Subido por Ricardo Flores Escalante

FIGURAS-JURIDICAS-SUBJETIVAS-2

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LAS FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS EN EL DERECHO URUGUAYO 1 2
Emilio Biasco Marino 3
SUMARIO
INTRODUCCION
Capítulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO
1.- Diversas formas de considerar el ordenamiento jurídico.- 2.- El ordenamiento jurídico en sentido
objetivo.- 3.- Caracteres de las normas de relación.- 4.- Caracteres de las normas de acción.- 5.- Diferencias
entre normas de relación y normas de acción.- 6.- Contenidos del ordenamiento jurídico subjetivo.Capítulo II.- CALIDADES JURÍDICAS
7.- Concepto y tipos.- 8.- Naturaleza de las calidades.- 9.- Caracteres de las calidades jurídicas.Capitulo III.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
10.- Concepto de capacidad jurídica.- 11.- Concepto de capacidad de obrar.- 12.- Legitimación jurídica.Capítulo IV.- POSICIONES JURÍDICAS
13.- Concepto de posición jurídica.- 14.- Caracteres y estructura de las posiciones jurídicas.- 15.Clasificación de las posiciones jurídicas.- 16.- Posiciones jurídicas mixtas.- 17.- Principales posiciones
jurídicas.- 18.- Los status jurídicos.Capítulo V.- SITUACIONES JURIDICAS Y RELACION JURIDICA
19.- Concepto, caracteres y fuentes de las situaciones jurídicas.- 20.- Nacimiento, modificación y extinción
de las situaciones jurídicas.- 21.- La relación jurídica.Capítulo VI.- LOS PODERES JURÍDICOS
22.- Concepto de poder.- 23.- División de los poderes jurídicos.- 24.- Las potestades jurídicas.- 25.Caracteres instrumentales de la potestad.- 26.- El ejercicio de la potestad está vinculado a un fin.- 27.- El
deber es un elemento inherente a la potestad.- 28.- Diversas fases de la potestad.- 29.- Caracteres de las
potestades.- 30.- Semejanzas y diferencias entre potestad y derecho subjetivo.- 31.- Ventajas y desventajas
del ejercicio de un poder.- 32.- Naturaleza de la potestad.- 33.- Potestad y sujeción.- 34.- Del ejercicio de
una potestad pueden nacer relaciones jurídicas.- 35.- Identidad e inagotabilidad de la potestad.- 36.Modalidades de las potestades.- 37.- Clasificación de las potestades.- 38.- La potestad administrativa.- 39.Relaciones entre capacidad, potestad y derecho subjetivo.- 40.- Las funciones jurídicas.-
1
Apuntes del Curso de Derecho Público III (Defensa de las situaciones jurídicas subjetivas), dictado por el autor, en la
Facultad de Derecho de la Universidad de la República, durante el año lectivo 1990.-
La denominación “figuras jurídicas subjetivas” es de uso común en la doctrina
italiana.- A vía de ejemplo cabe recordar la utilización por P. Biscaretti di Ruffia en su
“Derecho Constitucional”, al referirse a “Las figuras jurídicas subjetivas en el derecho
público”, p. 173.2
3
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular de Derecho Público
en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración; y Profesor Adjunto de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho
de la Universidad de la República.-
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Capítulo VII.- LAS POSICIONES JURÍDICAS ACTIVAS
A) Los derechos subjetivos
41.- Teorías sobre el derecho subjetivo.- 42.- Conceptos sobre el derecho subjetivo.- 43.- Elementos
constitutivos y facultades típicas del derecho subjetivo.- 44.- Caracteres, contenido y regulación del
derecho subjetivo.- 45.- Clasificaciones de los derechos subjetivos.- 46.- La declaratoria de
inconstitucionalidad de los actos legislativos.- 47.- Privación legal de la protección en el goce de los
derechos por razones de interés general.- 48.- Coexistencia del amparo con las acciones petitorias.- 49.Las generaciones de derechos.- 50.- Derechos de 1ª generación.- 51.- Derechos de 2ª generación.- 52.Derechos de 3ª generación.- 53.- Los derechos potestativos.- 54.- Asentimiento del interesado: las
potestades no autoritarias.B) Las libertades jurídicas
55.- Derechos y libertades.- 56.- Diversos conceptos de libertad.- 57.- Modalidades básicas
ínsita en el derecho.- 58.- La libertad no incluye la facultad de exigir la prestación.- 59.económicos, sociales y culturales son exigibles en forma progresiva.- 60.- Necesaria
condiciones económicas suficientes.- 61.- Diversas concepciones sobre la libertad.- 62.libertad.- 63.- Diferencias entre derecho y libertad.-
de la elección
Los derechos
existencia de
Límites de la
C) Los intereses legítimos
64.- Origen y evolución de las concepciones sobre el interés legítimo.- 65.- Concepto de interés legítimo.66.- Lesiones del interés legítimo.- 67.- Caracteres del interés legítimo.- 68.- Estructura del interés legítimo.69.- Fundamentos de las concepciones modernas.- 70.- Criterios de distinción entre derecho subjetivo e
interés legítimo.- 71.- Consecuencias de la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo.- 72.Utilidad de la distinción entre derecho e interés.- 73.- Criterios para la individualización de los intereses
legítimos.- 74.- Clasificación de los intereses legítimos.- 75.- Fuentes de atribución de intereses legítimos.76.- Garantías del interés legítimo.- 77.- Posiciones jurídicas de interés legítimo, reconocidas por la
Constitución uruguaya.- 78.- Interés legítimo y directo.- 79.- Interés legítimo y personal.- 80.- Amparo por
lesión de un interés legítimo.D) Los intereses supraindividuales
81.- Razones de su existencia.- 82.- Diversas posiciones doctrinarias.- 83.- Intereses colectivos.- 84.Caracteres de los intereses colectivos.- 85.- Legitimación de las asociaciones y entidades.- 86.- Los
intereses difusos.- 87.- Naturaleza de los intereses difusos.- 88.- Legitimación procesal.- 89.- Consideración
de posiciones jurídicas supraindividuales.- A) Derecho al medio ambiente sano.- B) Derechos del
consumidor.E) Interés simple o de hecho
90.- Concepto.- Las acciones populares.F) Expectativas legítimas
91.- Concepto de expectativa.- 92.- Jurisprudencia nacional.G) Garantías
93.- Concepto.- 94.- Elementos básicos de las garantías.Capítulo VIII.- LAS POSICIONES JURÍDICAS PASIVAS
95.- Enumeración.A) Los deberes jurídicos
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96.- concepto de deber jurídico.- 97.- Existencia y observancia del deber.- 98.- Diferencias entre deberes y
derechos.- 99.- Posiciones jurídicas mixtas.- 100.- Modalidades del deber.- 101.- Deberes y obligaciones.102.- Cargas y deberes.- 103.- Posiciones de poder-deber.- 104.- Posiciones de derecho – deber.- 105.Principales deberes constitucionales e internacionales.B) Las obligaciones jurídicas
106.- Concepto de obligación.- 107.- Diferencias entre deber y obligación.- 108.- Correlación entre derecho
y obligación.- 109.- Obligaciones constitucionales.C) La sujeción jurídica
110.- Concepto de sujeción jurídica.- 111.- Diferencias con la obligación.- 112.- Diferencias entre sujeción y
obligación.D) Las cargas jurídicas
113.- Concepto de carga.- 114.- Elementos y caracteres de la carga.- 115.- Diferencias entre carga y
obligación.- 116.- Conexión entre carga y poder.- 117.- Semejanza entre carga y condición.- 118.- La carga
en el derecho procesal y en el derecho sustancial.- 119.- Consecuencias de la inobservancia de la carga.120.- Necesaria iniciativa del interesado.Capítulo IX.- POSICIONES JURIDICAS MIXTAS
121.- Concepto.- 122.- Conexión entre derechos y deberes.- 123.- Límites de los deberes individuales.124.- Posiciones mixtas en la Constitución Nacional.-
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INTRODUCCION
En la doctrina juspublicista —por razones derivadas del respectivo derecho
positivo interno—, los autores italianos —a partir de la Escuela fundada por Vittorio
Emanuele Orlando (integrada por numerosos y notables juristas como Ranelletti, Santi
Romano, Cammeo, Miele, y otros) desarrollada desde finales del S. XIX y a lo largo de
gran parte del S. XX— son quienes más han estudiado, profundizado y sistematizado la
temática referente a las figuras jurídicas subjetivas, incluyendo las calidades, las
posiciones y las situaciones jurídicas; temática abordada en buena parte de los
numerosos manuales de Derecho público y privado, como es el caso del Manual de
Derecho civil y comercial de Francesco Messineo.Al comienzo del Capítulo sobre las “Posiciones y situaciones subjetivas”,
Giannini afirma que si en el plan de estudios —de derecho— existiese la enseñanza de
la teoría general del derecho, como materia necesaria, todo el capítulo referido a las
figuras jurídicas subjetivas, sería superfluo; pues el mismo está dedicado a temas que,
si originalmente eran propios del Derecho administrativo, hoy pertenecen a la teoría
general del derecho; agregando que, a lo largo del curso, se reitera:
a) que la ciencia del derecho es una;
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b) que al Derecho administrativo se aplican las mismas nociones generales que
a las restantes ramas del derecho; y
c) que sólo por una tradición científica y didáctica, algunos temas de la teoría
general, se consideran de interés particular de la ciencia del Derecho administrativo,
como ocurre con las posiciones y las situaciones jurídicas de Derecho público.- 4
Lo mismo podría afirmarse —mutatis mutandi— respecto de la enseñanza
universitaria del derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.En nuestro país —al igual de lo que ocurre en los países de derecho
continental—, el estudio global de las diversas figuras jurídicas subjetivas, resulta un
imperativo constitucional, por cuanto en el propio texto de la Carta, se incluyen claras
referencias a las diversas calidades jurídicas, como ser: las potestades, los derechos,
las libertades, las garantías, las obligaciones, las posiciones de poder-deber, de
derecho-obligación, de derecho-deber, etc.; por lo que resulta necesario analizarlas en
su conjunto, señalando su caracteres, sus semejanzas y sus diferencias.Además, a partir de 1952, la Constitución uruguaya introdujo como novedad,
junto a las figuras de derecho subjetivo —y otras figuras activas y pasivas o mixtas—,
sendas referencias al interés legítimo; lo que obliga al intérprete a determinar las
semejanzas y diferencias existentes entre ambos conceptos, respecto de la aplicación
y alcance de disposiciones constitucionales referentes a las peticiones, los recursos
administrativos, las acciones de nulidad y la declaratoria de inconstitucionalidad de los
actos legislativos; poniendo sobre el tapete las cuestiones acerca de la titularidad
sustantiva y procesal de tales posiciones; así como los medios de garantía existentes
para su protección.Por otra parte, como señalara Santi Romano, si bien existe una natural
distinción, también existe una necesaria conexión entre las distintas figuras jurídicas
subjetivas, que impone su consideración en forma particular y relacionada a la vez5;
pero en todo caso, referida a cada ordenamiento jurídico en particular.-6
Los párrafos que siguen pretenden resumir la exposición general de las
principales —que no las únicas— figuras subjetivas, haciendo referencia a sus
4
Vé. Massimo Severo Giannini: Diritto amministrativo, t. II, Nº 147.-
5
Vé. Santi Romano: Fragmento de un diccionario Jurídico, ps. 226 y ss.-
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: El Interés Legítimo, en Perspectivas del Derecho
Administrativo en la Segunda Mitad del Siglo XX - Publicación en Homenaje a
Sayagués Laso, Madrid, 1969, Tomo III, págs 283 y sgs.
6
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orígenes, a su desarrollo y a la evolución más reciente; tal como se realizara en el
curso lectivo respectivo.Finalmente corresponde recordar que, desde la 1ª Conferencia Internacional de
Derechos Humanos de Teherán (1968), se incorporaron a diversos instrumentos
internacionales —universales y regionales— principios originalmente incluidos en la
llamada Proclamación de Teherán, que establece la indivisibilidad y la
universalidad7 de todos los derechos y libertades, en los siguientes términos:
“Puesto que los derechos humanos y las libertades fundamentales son
indivisibles, la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los
derechos económicos, sociales y culturales, es imposible” (párr.13).Asimismo, en los denominados Principios de Limburgo relativos a la aplicación
del PIDESC, se declara:
“3. Teniendo en cuenta que los derechos humanos son indivisibles e
interdependientes, se debería prestar la misma atención y consideración urgente a
la aplicación, fomento y protección tanto de los derechos civiles y políticos, como de los
económicos, sociales y culturales”.
16. Todos los Estados Partes al Convenio tienen la obligación de iniciar
inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de los derechos
contenidos en el Pacto.
17. Los Estados Partes deberán hacer uso, a nivel nacional, de todos los
medios apropiados, tales como medidas legislativas, judiciales, administrativas,
económicas, sociales y educativas consistentes en la naturaleza de los derechos,
con el fin de cumplir con las obligaciones por ellos aceptadas bajo el Pacto.
18. Las medidas legislativas no serán suficientes para poder cumplir con las
obligaciones que se derivan del Pacto.
Es necesario señalar sin embargo, que el artículo 2.18 requiere a menudo que
la acción legislativa se realice, cuando la legislación vigente vaya en contra de las
obligaciones asumidas bajo los términos del Pacto.
7
Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin
distinciones de especie alguna.- La Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en junio de 1993 aprobó la
denominada Declaración y Programa de Acción de Viena, donde la palabra clave fue universalidad, contra regionalismos o
particularismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaración de Viena, son los mismos —o deberían serlo— en todo el
mundo y en todas las culturas, aun aceptando ciertas “particularidades nacionales y regionales”, además de “diversos patrimonios
históricos, culturales y religiosos” (párr. 1.5).
Artículo 2.1: adoptar medidas...por los medios adecuados, particularmente
mediante la aprobación de leyes.8
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19. Los Estados partes deberán dotarse de recursos efectivos, tales como las
apelaciones ante un magistrado, cuando sea necesario”.9
Pero dichas afirmaciones, teóricamente impecables y exactas, en la práctica
permanente de los Estados, se encuentran totalmente desvirtuadas, por cuanto se
privilegia la explotación y la concentración de la riqueza, lo que conlleva a que sólo
para un pequeño grupo de sectores privilegiados —que anualmente, y con el
beneplácito de la “prensa libre”, suelen festejar, sin ningún tipo de rubor, la
incorporación de nuevos socios al “Club de millonarios”—, la indivisibilidad y
universalidad de los derechos y libertades, constituye una verdadera realidad.En cuyo mérito, las diversas figuras jurídicas consideradas, se desarrollarán tan
sólo desde el punto de vista formal; aspecto sobre el cual, también existen enormes
fallas de efectividad.-
Capítulo I.- EL ORDENAMIENTO JURIDICO OBJETIVO Y SUBJETIVO
Siguiendo la formulación realizada originalmente por Guicciardi —y retomada por
diversos autores extranjeros y nacionales— se parte de la base que todo ordenamiento
9
El referido documento continua declarando: “21. La obligación de alcanzar el logro progresivo de la completa
aplicación de los derechos exige que los Estados partes actúan tan rápidamente como les sea posible en esa dirección. Bajo
ningún motivo esto se deberá interpretar como un derecho de los Estados de diferir indefinidamente los esfuerzos desplegados
para la completa realización de los derechos.- 22. Algunas obligaciones del Pacto requieren su aplicación inmediata y completa
por parte de los Estados Partes, tales como prohibición de discriminación enunciada en el artículo 2.2 del Pacto.- 23. La
obligación de alcanzar una realización progresiva es independiente del aumento de los recursos; dicha obligación exige que
se haga un uso eficaz de los recursos disponibles.- 24. La aplicación efectiva puede efectuarse mediante el aumento de recursos,
así como por el desarrollo de los recursos de la sociedad necesarios para la realización individual de los derechos reconocidos en
el Pacto.- Hasta el aprovechamiento máximo de los recursos disponibles.- 25. Se obliga a los Estados partes a garantizar el
respeto de los derechos mínimos de subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico.- 26. Los
recursos disponibles hacen referencia tanto a los recursos dentro del país como a aquéllos disponibles a través de la
cooperación y la asistencia internacional.- 27. Al determinar si se han adoptado las medidas adecuadas para la realización de los
derechos reconocidos por el Pacto, se deberá prestar atención a la utilización eficaz y equitativa y la oportunidad de acceder a
los recursos disponibles.- 28. Al hacer uso de los recursos disponibles, se deberá otorgar la prioridad debida con vistas a la
realización de los derechos reconocidos por el Pacto teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a cada individuo la
satisfacción de los requisitos de subsistencia, así como el proporcionarle los servicios esenciales.- Tanto individualmente como
a través de la asistencia y la cooperación internacional, en particular la económica y la técnica.- 29. La cooperación y la
asistencia internacional mencionada en la Carta de las Naciones Unidas (artículos 55 y 56) y en el Pacto, debe tener como
prioridad la realización de todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales, sean económicas, sociales,
culturales, civiles o políticas.- 30. La asistencia y la cooperación internacional deben encaminarse hacia el establecimiento de
un orden social e internacional, en el cual los derechos y las libertades enunciadas en el Pacto puedan realizarse
plenamente (véase el artículo 28 de la DUDH).- 31. A pesar de las diferencias en sus sistemas económicos, políticos y sociales,
los Estados colaboran entre si con vistas a fomentar la evolución social, económica y cultural internacional, muy
particularmente el crecimiento económico de los países en desarrollo, el cual estará exento de discriminaciones basadas en tales
diferencias.- 32. Los Estados partes deberán adoptar internacionalmente las medidas necesarias para asistir y cooperar en la
realización de los derechos reconocidos en el Pacto.- 33. La cooperación y la asistencia internacionales se basarán sobre la
igualdad soberana entre los Estados y tendrán como objetivo la consecución de los derechos contenidos en el Convenio.- 34. Al
iniciar actividades de cooperación y asistencia internacionales, se deberá tener presente el papel que pueden desempeñar las
organizaciones internacionales, así como la contribución que pueden aportar las organizaciones no gubernamentales”
(énfasis agregado).-
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jurídico puede ser analizado por lo menos desde dos puntos de vista diferentes; de
cuyo análisis es posible extraer una serie de interesantes y prácticos corolarios
destinados a desentrañar la naturaleza y los caracteres de las diversas figuras
subjetivas.1.- DIVERSAS FORMAS DE CONSIDERAR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
En la ciencia jurídica, el vocablo derecho, puede ser entendido en sentido
objetivo para indicar las normas que prescriben a los sujetos, ciertos comportamientos
(norma agendi); o en sentido subjetivo, indicando la pretensión de un sujeto, de que
otro sujeto asuma el comportamiento prescripto por la norma (facultas agendi).-10
Así, se habla del derecho de propiedad en sentido objetivo, cuando se hace
referencia a las normas nacionales e internacionales que regulan cierta relación entre
personas y cosas; y en sentido subjetivo, cuando se hace referencia al conjunto de
pretensiones que las normas reconocen al propietario de una cosa, frente a otro u otros
sujetos.No atribuyen derechos subjetivos, las normas de Derecho público que imponen
obligaciones o prohibiciones en protección de intereses generales (como ocurre con la
obligación genérica de contribuir a los gastos públicos).-
2.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSIDERADO DESDE EL PUNTO DE
VISTA SUBJETIVO
Según la tradicional y exitosa formulación de Guicciardi11, la consideración del
ordenamiento jurídico desde el punto de vista subjetivo, permite determinar:
a) quiénes son sus destinatarios; y
b) qué posiciones jurídicas se producen respecto de los mismos.-
10 El Derecho objetivo constituye una directiva social para la acción, a la cual el
sujeto debe conformarse; mientras que el Derecho subjetivo es sólo una prospectiva
de la acción, en la que el sujeto se coloca, y que puede hacer valer en sentido jurídico.Vé. Vittorio Frosini: Diritto soggettivo, en NDI, t. V, p.s 1047 y ss.11
Enrico Guicciardi expuso por primera vez esta teoría en el Curso de Derecho administrativo impartido en la Universidad
de Padua, en 1936; que luego fuera retomada en varios trabajos posteriores; y que en la actualidad es recogida por autores
contemporáneos, incluso por nuestra doctrina publicista (Horacio Cassinelli Muñoz).-
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Conforme al interés protegido, las normas con que actúa la Administración
Pública, pueden agruparse en dos grandes categorías:
a) las normas de relación, dictadas en tutela de intereses jurídicos individuales;
y
b) las normas de acción, dictadas en garantía del ejercicio del interés público.Mientras que de las normas de relación, surgen derechos subjetivos para el
particular; de las normas de acción, surgen intereses legítimos —salvo en los casos
en que la administración se valga de instrumentos negociales—.
3.- CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS NORMAS DE RELACIÓN
Se denomina norma de relación aquella que regula las relaciones entre los
particulares y el Poder público, a los efectos de delimitar las posiciones jurídicas
recíprocas.Las normas de relación individualizan posiciones de derecho subjetivo y de
deber jurídico; por lo que su violación, supone la lesión de un derecho, legitimando al
titular, para obtener el resarcimiento del daño.Las normas de relación, se caracterizan por:
a) Ser normas primarias y materiales, en tanto que regulan relaciones
intersubjetivas y dirimen conflictos de intereses.b) Tutelar intereses jurídicos individuales.c) Regular relaciones entre la Administración y los terceros.d) Resolver conflictos de intereses entre sujetos.e) Consistir en un mandato de hacer, no hacer o consentir algo, en favor de
otro.Su violación, produce la ilicitud del acto, sancionada con la obligación de reparar
el derecho dañado.-
4.- CONCEPTO Y CARACTERES DE LAS NORMAS DE ACCIÓN
Normas de acción son las dirigidas a regular el ejercicio del poder público, con
prescindencia de su relación con otros sujetos; cuya violación determina la lesión de un
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interés legítimo y el ejercicio de los recursos administrativos y la acción de nulidad
contra el acto lesivo.Las normas de acción, se caracterizan por:
a) Regular el ámbito de discrecionalidad de la Administración.b) Tutelar el interés público12.c) Regular la actividad de la administración en el cumplimiento de relaciones ya
previstas por las normas de relación.d) Tutelar el interés público para asegurar la conformidad de la actuación de la
Administración en el ejercicio de sus poderes.e) Imponer comportamientos a la Administración, en favor del interés público.f) Poseer carácter instrumental.Su violación, constituye una ilegalidad, y produce la invalidez del acto; que se
sanciona con la supresión del acto inválido, disconforme con el interés público.-
5.- DIFERENCIAS ENTRE LAS NORMAS DE RELACIÓN Y LAS NORMAS DE
ACCIÓN
A) En cuanto al ámbito de su esfera de acción
a) Las normas de relación limitan la esfera jurídica de la Administración y la del
ciudadano.b) Las normas de acción regulan la actividad que la Administración puede
desarrollar en su propia esfera jurídica.B) En cuanto al bien jurídico lesionado
12
Señala Alessi que la Administración puede servirse de medios ofrecidos por el Derecho privado “con el fin de satisfacer
intereses meramente secundarios y patrimoniales (intereses propios del sujeto jurídico como tal, correspondientes a su patrimonio,
entendido en sentido jurídico) muy diferentes, por lo tanto, del interés público, que es un interés difuso, de todo el grupo social,
como cuando, por ejemplo, un Ente público administra sus bienes patrimoniales disponibles, administra una finca agrícola poseída
iure privatorum, suscribe contratos de arrendamiento de la misma, etc.”.- Vé. Renato Alessi: Instituciones de Derecho
Administrativo, t. I, Nº 144.-
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a) La violación por la Administración de una norma de relación, significa la
indebida invasión en la esfera jurídica del sujeto, produciendo una ilicitud, por lesión
de su derecho.b) La inobservancia de una norma de acción, significa un comportamiento de la
Administración contrario al interés público que ella misma representa, y por lo mismo,
implica una actividad ilegítima, que lesiona un interés legítimo.C) En cuanto a los efectos
a) La violación de una norma de relación, produce la ilicitud del acto, que se
sanciona con la obligación de reparar el derecho ajeno dañado.b) La violación de una norma de acción, produce la lesión de un interés
legítimo, y en consecuencia, la invalidez del acto; que se sanciona con la supresión
del mismo, por no conformarse con el interés público.-
6.- CONTENIDOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO SUBJETIVO
Analizado desde el punto de vista subjetivo, en el ordenamiento jurídico se
encuentran diversas figuras jurídicas genéricas, jerarquizadas y separables, pero
concatenadas; que suelen denominarse respectivamente:
a) Calidades jurídicas.b) Capacidades jurídicas.c) Posiciones jurídicas.d) Situaciones jurídicas subjetivas.-
Capítulo II.- CALIDADES JURIDICAS
7.- CONCEPTO Y TIPOS
Por calidad jurídica se entiende el modo de ser abstracto de un sujeto o una
cosa, con una específica calificación o relevancia jurídica. 13
13 Vé. Luiggi Galateria – Máximo Stipo: Manuale di Diritto administrativo, Principi
Generali – ps. 73 y ss.-
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Característica principal de esta categoría, es que, estando determinada por el
ordenamiento jurídico, tiene un propio e imprescindible substrato natural, que
constituye el elemento intrínseco de la persona (p.e. la cualidad de hombre o mujer, de
sano o de enfermo), o de la cosa, (p.e. la cualidad de agua mineral, de pozo o de
surgente, de terreno montañoso o no, etc.).Esas calidades se encuentran reguladas por el ordenamiento jurídico y se
denominan:
a) calidades estructurales (como la calidad de hombre o mujer, de sano o de
enfermo), o de la cosa, (como la cualidad de agua mineral, de pozo o de surgente, de
terreno montañoso o no, etc.); y
b) calidades funcionales, en base a la función a la que están destinadas (así:
la misma cosa puede asumir diversa calidad, según que se destine al órgano,
habitación, negocio, clínica, etc.).-
8.- ATRIBUTOS DE LAS CALIDADES JURIDICAS
Las calidades no determinan por sí mismas la producción de efectos jurídicos,
sino que constituyen el presupuesto legitimante para hacer surgir las posiciones y
situaciones jurídicas subjetivas que se examinarán.Por ejemplo, si una norma, con la finalidad de desarrollar la agricultura, prevé el
establecimiento de tributos para la construcción de cascos de coloniales, la
Administración pública estará legitimada para establecerlos, en cuanto se trate de un
bien con la cualidad de casa colonial (presupuesto) y no de una villa, de un albergue,
etc..-
9.- RELACIONAMIENTO ENTRE LAS DIVERSAS CALIDADES
Las diversas calidades, como ser: la capacidad, la posición, la situación, la
relación jurídica, el poder, la facultad, el interés legítimo, el deber, la obligación, la
carga, etc.; se caracterizan por:
a) Estar estrechamente vinculadas entre sí.b) No poder ser definida una, si no se definen las otras.
c) No poder delimitarse, sino en forma paralela o simultánea.-
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En razón de lo cual, resulta necesario realizar el estudio conjunto de —por lo
menos— las principales figuras jurídicas subjetivas, aquellas de permanente utilización
por los ordenamientos jurídicos contemporáneos, de los diversos países.-
Capítulo III.- CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR
La capacidad de los sujetos de derecho puede ser general —como en las
personas físicas—; o particular —como en las personas jurídicas públicas, estatales y
no estatales o paraestatales, y privadas—.14
10.- CONCEPTO DE CAPACIDAD JURÍDICA O DE DERECHO
La primera y fundamental calidad subjetiva, es la capacidad jurídica, que
consiste en la aptitud para ser sujeto —titularidad o pertenencia— de posiciones
subjetivas y por lo tanto, punto de referencia de posiciones jurídicas (derechos,
deberes, etc.).En la época contemporánea, puede afirmarse rotundamente que: no existe
capacidad sin sujeto, ni sujeto sin capacidad.No obstante, se trata de un concepto relativo, puesto que la capacidad jurídica
puede estar limitada en determinadas categorías y tipos de posiciones jurídicas
subjetivas; como por ejemplo:
— los no ciudadanos (o los extranjeros), respecto de los Derechos políticos;
— las personas jurídicas, cuya capacidad jurídica no coincide con la de las
personas físicas; o
— las personas jurídicas públicas, con sus propias tipicidades.No obstante, la capacidad jurídica no puede ser objeto de renuncia o de
acuerdos; ni puede perderse por motivos políticos.15
La capacidad jurídica constituye un atributo tanto de las personas físicas, como
de las personas jurídicas públicas16 o privadas (Código Civil, Art. 21)17; pero mientras
14
Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.I. p. 227.-
15
Vé. Pietro Rescigno: Capacità giuridica, en NDI, t. II, ps. 873 y ss.-
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las personas físicas adquieren la capacidad al nacer y la pierden con la muerte; las
personas jurídicas, la adquieren con el reconocimiento —que, por lo mismo, posee
naturaleza constitutiva— y la pierden por la disolución.-18
11.- CONCEPTO DE CAPACIDAD DE OBRAR
La capacidad de obrar —de goce y ejercicio— es la idoneidad del sujeto para
ejercer poderes inherentes a los derechos de que es titular.No existe capacidad de obrar sin capacidad jurídica; pero puede existir
capacidad jurídica, sin capacidad de obrar; por ejemplo: los menores son sujetos
pasivos tributarios, pero no pueden formular denuncias patrimoniales.No obstante, existen casos en que no se puede tener capacidad jurídica, si no se
tiene capacidad de obrar; por ejemplo: quien no puede actuar en el acto del
matrimonio, tampoco posee capacidad para contraerlo.-
12.- LEGITIMACIÓN JURÍDICA
La legitimación es la calidad activa o pasiva de un sujeto, tendiente a ejercer o
asumir el ejercicio de una específica y concreta facultad.La legitimación indica que un sujeto, y no otro, está en posición de ejercer o
asumir el ejercicio de la facultad particular de que se trata.En su Vocabulario Jurídico, Couture enseñaba que legitimación es
“Condición jurídica en que se halla una persona con relación al derecho que invoca
juicio, ya sea en razón de su titularidad o de otras circunstancias que justifican
pretensión (legitimatio ad causam)”; o la “Aptitud o idoneidad para actuar en
la
en
su
un
16 Para Sayagués la competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas
o de sus órganos, concepto equivalente al de capacidad de las personas físicas.- Vé.
Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Nº 103.17
El texto de la norma establece: “Artículo 21. Son personas todos los individuos de la especie humana. Se consideran
personas jurídicas y por consiguiente capaces de derechos y obligaciones civiles, el Estado, el Fisco, el Municipio, la Iglesia y las
corporaciones, establecimientos y asociaciones reconocidas por la autoridad pública”.- Cabe recordar que la capacidad jurídica,
también se reconoce a los grupos colectivos no personificados, como las sociedades de hecho.- En consecuencia, en nuestro
Derecho positivo, la cuestión de la capacidad de las personas jurídicas está resuelta desde el S. XIX, por el Código Civil; corregido,
en cuanto a la enumeración de las personas jurídicas estatales, por el art. 24 de la Constitución Nacional vigente.18
La capacidad jurídica queda fuera de las posiciones y situaciones jurídicas, porque consiste en la aptitud de ser titular
(titularidad); corresponde a todos los sujetos de derecho; mientras que la capacidad de obrar, puede faltar total o parcialmente, por
diversas razones (edad, estado civil, etc.).- A veces también se requiere una legitimación para obrar.- La capacidad jurídica
compete a quienes se encuentran dotados de personalidad jurídica.-
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proceso, en el ejercicio de un derecho propio o en representación de otro (legitimatio ad
processum)”.
En derecho procesal, la legitimación consiste en la identidad entre el actor y
quien, en la demanda, se indica como titular del derecho que se hace valer
(legitimación activa); y la legitimación para contradecir la demanda (legitimación
pasiva), consiste en la identidad del reconvenido, con la persona frente a la cual se
otorga el poder de obrar.-19
Estar legitimado en el proceso, no supone ser titular del derecho afirmado.Es decir que la legitimación, es una calidad inherente a la posición del sujeto
portador de una específica potestad o facultad o de la correlativa sujeción, y sujeto de
la posición jurídica que presupone.La legitimación difiere de la capacidad de obrar, pues mientras que la capacidad
de obrar es abstracta, la legitimación es concreta.-
Capítulo IV.- POSICIONES JURIDICAS
13.- CONCEPTO DE POSICIÓN JURÍDICA
Se denomina posición jurídica (Rechtstellung)20 a la peculiar calidad jurídica
abstracta y estática que un sujeto ocupa en el ordenamiento jurídico general o en los
ordenamientos jurídicos particulares.-21
En casos excepcionales, las normas admiten hacer valer en juicio a nombre
propio, derechos ajenos; como ocurre con las sustituciones.19
El concepto de posición jurídica no es admitido, ni discriminado, por buena
parte de la doctrina, la que por confusión o por omisión suele considerarlo como
sinónimo de situación jurídica; o por lo menos, como términos intercambiables.- Vé.
Vittorio Frossini: Situazione giuridica, en NDI, t. 17, ps. 470-471.- Asi, para Messineo,
posición jurídica es la situación de un sujeto, en una relación, en la que está llamado
operar en una esfera jurídica ajena.- Asimismo se afirma que posición es la situación
jurídica que se da dentro de una relación; mientras que en los restantes casos, sólo
existen situaciones jurídicas.- En otro orden de ideas, el actual programa de Derecho
público III de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, no discrimina
entre posiciones y situaciones jurídicas; haciendo referencia sólo a las situaciones
jurídicas subjetivas.20
Biasco - 14 -
Según Santi Romano, por posición jurídica debe entenderse, no una simple
relación más o menos contingente y ocasional, sino una condición estable y
permanente, que puede ser fuente y causa de una serie indefinida de relaciones 22, y
constituye una posición-base de la cual derivan otras posiciones accidentales,
específicas y concretas.-23
Las posiciones jurídicas subjetivas constituyen el complejo de poderes,
derechos, obligaciones, etc., de las que un sujeto de derecho puede ser titular.-
14.- CARACTERES Y ESTRUCTURA DE LAS POSICIONES JURÍDICAS
Las posiciones jurídicas se caracterizan por ser:
a) Estables.b) Permanentes.c) Calidades básicas; de las que a su vez, se derivan otras calidades
accidentales, específicas y concretas; como por ejemplo: la posición de Ente público; la
posición de Asamblea General; la posición de la Presidencia de la República; las
diversas posiciones de superioridad, de dependencia; etc..De una a otra posición jurídica, se pasa mediante un proceso de
restricciones sobre las libertades de elección:
a) En el derecho subjetivo existe plena libertad sobre el sí, el cuál y el cómo.b) En la potestad, la elección está vinculada en el cuál y en el cómo.c) En la carga, existe elección en el sí y en el cuál: pero no, en el cómo.En la doctrina alemana, Karl Larenz —citado por Frossini, op. cit.— señalaba
que la noción de posición jurídica está dirigida a sustituir la idea de Derecho subjetivo,
con la del lugar correspondiente en el ordenamiento de la comunidad, perfilándola
como un modo de ser concreto del Derecho objetivo.21
22
Vé. Santi Romano: Corso di Diritto costituzionale, ps. 67-69.-
23
Por ejemplo la posición de un Ente público, la posición del Parlamento, la posición de Presidente de la República; así
como otras posiciones que implican condiciones de superioridad, dependencia, etc.-
Biasco - 15 -
d) En la obligación, existe elección en el cuál; pero limitada al cumplimiento o al
resarcimiento.e) En la posición de obligación-deber, existe libertad de elección en el cómo,
pero no en el sí.- 24
15.- CLASIFICACIÓN DE LAS POSICIONES JURÍDICAS
Las posiciones jurídicas subjetivas se clasifican en activas o de ventaja, pues
constituyen el ejercicio de libertades o de discrecionalidades; y pasivas o de
desventaja, en tanto restringen la esfera jurídica de los sujetos.Confieren ventajas o desventajas al sujeto al que acceden, derivadas del
derecho objetivo.Las ventajas derivan de la atribución de los denominados poderes; mientras
que las desventajas derivan de la atribución de los denominados deberes; por lo que,
ser titular de un deber jurídico, supone una situación jurídica subjetiva de desventaja.-25
Las situaciones de ventajas y desventajas, son posiciones correlativas, que se
conciben en relaciones jurídicas abstractas o concretas; pues las denominadas
relaciones jurídicas, no constituyen otra cosa que vinculaciones humanas, reconocidas
y reguladas por el respectivo ordenamiento jurídico.FACULTADES ÍNSITAS EN LOS PODERES
Las posiciones jurídicas activas, suponen el ejercicio de ciertas facultades: en
el sentido de comportamientos posibles y autorizados por el ordenamiento jurídico.- 26
La facultad es el poder de obrar, desarrollando el propio interés; se resuelve en
un poder hacer, en el sentido de no tener respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía.27
24
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 113.-
Se consideran ventajas las posiciones subjetivas que se expresan mediante
las voces del verbo poder; mientras que se consideran desventajas, las posiciones
subjetivas derivadas de la conjugación del verbo deber.- Vé. Riccardo Guastini:
Dovere giuridico, en EGT.
25
26
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 84.- Las facultades son los posibles comportamientos materiales que el
derecho objetivo reconoce al titular de un derecho subjetivo.-
Biasco - 16 -
La facultad difiere del derecho subjetivo en que no tiende a determinar la
conducta ajena; es decir que, mientras que la facultad no sale de la esfera propia; el
derecho subjetivo, invade la esfera ajena.-28
La facultad —como situación contrapuesta al poder— comporta la capacidad de
realizar actividades jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos
sobre otros y sí sólo consecuencias de orden material.-29
Mientras que potestades y facultades se presentan como posiciones dinámicas, pues permiten introducir modificaciones en la configuración de las relaciones
jurídicas o modificar la realidad práctica de un modo legítimo (sin responsabilidad para
el agente); los derechos y los intereses legítimos son posiciones estáticas, de
pretensiones a un cierto comportamiento de otros.Las facultades se conciben:
a) como posiciones contrapuestas al poder, y suponen la capacidad de realizar
actividades jurídicas relevantes, aunque no productoras de efectos jurídicos sobre
otros, y sí sólo consecuencias de orden material 30; o
27
Señala Lavagna que las facultades son simples posibilidades de hacer, sin implicar ejercicio de imperativos y
formulaciones de pretensiones generales o particulares; lo que incluye las facultades de Derecho privado y de Derecho público,
conocidas con el nombre de libertades; pero no incluye las libertades de hecho, porque no constituyen situaciones jurídicas
subjetivas en sí mismo; sino que representan la ausencia de toda situación jurídica subjetiva en cuanto tendientes a acciones
jurídicamente irrelevantes, pues el derecho no las considera en términos de poder, ni en términos de deber; ni protege su ejercicio,
ni su no ejercicio.- En la terminología tradicional las facultades representan una manifestación del Derecho subjetivo (Coviello,
Messineo, Ferrara) o un fragmento del mismo (Santi Romano).- Debe distinguirse entre facultad de goce y facultad de
disposición; a) Facultad de goce: es inherente a los Derechos subjetivos reales o absolutos ( p.e. construir en el propio terreno;
firmar con su nombre); b) la facultad de disposición: referidas a Derechos reales y de obligación (p.e. vender su terreno; ceder el
crédito; pero no: disponer del cuerpo o nombre).- Las facultades son imprescriptibles (p.e. se puede prescribir el derecho de
usufructo por el no uso, pero no sus concretas manifestaciones, como plantar árboles).- Mientras que el ejercicio por parte de quien
no es titular del derecho del que son manifestaciones, produce en ciertas condiciones la adquisición de un derecho subjetivo que
presenta el contenido de aquellas facultades (servidumbre de pasaje, etc.).- Para Frossini, las facultades se distinguen del derecho
subjetivo, pues consisten en el reconocimiento jurídico de la voluntad del sujeto, allí donde la titularidad del Derecho no exige algún
ejercicio de la voluntad.-
Para Messineo, la facultad es la manifestación del derecho subjetivo en sus
múltiples posibilidades; o sea, que no es autónoma respecto del derecho subjetivo; el
titular de una facultad, puede abstenerse de ejercerla, sin perjudicar la existencia del
derecho.28
29
Vé. Francesco Carnelutti: Teoría General del Derecho, ps. 212 y 219.
El mismo Carnelutti, aclara que la facultad es el poder de obrar, desarrollando
el propio interés.- La facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener,
respecto de otro, ni sujeción, ni supremacía.- La facultad difiere del derecho subjetivo
en que no tiende a determinar la conducta ajena.- Mientras que la facultad no sale de la
30
Biasco - 17 -
b) como contenidos de posiciones jurídicas subjetivas activas: como el derecho
subjetivo, el interés legítimo o las potestades; pero constituyendo simples
manifestaciones de la posición jurídica, careciendo de vida autónoma, tanto del
derecho, como del poder al que acceden.La determinación de la conducta debe darse dentro del cuadro o elenco de
comportamientos jurídicamente posibles y lícitos; en consecuencia, el ejercicio de esa
facultad, es jurídicamente lícita y relevante; por lo que, una vez admitida la facultad de
elección, también debe admitirse que ella es relevante.-
16.- POSICIONES JURIDICAS MIXTAS
En todos los ordenamientos jurídicos existen diversas posiciones denominadas
mixtas, en tanto se integran a la vez, con elementos activos y pasivos; como ser, las
frecuentes posiciones de poder-deber; derecho-obligación; derecho-deber; y otras.-
17.- PRINCIPALES POSICIONES JURIDICAS
A) Activas: de poder (Ventajas)
1) Derechos
2) Libertades
3) Intereses legítimos
B) Pasivas: de deber (Desventajas)
1) Sujeciones
2) Deberes- Obligaciones
3) Cargas
C) Mixtas: de poder-deber (Ventaja y desventaja)
1) Potestades: poder-deber
2) Derecho-deber
3) Derecho-obligación31
esfera propia; el derecho subjetivo, invade la esfera ajena.- Vé. Francesco Carnelutti:
Teoría General del Derecho, ps. 212 y 219.
García de Enterría y Fernández, también las denominan situaciones jurídicas
intermedias.31
Biasco - 18 -
18.- LOS STATUS JURIDICOS
El status es la condición jurídica particular, compleja y necesaria de un sujeto,
en cuanto integrante de una colectividad general (cuerpo electoral) o de categorías
menores (padre, hijo, divorciado, ciudadanos, etc.), caracterizada por una particular
esfera de capacidad, y por integrarse con una compleja variedad de posiciones
jurídicas abstractas, activas, pasivas o neutras, que le generan relaciones jurídicas
ajenas a su voluntad.-32
Es compleja la condición de quien se encuentra sometido a una pluralidad de
posiciones jurídicas —activas y pasivas, de ventaja o de desventaja—, agregadas y
simultáneas, como es el caso de los status.Los status se componen de posiciones jurídicas activas y pasivas concentradas
en un sujeto, de manera estable; es la inherencia en un sujeto, de varias posiciones
activas y pasivas, coligadas a la posición que ese sujeto ocupa en la sociedad o
colectividad en la que opera.Sin embargo, para algunos autores, los status jurídicos no constituyen en sí
mismo, posiciones jurídicas, sino que sólo las implican, como presupuestos de una
esfera de capacidad (Santoro Passarelli)33.Señala Messineo que en relación al titular, el status —concepto común al
derecho público y privado— se caracteriza por ser:
a) personalísimo;
b) inseparable del titular;
c) intransferible;
d) irrenunciable;
Para Messineo, el status es una cualidad jurídica permanente, que se adquiere
aún con independencia de la voluntad, y de la que se derivan uno o más derechos
subjetivos y deberes.32
Otros autores, como García de Enterría y Fernández, incluyen a los status
entre las situaciones jurídicas complejas.- Vé. Curso de Derecho Administrativo, t.II, p.
30.33
Biasco - 19 -
e) imprescriptible;
f) absoluto; y
g) eficaz frente a todos.-
Capítulo V.- LAS SITUACIONES JURIDICAS
19.- CONCEPTO, CARACTERES Y FUENTES DE LAS SITUACIONES
JURÍDICAS
A) Concepto de situación jurídica
Las situaciones jurídicas subjetivas constituyen modos de ser de un sujeto,
atinentes a circunstancias (condiciones, acontecimientos, eventos) jurídicamente
relevantes, que se desarrollan en alguna relación jurídica particular y concreta,
con otro sujeto o con un bien.-34
B) Las situaciones jurídicas subjetivas se caracterizan por ser:
a) Temporales o intermitentes.b) Concretas y específicas, pues se encuentran ligadas a eventos concretos.-35
c) Dinámicas y cambiantes.d) Relacionales, pues solo se manifiestan en relaciones jurídicas concretas.C) Diferencias con las posiciones jurídicas
Las situaciones jurídicas no deben confundirse o asimilarse —como suele
ocurrir— a las posiciones jurídicas; pues a diferencia de las posiciones, las situaciones
jurídicas tienen carácter temporal e intermitente; y contrariamente a las posiciones
—que se presentan como condiciones básicas y genéricas, como fuentes de
situaciones jurídicas—, las situaciones jurídicas se caracterizan por su concreción y
especificidad, en cuanto se encuentran ligadas a un evento concreto.34
Parte de la doctrina (Messineo) discrepa con el concepto señalado, sosteniendo que, en cuanto a las relaciones
jurídicas, éstas sólo se dan entre sujetos; y no entre sujetos y bienes.-
35
Ejemplos de posiciones y situaciones jurídicas: AA tiene la posición de ciudadano, pero respecto del préstamo de una
suma de dinero a DD, es titular de una situación de derecho subjetivo de crédito; o un Gobierno Departamental, que tiene la
posición de Ente público, si toma en arrendamiento una finca, se encuentra en la situación jurídica de arrendatario.-
Biasco - 20 -
O sea que, mientras que la posición es un concepto abstracto, estático y
teórico; la situación es un concepto concreto, dinámico, práctico y operativo36.D) Las situaciones jurídicas y el uso de los poderes
Señala Benvenuti que los sujetos se encuentran relacionados con los poderes;
y como resultado, se pueden encontrar en variadas situaciones activas y pasivas.Cuando un sujeto tiene la posibilidad de usar de un poder para satisfacer un
interés propio o para determinar un comportamiento propio, se encuentra en relación a
ese poder y respecto a los otros sujetos, en una situación de supremacía; puede usar
el poder en su propio interés; mientras que los otros sujetos, no pueden ser más que
destinatarios del poder: razón por la cual, se encuentran en una situación de
sujeción.En el ámbito del Derecho público, la Administración generalmente se encuentra
en relación a los poderes, en situación de supremacía; mientras que los ciudadanos
están, a menudo, en situación de sujeción.Esa sujeción implica una condición desfavorable, pero el acto puede ser
favorable para el ciudadano, como mero destinatario del mandato jurídico y no puede
más que someterse a dicho mandato.Cuando el derecho objetivo otorga el poder de cumplir un acto jurídico, estamos
en una hipótesis en que, por efecto de la propia posición jurídica de derecho subjetivo,
el sujeto se encuentra en una situación de supremacía respecto al sujeto que,
encontrándose en posición de obligación, ocupa una situación de sujeción.Estas situaciones radicadas en relaciones públicas o privadas, se denominan de
supremacía o de sujeción especial y se contraponen a las otras, que se denominan
de supremacía o de sujeción general.Quien se encuentra en una situación de supremacía, a veces es libre de usar o
no del poder; pero otras veces no puede abstenerse de usarlo: lo que depende de las
características mismas del poder.Cuando la norma no precisa las condiciones para el ejercicio del poder, pero se
remite de cualquier manera al sujeto, se habla de poder libre o simplemente poder;
pero si la norma precisa de forma vinculante cuándo debe ejercerse el poder que ella
misma contiene, se habla de poder vinculado o simplemente de deber.36
Vé. Feliciano Benvenuti: Appunti di Diritto amministrativo, p. 223 y ss.-
Biasco - 21 -
La referida situación de sujeción, se acompaña de la expectativa de que el
poder o el deber sea ejercido en forma legítima y oportuna; pero no siempre el
ordenamiento positivo da relieve a una expectativa, pues la mayoría de las veces, la
misma queda reducida a un interés simple, desprovisto de tutela inmediata —
especialmente en el Derecho privado donde generalmente no existen institutos de
control sobre el uso de los poderes— y mediata.Mientras la supremacía es una situación activa, la sujeción es una situación
pasiva: entendidas estas expresiones en el sentido de que mientras en el primer caso,
el sujeto determina el uso de los poderes; en el segundo los subyace.Pero esas calificaciones pueden atenuarse cuando: respecto de las primeras,
frente a un poder se encuentra un deber; y cuando, respecto de las segundas, junto a
la sujeción el ordenamiento jurídico tutela directamente las situaciones jurídicas de
expectativa del sujeto.E) Fuentes de las situaciones jurídicas
Son los actos y hechos jurídicos que originan el nacimiento, la modificación o la
extinción de las situaciones subjetivas.a) Hechos jurídicos son los acontecimientos de cuya verificación, se derivan
consecuencias jurídicas; y pueden originarse en causas naturales (transcurso del
tiempo: prescripción adquisitiva o extintiva; los terremotos, las inundaciones, etc.) o por
causas humanas.Los hechos originados en causas humanas se clasifican en meros hechos
(cuando resulta indiferente si existe o no voluntad; como ocurre en el pago indebido, en
la asunción de funciones de hecho, etc.); y los actos jurídicos, que además de ser
producidos por la acción humana, son actos voluntarios.b) Los actos jurídicos, se subdividen en meros actos (cuando sólo se requiere
la voluntad del acto, y producen efectos ex lege; como ocurre con las intimaciones), y
negocios jurídicos (cuando es necesaria la voluntad acerca de los efectos del acto;
autorizaciones, concesiones, etc.).-
20.- NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS SITUACIONES
JURÍDICAS
Los actos y hechos jurídicos constitutivos de las situaciones jurídicas cumplen un
ciclo que comprende el nacimiento, la modificación y la extinción de las mismas.A) Nacimiento de las situaciones jurídicas
Biasco - 22 -
El nacimiento de situaciones jurídicas puede surgir con la concepción o el
nacimiento (derecho al nombre, a la imagen, etc.); con la adquisición de un status (hijo,
ciudadano, funcionario, etc.); por virtud de la ley; o por la verificación de hechos o actos
jurídicos.B) Modificación de las situaciones jurídicas
Las modificaciones de la situaciones jurídicas pueden referirse al sujeto
(transferencia de bienes); al objeto; o al contenido de la mismas (promociones, cambios
de actividades, etc.).C) Extinción de las situaciones jurídicas
La extinción de las situaciones jurídicas ocurre por razones opuestas a las de su
creación (p.e.: la muerte); por causa de la ley; por un hecho (transcurso del tiempo); o
por un acto jurídico (renuncia aceptada, remoción).En ciertos casos, las situaciones jurídicas, por hechos extraños y sucesivos, se
pueden encontrar en la momentánea imposibilidad de producir efectos (suspendida; es
decir que continua existiendo, pero sin producir efectos (suspensión preventiva del
funcionario).-
21.- LA RELACION JURIDICA
A principios del siglo XX, enseñaba Vanni que, cuando la norma jurídica
reconoce obligaciones a unos y atribuye pretensiones a otros, es evidente que coloca
en relación al sujeto del deber, con el sujeto de la pretensión; y en consecuencia,
instituye una relación jurídica.-37
Vé. Idilio Vanni: "Lezioni di Filosofia del Diritto”, p. 55 a 142; y Riccardo
Guastini: Dovere giuridico, en EGT.- Para Zanobini, las relaciones son situaciones
jurídicas concretas, valores jurídicos en acción; la relación jurídica se define como una
relación entre elementos del ordenamiento (dos o mas sujetos: como las relaciones
familiares y crediticias; un sujeto y una cosa: como el derecho de propiedad y los
derechos reales; dos o más cosas entre sí: como las servidumbres prediales), regulada
por el Derecho y con el fin de garantizar la satisfacción de intereses determinados,
individuales o sociales.- Constituyen elementos de las relaciones jurídicas: los sujetos
(activo: titular del interés protegido; y pasivo: titular de deberes); el objeto (o sea, el
interés que se garantiza: económico o moral), y el contenido (o conjunto de facultades
garantizadas a los sujetos activo y pasivo).- Vé. Curso de Derecho Administrativo, t. I.,
p. 229.37
Biasco - 23 -
No obstante, antes de ser tal, la relación jurídica es una relación de vida social
(leben suerhaltniss), o sea, una relación que surge en el seno de la comunidad,
ocasionada por las variadas necesidades de la vida.Esa relación de vida, se transforma en relación jurídica, en el momento en que
una norma jurídica lo dispone y lo garantiza.El complejo ordenamiento de las relaciones jurídicas constituye el ordenamiento
jurídico.En base al ordenamiento jurídico, los componentes de una colectividad se
encuentran coligados unos a otros, a través de pretensiones y obligaciones.Existen casos en que la relación jurídica es doble; entre las partes, existen
obligaciones y pretensiones recíprocas; y una mutua dependencia entre los asociados.Por todo lo cual —señala Vanni—, la relación jurídica es una relación entre
personas, a raíz de la cual una puede pretender alguna cosa, a que la otra está
obligada; relación que:
— concierne a un objeto determinado,
— nace de un hecho particular, y
— está regulada y garantida por una norma jurídica.-
38
La relación jurídica supone una relación intersubjetiva entre dos o más sujetos:
uno o más sujetos activos; y otro u otros sujetos pasivos.-
38
Vé. Icilio Vanni: "Lezioni di Filosofia dell Diritto, ps. 117 y ss.; y Riccardo Guatini: Dovere giuridico, en EGT.- Para otros
autores, la relación jurídica es una relación derecho-deber.- "Entonces, ¿qué significa tener un derecho?.- Significa, como
veremos más adelante, tener el poder de cumplir una determinada acción.- Pero, ¿de dónde deriva este poder?.- No puede derivar
sino de una norma que al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a otro, y a todos los demás, el deber jurídico de no
impedir mi acción.- ¿Y qué significa tener un deber?.- Significa estar obligado a comportarse de cierto modo, ya sea que esta
conducta consista en un hacer o en un no-hacer.- Pero, ¿de dónde deriva este deber?.- No puede derivar sino de una norma, que
ordena o prohíbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo de una norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo
subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa).- La relación jurídica, como relación de derecho-deber, presupone siempre
dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye un poder y la segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos
normas sea suficiente citar una sola, comoquiera que la atribución de un derecho a un sujeto implica siempre la atribución de un
deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras
subjetivas en las cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo tanto la relación jurídica se distingue de cualquier otro tipo
de relación por estar regulada por una norma jurídica.- La relación jurídica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto,
sino por el modo como los sujetos se comportan mutuamente.- Lo anterior se puede expresar también de esta manera: lo que
caracteriza la relación jurídica no es el contenido, sino la forma; y esto significa que no se puede determinar si una relación es
jurídica basándose en los intereses que están en juego, sino por el hecho de estar regulada o no por una norma jurídica".- Vé.
Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, ps. 163-164.-
Biasco - 24 -
Por el hecho de ser jurídica, la relación queda diferenciada, respecto de otras
relaciones humanas, que no son jurídicas.La relación jurídica puede establecerse entre sujetos, pura y simplemente, o
bien entre sujetos y con relación a un bien; a esto corresponde una distinción
fundamental de las relaciones jurídicas, las cuales, por tanto, se denominan personales
o reales.
Los sujetos de la relación pueden no estar determinados, siempre que sean
determinables por el hecho de que el sujeto se encuentre en la situación que da lugar a
determinada relación jurídica.-39
Capítulo VI.- LOS PODERES JURIDICOS40
22.- CONCEPTO DE PODER
El poder constituye una particular posición jurídica subjetiva activa, que se
concreta en una energía apta para producir modificaciones unilaterales en la esfera
jurídica de otro sujeto, con o sin su consentimiento; como ocurre con las
autorizaciones, las revocaciones o las anulaciones.- 41
En sentido amplio —y tanto en el Derecho público, como en el Derecho
privado— todo poder de acción o de obrar (potestas o facultas agendi), es atribuido a
un sujeto por el ordenamiento jurídico, en orden a los bienes e intereses protegidos.- 42
39
Señala Messineo que “La noción de relación jurídica no es unívoca, ni uniforme, según los diversos autores.- A veces
se emplea la expresión "relación jurídica", para indicar un conjunto de efectos, en antítesis a los singulares derechos subjetivos (o
deberes) que a ella se vinculan.- Según otros, en cambio, la expresión "relación jurídica" debería reservarse para designar una
cosa más restringida, a saber, una relación de la cual deriva el deber de observar un determinado comportamiento.- Pero, más a
menudo, los escritores colocan el proprium de la relación jurídica en la correlación necesaria que la misma establece entre dos
términos, de los cuales el uno es el derecho subjetivo (de este derecho, es titular uno de los sujetos), el otro es el correspondiente
deber (que incumbe sobre el otro o sobre los otros sujetos de la relación) y que son, por lo tanto, homólogos.- Se hace así de la
relación jurídica la resultante del derecho subjetivo y del deber, sin postular una prioridad lógica entre relación jurídica, de una
parte, y derecho y deber, de la otra, hasta el punto de considerarlos surgidos en el mismo momento”.- Vé. Manual de Derecho Civil
y Comercial.-
Los desarrollos básicos del tema, parten de los estudios realizados hace años
por Santi Romano, en sus obras: Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Buenos Aires,
1964; Principi di Diritto Costituzionale; y Corso di Diritto amministrativo, Padova, 1937.40
Se ha señalado que en la lengua latina "posse", vocablo del que deriva en
italiano "potere", significa tener fuerza, vigor.
41
42
Originariamente el poder se identificaba con el derecho subjetivo: se hablaba del derecho subjetivo como poder de la
voluntad (Savigny, Windscheid).- Posteriormente Zitelmann construye la categoría de los derechos potestativos, entendidos como
poderes que producen efectos jurídicos, prescindiendo del comportamiento de los otros sujetos, quienes deben sufrir de manera
absoluta, eventuales incidencias en la propia esfera jurídica.- Pero el ejercicio de los poderes no siempre comporta incidencias
desfavorables a los sujetos pasivos; a veces, determinan, con intervención de la voluntad del destinatario, situaciones de ventaja.-
Biasco - 25 -
Como señala Miele, el poder es la posición de un sujeto investido de fuerza, que
lo pone en grado de producir, mediante un acto voluntario y lícito, una determinada
modificación jurídica.43
Los poderes implican la posibilidad del titular de modificar unilateralmente
posiciones jurídicas de otro sujeto, sin que sea necesaria una colaboración (aunque
fuere abstención) de este último; por ejemplo: el derecho de usar el recurso divisorio; o
el de resolver el contrato por incumplimiento).El poder representa la situación jurídica básica del sujeto (Romano); y
consiste en una posición intermedia entre la capacidad jurídica (como potencialidad) y
la actividad jurídica relevante (como acto); y mientras que la capacidad es un concepto
estático, el poder es un concepto dinámico que se mueve, realiza y se explica en base
a un fin determinado.-44
Poder y facultad son exteriorizaciones de posiciones jurídicas anteriores o
presupuestos (Sandulli); constituyen medios tendientes a la exteriorización de las
diversas posiciones jurídicas activas.-
23.- DIVISIÓN DE LOS PODERES JURÍDICOS
Mientras que la capacidad es el aspecto genérico de todo sujeto de derecho; el
poder jurídico, constituye un derivado de la capacidad.El poder es el ejercicio de una capacidad, en cuanto implica un mayor o menor
señorío de la voluntad; está cerca de la capacidad; pero es más restringido que ella.Por otra parte, del poder se derivan dos posiciones jurídicas diferentes: las
potestades y los derechos:
a) La potestad: es el poder de desarrollo de la capacidad jurídica, en una de sus
direcciones o aspectos genéricos; en la potestad, el poder se da fuera de toda relación
jurídica.-
43
Vé. Santi Romano. Principii, p. 58.-
Otros autores (Guarino y Cassarino), conciben el poder como dato existencial,
procedente del reconocimiento por parte del ordenamiento jurídico y de la capacidad
jurídica; coincidiendo con la libertad de hecho.44
Biasco - 26 -
b) En el derecho subjetivo: el poder se desarrolla en una particular y concreta
relación jurídica.-
24.- LAS POTESTADES JURIDICAS
El amplio género de los poderes, comprende dos especies principales:
a) El poder en sentido amplio: posición que se da cuando falta en el titular la
autoridad, la superioridad o la supremacía; y
b) la potestad: que es la posición jurídica que se da cuando al simple poder, se
le agregan la autoridad, la superioridad o la supremacía.Las potestades constituyen la más directa manifestación de la capacidad de
obrar; y mientras ésta constituye una aptitud genérica para realizar actos de voluntad;
aquélla es la aptitud específica para realizar actos particulares dirigidos a ciertos
efectos.-45
La potestad se define como la manifestación de la personalidad, consistente en
un poder efectivo, atribuido directamente por el ordenamiento jurídico, previo e
independiente de toda relación jurídica concreta, susceptible de utilizarse frente a
círculos genéricos de personas, ubicadas, respecto del titular, en situación de sujeción;
por lo que la sujeción es la eventualidad de soportar consecuencias desventajosas o
no, del ejercicio de la potestad (García de Enterría y Fernández).La posición correlativa a la potestad, es la sujeción.Según Carnelutti, la potestad es un poder de mando, destinado a la tutela de un
interés ajeno.En la potestad, el titular del poder aparece investido por el ordenamiento jurídico
de una autoridad especial, tanto de Derecho público, como de Derecho privado; pero
mientras que la potestad de Derecho público, siempre se ejerce en interés de terceros
(función pública); la potestad de Derecho privado (patria potestad), en general se ejerce
en interés propio (padres), y excepcionalmente también en interés de terceros (hijos).Cuando falta la autoridad, la superioridad o la supremacía, nos encontramos
ante el ejercicio de un mero poder o poder en sentido amplio.-
45
Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho Administrativo, t.I, p. 227
Biasco - 27 -
La potestad es la situación subjetiva activa —de poder-deber— que atribuye al
titular, poderes para realizar o tutelar intereses ajenos (razón por la cual suele
denominarse munus)46; y no admite la elección en el sí; sino en el cuál y en el cómo.25.- Caracteres instrumentales de la potestad
En el ordenamiento jurídico actual, la potestad posee carácter instrumental; es
decir que:
a) es un poder genérico, destinado a la realización de un fin;
b) no se encuentra referido a un sujeto en particular;
c) sólo se actualiza a través de su concreto ejercicio;
d) se atribuye a un sujeto, para la realización de un interés ajeno, de un interés
general y objetivo o de un interés, no perteneciente al titular de la potestad misma;
e) su titularidad puede ser de Derecho público o de Derecho privado 47.Se trata de un acto condicionado por la necesidad de la realización y del mejor
modo de actuación del interés de que el sujeto es titular, o tiene en atribución o en
competencia.26.- El ejercicio de la potestad está vinculada a un fin
La acción del titular de la potestad está vinculada a la obtención de un fin, el
mismo que determinó la investidura en el cargo.El soporte del cargo, deberá actuar de manera de cumplir con el fin por el cual
se le confirió la potestad; siendo inherente a la potestad, la exigencia de que quien
tenga la titularidad, administre rectamente el interés que está en la base de la
competencia atribuida por la norma de derecho positivo.46
La tradición privatista (Barbero, Santoro, Passarelli) definía las potestades, como poderes funcionales, situaciones
jurídicas activas, relacionadas y tituladas en cuanto a través de ellas se persigue un fin que no es del sujeto, sino extraño al
mismo (p.e. patria potestad en interés del menor).- En cuanto a la organización, las potestades darían lugar a la creación de
órganos (uffici) o institutos (curatela, tutela, custodia, etc.) en los cuales vendrían a hipostasiarse, adquiriendo relevancia jurídica
autónoma (M. S. Giannini) una serie de actividades desarrollados por un sujeto.- Se trata de actividades mediante las cuales las
autoridades o los particulares quedan habilitados para producir efectos jurídicos, independientemente del concurso de la voluntad
de otras personas; que, sin embargo, quedan constreñidas a soportar los efectos de esa actividad.-
Así, la potestad de acción jurisdiccional, no se encuentra condicionada a la
titularidad de un derecho subjetivo; porque la titularidad del derecho es la condición de
una sentencia estimatoria, pero no de la acción misma.47
Biasco - 28 -
El titular de la potestad debe rendir cuentas de su ejercicio, del uso que haya
hecho, y con relación al fin por el cual le ha sido conferida.27.- El deber es un elemento inherente a la potestad
El deber es inherente a la potestad, constituyendo el elemento dinámico que liga
el interés ajeno —a cargo de varios intereses públicos, como la salud, la vivienda,
etc.— a la actividad de los sujetos de la Administración pública, encargados de realizar
esos intereses.En la potestad, el poder concurre con el deber, constituyendo una posición
jurídica mixta de poder-deber; por lo que, en esos casos estamos en presencia de una
atribución de ejercicio necesario.No obstante lo cual, las potestades integran el grupo de las denominadas
posiciones jurídicas activas, constituyendo la resultante de un vínculo instituido, entre
un sujeto y una hipótesis abstracta de comportamiento.-
28.- DIVERSAS FASES DE LA POTESTAD
A) Fase estática
Consideradas en su fase estática o potencial, las potestades se caracterizan por
ser abstractas y generales; en cuanto no dan lugar a posiciones o vínculos concretos
entre sujetos o bienes determinados.Ejemplos:
a) El derecho subjetivo del Estado de recaudar un determinado impuesto y la
obligación del ciudadano NN de pagarla, no nace de la potestad tributaria en cuanto tal,
sino del acto en que se concreta el ejercicio de la potestad misma.b) El derecho subjetivo de obtener un bien de una sucesión testamentaria, no
surge de la abstracta potestad del ciudadano de testar, sino del testamento concreto,
en el cual NN dispone que, a su muerte, el bien "x", pase en propiedad a MM.B) Fase dinámica
El efecto predeterminado por la norma, se realiza en la fase dinámica
(actualización), con el ejercicio de la potestad por medio del cual el sujeto manifiesta la
voluntad de valerse del poder mismo, produciendo alguna modificación jurídica.-
Biasco - 29 -
A su ejercicio se vincula el nacimiento de otras posiciones jurídicas entre el
titular de la potestad y los sujetos destinatarios; así, del ejercicio de la potestad de
expropiación, nace el derecho del expropiado a la indemnización.-
29.- CARACTERES DE LAS POTESTADES
García de Enterría - Fernández48 —siguiendo a Santi Romano—, afirman que
las potestades jurídicas se caracterizan porque:
— No se generan en relación jurídica alguna.— Proceden directamente del ordenamiento jurídico (no son negociales).— No recaen sobre objetos específicos o determinados.— Poseen carácter genérico.— Se refieren a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones
genéricas.— Consisten en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos.— De esos efectos jurídicos pueden emerger relaciones jurídicas particulares.— No les corresponde ningún deber ajeno, sino una sujeción de un grupo
indeterminado de sujetos (ventajosa o no, o indiferente).— Son inalienables, intrasmisibles 49 e irrenunciables50, porque son indisponibles.-
Vé. Eduardo García de Enterría -Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho
Administrativo, t. I, ps. 431 y ss.48
49
Las potestades son indisponibles, pues el poder no puede ser objeto de disposición por parte de su titular; éste no
podría modificarlo, enajenarlo ni renunciarlo.- En los vínculos en los que se verifican transferencias del ejercicio de funciones —
como la representación, la delegación, o la concesión— el sujeto no transfiere el poder —no pierde la titularidad—, sino sólo su
ejercicio; aunque se admite que mediante acuerdos, el titular de la potestad, pueda comprometerse a no ejecutarlo o a ejercitarlo
de cierto modo.-
50
El titular de una potestad podrá renunciar al ejercicio, pero no a la titularidad.- El ciudadano puede renunciar a un
recurso interpuesto, pero no al poder de acción del cual es titular y que continúa subsistiendo en su plena integridad; el Estado
puede renunciar en algunas circunstancias y hacia sujetos determinados (p.e. terremoto) a la recaudación de determinados
impuestos, pero no por ello renuncia a la potestad tributaria que continúa subsistiendo integralmente en la cabeza de su titular.-
Biasco - 30 -
— Pueden ejercerse, pero no pueden transferirse (salvo autorización de
delegar).— Son imprescriptibles51, aunque pueden someterse a caducidad.— Son inagotables; pues su ejercicio no las consume, sino que las reafirma.— Son irremisibles; pues la modificación o pérdida de una potestad, no son
nunca efecto directo de un acto de disposición, sino efectos reflejos de otros actos.— Son unitarias, en el sentido de que no se desagregan en los numerosos
poderes que pueden ejercerse; sino que permanece intacta.- 52
— Exteriorizan mediante actos de voluntad.-
53
Existe un número clausus de potestades; pero no existe un número clausus de
derechos.La adquisición de una potestad, solo puede hacerse a título originario, no
derivado.30.- SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE POTESTAD Y DERECHO
SUBJETIVO
Potestad y derecho subjetivo integran el género común de los denominados
poderes, atribuidos por el ordenamiento jurídico, en relación a bienes e intereses
protegidos por el mismo.Y tanto la potestad como el derecho subjetivo, constituyen manifestaciones y
desarrollos ulteriores de la capacidad; por ello es posible encontrar semejanzas y
diferencias entre ambas figuras.A) Semejanzas
51
La prescriptibilidad puede concernir a hipótesis concretas surgidas a consecuencia del ejercicio del poder; pero no al
poder mismo, el que subsiste y podrá continuar ejercitándolos en otras hipótesis.- Ejemplo: la prescripción del pago de un
impuesto, no afecta a la potestad tributaria en cuanto tal.- Pero el no ejercicio de una potestad, no supone su pérdida.-
52
Así, el poder disciplinario no se fracciona en los innumerables procedimientos disciplinarios adoptados en relación con
los funcionarios, sino que permanece siempre idéntico.- Por otra parte, el poder, abstractamente considerado, es diferente de los
caracteres que, siendo propios de él, no se trasladan a la hipótesis concreta resultante de su ejercicio.-
53
Para que exista una potestad es necesaria una voluntad potencial (aunque no sea concreta).-
Biasco - 31 -
a) Ambos implican un señorío o poder de querer, que tiene por objeto el
cumplimiento o la omisión de un acto, voluntario o no; por ejemplo: conocimientos,
juicios, instancias).b) Potestad y derecho subjetivo son poderes de obrar en sentido jurídico;
poseídos aún por quienes deben expresarse por medio de representantes.c) Ambos son establecidos por el ordenamiento jurídico.d) Ambos presuponen intereses, cuya satisfacción persiguen.No obstante lo cual, en el Derecho público existen muchos intereses tutelados
por el ordenamiento jurídico, sin conferir a otros sujetos, potestad alguna.A veces un sujeto posee poderes respecto de intereses ajenos; o son intereses
objetivos.Otras veces, el estar dotado de potestades o derechos es, de por sí, un bien y
un interés protegidos por el ordenamiento jurídico.B) Diferencias
Sin embargo, mientras que la potestad:
a) Se desenvuelve de manera genérica.b) No posee objetos determinados.c) No se manifiesta en pretensiones hacia otros sujetos.d) No es correlativo de obligación.El derecho subjetivo se desarrolla:
a) En una concreta y particular relación jurídica.b) Respecto de cosas y personas determinadas.c) Respecto de obligaciones correlativas.Por otra parte, existen potestades con las cuales se manifiesta la voluntad de un
sujeto, produciendo efectos jurídicos; sin que otros sujetos tengan una obligación
correlativa.-
Biasco - 32 -
Finalmente, mientras que la falta de uso de un derecho, no releva al sujeto de la
obligación correlativa; el no ejercicio de un poder, no se correlaciona con ningún sujeto
pasivo.-
31.- VENTAJAS O DESVENTAJAS DEL EJERCICIO DE UN PODER
El ejercicio de un poder puede importar ventajas o desventajas; con libertad de
aceptarlas o no; razón por la cual —en esas hipótesis— no puede hablarse de
obligación; o sea que existen poderes cuyos sujetos activos no tienen frente a sí,
sujetos pasivos; como por ejemplo:
a) Antes de que sean ejercidos, los poderes normativos del Estado, no refieren
a los actos con que aquellos se manifiestan.b) Los actos con que se manifiesta un poder, dirigidos a una persona, pueden
no considerarlos sujetos pasivos del mismo, porque les son favorables o porque posee
libertad de impedir su ejercicio; por ejemplo: no son sujetos pasivos, quienes se
benefician de gracias, indultos, amnistías, etc., a pesar de que no pueden rechazar
tales beneficios.La obligación vincula a la voluntad, pero no la suprime; y hasta presupone que
ella intervenga.c) En cuanto a los Derechos Subjetivos:
— Pertenecen al género poderes.— Aunque se despliegan dentro de una relación jurídica, que es: actual,
concreta y determinada (objetiva y subjetivamente).d) Finalmente, la potestad:
— Es general, respecto de las personas o las cosas sobre las que se
manifiesta.— Continúa, única e inagotablemente idéntica e indivisible.-
32.- NATURALEZA DE LA POTESTAD
La naturaleza de toda potestad puede determinarse:
a) Considerándola en sí y por sí misma.-
Biasco - 33 -
b) Considerándola en su unidad.c) Respeto de la eficacia de que es susceptible; y no respecto de las infinitas
modalidades de su ejercicio.La potestad existe plena e íntegra, aún en la eventualidad de no ejecutarse.La potestad se desarrolla, no en una particular y concreta relación jurídica, sino
en una dirección más o menos general, variando en los casos singulares.Su ejercicio, no se resuelve en tantos poderes diferentes cuantos son los casos
en que se manifiesta, o se hace valer.Muchos efectos del ejercicio de una potestad, no generan obligaciones: como
por ejemplo el uso negativo u omisivo, que también constituye un ejercicio de la
potestad; así, el ejercicio de la potestad legislativa, supone el poder de sancionar o no
sancionar leyes.Frente a la potestad, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que
sufren las incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.No obstante, las potestades no implican siempre incidencias desfavorables en
los sujetos pasivos; pues a veces, con la intervención de la voluntad del destinatario,
determinan posiciones de ventaja.Así junto a la potestad de expropiación, se encuentra el poder de la
Administración de conceder el uso de bienes públicos a particulares, de erogar
subvenciones, de autorizar la apertura de servicios públicos, etc..-
33.- POTESTAD Y SUJECIÓN
En general, la sujeción es la situación jurídica correlativa de la potestad,
constituyendo el lado pasivo de toda relación jurídica.-54
Pero la sujeción no es necesariamente correlativa de la potestad, ya que puede
faltar, o puede ser un simple presupuesto de la misma; sólo supone la eventualidad de
soportar los efectos de una potestad ajena, sobre el propio ámbito jurídico; pero una
vez ejercida la potestad, surgirán otras figuras subjetivas como: derechos, deberes,
obligaciones, etc.; por eso se dice que la sujeción es una situación puente, entre la
potestad y los derechos y deberes.54
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, p. 100, nota 296
Biasco - 34 -
Si bien existen potestades que sólo pueden manifestarse con relación a
personas que se encuentran en estado de sujeción (como ocurre en el caso de los
funcionarios públicos subordinados); existen otras potestades —especialmente en el
Derecho privado— que se ejercen respecto de personas que están en posición de
igualdad frente a su titular (como ocurre en la patria potestad).Por otra parte, algunas potestades sólo pueden ejercerse con relación a sujetos
que están en posición de superioridad, como las que poseen los particulares frente al
Estado.-
34.- DEL EJERCICIO DE UNA POTESTAD PUEDEN NACER O NO,
RELACIONES JURÍDICAS
Las potestades se desarrollan tanto en relaciones jurídicas públicas, como
privadas (patria potestad).a) Cuando el ejercicio de una potestad consista en el otorgamiento de
capacidades, otros poderes, posiciones, cualidades, etc., no surgen relaciones
jurídicas.b) Pero la potestad puede ser un antecedente o un presupuesto de relaciones
jurídicas; así, el derecho de propiedad, no es el poder de llegar a ser propietario.c) En ciertas relaciones jurídicas, el titular de la potestad permanece extraño a
las mismas, pues aquélla se desenvuelve entre otros sujetos (por ejemplo: el ejercicio
del Poder Legislativo).d) A veces, en la relación que él mismo instituye, el sujeto activo de un poder, no
es sujeto activo de un derecho, sino sujeto pasivo de una obligación (por ejemplo:
cuando se disponen bienes propios).Quien se beneficia del ejercicio de una potestad de otro, no puede denominarse
sujeto pasivo.e) En el Derecho Público, cuando se atribuyen derechos, el beneficiario de los
mismos (frente al que se ha ejercitado el poder en su beneficio) se presenta, no como
sujeto de obligaciones, límites o restricciones, sino como sujeto de derechos y
pretensiones.-
35.- IDENTIDAD E INAGOTABILIDAD DE LA POTESTAD
Biasco - 35 -
Como consecuencia de su ejercicio, la potestad se caracteriza por su identidad y
por su inagotabilidad.A) Preexistencia y no agotamiento de la potestad
La potestad preexiste necesariamente a su ejercicio; y continúa siendo el mismo,
a través -y a pesar- de los distintos casos en que se manifiesta.Por ejemplo: la potestad de castigar que posee el Estado, no surge cada vez que
se comete un delito, sino que lo preexiste y lo subsiste.B) El ejercicio de una potestad presupone su existencia y titularidad
No se puede ejercer una potestad que antes no exista, o no se posea.-
36.- MODALIDADES DE LAS POTESTADES
Las potestades se caracterizan porque:
a) No son elementos, momentos o aspectos de las relaciones.b) Sólo en algunos casos pueden constituir, modificar o extinguir relaciones.c) Quedan fuera de las relaciones, y constituyen uno de sus antecedentes.d) No se resuelven en pretensiones, ni en obligaciones.-
37.- CLASIFICACIÓN DE LAS POTESTADES
Según García de Enterría y Fernández, las potestades pueden clasificarse en:
A) Innovativas: cuando pueden crear, modificar o extinguir posiciones jurídicas
subjetivas o relaciones jurídicas, derechos, deberes, obligaciones, normas.B) Conservativas: conservan, tutelan, realizan posiciones jurídicas subjetivas
(certificación, policía).C) De supremacía general: cuando sujetan a todas las personas.C) De supremacía especial: cuando son ejercidas sobre quienes se encuentran
en una relación de subordinación (p.e.: patria potestad).
Biasco - 36 -
E) Las que recaen sobre la esfera propia del titular —como la potestad de
organización— y las que someten a terceros; etc.- 55
38.- LA POTESTAD ADMINISTRATIVA
La potestad administrativa articula un poder de actuar frente a círculos genéricos
de sujetos sometidos, que se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos,
que deben soportar: gravámenes, obligaciones, deberes, cargas, vínculos, restricciones.Técnicamente, no difieren de las potestades que el ordenamiento jurídico otorga
a los particulares.Las potestades enuncian facultades limitadas y condicionadas; y no absolutas o
ilimitadas.Se trata de una potestad-función, ejercida en interés ajeno: facultad-deber o
poder-fiduciario.-
39.- RELACIONES
SUBJETIVO
ENTRE
CAPACIDAD,
POTESTAD
Y
DERECHO
La potestad aparece como un momento intermedio entre la capacidad y el
derecho subjetivo: sucede a la primera, y precede al segundo.Para llegar al derecho, se tiene que pasar de la capacidad, al poder.De la capacidad, se derivan sucesivamente el poder y el derecho subjetivo.Mientras el derecho se ejerce en interés propio; el poder se ejerce en interés
ajeno.-56
40.- LAS FUNCIONES JURIDICAS
Vé. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de
Derecho Administrativo, t. I, ps. 433-434.55
56
Vé. Carnelutti, Lezioni, t. 1, p. 107.-
Biasco - 37 -
Los poderes jurídicos pueden ser ejercidos en interés del titular, en interés ajeno
o en interés objetivo; denominadas poderes funcionales o funciones atribuciones.A veces el ejercicio de un poder, asume la modalidad de ejercicio de un poder
discrecional, e implica ciertos deberes vinculados a la observancia de esos poderes:
son las denominadas funciones.En las funciones —posición mixta de poder-deber— el poder, está unido al
deber, porque no ser otorga en interés del titular, sino en interés de otro, o en interés
objetivo, de cuya efectiva satisfacción, depende la legitimidad de su ejercicio.La función es una actividad que se caracteriza, tanto en el Derecho público,
como en el Derecho privado, por tener como finalidad la satisfacción de un interés
ajeno o de un interés general; es decir que a los poderes ejercidos en interés ajeno u
objetivo, se les denomina funciones jurídicas; dicho de otra manera: la función, es un
poder, cuyo ejercicio es debido.-57
Existe una función, cuando en un sujeto, se acumulan posiciones opuestas de
poder y deber; constituyendo una posición jurídica mixta.Cuando se da la figura de la función —inherente al ejercicio de un poder
discrecional—, el poder y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el
mismo órgano, generándose la conocida relación de poder-deber.La función pública es una actividad que se caracteriza por tener como finalidad
la satisfacción de un interés ajeno, o de un interés general; mientras que en el ejercicio
de una función privada, como la patria potestad, el ejercicio del poder, se realiza
también en interés propio.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses
generales; y si esa valoración no se realiza, los actos respectivos estarán viciados de
ilegitimidad por exceso o abuso de poder; mientras que si esa valoración resulta ser
inexacta o errónea, estaremos en presencia de vicios de mérito.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses generales; y
cuando esa valoración no se realiza o se realiza en forma irregular, los actos
respectivos estarán viciados de ilegitimidad por incurrir en exceso o abuso de poder;
Vé. Enzo Capaccioli: Manuale di Diritto amministrativo, t. I, p. 250.- Señala
Zanobini que el ejercicio de las potestades públicas por parte del Estado o de un sujeto
auxiliar, se identifica con las funciones propias de esos entes; vé. Curso de Derecho
Administrativo, t. I, p. 228.57
Biasco - 38 -
mientras que si esa valoración resulta ser inexacta o errónea, estaremos en presencia
de los llamados vicios de mérito.Las funciones —tanto públicas, como privadas— son simultáneamente:
a) Discrecionales: en tanto se desarrollan en cierto ámbito de actuación; y
b) vinculadas: en tanto se encuentran limitadas y deben ejercitarse sí, cuándo
y cómo lo exigen los intereses para los cuales fueron atribuidas.La libertad máxima admitida en el ejercicio de las funciones, no es el pleno
arbitrio, sino el prudente arbitrio: pues toda función supone un poder, cuyo ejercicio es
más o menos discrecional; y no arbitrario.A las potestades ejercidas total o parcialmente en interés ajeno u objetivo, se les
denomina funciones u oficios; existen tanto en el Derecho público como en el
Derecho privado (por ejemplo: patria potestad, potestad marital, representación,
albaceas, etc.).-
Capítulo VII.- POSICIONES JURIDICAS ACTIVAS
A) LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Los derechos subjetivos son posiciones jurídicas de interés, activas o de ventaja,
tuteladas por el ordenamiento jurídico, en forma directa e inmediata, reconociendo una
pretensión dirigida a obtener que otros hagan u omitan hacer alguna cosa.-58
El derecho subjetivo, presupone al Derecho objetivo, como fuerza y garantía de
que el poder respectivo pueda ejercerse; aunque no todo Derecho objetivo, contenga
un derecho subjetivo.La posición de derecho subjetivo es la aptitud de quien puede asumir un
comportamiento respecto de otro, o de todo otro sujeto; mientras que la posición
recíproca, o sea la que es debida a cierto comportamiento frente a otros, es una
posición de obligación.En la base del derecho subjetivo existe un interés propio del titular; pero el
derecho subjetivo es la combinación de tres elementos:
58
Vé. Giuseppe De Vergottini: Diritto costituzionale, p. 280 y ss.- Padova, 1997.-
Biasco - 39 -
a) un poder atribuido o garantido por el ordenamiento jurídico, que supone la
voluntad del titular para obtener su protección;
b) con la finalidad de poder valerse del mismo; y
c) con el objeto de satisfacer un interés propio.Presupuesto esencial del derecho subjetivo es la existencia de un sujeto; ya que
no existe derecho sin sujeto, ni sujeto que no pueda ser titular de derechos.-59
En nuestro ordenamiento positivo, los DDHH se consagran como derechos
subjetivos en sentido técnico; y no como intereses legítimos contra el Estado.En consecuencia, el Estado aparece como una persona jurídica creada por la
Nación, que entra en relaciones de obligación con las personas físicas y jurídicas.-
41.- TEORÍAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO
Históricamente se han elaborado diversas teorías sobre el derecho subjetivo; a
continuación sistematizaremos algunas de las principales.a) Señorío de la voluntad (Windscheid)
Originalmente se sostuvo que el derecho subjetivo es una potestad de querer o
un señorío de la voluntad del titular, para obrar dentro de los límites fijados por el
Derecho objetivo; es la facultad de querer conferida por el ordenamiento jurídico;
Windscheid definía el derecho como la potestad o señorío de la voluntad impartida por
el ordenamiento jurídico.A esta teoría se le objetó, que el poder de la voluntad no subsiste en el caso de
los sujetos incapaces (menores de edad, o enfermos mentales) que sin embargo son
titulares de derechos subjetivos; ni para aquellos que tienen un derecho, aún sin
conocerlo; en particular no subiste para el derecho de crédito, donde no se encuentra
un señorío, ni en relación a un bien, ni en relación a la persona del deudor.b) Interés jurídicamente protegido (Ihering)
Existen ciertos casos de derechos sin sujeto: a) caso de sujeto indeterminado,
pero determinable; b) cuando el sujeto aún no existe, pero puede llegar a existir; y c)
cuando el sujeto existía, pero llega a faltar.59
Biasco - 40 -
Posteriormente el derecho subjetivo se definió como el interés jurídicamente
protegido.En efecto, intereses, conflicto de intereses, composición de los conflictos
mediante la prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones
adquiridas por la ciencia jurídica.Sin embargo, tampoco la definición de Ihering puede considerarse satisfactoria;
pues ofrece una noción de derecho subjetivo demasiado amplia que engloba figuras
muy diversas, ya que en el fondo de toda situación jurídica de ventaja —el poder, el
derecho potestativo, el interés legítimo o la expectativa— existe un interés tutelado por
la norma, estando caracterizada cada una de éstas por un particular tipo de interés.A ello se agrega la objeción realizada a la teoría precedente, de la falta, para los
sujetos sin capacidad, de una voluntad consciente para querer y determinar sus propios
intereses.Mérito innegable de Ihering (que influenciará todas las sucesivas concepciones
realistas del derecho) es el de haber introducido en la fenomenología jurídica el
concepto de interés y sus derivados.En efecto, intereses, conflicto de intereses, composición de los conflictos
mediante la prevalencia de uno de los intereses en juego, etc., son expresiones
adquiridas por la ciencia jurídica.Esta teoría también ofrece una noción de derecho subjetivo demasiado
amplia que engloba figuras muy diversas, ya que en el fondo de cada situación jurídica
de ventaja (el poder, el derecho potestativo, la expectativa, el interés legítimo) existe un
interés tutelado por la norma, estando caracterizada cada una de éstas por un
particular tipo de interés.c) Teoría mixta de interés y voluntad (Jellinek, Bernatzik, Ranelletti)
Sucesivamente ha seguido la llamada teoría conciliatoria, que reúne los dos
elementos del interés y de la voluntad, configurando el derecho subjetivo como un
poder concedido a una voluntad, de actuar para la satisfacción de un interés.- 60
60
Señala Ranelletti que el interés no puede quedar separado de la voluntad; porque como exigencia que es de un
bien, determina al sujeto a querer y obtener el bien mismo; para su satisfacción, es fin de la voluntad y de la actividad humana; y
sólo como causa y fin de la voluntad y de la actividad humana, entra en el campo jurídico y es garantido por el derecho.- Si el
derecho objetivo concede un derecho subjetivo para tutelar los intereses; el derecho subjetivo no puede estar constituido por el
interés, porque éste se encuentra sólo en el fin del derecho subjetivo.- Entonces, el derecho subjetivo es el medio y no puede
identificarse con el fin.- El derecho puede garantir intereses individuales y colectivos, aún de manera objetiva, es decir, sin
reconocer a los sujetos a los que pertenecen, una potestad de querer frente a otras personas, para la satisfacción de los mismos.Y en esos casos el interés deviene interés jurídico, pues está garantido por el derecho objetivo; pero sin dar lugar a un derecho
subjetivo.- El derecho subjetivo nace sólo cuando al sujeto le es reconocida la potestad de querer sobre cosas, o sobre o
respecto de otras personas, para la satisfacción de cierto interés.-
Biasco - 41 -
También para esta teoría, constituyendo una yuxtaposición de las dos primeras,
valen los desarrollos realizados respecto a cada una de ellas.d) Libertad de obrar (Barbero)
Orientaciones más recientes se expresan en el sentido de encontrar una vía de
superación de las viejas posiciones, considerando que el derecho subjetivo sería àgere
licère, es decir la facultad de identificarse, con la zona de lo lícito.Debe señalarse que no aparece claro, en base a qué elementos se puede hacer
coincidir lo lícito, con lo facultativo; y que además, se encuentran varias facultades, que
no pueden individualizarse con otros tantos derechos subjetivos.e) Reflejo voluntario de la obligación ajena (Cassarino)
Otra dirección apuesta a indagar la facultad de la obligación a la que se
reconoce una absoluta prioridad lógica; definiendo el derecho subjetivo como el reflejo
voluntario de la obligación de otro —denominada teoría de la destinatariedad de la
obligación de otro—.
La concepción del derecho subjetivo como mero pendant de una obligación, no
parece convincente, ya porque en rigor no quedan excluidos los derechos sobre las
cosas, quedando circunscrita a los derechos respecto las personas; y además, porque
se reduce el derecho subjetivo exclusivamente a la pretensión, posición análoga a la
que define el derecho subjetivo como el "poder individual de exigir un comportamiento
conforme al ordenamiento jurídico" (Cesarini Sforza).f) Síntesis de fuerza y libertad
Según las más recientes orientaciones doctrinales el derecho subjetivo es
siempre considerado como una situación jurídica subjetiva activa y de ventaja, que se
concreta en una valoración que el ordenamiento jurídico hace de la conducta de un
sujeto, realizando la forma jurídica más intensa y completa en que se expresa la
protección que el mismo ordenamiento atribuye a un interés humano.-
42.- CONCEPTOS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO
Se ha sostenido que el derecho subjetivo es la posición jurídica subjetiva activa
y de ventaja, que el ordenamiento jurídico confiere a un sujeto, en cuanto le reconoce
determinadas utilidades respecto de un bien, garantida y protegida por el ordenamiento
jurídico en forma plena e inmediata (Alessi, Giannini).-61
61
Ranelletti sostenía que el derecho subjetivo es el poder jurídico que el derecho objetivo concede a un sujeto, con la
finalidad de garantirle la satisfacción de un interés.-
Biasco - 42 -
El derecho subjetivo sería la forma más intensa y completa de protección de un
interés, que implica la atribución al portador, del poder —en el sentido de fuerza y no de
mera posibilidad— de realizarlo, sí y cuándo lo desee.Para Sandulli estamos en presencia de un derecho subjetivo, cuando una
norma de relación, reconoce al titular de un interés, la posibilidad de adoptar cierto
comportamiento; y se lo garantiza en forma directa, frente a los otros sujetos,
delimitando las respetivas esferas jurídicas.-62
Para Benvenuti, la posición jurídica de derecho subjetivo es la actitud que
puede asumir un comportamiento propio, respecto de otro u otros sujetos; mientras que
la posición recíproca, es la de quien está, respecto de cierto comportamiento de otro u
otros sujetos, en la posición de obligado.Para Giannini y Alessi, el derecho subjetivo está constituido por una situación
de ventaja, reconocida por el ordenamiento a un sujeto, que se encuentra en
determinada situación jurídica.En base a lo cual Nigro sostiene que el derecho subjetivo es la fundamental
posición de ventaja, otorgada por el ordenamiento jurídico a un sujeto, respecto de un
bien, y consistente en la atribución al titular de una fuerza concretada en la
disponibilidad de instrumentos —como las facultades y pretensiones—, aptos para
realizar plenamente el interés al bien.-63
En cuyo concepto:
— Bien, es todo lo que posee utilidad y puede ser objeto de derechos; es todo lo
que posee utilidad.— Util, es todo lo idóneo para satisfacer una necesidad.-
La tutela directa de la posición calificada como derecho, implica
necesariamente la existencia de uno o más obligados, para asegurar el goce de la
posición de ventaja del titular; en tanto que cuando la obligación es impuesta, no en
unción del goce de una posición de ventaja individual, sino en tutela de un interés
general, no puede hablarse de derecho subjetivo.62
63
Vé. Mario Nigro; Giustizia amministrativa, p. 116.-
Biasco - 43 -
— Interés, es la valoración subjetiva —propia y exclusiva del titular— de la
idoneidad de un bien, para satisfacer una necesidad.- 64
— El interés es propio y exclusivo del titular del derecho subjetivo, cuando el
ordenamiento le reconoce el poder jurídico de obrar directa e inmediatamente, para
obtener su satisfacción.— El reconocimiento de esa posición, importa la imposición a los coasociados,
de una correlativa obligación o deber hacia la misma.El objeto del derecho es el bien tutelado; aquello a lo que apunta el interés del
sujeto; mientras que el contenido del derecho es el complejo de facultades y
comportamientos consentidos al titular del derecho.43.- ELEMENTOS
DERECHO SUBJETIVO
CONSTITUTIVOS
Y
FACULTADES
TÍPICAS
DEL
A) La doctrina suele poner el acento en ciertos elementos constitutivos del
derecho subjetivo:
a) la existencia de un interés merecedor de tutela por el ordenamiento jurídico;
b) instrumentos jurídicos aptos para obtener la satisfacción de ese interés
preferente; e
c) idoneidad de la tutela para la completa satisfacción del interés.B) En el derecho subjetivo se reconocen diversas facultades típicas, como
ser:
a) Facultad de goce: es la posibilidad de desarrollar la actividad que lo
caracteriza: pensar, reunirse, asociarse, etc.).b) Facultad de disposición: en el caso de los derechos no personalísimos.c) Facultad de pretensión: mediante acciones civiles, penales.64
Señala Ranelletti que el ser humano busca conseguir o gozar de todo lo apto para satisfacer sus necesidades,
materiales o espirituales: los bienes.- Sostiene que el interés por un bien es el resultado de la evaluación sobre la idoneidad del
mismo para satisfacer sus necesidades, generando el deseo de conseguirlo.- El derecho objetivo, regulando el obrar humano en
las relaciones sociales, reconoce y tutela, con ciertos límites y bajo ciertas condiciones, tales intereses, para asegurar su
satisfacción; y para tales fines, a veces concede a los sujetos a los que pertenecen, un poder jurídico sobre o respecto de las
personas, o sobre cosas (materiales o inmateriales) para conseguir, conservar y gozar los bienes, de los que tienen interés.- Vé.
Oreste Ranelletti: Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione.-
Biasco - 44 -
d) Facultad de elección: acerca del si, el cuál, el cómo, etc., se ejerce el
derecho.-65
44.- CARACTERES,
SUBJETIVO
CONTENIDOS Y REGULACIÓN
DEL
DERECHO
A) El derecho subjetivo se caracteriza por:
a) Tener origen en una relación jurídica concreta.b) Recaer sobre un objeto específico y determinado.c) Consistir en una pretensión concreta.d) Ser correlativo de una obligación atribuible a otro sujeto (sujeto pasivoobligado).e) Legitimar al titular para obtener un pronunciamiento de tipo reintegratorio o
resarcitorio.En definitiva, el derecho subjetivo es una síntesis de una situación de
fuerza y de una situación de libertad, en tanto atribuye al portador:
a) la fuerza de realizarlo; y
b) la libertad de usar o no los instrumentos predispuestos por el ordenamiento,
para asegurar la realización del interés.B) Contenidos del derecho subjetivo
Según Virga, el contenido del derecho subjetivo —como facultas agendi—, se
resuelve en un complejo de facultades jurídicas; entre las que se encuentran:
a) la facultad de goce, típica de los derechos reales;
b) la facultad de pretensión, típica de los derechos de crédito;
c) la facultad de disposición, típica e los derechos potestativos;
d) la facultad de elección, típica de los derechos fundamentales o de libertad. 66
65
Vé. Pietro Virga: Diritto administrativo, t. 2, p. 179.Biasco - 45 -
Los derechos absolutos —como el derecho de propiedad— representan la
forma más intensa de la protección del interés de conservar un bien que se tiene.Es diferente la forma de protección de los intereses expansivos, dirigidos a
conseguir un bien que no se tiene, y que encuentra su más relevante expresión en los
llamados derechos relativos (como el derecho de crédito).El sujeto titular no lo puede realizar sin la cooperación de otro, es decir, del
sujeto que tiene el bien, y está pues, en posición de hacerlo conseguir.-
CARACTERES DEL DEBER EN LOS DERECHOS RELATIVOS
A diferencia del deber negativo y general, que constituye el instrumento de
defensa de los derechos absolutos; en los derechos relativos, el deber de cooperación
—técnicamente denominado obligación—, tiene la característica de ser:
a) específico, porque se impone a uno o más sujetos determinados o
determinables a priori y no a la generalidad;
b) de contenido positivo, en cuanto atiende a un determinado comportamiento;
c) de cumplimiento necesario, de modo que el interés del titular del derecho
sea satisfecho.En consecuencia de lo cual, la actuación del obligado aparece como instrumento
para realizar el interés del sujeto activo.-
POSICION DEL ESTADO FRENTE AL TITULAR DE UN DERECHO
Frente al titular de un derecho, el Estado aparece con dos calidades:
a) Estado-legislador: poseedor de la potestad de definir los límites concretos
de los derechos; por lo que a ese respecto, no existe una delimitación precisa del
alcance de los derechos.La Constitución habilita al Estado-legislador a ejercer una potestad legislativa
limitadora o reguladora del ejercicio de los derechos; por lo que el titular del derecho, se
66
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 180.Biasco - 46 -
encuentra en una situación de interés legítimo, pues la correlación no es de obligación,
sino de potestad limitativa o regulatoria.Cuando una ley viola la Constitución, se viola o lesiona un interés legítimo y no
un derecho subjetivo; por lo que se condena a la reparación del daño.Cuando se viola un derecho subjetivo, la acción judicial tiende a que se condene
al titular de la obligación correlativa, a cumplirla, incluso cuando el violador sea el
propio Estado.En esos casos, la acción protectora puede ser cautelar —acción de amparo— o
definitiva —juicio ordinario—.
