INTRODUCCION A LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE BIENES, SERVICIOS Y OBRAS Christian Alván1 1. ASPECTOS GENERALES 1.1. CONTRATOS PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES, SERVICIOS Y OBRAS Las entidades del Estado para alcanzar sus metas, fines y objetivos, sean estos estratégicos u operativos, necesitan contar con presupuesto y celebrar contratos que tengan como objeto la adquisición de bienes, contratación de servicios y ejecución de obra pública. Estos contratos, se encuentran regulados por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo 1017 y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo 184-2008-EF. Los contratos regulados por esta normativa - que implementa el Sistema de Contrataciones del Estado – cumplen con las siguientes condiciones: a. Una de las partes es una entidad del Estado: serán consideradas entidades todas aquellas que formen parte del gobierno nacional, regional y local, así como sus organismos dependientes; universidades y empresas públicas; y en general todas aquellos programas y/o proyectos que cuenten con autonomía económica, administrativa pero principalmente presupuestal, es decir, que puedan ejecutar presupuesto público. b. Se tiene como objeto adquirir bienes (compra venta y suministro), contratar servicios (locación de servicios, servicios de consultoría) y/o ejecutar obra pública (infraestructura, carreteras, etc.). c. Se realizan con cargo a fondos públicos con independencia de la fuente (transferencias o recursos directamente recaudados). d. Se trata de una contratación onerosa, en este tipo de contratos la finalidad del proveedor de Estado es obtener una ganancia o lucro. 1.2. FASES DE LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN Los contratos regulados por el Sistema de Contrataciones del Estado, deben necesariamente seguir un proceso de contratación, que se encuentra conformado por las siguientes fases o etapas: a) Programación y actos preparatorios, fase que comprende la planificación de las necesidades, la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, la determinación del Requerimiento, el Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado y la elaboración de las Bases del futuro proceso de selección. b) Selección, fase en la que participan los postores interesados en contratar con alguna Entidad, para lo cual presentan propuestas que serán evaluadas para finalmente escoger entre ellas aquella propuesta que en términos de calidad, precio y oportunidad satisfaga de mejor manera las necesidades de la Entidad. 1 Abogado y magister en Ciencia Política y Gobierno con mención en Políticas Públicas y Gestión Pública por la Pontificia Universidad Católica del Perú - PUCP. Docente de la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de la PUCP. 1 c) Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato de aquel postor seleccionado en la fase de selección y comprende la prestación del servicio, la entrega del bien o la ejecución de la obra pública. Culmina con la conformidad o liquidación y el pago correspondiente. En la presente lectura vamos repasar de manera general cada una de estas etapas. 2. PROGRAMACIÓN Y ACTOS PREPARATORIOS La fase de Programación y actos preparatorios hacen referencia a todas las acciones internas a realizar por una Entidad, a efectos de alinear sus contrataciones con los instrumentos de planificación (estratégica y operativa) y de presupuesto. Así como obtener información relevante para lograr una contratación eficiente y finalmente establecer, mediante la elaboración de bases, requisitos y criterios adecuados para la evaluación de las propuestas a ser presentadas por los postores. En la fase de Programación y actos preparatorios podemos identificar los siguientes instrumentos: 2.1 EL PLAN ANUAL DE CONTRATACIONES (PAC) i. Definición El PAC es el instrumento de gestión logística que permite programar las compras para un ejercicio anual y vincula al Sistema de Contratación Estatal con el presupuesto institucional y con la planificación operativa de la entidad. En este sentido, para poder incluir un proceso de selección en el PAC, el financiamiento de dicho gasto debe estar previsto en el presupuesto institucional. En caso de que la contratación supere el ejercicio anual, se considerará en la programación y formulación del presupuesto del año siguiente. De otro lado, la programación del PAC debe alinearse a la oportunidad en la cual las unidades orgánicas requieren que un determinado bien, prestación de servicio o una obra se ejecuten. En ese sentido, el desarrollo de los procesos de contratación dentro del plazo previsto es determinante para el apoyo en el avance de las metas institucionales, en términos de oportunidad. Una inadecuada formulación del PAC genera deficiencias a lo largo del proceso de contratación y produce efectos negativos a