departamentos, distritos, municipios certificados, no certificados y los fondos de servicios educativos, destinados a posibilitar su conexión a internet para recibir/dar orientación y apoyo docente, así como para el acceso a contenidos y material pedagógico, siempre y cuando se garantice que dicho acceso sea destinado a permitir la actividad pedagógica y no a otros fines; con lo cual se cumplen las medidas de emergencia que obligan a mantener a los estudiantes en casa, pero a su vez se garantiza a los niños, niñas y adolescentes al derecho a acceder y permanecer en el sistema educativo en condiciones de calidad. Por otro lado, las entidades territoriales certificadas en educación, en virtud de los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, son competentes en la organización de la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción y, en caso de necesidad del servicio, pueden acudir al artículo 15 del Decreto 1045 de 1978. En este caso, la ley prevé que cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin. Por esta razón, en los casos específicos que sea necesario, la interrupción deberá decretarse mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad. Teniendo en cuenta estas orientaciones, se requiere que los Gobernadores, Alcaldes, Secretarios de Educación de Entidades Territoriales Certificadas en Educación y/o directivos docentes al organizar la apuesta educativa que se desarrollará en el trabajo académico a partir del 20 de abril de 2020, tengan clara la caracterización poblacional y las condiciones de infraestructura tecnológica con la que cuentan los niños, niñas y adolescentes, con el fin de prestar el servicio educativo en condiciones de calidad, pertinencia, equidad, eficiencia, eficacia y efectividad, lo anterior para efectos que los recursos de calidad matrícula y de calidad gratuidad sean utilizados de manera efectiva. Finalmente se reitera el llamado a toda la comunidad académica y sus familias, a seguir las recomendaciones de higiene, cuidado y autocuidado que han sido emitidas y comunicadas por el Gobierno Nacional. Las medidas adoptadas buscan proteger a toda la comunidad educativa y la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. 3 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 El equipo del Ministerio de Educación Nacional se encuentra en total disposición para atender sus inquietudes y poder, de manera conjunta, garantizar el cumplimiento de lo dispuesto por el Gobierno Nacional en materia de prevención del COVID-19, así como garantizar la prestación del servicio educativo en condiciones de calidad, pertinencia, equidad, eficiencia, eficacia y efectividad. Cordialmente, MARÍA VICTORIA ANGULO GONZÁLEZ Ministra de Educación Nacional Como se ve, el propósito de la directiva objeto de control fue, por un lado, orientar y garantizar la continuidad del trabajo académico en casa, del 20 de abril al 31 de mayo de 2020, y, por otro, el uso de los recursos calidad matrícula, calidad gratuidad y rendimientos financieros para el pago del servicio de internet y así se continúe prestando el servicio educativo. 2. Trámite procesal Por auto del 4 de mayo de 2020, el despacho sustanciador avocó el conocimiento del proceso; ordenó la fijación en lista para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la legalidad del acto objeto de control; corrió traslado al Ministerio Público para que rindiera concepto y ordenó notificar al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Por conducto de la secretaría general de la Corporación, se surtieron las notificaciones de rigor a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. Además, se cumplió con la publicación correspondiente. El Ministerio de Educación Nacional aportó los antecedentes administrativos del acto. 3. Intervenciones Ministerio de Educación Nacional El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional defendió la legalidad de la Directiva 09 del 7 de abril de 2020. En síntesis, explicó: Que la Directiva 09 se expidió en el marco de la pandemia por la Covid-19 y tiene fundamento normativo: (1) en la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y de la Protección Social, que declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, y (2) en el Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia social, económica y ecológica. Que el acto objeto de control cumple los requisitos formales y sustanciales, así: (i) El acto fue proferido por la autoridad y funcionario competentes, de conformidad con el artículo 148 de la Ley 115 de 1994, los numerales 5.1. y 5.2 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001, los artículos 2 y 6 del Decreto 5012 de 2009 y los artículos 2.4.3.4.1. y 2.4.3.4.2 del Decreto 1075 de 2015. (ii) La Directiva 09 impartió directrices en el marco de la emergencia económica, social y ecológica para asegurar la continuidad del trabajo académico en casa (del 4 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 20 de abril al 31 de mayo de 2020), mediante el mecanismo de flexibilizar el calendario académico en los niveles de preescolar, básica y media, en períodos diferentes a los previstos el artículo 86 de la Ley 115 de 1994, para lo cual se dispondrían de recursos digitales y físicos. Que, además, el acto objeto de control permitió el uso de los recursos del sistema general de participaciones (calidad matrícula, calidad gratuidad y de los rendimientos financieros), para proveer y mejorar las conexiones a internet y así permitir la orientación docente y el acceso al material pedagógico. Al hilo de lo anterior, el Ministerio de Educación explicó que, con posterioridad a la expedición de la Directiva 09, el Gobierno nacional profirió el Decreto legislativo 660 de 2020, en el que se adoptaron medidas relacionadas con el calendario académico para la prestación del servicio educativo, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica. (iii) Por último, manifestó que se cumple el requisito de conexidad, en razón a que, en el marco del estado de emergencia, las medidas adoptadas aseguran la continuidad de la educación de niños, niñas y adolescentes, a través del estudio en casa, al paso que se limita las posibilidades de propagación de la Covid- 19, ya que se disminuye la concentración de personas en las instituciones educativas. Por consiguiente, solicitó declarar ajustada a derecho la Directiva 09. Concepto del Ministerio Público El Procurador Sexto delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se declarara la legalidad de la Directiva 09 de 2020, en la medida en que se cumplieron tanto los requisitos de forma como los presupuestos de fondo para la validez del acto. En cuanto a la forma, el agente del Ministerio Público advirtió que el acto objeto de control judicial está suscrito por la ministra de Educación Nacional, está identificado con número, fecha, destinatarios y dicta orientaciones para garantizar la continuidad de las jornadas de trabajo académico en casa, entre el 20 de abril y el 31 de mayo de 2020, y permite el uso de los recursos de calidad matrícula y calidad gratuidad. Respecto de los requisitos de fondo, el procurador delegado advirtió que el acto fue expedido por el funcionario competente, en desarrollo del Decreto 417 de 2020, que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, y del Decreto Legislativo 470 de 2020, por el cual se dictan medidas que brindan herramientas a las entidades territoriales para garantizar la ejecución del programa de alimentación escolar y la prestación del servicio de educación en los niveles preescolar, básica y media. En relación con la continuidad de las jornadas académicas en casa, el Ministerio Público sostuvo que las directrices se impartieron para garantizar la prestación del servicio educativo, a través del uso de estrategias pedagógicas flexibles, con recursos digitales y físicos, para que los estudiantes adelanten, junto con su familia y cuidadores, el trabajo pedagógico. Por otro lado, se impartieron orientaciones para el uso de los recursos de calidad matrícula y de calidad gratuidad del sistema general de participaciones, con el fin de garantizar la conexión a internet, la orientación y apoyo docente, y el acceso a 5 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 los contenidos académicos digitales. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con los artículos 111-8, 136 y 185 del CPACA, 23 del Reglamento de la Corporación y según lo decidido por la Sala Plena en la sesión 10 del 1 de abril de 2020, la sala especial de decisión nro. 3 es competente para ejercer el control inmediato de legalidad de los decretos o normas reglamentarias que expiden las autoridades del orden nacional al amparo de los estados de excepción para desarrollar o reglamentar un decreto legislativo. 2. Problema jurídico Corresponde a la sala examinar la juridicidad de la Directiva 09 del 7 de abril de 2020, proferida por la ministra de Educación Nacional, para definir si, desde el punto de vista formal y material, está conforme con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica (Decreto 417 de 2020) y las normas superiores en que se fundamentó. Para tal propósito, se formularán consideraciones frente: (1) las características y alcance del control inmediato de legalidad y (2) se examinará la legalidad de la Directiva 09 de 2020, en orden a determinar si están conforme con la Constitución y la ley las decisiones de (i) impartir orientaciones para garantizar la continuidad del trabajo académico en casa, y (ii) el uso de los recursos calidad matrícula, calidad gratuidad y rendimientos financieros para el pago del servicio de internet. 