Cuando se hace valer el interés legítimo del habitante en el ejercicio de la
potestad legislativa —reguladora o limitadora— legítima —o sea no violatoria de la
Constitución— estamos ante la violación de un interés legítimo, cuya protección se
realiza mediante la declaración de inconstitucionalidad.b) Estado-administrador: es uno de los posibles obligados frente a ese
derecho.Frente al Estado-Administrador, el derecho siempre es un derecho subjetivo,
porque aparece obligado a la prestación positiva o negativa, correlativa de esa
situación jurídica de derecho subjetivo.C) Regulación de los derechos
En la mayoría de los casos, el ordenamiento jurídico, reconociendo al individuo
derechos subjetivos, se preocupa de la eventualidad de que el ejercicio de esos
derechos, pueda constituir un obstáculo para la satisfacción de un interés público o de
un interés general: entonces se atribuye a la Administración el poder de limitarlos o de
extinguirlos directamente, reconociéndole un poder prevalente, respecto al derecho del
individuo.En el Uruguay, la mayoría de los derechos se encuentran sujetos al ejercicio de
la potestad legislativa reguladora (arts. 7, 32, 36, y otros), doblemente condicionada al
cumplimiento de:
a) Requisitos formales: que se regulen mediante Leyes, sólo en sentido formal
(Sec. VII de la Constitución).-67
67
Se trata de establecimiento del denominado principio de reserva de la Ley.- Existe reserva de la fuente, cuando
una norma superior restringe la regulación de una materia, a determinada fuente formal inferior, con exclusión de otras fuentes.- La
reserva de fuente puede ser: constitucional, legal, reglamentaria o jurisdiccional.- La función principal de la reserva de ley, es la
de garantizar a los Derechos y Libertades, de posibles desbordes del PE, y se origina en el principio de separación de poderes y de
Biasco - 47 -
b) Requisitos sustanciales: dictadas por razones de interés general.- 68
Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre un bien determinado, puede ser
limitado por un acto constitutivo de una servidumbre de Derecho público; y puede ser
suprimido por un acto de expropiación.Se puede afirmar que, en la mayoría de los casos, los derechos individuales, son
derechos relativos; pues el Estado Legislador-Administrador tiene el poder de
modificarlos; y, en algunos casos, de extinguirlos.Ello no significa que el individuo no sea titular del derecho subjetivo relativo; así,
quien recibe un bien en concesión, tiene un derecho subjetivo respecto de dicho bien,
que puede hacer valer incluso respecto de la Administración concedente.-
funciones.- Se vincula con el principio de legalidad: base del Estado de Derecho.- La reserva de la Ley puede ser absoluta o
relativa: A) Existe reserva absoluta cuando cierta materia debe ser totalmente regulada por la Ley.- Las reservas absolutas
pueden ser simples y reforzadas: a) Existe reserva absoluta simple cuando la materia se reserva a la ley, sin ulteriores
limitaciones (es la regla general).- b) Existe reserva absoluta reforzada, cuando al reservar la materia a la ley, la Constitución
determina ulteriores límites de contenido.- Es lo que ocurre cuando la norma constitucional reserva la competencia a la Ley, dictada
por “razones de interés general”, o “en los casos de necesidad o utilidad públicas”.- Cuando una materia se encuentra bajo reserva
legal reforzada: a) funciona como reserva de competencia; b) sólo puede ser regulada por Ley, por lo que resulta inconstitucional
cualquier reglamentación del Poder Ejecutivo; y c) la Ley debe regular la totalidad de la materia reservada, quedando para la
Administración, escaso margen de aplicación.- En consecuencia, el ejercicio por el Poder Ejecutivo de una competencia reservada
a la Ley, provoca el vicio de incompetencia absoluta, dando lugar a la inexistencia o a la nulidad absoluta del acto.- B) Existe
reserva relativa, cuando se establece que la ley formal dicte la disciplina de principio, sobre los aspectos esenciales de la materia,
dejando a la autoridad administrativa, el desarrollo de la materia dentro de los límites legales.- Atento a la señalado, las reservas
legales existentes en los arts. 7, 28, 32 y 36, en materia de derechos y libertades, constituyen reservas absolutas y reforzadas; no
pudiendo ser reglamentadas por el Poder Ejecutivo; ni por normas dictadas por los Gobiernos Departamentales.68
La Constitución no define el interés general.- Para Justino Jiménez de Aréchaga “Es un término más amplio que el de
“orden público”, sin que este otro tampoco haya sido objeto de definición constitucional. El interés general deberá ser apreciado
según un juicio de razonabilidad. De todas formas, conviene establecer que el juego de otras disposiciones constitucionales en
cierta medida contiene o limita la noción del interés general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en función de este
concepto”.- A continuación agregaba que no debe olvidarse que la Constitución consagra el derecho a la igualdad.- Por tanto, una
restricción de derechos en vista del interés general, está limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las
leyes.- La determinación del significado de las expresiones “interés general”, “necesidad pública” o “utilidad pública”, hecha por el
legislador, es susceptible de ser revisada por la Suprema Corte de Justicia; “quien no podrá discutir si hay o no necesidad o utilidad
pública que obliguen a moderar un derecho o a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que
de la utilidad o la necesidad públicas se contiene en la Constitución, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legislador
en el caso para el cual se ha legislado”.-La SCJ debe relevar la existencia y razonabilidad del interés colectivo, determinante de la
norma, y su adecuación a los fines perseguidos en la observancia del mismo.- Debe juzgar la razonabilidad del motivo indicado
por el legislador al limitar los derechos individuales en función del interés general; y no la oportunidad de la norma; tomando en
cuenta los hechos sociales y las exigencias naturales que llevaron a dictarla.- Para la SCJ el interés general, no puede ser
analizado como interés de toda la colectividad, sino que hay que atender a los sujetos o categorías de sujetos a los que la ley en
análisis refiere.- La CADH establece que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidos en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.- Para la CorteIDH: a) La Convención no se limita a
exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere,
además, que esas leyes se dicten “por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”. b) “El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido
adoptadas en función del “bien común” (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden
público del Estado democrático, cuyo fin principal es Ala protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de
circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad” (DADH, Considerandos, párr. 1).
Biasco - 48 -
Pero cuando ese derecho surge desde el principio en una condición subordinada
respecto del interés público y se le reconoce a la Administración el poder de
comprimirlo o reducirlo cuando aquél interés lo exija, se le llama derecho debilitado o,
según algunos, interés ocasionalmente protegido.-
45.- CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS
Las posiciones de derecho subjetivo aparecen con diverso grado de efectividad;
permitiendo clasificarlas de diversa manera.A) Derechos absolutos y derechos relativos
Derechos absolutos son los oponibles a todos: como la vida, la propiedad, etc..Derechos relativos son los oponibles sólo a ciertas personas: como los
denominados derechos de crédito.Los derechos y obligaciones definidos entre dos sujetos determinados, se
denominan derechos y obligaciones relativos.En el derecho relativo la posibilidad del propio comportamiento se concreta en
una pretensión hacia el obligado; mientras que correlativamente, en la obligación
relativa, la necesidad del comportamiento se concreta en un débito hacia el poseedor
del derecho.Pretensión y débito son el contenido (y no el objeto) del derecho y de la
obligación, en una relación jurídica relativa.Cuando los derechos y las obligaciones no están conectadas en una relación
actual, sino potencial (como cuando sólo se encuentra individualizado uno de los
sujetos de esas posiciones jurídicas) se denominan derechos y obligaciones
absolutos.Mientras que en el derecho absoluto la posibilidad del comportamiento propio
no está conexa con un comportamiento de otro; por lo que no constituye una pretensión
de comportamiento de un sujeto, sino expectativa de comportamiento de algún sujeto;
en la obligación absoluta, la necesidad del propio comportamiento no es débito hacia
alguno, sino vínculo hacia cualquiera (todos).Típicos derechos absolutos son: el derecho a la personalidad, al nombre
(derechos absolutos personales), el derecho de propiedad (derecho absoluto real);
típicas obligaciones absolutas son aquéllas impuestas por el derecho penal (no
matar); y, en el derecho administrativo, la obligación de la Administración de consentir
el uso de los bienes demaniales.Biasco - 49 -
Esas obligaciones también se denominan deberes, denominados deberes
subjetivos.Mientras el contenido de las posiciones relativas siempre posee un carácter
dinámico; el contenido de las posiciones absolutas posee un carácter estático; lo que
corresponde a la estructura de las relaciones en las que tales posiciones están
situadas.B) Derechos patrimoniales y no patrimoniales
Derechos patrimoniales son los referentes a intereses económicos del sujeto, y
por lo mismo, valorables en dinero (como el derecho del funcionario al sueldo);
mientras que derechos no patrimoniales son los relativos a intereses de naturaleza
moral (como el derecho del autor).C) Derechos trasmisibles y derechos intrasmisibles
Derechos trasmisibles son los transferibles a terceros, mediante actos de
enajenación (como los derechos económicos del autor); mientras que derechos
intrasmisibles son los que no pueden transferirse a terceros, como los denominados
derechos personalísimos (vida, identidad, honor; y los derechos familiares y los
derechos públicos subjetivos).D) Derechos reales y derechos de crédito
Derechos reales son derechos absolutos y atribuyen un señorío pleno sobre la
cosa (propiedad) o limitado (derechos reales sobre bienes ajenos); y se caracterizan:
— por su satisfacción inmediata y directa
— por su satisfacción absoluta (erga omnes)
—por su tipicidad, en tanto constituyen un numerus clasusus.Los derechos de crédito, de obligación, personales o de prestación, son
derechos relativos, pues permiten perseguir ciertos comportamientos, contra
determinadas personas.E) Los derechos fundamentales o derechos humanos (también denominados
derechos de libertad o libertades fundamentales) y los deberes constitucionales son
posiciones jurídicas subjetivas, calificadas por su relevancia política y social que, una
tradición inveterada las hizo constitucionalizar; pero la Constitución escrita no es la
única fuente posible de Derechos fundamentales —ni todos los derechos en ella
incluidos, son de los denominados fundamentales—, en la medida que se reconoce la
Biasco - 50 -
existencia de derechos, deberes y garantías no enumerados o implícitos (C. Art 72),
aplicables incluso en ausencia de normas reglamentarias.Los Derechos fundamentales o derechos humanos son los reconocidos y
garantizados por la Constitución (por lo que también se denominan Derechos
constitucionales); son propios de la persona física y perfilan la esfera de autonomía
individual, frente al Estado. 69
Esas posiciones jurídicas gozan de las garantías típicas de una Constitución
rígida, y de controles especiales70; a las que, en la época contemporánea, se
agregan las garantías emergentes del derecho Internacional y Regional de los
Derechos humanos.-71
Esos derechos, son reconocidos y garantizados por la Constitución (razón por la
cual también suelen denominarse Derechos constitucionales), son propios de la
persona física y perfilan la esfera de autonomía individual frente al Estado.Integran los denominados Derechos fundamentales:
A) Los Derechos Personalísimos, indisoluble e indisponiblemente ligados a la
persona física; como:
El Derecho a la integridad personal, que es el presupuesto de los otros
derechos; y está en una situación de prioridad; y que está garantido mediante:
a) La prohibición de violencias y torturas.b) La prohibición de imponer tratamientos sanitarios ilegales.c) El derecho a la salud.
69
Ver: Casetta: Diritti Pubblici Subiettivi en "Ed D", t. XII, ps. 791 y ss.
70
Dichas garantías pueden ser genéricas e institucionales, como el defensor del pueblo y el Ombudsman; la tutela
jurisdiccional y el debido proceso; las normas de protección penal; y garantías de efectividad de los derechos económicos, sociales
y culturales, propuestas en los Principios de Limburgo de 1986, las Directivas de Maastricht de 1997 sobre violaciones de los
DESC y la Declaración de Quito de 1998.- También existen numerosas garantías específicas, como: la acción de hábeas corpus, la
acción de amparo; etc.-
71
Las garantías internacionales y regionales son numerosas, comprendiendo: mecanismos convencionales y no
convencionales; contenciosos y no contenciosos; jurisdiccionales, cuasi jurisdiccionales y no jurisdiccionales; generales y
especiales; informes e inspecciones; incluyendo la acción de las denominadas organizaciones no gubernamentales (ONG). Dentro de los mecanismos jurisdiccionales se destaca la Corte Interamericana de Derechos Humanos; dentro de los mecanismos
cuasi jurisdiccionales, se destacan el Comité de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; dentro
de los mecanismos no jurisdiccionales, se destacan: la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (con la
Resolución 1503 (XVLIII) del Consejo Económico y Social, referente a situaciones generales de violaciones masivas de los
derechos humanos; los Relatores especiales y temáticos y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos
humanos.-
Biasco - 51 -
B) Los Derechos de la personalidad, como ser:
a) El Derecho al status de ciudadano.b) El Derecho sobre la propia persona física.c) el Derecho sobre la propia persona moral (signos distintivos).C) Los Derechos de libertad, relativos a la libertad personal, como ser:.
a) El Derecho a la libertad personal: derecho a no sufrir manumisiones y
restricciones a la persona física.b) El Derecho a la seguridad personal: prohibición de detenciones, inspecciones
corporales, requisas; etc..-
CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Si bien los denominados derechos fundamentales, técnicamente entran en la
categoría de los derechos subjetivos; es posible señalar algunos elementos que los
caracterizan, sin perjuicio de los numerosos caracteres que les atribuye la doctrina
especializada en el Derecho de los Derechos humanos 72.72
En efecto en la teoría general de los Derechos humanos se ha señalado que los DDHH poseen una serie de caracteres
intrínsecos y relevantes; por lo que resulta importante analizar el alcance y relatividad de cada atributo respecto de todos o de
algunos derechos: 1) Inalienabilidad: Los DDHH no pueden enajenarse; afirmación que se cumple a rajatablas respecto de los
denominados derechos personalísimos.- Pero debe señalarse que en el caso de los derechos patrimoniales, como la propiedad
concreta —y no el abstracto derecho a ser propietario— sobre bienes materiales o intelectuales, se admite la enajenabilidad total o
parcial.- 2) Imprescriptibilidad: Los DDH son imprescriptibles; pero se dan situaciones como las señaladas ut supra.- 3)
Irrenunciabilidad: Los DDHH son irrenunciables; pero se dan situaciones como las señaladas ut supra.- 4) Inviolabilidad: Los
DDHH son inviolables; lo cual es teóricamente cierto; pero en la realidad todos los derechos sufren violaciones de diverso grado e
índole; proveniente del Estado o de los particulares; cuyo origen es básicamente la concentración y la desigual distribución de la
riqueza.- 5) Indivisibilidad: Los DDHH son indivisibles; afirmación teóricamente impecable y exacta; pero prácticamente se
privilegia la explotación y la concentración de la riqueza, lo que conlleva a que sólo para los minoritarios sectores privilegiados, la
indivisibilidad constituye una realidad.- La 1ª Conferencia Internacional de Derechos Humanos de Teherán (1968), aprobó la
llamada Proclamación de Teherán, que afirmó la indivisibilidad de todos los derechos: “Puesto que los derechos humanos y las
libertades fundamentales son indivisibles, la plena realización de los derechos civiles y políticos sin el disfrute de los derechos
económicos, sociales y culturales, es imposible” (párr.13).- 6) Interconectabilidad e interdependencia: Los DDHH están
interconectados; afirmación teóricamente exacta; pero en la práctica, se encuentran desconectados; situación gravísima —porque
involucra a la inmensa mayoría de la humanidad—, que no se soluciona con la multiplicación de “nuevos derechos” o de “nuevas
categorías sociales”, generadoras de verdaderos estamentos, que repiten la situación social de las sociedades anteriores, en
especial la sociedad medieval.- La Declaración y Programa de Acción de Viena insistió también en la interdependencia de los
derechos humanos en un doble sentido: a) ab intra: los derechos humanos son indivisibles; y b) ad extra, el respeto efectivo de
los derechos humanos, lleva a la salvaguarda de la democracia, al desarrollo socioeconómico y a la paz; y viceversa: democracia,
desarrollo y paz, abonan el terreno para que se respeten todos los derechos humanos.- 7) Ilimitabilidad: Los DDHH son
ilimitables; afirmación que se da sólo respecto de ciertos derechos, como la vida, las garantías jurisdiccionales, etc.- En realidad la
mayoría de los DDHH son limitados y limitables.- 8) Progresividad: Los DDHH son progresivos; carácter cierto en especial si se
observa el devenir histórico, con el surgimiento no solo de nuevos instrumentos, sino de nuevos derechos.- Es que el surgimiento
de nuevos “derechos", no es otra cosa que la autodefensa de la sociedad, frente a las continuas agresiones que va padeciendo,
como consecuencia de los diversos regímenes de explotación de las riquezas y de las personas.- 9) Plexos mínimos: Los DDHH
reconocidos constituyen plexos mínimos; constituyen un “piso” y no un “techo”; pueden ser ampliados por todos tipo de normas; en
Biasco - 52 -
a) No son derechos adquiribles, sino derechos adquiridos por el solo hecho de
ser persona.b) Contienen la posibilidad de elección de diversas modalidades de su ejercicio.c) Son absolutos y erga omnes.d) Son indisponibles, intrasmisibles e imprescriptibles.e) Permiten pretensiones penales, civiles y administrativas.f) La mayoría de los derechos están sujetos a la potestad legislativa reguladora
(C. arts. 7, 32, 36, etc.); salvo el caso excepcional de los denominados derechos
subjetivos perfectos (Arts. 8, 17, 24, 258, 317, etc.).F) Derechos perfectos y derechos condicionados
En nuestra Constitución el Estado es una persona jurídica creada por la Nación,
“que entra en relaciones de obligación correlativas a las situaciones de derecho
subjetivo que tengan los habitantes u otras personas jurídicas, públicas o privadas.-
cuyo mérito, la pirámide jurídica juega a favor y no en contra de su reconocimiento.- 10) Universalidad: los mismos derechos
para todos: Los DDHH son universales, es decir aplicables a las personas que se encuentren en cualquier punto del planeta; y sin
distinciones de especie alguna.- Afirmación teóricamente correcta; pero prácticamente irrealizable, debido especialmente a la
desigualdad existente entre países desarrollados y subdesarrollados; entre países ricos y pobres; entre el norte y el sur; etc.; fruto
del imperialismo y el neocolonialismo económico y político.- La Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, en
junio de 1993 aprobó la denominada Declaración y Programa de Acción de Viena, donde la palabra clave fue universalidad,
contra regionalismos o particularismos culturales.- Los derechos humanos, afirma la Declaración de Viena, son los mismos —o
deberían serlo— en todo el mundo y en todas las culturas, aun aceptando ciertas “particularidades nacionales y regionales”,
además de “diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos” (párr. 1.5).- 11) Efectividad: Los DDHH son efectivos;
afirmación verdadera sólo para cierta parte de los Derechos; pero no puede desconocerse: 1º la existencia de varios derechos
formulados de manera “programática”; 2º la no aplicación de las normas —como el art. 332 de la C. —que pretenden efectivizarlos;
3º la inaplicabilidad por los frenos establecidos por el sistema de explotación, de apropiación y de distribución de la riqueza.- 12)
Reconoscibilidad: Los DDHH son “reconocidos”, y no “otorgados”; afirmación que —históricamente—se justificó como fuente de
los reclamos ante los detentadores del poder —clases sociales y/o representantes de las mismas—; con arraigo en las corrientes
idealistas —incluidas las religiosas—; pero cuya vigencia, no es otra que la formulación por el ordenamiento jurídico.- En otros
términos: pueden individualizarse derechos, deberes y garantías, no enumerados, inherentes a la personalidad humana o
derivados de la forma republicana de gobierno, porque así lo establece a texto expreso la Constitución (art. 72).- 13) Historicidad:
Los DDHH son derechos históricos, pues surgieron en diversas etapas del desarrollo de la humanidad, como consecuencia de
luchas populares, aunque encabezadas por representantes de las clases poseedoras.- La afirmación es cierta, y fue reconocida
incluso por las corrientes iusnaturalistas.- 14) No taxatividad: Los DDHH no son taxativos; afirmación cierta, toda vez que mientras
que no exista igualdad económica, siempre surgirán nuevos “derechos”, idealmente tendientes a paliar las agresiones que se
reciben de la estructura social y del poder que la soporta.- 15) No jerarquización: Teóricamente, los DDHH no son jerarquizables;
todos se encuentran en un mismo nivel de importancia.- Pero la realidad indica que numerosos fallos jurisprudenciales tienen que
elegir entre un derecho u otro.- El propio Código Penal establece que quien roba para comer, se encuentra exento de
responsabilidad (art. 27); pues se privilegia el derecho a la vida y a la alimentación, por sobre el derecho de propiedad.- 16)
Protegibilidad: Los DDHH son protectores del ser humano como tal, sin distinciones de especie alguna, aún respecto de quienes
los infringen.-
Biasco - 53 -
De manera que frente a cada ser humano titular de derechos subjetivos,
tenemos del otro lado, a los obligados -posición jurídica correlativa a la de derecho
subjetivo- y entre esos obligados puede aparecer la persona jurídica Estado. Y
posiblemente sea el caso más importante en cuanto a la calificación como derecho de
esa situación jurídica, cuando el obligado correlativo es el Estado”.- 73
No todas las posiciones técnicamente calificadas como derechos, poseen los
mismos caracteres; pues algunos derechos están plenamente definidos frente al interés
público y se encuentran incondicionados ante el mismo; y otros se encuentran
sometidos a ciertas condiciones definidas por el ordenamiento.-74
a) Derechos perfectos75 son aquellos respecto de los cuales, ni el Estadolegislador, ni el Estado-administrador, poseen potestad constitucional para limitarlos.-76
Se posee un derecho subjetivo perfecto, toda vez que una norma de relación –
dirigida a regular comportamientos intersubjetivos- atribuya a un sujeto, un poder
directo e inmediato, para la realización de un interés propio, al que corresponde una
obligación respecto de sujetos determinados o respecto de la colectividad.Se trata de derechos garantidos frente al legislador, frente al administrador y
frente a la jurisdicción (actividad vinculada).73
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Los límites a los Derechos humanos en la Constitución nacional; en Cuadernos de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Serie, Nº 13, p. 186.-
74
Señala Cassinelli que “el haberse consagrado expresamente la distinción entre derecho subjetivo o derecho perfecto y
el interés legítimo, como una categoría de situación jurídica subjetiva distinta, separable del derecho subjetivo -tenemos por
ejemplo el artículo 309, donde se citan las dos alternativas como casos de legitimación en la acción de nulidad- obliga a tomar
también en sentido técnico las referencias que en la sección Derechos, Deberes y Garantías haya las palabras "derecho subjetivo"
o "derecho" y entender por consiguiente que nuestro derecho positivo consagra los derechos humanos como derechos en sentido
técnico y no como intereses legítimos frente al Estado”.-Vé. Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda
Serie, Nº 13, p. 186.-
75
Se utiliza la expresión “derechos perfectos”, con el significado señalado en el texto; aclarando que parte de la doctrina
denomina “derechos perfectos”, a aquellos que atribuyen a un sujeto un poder directo e inmediato, para realizar su interés, frente al
o los obligados (erga onmnes), caracterizados por la inmediatez y la plenitud de la tutela acordada por el ordenamiento.- No
obstante, Giannini, restringe la figura de los derechos, a los derechos absolutos (como el derecho de propiedad) y cataloga como
pretensiones, a los derechos relativos (como las obligaciones).- Para Messineo, un derecho subjetivo es perfecto, cuando
concurran en él todos los elementos que lo constituyen; y se dice que se encuentra en estado de pendencia si falta algo para su
eficacia: ejemplo, el derecho sometido a término inicial. está en pendencia, porque todavía no es ejercitado, pero es perfecto; lo
mismo debe decirse del llamado a la herencia, antes de la aceptación, el cual no es heredero sin la aceptación, pero su derecho a
aceptar (o a renunciar) es perfecto.- Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, p. 12.-
76
En general, se entiende que las limitaciones a los derechos deben encontrarse establecidas o reconocidas, expresa o
implícitamente, en la Constitución y en los pactos y convenciones internacionales; también pueden emanar de normas de rango
legislativo: leyes en sentido formal y material a la vez (pero no en actos legislativos departamentales); y deben estar motivadas en
razones de interés general; ese interés general, sólo puede fundarse en: el orden público, la moralidad, la seguridad, la salubridad,
el ejercicio de los derechos y libertades de los demás, así como evitar perjuicios a terceros ( C. art. 10); son esencialmente
transitorias: consecuencia de la inherencia e intangibilidad de los derechos (arts. 7 y 72); son de interpretación estricta; y en el
ámbito internacional, la norma posterior —cualquiera fuere su rango— no deroga a la norma anterior más favorable al derecho o a
la libertad reconocida.-
Biasco - 54 -
Los derechos perfectos no están sometidos al ejercicio legítimo de la potestad
legislativa, de establecer limitaciones a su ejercicio, ni aún por razones de interés
general.Como consecuencia de lo cual, una ley que lesionara algún derecho perfecto, no
necesitaría ser impugnada ante la Suprema Corte de Justicia; y los derechos negados
por esa ley, pueden ser ejercidos a pesar de ella, pues el legislador carecía de poder
para enervarlos.Existen algunos derechos y obligaciones de los administrados, en los que el
Estado-Legislador-Administrador no tiene la posibilidad de intervenir mediante el uso de
sus poderes, modificando unilateralmente la respectiva posición; como cuando las
normas constitucionales imponen al individuo la obligación del servicio militar; o
cuando se atribuye al ciudadano el derecho y la obligación de participar como
elector.Cuando el derecho subjetivo de un individuo no puede ser modificado
unilateralmente por la Administración, ese derecho posee una inmodificable extensión y
existencia; y en esos casos, se dice que el derecho subjetivo del individuo es un
derecho perfecto, en el sentido de que no puede ser sacrificado en interés de la
Administración o del interés general, mediante un acto dictado en ejercicio de un poder
de la misma.Cuando eso ocurre, nos encontramos ante posiciones subjetivas absolutas.
Estos derechos absolutos del individuo, cuya existencia está condicionada a la
inexistencia de un interés público, se denominan derechos perfectos o
incondicionados.En nuestro Derecho positivo constitucional, existen algunos derechos
perfectos, que son oponibles incluso al Estado-legislador; y cuyo ejercicio, éste puede
regular, pero no puede limitar; no obstante, dicha enumeración limitada, fue ampliada
por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.Así, el derecho a la igualdad es un derecho subjetivo perfecto, pues:
a) No está sometido a restricciones legales por razones de interés general; y
b) el Estado-legislador no puede realizar otras distinciones, que las fundadas:
— en los talentos y las virtudes
Biasco - 55 -
— o las compensatorias de desigualdades preexistentes.- 77
Existen casos de suspensión o postergación de la aplicación de ciertos
derechos; pero sin que puedan limitarse, ni recortarse; sino sólo: disminuirse.Toda medida extraordinaria (como las medida pronta de seguridad o la
suspensión de la seguridad individual) que afecte los derechos, no es una limitación a
la relación jurídica sustancial; sino una postergación provisional de su aplicación
plena.Esas medidas no pueden tener carácter permanente, que supere el cese de la
situación que justificó la suspensión provisional de la ejecución material de la relación
jurídica, que se mantuvo incólume.La validez y limitabilidad de los derechos implícitos 78, inherentes a la
personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno (C. Art. 72),
depende de la convicción colectiva79.Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Los límites a los Derechos humanos en la
Constitución nacional; en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Segunda Serie, Nº 13, p. 186.77
78
Numerosos derechos no enumerados en la Constitución uruguaya, se encuentran incluidos en el DIDH; sin pretensión
de agotarlos, pueden señalarse: DADH.- Arts. 17 (derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica y de los derechos civiles),
27 (derecho de asilo).- DUDH.- Arts 5 (prohibición de torturas), 6 (reconocimiento de ia personalidad jurídica),12 (no injerencias en
vida privada), 14 (asilo), 15 (derecho a una nacionalidad), 21 (participación en el gobierno), 271. (participación en vida cultural,
artes y progreso científica), 28 (orden social e internacional de plena efectividad de derechos y libertades).- PIDCP.- Arts 1 (libre
determinación y soberanía sobre recursos naturales), 7 (prohibición de torturas), 16 (personalidad jurídica), 17 (no Injerencias en
vida privada), 25 (participación en el gobierno).- PIDESC.- Arts. 1 (libre determinación y soberanía sobre' recursos naturales), 15
(participación en vida cultural y progreso científico).- CADH.- Arts 12 (persona es todo ser humano), 3 (personalidad jurídica), 5
(integridad personal, prohibición de torturas), 11 (no injerencia en vida privada), 18 (nombre), 20 (nacionalidad), 227 (asilo), 23
(derechos políticos), 26 (derechos económicos, sociales y culturales), 29 (interpretación), 30 (alcance de restricciones), 31
(reconocimiento de otros derechos).- CADH.- Protocolo adicional.- Derecho a la alimentación.- Artículo 12: 1 Toda persona tiene
derecho a una nutrición adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo físico, emocional e
Intelectual.- 2. Con el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los Estados partes se comprometen a
perfeccionar los métodos de producción, aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a promover
una mayor cooperación internacional en apoyo de las políticas nacionales sobre la materia.- Protección a los minusválidos.- Art.
18: Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención
especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad.- Con tal fin, los Estados Partes se comprometen a adoptar
las medidas que sean necesarias para ese propósito y en especial a: a) Ejecutar programas específicos destinados a proporcionar
a los minusválidos los recursos y el ambiente necesario para alcanzar ese objetivo, incluidos programas laborales adecuados a sus
posibilidades y que deberán ser libremente aceptados por ellos o por sus representantes legales, en su caso; b) Proporcionar
formación especial a los familiares de los minusválidos a fin de ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos en
agentes activos del desarrollo físico, mental y emocional de éstos; c) Incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo
urbano la consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las necesidades de este grupo; d) Estimular
la formación de organizaciones sociales en las que los minusválidos puedan desarrollar una vida plena.- CADH.- PA.Incorporación de otros derechos y ampliación de los reconocidos – Art. 22: 1. Cualquier Estado Parte y la Comisión
interamericana de Derechos Humanos podrán someter a la consideración de los Estados Partes, reunidos con ocasión de ia
Asamblea General, propuesta de enmienda con el fin de incluir el reconocimiento de otros derechos y libertades, o bien otras
destinadas a extender a ampliar los derechos y libertades reconocidos en este protocolo- Deberes no enumerados, incluidos en
el DIDH - DADH.- Art. 29 (deberes ante la sociedad), 33 (deber de obediencia a la ley), 34 (deber de servir a la comunidad y a la
nación), 36 (deber de pagar impuestos).- DUDH.- Art. 29.1 - Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad puesto que sólo
en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.- CADH.- Art. 32.- Correlación entre Deberes y Derechos - “1. Toda
persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.- 2. Los derechos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.-
Biasco - 56 -
Finalmente, cuando los derechos ingresan al ordenamiento positivo nacional,
mediante la aprobación de pactos y convenciones internacionales, debe estarse a lo
que, en cada caso, establezcan esas disposiciones.En nuestra Constitución, los casos de derechos perfectos son escasos; los
ejemplos más notables, son:
— el derecho a la protección en el goce de la vida (arts. 7 y 26);
— el derecho a la igualdad (arts. 8 y 9);
— el “recurso” de hábeas corpus (art. 17);
— el derecho a la reparación integral del daño (arts. 10, 24 y 312);
— el derecho a la libre expresión del pensamiento (art. 29);
— el derecho de petición simple (art. 30) 80;
— el derecho a interponer la excepción o la acción de declaratoria de
inconstitucionalidad de los actos legislativos (arts. 256 y ss.);
— el derecho a interponer recursos administrativos (art. 317).Así, respecto del derecho de petición (C. art. 30), el legislador no tiene
posibilidad alguna de regularlo; por lo que estamos en presencia de un derecho
perfecto; por lo que una ley que lo reglamentará, constituiría un caso claro de ejercicio
ilegítimo del poder legislativo, por actuar fuera del ámbito de la competencia;
configurándose un acto jurídico inexistente, por falta de competencia.-
79
Señala Cassinelli que la convicción colectiva es una fuente del Derecho, independiente de los textos normativos; y
que la verdadera y última fuente de validez de la Constitución es la convicción colectiva de que la Constitución vigente, es la
aprobada en 1966 y sus reformas posteriores.- La convicción colectiva es aquello de lo cual estamos todos convencidos; existe
aunque no existiera el art. 72 de la Constitución y podría llegar a desaplicar una norma constitucional.- Agrega, además, que el art.
72 se remite a la convicción colectiva de los que no son juristas: pues a menor cultura, mayor convicción colectiva de que hay
derechos que no se discuten.- Se trata de una convicción sustancial, que va directo al contenido, sin pasar por la forma.- Los
derechos no dependen de actos de puesta en vigencia por el derecho positivo.- De manera tal, que si se derogara el art. 72, no
cambiaría la existencia de la convicción colectiva al respecto.- La convicción colectiva no se basa en la voluntad; pues es un acto
intelectual y no volitivo.- Un derecho existe, cuando exista la convicción colectiva de que es derecho.- Vé. Horacio Cassinelli
Muñoz: Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 7.-
80
En realidad el art. 30 de la Constitución, abarca tres tipos de peticiones: a) la petición simple, formulada por cualquier
habitante, que no conduce necesariamente a una decisión administrativa; b) la petición del titular de un derecho o de un interés
legítimo, sobre la que recae la obligación de decidir (C. arts. 318, Ley N° 15.869, art. 5°); y c) los recursos administrativos, con los
que se agota la vía administrativa.-
Biasco - 57 -
Los actos inexistentes, pueden y deben ser desaplicables por cualquier juez, sin
necesidad de recurrir a la acción o excepción e inconstitucionalidad, que sólo habilita
para realizar el control de actos emitidos en ejercicio de una potestad
constitucionalmente establecida.Como consecuencia de la existencia de un ordenamiento jurídico
jerarquizado, y la existencia de una Constitución rígida:
a) cuando un derecho está sometido al ejercicio de la potestad legislativa, las
personas poseen un interés legítimo a que ese poder, sea desarrollado de acuerdo con
la Constitución (mediante Ley, y por razones de interés general); y
b) cuando la Constitución no ha establecido la potestad de regular o limitar los
derechos, se está en presencia de derechos perfectos, incluso para el legislador.Por otra parte corresponde agregar que, desde la segunda posguerra, la lista de
derechos perfectos ha sido ensanchada por el DIDH incorporado al Derecho interno,
mediante la existencia de los denominados Derechos no suspendibles; respecto de
los cuales, no se autoriza la suspensión, bajo ninguna circunstancia, ni bajo estados de
emergencia, ni en estados de guerra interna o externa.La CADH, en su art. 2781, establece una lista no taxativa de derechos no
suspendibles82, indicando los números de los respectivos artículos y el nomen
uris de sus contenidos:
81
La CorteIDH ha dicho que “el art. 27.2 de la CADH, dispone límites al poder del Estado Parte para suspender derechos
y libertades, al establecer que hay algunos cuya suspensión no está permitida bajo ninguna circunstancia y al incluir las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.- Agregando que “La suspensión de garantías constituye también
una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y
libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo,
que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar
su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites
legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben
considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las
condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada”. Vé.Corte I.D.H., El Habeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías
(Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987,
Serie A Nº 8, párrs. 23-24; y Corte I.D.H., Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41, 42,
44, 46, 47, 50 y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993,
Serie A Nº 13, párr. 31.
82
La CADH establece: Art. 27 - Suspensión de Garantías - 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención,
siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.- 2. La disposición
precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 2 (Derecho al
Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la
Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 ( Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad) y 23 (Derechos
Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.- 3. Todo Estado Parte que haga uso
del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por conducto
Biasco - 58 -
— 2 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica);
— 4 (Derecho a la Vida);
— 5 (Derecho a la Integridad Personal);
— 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre);
— 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad);
— 12 (Libertad de Conciencia y de Religión);
— 17 (Protección a la Familia);
— 18 (Derecho al Nombre);
— 19 (Derechos del Niño);
— 20 (Derecho a la Nacionalidad) y
— 23 (Derechos Políticos).— Las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.83
b) Derechos condicionados
Otros derechos subjetivos son jurídicamente dependientes del interés público y
se encuentran —o pueden llegar a encontrarse— condicionados a sus exigencias; se
trata de derechos debilitados en su fuerza, frente al interés general, al cual están
subordinados.-
del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de
los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.83
El Gobierno del Uruguay solicitó a la CorteIDH su opinión en cuanto a la determinación de cuáles son "esas garantías
judiciales indispensables", y a la relación del art. 27.2, en lo pertinente, con los arts. 25 y 8 de la CADH; en la O/C 9/87 de 6.X.1987
la Corte por unanimidad expresó que: “1. Deben considerarse como garantías judiciales indispensables no susceptibles de
suspensión, según lo establecido en el art. 27.2 de la Convención: a) el hábeas corpus (art. 7.6 ), b) el amparo, o c) cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades
cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención.-Los procedimientos judiciales, inherentes a la forma democrática
representativa de gobierno ( art. 29.c )), previstos en el derecho interno de los Estados Partes, como idóneos para garantizar la
plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la
indefensión de tales derechos.-Las garantías judiciales deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido
proceso legal, recogidos por el art. 8 de la Convención”.
Biasco - 59 -
Es decir que el ejercicio de esos derechos se encuentra sometido a condiciones
jurídicas, que pueden ser suspensivas o resolutorias.Frente a ellos, la Administración Pública desarrolla una actividad discrecional.Cuando el interés público entra en contraste con alguno de esos derechos
condicionados, estos podrán resultar privados, modificados o limitados, incluso por la
propia autoridad administrativa, y sin indemnización, salvo norma expresa que la
establezca.Se trata de la adaptación del derecho subjetivo a las exigencias del interés
público o general, al que se encuentra condicionado; como ocurre en los casos de
expropiación u otros institutos análogos.Esa limitación puede no ser definitiva; y en ciertos casos los derechos
condicionados pueden repristinarse a su estado originario.-84
Constituyen casos de suspensión y no de extinción; pudiendo retomar su
primitiva amplitud, si ello estuviera de acuerdo con las cambiantes exigencias del
interés colectivo.Según el motivo del ejercicio de las potestades públicas, suelen
distinguirse entre:
— los derechos debilitados; y
— los intereses ocasionalmente protegidos (los llamados intereses legítimos).-85
Los derechos debilitados se distinguen, a su vez, en:
Tal como ocurre en los países que admiten la retrocesión del bien expropiado
al ex propietario, en los casos en que la expropiación quede sin efecto, o la obra
pública no se realice.84
85
Según Ranelletti algunas personas, por la situación particular en que ocasionalmente se encuentran, pueden tener una
ventaja o sufrir un daño personal o especial, distinto al que pudieran ocurrir otros ciudadanos, como en el caso de los
concursantes; lo mismo ocurre con cualquier norma dictada únicamente en interés general.- Dichos sujetos tienen un interés
especial, determinado, personal, a que la actividad, de que se trata, se desarrolle conforme a las normas jurídicas que la regulan y
de acuerdo al interés general que pretenden garantir, porque pueden provocar una ventaja o un daño especial, propio, diverso y
mayor que el que padecen los demás.- Estos intereses no alcanzan a ser derechos subjetivos, porque se trata de normas dictadas
en interés exclusivo de la sociedad, el denominado interés general.- La protección de estos intereses es puramente ocasional;
posee un efecto indirecto, reflejo del derecho objetivo; y se denominan intereses ocasionalmente protegidos (Alemania) o
intereses legítimos (primera categoría).- La doctrina Alemana llama derechos reflejos, a los resultados favorables que benefician a
ciertas personas, como consecuencia de comportamientos de un órgano estatal, regulado por el derecho objetivo en interés
general y sin la finalidad de ampliar la esfera jurídica de esas personas.- Vé. Oreste Ranelletti: Le guarentigie della giustizia nella
pubblica amministrazione.-
Biasco - 60 -
— derechos debilitados ab initio, y
— derechos expuestos a debilitamiento futuro.Los derechos condicionados no constituyen figuras intermedias entre los
derechos subjetivos y los intereses legítimos; pues a pesar del debilitamiento, cada
categoría mantiene su condición de tal.O sea que, en caso de debilitamiento de un derecho, al lado del derecho
subjetivo, existe una posición jurídica de interés legítimo, correlativa al ejercicio del
poder del Estado legislador o administrador, de comprimir o de suprimir el derecho; lo
mismo ocurre con los derechos en vía de expansión, donde —prima facie— el sujeto
posee un interés legítimo a la remoción del obstáculo que le impide el ejercicio del
derecho.En esos casos no corresponde hablar de degradación o de sucesión de las
posiciones originarias, sino que se produce una verdadera coexistencia entre ambas
posiciones.86
DERECHOS SOMETIDOS A CONDICIÓN SUSPENSIVA O EN ESPERA DE
EXPANSIÓN
Los derechos debilitados ab initio, son aquellos derechos subjetivos cuyo goce
depende del ejercicio de una potestad pública y está condicionado a las exigencias de
la misma87; se trata de posiciones cuya operatividad está subordinada al ejercicio del
poder de remover los obstáculos que obstan a su inmediato ejercicio.En estos casos, el interés público de la viabilidad, condiciona toda la vida del
derecho conexo, el que puede continuar existiendo, sólo si y cuando el interés público
se lo permita, mediante actos de autorización.En el ordenamiento constitucional uruguayo constituyen ejemplos típicos de
derechos debilitados ab initio; como las libertades previstas en el Art. 36, en cuanto
establece que:
86
Vé. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, ps. 113 y ss.-
El ejercicio de tales derechos puede ser un obstáculo a la persecución del
interés público, por lo que se atribuye a la Administración el poder de limitarlos o
extinguirlos, en interés de la colectividad.87
Biasco - 61 -
“Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión
o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que
establezcan las leyes”.El ejercicio de dichas libertades está doblemente condicionada:
a) a la existencia de una norma de rango legal (principio de reserva absoluta de
la ley); y
b) dictada por razones de interés general (reserva legal reforzada).Como sabemos, en nuestro país, numerosas leyes regulan el desarrollo del
trabajo, el cultivo, la industria, el comercio, las profesiones y otras actividades lícitas,
sometiendo a quienes deseen ejercer alguno de esos derechos, a requisitos,
condiciones o autorizaciones, no pocas veces gravosas y extensas, como es el caso de
quien quiera ejercer una profesión universitaria, para lo que deberá cursar previamente
y con aprobación, alrededor de 18 o más años de estudios, primarios, secundarios y
superiores.Otro ejemplo se da con el derecho de propiedad sobre un bien, que puede
encontrarse sometido a normas que establecen la necesidad de obtener previamente
permisos de construcción, la necesidad de ajustar al plan regulador, etc.; obstáculos
que pueden levantarse ante y por la Intendencia Municipal respectiva.Se parte de un interés legítimo a que la Administración se ajuste al ordenamiento
jurídico preexistente; que puede convertirse en un derecho subjetivo.Se trata de derechos debilitados (Sandulli); y junto al derecho, existe un interés
legítimo en exigir que la Administración ajuste el ejercicio del poder, al ordenamiento
jurídico.DERECHOS SOMETIDOS A CONDICIÓN RESOLUTORIA: DEBILITAMIENTO
DE LOS DERECHOS
Es el caso de un derecho subjetivo, que nace con plenitud (como el derecho de
propiedad sobre un bien), es decir incondicionalmente protegido, aún con relación a la
Administración Pública, pero que puede ser debilitado, en caso de entrar en
contradicción con los intereses públicos de los que gestiona la Administración,
mediante la creación de limitaciones (servidumbres, etc.); y se puede ser privado del
mismo, en el caso concreto, mediante expropiación (C. Arts. 32, 231 y 232).En tales casos, el derecho subjetivo de propiedad sobre un bien no nace
debilitado, pero se debilita frente al acto ablatorio de la expropiación por necesidad o
utilidad pública.-
Biasco - 62 -
Cabe señalar que para Sandulli, los derechos condicionados no constituyen
figuras intermedias entre los derechos subjetivos y intereses legítimos; ya que en las
hipótesis de debilitamiento de un derecho, junto al derecho subjetivo, existe un interés
legítimo correlativo al poder de limitación atribuido al Estado; lo mismo ocurre con los
derechos en espera de expansión, en que el sujeto tiene un interés legítimo a la
remoción del límite del ejercicio del derecho reconocido.No obstante, la teoría del debilitamiento de los derechos, fue contestada por
Nigro, quien sostiene —con razón— que no puede hablarse de degradación o de
sucesión entre dos posiciones, por extinción de una (el derecho subjetivo) y la
emergencia de otra (el interés legítimo), sino de coexistencia entre ambas; así, junto al
derecho de propiedad, existe el interés legítimo atinente al correcto ejercicio de la
actividad ablatoria.Puede concluirse que cada derecho subjetivo, cuando entra en relaciones
jurídicas con la Administración, se encuentra acompañado y convive con un interés
legítimo.-
46.- LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ACTOS
LEGISLATIVOS
La Constitución establece el derecho perfecto de solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad de las leyes —por vía de acción, de excepción o de oficio—, por
razón de forma o de contenido (art. 256), en favor de todo aquél que se considere
lesionado en su interés directo, personal y legítimo (art. 258.1), por el ejercicio
ilegítimo del poder legislativo; suspendiéndose los procedimientos, cuando se
plantea como excepción, dentro de un procedimiento judicial (art. 258.3).Como ya advertía Justino Jiménez de Aréchaga, en muchas circunstancias, la
ley inconstitucional causará el daño sin que el habitante de la República pueda obtener
de la Suprema Corte de Justicia un pronunciamiento acerca de su irregularidad jurídica;
defecto que no se corrige mediante la utilización de la vía de acción.- 88
Cabe subrayar, que el art. 7° de la Constitución, asegura la protección continua
—día a día, minuto a minuto— en el goce de los bienes jurídicos; lo que supone una
contradicción entre el amparo y la duración efectiva de la acción o excepción de
inconstitucionalidad.La declaratoria de inconstitucionalidad es un típico control sobre el ejercicio del
poder por el Estado-legislador, en la medida en que, paralelamente, se instituye una
88
Contra Gonzalo Aguirre.- Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución Nacional, ed. 1992, t. I, p. 382 y nota 67.-
Biasco - 63 -
situación jurídica de interés legítimo (personal y directo), destinada a verificar la
legitimidad del ejercicio del poder de restringir una libertad o un derecho, asignado por
la Constitución.Para evitar el recurso indebido a la declaratoria de inconstitucionalidad de las
leyes dentro de la acción sumaria de amparo —incluso con meros fines dilatorios; lo
que podría atentar contra la efectividad del instituto protector—, corresponde
discriminar las posiciones en que no procede dar curso a la excepción de
inconstitucionalidad:
a) Cuando el Estado-legislador no tiene atribuida la potestad de limitar o regular
los derechos y libertades —como ocurre en las reducidas hipótesis de los denominados
derechos subjetivos perfectos—, debe rechazarse de plano el excepcionamiento de
inconstitucionalidad, pues en esos casos, el Estado-legislador habría actuado fuera del
ámbito propio del ejercicio de sus potestades —típico caso de incompetencia absoluta
o inexistencia del poder—, tratándose de hipótesis de acto inexistente o de inexistencia
de acto.b) Cuando al Estado-legislador se le hubiere atribuido el poder jurídico de limitar
o regular una libertad o derecho y, como contrapartida, paralelamente se atribuye al
titular del derecho o libertad la situación jurídica subjetiva de interés legítimo, en
que esa regulación o limitación se efectúe con arreglo al ordenamiento jurídico,
tampoco corresponde dar curso a la excepción de inconstitucionalidad, cuando el
derecho o libertad invocado por el acto, sea de cuño constitucional, pues en ese caso,
poco importa lo que establezca la ley al respecto.Sólo cuando el excepcionante demuestre que el mal ejercicio del poder, generó
un derecho o una libertad inconstitucional, en su contra, deberá darse curso a la
excepción correspondiente.Por último corresponde señalar que para estos casos, debiera instituirse un
procedimiento de análisis de la constitucionalidad de la norma aplicable, de duración
similar a la del amparo, porque de lo contrario, se afecta la nota esencial de rapidez del
amparo, situación que puede o no soslayarse con las medidas provisionales que puede
adoptar el juez del amparo.-
47.- PRIVACIÓN LEGAL DE LA PROTECCIÓN EN EL GOCE DE LOS
DERECHOS POR RAZONES DE INTERÉS GENERAL
Biasco - 64 -
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 7º de la Constitución, el legislador se
encuentra habilitado para privar del amparo en el goce, mediante leyes89 dictadas por
razones de interés general 90, evidente concepto jurídico indeterminado.-91
No obstante lo cual, si una ley limitase ilegítimamente el amparo de los derechos
y libertades, se puede promover la declaratoria de inconstitucionalidad, en defensa
del interés legítimo —personal y directo— lesionado; pero también podría recurrirse al
amparo constitucional, si aquél remedio legal resultare inoperante o inefectivo.La declaratoria de inconstitucionalidad procede, cuando el legislador tenga el
poder jurídico de regular el ejercicio de un derecho o de una libertad, y lo ejerza en
forma ilegítima; de lo contrario —es decir: si carece de ese poder regulatorio, hipótesis
de derecho subjetivo perfecto— en lugar de violarse un interés, se viola un derecho,
por lo que del otro lado, existirá una correlativa situación de obligación de respetar ese
derecho (y no una potestad apta para limitarlo o privarlo); no correspondiendo la acción
89
La CADH (Art. 4) sólo admite limitaciones a los derechos: a) establecidas por leyes; b) que resulten compatibles con
la naturaleza de los derechos; c) cuya finalidad exclusiva, sea la formación del bienestar general, en una sociedad democrática.La CorteIDH , en la O/C Nº 6/86, de 9.V.1986 sobre la expresión "Leyes" en el Art. 30 de la CADH, solicitada por el Gobierno
uruguayo; dijo: “que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien
común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el
procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”.
90
Para Justino Jiménez de Aréchaga “Es un término más amplio que el de “orden público”, sin que este otro tampoco
haya sido objeto de definición constitucional. El interés general deberá ser apreciado según un juicio de razonabilidad. De todas
formas, conviene establecer que el juego de otras disposiciones constitucionales en cierta medida contiene o limita la noción del
interés general y pone una valla a las normas que el legislador dicte en función de este concepto”.- A continuación agregaba que
no debe olvidarse que la Constitución consagra el derecho a la igualdad.- Por tanto, una restricción de derechos en vista del interés
general, está limitada por el principio de que todos los hombres son iguales ante las leyes.- La determinación del significado de las
expresiones “interés general”, “necesidad pública” o “utilidad pública”, hecha por el legislador, es susceptible de ser revisada por la
Suprema Corte de Justicia; “quien no podrá discutir si hay o no necesidad o utilidad pública que obliguen a moderar un derecho o
a disciplinar de cierta manera su ejercicio; pero puede declarar que el concepto que de la utilidad o la necesidad públicas se
contiene en la Constitución, no autoriza el ejercicio de los poderes conferidos al legislador en el caso para el cual se ha legislado”.La SCJ debe relevar la existencia y razonabilidad del interés colectivo, determinante de la norma, y su adecuación a los fine s
perseguidos en la observancia del mismo.- Debe juzgar la razonabilidad del motivo indicado por el legislador al limitar los
derechos individuales en función del interés general; y no la oportunidad de la norma; tomando en cuenta los hechos sociales y las
exigencias naturales que llevaron a dictarla.- Para la SCJ el interés general, no puede ser analizado como interés de toda la
colectividad, sino que hay que atender a los sujetos o categorías de sujetos a los que la ley en análisis refiere.- La CADH establece
que “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en
la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito
para el cual han sido establecidas”. - Para la CorteIDH: a) La Convención no se limita a exigir una ley para que las
restricciones al goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se
dicten “por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.- b) “El requisito según la cual
las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del “bien
común” (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático,
cuyo fin principal es Ala protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan
progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad” (“DADH, Considerandos, párr. 1).