la Entidad. La elaboración y aprobación del PAC da inicio a la fase de programación y actos preparatorios, bajo sanción de nulidad. Es este sentido, para iniciar cualquier proceso de contratación este debe incorporarse en el PAC previamente. ii. Finalidades a) Programar: A través de este documento las Entidades determinan qué bienes, servicios y obras necesitan, en qué cantidades y cuándo se necesitan contratar. Esta información resulta básica para programar los recursos financieros en forma oportuna. b) Difundir: La puesta en conocimiento de este documento en forma oportuna facilita a los futuros participantes del proceso de selección la programación de sus ventas al Estado, negociar con sus propios proveedores y organizar sus compras y el 2 financiamiento. En otras palabras, les da la posibilidad de prepararse con suficiente anticipación para presentar ofertas más competitivas. c) Evaluar: Permite dar a conocer el estado de avance de la programación (procesos de selección retrasados, concluidos exitosamente, cancelados, anulados o en ejecución). De esta manera hace posible cuantificar y calificar periódicamente los resultados, estableciendo las causas de las contrataciones no realizadas, adoptando las medidas correctivas o replicando las buenas prácticas. iii. Formulación y Aprobación del PAC El proceso de elaboración del PAC coincide con las fases de programación y formulación del presupuesto Institucional y a la de aprobación presupuestal, lo cual se detalla a continuación: a) Fase de formulación del PAC Se realiza nueve meses antes del inicio del año al que corresponde ejecutar el PAC, el Titular de la Entidad señalará los plazos internos para que las unidades orgánicas determinen las necesidades de bienes y servicios que requerirán para cumplir con las actividades previstas en el proyecto de POI del año siguiente. Las unidades orgánicas propondrán, a través de un cuadro de necesidades, los bienes, servicios y obras que requieren durante el año. El área de almacén proporcionará los datos históricos sobre la cantidad de bienes de uso permanente utilizados por las unidades orgánicas (áreas usuarias o dependencias administrativas de la Entidad), y sobre esta base se determinará la cantidad de bienes a adquirir y/o servicios a contratar para el año de ejecución del PAC. Para el caso de los servicios básicos, el órgano encargado de las contrataciones (OEC) es el que hará la proyección en función del consumo histórico. Al OEC le corresponde consolidar y ajustar los cuadros de necesidades de las unidades orgánicas y valorizar los costos de los bienes, servicios y obras. Para ello verifica los últimos precios históricos de las compras, cotiza precios, consulta compras similares en el SEACE, entre otras acciones, a fin de darles el valor monetario respectivo. Teniendo en cuenta que dichos precios están valorizados nueve meses antes de la ejecución del gasto, se añadirá al precio obtenido el porcentaje de inflación o la diferencia por el tipo de cambio del año siguiente. Una vez valorizados los requerimientos incluidos en los cuadros de necesidades, este será remitido al área de presupuesto para que le otorgue el financiamiento respectivo, de acuerdo a las metas previstas y con las proyecciones de ingresos que por cada fuente de financiamiento cuente la Entidad. Si el gasto proyectado fuese mayor al nivel de ingresos, se someterá a los ajustes necesarios de acuerdo a la escala de prioridades de los objetivos establecida por el Titular de la Entidad. El resultado final de esta fase es la elaboración del Proyecto del PAC. b) Fase de aprobación del PAC 3 Al aprobarse la Ley Anual de Presupuesto, a fines de noviembre y publicado en diciembre del año anterior a la ejecución del PAC, el proyecto de presupuesto de la Entidad puede haber sido recortado, por lo que la Entidad contará con menos recursos para los procesos de contratación previstos. Por lo que será necesario actualizar el Proyecto del PAC. Adicionalmente, para la elaboración del PAC el OEC deberá considerar el Plan Anual de Contrataciones del año anterior, a fin de evaluarlo y determinar qué procesos de selección no fueron convocados, cuáles fueron declarados desiertos o nulos, y aquellos en curso pero con retraso, debido a que su ejecución contractual tendrá repercusión en el siguiente año, siempre y cuando persista la necesidad. En este orden de ideas, coordinará con la Oficina de Planificación, la Oficina de Presupuesto y la Unidad Orgánica para decidir su financiamiento e inclusión en el POI, PIA y PAC con cargo a dejar de financiar otros gastos previstos en la fase de Formulación. La Oficina de Presupuesto, en coordinación con las Oficinas de Planeamiento y el OEC, reserva los requerimientos no financiados para su atención en una mejor oportunidad vía crédito suplementario, saldo de balance, etc. El Reglamento otorga hasta 