3. Características y alcance del Reiteración de jurisprudencia1 control inmediato de legalidad. 3.1. La Constitución Política otorgó al presidente de la República, con la firma de todos los ministros, la potestad para declarar el estado de guerra exterior, el estado de conmoción interior y el estado de emergencia económica, social y ecológica (artículos 212 a 215). En lo que interesa, el estado de emergencia es el instrumento para conjurar hechos excepcionales que perturben, amenacen o alteren, en forma grave e inminente, el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, para así salvaguardar el interés general. Durante el estado de excepción, el Gobierno Nacional profiere el decreto que declara el estado de excepción, con el objeto de conjurar la crisis e impedir que se extiendan los efectos. Y con ese mismo propósito, profiere otros decretos con fuerza de ley y actos normativos, en ejercicio de función administrativa, para desarrollar, cumplir y ejecutar tanto el acto que declara el estado de excepción como los decretos legislativos que se profieren a su amparo. 1 Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero, del 20 de octubre de 2009, exp. 2009-00549-00, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 5 de marzo de 2012, exp. 2010-00369-00. M.P. Hugo Bastidas Bárcenas. 6 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 3.2. La situación de anormalidad institucional que supone el estado de excepción justifica que se ejerzan controles frente a las decisiones del Gobierno, mediante instrumentos jurídicos y políticos a cargo del poder judicial y de la rama legislativa, respectivamente. Los estados de excepción, sin duda, trastocan el sistema de pesos y contrapesos, pues se alteran las competencias constitucionales, y, por ende, es necesario que los poderes del presidente de la República estén limitados por los bloques de constitucionalidad y de legalidad, a través del control jurídico que ejerce la rama judicial. En efecto, mientras que contra los decretos legislativos (incluido el acto de declaratoria2) procede el control automático ante la Corte Constitucional, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo le compete el control inmediato de legalidad de las normas generales que el Gobierno profiere para reglamentar tanto el decreto que declara el estado de excepción como las demás normas que, en ejercicio de función administrativa, reglamentan los decretos legislativos. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación3: El primer aspecto que se debe estudiar es la competencia que tiene esta jurisdicción para conocer del control judicial sobre el decreto que se analizará de fondo más adelante, teniendo en cuenta que se trata de una norma dictada bajo el estado de “Emergencia Social”, es decir, el regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Se dice esto porque el parágrafo del artículo 215 citado establece que “El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquélla decida sobre su constitucionalidad…”, de manera que, a juzgar por esta norma, el control de los decretos que se expiden al amparo de los estados de excepción corresponde, sin distinción, a la Corte Constitucional. De hecho, en virtud de esta disposición se sugiere que todos los decretos que desarrollan los estados de excepción son legislativos, pues el art. 215 sugiere esto, al decir que los “decretos legislativos” se enviarán a la Corte Constitucional para su control. Sin embargo, también se puede entender, a partir de allí, pero con fundamento en la ley estatutaria que regula el tema, que unos decretos son legislativos y que otros, los que no lo son, los controla la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, el art. 20 de la ley estatutaria señaló que el control sobre los actos generales, que desarrollan los decretos legislativos, lo realiza la jurisdicción de lo contencioso administrativo, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional4. Frente a este aparte concreto expresó la Corte, en la sentencia C-179 de 1995: (…) De esta manera, resulta que al amparo de los estados de excepción -incluido el de la emergencia económica o social-, el Gobierno Nacional expide dos clases de normas: i’) el 2 El acto de declaratoria es materialmente un decreto legislativo, en tanto es una habilitación excepcional para que el Gobierno Nacional legisle (ver sentencia C-802 de 2002 de la Corte Constitucional). 3 Sentencia del 16 de junio de 2009, expediente 11001031500020090030500. 4 Cita original: “Art. 20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. “Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contenciosoadministrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” (Negrillas fuera de texto) Es bueno precisar que la norma tenía un tercer inciso, pero fue declarado inexequible, mediante la sentencia C-179 de 1995. 7 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 decreto que declara el estado de excepción –que es un solo decreto- , y ii’) todos aquellos decretos que lo desarrollan, adoptando las medidas que implementan las soluciones legales para conjurar las crisis -y que suelen ser varios-. Estos últimos son los llamados a suspender las leyes que les sean incompatibles –tal como lo disponen los arts. 212 y 213 CP.-. o a derogarlos, como ocurre con la emergencia económica. Otros decretos son los reglamentos de los anteriores, es decir, los que desarrollan los decretos con fuerza de ley dictados para conjurar la crisis. 3.3. El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos de carácter general que se profieren al amparo del estado de excepción. El control compete al Consejo de Estado, cuando el acto lo expide una autoridad del orden nacional, o al tribunal administrativo del lugar en el que se expide el acto de la autoridad territorial (artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 CPACA). El control de legalidad procede frente a los actos de contenido general que, en ejercicio de función administrativa, desarrollen o reglamenten un decreto legislativo proferido en el marco de un estado de excepción, como medida para verificar que los actos se encuentren dentro de los parámetros, finalidades y límites establecidos, esto es, para vigilar el ejercicio de los inusuales poderes del Gobierno Nacional, según lo ha establecido la doctrina judicial de esta Corporación5. En igual sentido, la Corte Constitucional ha considerado que el control inmediato de legalidad es una limitación al poder de las autoridades administrativas, en tanto que busca impedir la aplicación de normas ilegales6. 3.4. En oportunidades anteriores, la sala plena ha identificado las siguientes características del control inmediato de legalidad: a) Es un proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 (y así lo ratificó el artículo 185 del CPACA) otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos para desarrollar los decretos que expide el presidente de la República, al amparo de los estados de excepción. El proceso se tramita en etapas procesales cortas y, por regla general, culmina con una sentencia. b) Es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el acto administrativo general, el Gobierno Nacional debe enviarlo para que se ejerza el control correspondiente. En caso de que no se envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto (artículo 136 CPACA). Luego, no se requiere la publicación del acto para la procedencia del control, porque es suficiente la expedición. c) Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la 5 Sentencias del 20 de octubre de 2009, radicado 11001031500020090054900, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y del 16 de junio de 2009, expediente 11001031500020090030500, M.P. Enrique Gil. 6 Sentencia C-179 de 1994. 