91
La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados tuvo su origen en el derecho alemán.- Un vocablo o frase es
indeterminado, cuando es impreciso, indefinido o no delimitado; y su precisión debe realizarse por quien aplica la norma:
administrador o juez.- No obstante, esos conceptos encierran una intención limitada, aunque de manera amplia.- Existe
indeterminación conceptual en el momento de la sanción; pero debe existir determinabilidad en la aplicación administrativa o
jurisdiccional.- La existencia de tales conceptos, constituyen indicaciones o directivas, e implican la proscripción absoluta del
antónimo, y la existencia de límites externos infranqueables.- De última vé. Eduardo García de Enterría: Una nota sobre el interés
general como concepto jurídico indeterminado, en Rev. española de Derecho administrativo, 1996, p. 69 y ss., y bibliografía allí
citada.-
Biasco - 65 -
de declaratoria de inconstitucionalidad, sino directa e inmediatamente debe incoarse la
acción de amparo.En estos últimos casos, el juez común debe rechazar de plano la excepción de
inconstitucionalidad, pues la misma resulta irrelevante, en los casos en que se hace
valer un derecho o libertad que la Constitución reconoce, sin condicionarlo al ejercicio
de la potestad legislativa.-
48.- COEXISTENCIA DEL AMPARO CON LAS ACCIONES PETITORIAS
En la práctica, pueden coexistir la acción de amparo —que pretende proteger el
goce inmediato de un derecho o libertad—, y una acción de revisión de la
titularidad del derecho, cuyo goce actual se encuentre limitado o suprimido.Y ello es así, pues la sentencia que otorga el amparo, sólo hace cosa juzgada
en cuanto a su objeto; o sea, en cuanto a la protección inmediata en el goce de un
derecho o libertad manifiestos (aparentes o presuntos), pero no en cuanto a la
titularidad de los mismos, asunto ajeno a la acción.-
49.- LAS GENERACIONES DE DERECHOS
Es generalmente admitida, la existencia de por lo menos tres generaciones de
derechos, que responden a la época en que se generaron, pero también a ciertos
caracteres individualizantes.a) Los derechos de la primera generación son los derechos civiles y políticos,
surgidos con el primer constitucionalismo (finales del S. XVIII y del S. XIX)92;
b) los derechos de segunda generación emergen como derechos
económicos, sociales y culturales, con el denominado constitucionalismo social, en la
segunda década del Siglo XX, e incorporados por primera vez en las constituciones
revolucionarias de Querétaro y de Weimar; 93
92
Derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, color, idioma, posición social o económica.- Derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad jurídica.- Los hombres y las mujeres poseen iguales derechos.- Nadie estará sometido a
esclavitud o servidumbre.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá
ocasionar daño físico, psíquico o moral.- Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o
correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación.- Derecho a circular libremente y a elegir su residencia.- Derecho a una
nacionalidad.- Derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país.- Derecho a casarse y a decidir el número de hijos que
desean.- Derecho a la libertad de pensamiento y de religión.- Derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas.- Derecho a la
libertad de reunión y de asociación pacífica.-
93
Derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.- Derecho
al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.- Derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses.- Derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los
servicios sociales necesarios.- Derecho a la salud física y mental.- Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a
Biasco - 66 -
c) los derechos de la tercera generación, surgieron en la segunda posguerra,
e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la
comunicación e información, a la protección de los consumidores; etc., y se denominan
“derechos colectivos”.-94
50.- DERECHOS DE 1ª GENERACIÓN: LIBERTADES NEGATIVAS —
FREEDOM FROM: LIBERTAD DE—: DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS
Los derechos constitucionales de primera generación, son los propios del
constitucionalismo liberal (C. Sec. II, cap. I (arts. 7-39)).Se trata de derechos conferidos por lo común sólo a individuos, como seres en
abstracto, y responden al plexo ideológico de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX.Importan el afianzamiento de los valores libertad, propiedad y seguridad, y son,
sustancialmente derechos contra el Estado.
52.- DERECHOS DE 2ª GENERACIÓN: LIBERTADES POSITIVAS —
FREEDOM FOR: LIBERTAD PARA—: DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES
Los derechos de segunda generación son los propios de constitucionalismo
social, que —salvo alguna rara excepción— recién se concretan en el siglo XX, y se
materializan en las constituciones revolucionarias de Querétaro de 1917 y de Weimar
de 1919.Son derechos concedidos a los trabajadores y a los gremios, aunque también
benefician a la familia, y apuntan a resolver la llamada cuestión social.Se plantean no sólo contra el Estado, sino frente a otros sujetos, como los
empleadores.Aquí, los valores preferentes son la igualdad y solidaridad.-
cuidados y asistencia especiales.- Derecho a la educación en sus diversas modalidades.- La educación primaria y secundaria
obligatoria y gratuita.94
La autodeterminación.- La independencia económica y política.- La identidad nacional y cultural.- La paz.- La
coexistencia pacífica.- El entendimiento y confianza.- La cooperación internacional y regional.- La justicia internacional.- El uso de
los avances de las ciencias y la tecnología.- La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos.- El
medio ambiente.- El patrimonio común de la humanidad.- El desarrollo que permita una vida digna.-
Biasco - 67 -
En la Constitución nacional se insertan —especialmente— en la Sec. II, cap. II
(arts. 40-71).-
52.- DERECHOS DE 3ª GENERACIÓN: DERECHOS COLECTIVOS
Los derechos de tercera generación emergen en las constituciones e
instrumentos internacionales (Pactos y Convenciones) creados o modificados después
de la Segunda Guerra Mundial.
Son derechos modernos, no bien delimitados, cuyos titulares pueden ser
personas, grupos de personas o la sociedad toda.
Se refieren a la tutela del medio ambiente, del nombre y de la propia imagen; al
derecho de réplica, a la objeción de conciencia, al derecho a la paz, al derecho al
desarrollo, etcétera.
En general, ingresan a la Constitución uruguaya, por aplicación de los arts. 72 y
332; salvo el caso del derecho a un ambiente sano incorporado por textos expresos
conjuntos: C. arts. 47, 72 y Protocolo Adicional a la CADH, Art. 11.-95
El valor predominante es el de la dignidad humana, con nuevas variables de
aplicación.
En ciertos casos, los titulares de estos derechos no son sólo las personas
individuales, sino que se extienden a grupos de personas, como los pueblos —derecho
a la autodeterminación, al desarrollo—, e incluso pueden alcanzar a la toda la
humanidad —como en el caso del derecho a la paz—.
Los reclamos por la violación de esos derechos se podrían plantear ante la
comunidad internacional, interesando su efectivización tanto al derecho internacional,
como al derecho supranacional.
La realización práctica de alguno de esos derechos (p.ej., a la paz y al
desarrollo) es de difícil concreción, pues no existen órganos y procedimientos
específicos para su tramitación y resguardo.
95
En efecto, el art. 47 de la Constitución reformada en 1996, no introduce directamente el derecho al ambiente sano; en
que tanto dispone: “La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deberán abstenerse de cualquier acto
que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá
prever sanciones para los transgresores”.- Al mismo debe agregarse el art. 11 del Protocolo Adicional a la CADH de 17.XI.1988,
aprobado por Ley Nº 16519 de 22.VII.1994, que establece: “Artículo 11 - Derecho a un medio ambiente sano - 1. Toda persona
tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.- 2. Los Estados Partes promoverán la
protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”.-
Biasco - 68 -
Son derechos que van surgiendo como resultado del desarrollo de la técnica y
las consecuencias perniciosas de ese desarrollo.
El uso incontrolado de la técnica ha provocado graves perjuicios para la vida
humana y la dignidad de la persona; por lo que el hombre ha comenzado a tomar
conciencia del deterioro del medio ambiente, exigiéndose la defensa del mismo.
Los avances de la técnica también han revolucionado el campo de las
comunicaciones. Las llamadas autopistas de la comunicación obligan a una revisión del
derecho de propiedad intelectual, así como a prever la garantía eficaz del derecho a la
intimidad.
Recientemente, ante las posibilidades de la ingeniería genética, se ha
comenzado a defender el derecho de la identidad del genoma humano.
La defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea también como
un derecho de las futuras generaciones.
También cabe encuadrar en esta generación de derechos, el derecho de
autodeterminación de los pueblos, positivizado en los Pactos Internacionales de 1966.96
96
Cabe señalar que parte de la doctrina, plantea la existencia de una 4ª generación de derechos: son Derechos
humanos que van surgiendo como resultado del desarrollo de la técnica y de las consecuencias perniciosas de este desarrollo.- El
uso incontrolado de la técnica, ha provocado graves perjuicios para la vida humana y la dignidad de la persona.- El hombre ha
comenzado a tomar conciencia del deterioro del medio ambiente, por lo que se exige la defensa del mismo.- Los avances de la
técnica también han revolucionado el campo de las comunicaciones; las llamadas autopistas de la comunicación obligan a una
revisión del derecho de propiedad intelectual, así como a prever la garantía eficaz del derecho a la intimidad.- Recientemente, ante
las posibilidades de la ingeniería genética, se ha comenzado a defender el derecho de la identidad del genoma humano.- La
defensa del medio ambiente y del genoma humano se plantea también como un derecho de las futuras generaciones.- También
cabe encuadrar en esta generación de derechos, el derecho de autodeterminación de los pueblos, positivizado en los Pactos
Internacionales de 1966.- Asimismo se propone la creación de una 4ª generación de derechos humanos, correspondiendo a ciertos
sectores o grupos sociales: como los “derechos reproductivos” —el derecho al propio cuerpo de la mujer, y al aborto libre y
subsidiado por el Estado— los derechos de los homosexuales, los derechos de grupos étnicos, de los niños y otros grupos
discriminados; o los “derechos de los animales”, los “derechos de la naturaleza”; etc.- Las recientes conferencias de la ONU sobre
población (El Cairo, 1994) y sobre la mujer (Pekín, 1995), con respecto a los llamados “derechos reproductivos”.- Dentro de los
derechos de 4ª generación, entrarían también derechos generados en la denominada “sociedad de la información” y “sociedad del
conocimiento”; y están íntimamente relacionados con la libertad informática; sustentados en la necesidad urgente e inédita de
asegurar a todos los individuos el acceso a las tecnologías de información y comunicación, fomentar el flujo e intercambio de
información, alentando la transferencia de conocimientos y estimulando la innovación y formación de capital humano, en el obj etivo
de que la sociedad de la información esté orientada a eliminar las diferencias socioeconómicas existentes, evitar la aparición de
nuevas formas de exclusión y transformarse en una fuerza positiva para todos los pueblos del mundo, reduciendo la disparidad
entre los países en desarrollo y los desarrollados, así como en el interior de las naciones.96 Su finalidad sería: a) el uso y
aprovechamiento de las tecnologías de información y comunicación (TIC) como indispensables para satisfacer las necesidades de
los individuos, de las comunidades y de la sociedad en general; b) el progreso social y económico y bienestar de las personas y de
las comunidades, como prioridad en las actividades destinadas a construir una sociedad de la información; c) el acceso universal a
las tecnologías de la información y comunicación como objetivo de todos los actores involucrados en la construcción de la sociedad
de la información; d) la sociedad de la información al servicio del interés público y al bienestar social, mediante su contribución a la
erradicación de la pobreza, la generación de la riqueza, la promoción y el realce del desarrollo social, la participación democrática,
la diversidad lingüística y la identidad cultural, asegurando siempre iguales oportunidades de acceso a las tecnologías de
información y comunicación; d) la sociedad de la información de carácter global.- Karel Vasak, ex-director de la división de
Derechos Humanos de la UNESCO, presentó a las Naciones Unidas un proyecto de tercer Pacto Internacional sobre Derechos
Biasco - 69 -
53.- LOS DERECHOS POTESTATIVOS
Frente a la potestad, existen siempre y necesariamente sujetos pasivos que
sufren las incidencias desfavorables, independientemente de su voluntad.Pero las potestades, no implican siempre incidencias desfavorables en los
sujetos pasivos; pues a veces, con la intervención de la voluntad del destinatario,
determinan posiciones de ventaja.Junto a la potestad de expropiación, se encuentra la potestad de la
Administración de conceder el uso de bienes públicos a particulares, de erogar
subvenciones, de autorizar la apertura de servicios públicos, etc..Los derechos potestativos, son poderes que producen efectos jurídicos,
prescindiendo del comportamiento de otros sujetos que, en consecuencia, deben sufrir
de manera absoluta eventuales incidencias en su propia esfera jurídica.En el caso del derecho de acción, de rescate de las concesiones, de comunidad
forzosa de los muros, etc.., existe una autonomía del poder, en relación con los
derechos.Sucesivamente, se construyó (Zitelmann) la categoría de los derechos
potestativos, entendidos como poderes que producen efectos jurídicos prescindiendo
del comportamiento de otros sujetos que, en consecuencia, deben sufrir de manera
absoluta eventuales incidencias en su propia esfera jurídica; p.e. poder de acción,
rescate de las concesiones, comunidad forzosa de muros divisorios, etc..-97
La teoría de los derechos potestativos ha influido en el concepto de poder, en
cuanto hizo hecho considerar siempre correlacionada al mismo, una situación de
sujeción, en el sentido de que frente al poder, existen siempre y necesariamente
sujetos pasivos que sufren las incidencias desfavorables, independientemente de su
voluntad.-
54.- ASENTIMIENTO
AUTORITARIAS
DEL
INTERESADO:
LAS
POTESTADES
NO
de Solidaridad, para completar los otros dos pactos.- No obstante lo cual, un amplio sector de la doctrina, no comparte esta
postura, señalando que existe una verdadera situación inflacionaria de los derechos humanos.97
El mérito innegable de tal teoría, es el de haber puesto de relieve la relevancia autónoma del poder, en relación con los
derechos en cuanto ha puntualizado la existencia de poderes con los que la voluntad de un sujeto se afirma de modo decisivo.Basta pensar en la diferencia entre la situación subjetiva del acreedor y aquella del titular del poder de expropiación.-
Biasco - 70 -
El asentimiento del sujeto interesado puede asumir la configuración jurídica de
presupuesto (demanda de obtener una autorización) o condición de eficacia
(aceptación de la concesión de un título honorífico).De lo que surge que no siempre y necesariamente la modificación se produce
autoritariamente por el ejercicio del poder.A veces, el poder jurídico se limita a concurrir a la producción de una
modificación jurídica, en cuanto la modificación se produce también en virtud del
concurso de los sujetos interesados.-
B) LAS LIBERTADES JURIDICAS
55.- DERECHOS Y LIBERTADES
Resulta necesario abordar la posición de la figura jurídica correspondiente a las
denominadas libertades jurídicas, toda vez que no pocas veces se las confunde con
los derechos, no solo en el ámbito doctrinario, sino en el propio ordenamiento jurídico 98,
y aún en la terminología jurídica, en tanto se suele mentar a los denominados derechos
de libertad.-
56.- DIVERSOS CONCEPTOS DE LIBERTAD
Desde el punto de vista sustancial, Carnelutti señala que la libertad es la facultad
de determinarse según la propia voluntad, según la propia conducta.Además, la libertad jurídica consiste en la facultad de elegir acerca del ejercicio
del derecho que existe o que se presupone.En consecuencia, la libertad jurídica es la facultad de elegir
comportamientos jurídicamente posibles.-
entre
En otras palabras, la libertad es la posición de ventaja que un sujeto posee en
virtud de una norma permisiva o facultativa, que lo habilita a adoptar determinados
comportamientos frente a otro u otros sujetos; pero también existe libertad, en ausencia
A vía de ejemplo, mientras que nuestra Constitución se menciona: el derecho
de asociarse (Art. 39) y el derecho de reunión (Art. 38); el Programa de Derechos
humanos, se refiere a las libertades de reunión y de asociación.98
Biasco - 71 -
de alguna norma imperativa, que imponga una conducta debida, o prohíba una
conducta lícita.La perturbación de la elección puede surgir:
a) de la violencia física;
b) de la violencia moral;
c) del dolo;
d) y en general de los vicios de la voluntad (reales o hipotéticos).La elección entre lo lícito o ilícito, lo puesto o lo impuesto, lo bueno o lo malo,
constituye una elección personal y no jurídica; puesto que el ordenamiento jurídico no
puede disponer sobre tales elecciones, pues se produciría una contradictio in adjectio.Dicha relevancia se observa en las consecuencias sufridas en caso de
perturbación de la elección:
a) el resarcimiento del daño;
b) la aplicación de una pena; o
c) la invalidez del negocio.-
57.- MODALIDADES BÁSICAS DE LA ELECCIÓN ÍNSITA EN EL DERECHO
Los derechos subjetivos permiten realizar elecciones en varias direcciones; las
principales son:
a) Sobre si actuar o no; opción primaria acerca del an.b) Sobre qué hacer; opción sobre el contenido: quid.c) Sobre cómo hacerlo; opción sobre el medio: quomodo.d) Sobre cuándo hacerlo; opción sobre el tiempo: quando.e) Sobre la pretensión: si accionar o no.- Etc.-
58.- LA LIBERTAD NO INCLUYE LA FACULTAD DE EXIGIR LA PRESTACIÓN
Biasco - 72 -
A diferencia de lo que ocurre con el derecho, la libertad no incluye la facultad de
exigir la prestación respectiva.Así, la libertad de enseñanza, la libertad de trabajo, de industria, de comercio,
etc., no incluyen la facultad de exigir la prestación de la enseñanza, o la de exigir que
se pongan a disposición de los habitantes los medios de trabajo, o las oportunidades
de instalar una industria o un comercio, etc.
La libertad consiste en la facultad de optar entre las oportunidades que se
ofrecen en el seno de la sociedad.Así, la libertad de enseñanza, en lo que atañe a aprender, consiste en la facultad
de optar entre las diversas oportunidades de aprender que se ofrezcan en la sociedad;
aunque no se puede invocar la libertad de enseñanza para exigir la admisión en una
institución docente pública o privada.Asimismo, la libertad de trabajo consiste en la facultad de optar entre las
diversas oportunidades de trabajo que se presenten en el mercado laboral; pero no se
puede invocar la libertad de trabajo, para exigir un empleo en determinada empresa,
pública o privada.
59.- NECESARIA
SUFICIENTES
EXISTENCIA
DE
CONDICIONES
ECONÓMICAS
Las normas internacionales establecen expresamente que el ejercicio efectivo de
ciertos derechos -en especial de los derechos económicos, sociales y culturales (como
la libertad de trabajo, de la libertad de enseñanza, de la libertad de prensa, etc.),
supone la existencia de determinadas condiciones económicas, sin las cuales la
libertad o el derecho son teóricos o ilusorios.Por ello, de nada sirve la mera libertad de enseñar o de aprender, si no se
consiguen alumnos, o si no se consigue la admisión en determinada institución de
enseñanza.Pero el condicionamiento económico existe no sólo respecto de los derechos
económicos, sociales o culturales, sino incluso respecto de los denominados derechos
civiles y políticos.Ese condicionamiento se da respecto del régimen de explotación económica
interna, y también por la explotación internacional (imperialismo y neocolonialismo);
como se manifiesta en las imposiciones de libre mercado y libre comercio; de “reforma”
o achicamiento del Estado; de libertad de precios y de sueldos controlados o
congelados; etc.-
Biasco - 73 -
60.- DIVERSAS CONCEPCIONES SOBRE LA LIBERTAD
Existen diversas concepciones acerca de qué se entiende por libertad.A) La libertad como actividad material o de hecho, como espacio ajeno al
derecho
Ese espacio vacío de Derecho, es una zona de hecho, no reglada, que se
encuentra fuera y ajena al orden jurídico.La libertad sería todo aquello que no está alcanzado por el ordenamiento
jurídico.Desde que exista un mandato, una prohibición o un permiso, ya no habría
libertad.La libertad tendrá un campo más o menos amplio, según sea la extensión del
ordenamiento jurídico.O sea que:
a) A mayor amplitud del Ordenamiento Jurídico menor Libertad.b) La libertad sería toda actividad, no disciplinada por el derecho.b) La libertad como actividad no disciplinada por el Derecho
La libertad significa la ausencia de mandato jurídico, respecto de una materia
determinada.Es decir que hay libertad donde exista una laguna del Derecho.No sería un mero ámbito de hecho; sino la juridicidad propia de la actividad libre
de la existencia de una norma generalísima, no escrita; una especie de norma básica
implícita, del ordenamiento jurídico.Libertad sería lo que la ley no manda, ni prohíbe.C) La libertad como actividad jurídicamente irrelevante
Existe relevancia jurídica cuando se producen consecuencias jurídicas (efectos
jurídicos atribuidos por el Derecho a un hecho determinado).-
Biasco - 74 -
La libertad sería precisamente la actividad del hombre que no produciría efectos
jurídicos.No obstante lo cual, esta teoría, también supone una calificación jurídica.D) La libertad como actividad jurídicamente indiferente
La ley puede asumir diferentes actitudes frente a la actividad humana: vedar
acciones, tutelar, proteger, mandar, imponer o quedar indiferente, cuando no colida con
los fines perseguidos por el Estado; etc.Lo ilícito sería la zona prohibida; en correspondencia con la protección de ciertas
actividades humanas, está la zona de las obligaciones.Mientras que el ámbito indiferente a la ley, resulta de las acciones humanas
ajenas a los fines estatales, y no contrapuestos a los mismos.Jurídicamente indiferente, sería lo que está afuera de los fines del Estado.La libertad sería todo aquello que se realiza en la esfera de la actividad
individual, sin interferencia —ni positiva, ni negativa—, con la actividad estatal.E) La libertad como actividad no lesiva, garantida por el derecho
La libertad es la esfera de acción protegida por el Derecho; es el derecho a la
protección en el goce de la libertad, previstos en los Arts. 7 y 10 inc.1º.Supone la ausencia de normas tanto prohibitivas, como imperativas.-
61.- LA LIBERTAD EN LA CONSTITUCIÓN URUGUAYA
En el art. 7º de la Constitución se establece el derecho a la protección en el
goce de la libertad.Se trata de la libertad natural del ser humano; bien jurídico protegido por la Carta
Magna.A su vez, el art. 10 de la Constitución, establece:
“Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el
orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de
los magistrados.
Biasco - 75 -
Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda
la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Las normas particulares serían en realidad normas excepcionales; por lo que, en
principio, esa actividad no estaría reglada por el Derecho.Conforme al texto mencionado, se puede hacer todo lo que la Ley no prohíbe; y
no puede obligarse a hacer, lo que la Ley no manda.Es decir que todo lo no disciplinado por el Derecho, integra el campo de la
libertad; y tendría el carácter jurídico que le otorga esa norma generalísima básica.De lo señalado en el art. 10.1, surge que son libres las acciones privadas, que
no atacan el orden público, ni perjudican a un tercero.-
62.- LÍMITES DE LA LIBERTAD
Los límites a la libertad99, surgen del art. 10.1º de la Constitución, y consisten
genéricamente, en:
1) No atacar el orden público100; y
99
Se suele separar: límites de limitaciones de los Derechos humanos.- a) Los límites, suponen barreras naturales en el
ejercicio de Derechos y Libertades, determinados por su propia naturaleza y contenido; y por la posibilidad de existencia de
congruencia o no contradicción, o de compatibilidad en el ejercicio de los mismos; de modo que el ejercicio de uno, no impida u
obstruya el ejercicio de los otros.- b) Las limitaciones, derivan de la regulación concreta que se haga de los mismos.- Relación
entre límites y limitaciones a) Las limitaciones son especificaciones normativas a los límites que los Derechos y Libertades
fundamentales.- b) Las limitaciones no pueden exceder el ámbito de los límites de los Derechos Humanos, pues lo contrario
supondría la pura y simple supresión del derecho fundamental de que se trate.- Existe una relación de dependencia entre los
límites y las limitaciones de los Derechos y Libertades.-
Diversos textos internacionales hacen referencia al orden público: DADH
- “Artículo 28: Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los
demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y
del desenvolvimiento democrático”.- DUDH - “Artículo 29 - 1. Toda persona tiene
deberes respecto a la comunidad puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y
plenamente su personalidad- 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus
libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la
ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y
libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden
público y del bienestar general en una sociedad democrática.-3. Estos derechos y
libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas”.- PIDESC - “Artículo 4 - Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al
presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a
100
Biasco - 76 -
limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de
esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una
sociedad democrática- Artículo 5 - 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá
ser interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o
individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de
cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto, o a su limitación en
medida mayor que la prevista en él.- 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de
ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un país
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el
presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”- Para la CorteIDH.- 1)
En la CADH “Bien común” y “orden público” son términos que deben interpretarse
dentro del sistema de la misma.- 2) La CADH tiene una concepción según la cual: a)
los Estados americanos “requieren la organización política de los mismos sobre
la base del ejercicio de la democracia representativa” (Carta de la OEA, artículo 3.
d.);b) y los derechos del hombre, que “tienen como fundamento los atributos de
la persona humana”.- 3) En el contexto de la CADH el bien común, es un concepto
referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la
sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los
valores democráticos.- 4) Constituye un imperativo del bien común, la organización de
la vida social en forma que: a) se fortalezca el funcionamiento de las instituciones
democráticas y b) se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la
persona humana.- 5) Los conceptos de “orden público” y “bien común”, pueden ser
usados: a) para afirmar los derechos de la persona frente al Estado, y b) para justificar
limitaciones a esos derechos en nombre del interés colectivo.- 6) No puede invocarse
el “orden público” o el “bien común” como medios para: a) suprimir un derecho
garantizado por la CADH; b) para desnaturalizarlo; o c) privarlo de contenido real
(CADH, art. 29).- 7) Cuanto se invoquen el “orden público” o el “bien común” como
fundamento de limitaciones a los DDHH, deben ser objeto de una interpretación
estricta, ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en
cuenta: a) el equilibrio entre los distintos intereses en juego y b) la necesidad de
preservar el objeto y fin de la CADH.- 8) Debe apreciarse si los fines que se
persiguen son necesarios para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación
de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
la moral públicas”.- Según los denominados “Principios de Siracusa”, la expresión
"orden público" se puede definir como: a) el conjunto de normas que aseguran el
funcionamiento de la sociedad; o b) el conjunto de principios en que se basa dicha
sociedad. En todo caso, el respecto de los derechos humanos, es parte del orden
público. 2) Debe interpretarse en el contexto de la finalidad del derecho particular
que se limite por este motivo.- 3) Los órganos o agentes del Estado responsables del
mantenimiento del orden público estarán sometidos a controles en el ejercicio de sus
atribuciones a través del Parlamento, los tribunales u otros órganos competentes
independientes.- Caracteres del orden público.- a) Debe respetar los principios de
legalidad y jerarquía normativa.- b) Debe existir congruencia y proporcionalidad entre los
Biasco - 77 -
2) no perjudicar a un tercero101 (derecho perfecto a la reparación integral del
daño).-
63.- DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS Y LIBERTADES
A pesar de la confusión existente en ciertos textos jurídicos, en la doctrina y en
la jurisprudencia, derechos y libertades, no son sinónimos, ni son vocablos o conceptos
intercambiables; muestran variadas e importantes diferencias:
medios empleados para mantener el orden público, y los fines perseguidos.- c) Su
aplicación es de carácter excepcional; no arbitraria, ni caprichosa o extensiva.- d) Los
tribunales deben proteger los Derechos y Libertades ante posibles arbitrariedades de la
Administración.Se trata de la protección del denominado “derecho de los demás” - El derecho
ajeno como límite a los DDHH, se encuentra reconocido desde la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, art. 4º), que establece: “Artículo 4.- La
libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que
garantizan a los demás miembros de la sociedad, el goce de estos mismos
derechos.- Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley”.- Por su parte, la
DUDH establece que: “Art.29 - 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad
puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.- 2. En el
ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar
el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en
una sociedad democrática.- 3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso
ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.- Los
denominados “Principios de Siracusa” sobre los “derechos y libertades de los
demás" o los "derechos o la reputación de los demás”, establecen: 1) El alcance de
los derechos y libertades de los demás que puedan constituir una limitación a los
derechos previstos en el Pacto rebasa los derechos y libertades reconocidas en el
Pacto.- 2) Cuando exista un conflicto entre un derecho protegido en el Pacto y otro que
no lo esté, habrá que reconocer y considerar el hecho de que la finalidad del Pacto es
proteger los derechos y libertades más fundamentales.- 3) En este contexto, debe
atribuirse importancia especial a los derechos que no admiten derogación de
conformidad con el artículo 4 del Pacto.- 4) No se utilizarán limitaciones a los derechos
humanos basadas en la reputación de los demás para proteger al Estado y sus
funcionarios, contra la opinión o crítica del público.101
Biasco - 78 -
a) El derecho permite reclamar la titularidad o el goce usurpados o desconocidos
(aspecto positivo); la libertad permite reclamar el cese del obstáculo para su goce
(aspecto negativo).b) Frente al derecho, existe una actividad correlativa y positiva del obligado;
frente a la libertad, existe una correlativa actividad negativa o de abstención de los
demás.c) El derecho permite reclamar la prestación respectiva; la libertad no incluye la
facultad de exigir la prestación respectiva.d) El derecho permite reclamar la titularidad o el goce de un bien jurídico que es
nuestro o se nos debe; la libertad consiste en la facultad de optar entre las
oportunidades que se ofrecen en el seno de la sociedad.La libertad entra en el contenido del derecho; pero no es objeto del mismo.-102
C) LOS INTERESES LEGITIMOS
La Constitución uruguaya posee referencias expresas y directas a los intereses
legítimos en tres de sus normas más importantes (arts. 258, 309 y 318); lo que obliga a
tomar en consideración varios aspectos:
a) si esas referencias son casuales o si corresponden a una categoría jurídica
individualizada;
b) si constituyen expresiones alternativas a las de derecho subjetivo;
b) en caso de constituir posiciones jurídicas diversas, cuál es el contenido y en
qué se diferencian de otras posiciones cercanas, como las de derecho subjetivo, las de
interés simple o las de expectativas jurídicas.-
64.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LAS CONCEPCIONES SOBRE EL INTERÉS
LEGÍTIMO
A) En general, la figura subjetiva del interés legítimo es desconocida en el
derecho comparado; tanto por la normativa, como por la doctrina; excepto en los
102
Vé. Pietro Virga: Diritto administrativo, p. 146.-
Biasco - 79 -
ordenamientos jurídicos: italiano103, español104 y uruguayo105; y no pocas veces se ha
negado su existencia:
a) sosteniendo de manera sarcástica que se trata de la personalización de una
sombra (Cordero);
b) o que se trata de un gran y genial engaño (Berti);
c) o que es una misteriosa y tormentosa figura (Nigro).Pero en los ordenamientos que no admiten expresamente los intereses
legítimos, la doctrina y la jurisprudencia se ha encargado de elaborar figuras
alternativas o sustitutivas del derecho subjetivo que se asemejan o equiparan a los
intereses legítimos.En Italia, país en que más se ha teorizado sobre las figuras subjetivas, y en
especial, sobre los intereses legítimos, las diversas posiciones jurídicas emanadas del
ordenamiento jurídico, generan consecuencias jurídicas, relacionadas con:
a) la determinación de la jurisdicción competente para la tutela;
b) la forma de la tutela; y
c) el grado de la misma.Y ello, debido a que, desde la segunda mitad del siglo XIX, el control
jurisdiccional de la actividad administrativa, se dividió entre la Justicia Ordinaria y la
Justicia Administrativa, según se tratara de la lesión de un derecho o de un interés
legítimo, respectivamente.103
La Constitución italiana vigente, se refiere a los intereses legítimos en tres normas: a) en el art. 24.1, que establece
que “todos pueden actuar en juicio pata tutelar los derecho e intereses legítimos propios”; b) en el art. 103 que dispone que: "El
Consejo de Estado y los otros órganos de la justicia administrativa, poseen jurisdicción para la tutela frente a la administración
pública de los intereses legítimos, y, en materias particulares indicadas por la ley, también de los derechos subjetivos.- Dicha tutela
jurisdiccional no puede ser excluida o limitada a medios particulares de impugnación o a determinada categoría de actos.- La ley
determina que órganos jurisdiccionales pueden anular los actos de la administración pública, en los casos y con los efectos previsto
en la misma"; y c) en el art. 113, que establece: “Contra los actos de la administración pública siempre se admite la tutela
jurisdiccional de los derechos y los intereses legítimos ante los órganos de jurisdicción ordinaria y administrativa”.
La Constitución española de 1978, en el art. 24.1 establece: “Todas las
personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales
en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión”.104
105
Arts. 258, 309 y 318.-
Biasco - 80 -
En efecto, a partir de la Ley Nº 2248/1865, derogatoria del contencioso
administrativo, se introdujo por primera vez la distinción entre las posiciones jurídicas
de derecho subjetivo y de interés legítimo; otorgando toda la materia referente a los
derechos civiles y políticos, a la justicia ordinaria (art. 2º); y reservando a la justicia
administrativa los asuntos no referidos a dicha temática (art. 3º).La tutela de los intereses legítimos, primeramente confinada a los recursos
administrativos, adquirió mayor efectividad con la creación, a partir de la Ley Nº
2992/1889, de la IV Sección del Consejo de Estado y, en consecuencia, con la
introducción de la doble tutela —administrativa y jurisdiccional— de los actos
administrativos.A mediados del S. XX, la distinción entre derecho subjetivo y e interés legítimo,
fue recogida por el texto de la Constitución italiana vigente desde el 1º.I.1948, en sus
arts. 24, 103 y 113.Posteriormente, por influjo de la doctrina y la jurisprudencia de ese país,
mediante la Ley Nº 241/90, se ha profundizado el principio del debido procedimiento
administrativo, reconociéndose la naturaleza participativa de la actuación administrativa
—excepto en los actos normativos, los de planificación y programación y los actos de
carácter tributario— a través de una serie de importantes innovaciones; a saber:
a) la obligación de la Administración de comunicar a los interesados el inicio del
procedimiento (Art. 7 y 8);
b) el derecho de los interesados de intervenir en el procedimiento (Art. 9);
c) el derecho de acceso a los actos del procedimiento y de presentar escritos y
documentos (Art. 10);
d) la estipulación de acuerdos procedimentales y sustitutivos (Art.11):
e) la predeterminación de criterios para la atribución de ventajas económicas
(Art. 12); etc..En España, si bien la Constitución hace referencia al interés legítimo, dicha
figura es desconocida por la LJCA de 1956 y la LPA de 1958106, reguladoras de la
Ambas leyes adoptaron un concepto restringido e individualista del interés
legítimo, confundiéndolo con el llamado interés directo.- La jurisprudencia interpretó el
concepto de interés directo como situación individual o personal afectada de manera
inmediata, actual y cierta, y no sólo indirecta, eventual o probable, por el acto
cuestionado; en a actualidad el círculo de interesado se ha ampliado a los titulares de
106
Biasco - 81 -
jurisdicción contencioso administrativa, que sólo hacen referencia al “interés directo” a
la anulación el acto impugnado, con clara referencia a un interés procesal.Parte de la doctrina española —González Pérez, García Trevijano—, abrevando
en la doctrina italiana, ha recurrido a la figura del interés legítimo, como situación
jurídica sustancial.-107
Otra parte de la doctrina española, sostiene que al reconocerse al ciudadano
una acción jurisdiccional para lograr la eliminación de los actos administrativos
ilegítimos, la jurisprudencia y las leyes no le atribuyen una función abstracta de control
de la observancia objetiva de la legalidad o una función de Ministerio Público; sino que
le reconoce un verdadero derecho subjetivo a defender la libertad, cuando ésta sea
injusta o ilegalmente atacada por la Administración —ubi remedium, ibi ius—.
Sostienen que el perjuicio, no constituye un simple requisito procesal, sino la
base misma del derecho subjetivo a la eliminación del daño:
a) antes de producirse el perjuicio, existe un derecho abstracto de libertad y de
integridad del ciclo vital;
b) al producirse un perjuicio ilegítimo, hace surgir un derecho subjetivo en
sentido estricto, a la eliminación del daño, el derecho de defensa o de protección.-108
intereses colectivos o difusos, tanto mediatos como indirectos, siempre que se traten
de intereses calificados y específicos, no confundibles con el mero interés en la
defensa objetiva de la legalidad o con un interés lejano o incierto.- Vé. M. Sánchez
Morón: Interés legítimo, en Enciclopedia Jurídica Básica, p. 3663.Sánchez Morón señala que en Derecho administrativo existe interés legítimo
“cuando una conducta administrativa determinada es susceptible de causar un perjuicio
o generar un beneficio en la situación fáctica del interesado, , tutelada por el Derecho,
siendo así que éste no tiene un derecho subjetivo a impedir esa conducta o a imponer
otra distinta, pero sí a exigir de la Administración y a reclamar de los Tribunales la
observancia de las normas jurídicas cuya infracción pueda perjudicarle.- En tal caso, el
titular del interés está legitimado para intervenir en el procedimiento administrativo
correspondiente y para recurrir o actuar como parte en los procesos judiciales
relacionados con el mismo, al objeto de defender esa situación de interés”.- Vé. M.
Sánchez Morón: Interés legítimo, en Enciclopedia Jurídica Básica, Madrid 1995, p.
3663.107
Vé. García de Enterría, E. – Fernández, T.R.: Principi di diritto amministrativo,
ps. 348-352, Milano, 1983.108
Biasco - 82 -
En Francia, el problema se resuelve por el hecho de que el recurso por exceso
de poder, es considerado por la jurisprudencia y la doctrina como un contencioso
objetivo; se trata de verificar la objetiva ilegitimidad del acto impugnado y no la violación
por el acto de una situación jurídica subjetiva; el recurso no presupone una situación
subjetiva sustancial, y el interés del recurrente puede ser considerado exclusivamente
como condición de admisibilidad, como interés procesal.El recurrente no es parte procesal, no hace valer una situación jurídica sustancial
propia, sino que desarrolla una función similar a la del Ministerio Público (Hauriou); no
existe la necesidad de invocar un interés legítimo.En Alemania, ampliando la tutela jurisdiccional, se acuerda una acción de
cumplimiento, a instancia de los particulares, contra la inercia o el retraso de la
Administración, no limitada a la acción de anulación de los actos adoptados; que la
doctrina ha considerado como derecho sujetivo de defensa (Abwehrecht), en reacción
contra el perjuicio provocado ilegítimamente por la Administración, a la esfera jurídica
del administrado.Las denominaciones: “derecho subjetivo perfecto”, “derechos debilitados” y
derechos reflejos”, fueron utilizadas en Alemania Federal, para eliminar la categoría de
los “intereses legítimos”; pero sin dejar de reconocer la existencia de tres posiciones
jurídicas; es decir que, dentro de la categoría “derecho subjetivo”, incluyen las tres
categorías señaladas, por lo que todo se resuelve en una mera cuestión de
terminología.G. Jellinek sostiene que: “Cuando las normas jurídicas del Derecho público
prescriben una determinada acción u omisión a los órganos del Estado en interés
general, puede ocurrir que el resultado de esa acción o de es(Desventajas)a omisión
favorezca a determinados individuos, sin que por ello el ordenamiento, al establecer la
norma de que se trata, se haya propuesto ampliar la esfera jurídica propia de esas
personas.- En tales casos, se podrá hablar de un efecto reflejo del Derecho objetivo”.En la “cláusula general” de la Ley Fundamental de Bonn, se trata de lograr una
protección sin lagunas; pero sólo se declaran protegibles las lesiones que los
ciudadanos sufran en sus derechos; de donde la doctrina trata de incluir entre los
derechos públicos subjetivos, a los intereses legítimos.A lo largo del S. XX, la doctrina sobre los intereses legítimos —como posiciones
diversas de los derechos subjetivos, y de otras posiciones— tuvo un gran desarrollo,
traspasando los límites del territorio italiano, siendo reconocidos e incorporados en la
actualidad, por numerosos ordenamientos jurídicos, estudiados por la doctrina y
recibidos por la jurisprudencia de esos países; tal como ocurrió en Uruguay, a partir de
la reforma constitucional de 1952.-
Biasco - 83 -
B) Concepto de interés legítimo en la doctrina y en la jurisprudencia
nacional
Para Véscovi, “Legítimo, será el (interés) que no sea contrario a la regla de
derecho, a la moral o las buenas costumbres”.-109
Para Cassinelli Muñoz, partiendo del sentido natural y obvio, el sustantivo
“interés”, significa interés en algo que le concierna, en la conservación u obtención de
una situación determinada; el adjetivo “legítimo” que le acompaña, señala que el interés
debe ser conforme con el ordenamiento jurídico que le procura satisfacción; por lo que
la frase “interés legítimo”, significaría el interés en una situación susceptible de ser
conservada o obtenida, mediante procedimientos legítimos.-110
Para Giorgi, el interés legítimo, es un interés protegido por el ordenamiento
jurídico, de manera relativa (diritto affievolito) o de un modo indirecto, a través de la
tutela del interés general (diritto riflesso); es un derecho imperfecto o relativo (interés
legítimo para la Constitución); y más adelante afirma que en realidad, los intereses
legítimos constituyen una especie dentro del género derechos subjetivos; finalmente
concluye que el interés legítimo, es un interés protegido por la ley, con contenido
material o moral, pero que no emana de una simple situación de hecho o de una actitud
tolerante de la Administración, sino que es un interés amparado jurídicamente.- 111
Para Díaz Peluffo el concepto de "interés legítimo" que se coloca en la base del
recurso de anulación, no es otra cosa que, o un interés integrante de un derecho, o
bien un interés simple —igual a todos aquellos que sirven de justificativo suficiente para
poner en movimiento la acción— pero debiendo aceptarse en este último caso la
existencia de otro interés —que no debe confundirse con aquél integrante del derecho
básico del recurso de anulación—; afirma que el llamado interés legítimo es un
verdadero derecho que hemos denominado, adoptando y adaptando la terminología
italiana "derecho instrumental”.
El autor considera que existe la necesidad de ver un derecho en el interés
legítimo, por las consecuencias absurdas de la tesis contraria:
109
Vé. Enrique Vescovi: El proceso de inconstitucionalidad de la ley; en Cuadernos Nº 18, FDCS, Montevideo, 1967, p.
148.
110
Vé. Horacio Cassinelli Muñóz: El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya; en
Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX. Homenaje al profesor Enrique Sayagués Laso - Madrid, 1969,
t. III, § 69, p. 288.- Señala el autor que existe una correlación entre el interés legítimo y el ejercicio de un poder discrecional que se
ejerce de acuerdo a reglas de derecho o de buena administración; quedando excluidos: a) el poder arbitrario; y b) el poder político;
no así el poder reglado.-
111
Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación; Montevideo, 1958, ps. 68, 119, 187-188.-
Biasco - 84 -
a) pues de no ser aceptada la posición que ve en ese "interés directo, personal y
legítimo" un verdadero derecho, resultaría necesario admitir que en nuestro régimen, la
reclamación por indemnización de daños puede tener como base un interés y no un
derecho; y
b) porque no se podría explicar la diferencia entre los arts. 30 y 318 de la
Constitución.-112
ESQUEMA DE LA DOCTRINA ITALIANA
La doctrina italiana, es la que más ha desarrollado el tema de las figuras
subjetivas, incluidos los intereses legítimos; habiéndose sucedido diversas corrientes
doctrinarias, de las que sólo mencionaremos las más notorias.A) Teoría del interés ocasional e indirectamente protegido
Entre 1910 y 1940, dominó una opinión (que aún tiene sostenedores) expresada
en Italia por Vitta, Forti, Santi Romano, Ranelletti, Borsi, Salemi, Zanobini, Piccardi, y
sustancialmente seguida por la jurisprudencia de la Corte de Casación y del Consejo
de Estado.Según esta tesis:
a) El derecho subjetivo es un interés reconocido por el ordenamiento jurídico
como exclusivamente propio de su titular y protegido de modo inmediato y directo
(Zanobini).b) El interés legítimo es un interés individual, coincidente o estrechamente
conexo con el interés público, y protegido por el ordenamiento jurídico solamente a
través de la tutela jurídica de éste último. El interés legítimo es el esgrimido por el titular de una posición calificada y
tomada en particular consideración por el ordenamiento, a que el ejercicio de la
potestad administrativa respete y se ajuste a las normas jurídicas que regulan su
accionar.Asi, p.e., el procedimiento para los concursos de ingreso o ascenso, tutela
directamente el interés de la Administración para seleccionar personal y sólo
ocasionalmente los intereses de los participantes en el concurso.-
112
Vé. Zolá Díaz Peluffo: El recurso Contencioso Administrativo, ps. 164 y ss.-
Biasco - 85 -
Se trata de un interés diferenciado113 —respecto de los intereses de otros
sujetos al mismo bien—; y calificado —especialmente considerado por el
ordenamiento jurídico—, coligado al correcto ejercicio de la potestad administrativa.Es decir que, para que pueda hablarse de interés legítimo, es necesaria la
existencia de:
a) una diferenciación respecto de los intereses de la generalidad de los sujetos,
en relación al mismo bien; y
b) una calificación especial de ese interés, por el ordenamiento.Señala Zanobini que el interés legítimo es un interés indirectamente protegido; y
lo define como el interés individual, estrictamente vinculado a un interés público, y
protegido indirectamente por el ordenamiento, sólo mediante la especial tutela jurídica
de este último interés.La mayor parte de las normas de Derecho administrativo se dictan para
organizar la administración —se les denomina normas de acción, como: las de
distribución de funciones; las de regulación del procedimiento, del contenido y de la
forma de los actos— y sólo unas pocas normas regulan las relaciones entre el Estado y
los particulares —las denominadas normas de acción—.
Se trata de normas establecidas en interés público, general o colectivo, tutelados
por el Estado; los particulares participan en los intereses colectivos uti universi y no
uti singuli y carecen de medios para exigir su cuidado o tutela.Algunos pueden tener un interés particular en la observancia de esas normas,
que se añade al interés general; pero son intereses diferentes al interés general,
aunque relacionados al mismo.Esas personas carecen de tutela legal directa, pero poseen recursos especiales
para que se modifiquen o anulen los actos lesivos; porque existe interés legítimo en
cuanto la Administración está obligada a observar, en el ejercicio de sus poderes, las
condiciones de competencia, procedimiento y forma, que sustentan la legitimidad de
sus actos.-114
113
En la doctrina argentina Linares sostiene, a la inversa, que “Al interés legítimo lo define como "la facultad de señorío
de un titular no particularizado sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como
titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos de sus
órganos, incluso por acciones o recursos judiciales".- Vé. Juan Francisco Linares: Fundamentos de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 1975, págs 427 y ss.-
Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I, p. 235 y ss.- Para
Casetta, el interés legítimo puede configurarse como la situación jurídica de ventaja,
114
Biasco - 86 -
En definitiva, también en esta corriente doctrinal el interés legítimo aparece
como un mero accidente del interés público, protegido sólo ocasionalmente, a través de
la tutela del interés público (Nigro).Esta teoría resiente innegablemente del panestatismo y el monismo típico del
autoritarismo liberal burgués primero, y del totalitarismo luego, en cuanto el interés
legítimo sería tutelado sólo en ocasión de la protección del interés público entendido
como interés del Estado-aparato.-115
Una elaboración más articulada de esta teoría, distingue en el amplio genus de
los intereses legítimos, los intereses ocasionalmente protegidos, de los derechos
debilitados, distinción que en el pasado tuvo mucho predicamento.Los derechos debilitados se distinguen en derechos debilitados desde el
origen, y derechos expuestos a debilitamiento posterior.a) Derechos debilitados ab initio
Los derechos debilitados ab initio, serían aquellos derechos subjetivos que
son jurídicamente dependientes del interés público y se encuentran condicionados a las
exigencias de éste.De ello deriva que, en un momento de su vida, el interés público —al que están
condicionados esos derechos— pudiera estar en "contraste con alguno de ellos, de
forma que para satisfacer su exigencia fuere necesario cortar aquel derecho a su titular
o limitarlo o modificarlo, en cuyo caso tal evento será el sacrificio de un derecho, a una
exigencia a la cual está condicionado".- 116
Para estar a los ejemplos de Ranelletti, en el caso de una concesión realizada a
un diarero de poner un quiosco en un ángulo de una plaza para la venta de diarios, o a
quien regentea un café pra colocar mesas sobre las veredas de una calle.
constituida por la protección de intereses jurídicos finales que se actúa no directa o
autónomamente, sino a través de la indisoluble e intermedia, de otro interés del sujeto,
meramente instrumental, a la legitimidad del acto administrativo, y sólo dentro de los
límites de de la realización de ese interés instrumental.115
Vé. Luigi Galateria y Massino Stipo: Manuale di Diritto administrativo, p. 87 y
116
Raneletti, en "Le guarantigie della giustizia nella pubblica ammnistrazione", 1937, p. 226.-
ss.-
Biasco - 87 -
En estos casos, el interés público de la viabilidad condiciona toda la vida del
derecho conexo, el que puede continuar viviendo sólo si el interés público se lo
permite.b) Derechos expuestos a debilitamiento
A estos derechos debilitados ab initio, se agregan los derechos expuestos a
debilitamiento, en tanto el derecho subjetivo que nace perfecto (p.e. derecho de
propiedad), es decir incondicionalmente protegido aún en relación a la Administración
Pública, puede debilitarse en caso de entrar en contradicción con los intereses públicos
de los que es titular la misma; así p.e., la expropiación por utilidad pública o la
requisición de un bien.