8 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. d) Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad de la decisión con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir que se extiendan los efectos del estado de excepción. Con todo, conviene precisar que no se trata propiamente de confrontar todo el ordenamiento jurídico, sino de examinar el acto de cara a los requisitos formales y de fondo a los que ha debido sujetarse, esto es, los límites formales y materiales: proporcionalidad, conexidad y, desde luego, la sujeción con las normas superiores que le sirvieron de fundamento. Aunque el control pretende ser integral no es completo ni absoluto, ya que es compatible con los medios de control de nulidad simple y de nulidad por inconstitucionalidad, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. Ese rasgo está reforzado por la siguiente característica. e) La sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa (y así lo ratificó el artículo 189 del CPACA). En cuanto a esta característica, la sala ha explicado7: Por ello los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto erga omnes, esto es oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. En síntesis, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no impide ni es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma. 3.5. En definitiva, el examen de legalidad que corresponde a esta Corporación se realiza mediante la confrontación del acto con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994), los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción y las demás normas superiores a las que debe sujeción el acto objeto del control oficioso. Ahora bien, como se examina la juridicidad de un acto con carácter general, impersonal y abstracto ─acto normativo o reglamento, originado en el poder de reglamentación que la Constitución y la ley otorga al poder ejecutivo para asegurar la cumplida ejecución de la ley─, resulta útil el estudio de legalidad a partir de los elementos del acto administrativo: órgano competente; formas y procedimiento; motivo y motivación; finalidad, objeto o contenido, pues ocurre que las causales de nulidad de todo acto administrativo están estructuradas a partir de tales elementos: 7 Sentencia del 23 de noviembre de 2010, expediente nro. 2010-00196, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 9 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 la falta de competencia, la expedición irregular, la falsa motivación, el desvío de poder y la violación de la ley (artículo 137 CPACA). Además, no puede perderse de vista que la potestad reglamentaria está gobernada por el principio de necesidad, que justamente permite determinar hasta dónde es necesario completar el alcance de la ley (o norma con fuerza de ley, como en el caso de los decretos legislativos). Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más forzosa es su reglamentación. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos que se requieren para aplicar esa situación al caso particular, no amerita expedir el reglamento o expedirlo de manera un poco menos prolija8. Ese análisis, desde luego, exige al Consejo de Estado determinar si la decisión de la administración, expedida en el escenario de excepcionalidad, cumple los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad frente las causas que dieron lugar al estado de excepción. 4. Control de legalidad de la Directiva 09 del 7 de abril de 2020 Para mejor comprensión, es necesario empezar por mencionar los antecedentes que se invocaron en el acto objeto de control judicial: i. Mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y adoptó medidas sanitarias, en general, para contener la propagación del Covid-19. ii. Mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional decidió: Artículo 1. Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis. Artículo 3. El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo. En la declaratoria del estado de excepción se justificó el cumplimiento de los presupuestos fáctico y valorativo, en el sentido de que la pandemia por la Covid-19 es un evento repentino, con graves repercusiones en los derechos a la salud y la vida, y en la economía del país, dado el contagio exponencial, según dan cuentas las cifras a nivel mundial. La gravedad de la problemática, según se explicó, revela la insuficiencia de los medios ordinarios para conjurar la emergencia, lo que obliga a implementar medidas excepcionales y extraordinarias para reducir el contagio y propagación del virus, 8 Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, entre otras, se pueden consultar la sentencia del 10 de septiembre de 2015, expediente 21025, M.P. Hugo Bastidas Bárcenas, y del 20 de octubre de 2009, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, radicado 11001031500020090054900. 10 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 mediante el mecanismo de limitar el contacto de las personas. Asimismo, se explicó que los graves impactos económicos y sociales exigen adoptar medidas inmediatas para evitar que se extiendan y se hagan más gravosos los efectos de la emergencia. Por lo pertinente, se destaca, in extenso, la siguiente motivación del Decreto 417: (…) 3. JUSTIFICACIÓN DE LA DECLARATORIA DE ESTADO DE EXCEPCIÓN Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país. Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos ley-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. (…) Que en ese orden de ideas, se hace necesario por la urgencia y gravedad de la crisis y por la insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en la Ley 100 de 1993 - Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social integral, la Ley 1122 de 2007 – Sistema General de Seguridad Social en Salud, Ley 1438 de 2011, Ley 80 de 1993, el Decreto 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 111 de 1996 Estatuto Orgánico del Presupuesto, recurrir a las facultades del Estado de Emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus Covid-19 debido a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para evitar una mayor propagación. Que la adopción de medidas de rango legislativo, autorizadas por el Estado de Emergencia, buscan fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. No obstante, dado que la magnitud de la llegada del COVID-19 a Colombia no ha sido dimensionada en su totalidad, las medidas que se anuncian en este decreto no agotan los asuntos que pueden abordarse en ejercicio de las facultades conferidas por el estado de excepción, lo que significa que en el proceso de evaluación de los efectos de la emergencia podrían detectarse nuevos requerimientos y, por tanto, diseñarse estrategias novedosas para afrontar la crisis. (…) Medidas Que teniendo en cuenta que se requieren recursos adicionales para que el Gobierno nacional pueda enfrentar las mayores necesidades sociales y económicas ocasionadas por la situación a que se refiere el presente decreto, se requiere disponer de los recursos que se encuentren a cargo de la Nación y de las Entidades Territoriales. tales como el Fondo de Ahorro y Estabilización -FAE- del Sistema General de Regalías y el Fondo de Pensiones Territoriales FONPET-, a título de préstamo o cualquier otro que se requiera. Que se dispondrá de la creación del Fondo de Mitigación de Emergencias FOME con las subcuentas necesarias para atender las necesidades de atención en salud, los efectos adversos generados a la actividad productiva y la necesidad de que la economía continúe brindando condiciones que mantengan el empleo y el crecimiento, por la situación a la que se refiere el presente decreto. Que, dada la necesidad de recursos líquidos para atender las crecientes necesidades generadas con esta crisis, se deben adoptar medidas extraordinarias que permitan la reducción y optimización del capital de las entidades financieras con participación accionaria estatal. Igualmente, estas medidas le deben permitir a la Nación emitir títulos o respaldar su emisión con destino a operaciones de liquidez con el Banco de República. 11 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 Que se fortalecerá el Fondo Nacional de Garantías - FNG, a través del aprovechamiento de los recursos de capital de las entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, con el fin de garantizar la continuidad del acceso al crédito de las personas naturales o jurídicas en Colombia, y subsidiar las comisiones de las garantías otorgadas por el FNG. Que resulta necesario autorizar al Gobierno nacional a crear un patrimonio autónomo o un fondo cuenta especial que tenga por objeto la financiación y la inversión en proyectos destinados para atender, mitigar y superar los efectos adversos causados por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19 en los términos que éste establezca. Que, dada la necesidad de recursos líquidos para atender las crecientes necesidades generadas con esta crisis, se deben adoptar medidas extraordinarias que permitan descapitalizar entidades financieras con participación accionaria estatal. Igualmente, estas medidas le deben permitir a la Nación emitir títulos o respaldar su emisión con destino a operaciones de liquidez con el Banco de República, a su vez se analizarán medidas que permitan adelantar procesos de enajenación de activos de forma más ágil. Que para efectos de permitir la reducción de la movilidad, la aglomeración y la congregación en los sitios públicos, así como para evitar una mayor afectación de las distintas actividades económicas, el empleo, la industria y el comercio, el Gobierno nacional considera necesario analizar todas las medidas tributarias. Que en el contexto de las medidas tributarias que puedan adoptarse en desarrollo de los poderes que confiere la emergencia, el Gobierno nacional considera necesario analizar todas las medidas tributarias necesarias para afrontar la crisis y en particular la de otorgar beneficios tributarios, con el fin de promover las industria y comercio del país que generen fuentes de empleo que permitan absorber fuerza laboral afectada por esta pandemia. Que los efectos económicos negativos a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis. Que se debe buscar los mecanismos legales para facilitar y agilizar los procesos de reorganización e insolvencia empresarial, que permitan la recuperación de sus capacidades laborales, sociales, productivas y financieras. Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos. Que los efectos económicos negativos generados por el nuevo coronavirus Covid-19 a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención mediante la adopción de medidas extraordinarias encaminadas a atender las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, con el fin de proteger el sector salud, promover la industria y el comercio del país y permitan absorber las pérdidas económicas y fuerza laboral afectada por esta pandemia. Que con el propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legar es en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales. Que con igual propósito de limitar las posibilidades de propagación del nuevo virus Covid 19 y de proteger la salud del público en general y de los servidores públicos que los atienden, se hace necesario expedir normas que habiliten actuaciones judiciales y administrativas mediante la utilización de medios tecnológicos, y adoptar las medidas pertinentes con el objeto de garantizar la prestación del servicio público de justicia, de notariado y registro, de defensa jurídica del Estado y la atención en salud en el sistema penitenciario y carcelario. 12 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 Que con el fin de evitar la propagación de la pandemia del coronavirus y contener la misma, el gobierno nacional podrá expedir normas para simplificar el proceso administrativo sancionatorio contenido en la Ley 9 de 1979 y en la Ley 1437 de 2011 garantizando el debido proceso y el derecho a la defensa. Que ante el surgimiento de la mencionada pandemia se debe garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, razón por la cual se deberá analizar medidas necesarias para cumplir con los mandatos que le ha entregado el ordenamiento jurídico colombiano. Lo anterior supone la posibilidad de flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia de los servidos, establecer el orden de atención prioritaria en el abastecimiento de los mismos, flexibilizar el régimen laboral en cuanto los requisitos de los trabajadores a contratar, implementar medidas de importación y comercialización de combustibles con el fin de no afectar el abastecimiento. Que con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población, afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal forma que las entidades competentes de los sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-19. Que resulta necesario autorizar al Gobierno nacional realizar la entrega de transferencias monetarias adicionales y extraordinarias entre otras en favor de los beneficiarios de los programas Familias en Acción, Protección Social al Adulto Mayor -Colombia Mayor, Jóvenes en Acción y de la compensación del impuesto sobre las ventas -IVA, con el fin de mitigar los efectos económicos y sociales causados a la población más vulnerable del país por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. Que con el fin de garantizar la atención en salud de la población afectada por causa de la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, el Gobierno nacional considera necesario modificar disposiciones normativas del Sistema General de Regalías que le permitan dar respuesta efectiva y ágil a la situación sanitaria presentada y a los requerimientos en materia de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Que con la finalidad de garantizar la suficiencia y accesibilidad de la población a los alimentos necesarios para su subsistencia, el gobierno nacional adoptará las acciones necesarias para garantizar el permanente funcionamiento del sistema de abastecimiento y seguridad alimentaria en todo el territorio nacional. Que con el fin de dar aplicación a las medidas adoptadas se autoriza al Gobierno nacional para efectuar las operaciones presupuestales necesarias. (…) iii. Por su parte, para afrontar la emergencia por la Covid-19, en el sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional ha proferido, entre otras, las siguientes normas: a. Circular 19 del 14 de marzo de 2020, que impartió orientaciones a gobernadores, alcaldes, secretarios de educación de entidades territoriales certificadas en educación, rectores y directores rurales. b. Circular 20 del 16 de marzo de 2020, para complementar las medidas para el manejo, control y prevención de la Covid.-19 “Medidas adicionales complementarias para el manejo, control y prevención del Coronavirus (COVID19)”. 13 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 c. Directiva 3 del 20 de marzo de 2020, que impartió orientaciones para el manejo de la emergencia por la Covid-19 a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación de entidades territoriales certificadas en educación y rectores de establecimientos educativos privados. d. Directiva 5 del 25 de marzo de 2020, que impartió orientaciones para definir estrategias pedagógicas de trabajo académico en casa y la implementación de una modalidad de complemento alimentario para consumo en casa. A partir del recuento anterior, se impone la primera conclusión: la Directiva 09 de 2020 es susceptible de control inmediato de legalidad ante esta Corporación, habida cuenta de que, formal y materialmente, corresponde al desarrollo del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, que declaró el estado de emergencia social, económica y ecológica. En efecto, se trata de directrices expedidas, en ejercicio de función administrativa, por el Ministerio de Educación Nacional (que es una autoridad del orden nacional9) para que sean observadas por las autoridades territoriales. De hecho, las directrices trascienden y tienen una clara incidencia en la comunidad educativa, en cuanto se trata de garantizar: (i) la continuidad del trabajo académico en casa, con la implementación de estrategias pedagógicas flexibles y (ii) el uso de los recursos de calidad matrícula, calidad gratuidad y los rendimientos financieros para asumir los pagos de internet y así asegurar la fácil conectividad en época de la emergencia causada por la Covid-19. Tales decisiones, como se verá enseguida, garantizan el derecho a la educación, mediante prácticas de distanciamiento social y aislamiento preventivo, al paso que protegen los derechos a la vida, a la salud y a la educación de la comunidad educativa. 4.1. Control de los requisitos de forma La sala constata que la Directiva 09 de 2020 tiene elementos que permiten la identificación: el número, la fecha, la exposición de las consideraciones (motivación), la parte dispositiva y la firma de quien la suscribe. Se advierte, además, que el acto objeto de control observó la forma y procedimiento propia para la validez de este tipo de actos. El acto se profirió por escrito y se dictó bajo la forma de directiva. También se constató, que se cumplió con la publicidad necesaria, pues el acto se publicó en la página web del Ministerio de Educación Nacional10. En conclusión, se cumplen con los requisitos de validez formal. 9 El Ministerio de Educación Nacional es un organismo del sector central de la administración pública nacional, pertenece a la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional (artículo 38 de la Ley 489 de 1998). 10 https://www.mineducacion.gov.co/portal/normativa/Directivas/ 14 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 4.2. Análisis material del acto sometido a control 4.2.1. El acto fue expedido por el funcionario competente, en tanto corresponde a la ministra de Educación Nacional, en cabeza del sector educativo11, la formulación e implementación de políticas, normas y reglamentos, para asegurar que el sistema educativo sea inclusivo y de calidad, al punto que contribuya a la formación integral y permanente de los niños, niñas y adolescentes. En materia de educación, el artículo 5 de la Ley 715 de 2001 define las competencias asignadas a la Nación, entre las que se destacan las de: formular políticas y objetivos de desarrollo, organizar la prestación del servicio de educación; regular la prestación del servicio educativo; prestar asistencia técnica y administrativa a las entidades territoriales, y distribuir los recursos para educación del sistema general de participaciones. Por su parte, el artículo 147 de la Ley 115 de 1994 prevé que la Nación y las entidades territoriales12 ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. En efecto, conforme con el artículo 148 de la Ley 115 de 1994, el Ministerio de Educación Nacional cumple 4 funciones generales: i) de política y planeación; ii) de inspección y vigilancia, para asesorar y apoyar a las entidades territoriales en el desarrollo de los procesos curriculares; (iii) de administración, con la finalidad de dirigir la actividad administrativa del sector educativo, así como la de coordinar todas las acciones educativas del Estado y de quienes presten el servicio público, y iv) normativa, para definir los criterios pedagógicos que sirvan de guía para la construcción y dotación de institución educativas. A su turno, el artículo 1.1.1.1 del Decreto 1075 de 2015 (único reglamentario del sector educación) establece que el Ministerio de Educación Nacional tiene como objetivos, entre otros, los siguientes: • • • • • 11 12 Establecer las políticas y lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema. Diseñar estándares que definan el nivel fundamental de calidad de la educación que garantice la formación de las personas en convivencia pacífica, participación y responsabilidad democrática, así como en valoración e integración de las diferencias. Garantizar y promover, a través de políticas públicas, el derecho y el acceso a un sistema educativo público sostenible que asegure la calidad y la pertinencia en condiciones de inclusión, así como la permanencia en el mismo, tanto en la atención integral de calidad para la primera infancia como en todos los niveles: preescolar, básica, media y superior. Impartir directrices, efectuar seguimiento y apoyar a las entidades territoriales para la gestión del recurso humano, en orden a la ampliación de cobertura, mejoramiento de la calidad y la eficiencia del servicio educativo y la pertinencia. Propiciar el uso pedagógico de medios de comunicación, tales como la radio, televisión e impresos, nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones. Artículo 1.1.1.1. del Decreto 1075 de 2015 y artículos 3 y 4 del Decreto 5012 de 2009. El artículo 151 puntualmente se refiere a las funciones de las secretarías de educación territorial. 