En esos casos el derecho subjetivo de propiedad no nace debilitado, pero se
debilita frente al posterior acto ablatorio de la Administración.Ahora bien, en base a esta teoría, los derechos debilitados (sea los debilitados
ab initio, o los expuestos a debilitamiento) y los intereses ocasionalmente protegidos,
constituyen el genus de los intereses legítimos, en contraposición a los derechos
subjetivos perfectos, a los cuales se acuerda tutela plena e incondicionada.Sin embargo, lo que se quiere explicar en términos de debilitamiento, no es más
que el normal efecto de la imperatividad del acto administrativo, que aunque inválido,
produce nacimientos, modificaciones o extinciones de derechos subjetivos,
independientemente del consentimiento de los interesados.La noción de debilitamiento, entendida por los administrativistas, nace por una
impropia trasposición de la terminología pandectista, en que la expresión era usada
para calificar las mutaciones del derecho subjetivo, que dejando intacta la consistencia,
determinaban un estado de inercia o pendencia meramente temporal; como ocurre en
la pendencia del derecho de servidumbre de extraer agua en la medida de una
imposibilidad temporal de usarla, porque se produjo la suspensión del flujo de agua
surgente.B) Teoría procesalista
Guicciardi expuso esta teoría en el Curso de Derecho administrativo de la
Universidad de Padua, en 1936; y luego fue retomada en varios de sus trabajos.La tesis se funda en una premisa de carácter general, según la cual, las normas
que disciplinan la Administración, se dividen en dos categorías:
a) Las normas de acción, que regulan pura y simplemente la acción de la
Administración, con referencia directa y exclusiva al interés público (p.e. normas sobre
Biasco - 88 -
la competencia de los órganos administrativos, sobre la composición de órganos
colegiados, etc.).Al violar una norma de acción, la Administración cumple un acto que no lesiona
ningún derecho subjetivo, sino sólo un interés legítimo, dando vida a un acto inválido.Se niega así al interés legítimo todo carácter jurídico sustancial, configurándolo
como un interés de hecho, reflejo de la lesión de un interés público, que asume
relevancia sólo en el plano procesal.b) Las normas de relación: que disciplinan las relaciones entre la
Administración y los ciudadanos (p.e. el sueldo, en la relación de empleo público; la
indemnización en la expropiación).En caso de violación de una norma de relación, la Administración cumple un acto
que lesiona un derecho subjetivo, dando vida a un ilícito; mientras que la violación de
las normas de acción determinan la ilegitimidad del acto administrativo, violan los
intereses legítimos y pueden dar luego a la anulación del acto por parte del juez
administrativo; las normas de relación determinan la ilicitud del acto administrativo,
violan derechos subjetivos y pueden dar lugar al resarcimiento del daño por parte del
juez ordinario.Partiendo de la clasificación del ordenamiento positivo, en normas de relación y
normas de acción, y poniendo el acento en el poder de reacción procesal, este autor
sostuvo que el interés legítimo es el interés de recurrir, atribuido a un sujeto, para
obtener la anulación de un acto ilegítimo, o sea, un acto contrario a una norma de
acción.En consecuencia, el interés legítimo se configura como un interés de hecho,
reflejo de la lesión de un interés público, que asume relevancia sólo en el plano
procesal; dejando de lado toda posible sustancialidad de la figura subjetiva.Se critica esta teoría, ya que con esa ingeniosa representación, no se hace más
que rediseñar en términos de calificación de las normas, la distinción entre intereses
legítimos y derechos subjetivos; además, las normas de acción pueden tutelar
intereses individuales (p.e. normas disciplinarias de un concurso público); y por otro
lado, cada norma de relación puede tutelar, junto a los intereses individuales, también
el interés público.C) Teoría del derecho potestativo de provocar la anulación del acto
ilegítimo
La teoría encontró sus mayores sostenedores entre los procesal-civilistas
(Garbagnati, Allorio, etc.).-
Biasco - 89 -
Dichos autores sostiene que el interés legítimo adquiere relevancia jurídica sólo
a consecuencia de su lesión operada por la Administración, quedando así relegado a
un rol menor y eventual.No obstante, en contraste con esta tesis, a menudo se observa que el interés
legítimo tiene relevancia antes e independientemente de su lesión (así en el
procedimiento administrativo) y además, que la anulación constituye consecuencia del
ejercicio del interés legítimo y no el contenido del mismo.D) Teoría de la situación instrumental (Miele, Alessi)
Dichos autores sostienen que el ciudadano, pretendiendo la legalidad formal del
comportamiento administrativo, tiende a obtener la realización de su interés.-117
Así Alessi, señala que el interés legítimo es la situación jurídica que constituye
un vínculo capaz únicamente de garantizar una utilidad instrumental para el individuo,
representada por un determinado comportamiento de la Administración, ajustado al
interés público —y como tal, establecido por la norma— susceptible de satisfacer sólo
de modo eventual y mediato un interés individual de naturaleza sustancial; pero
inadecuado para garantizar una utilidad sustancial directa e inmediata; a diferencia del
derecho subjetivo, que supone la garantía de una utilidad sustancial directa e
inmediata.El referido autor considera que le interés legítimo es una figura menor y distinta
del derecho subjetivo, que se caracteriza por otorgar una garantía de utilidad
meramente instrumental.-118
Vé. Miele: Principi di diritto amministrativo, , p. 2, Padova, 1960.- R. Alessi:
Principi, t. II, p. 575.117
Señala Alessi que el vínculo creado por el interés legítimo no asegura una
utilidad sustancial y directa; asegurando únicamente la observancia de un determinado
procedimiento o un comportamiento adecuado, según la ley, para la mejor realización
del interés público.- No es garantía de utilidad sustancial inmediata, sino garantía de la
legalidad del comportamiento administrativo: la garantía de que dicho comportamiento
se ajustará al interés público.- El interés legítimo otorga una garantía de utilidad
simplemente instrumental que, mediante la asegurada legalidad del comportamiento
administrativo, el individuo puede eventualmente esperar obtener también la
satisfacción de su interés sustancial.- La actividad ilícita de la Administración no pone
en marcha el derecho de acción ante la jurisdicción ordinaria —garantía de los
derechos subjetivos—; sino los medios típicos de garantía de la legalidad de la
actuación administrativa —recursos administrativos y acción de nulidad ante la justicia
administrativa—. La causa petendi de la reclamación, no será el menoscabo de una
utilidad sustancial, sino el menoscabo de una utilidad instrumental, representada por la
118
Biasco - 90 -
Alessi define el interés legítimo desde el punto de vista objetivo y
subjetivo:
a) Objetivamente, el interés legítimo es la situación caracterizada por la
garantía de una utilidad instrumental a la legalidad del comportamiento administrativo.b) Subjetivamente, el interés legítimo es el interés instrumental a la legalidad
del comportamiento administrativo.Mientras que el interés instrumental tiene una realización cierta y efectiva; el
interés sustancial se realiza sólo en forma eventual y mediata; y cuando el interés
instrumental no se realiza por comportamiento ilegal de la Administración, da lugar a un
interés procesal —recurrir ante la jurisdicción—; y un interés en la anulación del acto
ilegal.En resumen, frente a la Administración, el individuo es titular de una esfera
jurídica de utilidades, garantizada por el Derecho objetivo; y dicha esfera se desagrega
en otras esferas, según la naturaleza de la utilidad garantizada:
1ª esfera —esfera jurídica stricto sensu —: comprende las utilidades
sustanciales directas e inmediatas, positivas o negativas, garantizadas por el derecho
para la realización de intereses sustanciales del individuo;
2ª esfera: comprende las utilidades instrumentales representadas por la
conformidad del comportamiento administrativo con el derecho objetivo y con el interés
público; apta para realizar los intereses instrumentales del individuo a la legalidad de la
acción administrativa, y sólo indirecta, mediata y eventualmente, fuente de realización
de intereses sustanciales del mismo.- 119
Esta posición se critica, pues el interés legítimo no puede agotarse en la
abstracta pretensión a la legalidad, desconociendo la existencia de una posición de
interés sustancial, lesionada por el acto administrativo.-
legalidad del comportamiento de la Administración.- Mientras que en el derecho
subjetivo el resultado de la garantía legal —por lo que respecta al individuo— es la
realización de un interés sustancial —lo que representa la finalidad de la norma—; en el
interés legítimo, el resultado de la garantía —por lo que respecta al individuo— es la
realización de un interés instrumental en la legalidad del comportamiento
administrativo.119
Vé. Renato Alessi: Instituciones de Derecho administrativo, t. II, p. 444 y ss.-
Biasco - 91 -
e) Pretensión de la legitimidad de los actos
Autores como Tosato, Casetta y Guarino, sostienen que si la Administración
tiene el deber de abstenerse de emitir actos ilegítimos, el ciudadano puede obtener del
juez la remoción de los actos emitidos en violación de tal deber; tal posibilidad es la
expresión procesal de una pretensión tutelada, a que la Administración emita actos
legítimos.Sin embargo, la tesis no recoge el carácter individual del interés hecho valer en
el proceso administrativo, siendo inadmisible concebir un deber general de la
Administración de observar las leyes, al cual corresponda un interés tutelado en cada
sujeto: basta considerar que el interés legítimo se reconoce sólo en relación a
determinados sujetos diferenciados.
Por lo que esta tesis, tampoco considera el bien de la vida tutelado a través del
interés legítimo.f) Interés a la legitimidad, unido a un derecho subjetivo
Una variante de la posición anterior, configura al interés legítimo como un interés
a la legitimidad de los actos administrativos, pero uniendo el interés al derecho
subjetivo, que constituiría su presupuesto (Canada- Bartoli, La Valle) o al derecho
subjetivo y a otras situaciones presupuestas legitimantes (Virga).No obstante, a la primera vista se puede objetar que pueden ejercerse intereses
legítimos, sin que primero exista un derecho subjetivo (p.e. los actos de concesión y en
general, los actos ampliatorios de la esfera jurídica de los destinatarios: admisiones,
autorizaciones, etc.).G) Teoría del interés instrumental a la legalidad de la acción administrativa
Para Virga, el interés legítimo se define como la pretensión a la legitimidad del
acto administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al ejercicio de un
poder discrecional de la Administración, en una particular posición legitimante.-120
Es decir que el interés legítimo se identifica con el interés instrumental a la
legitimidad de la acción administrativa y con el interés sustancial del sujeto, entendido
como el interés a un bien de la vida; y derivaría de la norma jurídica atributiva del poder
a la Administración, tendiente a limitar el derecho respectivo121.120
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. II, p. 181.-
121
El interés legítimo siempre está vinculado a una potestad, y sirve para contener el ejercicio de ésta dentro de los
límites de las normas y de las exigencias propias de la función administrativa.-
Biasco - 92 -
Para Virga, el interés legítimo tiene su fundamento en el principio de legalidad,
constituyendo un interés instrumental a la legitimidad de la acción administrativa;
entiende que la pretensión a la legitimidad de la acción administrativa tiene como
situación legitimante además del derecho subjetivo, otras situaciones o posiciones (p.e.
el deber de la Administración de proveer a una instancia del particular; la destinación de
un acto precedente; un vínculo de subordinación especial frente a la Administración; la
participación en una licitación o concurso público, etc.).Tampoco esta tesis parece aceptable, porque el vínculo entre el interés legítimo
con una situación, como un status legitimante no puede por sí, dar un contenido
definido al mismo, sirviendo sólo para individualizar a quien concierne el interés
legítimo y no qué cosa es; por lo que no todo interés protegido, posee como sustrato,
posiciones subjetivas.H) Teoría normativa (Mario Nigro)
Para el autor, la norma atributiva de la potestad:
— regula directa e intencionadamente, tanto el interés público, como el interés
del particular;
— está dirigida a satisfacer conjuntamente ambos intereses; y
— establece una protección inmediata y no refleja.Sostiene Nigro que para poder perfilar el concepto de interés legítimo —y
diferenciarlo del derecho subjetivo—, debe observarse:
a) el grado —protección mediata y eventual, a través del ejercicio del poder
público— y
b) la forma —recursos, acción de nulidad— de la protección.El titular de un interés legítimo es gestor de un poder de condicionamiento del
poder público; en base a una norma dirigida a proteger el interés público o privado.En consecuencia, considera que la esencia del interés legítimo, es la
participación activa del particular en el ejercicio de la función administrativa; y define al
interés legítimo como la posición subjetiva de ventaja, diferenciada y calificada por el
ordenamiento, en orden a un bien objeto de ejercicio del poder administrativo, y
Biasco - 93 -
consistente en la atribución al titular, de poderes aptos para influir sobre el correcto
ejercicio del poder, de modo de hacer posible la realización del interés al bien.- 122
Es decir que Nigro concibe al interés legítimo:
— como una posición sustancial y de ventaja;
— instituida por la misma norma que atribuye el ejercicio del poder;
— cuya esencia es la posibilidad de participación activa del particular en el
ejercicio de la función pública.El interés legítimo no nace en el momento de la lesión; sino cuando el interés
material tomado en cuenta por la norma, se individualiza en un sujeto; o sea, cuando al
sujeto se le confiere el poder de condicionar la acción administrativa.El interés legítimo se concibe como la posición autónoma y sustancial de un
sujeto, que participa en la elección discrecional de la Administración; y es objeto directo
de tutela jurisdiccional.El interés legítimo no se distingue cuantitativamente del derecho subjetivo;
sino cualitativamente: a través del complejo de poderes que pueden influir sobre el
ejercicio de la potestad administrativa, agotándose en esa participación, sin posibilidad
de obtener su satisfacción, sino a través y en forma compatible con el ejercicio mismo
de la potestad.Se distingue del interés de hecho, no sólo por que el interés legítimo es un
interés diferenciado, sino porque es un interés calificado.Tanto en la base de un derecho subjetivo, como en la base de un interés
legítimo, existe un interés material protegido por el ordenamiento; pero ambos se
diferencian:
a) Por el grado de protección; el derecho subjetivo consta de poderes aptos
para satisfacer siempre y plenamente el interés personal; mientras que el interés
legítimo, es tutelado no inmediata ni plenamente, sino en función de la realización del
interés público.b) Por las formas de protección; el derecho subjetivo legitima para obtener
pronunciamientos reintegratorios o resarcitorios; mientras que el interés legítimo,
122
Vé. Mario Nigro: Giustizia amministrativa, p. 128.-
Biasco - 94 -
legitima para: iniciar un procedimiento administrativo y participar en el mismo; recurrir el
acto u obtener su anulación jurisdiccional; y accionar por la reparación del daño.En primer término, el interés legítimo no tiene frente a sí, a una situación
pasiva (obligación, deber, sujeción), sino activa: la potestad.El interés legítimo está siempre vinculado a una potestad y sirve para
contener el ejercicio de ésta dentro de los límites de las normas y de las exigencias de
la función administrativa.Mientras el derecho subjetivo tiene como situación correlativa una situación
jurídica subjetiva pasiva (deber u obligación), el interés legítimo es la típica situación
jurídica activa que tiene como correlativa una situación jurídica activa, como la
potestad.Mientras frente al derecho subjetivo de percibir el sueldo del empleado público,
está la obligación de la Administración de pagarlo; frente al interés legítimo de un
sujeto que ha presentado una petición dirigida a obtener la concesión de una línea de
autobús, corresponde el poder de la Administración, de acogerla o rechazarla.Se entiende así, cómo el interés legítimo realiza el bien objeto de tutela a través
de la necesaria intermediación de un acto de la Administración, que es el ejercicio de
una situación activa como lo es la potestad.A su vez, la potestad está limitada por el interés legítimo, en el sentido que éste
último contribuye a determinar el correcto ejercicio; por lo que las dos situaciones se
condicionan a vicisitud.La tesis aún difusa, que presentaba al interés legítimo como una mera posición
estática o inactiva, que respondía a la posición de la Administración, típica de los
ordenamientos autoritarios, no corresponde a la lógica y las exigencias de un
ordenamiento democrático pluralista y garantista como el Italiano, nacido con la
Constitución republicana y fundado sobre soberanía popular.El cuadro de referencia, es el art. 24, primer inciso, de la Constitución italiana,
según el cual "todos pueden actuar en juicio para la tutela de sus propios derechos e
intereses legítimos" (vé. además, arts. 103 y 113).Tales situaciones jurídicas subjetivas aparecen como entidades cualitativamente
homogéneas, ambas dos, es decir, situaciones subjetivas activas y de ventaja,
tuteladas en el prevalente interés de sus titulares.
Debe excluirse pues, la interpretación de los intereses legítimos como meros
hechos de legitimación procesal; o como situaciones instrumentales, dirigidas a la
realización del interés público.Biasco - 95 -
La Constitución explica claramente que junto al derecho subjetivo, existen otras
situaciones jurídicas subjetivas activas y de ventaja, como p. e. el interés legítimo, con
los cuales se actúan protecciones de intereses, aunque menos intensos de aquellos
propios del derecho subjetivo.El interés legítimo tiene una vida propia fuera del proceso administrativo; en
tanto que el proceso administrativo no es más que uno de los medios de tutela del
interés legítimo en lugar de la sede en que aquél se realiza.En síntesis, las más modernas concepciones encuentran fundamento:
A) en los principios de la democraticidad del ordenamiento.B) En la soberanía popular.C) En la jurisdiccionalización de la actividad administrativa.D) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administración de
la Administración (art. 97 Const.).Todos institutos tendientes a hacer coincidir en el ejercicio de la función
administrativa los intereses de los varios sujetos implicados en la actuación
administrativa misma.En esta prospectiva, las normas administrativas que atribuyen y disciplinan los
poderes no son normas dirigidas a tutelar el interés referido en modo propio y casi
exclusivo de la Administración agente, con la consecuencia que los intereses de los
administrados, se vuelven un reflejo accidental de tales intereses; sino como normas
que tutelan al mismo tiempo, sea los intereses legítimos sea los intereses de los
particulares.Así, las normas que disciplinan el procedimiento de los concursos, no se dictan
sólo para el interés de la Administración para seleccionar los candidatos mejores; sino
contextualmente, los varios intereses legítimos de los candidatos.En una posición cercana, Sandulli se funda en que el particular puede ser
afectado por un acto administrativo, por:
a) el mal uso el poder por parte de la Administración, lesionando el interés
legítimo del administrado a que dicte el acto, observando los límites, las formas y
procedimientos establecidos por las normas; y
Biasco - 96 -
b) por la carencia de poder para actuar, por la inexistencia de una norma
atributiva del ejercicio del poder, en cuyo caso de lesiona un derecho subjetivo.En nuestro ordenamiento jurídico —a diferencia de lo que ocurre en Italia—, en
ambos casos es competente la justicia administrativa.-
65.- CONCEPTO DE INTERÉS LEGÍTIMO
Se suele interpretar la frase interés legítimo a partir del análisis gramatical de sus
dos componentes: el vocablo interés y el vocablo legítimo.a) En cuanto al concepto de “interés”, enseñaba Ranelletti que el ser
humano busca conseguir o gozar de todo lo apto para satisfacer sus necesidades,
materiales o espirituales por medio de los bienes; por lo que el interés por un bien, es el
resultado de la evaluación sobre la idoneidad del mismo, para satisfacer las
necesidades; lo cual genera el deseo de conseguirlo.Por lo que el derecho objetivo, regulando el obrar humano en las relaciones
sociales, reconoce y tutela esos intereses, en ciertos límites y condiciones, para
asegurar su satisfacción; concediendo a los sujetos a los que pertenecen, un poder
jurídico sobre o respecto de las personas, o sobre cosas (materiales o inmateriales)
para conseguir, conservar y gozar los bienes, de los que tienen interés.Para Messineo el interés es la exigencia de que sea satisfecha alguna
necesidad humana, o sea, exigencia de que se consiga uno de los llamados “bienes
jurídicos”; y la tensión de la voluntad para la obtención de aquél.El derecho subjetivo es concebido, precisamente, como medio para la
satisfacción de los intereses (lícitos) del sujeto (titular del derecho).-123
Por su parte, Cassinelli Muñoz enseña que interés, es el interés en algo; en la
conservación u obtención de una situación determinada, que le concierna; que la
prestación sea hecha para con él.b) En cuanto al concepto de “legítimo”, afirma Cassinelli que es porque se
trata de un interés conforme con el ordenamiento jurídico; con aptitud para que el
ordenamiento jurídico le procure satisfacción.-
123
Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 9.-
Biasco - 97 -
Considerando ambos vocablos, Cassinelli sostiene que interés legítimo: es el
interés en una situación susceptible de ser conservada u obtenida mediante
procedimientos legítimos; y comprende:
a) la aptitud de satisfacer el interés; o
b) la susceptibilidad de ser satisfecho.Por lo que el interés legítimo es un interés que no es considerado directamente
por la norma, pero que sí refleja una tutela indirecta o un interés de un particular, el
cual se requiere, cuando se pone en juego una norma general.- 124
Por nuestra parte, consideramos que el interés legítimo es la posición jurídica
subjetiva autónoma, activa y de ventaja, correlativa de una potestad de la
Administración y relativa a un interés sustancial, que el ordenamiento jurídico considera
relevante, atribuyendo al titular instrumentos de tutela directa para permitir su
realización, a través del correcto ejercicio del poder de la Administración, conforme a
las normas y a los principios que regulan la función administrativa (como los principios
de legalidad, de imparcialidad, de buena administración, etc.).-
66.- LESIONES DEL INTERÉS LEGÍTIMO
La resolución que limita la altura de edificios en cierta zona, no viola ningún
derecho subjetivo porque no se tiene derecho a que no se limite el ejercicio del derecho
de propiedad, ya que el art 32 de la Constitución dice que la propiedad es un derecho
inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que se establecieren por razones
de interés general, y la Ley Nº 9515, admite que los Gobiernos Departamentales
determinen límites a la edificación.No se tiene derecho a que las propiedades carezcan de limitaciones de altura;
sólo se tiene un interés legítimo en conservar intacta la facultad de elevar edificios en
cada terreno, y ese interés legítimo es el que legitima a los propietarios para reclamar
la anulación del acto que dispuso la limitación, si no se emitió de acuerdo con las reglas
establecidas.Así, si la norma que limita la altura de la edificación, hubiere sido dictada
omitiendo un dictamen técnico preceptivo, con algún otro defecto formal, o con
desviación de poder o basándose en datos erróneos, se puede hacer valer esas
ilegitimidades —que no violan ningún derecho subjetivo, porque no se tiene derecho a
124
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: "El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya", en
Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XX, T. III, Madrid, 1969, p. 285-288.-
Biasco - 98 -
que no se apliquen límites a la altura de los edificios—, pero lesiona el interés legítimo
de los propietarios en ejercer la facultad de construir más de dos pisos, porque éste ha
sido afectado por un acto ilegítimo; en cuyo caso, para anular el acto ilegítimo, se
requieren cuatro votos conformes del TCA; y si sólo se obtienen tres votos, el acto no
se anula, queda vigente la prohibición de edificar más de dos pisos, pero se podrá
exigir la indemnizarán de los perjuicios causados por esa limitación, como si hubiera
sido declarada ilegítima.Pero no existe lesión de un interés legítimo cuando, para lograr su
satisfacción, se requiere:
a) el ejercicio legítimo de un poder;
b) la abstención legítima del ejercicio de un poder; o
c) la actividad fáctica contraria a derecho.-
67.- CARACTERES DEL INTERÉS LEGÍTIMO
La posición jurídica de interés legítimo se caracteriza por ser:
a) Una posición jurídica subjetiva autónoma, activa o de ventaja.b) Correlativa de una potestad —también activa—, atribuida al Estado-legislador
o al Estado-administrador.c) Relativa a un interés sustancial, que el ordenamiento jurídico considera
relevante.d) Atributiva al titular del mismo, instrumentos idóneos para su realización
(peticiones, recursos, acciones), a través del ejercicio de potestades Estatales,
conforme a normas y principios que regulan el ejercicio de la funciones jurídicas.e) Particular o privada, pues se trata de la titularidad de una posición jurídica
subjetiva, específica y favorable.f) Diferenciada respecto de la generalidad de los sujetos, en orden al mismo
bien.g) Directamente protegida, pues reciben una tutela directa y no refleja u
ocasional, en cumplimiento de normas de buena administración.-
68.- ESTRUCTURA DEL INTERÉS LEGÍTIMO
Biasco - 99 -
Del análisis de la estructura del interés legítimo, surgen los elementos tendentes
a determinar las diferencias existentes con el derecho subjetivo:
a) El titular de un interés legítimo tiene frente a sí, una correlativa situación
jurídica activa, consistente en el ejercicio de una potestad.b) El interés legítimo sirve para ubicar el ejercicio de la potestad dentro de los
límites normativos y de las exigencias del correcto ejercicio de la función
administrativa.c) El interés legítimo realiza el bien objeto de tutela, por intermedio de un acto de
la Administración.d) El ejercicio de la potestad, está controlado por el ejercicio del interés legítimo,
en el sentido que contribuye a determinar su correcto desempeño; por lo que ambas
posiciones, se condicionan mutuamente.e) El interés legítimo tiene un fundamento sustantivo, y no meramente procesal.-
69.- FUNDAMENTOS DE LAS CONCEPCIONES MODERNAS
Las concepciones modernas encuentran el fundamento de la protección del
interés legítimo:
a) En los principios democráticos del ordenamiento jurídico.b) En la soberanía nacional.c) En la constante jurisdiccionalización de la actividad administrativa.d) En los principios constitucionales de imparcialidad y buena administración de
la Administración (C. arts. 60, 58, 312, y otros).Todos principios que tienden a hacer coincidir, junto al ejercicio de la función
administrativa, los intereses de los distintos sujetos destinatarios de la actividad
administrativa.Y ello por cuanto, las normas administrativas que atribuyen y disciplinan los
poderes, no están dirigidas a tutelar el interés propio y exclusivo de la Administración;
sino que al mismo tiempo, tutelan los intereses legítimos de los particulares; así, las
normas que disciplinan el procedimiento de los concursos, no se dictan sólo en interés
de la Administración en la selección de los mejores candidatos; sino también en interés
de los aspirantes.Biasco - 100 -
70.- CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS SUBJETIVOS E
INTERESES LEGÍTIMOS
Para poder distinguir cuándo estamos en presencia de derechos subjetivos o de
intereses legítimos, la doctrina ha propuesto varios criterios, basados en la forma y en
el grado de protección.a) Sandulli considera que es necesario analizar la titularidad y el uso del poder;
pudiendo darse por parte de la Administración:
— el mal uso del poder discrecional; o
— la eventual falta del poder ejercido.En el primer caso —mal uso del poder—, el acto ilegítimo, imperativo y eficaz,
produce la lesión de un interés legítimo del particular a que la Administración, al emitir
el acto, se ajuste a los límites, las formas y el procedimiento establecido por las normas
atributivas del poder; que puede reclamar en vía administrativa y en vía contenciosoadministrativa, mediando cuatro votos en favor de la anulación.En el segundo caso —falta de poder—, el acto carece de justificación, por falta
de respectivo poder —incompetencia absoluta—; por lo que el particular resultó
lesionado en su derecho subjetivo —no degradable a la condición de interés legítimo—,
pudiendo utilizar los recursos administrativos y la acción de nulidad; pero en ese caso,
la nulidad del acto se alcanza con sólo tres votos a favor de la misma.Existe falta de poder, cuando:
— faltan las formas establecidas ad sustantiam;
— se violan normas básicas del debido procedimiento;
— el órgano es absolutamente incompetente;
— faltan los presupuestos esenciales del acto.b) Guicciardi, siguiendo la expuesta clasificación de las normas del
ordenamiento jurídico objetivo, sostiene que la violación de una norma de acción,
supone la violación de un interés legítimo; mientras que la violación de una norma de
relación, supone la violación de un derecho subjetivo.c) Presutti y Miele, sostienen que el criterio distintivo deriva de la naturaleza de
la actividad, del carácter vinculado o discrecional del acto; se puede esgrimir un interés
C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC
-101-
legítimo, cuando la lesión se produzca por un acto discrecional; y se puede esgrimir un
derecho subjetivo, cuando la lesión se produzca por un acto vinculado.-125
71.- CONSECUENCIAS
INTERESES
DE
LA
DISTINCIÓN
ENTRE
DERECHOS
E
La distinción entre derechos subjetivos e intereses legítimos, apareja diversas
consecuencias.a) Mientras que el derecho subjetivo permite pretender la restitución de su objeto
mediante medios directos; el interés legítimo, permite exigir el ajuste de la
Administración a las normas que regulan el ejercicio del poder.b) Mientras que la violación de un derecho subjetivo permite reclamar daños y
perjuicios por la falta de la titularidad o del goce; la violación de un interés legítimo,
permite reclamar los daños y perjuicios por el desajuste de la Administración a las
reglas de actuación.c) Frente al derecho subjetivo de percibir el sueldo del empleado público, está la
obligación de la Administración de pagarlo; frente al interés legítimo de un sujeto que
ha presentado una petición dirigida a obtener la concesión de una línea de transporte
colectivo de pasajeros, corresponde el poder de la Administración, de acogerla o
rechazarla de acuerdo a procedimientos y criterios jurídicos preestablecidos.-
72.- UTILIDAD DE LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHOS E INTERESES
En nuestro país —a diferencia de lo que ocurre en Italia, país de donde se
tomaron parte de las normas que regulan los recursos administrativos y la acción de
nulidad—, la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo es relevante, no para
distribuir la competencia entre Justicia Ordinaria y Justicia Administrativa, sino para
determinar el interés necesario para la aplicación de normas constitucionales referentes
a:
— las peticiones administrativas;
— la anulación de los actos administrativos; y
— la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos.-
125
Nigro critica esta teoría, porque no siempre las normas que vinculan a determinada actividad administrativa, lo hacen
en interés del particular; existiendo casos en los cuales el vínculo se establece en beneficio de la Administración.-
C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC
-102-
73.- CRITERIOS PARA LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS INTERESES
LEGÍTIMOS
Existen diversos criterios —doctrinales y jurisprudenciales— tendentes a
determinar cuando estamos en presencia de un interés legítimo.a) Teoría fáctica (Zanobini)
Zanobini se funda en la concepción tradicional de que el interés legítimo
constituye un mero accidente del interés público, protegido de manera refleja y
eventual, a través de la realización del interés público; son situaciones tuteladas en
cuanto coincidentes o correlativas con la tutela de un interés público.En consecuencia, interés legítimo es todo interés:
— diferenciado e individualizado, frente a los demás integrantes de la
colectividad; y
— ligado al ejercicio de la potestad administrativa.La individualización del interés constituye un dato de hecho, representado por la
desventaja que provoca a un sujeto, un acto de la Administración, con respecto a los
restantes individuos.Se critica esta posición en virtud de proporcionar valoraciones subjetivas de la
ventaja o desventaja, en lugar de criterios objetivos y seguros.- 126
b) Teoría de las posiciones legitimantes
Es la posición de Virga, para quien el interés legítimo es la pretensión a la
legitimidad del acto administrativo, reconocida al sujeto que se encuentra respecto al
ejercicio de un poder discrecional de la Administración, en una particular posición
legitimante.-127
Sostiene que el interés legítimo puede surgir:
1) Ora del debilitamiento de derecho subjetivo por obra de un Acto
Administrativo.-
126
Vé. Mario Nigro: La giustizia amministrativa, p. 139.-
127
Vé. Pietro Virga: Diritto amministrativo, t. 2, p. 181.-
C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC
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2) Ora de la posición jurídica de un sujeto respecto de un acto o un hecho de la
Administración, posición que podría ser:
— de libertad, respecto de la autorización;
— de expectativa, respecto de la concesión;
— de potestad, respecto de actos restrictivos de la esfera jurídica.3) Ora de una posición de mero hecho (p.e.: en relación a una resolución de
admisión).A dicha posición se le critica, porque en la base de la legitimación de un interés,
no siempre existe una situación subjetiva.c) Teoría de la calificación normativa
Según Sandulli, para calificar una posición como de interés legítimo no basta la
diferenciación, sino una especial calificación jurídica del interés, tomándolo en
consideración; emergente de las normas atributivas de potestad a la Administración, de
normas conexas o de la praxis administrativa; y señala como ejemplos de intereses
legítimos:
— el de una empresa que ejerce una actividad de interés público, en recibir una
subvención prevista por la ley;
— el del concursante, en garantía de la licitación;
— el del concursante, en ganar un concurso para un empleo público;
— el del propietario de un inmueble, en obtener un permiso de edificación;
— el del comerciante, en obtener una licencia para ejercer el comercio;
— el del propietario expropiado, respecto del ejercicio regular del poder de
expropiar;
— el del titular de una farmacia, en que, en una zona predeterminada, no se
instale otra;
— los habitantes de una calle, respecto de la instalación de una industria
insalubre.d) Teoría procedimental o instrumental
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Finalmente, para Giannini, el interés legítimo constituye una situación subjetiva
tutelada por la Constitución, autónomamente —y no en vía refleja—, mediante la
participación del particular en la elección discrecional de la Administración, en el ámbito
de un procedimiento emergente del ejercicio de la función administrativa, como
momento de adquisición y comparación de los intereses públicos y privados, sobre los
que incide la acción administrativa.Para el autor, el interés legítimo es una situación instrumental, concedida al
particular, toda vez que sea destinatario de una decisión o de una resolución
administrativa.Se le objeta que a veces no se puede distinguir quién es el destinatario de la
decisión administrativa y quien es tercero.-
74.- CLASIFICACIÓN DE LOS INTERESES LEGÍTIMOS
Entre las diversas clasificaciones de intereses legítimos, se destaca la de
Sandulli, para quien —de acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia—, es posible
distinguir varias categorías:
a) El interés condicionalmente protegido: cuando la satisfacción del interés
protegido sólo puede postergarse cuando implique vulnerar un interés público.b) El interés ocasionalmente protegido (de reflejo o de rebote): cuando al
satisfacción del interés privado del accionante o de todos aquellos cuyos intereses
coinciden con el interés público, coincide con el interés público, por ser conforme a una
regla de derecho o a la buena administración; por lo que, para su satisfacción, alcanza
con que no exista oposición entre el interés privado y el interés público.c) Intereses legítimos correlativos al debilitamiento de los derechos,
caracterizados por la pretensión a que la Administración, en el ejercicio de sus poderes
de incidir sobre el derecho ajeno (expropiaciones, requisas, inspecciones, etc.) a
atenga a las leyes; se les califica de estáticos, por cuanto la Administración no debe
tener un comportamiento activo, sino que debe limitarse a la no violación de las leyes.d) Intereses legítimos correlativos a derechos en espera de expansión, que
se caracterizan por la pretensión a que la Administración remueva los límites que
impiden el ejercicio de derechos subjetivos (autorizaciones, registros, inscripciones); se
denominan dinámicos, puesto que consisten en la pretensión de un comportamiento
positivo de la Administración, al proveer a instancias del interesado acerca de la
ampliación de sus facultades.-
C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC
-105-
e) Intereses legítimos no correlativos de derechos relacionados con status
(concesión de la ciudadanía), posiciones de ventaja (admisión a un concurso u
otorgamiento de licencias) o a relaciones de subordinación (concursos).f) Intereses legítimos procedimentales, tendentes a hacer valer pretensiones
en numerosos procedimientos administrativos, especialmente en los casos de intereses
colectivos.g) Intereses legítimos pretensivos, consistentes en la pretensión a obtener
cierto comportamiento por parte de la Administración.h) Intereses legítimos opositivos, que legitiman una intervención ad
opponendum, en un procedimiento administrativo.A su vez, para el referido autor, no son intereses legítimos:
— el del frentista, a la buena conservación de la calle;
— el del propietario lindero, a que el fundo vecino no sea expropiado para
edificar una torre que le hará perder luz o vista;
— el del empleado trasladado a otra repartición menos apta para su rendimiento
máximo;
— el del propietario que se le edifica un edificio público, frente al suyo.Todo lo cual permite sostener:
a) que ciertas posiciones de derecho, son compatibles con simultáneas y
paralelas posiciones de interés legítimo; y
b) que el debilitamiento de un derecho o el derecho en espera de expansión, por
estar sometidos a condición, no elimina esa posición originaria como tal, sino que a
la misma, se agrega una posición de interés legítimo.-
75.- FUENTES DE ATRIBUCIÓN DE INTERESES LEGÍTIMOS
La posición jurídica de interés legítimo puede surgir:
a) En forma específica, a través de reglas de derecho —reglamentos o
resoluciones— o de normas subjetivas que confieran a una posición sustantiva, la
calidad de interés legítimo.-
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b) En forma genérica, cuando una regla de derecho confiere la posición jurídica
de interés legítimo a quien tenga un interés de hecho genéricamente definido.En nuestro derecho, no existen normas que atribuyan específicamente la
posición jurídica de Interés legítimo; sin embargo, la titularidad del interés legítimo,
aparece como consecuencia de normas que atribuyen poderes jurídicos a las
autoridades.Así, los art. 258, 309 y 318 de la Constitución, se refieren a intereses de hecho
—no atribuibles por normas infra constitucionales—, e independientes de la voluntad
del legislador.Asimismo cabe señalar los distintos efectos de la sentencia anulatoria
consagrados en el art, 311, se correlacionan con el art. 310 de la Constitución nacional,
en cuanto en su inciso 2º establece que, para pronunciar la nulidad del acto, por lesión
de un derecho subjetivo, deben concurrir todos los miembros del TCA, bastando la
mayoría simple; lo cual es congruente con el inciso 3º del art. 311, que otorga al fallo
efectos generales y absolutos, “cuando la decisión declare la nulidad del acto, en
interés de la regla de derecho o de la buena administración”.En definitiva, puede afirmarse que, en nuestro derecho, las posiciones subjetivas
de derecho subjetivo o de interés legítimo, son separables y autónomas; y son
tuteladas de manera directa por la Constitución, tanto en sede administrativa, como en
sede jurisdiccional.-
76.- GARANTÍAS DEL INTERÉS LEGÍTIMO
Siguiendo a Cassinelli Muñoz128, se puede afirmar que en el derecho uruguayo
existen diversas garantías para la protección del interés legítimo; todas ellas tendientes
a:
— evitar o remover los obstáculos al ejercicio del poder que podría dar
satisfacción al interés legítimo;
— provocar el ejercicio del poder;
— anular o desaplicar los actos resultantes de su ejercicio ilegítimo e
insatisfactorio; o
— reparar la lesión resultante de tal ejercicio.-
128
Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: "El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución uruguaya", en
Perspectivas del Derecho Público en la Segunda Mitad del Siglo XY, T. III, Madrid, 1969, ps. 293 y ss..-
C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC
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A) Contra la falta de reglamentación del ejercicio de los poderes públicos
El art. 332 de la Constitución garantiza la aplicación de los preceptos que
atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, contra el riesgo de
la falta de la reglamentación respectiva.Por lo tanto, constituye una garantía de los derechos subjetivos e intereses
legítimos, contra la inercia legislativa y reglamentaria.B) Contra el ejercicio insatisfactorio de la función legislativa
Ello ocurre cuando el ejercicio del poder legislativo:
a) disminuye la satisfacción de un interés legítimo;
b) suprime toda protección a un interés legítimo;
c) crea nuevas ilegitimidades de que un interés legítimo quede insatisfecho;
d) restringe o suprime posiciones jurídicas subjetivas favorables;
e) o amplía o crea posiciones jurídicas subjetivas desfavorables.Pueden ser objeto del recurso de referéndum (C. Arts. 79.2 y 304.2) como
garantía de un interés legítimo en que el poder de legislar no se ejercite, restringiendo
la esfera privada de las personas.C) Contra el ejercicio inconstitucional de la función legislativa
En materia de regulación de derechos constitucionales, cuando la Constitución
lo permite, la ley posee potestad de principio, pues corresponde a las leyes definir los
límites de los derechos constitucionales; pero el mal uso del ejercicio de esa potestad,
se convierte en uso ilegítimo de un poder discrecional.La ley que desconoce un derecho constitucional, presupone el ejercicio ilegítimo
de la potestad legislativa; por lo que no se trata de falta de titularidad de la potestad,
sino del uso ilegítimo o del mal uso de la misma.Es decir que si en el ejercicio ilegítimo del poder legislativo, se lesiona un interés
legítimo; no se configura la violación de un derecho, sino lesión del interés legítimo en
no ser menoscabado en ese derecho, toda vez que no existe un derecho subjetivo a no
ser menoscabado respecto de un derecho que es limitable.-
C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC
-108-
La inconstitucionalidad constituye una restricción ilegítima de un derecho; pero la
ley inconstitucional, no viola derechos; sino que los restringe ilegítimamente,
lesionando el interés legítimo a que ello no suceda.D) Contra la abstención del ejercicio de la función administrativa
Mientras el art. 30 de la Constitución establece el derecho de petición; el art.
318, establece el derecho a la decisión, siempre que el interesado tenga un interés
legítimo en la ejecución del acto administrativo que pide.
En este último caso, la situación sustancial de interés legítimo, aparece
garantida con un derecho subjetivo a la decisión de lo pedido; obligación de decidir que
está garantida por una sanción: la denegatoria ficta (no excluyente de las sanciones
penales, civiles o disciplinarias).E) Contra el ejercicio insatisfactorio de la función administrativa
Si la decisión es insatisfactoria, caben los recursos administrativos de
revocación o reposición, jerárquico o de apelación y de anulación (C. Art. 317), tanto
respecto del mérito, como respecto de la legitimidad del acto.F) Contra la lesión administrativa de un interés legítimo
En esos casos caben los recursos administrativos de revocación y jerárquico y
de reposición y apelación, respectivamente (Art. 317.1.2).El recurso de anulación no cabe por razones de mérito; pero el interés legítimo
debe estar lesionado por un acto, no alcanzando con la mera insatisfacción del mismo
(C. 317.3).-
77.- POSICIONES JURÍDICAS DE INTERÉS LEGÍTIMO, RECONOCIDAS POR
LA CONSTITUCIÓN URUGUAYA
La Constitución uruguaya no define el contenido del interés legítimo, ni establece
diferenciaciones cualitativas con los derechos subjetivos, ni se establecen posiciones
atributivas de esa posición; tal como ocurre —en ciertos casos— con los derechos y las
libertades; tarea que corresponde realizar a la doctrina y la jurisprudencia, teniendo
como base la noción de derecho subjetivo.A partir de 1952, la posición jurídica de un interés legítimo, se encuentra
atribuida en forma genérica, al establecerse la legitimación jurisdiccional (arts. 258,
309) y administrativa (art. 318); en los dos primeros, haciendo referencia al interés
directo, personal y legítimo; mientras que el tercero, sólo se ha referencia al interés
legítimo; dando a entender que para el constituyente, los adjetivos directo y personal,
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constituyen calidades agregadas al concepto de interés legítimo, que lo especifican,
reduciendo el alcance de la protección.Señala Cassinelli que la distinción de tratamiento se justifica porque si se
resuelve una petición administrativa presentada por quien no tenía legitimación, el
trastorno al orden jurídico que se produce, es mínimo, porque la decisión administrativa
se puede revocar de oficio o a petición de otro verdadero interesado; en cambio, si se
trata de un litigio, va a desembocar en una sentencia con autoridad de cosa juzgada, y
haber además una necesidad de garantías procesales que parece peligroso permitir
que se ponga en funcionamiento a lo loco, sin que se trate de una persona que tenga
un interés calificado en obtener ese resultado jurisdiccional.a) Artículo 258.- “La declaración de inconstitucionalidad de una ley —así como
de los Decretos departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción, C. Art. 260— y la
inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán solicitarse por todo
aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo:...”.Analizando dicha norma, Jiménez de Aréchaga expresó: “Como el texto se
refiere a interés y es conocida ya la diferencia entre interés y derecho, no es necesaria
la invocación de un derecho subjetivo que resultaría vulnerable por la aplicación de la
ley supuestamente inconstitucional, para que la cuestión pueda ser promovida.
Basta con establecer que se afectaría por la aplicación de tal ley, un interés, si
éste reúne los tres caracteres indicados por el artículo.”
Con esa interpretación, la expresión “interés legítimo” del art. 258 comprendería
también a los denominados derechos debilitados.
Obviamente Jiménez de Aréchaga, al efectuar esa afirmación, partía del
supuesto de que en todo derecho subjetivo existe un interés; lo cual es cierto, pero —
como vimos— no es el interés lo que separa a las dos posiciones activas.Existe una clara diferencia normativa entre la legitimación activa exigida para
plantear la inconstitucionalidad de un acto legislativo (art. 258) y la exigida para deducir
la acción de nulidad de los actos administrativos (art. 309); y ello es así, porque como
enseña Cassinelli, es distinta la posición del sujeto ante el Estado administrador, que
ante el Estado legislador.
Ante la Administración existen derechos subjetivos perfectos, pues la
Administración carece del poder jurídico de limitarlos, debiendo ajustarse al principio de
legalidad; mientras que ante el legislador —salvo en contados casos, que constituyen
derechos subjetivos perfectos, y por lo mismo, ajenos a toda injerencia legal—, quien
ejerce la potestad constitucional de regular o limitar los derechos, sólo existen intereses
legítimos.-
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En cuyo mérito, resulta lógico que para ejercer la acción de nulidad, se exija
como legitimación activa un derecho subjetivo o un interés legítimo y para la
declaración de inconstitucionalidad sólo un interés legítimo.-129
En el Derecho uruguayo, no se puede privar de la titularidad de los derechos,
sino —y en ciertos casos—, limitar su ejercicio, mediante leyes, dictadas por razones
de interés general.b) Art. 309.3.- “La acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por el titular de un
derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto
administrativo”.
c) Art. 318.1.- “Toda autoridad administrativa está obligada a decidir sobre
cualquier petición que le formule el titular de un interés legítimo en la ejecución de un
determinado acto administrativo, y a resolver los recursos administrativos que se
interpongan contra sus decisiones, previos los trámites que correspondan para la
debida instrucción del asunto, dentro del término de ciento veinte días, a contar de la
fecha de cumplimiento del último acto que ordene la ley o el reglamento aplicable”.
(énfasis agregado)
Analizando el texto trascripto, Giorgi, siguiendo a la doctrina clásica italiana,
sostuvo que en realidad, existen dos tipos de derechos: el derecho subjetivo perfecto, y
el derecho subjetivo imperfecto o relativo; ello surge de la afirmación de que, “el interés
legítimo es un interés protegido por el ordenamiento jurídico, aún cuando de una
manera relativa (diritto affievolito), según la doctrina italiana; o de un modo indirecto, a
través de la tutela del interés general (diritto riflesso), es decir, no en la forma absoluta
y perfecta de los derechos subjetivos estricto sensu.Debe concluirse que sólo el titular de un derecho subjetivo perfecto (derecho
en el sentido constitucional) o imperfecto o relativo (interés legítimo para la
Constitución) está habilitado para accionar ante el Tribunal de la ContenciosoAdministrativo, descartándose así que un interés "simple" constituya título suficiente y
que el contencioso anulatorio sea un proceso al acto y no un litigio entre partes”.- 130
129
Así una ley que dispusiera la supresión del recurso de habeas corpus, o que prohibiera a la SCJ dar trámite a las
solicitudes de declaración de inconstitucionalidad dirigidas contra determinada ley o por determinadas personas, no necesitaría ser
impugnada según el art. 258: los derechos negados por la ley podrían ser ejercidos a pesar de ella, porque no tendría poder
suficiente como para enervarlos.
130
Agrega el autor que “nuestro régimen constitucional (art. 309, último inciso) no autoriza al TCA a anular actos
administrativos, aun viciados groseramente, si coetáneamente ellos no lesionan un interés legítimo o un derecho, de quien los
impugnó en la vía anulatoria”.- Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación, p. 68.- En otro lugar afirma que “Para
la legitimatio ad causam no basta, pues, un mero interés desde que no nos hallamos ante una actio popularis.- Es indispensable un
interés legítimo, esto es, un interés protegido por la ley, que en principio puede tener tanto un contenido material como moral.- No
es un interés que emana de una simple situación de hecho o de una actitud tolerante de la Administración.- Es un interés amparado
jurídicamente”.-
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-111-
Y concluye sosteniendo que sólo el titular de un derecho subjetivo perfecto
(derecho en el sentido constitucional) o imperfecto o relativo (interés legítimo para la
Constitución) está habilitado para accionar ante el Tribunal de la ContenciosoAdministrativo, descartándose así que un interés "simple" constituya título suficiente y
que el contencioso anulatorio sea un proceso al acto y no un litigio entre partes.Se discute si la exigencia de ser titular de un interés legítimo, rige para
interponer los recursos administrativos, habida cuenta que el art. 318, sólo la exige
respecto de las peticiones y no respecto de los recursos:
a) Para Giorgi131 y Real132, se requiere ser titular de un interés directo, personal y
legítimo.-
131
Señala Giorgi: “La Constitución omite toda referencia a esta materia.- En consecuencia, cualquier persona pública o
privada, titular de un interés legítimo, está capacitada jurídicamente para recurrir contra decisiones de la Administración en la vía
administrativa.- Hacemos notar que, expresamente, el art. 318, inc. 11 de la Constitución, al establecer la obligación de la
Administración de decidir sobre cualquier petición que se le formule, exige que el peticionante sea titular de un interés legítimo.- En
ambos casos es imprescindible que el recurrente o peticionante invoque un derecho subjetivo o un interés personal, es decir, que
ejercite los recursos administrativos o el derecho de petición del art. 318 de la Constitución, para obtener un beneficio o para
prevenir un perjuicio que lo afecte directamente.- La ausencia de especificación de la calidad del interés para recurrir, en el art. 317
de la Carta, no significa que baste el mero interés a la legalidad para legitimar la presentación de recursos administrativos.- No nos
hallamos ante la posibilidad jurídica de reclamar con el único fin de defender el derecho objetivo, el orden jurídico.- Es principio
indiscutible, en la ciencia jurídica (292), y por tanto aplicable a nuestro régimen, no existiendo solución expresa en contrario, que
quien no mueve su acción por un interés propio, personal, para protegerse de un eventual daño jurídico o moral, no está habilitado
jurídicamente para recurrir.- Un simple interés genérico o impersonal a la revocación del acto administrativo no legitima la
interposición de los recursos administrativos.- Cabe al particular, en ausencia de un interés personal, el procedimiento de la
denuncia, que no obliga, por otra parte, a un pronunciamiento de la Administración, como ocurre con los recursos administrativos,
diferencia que se funda en la distinta naturaleza de los intereses en juego”.- Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de
anulación, p. 173.-
132
Sostiene Real: “La Constitución no dice expresamente quiénes pueden recurrir.- El art. 318, inc. 1º dice quién puede
interponer peticiones: los titulares de un interés legítimo.- Entendemos con la doctrina nacional (Jiménez de Aréchaga en los
comentarios a la Constitución de 1952, t. IV, págs. 120 y 121 y el Dr. Giorgi en su tesis sobre el procedimiento en lo contencioso
anulatorio) que en ese caso puede ser recurrente el titular de un interés personal, directo y legítimo, vale decir que, aún cuando la
Constitución no lo dice expresamente, no regula esta materia, no es cualquier persona del pueblo, cualquier persona, que pued e
interponer el recurso administrativo, sino quien tenga y justifique un interés en la revocación; vale decir, que demuestre que el acto
recurrido le causa un perjuicio en sus intereses.- Es decir, que en nuestra opinión, (y es la que hemos sostenido) para interponer
recursos administrativos se necesitan las mismas condiciones que la Constitución exige al actor en la vía anulatoria: o sea interés
personal, directo y legítimo.- Toda la doctrina del Derecho administrativo universal y los proyectos nacionales de más autoridad
doctrinaria, como el de Luis Varela sostienen esta solución, porque de lo contrario estaríamos en presencia no de un recurso sino
de una mera denuncia.- Cualquiera puede denunciar a la autoridad administrativa una ilegalidad.- Todos los días vemos enlos
diarios que la prensa dice que se ha cometido talo cual ilegalidad; hay ciudadanos que mandan cartas a la prensa y que las
mandan también, incluso, anónimas, a los jerarcas administrativos, a los Jefes de Policía, a cualquiera.- Y todo jerarca consciente
de sus deberes, debe tomar en cuenta la denuncia en principio, porque tiene el deber de que su servicio funcione de acuerdo a la
ley y para el interés público, pero no tiene la obligación jurídica de emitir un pronunciamiento sobre las denuncias.- En cambio,
sobre los recursos administrativos sí, hay una obligación de pronunciarse.- ¿Y qué sucedería si cualquiera pudiera interponer un
recurso?.- Que habría gente (que la hay por temperamento) litigiosa, que interpondría recursos contra cualquier acto que no le
gustara o que considerara ilegal y al final se entorpecería la administración, resolviendo infinidad de recursos.- La Administración
tiene sus propios fiscales; el Poder ejecutivo tiene al Parlamento, tiene la prensa, que lo vigilan critican.- Están los propios
interesados que son los llamados a reclamar, que son los que pueden hacerlo y pueden asesorarse sobre los problemas que les
conciernen.- Por eso entendemos que el vacío de la Constitución debe llenarse a la luz de la doctrina, del Derecho comparado y los
principios generales del Derecho, que nos dicen que donde no hay interés no hay acción y no sólo no hay acción judicial, sino
tampoco para mover esos recursos administrativos”.- Vé. Alberto Ramón Real: Recursos administrativos, en Estudios sobre
Derecho administrativo, t. II, ps. 80 a 82.-
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b) Para Cassinelli y Cajarville133, al no decirse nada, es porque la interposición
de recursos administrativos no requiere tener la calidad de titular de un interés
legítimo.c) En otra posición, sostuve que, siendo los recursos una especie del género
peticiones, debe exigirse al recurrente, la titularidad de interés legítimo, que se exige
para decidir sobre las peticiones (C. art. 318).En sede administrativa, el D. Nº 500/991, recoge expresamente la posición de
Cassinelli y Cajarville, en el art. 152, al establecer que:
“Podrán interponer recursos administrativos, los peticionarios y las personas que
se consideren directamente afectados en sus derechos o intereses por el acto
administrativo impugnado”.