15 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 En ese marco general de competencias, a la ministra de Educación Nacional, además, de las funciones que le corresponden a todo ministro13, en los términos del artículo 6 del Decreto 5012 de 2009, le compete, entre otras: • • • • • Orientar y dirigir la formulación de políticas, programas y proyectos para el adecuado desarrollo de la educación. Orientar y dirigir las “funciones de normatización” del servicio público educativo y fijar, de acuerdo con las normas vigentes, los criterios técnicos para su prestación. Dirigir las relaciones con las entidades territoriales para la eficiente prestación del servicio educativo. Formular políticas y estrategias destinadas a asegurar la calidad de la educación. Definir los criterios técnicos para la asignación de los recursos del sector, y los programas para la mayor eficiencia en su distribución. Pues bien, la sala considera que el Ministerio de Educación, que encabeza el sector educativo, tiene plena competencia para definir las directrices que deben observar las autoridades territoriales para asegurar la continuidad y adecuada prestación del servicio educativo, en el marco del estado de excepción por la pandemia del Covid19, y para proteger la salud y la vida de las personas que integran la comunidad educativa. Adicionalmente, por cuenta de la emergencia social, económica y ecológica por la Covid-19, el Decreto 417 de 2020 habilitó a los jefes de las entidades para garantizar la prestación continua y efectiva de los servicios públicos, adoptar medidas pertinentes para flexibilizar los criterios de calidad, continuidad y eficiencia y permitir el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. A partir de lo anterior, la sala concluye que la Directiva 09 de 2020 fue expedida por el órgano y funcionario competentes. 4.2.2. Para determinar si se cumplen los requisitos de conexidad, necesidad y proporcionalidad, respecto de las circunstancias que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia, social y ecológica, la sala analizará cada una de las directrices que adoptó el Ministerio de Educación Nacional en la Directiva 09 de 2020. 13 Además, de las funciones asignada por la constitución, a todo ministro le corresponde (artículo 61 de la Ley 489 de 1998): a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo; b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo; d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector a su cargo; e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio; f) Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa delegación del Presidente de la República; g) Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia; h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas. Parágrafo. La representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales relacionadas. 16 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 4.2.2.1. Orientaciones para garantizar la continuidad de las jornadas de trabajo académico, a partir del 20 de abril, con base en las estrategias preparadas en las semanas de desarrollo institucional La sala empieza por recordar que el artículo 67 de la Constitución reconoce a la educación una doble dimensión: como servicio público y como derecho. Se garantiza así que todas las personas tengan acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica, al paso que se impone al Estado la carga de garantizar que el servicio de se preste de manera oportuna y eficaz. Si bien la educación aparece mencionada en la Constitución como derecho social, económico y cultural, lo cierto es que cuando se trata de los niños, el artículo 44 reconoce a la educación el carácter de derecho fundamental, tal como lo ha precisado la jurisprudencia nacional. Ese reconocimiento impone al Estado, la sociedad y la familia la obligación de proteger a los niños y asegurar un adecuado proceso educativo. La Corte Constitucional14, reiteradamente, ha explicado que la educación: i) es un derecho fundamental, y un servicio público cuya prestación es un fin esencial del Estado; ii) está íntimamente ligada con el ejercicio del derecho a la libre escogencia de profesión u oficio, ya que es el presupuesto para materializar la elección de un proyecto de vida; iii) es un derecho fundamental de las personas menores de 18 años; iv) es gratuita y obligatoria en el nivel básico de primaria; v) debe priorizar su dimensión de servicio público de manera que los menores accedan al menos a un año de preescolar, cinco años de primaria y cuatro de secundaria; vi) la integran 4 características fundamentales: aceptabilidad, adaptabilidad, disponibilidad y accesibilidad y, por último, vii) las autoridades del orden nacional y territorial tienen la obligación de garantizar el cubrimiento adecuado de los servicios de educación y de asegurar a los niños y niñas condiciones de acceso y permanencia al sistema educativo. En el caso concreto, la sala considera que la decisión de implementar estrategias pedagógicas de trabajo académico en casa no solo está conforme con el ordenamiento jurídico, sino que cumple los requisitos de conexidad y proporcionalidad, de cara a las razones que tuvo el Gobierno para declarar la emergencia social, económica y ecológica por la Covid-19 y frente a la finalidad perseguida con las medidas extraordinarias. Ocurre que las repercusiones adversas del virus afectan la prestación del servicio, pues la comunidad educativa se ve expuesta a un alto riesgo de contagio, por el permanente contacto físico y, por ende, se precisa de medidas extraordinarias para proteger los derechos a la vida, a la salud y a la educación. En efecto, está probado el hecho evidente, notorio, de la pandemia, por cuenta de la Covid-19. Se trata de un acontecimiento repentino, inesperado, anormal, extraordinario, que, dado el crecimiento exponencial, constituye una amenaza global seria para la salud de las personas, con graves repercusiones en la vida social, económica y en el propio funcionamiento del Estado. La gravedad del problema sanitario exige que las autoridades actúen, en especial, cuando están en riesgo de amenaza o vulneración los derechos de los niños, que son sujetos de especial protección constitucional. 14 Entre muchas otras, ver la sentencia T-207 de 2018. 17 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 Para asegurar el acceso y la permanencia en el sistema educativo, resulta válido y legítimo que el Ministerio de Educación Nacional instruya a las entidades territoriales (incluso a los rectores y directores de instituciones educativas) para que adelanten los procesos de planeación, ajustes y flexibilización pertinentes para que no se interrumpa el proceso de aprendizaje y se observen los lineamientos y estándares generales de todo proyecto educativo, sin que, en todo caso, se vea afectado el cumplimiento del calendario académico. Es más, en línea de ese mismo propósito, el Gobierno profirió el Decreto legislativo 470 del 24 de marzo de 2020 y, entre otras cosas, aludió a la necesidad de garantizar la continuidad del servicio a la educación de niños, niñas y adolescentes, durante el receso estudiantil por causa de la Covid-19. La flexibilización del calendario académico, según se lee en la motivación de la Directiva 09, tuvo en cuenta la conectividad de la población y, de todos modos, se pensó en canales de comunicación alternativos y de fácil acceso: radio, televisión, plataformas de contenidos educativos, que permitan a docentes y estudiantes adelantar el trabajo académico en casa. De ahí que instruyó a los destinatarios de la directiva para que organizaran una apuesta educativa de trabajo académico en casa, mediante la consulta de material físico y digital. La estrategia pedagógica de estudio en casa (autorizada temporalmente entre el 20 de abril y el 31 de mayo de 2020) integra a los docentes, estudiantes y familias, en tanto se trata de un proceso armónico e integral en el que todos debe concurrir para cumplir con el propósito de asegurar la continuidad del proceso educativo. Por eso, resulta válido que la Directiva 09 dispusiera de herramientas que permitan la continuidad de la educación, a pesar de la crisis por la Covid-19: a) Material, digital y físico, para facilitar los procesos de planeación y seguimiento educativo, así como contenidos dirigidos al desarrollo de competencias básicas, técnicas y habilidades socioemocionales. b) Herramientas y contenidos digitales, con mensajes orientadores para las familias y contenidos educativos y culturales para diversificar las formas de acercar a los niños y niñas, adolescentes y jóvenes al aprendizaje y al disfrute del tiempo libre. c) Boletín digital de carácter informativo para que sea conocido por las entidades territoriales para apoyar el trabajo adelantado por los educadores. d) Estrategia de acompañamiento y asistencia técnica permanente a las autoridades locales, para apoyar la definición de acciones de trabajo directo con los niños y sus familias. Además de asegurar el acceso y permanencia en el sistema educativo, el numeral 1 de la Directiva 09 también busca proteger los derechos a la salud y la vida de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes. Dada la inusitada gravedad por la Covid-19, la sala no duda de que ese tipo de medidas temporales permiten conjurar la crisis, por cuanto la estrategia de trabajo académico en casa se ve como una herramienta necesaria para asegurar no solo la continuidad del proceso educativo, sino primordialmente para proteger la vida, salud e integridad física de las niñas, niños, adolescentes y jóvenes. 18 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 En definitiva, la sala advierte que el acto cumple los requisitos de conexidad y proporcionalidad, pues está acorde con los presupuestos fácticos y valorativos que expuso el presidente de la República al declarar la emergencia social, económica y ecológica, mediante Decreto 417 de 2020, cuyo principal objetivo era propiciar el distanciamiento social como medida para reducir el riesgo de contagio y propagación de la Covid-19. A propósito del cumplimiento de los presupuestos fácticos y valorativos para declarar el estado de emergencia, en la sentencia C-145 de 2020, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del Decreto 417, pues encontró que el Gobierno acreditó que, por la magnitud y la gravedad, la crisis humanitaria generada por la Covid-19 no podía ser conjurada mediante el ejercicio de las atribuciones ordinarias, al resultar insuficientes y no permitir responder con inmediatez. Según lo entendió la Corte, el riesgo indeterminado y el desafío que enfrenta la humanidad constituyen una amenaza directa, cuya respuesta, dada la prontitud y eficiencia requerida, no descansa en los medios tradicionales. Por último, se destaca que, en sentido similar, la sala especial de decisión 11 avaló la legalidad del numeral 1.1. de la Directiva 05 del 25 de marzo de 2020, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, relacionado con las orientaciones pedagógicas para desarrollar el trabajo académico (se transcribe lo más relevante para el caso)15: (…) De conformidad con las motivaciones que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, no cabe duda que la medida de flexibilización de los planes de estudios para las niñas, niños, adolescentes y jóvenes, tiene como fin constitucionalmente legítimo la protección de los derechos humanos fundamentales a la vida y a la salud para contener, mitigar y evitar la propagación del COVID-1916, sin sacrificar la prestación continua y eficiente del derecho fundamental a la educación, lo cual se logra con los planes de trabajo académico en casa, en el que confluyen la familia y el Estado como partícipes en su desarrollo armónico e integral. De allí que sean razonables los parámetros establecidos para su realización, entre los que se destacan (i) la focalización en las áreas básicas y obligatorias de ciencias sociales, ciencias naturales, humanidades y artes y (ii) la entrega de insumos para el desarrollo de esas estrategias de aprendizaje en un contexto de anormalidad (cartillas con orientaciones), en el que no será posible la concurrencia a las aulas con el fin de desarrollar los diferentes contenidos pedagógicos que fueron planeados en condiciones de normalidad académica. De otra parte, para alcanzar esa finalidad constitucionalmente legítima, la medida dispone de la utilización de herramientas de apoyo que se concretan en la estrategia de aprendizaje Aprender Digital: contenidos para todos, que cuenta con más de 80.000 recursos de diverso tipo para enriquecer la mediación pedagógica, y en aquellos lugares del país que no cuenten con acceso virtual o computadores se deben suministrar guías, unidades didácticas, talleres y materiales impresos diseñados por los docentes. (…) De igual manera, la medida establece el deber del Ministerio de Educación Nacional de adelantar las gestiones necesarias para que los directivos docentes y docentes de las instituciones educativas, garanticen que las familias reciban una dotación básica de recursos educativos que complemente el conjunto de recursos pedagógicos elaborados durante los días de desarrollo institucional por los maestros y maestras, lo cual se enmarca en la finalidad perseguida por la medida, cual es, la continuidad del derecho fundamental a la educación de 15 Sentencia del 23 de junio de 2020, M.P. Stella Jeannette Carvajal. Cita original: Para la Organización Mundial de la Salud (OMS), «Las investigaciones indican que los niños y los adolescentes tienen las mismas probabilidades de infectarse que cualquier otro grupo de edad y pueden propagar la enfermedad». En: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advicefor-public/q-a-coronaviruses 16 19 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 las niñas, niños, adolescentes y jóvenes, como consecuencia del aislamiento social preventivo17. Además, para alcanzar la finalidad de la medida, la Directiva No. 05 de 2020 incorpora la Guía «Sector Educativo al Servicio de la Vida: Juntos para Existir, Convivir y Aprender. Orientaciones a las familias para apoyar la implementación de la educación y trabajo académico en casa durante la emergencia sanitaria por COVID-19» (anexo 2), con el objeto de orientar a los padres y cuidadores en el marco de la emergencia sanitaria para favorecer la continuidad y asegurar que no se suspenda el proceso educativo de las niñas, niños, adolescentes y jóvenes, lo que supone un trabajo articulado y solidario entre la familia y las instituciones educativas, lo que se encuentra en consonancia con el artículo 44 de la Constitución en el que se indica que «la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el pleno ejercicio de sus derechos». Al hilo de lo anterior, la medida de flexibilización de los programas académicos es idónea para proteger derechos de mayor valía como la vida y la salud, sin que con ello se vea menoscabada la prestación del derecho a la educación de niñas, niños, adolescentes y jóvenes, pues en últimas lo que se pretende, como lo sostiene la Directiva No. 05 de 2020, es contribuir en la contención de la expansión de la pandemia del COVID-19. Además, la medida de flexibilización de los programas académicos es necesaria porque las circunstancias de salud pública actuales que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica justifican el proceso de aprendizaje incorporado en la Directiva No. 05 de 25 de marzo de 2020. Por último, se debe determinar si la medida es proporcional, es decir, «que existe un cierto equilibrio entre los beneficios que se obtienen con la medida limitadora»18, lo que se concreta en la valoración de la justificación. Es innegable que se genera una afectación de la garantía plena del derecho a la educación con la imposibilidad de asistir a los planteles educativos, sin embargo, como se indicó en el juicio de conexidad, la finalidad perseguida con la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica justifica la necesidad de acudir a la medida de flexibilización de los planes de estudios con el fin de preservar los derechos a la vida y a la salud de las niñas, niños, adolescentes y jóvenes. Conforme con lo anterior, la sala concluye que el numeral 1 de la Directiva 09 se encuentra ajustado a la Constitución y la ley. 4.2.2.2. Uso de los recursos de calidad matrícula y de calidad gratuidad del sistema general de participación de educación De conformidad con los artículos 356 y 357 de la CP, los recursos del sistema general de participaciones se destinarán a la financiación de los servicios a cargo del Estado, con prioridad para salud, educación (preescolar, primaria, secundaria y media) y para los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, con el propósito principal de garantizar la prestación y la ampliación a la población vulnerable. La Ley 715 de 2001 definió la forma de distribución y asignación de los recursos del sistema general de participaciones y, en general, estableció que los municipios y distritos lo harán de manera autónoma, mientras que los departamentos harán lo propio frente a los municipios no certificados. En cuanto a la distribución de los recursos, el artículo 3 de la Ley 715 de 2001 estableció que el sistema general de participaciones está conformado, entre otras, por la participación para educación. 17 Cita original: La diferencia entre cuarentena, aislamiento y distanciamiento físico puede consultarse en: https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/q-a-coronaviruses 18 Cita original: Luis Prieto Sanchís, Apuntes de teoría del derecho, Trotta, Madrid, p. 148. 