De los textos señalados —así como de las referencias implícitas, emergentes de
los arts. 310 y 311 de la Constitución—, puede colegirse que en el derecho
constitucional uruguayo la posición jurídica de interés legítimo, constituye una
calidad sustancial, de titularidad de determinada calidad jurídica positiva o de ventaja,
correlativa del ejercicio de una potestad (posición mixta de poder-deber); en la medida
que se reconoce la existencia de titulares de la misma, con legitimación para
peticionar la ejecución de determinado acto administrativo y recurrir contra las
decisiones de la Administración (C. Art. 318), y para accionar tanto ante la jurisdicción
común (C. Art. 258), como ante la jurisdicción administrativa (C. Art 309.3).En consecuencia, en los casos de inexistencia del poder, no se produce la
lesión de un interés legítimo, porque falta la correlativa potestad para actuar; por lo que
existe violación de un derecho subjetivo.-
133
Señala Cajarville: “El interés debe ser personal del recurrente, configurante de una situación subjetiva (aunque no
necesariamente exclusiva), no el mero interés general ni el propio de una colectividad (personificada o no) de la que se forma
parte.- El recurrente debe ser el propio titular de la situación subjetiva invocada, y no un tercero, salvo -naturalmente- los casos de
representación legalmente configurada.- Ni la Constitución, ni la Ley Nº 15.869, requieren una calificación especial en esa situación
subjetiva legítimamente.- A diferencia de los arts. 318 y 309 (relativos a las peticiones que necesariamente han de suscitar una
resolución administrativa sobre el fondo y a la promoción de la acción de nulidad), el art. 317 no ge una legitimación especial, de
manera que debe admitirse la suficiencia de un interés simple.- Puede argumentarse en contrario, invocando la vinculación entre la
acción anulatoria y los recursos administrativos, diciendo que, puesto que para promover la acción de nulidad se requiere la
titularidad de derecho o interés legítimo, la misma legitimación sería requerida para interponer los recursos previos".- Pero ese
argumento no atiende al verdadero significado de la no exigencia de legitimación especial en el recurrente, que consiste en la
traslación de la competencia para su apreciación, del órgano administrativo al jurisdiccional, y en la postergación del momento en
que la legitimación calificada es requerida, que no es aquél en que se recurre sino el posterior en que se promueve la acción de
nulidad.- Es verdad que el titular de un mero interés simple no podrá obtener la anulación jurisdiccional del acto administrativo, pero
ello sólo podrá declararlo el Tribunal al dictar sentencia; la Administración no puede negarse a recibir, tramitar y resolver un recurso
administrativo, ni el Tribunal podrá negar la configuración de la denegatorio ficta y el consiguiente agotamiento de la vía
administrativa, invocando la inexistencia de legitimación calificada en el momento de interposición de los recursos administrativos.De donde resulta la posibilidad de que la situación jurídica configurante de la legitimación calificada del accionante se haya
perfeccionado con posterioridad a la interposición de los recursos administrativos”.- Vé. Juan Pablo Cajarville: Recursos
administrativos, Montevideo, 2000, ps. 94 y ss.-
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En los casos de existencia de un poder cuyo ejercicio no era obligatorio
para satisfacer el interés del titular del derecho subjetivo correlativo del deber, la
ilegítima insatisfacción de este interés no es lesión de interés legítimo, sino la violación
de derecho subjetivo.Cuando el poder existe, pero su ejercicio es necesario en el sentido contrario al
interés de la persona de que se trata, ésta no resulta titular de derecho subjetivo ni de
interés legítimo, y, por ende, aunque el ejercicio en un caso fuera ilegítimo, no hay
tampoco, a su respecto, lesión de interés legítimo, sino menoscabo de un interés no
protegido por el Derecho.
Existe lesión de interés legítimo, cuando la Administración, facultada para
resolver en favor o en contra del interés personal y directo, resuelve en contra, con
vicios de ilegitimidad.
La anulación puede darse tanto en vía administrativa, como en vía jurisdiccional;
pero, para anular un acto administrativo en vía jurisdiccional, por lesionar un interés
legítimo, se requiere mayoría de 4/5 de componentes del TCA; en esos casos, el fallo
puede producir efectos generales y absolutos, si la sentencia que declara la nulidad del
acto, se funda en el interés de la regla de derecho o de la buena administración (C. Art.
311).-
78.- INTERÉS LEGÍTIMO Y DIRECTO
Los arts. 258 y 309 de la Constitución, se refieren a dos posiciones jurídicas
subjetivas de interés legítimo diversas:
a) la de interés legítimo, sin otra calificación; y
b) la de interés legítimo, calificado como: directo y personal.O sea que, a la noción de interés legítimo —utilizada sólo por algunos
ordenamientos jurídicos comparados—, se agregan las calificaciones de directo y
personal; esas sí, exclusivas de nuestro ordenamiento positivo.En primer lugar, y para ciertas hipótesis, la Constitución señala que el interés
legítimo lesionado, debe ser directo.Para la Comisión Especial de Reforma Constitucional de la Cámara de
Representantes, en el ejercicio de la acción de nulidad:
“No existe un derecho subjetivo a la legalidad; ni tampoco el solo interés
legítimo a la legalidad, que pertenece a todos los habitantes de la República, es
suficiente como legitimación para promover este contencioso.
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La acción de nulidad no es una acción popular.
Por consiguiente, el titular de la acción, debe justificar la existencia de un
interés directo, de inmediata satisfacción personal, fundado en una situación
jurídica particular respecto al acto impugnado" (énfasis agregado).
Es decir que para la referida Comisión, el interés directo, es aquél de inmediata
satisfacción personal; comentario no vinculante, y contrario al sentido natural y obvio de
la frase.Acerca del significado de la expresión interés directo, la doctrina y la
jurisprudencia nacionales, sostuvieron posiciones oscilantes:
a) Para Jiménez de Aréchaga, interés directo es el inmediatamente vulnerado
por la norma impugnada; y no lo es, el interés que remotamente pudiera llegar a ser
comprometido si la ley se aplicare.- 134
b) Para Giorgi interés directo, es el interés inmediato, no eventual o futuro; la
existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación
jurídica definida y actual, con relación a la Administración; las administraciones actúan
para proteger intereses de sus miembros o del gremio, no de la entidad u organización
en cuanto tal.- 135
c) Véscovi sostiene que por directo, debe entenderse el interés inmediatamente
vulnerado por el acto o la norma impugnada.- 136
d) Sayagués Laso, señala que el vocablo directo, excluye la acción popular, y la
acción de las entidades colectivas, cuando invoquen el interés de sus integrantes o
afiliados.- 137
e) Tarigo afirma que directo, significa tanto como exigir que el interés sea
existente, inmediato, no eventual o futuro.- 138
134
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución de 1952, t. III, p. 183.-
135
Vé. Héctor Giorgi: El contencioso administrativo de anulación”, p. 188.- Agrega el autor que “La jurisprudencia del TCA
considera que todo aquel que ha sido favorecido por la resolución administrativa, tiene un interés directo y propio en el litigio que la
misma ha provocado, y puede, por consiguiente, coadyuvar con la Administración demandada”; opinión citada por el TCA, en S. N°
759 de 22.VII.1992.
136
Vé. Enrique Véscovi: El proceso de inconstitucionalidad de la ley, en cuadernos de la FDCS Nº 18, p. 148.-
137
Vé. Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, t. II, p. 574.-
138
Vé. Enrique Tarigo: Enfoque procesal del Contencioso Administrativo de anulación, p. 30.- Posiciones acogidas en
diversos fallos de la Suprema Corte de Justicia (Sentencia Nº 335/97).-
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No obstante lo cual, cabe señalar que el vocablo directo —según la Real
Academia Española— es lo “que se encamina derechamente a una mira u objeto”; su
antónimo —indirecto—, indica lo “que no va rectamente a un fin, aunque se encamine a
él”; es decir que lo directo se refiere al curso o dirección de la acción, sin interesar el
tiempo que demora en arribar; por lo que sólo cabe descartar, todo aquello que,
aunque se encamine hacia un fin, no lo hace en forma recta.O sea que directo, es lo que durante todo su curso, sigue una misma dirección;
o lo que se hace sin rodeos; es lo que carece de eslabón intermedio.No puede confundirse o asimilarse directo con inmediato; pues inmediato —
según la RAE— es lo “que sucede enseguida, sin tardanza”; haciendo referencia al
tiempo, pero no a dirección de la acción.Por otra parte de la doctrina, el vocablo eventual, es sinónimo de casual,
ocasional, circunstancial, provisional o temporal; y antónimo de permanente o estable;
conceptos vinculados con el tiempo y con la permanencia de las posiciones, pero
desvinculados de la dirección de la acción.Así, si un acto de la autoridad pública, afecta un inmueble arrendado, quien
posee un interés directo para accionar, es el propietario y no el inquilino; y si se
sostiene que para recurrir sólo se requiere tener interés (y no interés legítimo),
entonces el inquilino podrá recurrir.El TCA ha entendido que si se produce una vacante y se nombra a una
persona de afuera del escalafón, los funcionarios que tuvieran derecho al
ascenso, tienen interés directo para reclamar, porque la vacante produce una
cadena de corrimientos y simultáneamente afecta los intereses de todos los que podrán
resultar ascendidos.Todos los funcionarios de grado inferior tienen interés directo a que el ascenso a
un cargo superior se realice correctamente; por lo que, recurrido un nombramiento
erróneo, debe reconstruirse la situación, rehaciendo la carrera y proveyendo toda la
escala de vacantes; cada uno que acepta un ascenso, deja su cargo vacante para que
asciendan los funcionarios de grados inferiores.El acto que lesiona el interés legítimo de un cargo de grado inferior al
concursado, afecta a todos los funcionarios del escalafón de grados inferiores.Suponiendo el caso de un inmueble que es desocupado por el Municipio,
por considerar que está en ruinas, y que corresponde su demolición:
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a) al inquilino, lo que le hace gozar de la no demolición de la finca, es el
derecho personal que tiene contra el propietario; por lo que, si éste no ejerce la acción
contra el acto de demolición, el propietario arrendador, sólo sería responsable frente al
inquilino, por incumplimiento del contrato; el inquilino tiene acción contra el arrendador;
es un caso de interés indirecto;
b) el ocupante precario puede ir directamente contra la Administración, porque
el interés en que no se demuela la finca que ocupa, queda satisfecho sin necesidad de
un acto anterior o posterior del propietario; es un caso de interés directo.Suponiendo el caso en que se llame a licitación para la construcción de una
obra y una empresa que se presenta anuncia que hará el trabajo por intermedio
de subcontratistas; se adjudica la obra a otros oferentes, mediante un procedimiento
erróneo, pero la empresa perdidosa, no impugna la adjudicación.El subcontratista nunca va a poder ir contra la Administración, porque desde que
existe un contrato con el oferente, hay un eslabón intermedio; y si no existe un contrato
entre oferente y subcontratista, éste no va a tener un interés frente a la Administración,
puesto que ningún acto de la Administración puede satisfacer directamente al
subcontratista, sino a través del adjudicatario principal; la pretensión frente a la
Administración no sirve para satisfacer su interés.La jurisprudencia del TCA ha tratado de averiguar si existe o no un eslabón
intermedio obligado a defenderse contra el acto; y cuando se tiene la posibilidad de
accionar contra el titular de un interés más próximo al acto, se dice que ese interés es
indirecto, por lo que se le niega legitimación para accionar.En general, la jurisprudencia del TCA considera que todo aquel que ha sido
favorecido por la resolución administrativa tiene un interés directo y propio en el litigio
que la misma ha provocado y puede, por consiguiente, coadyuvar con la Administración
demandada.
En definitiva, al texto lacónico de la Constitución interés directo, no pueden
agregarse las notas de inmediato, actual o eventual, como lo hace la doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias, toda vez que constituyen atributos ajenos e incompatibles
con el sentido natural y obvio de directo.Estas consideraciones valen para interpretar el interés “directo”, tanto para la
declaratoria de inconstitucionalidad (C. Art. 258), como para la acción de nulidad (C.
Art. 309).Finalmente, cabe señalar que —en la materia— la jurisprudencia del TCA es
variada:
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A) Unas veces entendió que:
— no existe interés directo cuando el hijo de un arrendatario, para impedir el
desalojo, pretende impugnar el otorgamiento por la autoridad departamental, de un
permiso de construcción, al propietario del inmueble; pues la satisfacción que persigue
con la anulación del acto, es sólo mediata e indirecta (LJU, caso 4040).— existe interés directo del funcionario público que impugna el nombramiento
directo en un cargo, aún cuando no era a él a quien correspondía ocupar, en primer
término, el cargo vacante, pues dicho nombramiento afectó su probable derecho al
ascenso a la vacante o al cargo inmediato superior que hubiese quedado libre, si se
hubiesen aplicado las reglas de la promoción (S. de 6.XII.1956).B) Otras veces, entendió que:
— Interés directo, significa inmediato, no eventual o futuro.139
— La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en
una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración.-140
79.- INTERÉS LEGÍTIMO Y PERSONAL
En segundo lugar, el interés legítimo debe tener la calidad de personal.Para Jiménez de Aréchaga interés personal “es el interés propio de quien
solicita la declaración, o el de la persona en cuya representación legal actúa, el que
solicite la declaración de inconstitucionalidad.
En consecuencia, una ley que afectara a los obreros gráficos y que fuera
inconstitucional, no autorizaría a la interposición de una defensa de inconstitucionalidad
por parte del Sindicato de los Obreros Gráficos.
El interés personal que afecta es el del obrero, es el obrero que debe deducir la
cuestión de inconstitucionalidad.”141
Señala Giorgi que interés personal, es el que atañe a personas determinadas; y
no a intereses impersonales, ni a intereses generales.
139
Giorgi, H., El contencioso administrativo de anulación, p. 288.
140
S. Nº 70 de 7.V.1973 - S. Nº 76, de 15.IV.1974 - S. Nº 134, de 3.VI.1974 - S. Nº 259, de 23.IX.1974.
141
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: La Constitución del Uruguay de 1952, Montevideo, 1965, t. IV, p. 818.-
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Agregando: “Pero el interés personal no se refiere al interés exclusivo de una
persona, sino al interés relativo a posiciones jurídicas particulares, a las que pueden
estar ligados los intereses de varias personas”; de manera que “el interés concurrente
de varios sujetos de derecho en la impugnación de un acto administrativo, no excluye la
subjetividad de las situaciones en que cada uno de ellos se halle colocado, respecto del
acto administrativo”.142
El interés personal es el relacionado con posiciones particulares, no
impersonales o generales; es decir que debe tratarse de un interés propio, no popular,
ni ajeno; por lo que no será personal, el interés legítimo de un sindicato, en la ejecución
de un reglamento que beneficia a sus integrantes. 143
Según Véscovi, la calidad de personal supone el interés de quien actúa como
parte (por sí o por representante), alegando que lo afecta a él, el acto; no admitiéndose
la invocación de un interés colectivo o la acción popular por quien no está afectado;
pero el carácter personal del interés, no implica que sea exclusivo de una sola persona,
sino que se refiere a posiciones jurídicas particulares, a las cuales pueden estar ligadas
varias personas.Para Sayagués Laso “no se quiso consagrar una acción popular, y al exigir un
interés personal y directo, se excluyó la acción de las entidades colectivas cuando
invoquen el interés de sus integrantes o afiliados”. 144
Resulta evidente que personal es sinónimo de individual, particular, subjetivo,
propio; aunque no necesariamente privativo, exclusivo o excluyente; pudiendo ser
compartido con otros, que también poseen un interés personal; y que es antónimo de
interés general, común o colectivo.El TCA, citando a Héctor Giorgi, ha entendido que:
a) “El interés personal es el relacionado con situaciones particulares, no
impersonales o generales145.
142
Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación, p. 188.- Posición expresamente recogida por el TCA:
Vé. S. Nº 259, de 23.IX.1974.
143
En tal sentido afirma Giorgi que “Las personas jurídicas, y nos referimos en especial a las entidades o corporaciones
de carácter social o gremial, son parte en este contencioso cuando sean titulares de derechos o intereses propios, relativos, por
tanto, a su existencia, funcionamiento o personalidad.- Es menester que invoquen, pues, intereses que atañan a la entidad y no a
sus componentes o socios”. Vé. Héctor Giorgi: El Contencioso Administrativo de Anulación. p. 123.- Posición contraria a la de la
jurisprudencia francesa, que admite que las asociaciones y sindicatos puedan recurrir actos administrativos en ejercicio de la
llamada acción corporativa en defensa del interés gremial, profesional o colectivo.144
Vé. Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, t. II, p. 574.
145
H. GIORGI: El contencioso administrativo de anulación, p. 18 y ss.”. - Vé. TCA, S. Nº 259, de 23.IX.1974.
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b) “Las instituciones gremiales o representativas de grupo carecen de interés
personal en los actos administrativos que sólo perjudican o lesionan los intereses o
derechos de sus integrantes (Héctor Giorgi, El contencioso administrativo de anulación,
p. 123)”.-146
80.- AMPARO POR LESIÓN DE UN INTERÉS LEGÍTIMO
La discriminación entre derecho subjetivo e interés legítimo, obedece a diversas
razones:
a) a la necesidad de distinguir entre las distintas jurisdicciones existentes en un
país (caso de Italia);
b) para establecer los votos necesarios para anular el acto, o para determinar el
alcance de la sentencia anulatoria (caso de Uruguay).Sin embargo, ninguna de esas razones resulta suficiente para transformar un
derecho en un interés.En consecuencia, las posiciones subjetivas de interés legítimo, derivadas de un
derecho subjetivo, deben ser protegidas por el amparo, porque la posición originaria
(de derecho), debe desarrollar todas sus consecuencias; en muchos casos, la posición
de derecho subjetivo, convive en forma paralela, con la posición de interés legítimo.Más aún, ciertos derechos —como el derecho de los ciudadanos a ocupar
cargos públicos147; o el derecho de los funcionarios al ascenso— se debe cumplir un
iter previo, pasando sucesivamente:
— de ser expectativas legítimas;
— a tener la calidad de interés legítimo; y finalmente
146
Vé. TCA, S. Nº 83, de 22.IV.1974; S. Nº 31, de 5.III.1975 y S. Nº 102, de 23.V.1977
147
Si bien la Constitución uruguaya sólo reconoce la mera posibilidad de acceso a la función pública (art. 76); los
instrumentos internacionales, la reconocen como derecho; véase: a) Art. 21 de la DUDH: 1.Toda persona tiene derecho a
participar en el gobierno de su país directamente o por medio de representantes libremente elegidos.- 2.Toda persona tiene
derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.- 3.La voluntad del pueblo es la base de la
autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente,
por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.- b) Art. 25 del
PIDCP: Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas,
de los siguientes derechos y oportunidades: … 3.Tener acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.- c)
Art. 23 de la CADH: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: c. De tener acceso, en
condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.-
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— a tener la calidad de derecho subjetivo inicialmente prometida.Por otros fundamentos, admiten la procedencia del amparo en protección de
los intereses legítimos: L. A. Viera148, H. Cassinelli Muñoz, L. Torello149, Van
Rompey150, D. Ochs Olazabal151, G. Bidart Campos152.No obstante lo cual, la jurisprudencia nacional ha emitido algunos fallos,
negando el amparo de los intereses legítimos, sosteniendo que el amparo no protege
contra violaciones de un interés o de una expectativa, por legítimos que sean, sino que
sólo protege de la violación de un derecho o una libertad reconocidos
constitucionalmente.-153
D) LOS INTERESES SUPRAINDIVIDUALES
81.- RAZONES DE SU EXISTENCIA
En la época moderna han surgido intereses protegidos que involucran, no sólo a
sujetos individuales, sino a grupos, clases o categorías sociales —asociaciones
culturales y sociales, partidos, sindicatos—, que intervienen —mediante recursos, o
acciones jurisdiccionales: administrativos, civiles o penales— en salvaguardia genérica
de la salud o del ambiente; y contra la contaminación, en procedimientos
administrativos, civiles o penales, para la tutela de los intereses de los asociados, por lo
que se denominan intereses supraindividuales.A partir de la crítica realizada a la bipartición entre intereses públicos del
individuo frente al Estado e intereses privados de los individuos interrelacionados,
Cappelletti individualizó la existencia de una categoría intermedia de intereses
colectivos, referente a cierto grupo de personas, como los condóminos de un edificio,
los socios de una institución, los miembros de un equipo, los empleados de una misma
Empresa, etc.; que poseen intereses meta-individuales porque involucran a un grupo
de personas relacionadas entre sí por tener algo en común, por estar en una misma
148
Vé. Ley de amparo, p. 32.-
149
Vé. Acción de amparo, en El poder y su control, p. 175.-
150
TAC Civil 5°, S. N° 19 de 8.III.1994.-
151
La acción de amparo, p. 14 y ss.-
152
Vé. Régimen legal y jurisprudencial del amparo, p. 317 y ss., en que el autor señala que hay situaciones en las que
basta la existencia de un mero interés legítimo.-
153
Jdo. Ldo. Civ. 23° de 5.VIII.1991.-
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posición de hecho —víctimas de la explosión de una usina nuclear—, o por compartir
una misma relación jurídica —como ocurre en el caso de los condóminos—.
Al poco tiempo, esa categoría intermedia de intereses, sufrió una división entre:
— intereses atinentes a una grupo determinado o determinable de personas: los
denominados intereses colectivos; e
— intereses atinentes a un grupo indeterminado e indeterminable de personas:
los denominados intereses difusos.-154
82.- DIVERSAS POSICIONES DOCTRINARIAS
A) Giannini, señaló que entre las posiciones jurídicas ultra-individuales, es
posible distinguir los intereses colectivos, de los intereses difusos.Intereses difusos son los intereses comunes a todos los individuos de una
formación social, no organizada ni individualizada de manera forma autónoma; es decir
que pertenecen a personas entre las que no existen vínculos jurídicos o fácticos
precisos.Los intereses difusos no se identifican con una determinada organización social,
sino que se encuentran extendidos o diseminados en un universo no organizado;
serían los intereses superindividuales, que se distinguen por pertenecer a una
pluralidad indeterminada de sujetos, no constituyentes de una categoría o grupo
homogéneo.Intereses colectivos son aquellos correspondientes a una pluralidad de sujetos
que constituyen una categoría o un grupo homogéneo, unidos y organizados para
realizar los fines corporativos de la categoría o del grupo de que se trata.Es el caso de un sindicato, un colegio profesional, una asociación de cierta
categoría de personas (mutilados de guerra, etc.); o que pertenecen a una misma
confesión religiosa, comunidad de raza, lengua, comunidad natural o ideología política,
etc.B) Para Nigro, los intereses difusos son los referidos de manera idéntica, a una
pluralidad de sujetos, determinada y determinable.-
154
Vé. Mauro Cappelletti: Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile, en Rivista di Diritto
Processuale, v. 30/367, 1975.-
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C) Otras opiniones doctrinarias conceptúan a los intereses colectivos
como:
— las homogéneas pretensiones de los componentes de una clase de personas
(o de una formación social en vía de autoorganización) en el ámbito de una colectividad
mayor, a que un determinado bien, de relevancia social, no sea perjudicado
(Corasaniti); o
— los que posee una institución representativa de un grupo individualizable; o
— los que pertenecen a una pluralidad de sujetos, que constituyen una categoría
o grupo homogéneo y organizado, destinados a realizar los fines corporativos de la
categoría o grupo (Galateria-Stipo).- 155
También en el Derecho privado, Messineo constata que un fenómeno de la vida
jurídica contemporánea, lo constituyen los sindicatos o asociaciones de personas,
surgidos espontáneamente o por promoción del derecho positivo (C. art. 57), y que
tienen por objeto la tutela de intereses colectivos o comunes y no la tutela de sujetos
singulares.- 156
Respecto de los referidos intereses, el ordenamiento jurídico suele dar
respuestas variadas; como ser:
— Reconocer la titularidad de los intereses en su globalidad, a sujetos
exponenciales de la colectividad afectada.— Reconocer a cada interés particular, como parte de un interés general, la
posibilidad de ser tutelado individual o separadamente.— Reconocerles sólo una protección objetiva, configurándolos como meros
intereses de hecho.En consecuencia, en la época contemporánea, las posiciones jurídicas activas
de derecho subjetivo e interés legítimo, pueden asumir tanto una dimensión
individual —que es la tradicional—, como una dimensión ultraindividual, derivadas
de las nuevas posiciones generadas por el sistema socio-económico.-
83.- INTERESES COLECTIVOS
155
Vé. Luigi Galateria-Massimo Stipo: Manuale di Diritto amministrativo, ps. 96 y ss.-
156
Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y Comercial, t. VI, p. 35.-
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-123-
Giannini fue de los primeros en distinguir los intereses supraindividuales en:
a) Intereses difusos: aquellos de los cuales una amplia faja de la sociedad es
titular, resultando no imputables a un sujeto determinado, no fraccionables uti singuli;
b) Intereses colectivos: son los intereses de comunidades cuya titularidad
pertenece al Estado y a otros Entes públicos territoriales, en cuanto entes políticos; no
son imputables a personas, sino que deben hacerse valer por asociaciones y entes
representativos de grupos estables o no ocasionales.Se denominan intereses colectivos a los correspondientes a una pluralidad de
sujetos que constituyen una categoría o un grupo homogéneo, unidos y organizados
a fin de realizar los fines corporativos de la categoría o del grupo de que se trata, o que
pertenecen a una misma confesión religiosa, comunidad de raza, lengua, ideología
política, etc.-
84.- CARACTERES DE LOS INTERESES COLECTIVOS
Los intereses colectivos se caracterizan:
a) por ser intereses diferenciados, en la medida que se refieren a
organizaciones de tipo asociativo; y
b) por ser intereses calificados, en tanto se encuentran especialmente
regulados por el ordenamiento jurídico.-
85.- LEGITIMACIÓN DE LAS ASOCIACIONES Y ENTIDADES
Hasta hace poco, en doctrina y jurisprudencia se discutía si las asociaciones
representativas de intereses colectivos o difusos (p.e. las agrupaciones de
consumidores), debían o no tener legitimación para actuar en juicio, en tutela de esos
intereses.Recientemente, numerosos textos constitucionales y legales, tanto de derecho
internacional, como regional, han reconocido la existencia de derechos de goce
individual y colectivo, estableciendo ciertos medios jurisdiccionales para lograr su
defensa.86.- INTERESES DIFUSOS157
157
Sobre los intereses difusos, ver: Enrique Véscovi: El Ministerio Público y la tutela de los intereses difusos en el
proceso civil”, en RUDP, Nº 2/76.- Luis Alberto Viera: Los intereses difusos y la garantía del amparo, en V Jornadas Nacionales de
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El fenómeno del surgimiento de estos intereses, está relacionado estrechamente
con el desarrollo depredatorio de la industria y otras formas de explotación de los
bienes y personas, además de la degeneración del sistema capitalista, como
consecuencia de la utilización de sofisticados medios de producción, y la avidez de
ganancias rápidas y suculentas, que inciden negativamente sobre los intereses
individuales y colectivos158; como por ejemplo: la calidad de vida, el inquinamiento del
aire, del mar, del agua potable, de las fuentes alimentarias, etc.Hace años Chiovenda admitió que ciertas normas que disciplinan la actitud
pública para la consecución de un bien público hacen surgir derechos colectivos que
están difundidos en un número indeterminado de personas, sin individualizarse en
ninguna de ellas; agregando que el individuo puede hacer valer esas normas si la ley le
permite constituirse en órgano de la colectividad; pero ese particular no tiene un
derecho hacia el Estado, sino cuando la ley toma en cuenta su interés personal,
inmediato y directo.-159
También Scialoja ya había intuido la existencia derechos públicos difusos, que
no se titularizaban en el pueblo como entidad, sino que tenían realmente por titular a
cada uno de los miembros de la sociedad; por lo que "cada uno" venía a ser sujeto de
derecho, por más que el derecho correspondiera por igual a los todos los demás.- 160
Los denominados intereses difusos son intereses comunes a todos los
individuos de una formación social, no organizada y no individualizable en forma
autónoma.-161
Derecho Procesal, Colonia del sacramento, 1989; y Amparo en defensa de los intereses difusos, en RUDP, 1993/2, p. 351 y ss.Edgardo Ettlin: Sobre legitimación para la representación de los intereses difusos en la acción de amparo uruguaya, en LJU, t. 114,
ps. 15 y ss.- Adolfo Gelsi Bidart: Proceso de Amparo en la Ley de Uruguay, en RFDCS, Año XXXI, Nº 1-2,1990, y en LJU t. CXIII,
1996; Porque puede dilucidarse en amparo, la tutela de los intereses difusos, en LJU, t. 114, ps. 29 y ss.; y Derecho Agrario y
Ambiente.- Enrique Véscovi: Código General del Proceso, comentado, t. II.158
El vínculo entre los intereses difusos y la civilización industrial contemporánea explica porqué el problema se ha
advertido primero por la doctrina y jurisprudencia en los países económicamente más desarrollados, como EEUU, Alemania y
Francia.-
159
Vé. Principios de Derecho Procesal, Madrid, 1977, p. 55.
160
Vé. Procedimiento civil romano, Bs. As., 1954, p. 472 y ss.
161
Véscovi entiende como "intereses difusos" los de aquellos grupos inorgánicos que no tienen una unidad como tales y
que no pueden actuar como una persona colectiva cualquiera.- Vé. Véscovi Enrique, "El Ministerio Público y la tutela de los
intereses difusos en el proceso civil", en "Revista Uruguaya de Derecho Procesal" N° 2/76, p. 83.- 6 – Para Gelsi, “se trata de (1)
intereses compartidos por toda una categoría de sujetos; no-exclusivos de alguno o algunos en particular; de sujetos no
individualizables de antemano; (2) las vías para lograr su satisfacción pueden ser más amplias o más restringidas según la
legitimación que resulta de las normas vigentes; (3) el resultado dará satisfacción habitualmente a todos los integrantes de la
categoría involucrada, sin perjuicio de que, en el caso concreto, puedan o no 'interesarse' en la actividad pocos o muchos de los
que forman parte de la misma”.- Vé. Adolfo Gelsi Bidart: “Por que puede dilucidarse, en amparo, la tutela de los intereses difusos”,
en LJU. t. 114.-
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Como consecuencia de lo cual, no se identifican con una determinada
organización social, sino que se encuentran extendidos o diseminados en un universo
no organizado.Se les califica de difusos porque son comunes a todos (indiscriminados); no
están jurídicamente personalizados, y son anónimos.Señala Nigro, que intereses difusos son aquellos referidos igualmente a una
pluralidad de sujetos, determinada o determinables.Los ordenamientos jurídicos
diferenciados, y en particular:
les
suelen
proporcionar
tratamientos
a) el reconocimiento de la titularidad de los intereses en su globalidad a Entes o
sujetos representativos de la colectividad;
b) el reconocimiento a cada interés particular, entendido como parte del interés
global, de la posibilidad de ser tutelado individual y separadamente;
c) el reconocimiento a dichos intereses, de la una protección objetiva,
configurándolos como meros intereses de hecho.-
57.- NATURALEZA DE LOS INTERESES DIFUSOS
Señala de Camargo, que los intereses difusos pertenecen al género próximo de
los intereses meta o supraindividuales, pero que se encuentran insertos en un contexto
global, en un orden colectivo, donde prima el bien común, la calidad de vida, los
derechos humanos, etc.-162
En Uruguay, bajo el nomen iuris representación en caso de intereses difusos,
el Código General del Proceso163, regulando la legitimación procesal, reconoció
implícitamente la protección de nuevos bienes jurídicos —ubicables dentro de los
denominados derechos de tercera generación—, como ser:
162
Vé. Rodolfo de Camargo Mancuso: Interesses difussos, p. 110 - San Pablo, 1994.-
163
El CGP establece: Art. 42.- Representación en caso de intereses difusos.- En el caso de cuestiones relativas a la
defensa del medio ambiente, de valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de
personas, estarán legitimados indistintamente para promover el proceso pertinente, el Ministerio Público, cualquier interesado y las
instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del tribunal garanticen una adecuada defensa del interés
comprometido.
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a) la defensa del medio ambiente, recogido en la actualidad por la Constitución
reformada (art. 47)164;
b) la defensa de valores culturales o históricos (C. Art. 34); y,
c) los derechos del consumidor Ley Nº 17250; y
d) en general —categoría abierta—, los que pertenezcan a un grupo
indeterminado —aunque eventualmente determinable— de personas.La legitimación del CGP, art. 42 (sobre intereses difusos) es un caso de
representación sin mandato; una especie de representación legal, en que la asociación
puede actuar en representación de los intereses directos, personales y legítimos de los
afectados; como cuando en una prescripción adquisitiva, el Defensor de Oficio actúa en
representación de todos los interesados, aunque no se encuentres determinados.En cuanto a las posibles tutelas administrativas o extraprocesales de los
intereses difusos, la doctrina se encuentra dividida.-165
88.- LEGITIMACIÓN PROCESAL Y ADMINISTRATIVA
Para analizar la legitimación necesaria para obtener el amparo de posiciones
subjetivas generalizadas, es necesario distinguir entre la jurisdicción común y la vía
administrativa y contencioso-administrativa.A) Jurisdicción común
Para la defensa de esos derechos, ante la jurisdicción ordinaria o común, se
otorgó legitimación procesal para promover el proceso pertinente, indistintamente:
a) al Ministerio Público;
b) a cualquier interesado (sentido amplísimo); y
c) a las instituciones o asociaciones de interés social que, según la ley o a juicio
del tribunal, garanticen una adecuada defensa del interés comprometido.164
Constitución.- Art. 47.- La protección del medio ambiente es de interés general.- Las personas deberán abstenerse de
cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.- La ley reglamentará esta
disposición y podrá prever sanciones para los transgresores.-
165
Según Guccione esa tutela puede lograrse: a) por medio de procedimientos administrativos; o b) por intermedio de
controles administrativos (rendiciones de cuentas periódicas; proposición de cuestiones de legitimidad constitucional; sometimiento
a jurisdicciones especiales).-
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-127-
El primer literal, amplía la legitimación al denominado Ministerio Público.El segundo literal, establece una verdadera acción popular, ya que toda
persona puede accionar en cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de
valores culturales o históricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado
de personas.La acción popular es un instituto conocido desde el Derecho romano —de
popularibus actionibus—; y constituye un instrumento de participación popular que
habilita a cada sujeto —uti civis o uti singulis—, la defensa de un interés general, ya
sea contra (acción correctiva) o en sustitución de la Administración (acción supletiva).El tercer literal, legitima a las instituciones o asociaciones de interés social —en
implícita referencia a los denominados intereses colectivos— que según la ley o a
juicio del tribunal (discrecionalidad), garanticen su adecuada defensa.-166
Aunque el más importante, es el segundo literal, en cuanto también legitima para
accionar, a cualquier interesado —sin exigir que se trate del titular de un derecho o de
un interés directo, personal y legítimo—, de forma tal, que despeja toda posible
restricción fundada en la equívoca y genérica denominación de “intereses difusos”, a
posiciones subjetivas que pueden constituir verdaderos derechos subjetivos.-167
166
Al respecto la SCJ ha adoptado una tesis amplia, sosteniendo que: “Formulada esta precisión es de ver que el art. 42
C.G.P. prevé distintos tipos de legitimados activos para actuar en representación de intereses de un grupo indeterminado de
personas: el Ministerio Público, cualquier interesado y las instituciones o asociaciones de interés social "que según la ley "o a juicio
del Tribunal garanticen una adecuada defensa del "interés comprometido".- Con este último giro utilizado por el codificador, se le
confiere a los órganos de mérito, facultades o poderes suficientes para determinar en cada caso concreto si una asociación o
institución puede tutelar de manera adecuada los intereses que se ventilen en un proceso en particular.- De ello surge que la
enumeración de legitimados activos no es taxativa, sino que por el contrario, el legislador ha dejado librado a criterio del
sentenciante la determinación de legitimado o no en cada caso concreto.- No es taxativa, por cuanto los supuestos hipotéticos que
dan lugar a una acción para proteger los intereses difusos, no se agotan en la defensa del medio ambiente o de valores culturales
o históricos, sino que incluyen los intereses que en general, pertenezcan a un número indeterminado de personas, como resulta
del texto claro de la ley.- Si no existiera la expresión “en general” el Tribunal no estaría facultado para asignar legitimación a las
instituciones o asociaciones de interés general que no defendieran especificamente otros intereses que los del medio ambiente o
valores culturales o históricos.- Pues es del caso, que no sólo esos intereses pueden ser representados legítimamente por
instituciones o asociaciones de interés social sino todas aquellas que en general pertenezcan a un grupo indeterminado de
personas.- Que es la hipótesis que se adecua a la especie.- Como se expresa en las sentencias recurridas siguiendo la posición
de VESCOVI, que se comparte): "...el juez "está dotado de poderes suficientes para calificar la "habilitación de estas asociaciones,
y la solución depende de "cada caso concreto..." ("Código General del Proceso Comentado, anotado y concordado", t. 2, pág. 79).En autos, tanto el Tribunal como el sentenciante de Primera Instancia, tuvieron por probado que A.G.A.D.U., SUDEI Y CUD,
efectivizan los derechos sustanciales de un grupo indeterminado de personas (art. 14 CGP), concluyendo que estaban
legitimados activamente.- Conclusión ésta que no puede tildarse de arbitraria o absurda, en tanto las asociaciones accionantes,
son justamente aquellas cuyos cometidos o finalidades, recogidas en sus estatutos, se vinculan total y directamente con el objeto
del presente proceso. Pero aún si no se compartiera la interpretación que propone la mayoría de la Corte del art. 42 C.G.P., por
considerar que los intereses que representan A.G.A.D.U., SUDEI y CUD no integran propiamente el concepto de intereses difusos
ya que no se trata del medio ambiente o valores culturales o históricos, de todas maneras estamos ante una situación análoga y la
analogía es una de las formas de integración del derecho (art. 16, C. Civil y art. 15, C.G.P.).Vé. SCJ . S. definitiva, Nº 242/98 del
16.XI.1998.-
167
En un caso planteado ante la justicia ordinaria, se sostuvo que: “La demanda de autos refiere a movilizaciones de
vecinos que efectuaron planteamientos ante el Ente demandado por el aumento de las tarifas, todos ellos en el marco de una
relación contractual.- Pero, sólo son dos los accionistas cuya reclamación se funda en una relación jurídica individual entre ellos y
el accionado (incumplimiento contractual) que pretende hacerse extensiva como representación de intereses difusos a las demás
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En la doctrina procesalista nacional se ha sostenido que para que juegue la
representación por intereses difusos, debe tratarse de intereses fragmentarios o
supra individuales, en los que lo esencial, implica que los respectivos titulares, no
sean identificables.-168
Además Véscovi sostiene que, conforme a la moderna doctrina procesal, podría
admitirse la legitimación de un interés colectivo o difuso siempre que el titular invocara
un interés personal, esto es porque está afectado (él también) directamente; por lo que
el particular afectado por una concesión otorgada a una planta pesquera en un lugar de
turismo, cuyos olores o residuos perjudican y deforman la natural belleza y destino de
dicha zona, estaría legitimado para solicitar la anulación del acto, invocando un interés
difuso en el cual participa; no estando legitimada una Asociación de defensa del
consumidor, si no existe una norma expresa al respecto.Por su parte, Tarigo sostiene que debe tratarse de pluralidad indeterminada
de personas y en cierto modo indeterminable, conforme a las pautas que surgen
claramente del art. 42 CGP, en que se pone como ejemplo la defensa del medio
ambiente, valores culturales e históricos.169
Por lo tanto, que a una situación subjetiva se la califique —en términos casi
literarios— como interés difuso, no impide concluir que corresponde a una verdadera
posición o situación derecho o de libertad del titular, en la medida en que los mal
denominados intereses difusos, refieran a posiciones de derechos y libertades
compartidas por un número elevado de sujetos de derecho; pero no por ello,
degradables a meras posiciones de interés.-170
La denominación de difuso o colectivo, no desmerece al derecho o libertad
respectivos, sino que es indicadora de generalidad y de pluralidad sustantiva y
procesal de posibles reclamantes; como ocurre en el caso de las obligaciones
solidarias activas, en las que cada acreedor, lo es de una misma cosa, y tiene el
derecho de reclamar lo debido, en su totalidad (ejemplo: el cese de una contaminación
ambiental).-
relaciones individuales, lo que excluye por sí solo la referida representación desde que los usuarios son perfectamente
individualizables (basta consultar la guía telefónica)”. T. 11º, S. 3/97. Vé. RUDP, t. 3-4, 1998, p. 339.168
Vé. Código General del Proceso, Comentado, Anotado y Concordado, t. II, pág. 74.-
169
Vé. Lecciones de Derecho Procesal Civil, t. 1, pág. 394.-
Así lo concibe la jurisprudencia uruguaya al sostener que “el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
constituye un auténtico derecho subjetivo, donde las consecuencias más importantes dimanadas de esta concepción son la
legitimación universal, la tutela preventiva del derecho y la construcción operativa del régimen jurídico del daño ambiental sobre la
base de la consideración de éste como el resultado de la lesión del derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado”. Vé. LJU,
T. 124, Año 2001, caso Nº 14205, T.A.C. 2º, Nº 213/00, de 21.XII.2000.170
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B) Vía administrativa y jurisdicción contencioso-administrativa
La cuestión cambia en el ámbito de la vía administrativa y de la jurisdicción
contencioso-administrativa.En efecto, por imperio constitucional, para presentar peticiones o recursos
administrativos, se requiere ser titular de un interés legítimo (C. Art. 318); mientras
que para incoar una acción de nulidad, se exige la titularidad de un derecho o de un
interés directo, personal y legítimo (C. Art. 309.3); lo cual torna factible la aceptación
de legitimación de las asociaciones y entes personificados en sede administrativa; pero
resulta imposible su actuación en vía jurisdiccional.Más ello no impide que los afectados en forma personal y directa, presenten
peticiones y recursos, e incluso acciones de nulidad, toda vez que no existe ningún
impedimento para lograr la protección ante la jurisdicción administrativa de derechos
compartidos o extendidos a una parte o a toda la sociedad; pues lo que todavía no se
ha logrado, es tan sólo que puedan actuar asociaciones o entes personificados, en
representación de sus afiliados y aún de terceros afectados.Y ninguna norma impide que los derechos generales, puedan ser ejercidos motu
propio, por cada individuo afectado.-
89.- CONSIDERACIÓN DE POSICIONES JURÍDICAS TRANSINDIVIDUALES
A) Derecho-deber al medio ambiente sano
En cuanto al medio ambiente, en primer lugar corresponde señalar —como
notoria omisión— que el texto constitucional reformado (C. Art. 47), no reconoce en
forma expresa el derecho al ambiente.Solamente procede a declarar de interés general 171, la protección del medio
ambiente, es decir que se establece el amparo del ambiente.171
El interés general es un interés especialmente calificado, aunque no definido por la Constitución —ni por las leyes—.