20 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 A su turno, el artículo 15 de la Ley 715 de 2001 se refiere a la destinación de la participación para educación. Se destacan los numerales 15.3 y 15.4, relacionados con los recursos que se destinan para la provisión de la canasta educativa19 y para promover la calidad educativa: Los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones se destinarán a financiar la prestación del servicio educativo atendiendo los estándares técnicos y administrativos, en las siguientes actividades: 15.1. Pago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales. 15.2. Construcción de la infraestructura, mantenimiento, pago de servicios públicos y funcionamiento de las instituciones educativas. 15.3. Provisión de la canasta educativa. 15.4. Las destinadas a mantener, evaluar y promover la calidad educativa. De igual manera, el artículo 16 de la Ley 715 de 2001 se refiere a la distribución de la participación para educación, en atención a los criterios de población atendida; población por atender en condiciones de eficiencia; y de equidad. Del criterio de equidad se deriva el concepto de calidad matrícula, en el sentido de que se podrá distribuir una suma residual, de acuerdo con el indicador de pobreza certificado por el DANE20: Artículo 16. Criterios de distribución. La participación para educación del Sistema General de Participaciones será distribuida por municipios y distritos atendiendo los criterios que se señalan a continuación. En el caso de municipios no certificados los recursos serán administrados por el respectivo Departamento. 16.1. Población atendida 16.1.1. Anualmente se determinará la asignación por alumno, de acuerdo con las diferentes tipologías educativas que definirá la Nación, atendiendo, los niveles educativos (preescolar, básica y media en sus diferentes modalidades) y las zonas urbana y rural, para todo el territorio nacional. Se entiende por tipología un conjunto de variables que caracterizan la prestación del servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, de acuerdo con metodologías diferenciadas por zona rural y urbana. Dentro de una misma tipología la asignación será la misma para todos los estudiantes del país. Las tipologías que se apliquen a los departamentos creados por la Constitución de 1991, deberán reconocer sus especiales condiciones para la prestación del servicio público de educación, incluida la dispersión poblacional. La asignación por alumno en condiciones de equidad y eficiencia según niveles educativos (preescolar, básica y media en sus diferentes modalidades) y zona (urbana y rural) del sector educativo financiado con recursos públicos, está conformado, como mínimo por: los costos del personal docente y administrativo requerido en las instituciones educativas incluidos los prestacionales, los recursos destinados a calidad de la educación que corresponden principalmente a dotaciones escolares, mantenimiento y adecuación de infraestructura, cuota de administración departamental, interventoría y sistemas de información. 19 Dotaciones escolares, mobiliarias, textos, bibliotecas, conectividad de los establecimientos, materiales audiovisuales y didácticos. 20 La norma transcrita corresponde a la modificación temporal que, en el marco de la emergencia por la Covid19 del Decreto 417 de 2020, hizo el artículo 2 del Decreto legislativo 470 de 2020. El artículo 2 se declaró constitucional de manera condicionada, en el entendido de que, en el caso de los municipios no certificados, los recursos serán administrados por el respectivo departamento (sentencia C- 158 de 2020, que se anunció mediante comunicado de prensa de la Corte Constitucional). 21 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 La Nación definirá la metodología para el cálculo de la asignación por alumno y anualmente fijará su valor atendiendo las diferentes tipologías, sujetándose a la disponibilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones. 16.1.2. La asignación por alumno se multiplicará por la población atendida con recursos del Sistema General de Participaciones en cada municipio y distrito. El resultado de dicha operación se denominará participación por población atendida, y constituye la primera base para el giro de recursos del Sistema General de Participaciones. La población atendida será la población efectivamente matriculada en el año anterior, financiada con recursos del Sistema General de Participaciones. Cuando la Nación constate que debido a deficiencias de la información, una entidad territorial recibió más recursos de los que le correspondería de conformidad con la fórmula establecida en el presente artículo, su participación deberá reducirse hasta el monto que efectivamente le corresponda. Cuando esta circunstancia se presente, los recursos girados en exceso se deducirán de la asignación del año siguiente. Después de determinar la participación por población atendida, el Conpes anualmente, previo análisis técnico, distribuirá el saldo de los recursos disponibles atendiendo alguno o algunos de los siguientes criterios. 16.2. Población por atender en condiciones de eficiencia A cada distrito o municipio se le podrá distribuir una suma residual que se calculará así: se toma un porcentaje del número de niños en edad de estudiar que no están siendo atendidos por instituciones oficiales y no estatales, y se multiplica por la asignación de niño por atender que se determine, dándoles prioridad a las entidades territoriales con menor cobertura o donde sea menor la oferta oficial, en condiciones de eficiencia. El Conpes determinará cada año el porcentaje de la población por atender que se propone ingrese al sistema educativo financiado con los recursos disponibles del Sistema General de Participaciones durante la siguiente vigencia fiscal. La asignación para cada niño por atender se calculará como un porcentaje de la asignación por niño atendido y será fijado anualmente por la Nación. Cuando la matrícula en educación en una entidad territorial sea del 100% de la población objetivo, ésta no tendrá derecho a recibir recursos adicionales por concepto de población por atender en condiciones de eficiencia. Igualmente, cuando la suma de los niños matriculados, más el resultado de la multiplicación del factor de población por atender que determine el Conpes por la población atendida, sea superior a la población objetivo (población en edad escolar), sólo se podrá transferir recursos para financiar hasta la población objetivo. 16.3. Equidad. A cada distrito, municipio o departamento, se podrá distribuir una suma residual que se distribuirá de acuerdo con el indicador de pobreza certificado por el DANE. El concepto de calidad educativa está compuesto, a su vez, por 2 asignaciones: los recursos para calidad matrícula y los recursos para calidad gratuidad. El artículo 2.3.1.6.1.1.21 del Decreto 1075 de 2015 corresponde a la reglamentación del artículo 16 de la Ley 715 de 2001, que se refirió a la distribución de los recursos 21 Artículo 2.3.1.6.1.1. Distribución de los recursos del Sistema General de Participaciones para Educación del Componente de Calidad - matrícula oficial que trata el artículo 16 de la Ley 715 de 2001. Para la vigencia 2011 y siguientes, la distribución de los recursos de la participación de Educación - Calidad matrícula oficial, de los distritos, municipios y de las áreas no municipalizadas de los departamentos del Amazonas, Guainía y Vaupés, se hará conforme a los siguientes parámetros que desarrollan el artículo 16 de la Ley 715 de 2001: 1. Matrícula oficial atendida. Entendida como el número de estudiantes matriculados en establecimientos educativos estatales, excluyendo ciclos de adultos, que son financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones. 22 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 del sistema general de participaciones para educación del componente de calidad matrícula. De los artículos mencionados se desprende que los recursos para calidad matrícula pueden destinarse a financiar los siguientes conceptos de gastos: • • • • • • • • Ampliación y adecuación de infraestructura educativa. Mantenimiento de infraestructura educativa. Dotación institucional de infraestructura educativa. Dotación institucional de material y medios pedagógicos para el aprendizaje. Pago de servicios públicos. Funcionamiento básico de los establecimientos educativos estatales. Complementar, de ser necesario, la alimentación escolar. Transporte escolar cuando las condiciones geográficas lo requieran. En cuanto al componente calidad gratuidad, conviene precisar que: a. El artículo 140 de la Ley 1450 de 2011 establece que los “recursos del Sistema General de Participaciones para educación que se destinen a gratuidad educativa serán girados directamente a los establecimientos educativos, de conformidad con la reglamentación que el Gobierno Nacional establezca”. b. Se trata de recursos adicionales a los de calidad matrícula, cuyo objeto es asegurar el acceso a la educación de la población vulnerable. c. La gratuidad educativa cubre la exención del pago de derechos académicos y servicios complementarios. d. La gratuidad educativa se financia con los recursos para educación del sistema general de participaciones, por concepto de calidad (artículos 16 y 17 de la Ley 715 de 2001). e. Los recursos de calidad destinados para gratuidad se administran a través de los fondos de servicios educativos de las instituciones educativas, que, conforme con los artículos 11 y 12 de la Ley 715, son fondos destinados a manejar los recursos para financiar gastos distintos a los de personal (artículo 2.3.1.6.4.8. del Decreto 1075 de 2015). f. El artículo 2.3.1.6.4.1. del Decreto 1075 de 2015 reglamentó la gratuidad educativa en las instituciones educativas estatales para los grados transición y undécimo. 