Enseñaba Jiménez de Aréchaga que la frase interés general, es más amplia que la frase orden público, y que debe ser
apreciado de acuerdo a un juicio de razonabilidad.- Vé. J. Jiménez de Aréchaga: La Constitución nacional, t. II, p. 22 y ss.- Para
Messineo una cosa es el carácter público del derecho; otra cosa es su carácter social: en este último caso, no existe relación de
subordinación del interés del individuo al interés general, sino relaciones de coordinación entre varios intereses no-generales, esto
es, de individuos o de grupos; así, se está todavía en el campo del derecho privado, si bien aquí el interés del individuo esté
dominado por la exigencia de la sociabilidad.- En el ámbito de los intereses colectivos cabe distinguir entre aquellos que
conciernen a todos los sujetos asociados, y que se denominan intereses generales o públicos; y aquellos que conciernen a grupos,
o clases de sujetos, y que se llaman intereses de grupo o de clase (el grupo, como figura intermedia entre la colectividad y el
individuo, va adquiriendo relieve cada vez mayor en la sociedad moderna).- En cambio, cuando se trata de intereses generales en
que no haya posibilidad de antagonismos y el conflicto sea inconcebible, la norma jurídica tiene, más bien, función de organización
de relaciones, sobre la base de la subordinación de ciertos intereses a otros, en lugar de la función de composición de conflictos.En el Derecho público, los criterios informadores se inspiran en la preeminencia de los intereses generales sobre los intereses
particulares y en los que se llaman los principios de la sociabilidad; además, incluso las relaciones entre particulares están
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No obstante lo cual, el derecho a un medio ambiente sano como tal, surge
clara y ampliamente del Protocolo Adicional a la CADH, al disponer que toda persona
tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos; imponiendo a los Estados Partes la promoción de la protección,
preservación y mejoramiento del medio ambiente (art. 11).-172
Asimismo corresponde señalar que —de acuerdo a importantes orientaciones
del derecho comparado— la ubicación de la protección del ambiente debió integrar
el art. 34 de la Constitución, referido a la protección de toda la riqueza artística o
histórica del país, constitutiva del denominado tesoro cultural de la Nación173; cuyo
macro-conjunto debiera integrarse —además— con las normas que regulan el bien
jurídico salud.El texto constitucional uruguayo parece admitir la modalidad jusfilosófica de
formulación de los derechos y libertades, tales como:
a) los derechos inherentes a la personalidad humana;
b) entendidos como preexistentes a su consagración constitucional;
c) y como si fueran independientes de su mención en la Constitución.Es decir que la formulación normativa parece querer significar que es un
derecho supraconstitucional, que la Constitución no podría crearlo ni suprimirlo, sino
que sólo podría declararlo; considerando que rige independientemente de la voluntad
del propio Cuerpo Electoral.El texto de la Constitución uruguaya se limita a formular algunos aspectos
esenciales del ambiente:
A) Reconoce al medio ambiente la calidad de bien jurídico.B) Le confiere un sistema de garantías específicas, a saber:
dominadas por la exigencia de la solidaridad económica y social, que también la Constitución sanciona y garantiza.- Vé. Francesco
Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. I, p. 15 y ss.172
Dicha norma establece: Derecho a un medio ambiente sano.- Artículo 11: 1. Toda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos.- 2. Los Estados Partes promoverán la protección, preservación y
mejoramiento del medio ambiente.-
173
Así lo concibe la Convención para la protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada en la Conferencia
General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) el 16.X.1972 y aprobada
por Ley N° 15.964, de 28.XI.1988.-
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a) declarar de interés general su protección;
b) generar la obligación de abstenerse de perjudicarlo; y
c) prever el establecimiento de sanciones contra los transgresores.Por otra parte, si bien el art. 7º de la Constitución no incluye el derecho a la
protección del ambiente; por aplicación sistemática de los arts. 7, 34, 44, 72 y 332 de la
Constitución, esa protección existe, y puede reclamarse en todos los niveles.El art. 47 configura una situación jurídica subjetiva mixta (activa y pasiva) de
los habitantes en relación a la protección del medio ambiente, caracterizable —desde el
punto de vista activo— como interés legítimo, atento a que:
a) Se establece el deber —atribución— del Estado-legislador de ejercer su
potestad legislativa, procurando que los habitantes no lesionen el ambiente.b) Paralelamente se genera un interés legítimo de los habitantes, que les
permite demandar que se ordene al Estado a expedir las leyes respectivas en términos
prudenciales y solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos
que no se ajustaren al programa allí establecido.c) En la 2ª oración del art. 47, se establece el deber de abstenerse de causar
daño ambiental.El daño ambiental —daño resarcible— consiste en el deterioro que se produce al
ecosistema respectivo, por obra de las acciones humanas.Según Postiglione, la aparición de la categoría de daño ambiental, presupone
el concepto de ilícito ambiental, como categoría jurídica unitaria y general, definible
como todo perjuicio (reversible o irreversible), causado a las personas, a los animales,
a las plantas, y a otros recursos naturales (agua, aire, suelo) y a las cosas, ocasionado
directa o indirectamente mediante cualquier actividad dolosa o culposa, consistente en
una ofensa al derecho al ambiente, que algún ciudadano ejerce, individual o
colectivamente, ya se encuentre en el territorio donde se desarrolle el daño, ya se
encuadre dondequiera que sea en la colectividad nacional; la evaluación de impacto
ambiental, y la mutación del carácter neutro del urbanismo tradicional hacia un modelo
de planificación y ordenación del territorio caracterizado desde una instancia de
contenido común: el respeto y la promoción ambiental.-174
Por su parte Chiari señala que el daño al ambiente se encuentra concebido por
la norma como daño a toda la colectividad, como lesión de un interés difuso, atinente
174
Vé. "Ambiente": Suo significato giuridico unitario, cit., pp. 35 y 51.-
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a una pluralidad de posiciones subjetivas indistintas, bajo el perfil de la titularidad del
derecho, perteneciente a un sujeto componente de la colectividad.-175
A los efectos de la responsabilidad civil, daño ambiental es el sufrido por un
sujeto de su propia persona como consecuencia de la contaminación de algún
elemento ambiental, en sus bienes que integran el ambiente, o cuando resultan
dañados por agresión al ambiente; también puede comprender a bienes considerados
res nullius.El derecho primario al ambiente sano, por ser inherente a la personalidad
humana, y estar incorporado al Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
puede ser directamente invocado ante autoridades administrativas o jurisdiccionales,
aunque falte la regulación legal respectiva (C. arts. 72 y 332).Se trata de uno de los denominados derechos de tercera generación, o
derechos de la solidaridad, en tanto que poseen una clara vocación comunitaria y
universal.El derecho secundario a la protección en el goce de un ambiente sano —
como garantía jurídica—, surge de la aplicación armoniosa de los arts. 7º, 72 y 332 de
la Constitución.Por lo mismo, es procedente el recurso a la acción de amparo para obtener la
protección del ambiente, ya sea a través de la Ley N° 16.011, como por aplicación
directa del amparo constitucional (C. art. 7º).Al no calificarse al ambiente solamente como derecho, no se admite que su
ejercicio pueda depender de la exclusiva voluntad del interesado.En efecto, como se sabe, el derecho subjetivo es una posición jurídica de
ventaja, reconocida el sujeto en orden a un cierto bien —en el caso, un bien
ambiental—, garantida y protegida por el ordenamiento jurídico de manera plena e
inmediata.Esa posición jurídica, supone la posibilidad de optar respecto de numerosas
facultades, entre ellas: la de actuar o no actuar, la de actuar de una u otra forma, la de
disponer, etc.Pero el titular del derecho al ambiente sano y agradable, no posee el ejercicio
pleno de esas libertades, pues correlativamente se le impone el deber de adecuar y
orientar sus comportamientos, a la protección del ambiente.175
Vé. Sergio Matteini Chiari: Azione di resarcimento del danno all´ambiente.- Soggetti legittimati a proporla.- Ruolo dei
singoli edelle associazioni, en La tutela dei beni ambientales, Padova, 1988, p. 265.-
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Dicho deber crea limitaciones al ejercicio del derecho al ambiente.En consecuencia, aún cuando las normas internacionales reconozcan la
existencia de un derecho al ambiente, en realidad, se trata de un derecho debilitado,
pues junto al derecho se establecen deberes del Estado tendientes a impedir
depredaciones, destrucciones o contaminaciones graves.Como forma de protección negativa al ambiente, se impone a las personas el
deber de abstenerse de ejecutar u omitir actos que lo dañen.Resulta claro pues, que este deber de abstenerse de realizar actos dañosos
contra el ambiente, limita constitucionalmente el campo de acción de las personas.Al declararse de interés general la protección del medio ambiente, se instituye
la obligación primaria del Estado de encauzar toda protección al respecto.En ciertos casos, el ordenamiento jurídico tutela tanto los intereses
colectivos como los intereses individuales:
a) los primeros, son los concernientes a una pluralidad de sujetos,
considerados como suma o como unidad; y se refieren al individuo, pero como
miembro de la colectividad (uti civis o uti universi);
b) los segundos, son los concernientes al individuo como tal (uti singulis).Cuando los intereses colectivos conciernen a todos los sujetos asociados, se
denominan intereses generales; y cuando conciernen a grupos, o clases de sujetos,
se denominan intereses de grupo o de clase.En la evolución general del derecho contemporáneo, la protección del
ambiente atravesó diversas etapas de desarrollo; pasando:
a) de ser un acto voluntario o de buena voluntad;
b) a constituir un derecho subjetivo (aunque debilitado), reclamable erga
omnes, ya sea contra el Estado, como contra terceros —quien contamina paga—; así
como
c) a constituir un paralelo deber de abstención de provocar un daño ambiental,
que corresponde hacer cumplir, aunque el interesado se resista.Por último corresponde recordar que en nuestro derecho positivo, mientras el
derecho puede efectivizarse directa y automáticamente, aún sin norma reglamentaria
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(C. art. 332); el deber (C. art. 47) está sujeto a la determinación legal de su contenido,
en mérito a los principios de libertad y de legalidad (C. Art. 10).B) Derechos del consumidor
En el Derecho de los Derechos Humanos, los derechos del consumidor:
— Integran los denominados derechos de tercera generación, porque —se
afirma— son los de aparición más reciente —apareciendo después de la segunda
guerra mundial—; en consecuencia, son posteriores a los derechos civiles y políticos
(llamados de primera generación) y a los derechos económicos, sociales y culturales
(llamados de segunda generación); pero a escala mundial, los consumidores han
recibido protección diversa —aunque dispersa— incluso desde finales del Siglo XIX.— Poseen una doble titularidad: tanto personal e individual, como colectiva o
transpersonal, que los ubica entre la categoría de los llamados intereses difusos, o
derechos de incidencia colectiva.El Código del Consumidor brasileño, establece que difusos son los intereses o
derechos transindividuales, de naturaleza indivisible, de los que son titulares, personas
indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho (Art. 81, pár. Único, I).El mismo Código establece que los intereses colectivos comprenden tanto a
grupos de personas unidas por la misma relación jurídica, básica, como por grupos
unidos por una relación fáctica común; en ambos casos las personas se encuentran
unidas por un interés compartido por todos los integrantes del grupo.En consecuencia, los intereses colectivos engloban tanto a los intereses
transindividuales indivisibles, como a intereses individuales homogéneos,
caracterizados por la extensión divisible, o individualmente variable del daño o de la
responsabilidad.- 176
— Se regulan por normas de Derecho público y de Derecho privado.— Se relacionan con numerosos derechos de rango constitucional, que
aparecen como infraestructura necesaria de la categoría; tales como:
— el derecho a la vida;
— el derecho a la integridad;
176
Vé. Hugo Nigro Mazzilli: A defesa dos intereses difusos em juízo, San Pablo, 1994m ps. 19 y ss.-
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— el derecho a la salud;
— el derecho a la seguridad;
— el derecho a la calidad de vida;
— el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato;
— el derecho a la educación;
— el derecho a la información;
— el derecho a la libertad de expresión;
— el derecho a comerciar y ejercer industria;
— el derecho a la propiedad;
— el derecho a la tutela judicial eficaz;
— el derecho a asociarse;
— el derecho a participar;
— el derecho al desarrollo;
— el derecho a no sufrir daño;
— el derecho a la reparación del daño;
— el derecho a la libertad de contratar;
— el derecho de reunión;
— el derecho al tráfico negocial leal; etc..-177
Los términos consumidor, derecho de (o al) consumo, derechos del consumidor
y derecho a la protección del consumidor, son conceptos vinculados, aunque
diferenciables:
a) Consumidor es todo sujeto que adquiere o usa un producto o un servicio
determinado, como destinatario final.
177
Vé. Germán Bidart Campos: Manual de la Constitución reformada, t. II, p. 92 y ss.; Buenos Aires, 1997.-
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b) El Derecho de (o al) consumo supone una situación jurídica subjetiva de
ventaja, reconocida a un sujeto, en relación a cierto bien, protegida por el ordenamiento
jurídico en forma plena e inmediata; pero tal posición carece de respaldo jurídico
sustentable, en cualquier ordenamiento jurídico burgués contemporáneo; y a pesar de
que se suele hablar por ejemplo de un derecho a la alimentación, ningún
ordenamiento otorga un derecho no condicionado y pleno, a consumir lo que necesita o
desea; sólo se puede invocar la libertad de consumo, de la que resulta la posibilidad
de adquirir, usar y consumir bienes económicos y prestaciones de servicio, con el
mayor margen posible de elección.-178
c) Los llamados “derechos del consumidor” mientan posiciones jurídicas
activas y variadas resultantes del status de consumidor, integrado por derechos e
intereses legítimos.d) El derecho a la protección del consumidor supone una posición jurídica de
garantía de derechos sustantivos que posee el consumidor: vida, integridad, salud,
seguridad, etc.
Asimismo, la llamada relación de consumo, es una relación jurídica compleja
integrada por dos partes: proveedor y consumidor o usuario; cuyas calidades
constituyen centros de imputación de posiciones jurídicas activas, pasivas o mixtas, por
lo que pueden incluirse en la categoría de los status, que se caracterizan por ser
posiciones jurídicas complejas, activas, pasivas o mixtas, de ventaja o de
desventaja, derivadas de la pertenencia de un sujeto a una colectividad, a un grupo, a
una categoría especial, etc.-179
El art. 6º de la Ley Nº 17250 establece que son derechos básicos de
consumidores:
“A) La protección de la vida, la salud y la seguridad contra los riesgos
causados por las prácticas en el suministro de productos y servicios considerados
peligrosos o nocivos.
178
Señala Stober que “El derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad protege-además- importantes sectores de
la actividad económica, como: - La libertad para contratar que se entiende como el derecho a concertar contratos que tengan como
objeto bienes económicos prestaciones de servicio, a darlos contenido o resarcirlos.- La libre competencia, que es el derecho a
concurrir libremente en el mercado frente a otros empresarios.- La libertad de anunciarse que consiste en el derecho a hacer
propaganda de las propias ofertas económicas. - La libertad de empresa que comprende los derechos a realizar una actividad
económica, así como a crear, cambiar y poner término a una empresa organizada. - La libertad de producción, de la que se
desprende el derecho a fabricar y elaborar productos. - La libertad profesional de los extranjeros”.- Vé. Rolf Stober: Derecho
administrativo económico, p. 133 y ss.179
Así lo ha sostenido prestigiosa doctrina argentina, al afirmar que el derecho del consumidor se presenta como una
suerte de estatuto personal del consumidor.- Vé. Roberto Dromi-Miguel A. Ekmekdjian-Julio C. Rivera: Derecho comunitario, p. 353
y ss.-
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B) La educación y divulgación sobre el consumo adecuado de los productos y
servicios, la libertad de elegir y el tratamiento igualitario cuando contrate.
C) La información suficiente, clara, veraz, en idioma español sin perjuicio que
puedan emplearse además otros idiomas.
D) La protección contra la publicidad engañosa, los métodos coercitivos o
desleales en el suministro de productos y servicios y las cláusulas abusivas en los
contratos de adhesión, cada uno de ellos dentro de los términos dispuestos en la
presente ley.
E) La asociación en organizaciones cuyo objeto específico sea la defensa del
consumidor y ser representado por ellas.
F) La efectiva prevención y resarcimiento de los daños patrimoniales y extra
patrimoniales.
G) El acceso a organismos judiciales y administrativos para la prevención y
resarcimiento de daños mediante procedimientos ágiles y eficaces, en los términos
previstos en los capítulos respectivos de la presente ley”.(énfasis agregado)
Los llamados derechos básicos del consumidor, no son sino los derechos que
poseen todas las personas, en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, por el solo
hecho de ser tales; y constituyen posiciones jurídicas —generalmente— activas,
protegidas con independencia y con anterioridad a la formalización de la relación de
consumo.-180
En consecuencia, y despojada de sus elementos excedentarios —por
inútilmente reiterativos— la normativa acerca de la denominada relación de consumo
aparece como más modesta —y, en algunos casos, prácticamente innecesaria—, toda
vez que la mayoría de los derechos enunciados en la Ley Nº 17250, preexisten en
textos internos (Constitución) e internacionales (tratados, pactos) de superior rango
normativo; sin necesidad del agregado de normas de rango inferior, de contenido
reiterativo y a veces, acotado, respecto de los derechos enumerados por la Carta.Por otra parte, y a pesar de que el texto comentado a veces se refiere a la
protección de ciertos bienes jurídicos (vida, salud, seguridad), y otras veces se refiere
directamente a ciertos bienes jurídicos (educación, libertad, igualdad, información, etc.)
por imperio de lo establecido en el art. 7º de la Constitución el consumidor, es titular del
180
En efecto, a nadie se le ocurre considerar que el Estatuto formal de los funcionarios públicos se integra con el derecho
a la vida, a la seguridad, a la salud, a la información, a la jurisdicción, etc.; por lo que no se incluyen en el estatuto formal, ni en el
estatuto material, pues les corresponden como personas.-
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derecho a la protección en el goce de todos los derechos básicos mencionados en el
art. 6º de la Ley.-
E) INTERES SIMPLE O DE HECHO
90.- CONCEPTO.- LAS ACCIONES POPULARES
Todo interés puede estar protegido o no protegido por el ordenamiento jurídico.Intereses de hecho, son los intereses no calificados ni diferenciados, a que la
Administración observe los deberes jurídicos puestos a su cargo, en beneficio de la
colectividad no subjetivizada.Señala Sandulli que si al reconocimiento de un derecho corresponde una
obligación o un deber; a la existencia de un deber, no corresponde necesariamente una
posición jurídica favorable de otros sujetos; esos intereses integran el amplio genus de
los denominados intereses simples o de hecho: son irrelevantes para el derecho, no
recibiendo ninguna tutela jurídica; por lo que no son intereses jurídicos.Intereses simples son las pretensiones a no ser perjudicado por una conducta
inoportuna de la Administración Pública; y sólo son configurables por relación a
aquéllos casos en que se admite un control de oportunidad sobre la actividad
administrativa.Son intereses que aún referidos al ejercicio de funciones públicas, son propios,
no de sujetos caracterizados por una posición particular (como el propietario
expropiado; el empleado no promovido; etc); sino indistintamente, de todos los usuarios
y destinatarios de un servicio público (como el mantenimiento de las calles; el buen
funcionamiento de las oficinas públicas; etc.).Al interés de hecho se le concibe como:
— el interés de un particular en que otro sujeto observe un deber indiferenciado,
no correlativo del mismo; o
— el interés a cualquier bien de la vida —que no corresponda a una relación
estrecha con deberes de otro—; como ocurre con el deber de cada uno a gozar de
buena salud.Constituyen intereses de hecho, irrelevantes para el derecho:
a) el interés al mantenimiento de las calles;
b) el interés a la iluminación pública;
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c) el interés al buen funcionamiento de los servicios públicos;
d) el interés al buen funcionamiento de la Administración; etc.Las acciones populares
Frente al incumplimiento de esos deberes, los particulares pueden efectuar
reclamos o denuncias, que la Administración puede tomar o no en cuenta; salvo en
aquellos casos en que el ordenamiento jurídico otorga acciones populares, en las que
los particulares, uti singuli, pueden incoar acciones en tutela de intereses de facto.Las acciones populares se distinguen en:
a) Acciones supletivas, tendientes relevar la inercia de la Administración,
ejerciendo los recursos y las acciones que le incumben.b) Acciones correctivas —formas de democracia directa—, dirigidas contra la
Administración, haciendo valer posiciones de ilegitimidad provocada por la misma.-
F) EXPECTATIVAS LEGITIMAS
91.- CONCEPTO DE EXPECTATIVA
Expectativa (del lat. expectatum, esperado) es la esperanza o posibilidad de
conseguir algo, si se depara la oportunidad que se desea o se necesita.-181
La expectativa es la posición activa, independiente, de carácter preliminar,
instrumental, conservadora y transitoria, respecto de la culminación de una posición
jurídica plena in fieri.Es la posición en que se encuentra quien tiene razones para esperar ser titular
de un derecho o de un interés legítimo, durante el período de desarrollo del
procedimiento necesario para la perfección de la hipótesis que dará origen a uno u
otro.La doctrina ubica las expectativas en los casos en que el legislador prevé una
tutela de situaciones jurídicas futuras o en formación (in fieri) que sean derechos
subjetivos (p.e. negocio condicionado); mientras que tiende a excluirlas en otras
181
El diccionario de la RAE concibe a la expectativa como la esperanza de realizar o conseguir algo; o la posibilidad
razonable de que algo suceda; finalmente como la posibilidad de conseguir un derecho, una herencia, un empleo u otra cosa, al
ocurrir un suceso previsto.-
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situaciones jurídicas subjetivas y en particular, en los intereses legítimos —así, el
interés legítimo puede surgir de la expectativa, respecto de la concesión—.
Según Messineo, la expectativa es un derecho subjetivo in fieri (en formación),
transitoria de una posición a otra superior; se trata de un derecho subjetivo imperfecto,
porque todavía no es tal; pero, que puede llegar a serlo; y que a pesar de ello, es
tutelado por el ordenamiento.-182
Desde el punto de vista de quien se encuentra en una situación de sujeción, se
observa que esta sujeción se acompaña de la expectativa de que el poder o el deber,
sean ejercidos de modo legítimo y oportuno.En sí mismas, las expectativas se resuelven en modos de ser preliminares de
posiciones jurídicas subjetivas activas183; constituyen la esperanza, la posibilidad de
alcanzar la posición superior de derecho o de interés legítimo.Por ejemplo, el denominado derecho al ascenso, no es un derecho perfecto; no
es un derecho que pueda reclamarse en cualquier momento y por cualquiera, pues
está sometido a una serie de condiciones y requisitos (evaluaciones, antecedentes,
méritos, antigüedad calificada, concursos, etc.) que se deben sortear, antes de poder
ejercerse; por ello, antes de lograr el ascenso el funcionario tiene la expectativa de que,
cuando se produzca una vacante, y la Administración resuelva realizar el llamado a
cubrirla, se convoque a todas las personas y sólo a las personas que se encuentren en
el grado inmediato inferior, u otro, según las normas.Pero la expectativa, será una expectativa de derecho, sólo cuando existan
normas que impongan a la Administración la realización de los llamados, se
establezcan las bases de los mismos, etc.Cuando el fallo del tribunal de un concurso no invista al funcionario en el cargo
—es decir cuando no se trate de un concurso de designación, sino sólo de
182
Señala Messineo que el fenómeno se verifica, especialmente, en los casos en que el derecho subjetivo resulte de una
pluralidad de elementos (actos o hechos jurídicos), que se producen en varios momentos sucesivos (ejemplo, en el lapso entre la
propuesta y la aceptación contractual, el destinatario de la propuesta tiene una expectativa, que más tarde podrá transformarse en
derecho subjetivo; aquel que deriva derechos de un acto complejo, tiene una expectativa, mientras no se perfecciona el acto
complejo; el socio tiene una expectativa, en orden a las utilidades sociales, mientras no se acuerde su distribución); y es incierto si,
en un determinado momento, sobrevendrá el elemento que falta y madurará el derecho. Por el hecho de haber pluralidad de
elementos, la situación de expectativa presenta un hecho o un acto principal actual, al que están llamados a unirse otros elementos
futuros a los que alcanzará, después, el efecto jurídico (véase infra).- Para que la expectativa se transforme en derecho subjetivo,
es indispensable que queden firmes el elemento, o los elementos, ya existentes; porque, si desaparecen, inútilmente sobrevendrá
el elemento que falta.- Vé. Francesco Messineo: Manual de Derecho Civil y Comercial, t.II, p. 12.-
183
La doctrina (Lavagna) las ubica en los casos en los que el legislador prevé una tutela de situaciones jurídicas futuras
que sean derechos subjetivos (p.e. negocio condicionado); mientras que tiende a excluirlas en otras situaciones jurídicas
subjetivas y en particular, en los intereses legítimos.- La noción de expectativa puede utilizarse en relación a potestades públicas,
especialmente cuando su ejercicio efectivo esté condicionando a un comportamiento propio (p.e. juramento) o ajeno (p.e. voto de
confianza).- Existe una estrecha relación entre expectativa y principio de afianzamiento.- No son expectativas, en sentido estricto,
las expectativas de lucro, en las que falta tutela jurídica respecto de la realización de la situación jurídica subjetiva activa.-
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presentación—, en el lapso comprendido entre el fallo del concurso y la designación, la
situación jurídica del funcionario favorablemente colocado sigue siendo la de
expectativa, aunque más intensa que con anterioridad al mismo.En esos casos, el fallo de concurso es un dictamen vinculante en el mérito, que
establece cuáles son los funcionarios mejores para el ascenso de que se trata; el
órgano proponente y el órgano que nombra, ejercen sucesivamente un contralor de
legitimidad del fallo y además aprecian discrecionalmente la oportunidad de proponer o
designar; pero la discrecionalidad, que no es libertad, ni legitima la arbitrariedad, sino
que consiste en la posibilidad jurídica de elegir, inspirándose en los fines para los
cuales fue otorgada dicha posibilidad jurídica.Reconocida la conveniencia de proveer la vacante —como se reconoce desde el
llamado a concurso—, la omisión de la propuesta o de la designación, solamente es
ilegítima si se funda en la inutilidad del acto de propuesta o de designación, respecto
del fin que le es propio, esto es, la colocación de una persona que desempeñe los
cometidos del cargo vacante.O sea que: antes del concurso, si la Administración decide llenar el cargo, el
funcionario posee una expectativa legítima al ascenso; cuando comienza el concurso,
existe el interés legítimo de que la Administración ajuste su accionar a las bases y al
procedimiento reglado del mismo; de lo contrario se anula lo actuado, debiéndose
reiniciar el procedimiento desde la parte viciada.Asimismo, respecto de los funcionarios interinos, vencido el plazo del
interinato, el interino no posee derechos, sino meras expectativas o aspiraciones; y
antes de ese vencimiento puede no llegar al término inicialmente señalado, si
ocurrieran hechos verificados, luego de un sumario.-184
Otro tanto ocurre con la reelección de los docentes universitarios, que no es
automática, y que no se trata de un acto debido; por lo que no existe una expectativa
de ser reelecto al vencimiento de la duración del nombramiento; pues no constituye un
acto debido, sino que depende de la decisión del Consejo respectivo.-185
Al respecto en diversos fallos, el TCA ha señalado que:
a) “El régimen del profesorado universitario es de designación a término, que
expira por el solo vencimiento del mismo con desinvestidura automática, esto es, sin
necesidad de decisión alguna por parte del órgano rector.- 186
184
Vé. Anuario de Derecho administrativo, t. IV, p. 138.Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Oportunidad de hacer valer el interés legítimo en ser designado profesor universitario,
en RDJA, t. 67, p. 274.185
186
SAYAGUES LASO, E., Tratado..., t. 1, p. 378)”.- Vé. TCA, S. Nº 41, de 10.III.1975; S. Nº 43, de 14.III.1975; y S. Nº 37,
de 15.IV.1977.-
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b) “El funcionario carece de derecho a ser reelegido, manteniendo tan solo una
expectativa a ser confirmado o reelegido.- Para la confirmación o reelección el jerarca
tiene una facultad de apreciación que le es propia y privativa por pertenecer al orden
exclusivamente técnico (Sentencias Nº 107/1968 y 71/1970)”.
v) “La no reelección no supone destitución.- Carece de contenido positivo entrar
al examen de los fundamentos esgrimidos para no decretar la reelección ya que, con
ellos o sin ellos, la desinvestidura iba inexorablemente a ocurrir”.- 187
La persona que aspira a la reelección por otro período reglamentario, no debe
considerar concluido el procedimiento y precluida su expectativa, cuando fracasa la
oportunidad del art. 20, el procedimiento seguirá con el art. 9, y su aspiración competirá
con las demás que existan; pues su expectativa sólo se cerrará cuando se lo excluya,
designando a otro aspirante, o llamado a concurso cerrado entre otros aspirantes, etc..188
En un caso tramitado ante el TCA, la Sede sostuvo que “la demandada,
actuando dentro del ámbito de su competencia y en mérito a consideraciones vertidas
en su seno que descartan toda finalidad espuria o mera arbitrariedad, vencido el
término del interinato que el actor venía desempeñando dispuso su no reelección no
obstante que, como lo señala la demandada, igualmente cesaba en su cargo docente
por el vencimiento del período de designación y no ser designado por un nuevo período
en mérito de lo prevenido por el art. 3, en su literal f) del Estatuto del Personal Docente
de la Universidad de la República.-
187
S. Nº 41, de 10.III.1975; S. Nº 43, DE 14.III.1975 y S.Nº 37, de 15.IV.1977.-
188
Señala Cassinelli que “La carrera de los catedráticos o profesores de los Entes de Enseñanza Pública, estaba
restringida por el sistema de designación a término utilizado en la Universidad de la República (que incluía la enseñanza superior y
la enseñanza secundaria hasta 1935) desde el año 1919 y reconocido por la Constitución desde 1952 en el art. 200 (en cuanto
presupone que los "catedráticos o profesores" "podrán ser reelectos").- De manera que aun cuando hubiera gente especializada en
enseñar y dedicada profesionalmente a ello, su derecho a la permanencia en el cargo no podía invocarse más allá del período de
su designación o reelección pues al vencimiento del término podía ser reelecto o no, y si no fuera reelecto tendría simplemente la
oportunidad de competir con otros aspirantes.- De ese modo, bajo la Constitución de 1952 los profesores de la Universidad de la
República, aunque fuesen presupuestados, no tenían un derecho subjetivo a la reelección, esto es, a la permanencia en el cargo
más allá del término de su designación o anterior reelección.- Podía sostenerse entonces que los catedráticos o profesores de la
Universidad de la República no estaban integrados en la organización universitaria en la modalidad de funcionarios de carrera,
aunque fuesen presupuestados, y que su aspiración a ser reelectos o a ser nuevamente designados luego de un llamado a
aspiraciones configuraba un interés legítimo y no un derecho subjetivo.- A partir de la Constitución de 1967, se sustituyó la mención
a "los artículos 58 y 61" en el artículo que atribuía a los Consejos Directivos de los Entes de Enseñanza la potestad de establecer
el estatuto de sus funcionarios, por la referencia a "los artículos 58 a 61", de modo que ahora alcanza al art. 60: lo que se traduce
en que todos los funcionarios presupuestados de los Entes de Enseñanza Pública -salvo los de carácter político o de
particular confianza- son de carrera.- De manera que, aunque la designación sea a término, el funcionario tiene derecho a que
se ponga a votación su reelección, antes de abrir el llamado a aspirantes para la provisión del cargo que ocupa.- El Estatuto del
Personal Docente de 15-IV-1968, vigente en la Universidad de la República, establece que dicha votación debe hacerse dentro del
semestre anterior al vencimiento del término de su designación, y que debe ser nominal y fundada; los fundamentos de voto sólo
pueden referirse a la capacidad probada o a la idoneidad moral del funcionario, apreciadas en relación con sus méritos, con las
funciones del cargo y con su desempeño en éstas”.- Vé. Horacio Cassinelli Muñoz: Derecho público, párr. 405.-
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La Administración no tenía el deber de prorrogar al interinato si no lo estimaba
conveniente y, además, el accionante sabía que sus derechos estaban limitados por el
plazo de la prórroga sin que pudiera alentar más que una simple expectativa sobre una
nueva designación por otro período.-" 189
El referido Messineo distingue entre:
a) mera expectativa, o expectativa de hecho, en la que hay simple posibilidad
abstracta de adquisición de un derecho (por ejemplo, la expectativa de suceder mortis
causa a una persona; y
b) expectativa de derecho, o spes iuris, en la que se tiene una situación que
podría llamarse jurídicamente no madura, en el sentido de que falta solamente algún
elemento secundario, para que se tenga un derecho subjetivo perpetuo (tal es, por
ejemplo, el caso de la expectativa de las utilidades de una sociedad, del que hemos
hablado).
Además señala que recientemente se ha formulado una concepción diversa de
la expectativa, contemplando un interés jurídico, que no es, o no es todavía, derecho
subjetivo.
Estamos en presencia de una expectativa, cuando la posición de derecho
subjetivo resulta de una pluralidad de elementos —actos o hechos— de realización
sucesiva; como cuando a un acto principal e inicial actual, se le unen elementos
futuros; con la condición de que cada etapa anterior quede firme.— La función jurídica de la expectativa está en que el sujeto puede pretender
que otro no impida, a su arbitrio, que se produzca el elemento que falta; ésta es la
tutela que el ordenamiento jurídico presta a la expectativa; tutela que consiste en el
derecho al resarcimiento del daño, frente a quien ponga el impedimento; y produce
efectos llamados preliminares o prodrómicos.Cuando sobrevenga el elemento que falta, el derecho en que la expectativa se
convierte (ipso iure), lo adquiere el sujeto con eficacia retroactiva; en cambio, si ese
elemento no sobreviene, la expectativa se considera como si no hubiera nacido.-190
189
Vé. TCA. S. Nº 544/91 de 4.IX.1991.Se suelen ubicar entre los casos en los que el legislador prevé la tutela de situaciones jurídicas futuras o en
formación (in fieri) ya sean derechos subjetivos o intereses legítimos (casos de actos o negocios condicionados); mientras que se
tiende a excluirlas, en otras situaciones jurídicas subjetivas y en particular, en los intereses legítimos.190
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La noción de expectativa puede utilizarse en relación a potestades públicas,
especialmente cuando su ejercicio efectivo esté condicionando a un comportamiento
propio —como en el juramento— o ajeno —como en el voto de confianza—.191
En su mérito, las expectativas pueden ser:
a) Una mera esperanza sin relevancia jurídica (expectativa de hecho), por lo
que, en sí mismo, no constituye una verdadera posición jurídica.b) Una situación que recibe alguna tutela del ordenamiento jurídico (expectativa
jurídica) como derecho subjetivo o interés legítimo.Por ejemplo: el que fue admitido a un concurso bajo condición; o fue nombrado y
aún no aceptó el nombramiento; o se condicionó el resultado a la existencia de
vacantes.; etc.Jurídicamente la expectativa constituye una posición de espera, a la que el
ordenamiento jurídico le atribuye relevancia, al reconocerle la aptitud de transformarse
en una posición de derecho subjetivo o de interés legítimo, recibiendo algunos
elementos de tutela, que favorecen la conservación, en vista de su futura
transformación.-192
La expectativa jurídica es una típica posición subjetiva activa o de ventaja,
preliminar, en el sentido que anticipa otra situación jurídica subjetiva activa (de
derecho subjetivo, de interés legítimo) e instrumental, en cuanto directamente termina
en la nueva situación jurídica.-193
Se trata de hipótesis de formación progresiva, en el sentido de que el
resultado, se realiza gradualmente, a través del pasaje de una posición activa inicial
(situación-medio) a la situación jurídica activa o de ventaja final (situación-fin).No se trata de una mera esperanza, ni de una mera expectativa de hecho; sino
de una posición del sujeto al que el ordenamiento jurídico atribuye cierta relevancia
jurídica.-
191
No son expectativas, en sentido estricto, las expectativas de lucro en las que falta tutela jurídica respecto de la
realización de la situación jurídica subjetiva activa.-
192
En algún momento se sostuvo que el interés legítimo es la expectativa inmediatamente tutelada, a que el autor del
acto limitante de un derecho o de una libertad, ejerciendo el poder atribuido, no incurra en vicios y que actúe correctamente el
poder otorgado abstractamente por la norma.-
193
Vé. Rosario Nicolò: Aspettativa, en EGT, t. III, 1988.-
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Desde el punto de vista de quien se encuentra en una situación de sujeción, esa
sujeción se acompaña de la expectativa de que el poder (o el deber) sea ejercido de
modo legítimo y oportuno.Parte e la doctrina excluye la configurabilidad de la expectativa en el ámbito del
Derecho público y del Derecho administrativo; ya sea en relación con los intereses
legítimos, como en relación de potestades públicas.No siempre el ordenamiento positivo da relieve a una expectativa; la mayoría de
las veces, la expectativa queda en un mero interés simple, desprovisto de tutela
inmediata.Señala Escribano Collado que “La expectativa encuentra respaldo jurídico en el
Derecho público cuando el legislador protege un determinado interés en orden al
nacimiento de un futuro derecho”.-194
La relevancia de la expectativa puede extraerse de los principios generales como la imparcialidad y la buena administración-; por lo cual, cuando un sujeto fue
destinatario de actos ampliativos —como la concesión y la autorización— debe
reconocérsele la posición calificada, respecto de la reiteración del acto favorable, salvo
razones de interés público.La relevancia jurídica de la expectativa puede derivar:
— de un derecho vinculado (p.e. el derecho a concursar vacantes superiores),
— de una norma positiva que la confiere, o
— de los principios generales de la acción administrativa, tales como la
imparcialidad y la buena administración C. arts. 60 y 311.2).Ejemplo de expectativa es la pretensión del concesionario respecto de la
renovación de la concesión (denominado derecho de insistencia), que en sentido
técnico, se trata de una típica expectativa legítima; en caso de renovación de la
concesión, la expectativa de la renovación, salvo que obsten superiores razones de
interés público, surge con relevancia jurídica, como expectativa legítima en cuanto la
Administración, en el ejercicio de su poder discrecional, no puede no tener en cuenta el
largo período de tiempo en el cual el sujeto ha sido concesionario, los gastos
financieros realizados para la construcción, la actividad desarrollada para el
emprendimiento comercial, etc..-195
194
195
Vé. P. Escribano Collado: Expectativa, en Enciclopedia Jurídica Básica, p. 2997.Vé. Pietro Virga: Il provvedimento ammnistrativo, Milano, 1972, p. 67
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92.- JURISPRUDENCIA NACIONAL
Respecto de las expectativas
jurisprudenciales nacionales, establecen:
legítimas,
diversos
pronunciamientos
a) La resolución de traslado que se ataca, no lesiona el carácter de funcionaria
pública de la actora, ni sus derechos funcionales en su oficina de origen; lesiona sí su
interés a continuar en ese trabajo determinado, pero no su derecho a éste, en tanto ese
derecho no existe.Mientras no se acepte su solicitud de incorporación definitiva a la Institución,
sólo tiene, como ha señalado el TCA, una legítima expectativa; expectativa que, si bien
nació como derivación de su trabajo en comisión, es independiente de ésta y además,
no resulta menoscabada por el cese decretado.El amparo no protege contra violaciones de un interés o de una expectativa por
legítimos que ellos sean, sino que protege la violación de un derecho o de una libertad.196
b) En el amparo promovido por diversas empresas de transporte colectivo
interdepartamental contra la Intendencia Municipal de Maldonado por el que se solicitó
la suspensión de la clausura dispuesta por la demandada de la Terminal "Estación
Playa Brava", se entendió que no existía ilegitimidad manifiesta desde que se licitaron
dos terminales del Este.
La clausura dispuesta por resolución de la Intendencia no puede ser
considerada ilegítima, a menos que se pensare —lo que no fue invocado— que existía
una legítima expectativa a que la demandada mantuviera operando dos terminales a la
vez.-197
c) Se dedujo amparo contra el MSP —Colonia Etchepare— considerándose la
amparista lesionada en su derecho al ascenso y a la carrera administrativa en cuanto
por una orden interna de servicio, ratificada por resolución del Poder Ejecutivo, se
encargó de la Dirección Administrativa de la Colonia, a un funcionario con menos
derecho que ella, aduciéndose requerimientos del normal funcionamiento del servicio.Se entendió que el acto presuntamente lesivo no aparece como manifiestamente
ilegítimo, por cuanto la actora no gozaba de derecho al cargo vacante, sino que tenía
una legítima expectativa y eventual derecho a postularse al mismo, debiendo la
196
Vé. Juzgado Letrado Civil 23º, S. Nº 46, de 5.VIII.1991.-
197
Juzgado Letrado Departamental de Maldonado 5º, Res. 129, de 7.II.1991.-
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Administración en ese caso, valorar, en un marco de discrecionalidad, las condiciones
de los postulantes.Además, la actora había ejercido el derecho de petición, habiéndose operado a
la fecha denegatoria ficta, por lo que debió haber planteado la acción de nulidad ante el
TCA; al no hacerlo, no pudo pretender subsanar su omisión a través de la acción de
amparo.-198
d) Diversas empresas de transporte interdepartamental piden la suspensión de
la clausura de la Terminal Estación Playa Brava, dispuesta por resolución de dicha
Intendencia; entendiendo el TCA que no existió daño en la clausura dispuesta, puesto
que la Intendencia había comunicado con antelación a las empresas la habilitación de
una nueva Terminal en plazo próximo.Por eso, la resolución fundada de la demandada no pudo tomar de sorpresa a
los accionantes, a menos que se pensara que existía una legítima expectativa a que
aquélla mantuviera operando dos terminales a la vez en Punta del Este.En todo caso, los actores pudieron prevenir y no aguardar el día de la clausura
para promover la acción de amparo.-199
La relevancia jurídica puede derivar, directamente de una norma positiva que la
confiere, o indirectamente de los principios generales de la acción administrativa, tales
como la imparcialidad (C. Arts. 58 y 59.1) y la buena administración (C. art. 311.2 ).
e) El TCA consideró indiscutible el derecho del Ente de adoptar la estructuración
de sus servicios en la forma más conveniente, para el cumplimiento de sus fines
específicos; por lo que la expectativa que podría tener el funcionario de culminar su
carrera a través de dos ascensos, no puede obstar a que se adopte un nuevo
ordenamiento escalafonario, mientras no se demuestre que, al hacerlo, haya existido
un deliberado propósito de lesionar situaciones o derechos adquiridos de alguno de los
funcionarios.200
G) GARANTIAS
93.- CONCEPTO
La voz garantía, es de origen franco-alemana (garant, del alemán gewâhren gewâhr-leistung, que significa sicherstellung).198
Jdo. Ldo. Cont. Adm. 2º, S. 138 del 18.V.1992 y TAC 7º, S. 119 de 16.VII.1992.-
199
Jdo. Ldo. Maldonado 5º, Res. 129 de 7.II.1991.-
200
Vé. TCA, S. Nº 65, de 7.IV.1975.-
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La primera idea ajustada a su etimología la ubica:
a) como una posición de seguridad; o
b) como la eliminación de un estado de precariedad y de incertidumbre.Significa una seguridad, una predisposición a la seguridad de algún interés, sin
la cual, dicho interés estaría en peligro.Garantía de una obligación, es la expresión elíptica, que significa el
cumplimiento de la misma; o la seguridad del interés relativo al valor o consistencia
económica del bien objeto de la obligación.Es la seguridad que posee quien, ante la falta de cumplimiento, puede contar
con que terminará por obtener, lo que le correspondía obtener, si se hubiera producido
el cumplimiento.Siempre se ofrece la seguridad de la existencia, de la bondad, de la
permanencia o continuidad de goce de algo; de modo que el interés el interés relativo,
que se advertía como precario, no lo es, por obra de la garantía.En la idea de garantía, se alude a la seguridad de poder alejar el peligro de la
realización del derecho o el interés.-
94.- ELEMENTOS BÁSICOS DE LAS GARANTÍAS
Constituyen elementos básicos de las garantías:
a) La existencia de un interés a proteger o protegible.b) La amenaza o peligro de sobrevenir un evento dañoso.c) La existencia de un mecanismo idóneo para asegurar el interés en peligro.Para Feruccio Pergolessi las garantías constitucionales son los medios
predispuestos para asegurar la observancia y la conservación del ordenamiento
constitucional.G. Jellinek incluye entre las supremas garantías a las fuerzas sociales, como la
religión, las costumbres, la moralidad; o sea el conjunto de las fuerzas civiles, de los
intereses y de las organizaciones, que actúan en forma ininterrumpida en la creación y
desarrollo del derecho y constituyen la garantía más sólida de su validez.-
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Otros autores consideran como garantía el derecho a la resistencia activa o
pasiva, individual o colectiva.Sin embargo, las más importantes son las garantías jurídicas, incluidas en la
propia constitución.Finalmente, en una noción amplia, la garantía puede comprender el contenido
constitucional del Estado de Derecho; abarcando:
— la división de los poderes (el sistema de frenos y contrapesos), tendiente a
garantir, directa o indirectamente, la aplicación regular de las normas constitucionales;
— el procedimiento de sanción de las leyes;
— las relaciones entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo;
— la independencia del Poder Judicial;
— los órganos de control de la legalidad electoral, administrativa y financiera;
etc.-
Capítulo VIII.- LAS POSICIONES JURIDICAS PASIVAS
95.- ENUMERACIÓN
Las principales posiciones jurídicas pasivas son: los deberes jurídicos; las
obligaciones jurídicas; la sujeción jurídica; y las cargas jurídicas.A) DEBERES JURIDICOS
96.- CONCEPTO DE DEBER JURÍDICO201
201
En el plano de la teoría general del Derecho señala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno
no puede existir sin el otro.- Denominamos poder, en una de sus más importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento
jurídico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes jurídicos con respecto a otras personas; se llama deber jurídico el
comportamiento a que está obligado el que se halla sometido al poder.- No hay deber respecto de un sujeto sin que exista un poder
por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no le
corresponde un deber sino una sujeción (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual nos
hemos referido otras veces, es ajeno a este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos términos correlativos de la relación
jurídica, la cual se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto.- (Para indicar el correlativo
del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, más comúnmente usada, "derecho", porque esta última, en el sentido
derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusión en las controversias
entre los teóricos del derecho "Derecho" significa también "facultad", "permiso", "lícito", en el sentido, ya explicado en la parte
referente a la teoría de la norma jurídica, de comportamiento opuesto al deber: el permiso como negación del deber.- Cuando por el
contrario en vez de "derecho" se usa el término "poder", el derecho no es la negación del deber, sino el término correlativo del
deber en una relación intersubjetiva)”.- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-
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La posición jurídica pasiva o de desventaja de deber, es conceptualmente
amplísima.Genéricamente, el deber es la necesidad jurídica de adoptar determinado
comportamiento; por ello se considera que el deber es la sujeción a lo dispuesto por
una norma, con independencia de toda relación jurídica.El deber también puede darse dentro de una relación jurídica, como el lado
pasivo de un derecho subjetivo; pero no siempre al derecho subjetivo le corresponde
un deber de otro; y viceversa, existen deberes que no corresponden a derechos
subjetivos ajenos.En ciertas oportunidades coinciden el sujeto del derecho y el sujeto del deber; y
ese deber puede ser autónomo del derecho.Señala Kelsen que un individuo está jurídicamente obligado a realizar la
conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la sanción dirigida contra él
(o contra individuos que tienen con él una cierta relación jurídicamente determinada).El vocablo deber, designa genéricamente una obligación, creada por la norma, al
que no le corresponde un derecho; y el sujeto al que se le imponga un deber, se
encuentra en situación pasiva o de desventaja.Mientras el deber impuesto por la norma no se ejerce, el sujeto pasivo se
encuentra en posición de espera.Estar jurídicamente obligado a cierto comportamiento significa que la conducta
contraria es antijurídica y que, como tal, representa la condición de una sanción
establecida por la norma; o sea, que jurídicamente obligado es el sujeto potencial de un
acto antijurídico, es un infractor en potencia.-202
Se viola un deber u obligación, o se comete un acto antijurídico, cuando la
conducta de un sujeto es condición de una sanción; y se cumple con el deber u
obligación, dejando de cometer un acto antijurídico, cuando la conducta es contraria a
la que constituye la condición de la sanción.La existencia de un deber jurídico no es sino la validez de una norma de
derecho, que hace depender una sanción de la conducta contraria a aquella que forma
parte del deber jurídico.
202
Hans Kelsen: Teoría General del Derecho y del Estado, p. 68 y ss.
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El contenido del deber jurídico es la conducta opuesta a aquella que como acto
antijurídico es condición de la sanción; es el deber de abstenerse del acto antijurídico;
es la obligación de obedecer la norma de derecho.Inversamente, la ausencia de norma que atribuya una facultad de pretensión,
constituye una situación desventajosa, correspondiente a un sujeto al cual una norma
le impide exigir a otro, un determinado comportamiento.El deber jurídico se puede definir como la situación desventajosa de un sujeto,
al cual una norma jurídica imperativa le impone un determinado comportamiento frente
a otros sujetos, quienes como consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer
sobre él una pretensión203.El deber jurídico se diferencia de otras categorías de deberes que encuentran su
fuente en las disciplinas físico-naturalistas, en las éticas, políticas, en el campo social,
de costumbre, etc.El adjetivo jurídico indica la particular naturaleza de la fuente, que es la norma
de derecho positivo y su función.
Mientras en el campo físico-naturalista, la necesidad elimina toda posibilidad de
elección desde el punto de vista material; en el campo jurídico, la "necesidad" siendo
de orden deontológico, y por tanto relativa, no elimina, desde el punto de vista material,
la posibilidad de un comportamiento distinto de aquél debido.El deber jurídico no excluye, sino que presupone la voluntad humana, la cual
permanece libre de determinarse pudiendo asumir o no el comportamiento prescripto
por la norma.En la doctrina uruguaya, Couture, sostiene que existen dos conceptos de
deber:
a) en sentido general, deber es la posición jurídica constituida por la exigencia
de observar una determinada conducta: y
b) en sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligación; la deuda; todo
aquello que la ley o la convención positiva o negativamente exigen, como correlativo de
un derecho.-204
203
Couture concibe la pretensión, como la autoatribución de un derecho, por parte de alguien que, invocándolo, pide que
se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.- Vé. Vocabulario jurídico, p. 485.-
204
Agregando que, por extensión, denomínase también así, a la conducta debida.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario
Jurídico, voz "deber".-
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Por su parte Sandulli afirma que al interés subjetivo tutelado, le corresponde
como correlato, el deber de otros sujetos de respetarlo; pero no todo deber
corresponde a un interés subjetivo protegido.-205
Muchos intereses corresponden a ventajas de la comunidad no subjetivizada,
por lo que sólo se les considera como deberes respecto del ordenamiento jurídico.206
En definitiva, el deber jurídico es la posición desventajosa de un sujeto al cual,
una norma jurídica imperativa, le impone un determinado comportamiento frente a otros
sujetos, quienes como consecuencia, se encuentran habilitados para ejercer una
pretensión207; inversamente, la ausencia de norma que atribuya una facultad de
pretensión, constituye una posición desventajosa, correspondiente a un sujeto al cual
una norma le impide exigir a otro, un determinado comportamiento.De los deberes emergen diversas posiciones negativas derivadas; así, según
Zanobini, en sentido jurídico, deber es toda necesidad jurídica de tener un determinado
comportamiento positivo o negativo; agregando:
a) que los deberes, toman el nombre de obligaciones, cuando forman parte de
una relación jurídica;
b) que la limitación constituye una categoría particular en el grupo de los
deberes negativos, consistiendo en la restricción de algunas facultades al contenido
normal de determinados derechos (como p. ej.: las limitaciones del derecho de
propiedad); y
205
Dice Nawiasky que la norma de Derecho prescribe a las personas a quienes se dirige, los destinatarios jurídicos, un
determinado comportamiento externo bajo sanción coactiva.- Así nace para ellas una necesidad de conducta, asegurada mediante
la amenaza de la coacción; más exactamente: de este modo se les impone esa necesidad de conducta. - Necesidad de conducta,
es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente asegurada, e igual que deber coactivo o deber jurídico.- Por
tanto, deber jurídico es la norma jurídica considerada desde el punto de vista de su destinatario.- Equivalente de la expresión
"deber jurídico” (Rechtspflicht) es la de "obligación jurídica" (Rechtsverbindlichkeit).- De ésta se hace corrientemente uso cuando se
trata de relaciones entre los particulares, es decir, en el Derecho privado.- A veces se habla también de "deber" (Obliegenheit),
pero para designar sólo la posición de un sujeto cuando se deja a la voluntad de éste la realización de un acto del cual se han de
derivar determinadas consecuencias jurídicas (por ejemplo, la prueba de los fundamentos de una pretensión; cfr. infra, pág. 346).Se ha sostenido la tesis de que la norma jurídica, considerada desde el punto de vista del destinatario, se podía designar como su
norma, y más brevemente, como su Derecho.- Si habría de ser entendido como "inherente a él".- Habría que hablar entonces, en
contraposición al Derecho objetivo, de Derecho subjetivo; es decir, se debería llamar derecho subjetivo al deber jurídico.- Vé. Hans
Nawiasky: Teoría General del Derecho, p. 214 y ss.
206
Por ejemplo: los deberes respecto del ordenamiento jurídico (con sanciones penales o administrativas), como lo son
gran parte de los deberes públicos; el deber de ejercer la función de policía; o el de mantener los parques.- La violación de esos
deberes, lesiona el ordenamiento jurídico, el interés general (y no un interés subjetivo individual) de la comunidad; en su conjunto,
indiferenciado.
207
Couture concibe la pretensión, como la auto-atribución de un derecho, por parte de alguien que, invocándolo, pide que
se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.- Vé. Vocabulario jurídico, p. 485.
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c) que la carga u onere, consiste en el deber de observar, en su eficacia, una
determinada conducta, o de acompañar dicho ejercicio, con determinadas acciones o
prestaciones, bajo pena de perder el derecho, en caso de inobservancia.-208
Por último cabe recordar que, no pocas veces, los deberes aparecen vinculados
a las restantes calidades jurídicas subjetivas, constituyendo posiciones jurídicas
mixtas.Según Messineo, existen diversos tipos deberes:
A) El deber general de abstención —de carácter negativo—, correlativo de un
derecho subjetivo absoluto.B) El deber particular o relativo, correlativo del derecho subjetivo de otro sujeto,
que posee dos aspectos:
a) uno negativo: abstenerse de alguna cosa; y
b) otro positivo: deber de hacer o de hacer conseguir algo.Además, los deberes pueden ser unilaterales o recíprocos; y su violación da
lugar a responsabilidad.Finalmente, el género deberes, se integra con tres grandes especies:
a) las sujeciones;
b) las obligaciones; y
c) las prohibiciones —deber de no hacer o de no dar—.
97.- EXISTENCIA Y OBSERVANCIA DEL DEBER
La voluntad del sujeto es decisiva para la observancia del deber, pero no para su
existencia.-
208
Sostiene el referido autor que los el contenido de los deberes está constituido por obligaciones de dar o de hacer, para
los deberes positivos; y de obligaciones de no hacer o de soportar, para los negativos.- Además señalaba que los deberes pueden
ser públicos o privados: deberes públicos son los del Estado y de sus entes auxiliares en el ejercicio de cualquier actividad que
forme parte de la capacidad pública de tales sujetos, además de aquellos que los particulares tienen hacia el Estado y también
hacia cualquier sujeto relacionado con alguna función del Estado.- Vé. Guido Zanobini: Curso de Derecho administrativo, t. I., p.
257 y ss.