2. Matrícula atendida según condiciones de desempeño. Corresponde a la matrícula oficial atendida, excluyendo ciclos de adultos, ponderada según el desempeño de los establecimientos educativos estatales que atendieron dicha matrícula. 3. Matrícula atendida en establecimientos educativos estatales que mejoran en su desempeño. Corresponde a la matrícula oficial atendida, excluyendo ciclos de adultos, ponderada según la mejora educativa de los establecimientos educativos estatales que atendieron dicha matrícula. 4. Número de sedes con matrícula atendida. Corresponde al número de sedes de los establecimientos educativos estatales que tuvieron matrícula oficial atendida, excluyendo ciclos de adultos. Parágrafo. El Departamento Nacional de Planeación, en coordinación con el Ministerio de Educación Nacional, definirá anualmente la ponderación de cada uno de los parámetros de distribución que trata el presente artículo. 23 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 g. Los recursos de calidad gratuidad pueden utilizarse en los términos de los artículos 11 del Decreto 4791 de 200822 y 9 del Decreto 4807 de 201123, siempre que guarden relación con el proyecto educativo institucional. h. Los recursos de calidad gratuidad se pueden utilizar, entre otros, para los siguientes conceptos: • • • • Dotaciones pedagógicas, tales como mobiliario, textos, libros, materiales didácticos y audiovisuales, licencias de productos informáticos y adquisición de derechos de propiedad intelectual. Adquisición de impresos y publicaciones. Pago de servicios públicos domiciliarios, telefonía móvil e internet. Acciones de mejoramiento de la gestión escolar y académica, enmarcadas en los planes de mejoramiento institucional. Finalmente, en lo relacionado con los rendimientos financieros, se precisa que, según el artículo 9124 de la Ley 715 de 2001, tales recursos se deben invertir en el mismo sector para el cual fueron transferidos. En el caso de la participación para educación, los rendimientos se invertirán en el mejoramiento de la calidad. A partir del recuento normativo anterior, la sala concluye que es legal la decisión de permitir que los recursos de calidad matrícula, calidad gratuidad y los generados como rendimientos financieros sean utilizados principalmente para el pago del servicio de internet, en el marco del estado de excepción. Con esa decisión se garantiza la continuidad del proceso educativo, en el sentido de que los docentes pueden recibir y dar orientación, y los alumnos pueden acceder a los contenidos y material pedagógico digital, al paso que se protege la salud y la vida de quienes integran la comunidad educativa, pues hace parte de la estrategia de educación en casa. En los términos del Decreto 417, se trata de operaciones presupuestales necesarias para conjurar la emergencia sanitaria de la Covid-19 y que, por tanto, guardan relación de conexidad con el estado de emergencia. Ante la imposibilidad de acudir a las instituciones, el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones ha resultado una importante herramienta para no interrumpir las actividades educativas. De ahí que, a juicio de la sala, resultaba necesario y razonable que el Ministerio de Educación Nacional instruyera a las entidades territoriales y a los rectores y directores rurales de instituciones educativas para que adelanten procesos de caracterización poblacional e identifiquen las condiciones de infraestructura tecnológica, con el objeto de prestar un servicio educativo en condiciones de calidad, eficiencia, equidad y eficacia. 22 Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001 en relación con el Fondo de Servicios Educativos de los establecimientos educativos estatales. 23 Por el cual se establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de educación preescolar, primaria, secundaria y media de las instituciones educativas estatales y se dictan otras disposiciones para su implementación. 24 Artículo 91. Prohibición de la Unidad de caja. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera. Los rendimientos financieros de los recursos del sistema general de participaciones que se generen una vez entregados a la entidad territorial, se invertirán en el mismo sector para el cual fueron transferidos. En el caso de la participación para educación se invertirán en mejoramiento de la calidad”. 24 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 Se insiste, la directriz impartida en el numeral 2 de la Directiva 09 es coherente con la estrategia académica de estudio en casa (dispuesta en el numeral 1), pues lo cierto es que la conectividad facilita que docentes y estudiantes interactúen. En los apartes finales del acto controlado, el Ministerio de Educación Nacional insta a la comunidad educativa para cumplir con las recomendaciones de higiene, cuidado y autocuidado que ha emitido el Gobierno nacional. Además, hace un llamado para que, de manera conjunta y coordinada, las autoridades trabajen para asegurar la continuidad de la prestación de servicio educativo, a pesar de la emergencia declarada por la Covid-19. Esas directrices, vale decir, están conformes con el ordenamiento jurídico. En estos aspectos, la sala declarará la legalidad del numeral 2 de la Directiva 09. Sin embargo, llama la atención de la sala que el numeral segundo contiene un párrafo que resulta ajeno a las medidas de flexibilización de la jornada académica y de autorización de uso de recursos para el pago de servicio de internet. Veamos: Por otro lado, las entidades territoriales certificadas en educación, en virtud de los artículos 6 y 7 de la Ley 715 de 2001, son competentes en la organización de la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción y, en caso de necesidad del servicio, pueden acudir al artículo 15 del Decreto 1045 de 1978. En este caso, la ley prevé que cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin. Por esta razón, en los casos específicos que sea necesario, la interrupción deberá decretarse mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad. La suspensión de las vacaciones, por necesidades del servicio, no desarrolla ni reglamenta el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 (que declaró el estado de emergencia económica social y ecológica) ni ningún otro decreto legislativo proferido por el presidente de la República en el marco de esa declaratoria, lo que impide que, en ese particular aspecto, la directiva sea susceptible de control inmediato de legalidad por parte de esta jurisdicción. De hecho, se trata de una simple mención, sin que, en el contexto de la circular, tenga una decisión concreta que produzca efectos jurídicos. Por el contrario, se trata del ejercicio de facultades ordinarias, conforme con los artículos 6 y 7 de la Ley 115 de 1994, y en los términos del artículo 15 del Decreto 1045 de 1978, para que, por necesidades del servicio, y mediante acto administrativo, se suspenda el goce de las vacaciones, sin perjuicio de reanudar su disfrute por el tiempo que les faltare. Por consiguiente, se declarará la improcedencia del control inmediato de legalidad frente a la suspensión de las vacaciones de docentes, pues, se repite, corresponde al ejercicio de facultades ordinarias. En esas condiciones y en los términos del artículo 189 del CPACA (respecto de los efectos erga omnes y de cosa juzgada relativa), la sala concluye que la Directiva 09 de 7 de abril de 2020, es legal habida cuenta de que, formal y materialmente, está conforme con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción, la ley estatutaria de los estados de excepción, y las demás normas superiores en que se fundamentó. 25 Control inmediato de legalidad Radicación: 11001031500020200156200 En mérito de lo expuesto, la sala especial de decisión nro. 3 del Consejo de Estado, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar la improcedencia del control inmediato de legalidad frente a la suspensión de las vacaciones de docentes (contenida en el numeral 2 de la Directiva 09 del 7 de abril de 2020), en los términos explicados. 2. En lo demás, declarar ajustada a derecho la Directiva 09 del 7 de abril de 2020, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas. 3. Notificar, personalmente o mediante mensaje de datos al buzón electrónico dispuesto para notificaciones judiciales, a la ministra de Educación Nacional, al Procurador Sexto delegado ante el Consejo de Estado y al director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4. Previas las constancias de rigor, archivar el expediente. Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se discutió y aprobó en sala de la fecha. Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez Presidente de la sala (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Oswaldo Giraldo López Ramiro Pazos Guerrero Salva voto Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Gabriel Valbuena Hernández Luis Alberto Álvarez Parra 26
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