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La existencia del deber no depende de la voluntad del sujeto al cual está
prescripto un determinado comportamiento, sino de la voluntad heterónoma expresada
en una norma de derecho.Cuando falte la espontánea adhesión del sujeto al precepto normativo, el
ordenamiento jurídico dispone los medios idóneos para asegurar la realización del
deber.El deber jurídico es la situación por la que una conducta es objeto de una
valoración negativa, si no se adecua al modelo previsto en una norma.-
98.- DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS Y DEBERES
Mientras que los derechos constitucionales pueden y deben efectivizarse
aunque no se hubieren dictado las normas reglamentarias (C. Art. 332); los deberes se
encuentran necesariamente sujetos a la extensión de su contenido mediante el dictado
de leyes, en aplicación conjunta de los principios de libertad y de legalidad (art. 10).Es decir que los derechos primarios, inherentes a la personalidad humana o
derivados de la forma republicana de gobierno (C. Art. 72), pueden ser directamente
invocados ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, aunque falte la
regulación legal respectiva (C. arts. 72 y 332).-
99.- POSICIONES JURÍDICAS MIXTAS
El deber es una figura amplísima, integrando posiciones jurídicas mixtas de
derecho-deber, de derecho-obligación, de poder-deber, y otras, que no se
presentan como dos caras opuestas de una medalla, sino como posicione vinculadas
en un plano de reciprocidad funcional.Piénsese en la propiedad-función, en los denominados poderes-deberes, en
las cargas reales, etc.Sobre todo la potestad, puede constituir el elemento de una hipótesis más
compleja de la cual son co-elementos verdaderos y propios que califican la posición por
la cual la potestad misma ha sido atribuida.La doctrina, procediendo por sucesivas reducciones y concentraciones del
contenido del deber, ha pasado:
— de la figura inicial del deber en sentido amplio;
— a la más específica de obligación;
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— y finalmente a la de carga;
desenvolviendo así una progresiva indagación analítica que ha evidenciado
aspectos de contenido y de estructura diferenciados en el ámbito de una categoría que
se puede mantener fundamentalmente unitaria.-
100.- MODALIDADES DEL DEBER
El cumplimiento de un acto jurídico siempre implica el ejercicio de un poder en
sentido amplio, comprensible de la potestad —cuando el poder se ejerce en interés de
terceros—, y del derecho —cuando el poder se ejerce en interés propio—.
El poder puede ser limitado, dando lugar a la existencia de deberes negativos,
como consecuencia de la imposición del correlativo deber de respetar esos límites;
pero también puede existir un poder positivo, existiendo la obligación de ejercerlo de
un modo determinado.Un poder puede implicar deberes, pero éstos sólo afectan al poder, no en su
totalidad, sino en algún momento o en alguna modalidad del ejercicio.-
101.- DEBERES Y OBLIGACIONES
Deberes y obligaciones son especies del género deberes en sentido amplio; y se
caracterizan por que:
a) son comportamientos positivos o negativos;
b) se imponen a un sujeto;
c) en consideración a intereses ajenos o a intereses generales de la comunidad.El poder en sentido amplio, se distingue:
a) del poder en sentido estricto, de carácter genérico y sin objeto determinado,
que no es objeto de obligaciones, ni se resuelve en pretensiones respecto de sujetos
concretos, y que genéricamente se denominan poderes o potestades;
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b) del poder relacional, desplegado en relaciones jurídicas concretas frente a
personas o cosas, correlativo de obligaciones, y que se denominan derechos
subjetivos.-209
El deber y la obligación, son paralelos a la potestad y el derecho subjetivo.Mientras que a los poderes, corresponden los correlativos deberes jurídicos; a
los derechos subjetivos, corresponden las correlativas obligaciones.-210
El deber y la obligación suelen ser identificados y presentarse en correlación con
un derecho subjetivo, o eventualmente con intereses legítimos.Pero, mientras que el deber supone la abstención de toda perturbación en el
goce de un absoluto o en el ejercicio de las facultades correspondientes; la obligación
implica el ejercicio de las actividades necesarias para satisfacer el derecho de que se
trata —cumplimiento de obligaciones, etc.—.
102.- DEBERES Y CARGAS
La carga jurídica es una hipótesis de deber, condicionada a la libre adopción
de una conducta no debida; es una posición intermedia entre el deber y la libertad,
generalmente instituida por normas instrumentales.-211
La carga se concibe como la posición jurídica subjetiva, derivada de normas
instrumentales, y resultante de la combinación de un deber y una libertad, que
209
El poder no se traduce en una relación, sino que está por encima de las relaciones singulares.-
210
No obstante lo cual, autores como Bobbio, señalan que la relación jurídica es una relación derecho-deber.- "Entonces,
¿qué significa tener un derecho?.- Significa, como veremos más adelante, tener el poder de cumplir una determinada acción.- Pero,
¿de dónde deriva este poder?.- No puede derivar sino de una norma que al mismo tiempo que me atribuye este poder, atribuye a
otro, y a todos los demás, el deber jurídico de no impedir mi acción.- ¿Y qué significa tener un deber?.- Significa estar obligado a
comportarse de cierto modo, ya sea que esta conducta consista en un hacer o en un no-hacer.- Pero, ¿de dónde deriva este
deber?.- No puede derivar sino de una norma, que ordena o prohíbe.- En esencia, el derecho no es sino el reflejo subjetivo de una
norma que autoriza; el deber no es sino el reflejo subjetivo de una norma imperativa (positiva o negativa).- La relación jurídica,
como relación de derecho-deber, presupone siempre dos reglas de conducta de las cuales la primera atribuye un poder y la
segunda un deber.- Que luego, de hecho, de estas dos normas sea suficiente citar una sola, comoquiera que la atribución de un
derecho a un sujeto implica siempre la atribución de un deber a otros sujetos, y viceversa, no cambia en nada el problema
sustancial, esto es, que derecho y deber son las figuras subjetivas en las cuales se refleja la presencia de una regla, y que por lo
tanto la relación jurídica se distingue de cualquier otro tipo de Relación por estar regulada por una norma jurídica.- La relación
jurídica se caracteriza no por la materia que constituye su objeto, sino por el modo como los sujetos se comportan mutuamente Lo
anterior se puede expresar también de esta manera: lo que caracteriza la relación jurídica no es el contenido sino la forma y esto
significa que no se puede determinar si una relación es jurídica con base en los intereses que están en juego, sino por el hecho de
estar regulada o no por una norma jurídica".- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-
211
Normas instrumentales son aquellas que prescriben comportamientos como condición necesaria para conseguir cierto
resultado jurídico.-
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prescriben la adopción de un comportamiento, como condición suspensiva para la
obtención de determinado resultado jurídico.-212
103.- POSICIONES DE PODER – DEBER213
El cumplimiento de un acto jurídico siempre implica el ejercicio de un poder en
sentido amplio, comprensible de la potestad —cuando el poder se ejerce en interés de
terceros—, y del derecho —cuando el poder se ejerce en interés propio—.
El poder puede estar limitado, dando lugar a la existencia de deberes
negativos, como consecuencia de la imposición del correlativo deber de respetar esos
límites; pero también puede existir un poder positivo, existiendo la obligación de
ejercerlo de un modo determinado.Un poder puede implicar deberes, pero éstos, sólo afectan al poder, no en su
totalidad, sino en algún momento o en alguna dirección de su ejercicio.A veces, el ejercicio de un poder asume la figura de poder discrecional, e
implica ciertos deberes vinculados a la observancia de los poderes: son las
funciones.El ejercicio de una función supone la valoración de ciertos intereses
generales; y si esa valoración no se realiza, los actos respectivos estarán viciados de
ilegitimidad por exceso o abuso de poder; mientras que si esa valoración resulta ser
inexacta o errónea, estaremos en presencia de vicios de mérito.Cuando se da la figura de la función —inherente al ejercicio de un poder
discrecional—, el poder y el deber se unen y se concentran en el mismo sujeto o en el
mismo órgano, generándose la conocida relación de poder-deber.212
Señala Carnelutti que la diferenciación entre obligación y carga puede construirse en el reverso de la hecha entre
derecho subjetivo y potestad: el genus común es la necessitas, la diferencia específica se refiere a la coincidencia entre el sujeto
necesitado y el sujeto del interés tutelado, que se da en la carga y no en la obligación; mientras que ésta, es la necesidad de
subordinar un interés propio a un interés ajeno, la carga es la necesidad de subordinar un interés propio a otro, también propio.Vé. Teoría General del Derecho, p. 223.213
En el plano de la teoría general del Derecho señala Bobbio que: "Poder y deber son dos conceptos correlativos; uno
no puede existir sin el otro.- Denominamos poder, en una de sus más importantes acepciones, a la capacidad que el ordenamiento
jurídico atribuye a esta o a aquella persona de cumplir deberes jurídicos con respecto a otras personas; se llama deber jurídico el
comportamiento a que está obligado el que se halla sometido al poder.- No hay deber respecto de un sujeto sin que exista un poder
por parte de otro sujeto.- A veces puede existir un poder sin un deber correspondiente: se trata del caso en el cual al poder no
le corresponde un deber sino una sujeción (son los llamados derechos potestativos); pero este tema muy discutido, sobre el cual
nos hemos referido otras veces, es ajeno a este estudio.- Sea como fuere, poder y deber son dos términos correlativos de la
relación jurídica, la cual se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto.- (Para indicar el
correlativo del deber, preferimos la palabra "poder", a la palabra, más comúnmente usada, "derecho", porque esta última, en el
sentido derecho subjetivo, tiene muchos significados diferentes y constituye una de las mayores fuentes de confusión en las
controversias entre los teóricos del derecho "Derecho" significa también "facultad", "permiso", "lícito", en el sentido, ya explicado en
la parte referente a la teoría de la norma jurídica, de comportamiento opuesto al deber: el permiso como negación del deber.Cuando por el contrario en vez de "derecho" se usa el término "poder", el derecho no es la negación del deber, sino el término
correlativo del deber en una relación intersubjetiva).- Vé. Norberto Bobbio: Teoría General del Derecho, p. 163-164.-
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104.- POSICIONES DE DERECHO - DEBER
1) Los derechos y los deberes pueden o no, estar conectados
No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del interés (como en
el caso del cuidado de la propia salud).Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un
derecho o un interés correlativo, sino al sujeto titular de un poder.2) Por lo que, así como existen deberes sin derechos correlativos; también
existen derechos, sin deberes correlativos.3) El deber puede estar vinculado a un derecho ajeno; así, el deber genérico
de no perturbar la esfera jurídica de otro sujeto, presupone la existencia de derechos
de ese otro sujeto.4) Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados214 o no
vinculados a otras posiciones jurídicas subjetivas, o condicionados en el fin, en
los medios, etc.a) En el primer caso —derechos vinculados con posiciones pasivas, o
sometidos a ciertas finalidades o modalidades de ejercicio—, los deberes conexos a un
derecho —u otra posición activa—, tienen como finalidad o como consecuencia
específica, producir un debilitamiento de la respectiva posición de ventaja.b) En el segundo caso —deberes no vinculados a otras posiciones—, la
limitación impuesta al derecho por el deber, no constituye el objetivo específico de la
norma que lo establece, sino que deriva del mero hecho que el comportamiento
impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el comportamiento que el mismo se
encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una persona se valga de
una posición de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que debe
observar en ciertas circunstancias; por lo que —en estos casos—, el deber sólo limita
al derecho, pero no lo debilita.-
214
Incluso en el ámbito político-sindical marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, propuso
objeciones, porque contenía declaraciones sobre la igualdad de los derechos, pero no decía nada de los deberes.- Los
comentarios de Engels fueron: *En vez de "todos tendrán los mismos derechos", sugeriríamos "todos tendrán los mismos derechos
y deberes" [... ]+.- La misma idea está expresada también en los *Estatutos de la Organización de la Federación Internacional del
Trabajo-, que redactó Marx y aprobó la Conferencia de la Federación que se celebró en Londres en 1871.- En los Estatutos
mencionados se incluía, entre otras, la siguiente declaración: La Federación reconoce que no habrá derechos sin deberes, ni
deberes sin derechos.-
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5) A veces —no siempre, ni necesariamente215—, los deberes aparecen
conexos con derechos, con la finalidad de establecer límites a las posiciones de
ventaja derivadas de ellos; en esos casos la conexión se entiende en el sentido de que
el deber se estableció con el fin de limitar la esfera de acción de ese derecho.Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos
como, la libertad de circulación, la de residencia, y otras similares; pero no se
encuentra conexo con esas libertades, pues la razón del establecimiento del deber
de cumplir el servicio militar, responde a la obligación genérica de defensa de la patria.Así también, el deber de trabajar limita algunas libertades personales, pero su
fin no es ése, sino el de que todos los ciudadanos —en cumplimiento del principio de
solidaridad— contribuyan con su actividad al desarrollo de la sociedad que se integra.En definitiva, sólo en la hipótesis de conexión, la posición de ventaja se
debilita por la presencia del deber público; en los restantes casos, se puede suspender
la posición, pero sólo cuando su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber
correlativo, o por las circunstancias concretas en que tiene lugar el cumplimiento.6) Los deberes individuales suelen establecer diversos límites, ante las
respectivas posiciones de ventaja.Cabe señalar que algunos derechos-deberes públicos tienen por objeto un
mismo comportamiento, por lo que se presentan como conexos.-
105.- PRINCIPALES DEBERES CONSTITUCIONALES E INTERNACIONALES
A) La Sección II de la Constitución uruguaya —bajo el nomen iuris:
“Derechos, deberes y garantías”—, ha incorporado en forma directa o indirecta,
diversas figuras jurídicas pasivas o de desventaja, varias de ellas de carácter mixto;
todo lo cual, sin perjuicio de los existentes en otras normas constitucionales y de los
215
Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos términos de
una misma ecuación.- Así, para Coviello, del mismo concepto del derecho, dimana claramente que le corresponde siempre un
deber jurídico que constituye, por decirlo así, el reverso del derecho.- Si el derecho es potestad de obrar para obtener una ventaja
garantizada por la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligación de respetar aquella actividad, y la garantía de
la autoridad social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aquí que la característica del deber jurídico, como del
derecho mismo, es la coercibilidad.- Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son
lógicamente posibles; lo único práctico que interesa es que no hay derecho sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse
deberes jurídicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto dotado de voluntad y de
actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y sólo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El
deber tiene por sujeto una persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular del derecho de hacerlo es
también del deber de hacerlo (como acontece respecto de la mayor parte de los derechos públicos, y con algunos derechos de
familia), sucede así porque el ejercicio del derecho no es sólo de interés propio, sino también en interés de otro, quien tiene, por lo
mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en
la misma persona, sino porque en ésta se encuentra un derecho más un deber que va vinculado a él.- Vé. Nicolás Coviello:
Doctrina General del Derecho civil.
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deberes inherentes a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de
gobierno (C. art. 72).1) El deber general de no atacar el orden público y de no perjudicar ni causar
daño a un tercero (neminem laedere), y para el caso de producir un daño, el deber de
repararlo en forma integral (C. arts. 10, 24, 25, 312).2) El deber de no traicionar a, ni conspirar contra, la patria (C. art. 31).3) El deber de salvaguardar la riqueza artística o histórica del país y el tesoro
cultural de la Nación (C. art. 34).4) El deber de los inmigrantes de no adolecer de defectos físicos, mentales o
morales que puedan perjudicar a la sociedad (C. art. 37).5) El deber de reunirse en forma pacífica y sin armas (C. art. 38).6) El deber de no constituir asociaciones ilícitas, declaradas por la ley (C. art.
39).7) El deber del Estado de velar por la estabilidad moral y material de la familia,
para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad (C. art. art. 40, 20 oración).8) El deber de los padres de cuidar y educar a sus hijos para que éstos alcancen
su plena capacidad corporal, intelectual y social (C. art. 41).9) El deber de los padres respecto a los hijos legítimos y naturales (C. art. 42).10) El deber de los habitantes de cuidar la salud 216 y asistirse en casos de
enfermedad (C. art. 44)217.11) El deber de las personas de abstenerse de cualquier acto que cause
depredación, destrucción o contaminación graves del medio ambiente (art. 47).-
216
El texto constitucional no menciona en forma explícita el derecho a la salud —y el art. 7 no incluye el derecho a la
protección en el goce de la salud—, pero ello se subsana al considerarse la salud un derecho inherente a la personalidad humana,
preexistente e independiente de su enumeración constitucional.- Bajo la concepción jusnaturalista, la Constitución no podría
crearlos, ni podría suprimirlos, pues rigen independientemente de la voluntad del constituyente; por lo que la Constitución se limita
a reconocer su existencia; y a aplicarles el “sistema de garantías”.217
La salud, se configura como una posición de interés legítimo; pues: se establece el deber del Estado de ejercer su
potestad legislativa procurando el perfeccionamiento de los habitantes; no se permite demandar que se condene al Estado a
expedir determinada ley; pero se permite solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se
ajustaren al programa establecido.- No se califica a la salud como derecho, porque no se admite que su ejercicio pueda depender
de la exclusiva voluntad del interesado; por lo que el interesado puede y debe proteger su salud.- Por lo que el derecho secundario
a la protección en el goce de la salud queda absorbido en el deber de cuidar la propia salud.- En garantía de lo cual se instituye la
obligación del Estado de proporcionar medios adecuados, a quienes no puedan procurárselos o les resulte gravoso hacerlo.-
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12) El deber de los habitantes —sin perjuicio de su libertad—, de aplicar sus
energías intelectuales o corporales en forma que redunde en beneficio de la
colectividad (C. art. 53).13) El deber de los funcionarios de no constituir agrupaciones con fines
proselitistas, utilizando denominaciones de las reparticiones públicas o invocándose el
vínculo que la función determine entre sus integrantes (C. Art. 58, inc. 2º).14) El deber de no formar parte de organizaciones sociales o políticas que, por
medio de la violencia, o de propaganda que incitase a la violencia, tiendan a destruir las
bases fundamentales de la nacionalidad, contenidas en las secciones I y II de la
Constitución (C. art. 80, num. 6º).15) Los deberes —genéricos— impuestos a las autoridades (C. art. 332).Además se encuentran los denominados "deberes implícitos" en ciertos
principios generales.B) En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos encontramos
señalados una serie importante de deberes de la persona humana.1) Deber de respetar los derechos y libertades de los demás (PIDCP, arts.: 5,
12.3, 18.3, 19.3, 2.2 – PIDESC, arts. 5 y 13 – CADH, arts. 12.3, 13.2, 16.2, 22.3, 29, 32
– DUDH, Arts. 1, 26, 29, 30 – DADH, Preámbulo, arts. XXVIII, XXIX).2) Deberes pararon la familia (PIDCP, Preámbulo, art. 23.4 – PIDESC,
Preámbulo – CADH, arts. 17.4 y 32 – DADH, art. XXX).3) Deberes con la comunidad y la nación.218
4) Deberes con la humanidad.219
5) Deber de instrucción o educación (DADH, art. XXXI).6) Deber de emitir el voto (DADH, art. XXXII).7) Deber de obedecer a la Constitución y a la Ley, y de defender la
Constitución220.-
218
PIDCP, Preámbulo – PIDESC, Preámbulo, art. 13 – DUDH, art. 29 – DADH, arts. XII, XXXIV, XXXV, XXXVII.-
219
PIDCP, Preámbulo – PIDESC, Preámbulo, art. 13 – DUDH, art. 26 – DADH, art. XII.-
220
DADH, art. XXIII
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8) Deber de pagar impuestos (DADH, art. XXVI).9) Deber de trabajar (DADH, art. XXXVII).10) Deber de cumplir con las prestaciones laborales (CADH, art. XXXV).11) Deber de abstenerse de participar en actividades políticas en país extranjero
(DADH, art. XXXVIII).-
B) LAS OBLIGACIONES JURIDICAS
106.- CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
La obligación consiste en la necesidad jurídica de tener un cierto
comportamiento para satisfacer un interés de otro sujeto, en el ámbito de una relación
jurídica definida, en la que, el derecho subjetivo de una parte, es correlativo de una
obligación de la otra parte.La obligación es una subespecie del deber; y es el lado pasivo del derecho.En general, la obligación corresponde al derecho de otro sujeto.La obligación se resuelve en la necesidad de cooperación de uno o más sujetos
determinados o determinables (denominados sujetos pasivos), la cual se establece
como instrumento idóneo a la realización inmediata y directa del interés del titular de un
derecho subjetivo (denominado sujeto activo).Como elementos de la obligación se señalan:
a) la existencia de un sujeto, frente al cual nace;
b) el destinatario puede er otro sujeto o el ordenamiento jurídico;
c) existen deberes y obligaciones legales; y
d) puede existir sucesión en las obligaciones.Según Messineo, constituyen caracteres de la obligación:
A) Se está obligado frente a quien posee un derecho;
B) el incumplimiento de la obligación, constituye la violación de un deber;
C) el deudor puede ser constreñido:
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a) al cumplimiento;
b) a la ejecución forzada específica;
c) al pago de daños y perjuicios.-
107.- DIFERENCIAS ENTRE DEBER Y OBLIGACIÓN
El deber y la obligación (identificados a veces, genéricamente como “deberes
constitucionales”), se pueden presentar en correlación con un derecho subjetivo, o
eventualmente con intereses legítimos, o fuera de toda relación.La obligación constituye una especie del género deber; pero no se confunde.El deber supone la abstención de toda perturbación en el goce de un derecho
absoluto o del ejercicio de las facultades correspondientes221; mientras que la
obligación supone el ejercicio de las actividades necesarias para satisfacer derechos
correlativos (como el cumplimiento de obligaciones, etc).-222
Existe un deber, cuando la situación del sujeto no es correlativa de un derecho
de otro, sino que deriva del ordenamiento jurídico.En general, las obligaciones son deberes que nacen de un contrato, de un hecho
ilícito o de otra fuente jurídica; además, las obligaciones son deberes de contenido
patrimonial, correlativas de derechos de crédito.La obligación asume caracteres propios, que la distinguen del deber:
a) La obligación se encuentra en correspondencia simétrica con un derecho
subjetivo relativo a otro sujeto, que constituye el pendant, en la instrumentalidad de la
obligación en relación a la realización del interés de otro-.
Al deber no corresponde, en derecho público, el derecho subjetivo; así, p.e.
frente a la omisión de la Administración de motivar un acto administrativo, no
221
Según Couture, en sentido general, deber es una situación jurídica constituida por la exigencia de observar una
determinada conducta; mientras que en sentido restringido, es el aspecto pasivo de la obligación; todo aquello que la ley o la
convención positiva o negativamente exigen, como correlativo de un derecho.- Agrega que por extensión, se denomina deber, a la
conducta debida.- En cambio, para dicho autor, obligación es el aspecto pasivo de la relación jurídica; situación por virtud de la
cual una persona llamada deudor se halla comprometida a hacer u omitir algo respecto de otra llamada acreedor; deber o conjunto
de deberes de orden jurídico, moral y social, inherentes a un cargo o condición.- Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico.- En
la lengua italiana, el término deber, puede utilizarse como obligación, sin pérdida de significado.- Vé. Riccardo Guastini: Dovere
giuridico, en EGT.222
Según Carnelutti, la obligación es no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese comportamiento.- Vé.
Francesco Carnelutti: Teoría general del Derecho, p. 219.
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corresponde un derecho subjetivo del interesado, sino un interés legítimo a la
motivación del acto; y frente a otros deberes de la administración, pueden corresponder
meros intereses de hecho.La distinción entre las dos posiciones jurídicas pasivas, se advierte bien en la
relación de empleo público:
— mientras que en relación al sueldo, la Administración, tiene la obligación de
pagarlo y el empleado tiene el derecho subjetivo de pretenderlo;
— en cambio, en relación a las promociones no subsiste ningún derecho
subjetivo que tenga como recíproca una obligación, sino una relación potestad-interés
legítimo.En el derecho privado, al deber puede corresponder un derecho subjetivo
absoluto; p.e. al derecho de propiedad, corresponde el deber genérico de los demás de
abstenerse de toda turbación de la esfera jurídica del propietario.b) El deber, al contrario de la obligación, en caso de incumplimiento, no posee
una tutela precisa; pues la misma, en el ámbito publico, se realiza con el ejercicio de
poderes de control, de disciplina, etc., atribuyendo a otros órganos del mismo Ente, o a
otras figuras jurídicas subjetivas, el poder proveer en vía de sustitución, una reacción
negativa al incumplimiento mismo; p.e. aplicando una sanción.108.- CORRELACIÓN ENTRE DERECHO Y OBLIGACIÓN
Derecho y obligación se encuentran conectados en una relación jurídica actual e
intercurrente entre dos sujetos determinados; pues cuando uno se encuentra en
posición de derecho, el otro se encuentra en posición de obligado respecto de aquél
derecho.La posición jurídica de derecho subjetivo, es la actitud de un sujeto, que puede
asumir un comportamiento propio, respecto de otro o de todo otro sujeto; y la posición
recíproca, de quien está respecto de cierto comportamiento, frente a otro u otros
sujetos, en una posición de obligado.-
109.- OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES
La Constitución uruguaya incluye numerosas posiciones pasivas o de desventaja
de obligaciones de las personas o los ciudadanos.1.- La obligación de las empresas cuyas características determinen la
permanencia del personal en el respectivo establecimiento, de proveer alimentación y
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alojamiento adecuados, genera el derecho de los trabajadores a reclamar esos
beneficios; y torna inconstitucionales los actos legislativos que ignoren, reduzcan o
eliminen ese derecho (C. art. 56).2.- La obligación de los funcionarios públicos de no realizar, en los lugares y
horas de trabajo, actividades ajena a la función, en especial las que tengan fines
proselitistas de cualquier especie (C. art. 58, inc. 1º).3.- La obligatoriedad de la enseñanza primaria, media, agraria o industrial (C.
art. 70.2), supone una limitación al derecho a la enseñanza, en la medida que coarta la
facultad de elegir si estudiar o no, toda vez que se pierde la elección respecto del an.
4.- La obligación de las instituciones docentes de atender especialmente a la
formación del carácter moral y cívico de los alumnos; supone la existencia de un
especial contenido del quid de la libertad de enseñanza (C. art. 71.2).5.- La obligación de los ciudadanos naturales de inscribirse en el Registro Cívico
(C. art. 77, num. 1º).6.- La obligación de votar, de los ciudadanos naturales y legales, así como de los
electores no ciudadanos, habilitados para votar (C. art. 77, num. 2º).-
C) LA SUJECION JURIDICA
110.- CONCEPTO DE SUJECIÓN JURÍDICA
La sujeción jurídica es una situación jurídica subjetiva, pasiva y de desventaja.Sujeción jurídica es la necesidad de sufrir los efectos desfavorables derivados
del ejercicio de un poder ajeno, en cuanto éstos se producen inmediata y directamente
en la esfera jurídica del sujeto pasivo, prescindiendo de cualquier comportamiento de
éste.En general, la sujeción es correlativa del poder, situación en la que se
encuentran los sujetos, contra los cuales, el poder puede producir las modificaciones;
como el caso de los habitantes que se encuentran sujetos a la potestad legislativa.La sujeción constituye el sostén del poder, y es la posición de quienes deben
soportar los efectos jurídicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.Suele concebirse la sujeción como correlato de la potestad y de los derechos
potestativos; constituyendo una situación de puro deber de un sujeto individualizable,
en el sentido que su obrar o su no obrar, es indiferente frente a la realización de una
consecuencia jurídica en sus confrontaciones, derivadas del señorío de otro.C:\0.SEGURO\000.BIASCO\0000.FIGURAS JURIDICAS SUBJETIVAS.EBM.1.DOC
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En general, la contracara de la potestad es la sujeción; pero sujeción no
equivale a sumisión, pues no todos los poderes corresponden a la potestad; ni todos
los deberes corresponden a la sujeción.El binomio potestad-sujeción no constituye una relación jurídica; por lo que
puede existir potestad, sin sujeción.La sujeción es una situación pasiva de inercia, en cuyo transcurso pueden
recibirse ventajas, desventajas o ninguna de ambas.Para Santi Romano, la sujeción es la necesidad de aceptar limitaciones a la
propia esfera jurídica.La sujeción constituye el sostén del poder, y es la situación de quienes deben
soportar los efectos jurídicos o materiales derivados del ejercicio de un poder.Para Carnelutti la sujeción es la posición jurídica pasiva en que mejor se
manifiesta el deber, como impotencia de obrar y de determinar por sí mismo la propia
conducta, resolviéndose en la necessitatis, como negación de la libertad; agregando
que, cuando la sujeción se refiere al precepto, supone la imposibilidad de obrar; y
cuando se refiere a la sanción, toma el nombre de responsabilidad (de resarcimiento o
de restitución).-223
La situación pasiva del destinatario de una sujeción se resuelve en un
padecimiento (pati); es decir, en la necesidad absoluta de soportar las consecuencias
negativas producidas por el ejercicio del poder de otro.Así, frente a un acto de expropiación por razones de interés público, un acto de
confiscación, el cese de un funcionario, etc., los efectos desfavorables propios del acto
de que se trata, se producen automáticamente, sin necesidad de cooperación de los
interesados.La sujeción no es un elemento que defina al poder, ya que puede faltar o puede
ser un simple presupuesto del poder; pero existen poderes que no pueden
manifestarse más que en relación a personas que se encuentran frente a su titular en
posición de sujeción (como en la patria potestad); y existen poderes que pueden
ejercitarse en relación a sujetos que están en posición de superioridad (como los que
poseen los particulares frente al Estado).111.- DIFERENCIAS CON LA OBLIGACIÓN
223
Vé. Francesco Carnelutti: Teoría general del Derecho, p. 217 y ss.-
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La sujeción, aparece diferenciada de la obligación.Mientras que en la obligación el ordenamiento jurídico opera en base a la
voluntad del obligado, el cual debe asumir cierto comportamiento, cooperando
necesariamente con el titular de la potestad; en la sujeción, el ordenamiento jurídico,
manifestándose en su máxima intensidad, actúa independientemente de la voluntad de
los sujetos pasivos.Así, frente a la orden de demoler una construcción abusiva, el sujeto pasivo de la
misma, puede cumplir o no la prescripción impuesta (obligación); frente al
procedimiento de expropiación, con efectos jurídicos consumados (privación del
derecho de un sujeto y atribución ex novo a otro sujeto) no tiene relevancia el
comportamiento del sujeto pasivo.
112.- DIFERENCIAS ENTRE SUJECIÓN Y OBLIGACIÓN
a) La sujeción, actúa independientemente de la voluntad de los sujetos
pasivos.b) En la obligación, el sujeto pasivo, se encuentra constreñido a un cierto
comportamiento; es decir, a cooperar necesariamente con el titular de la potestad
administrativa.Ante la orden de demoler una construcción abusiva, el sujeto pasivo de la
misma, puede cumplir o no la prescripción impuesta (obligación).En el procedimiento de expropiación, habiéndose cumplido los efectos jurídicos
(privación del derecho existente en un sujeto y atribución ex novo de tal derecho a otro
sujeto) carece de relevancia el comportamiento del sujeto pasivo.
Las eventuales constricciones que pueden nacer del estado de sujeción (p.e. la
obligación instrumental de consignar los bienes requisados), se presentan simplemente
como efectos secundarios, mediatos e indirectos, derivados de la sujeción misma.-
D) LAS CARGAS JURIDICAS
113.- CONCEPTO DE CARGA
Según la opinión mayoritaria, la carga integra el elenco de las posiciones
jurídicas pasivas; es impuesta por una norma ordenatoria y consiste en la particular
situación en la que se encuentra un sujeto que, para obtener un resultado favorable,
debe adecuar su conducta, a ciertas reglas jurídicas.-
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Se trata de la imposición de un comportamiento, como premisa para conseguir
un determinado efecto útil224
Supone el ejercicio de ciertos poderes e impone la adopción (obligación) de
cierto comportamiento.Para Giannini la carga es una posición subjetiva compuesta, en la que a un
poder se une una obligación instrumental que concierne al ejercicio del poder mismo,
constituyendo una circunstancia limitativa de un poder.Para Santi Romano, se tiene una carga, cuando la ley atribuye a alguien un
acto, no obligándolo a cumplirlo; pero estableciendo que, si no lo cumple, arriesga
perder o no a conseguir un efecto útil.-225
La carga es una posición jurídica pasiva que importa el sacrificio de un interés
propio, con la finalidad de obtener o conservar una ventaja jurídica.En esos casos, las normas condicionan la satisfacción de un interés, al propio
comportamiento; pero no constituye una obligación.-226
En el ámbito procesal, Couture señala que carga es la situación jurídica en que
se halla aquél a quien se requiere una determinada conducta de realización facultativa,
dándole la opción de omitirla o realizarla, trayendo la omisión aparejado un gravamen y
constituyendo la realización un imperativo de su propio interés.-227
Constituyen ejemplos de cargas:
a) la carga de la prueba;
b) la publicidad de ciertos actos;
c) las denuncias en determinados tiempos;
d) la presentación de recursos administrativos en tiempo y forma; etc.-
224
Vé, Francesco Messineo: Manual de Derecho civil y comercial, t. II, p. 84.- Pietro Virga: Diritto amministratvo, p. 111.-
225
Vé. Corso di Diritto amministrativo, p. 156; y Principii di Diritto constituzionale generale, p. 117.-
226
No obstante lo cual, García de Enterría y Fernández, consideran que la carga es una figura instrumental, con respecto
al ejercicio de ciertos poderes que se asemeja a la obligación, en la medida que impone al titular la adopción de un determinado
comportamiento, conectado con su propios interés, que al omitirlo, se verá privado del beneficio o la ventaja, pero no ante una
obligación- Curso de Derecho administrativo, t. II, p. 29.227
Vé. Eduardo J. Couture: Vocabulario Jurídico, p. 144.-
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114.- ELEMENTOS Y CARACTERES DE LA CARGA
Toda carga se compone de tres elementos:
a) El comportamiento de un sujeto.b) La libertad de observar o no, el mismo.c) La necesidad de cumplirlo, si se quiere obtener determinado resultado.La carga es la situación en que se halla quien debe realizar una actividad, no ya
para satisfacer una pretensión ajena, sino para poder ejercer posiciones jurídicas
propias.La posición pasiva del destinatario de una carga, se resuelve en un pati, es
decir, en la necesidad de soportar o tolerar las consecuencias negativas, producidas
por el ejercicio del poder de otro.Señala Messineo, que la carga se caracteriza por que:
a) El sujeto no está obligado a nada, pues la carga no es exigible ni es coercible;
b) a su frente, no existe un derecho subjetivo ajeno;
c) no implica una obligación del titular;
d) se tiene la conveniencia de hacer o no hacer algo;
e) se presupone el ejercicio de un derecho propio;
f) estimula el interés de aquel sobre el cual recae;
g) posee carácter instrumental e indirectamente sancionatorio; y
h) el incumplimiento determina la pérdida del derecho; la invalidez, la ineficacia o
la falta de adquisición de determinada posición.La carga se da muy frecuente en el Derecho público y en especial en el
Derecho administrativo, toda vez que:
a) en ocasiones, la actividad administrativa supone el principio de rogación o
petición del interesado;
b) o la inscripción en Registros públicos;
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c) o la comparecencia en un procedimiento administrativo, en calidad de
interesado;
d) o la legitimación para recurrir en tiempo y forma, interponiendo recursos
administrativos.-
115.- DIFERENCIAS ENTRE CARGA Y OBLIGACIÓN
Varios caracteres oponen la carga de la obligación:
a) Mientras que la obligación consiste en la necesidad de tener un
comportamiento determinado para satisfacer un interés ajeno; la carga consiste en la
necesidad de tener un comportamiento determinado, para satisfacer un interés propio.b) La obligación es la subordinación de un interés propio, a un interés ajeno;
mientras que la carga es la subordinación de dos intereses propios.c) La obligación tiende a resolver un conflicto de intereses entre sujetos
diversos —deudor-acreedor—; mientras que la carga tiene la función de dirimir un
conflicto entre intereses del mismo sujeto, en el sentido de que, quien viola la carga, es
responsable ante sí mismo —llamada auto-responsabilidad—.
d) En la obligación, el comportamiento el forzoso y tiende a satisfacer
interés ajeno, y su omisión implica una sanción; mientas que en la carga,
comportamiento se conecta con un interés propio del sujeto gravado, y la omisión
provoca responsabilidad, pero priva del beneficio o la ventaja de los que
comportamiento constituye un presupuesto.-
un
el
no
el
116.- CONEXIÓN ENTRE CARGA Y PODER
La carga es una situación conectada a un poder (latu sensu) en el sentido de
que el titular, para realizar el interés, en cuya tutela es conferido el poder, debe
observar un cierto comportamiento.
Asimismo, la carga constituye un comportamiento libre, necesario para la
obtención de un interés propio, que no constituye objeto de una obligación; pero que
resulta necesario, en el sentido de que condiciona la realización de ese interés propio.
117.- SEMEJANZA ENTRE CARGA Y CONDICIÓN
Desde este punto de vista, la carga constituye una circunstancia limitativa de un
poder y tiene una cierta semejanza con las condiciones jurídicas.
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La carga se inserta en una hipótesis compleja que comprende al poder; y
consiste en una situación secundaria y pasiva, que se encuentra en el ámbito de una
situación activa y principal.-
118.- LA CARGA EN EL DERECHO PROCESAL Y EN EL DERECHO
SUSTANCIAL
A la doctrina procesalista corresponde el mérito de haber identificado la posición
de carga (como la carga de la impugnación, de la contestación, de la prueba, etc.) que
originariamente venía encubierta en la amplia figura del deber.
La noción de carga encontró un vasto campo de aplicación en el proceso
dispositivo, donde la iniciativa de las partes tiene una gran importancia, como ocurre
con la carga de la prueba de lo que se alega.
El sujeto es libre de producir o no la prueba del derecho propio; pero si no la
hace, no podrá resultar victorioso en juicio.Posteriormente, la figura de la carga pasó al derecho sustancial, por cuanto
numerosas hipótesis, subordinan la emisión de actos administrativos o bien la
prestación de determinados servicios por parte de la Administración, a la observancia
por el peticionante, de ciertas incumbencias; como la exhibición de documentos, en el
pago de tasas, la prestación de cauciones, etc.Ejemplos de cargas en el ámbito de la Administración, son: la carga de la
presentación de la solicitud que incumbe al estudiante para ser inscripto en la
Universidad; en la solicitud del profesional de ser inscripto en el registro respectivo; o
bien la carga de caucionar, para poder participar en una licitación.-
119.- CONSECUENCIAS DE LA INOBSERVANCIA DE LA CARGA
La inobservancia de la carga, no viola ninguna exigencia de justicia; no lesiona
injustamente el derecho de alguno; ni es fuente de responsabilidad hacia otros (como lo
es la hipótesis de la obligación), sino que sólo lleva a la no obtención del resultado útil,
por parte del sujeto titular de la carga.En la carga lo que se busca es obtener una ventaja o evitar un perjuicio; el
comportamiento del sujeto está coordinado a un interés propio, con la finalidad de
conseguir una ventaja y evitar un perjuicio.-
120.- NECESARIA INICIATIVA DEL INTERESADO
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Es lógico que el comportamiento se remita a la necesaria iniciativa del
interesado, y que éste sufra las consecuencias de una omisión o del irregular ejercicio
del comportamiento mismo.
En base a estas consideraciones, no se puede compartir la opinión de quienes
relegan la carga en lo jurídicamente irrelevante —Pugliese, Cassarino—; constituyendo
en cambio, una categoría autónoma de calificación jurídica del actuar humano en grado
de dar una lineal explicación de toda una serie de posiciones en que se encuentra el
sujeto.-
Capítulo IX.- POSICIONES JURIDICAS MIXTAS
121.- CONCEPTO
El ordenamiento jurídico suele incluir numerosas posiciones jurídicas mixtas,
incluyendo en un mismo sujeto, a la vez, posiciones jurídicas activas y pasivas de:
poder-deber; derecho-obligación; derecho-deber; etc.122.- CONEXIÓN ENTRE DERECHOS Y DEBERES
En todas las épocas se ha considerado que los individuos no sólo poseen
derechos, sino que deben asumir ciertos deberes.-228
No pocas veces el sujeto del deber, coincide con el sujeto del interés —como en
el caso del cuidado de la propia salud—.
Y puede ocurrir que ciertos deberes, no correspondan a un sujeto titular de un
derecho o un interés correlativo, sino al sujeto titular de un poder.Así como existen deberes sin derechos correlativos; también existen
derechos, sin deberes correlativos.El deber puede estar vinculado a un derecho ajeno; así, el deber genérico de
no perturbar a otro sujeto, presupone la existencia de derechos de ese otro sujeto.-
228
Incluso en la teoría política marxista, Federico Engels, al criticar el Proyecto de Programa de Erfurt, realizó objeciones,
porque contenía declaraciones sobre la igualdad de los derechos, pero no decía nada de los deberes.- Los comentarios de Engels
fueron: En vez de "todos tendrán los mismos derechos", sugeriríamos "todos tendrán los mismos derechos y deberes" [... ].- La
misma idea está expresada también en los Estatutos de la Organización de la Federación Internacional del Trabajo-, que redactó
Marx y aprobó la Conferencia de la Federación que se celebró en Londres en 1871; donde se incluía, entre otras, la siguiente
declaración: La Federación reconoce que no habrá derechos sin deberes, ni deberes sin derechos.-
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Los derechos y los deberes pueden encontrarse vinculados o no vinculados a
otras posiciones jurídicas subjetivas; o condicionados en el fin; en los medios; etc.a) En el primer caso —derechos vinculados con posiciones pasivas, o
sometidos a ciertas finalidades o modalidades de ejercicio—, los deberes conexos a un
derecho —u otra posición activa—, tienen como finalidad o como consecuencia
específica, producir un debilitamiento de la respectiva situación de ventaja.b) En el segundo caso —deberes no vinculados a otras posiciones—, la
limitación impuesta al derecho por el deber, no constituye el objetivo específico de la
norma que lo establece, sino que deriva del mero hecho que el comportamiento
impuesto al sujeto, se encuentra en contraste con el comportamiento que el mismo se
encuentra facultado a realizar, pues resulta inadmisible que una persona se valga de
una situación de ventaja, cuando contraste con el cumplimiento de un deber que debe
observar en ciertas circunstancias; por lo que —en estos casos—, el deber, sólo limita
al derecho, pero no lo debilita.A veces —no siempre, ni necesariamente229—, los deberes aparecen conexos
con derechos, con la finalidad de establecer límites a las posiciones de ventaja
derivadas de ellos; en esos casos la conexión se entiende en el sentido de que el
deber se estableció con el fin de limitar la esfera de acción de ese derecho.Por ejemplo, el deber de cumplir el servicio militar, limita ciertos derechos
como, la libertad de circulación, la de residencia, y otras similares; pero no se
encuentra conexo con esas libertades, pues la razón del establecimiento del deber de
cumplir el servicio militar, responde a la obligación genérica de defensa de la patria.Así también, el deber de trabajar limita algunas libertades personales (C. art.
53), pero su fin no es ése, sino el de que todos los ciudadanos contribuyan con su
actividad al desarrollo de la sociedad que se integra.-
229
Cabe advertir que parte de la doctrina vincula necesariamente derechos y deberes, como si fueran dos términos de
una misma ecuación.- Así, para Coviello, del mismo concepto de derecho, dimana claramente que le corresponde siempre un
deber jurídico, que constituye el reverso del derecho.- Si el derecho es potestad de obrar para obtener una ventaja garantizada por
la ley, es evidente que debe existir en otras personas una obligación de respetar aquella actividad; y la garantía de la autoridad
social viene en ayuda para el caso en que falte ese respeto.- De aquí que la característica del deber jurídico, como del derecho
mismo, es la coercibilidad.- Importa poco investigar si el derecho precede al deber o viceversa; entrambas situaciones son
lógicamente posibles; lo único práctico que interesa es que no hay derecho sin un deber correspondiente, si bien pueden hallarse
deberes jurídicos a los que no corresponda un derecho.- El deber, como el derecho, supone un sujeto dotado de voluntad y de
actividad: una cosa no puede considerarse como sujeto de obligaciones. y sólo en sentido impropio se habla de cosa obligada.- El
deber tiene por sujeto una persona diversa del sujeto del derecho; y si alguna vez ocurre que el titular del derecho de hacerlo es
también del deber de hacerlo (como acontece respecto de la mayor parte de los derechos públicos, y con algunos derechos de
familia), sucede así porque el ejercicio del derecho no es sólo de interés propio, sino también en interés de otro, quien tiene, por lo
mismo, un derecho al cual corresponde el deber del que tiene el poder de obrar; no porque el derecho y el deber se encuentren en
la misma persona, sino porque en ésta se encuentra un derecho más un deber que va vinculado a él.- Vé. Nicolás Coviello:
Doctrina General del Derecho civil.-
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En definitiva, sólo en las hipótesis de conexión, la situación de ventaja se debilita
por la presencia del deber público; pues en los restantes casos, se puede suspender la
posición, pero sólo cuando su ejercicio sea impedido por el cumplimiento del deber
correlativo, o por las circunstancias concretas en que tiene lugar el cumplimiento.-
123.- LÍMITES DE LOS DEBERES INDIVIDUALES
Los deberes individuales suelen establecer diversos límites, ante las respectivas
posiciones de ventaja.Por otra parte, Algunos derechos-deberes públicos tienen por objeto un mismo
comportamiento, por lo que se presentan como conexos entre sí.-
124.- POSICIONES MIXTAS EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
En el Derecho constitucional uruguayo, existen posiciones mixtas de poderdeber, derecho-deber y de derecho-obligación, y otras.a) El voto, constituye un derecho y una obligación públicos (C. art. 77); pero
en la obligación de votar, ésta sólo puede concretarse respecto de los candidatos
propuestos por los partidos.b) La educación de los hijos constituye un derecho y un deber de los padres
(C. art. 42).c) El trabajo, constituye un derecho o una libertad —según los casos— y un
deber de aplicar las energías intelectuales o corporales, en forma que redunde en
beneficio de la colectividad (art. 53.2).En esos casos, el ejercicio del derecho y el cumplimiento del deber o la
obligación, importan actividades parcialmente idénticas, pero diferenciadas en los
motivos determinantes.-230
Cuando sólo se tiene un derecho, se puede actuar libremente; pero cuando
junto a un derecho aparece un deber, el beneficiario del derecho, se puede
encontrar —además— obligado a adoptar determinados comportamientos (que
son debidos).-
230
Señala Santi Romano que un derecho o un poder, que a la vez constituye un deber, ya no serían derecho y poder,
porque una cosa no puede ser a la vez su contrario.- El poder puede implicar deberes que no lo afecten en su totalidad, ni en forma
continua, y sólo en cierta dirección.- Vé. Fragmentos de un diccionario jurídico, ps. 346 y 347.-
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En el ejercicio de un derecho, generalmente existe autonomía del titular
respecto de la libre elección de los fines; mientras que en el cumplimiento de un
deber, se está en presencia de una libertad recortada, aunque siempre se posea, por lo
menos, un estrecho margen de decisión —limitado por la naturaleza y los fines del
deber conexo—, respecto de los medios de ejecución.A vía de ejemplo se puede señalar que:
a) Respecto del deber de trabajar, el titular tiene la posibilidad de elegir —entre
ciertos límites—, la actividad a realizar (en forma que redunde en beneficio de la
colectividad, art. 53).b) En el deber de educación, los padres pueden elegir los maestros e
instituciones que deseen (art. 68.2).Los derechos públicos conexos con deberes públicos, se suelen denominar
funciones, para acentuar que su reconocimiento tiene lugar, no en interés del titular,
sino en interés general.-231
Mientras que el deber constituye una posición jurídica elemental, el derecho
subjetivo es una posición jurídica compleja; pero ambas son posiciones
heterogéneas, sin necesaria correspondencia entre sí.Otras diferencias entre derecho y deber resultan de su naturaleza opuesta: el
derecho constituye una especie de poder o facultad232; y el deber es —en cambio—,
una necesidad233; por eso, mientras cada cual puede renunciar al propio derecho, nadie
puede liberarse por sí mismo del cumplimiento del deber.Por otra parte, mientras los derechos de contenido patrimonial pueden, en
principio, transferirse a terceros; las obligaciones, no se pueden sustituir en otras
personas, sin el previo concurso de la voluntad del interesado.-234
231
Vé. G. Miele: Principi di diritto amministrativo, p. 44.-
232
Señala Carnelutti que mientras la facultad se resuelve en un poder hacer, en el sentido de no tener respecto a otro, ni
sujeción ni supremacía; la obligación se resuelve en no poder impedir que otro haga, porque el derecho impide ese
comportamiento.- Vé. Teoría General del Derecho, p. 219.-
233
Para Nawiasky, necesidad de una conducta, es lo mismo que deber de una conducta necesaria coactivamente
asegurada, e igual que deber coactivo o deber jurídico.- Por tanto -concluye-, deber jurídico es la norma jurídica considerada
desde el punto de vista de su destinatario.- Vé. Hans Nawiasky: Teoría general del Derecho, p. 214 y ss.-
234
Vé. Nicolás Coviello: Doctrina general del Derecho civil, p. 25 y ss.; quien agrega que mientras es válido el negocio
jurídico en que se haga depender la adquisición de un derecho de la mera voluntad del interesado, es nulo aquel en que se haga
depender la existencia de la obligación de la mera voluntad del deudor.-
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Existen deberes derivados de limitaciones a los derechos, autorizados a
texto expreso por la Constitución, en especial respecto de ciertos derechos
económicos.Dichas normas reconocen al Estado-legislador el poder de imponer limitaciones
a la actividad privada o a la propiedad, estableciendo implícitamente deberes públicos
individuales.Se trata de deberes derivados indirectamente de normas constitucionales, que
constituyen manifestaciones específicas del deber genérico de solidaridad, en la
medida que pretenden crear condiciones tendientes al equilibrio entre los intereses
privados y el interés general.Existen normas constitucionales que admiten la posibilidad de debilitar
derechos, imponiendo simultáneamente deberes a la Administración actuante.Se trata de deberes establecidos mediante leyes, emitidas en ejercicio de
poderes, ejercidos en cumplimiento de previsiones constitucionales expresas.Así, respecto de la libertad de iniciativa económica y su subordinación al
interés general, el art. 36 de la Constitución establece:
“Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión
o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que
establezcan las leyes”.La norma referida subordina claramente la libre iniciativa económica al interés
general; por lo que cabe concluir que en el Uruguay, la libertad económica debe
desarrollarse dentro de las prescripciones y vínculos establecidos por las leyes, con
fines de interés general; constituyendo uno de los clásicos y más importantes deberes
de solidaridad.En la norma señalada, se impone un deber implícito a través del reconocimiento
de poderes reguladores del ejercicio de un derecho, en cumplimiento de un fin de
solidaridad social.Asimismo, respecto de la propiedad de bienes de cualquier naturaleza, el art. 32
de la Constitución, regula la potestad del Estado-legislador de limitar el derecho de
propiedad sobre bienes particulares y concretos, de cualquier naturaleza.Del ejercicio de esa potestad, se derivan dos tipos de deberes de la
Administración, con las consiguientes garantías procesales y sustanciales:
a) la exigencia de que la expropiación se realice por razones de necesidad o
utilidad públicas; y
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b) el reconocimiento del pago de una justa y previa compensación 235.-------------
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