15 días hábiles una vez aprobado el Presupuesto Institucional de Apertura (PIA) para que el Titular de la Entidad apruebe el PAC y 5 días hábiles adicionales para su publicación en el SEACE. El PAC aprobado deberá estar a disposición de los interesados y ser publicado en el portal institucional de la Entidad. iv. Contenido del PAC Se exige el siguiente contenido mínimo: a) Objeto de contratación: Se debe determinar correctamente si se trata de un bien, servicio, consultoría de obras u obra. En caso de que la contratación involucre bienes y servicios el objeto del proceso se definirá en el mayor valor que estos representen, también servirá para definir la partida específica de gasto que corresponda para la posterior emisión de la certificación presupuestal. b) Descripción del bien, servicio u obra: Permite al proveedor conocer la síntesis del requerimiento de contratación específico de la Entidad, considera el código del Catálogo Único de Bienes, Servicios y Obras que más se aproxime al requerimiento. Si el proceso será por ítems, se registrarán cada uno de los ítems del proceso programado que componen la compra. Asimismo, se indicará la cantidad y la unidad de medida del objeto de contratación. c) Valor estimado: Se consigna la valorización estimada del objeto de contratación. d) Tipo de proceso: Según el objeto de contratación y el valor estimado del Requerimiento, para lo cual se revisan los montos previstos en la Ley Anual de Presupuesto. Asimismo, se determina la modalidad de selección. e) Fuente de financiamiento: Se consigna el origen de los fondos que financian la contratación, según lo establecido en el presupuesto institucional. 4 f) Indicar el tipo de moneda del valor estimado y el tipo de cambio vigente. g) Nivel de centralización o desconcentración de la facultad de contratar: Se indica si el requerimiento se efectuará por compra corporativa o por encargo y la unidad encargada de la contratación. Asimismo, se consignará la ubicación geográfica de dicha entidad, a nivel de departamento, provincia y distrito. h) Fecha prevista de la convocatoria: Se registra la fecha de convocatoria del proceso de selección, teniendo en consideración el plazo del proceso de selección y la fecha en que el área usuaria requiere el producto. Asimismo, es posible registra en el PAC en caso se requiera: Registrar el precedente, si el proceso proviene del año anterior. Registrar los antecedentes se deberá detallar una descripción referencial. Registrar otras observaciones que se considere importante informar o relevar. El PAC debe incluir todas las contrataciones con independencia del régimen que las regule. Así incluye convenios internacionales, compras en el extranjero, entre otras. No será obligatorio incluir las adjudicaciones de menor cuantía no programables, es decir aquellas cuyo requerimiento surja después de haberse aprobado el PAC. El PAC puede incluir procesos de selección cuyos contratos correspondan al siguiente año, siempre que la previsión presupuestal se encuentre garantizada en las fases de programación y de formulación del Presupuesto, por el Jefe de la Oficina de Administración o el que haga sus veces. v. Evaluación El Titular de la Entidad evaluará semestralmente la ejecución del PAC, sin perjuicio de otras evaluaciones periódicas que cada Entidad considere necesario realizar. Al respecto, el OEC elevará un informe pormenorizado que evalúe los procesos de selección programados y no convocados del semestre, considerando los siguientes aspectos: a) Causas de retraso en la determinación de los términos de referencia del requerimiento. b) Causas de retraso en el estudio de posibilidades que ofrece el mercado. c) Causas de retraso en la emisión de la certificación de disponibilidad presupuestal. d) Causas de retraso en la aprobación de expedientes de contratación. e) Retraso en la designación de comité especial. f) Causas de retraso en la elaboración de las bases y/o aprobación de bases. Asimismo, deberá evaluar los procesos de selección culminados para determinar: a) b) c) d) Retrasos durante el proceso de selección. Causas de retraso para la firma de contratos. Ahorros obtenidos en la buena pro, en relación al valor referencial. Normas de control interno implementadas (retroalimentación/seguimiento de procesos). Dado que el retraso en la ejecución del PAC repercute en el avance de las metas y objetivos previstos en el POI, la Oficina de Planificación determinará las necesidades no atendidas que 5 tuvieron impacto en dicho avance. Como resultado del análisis, el titular de la Entidad podrá adoptar las medidas correctivas pertinentes y dispondrá el deslinde de responsabilidades y la sanción que corresponda, de ser el caso. 2.2 EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN Una vez que un proceso de contratación ha sido incorporado al PAC, debe abrirse un Expediente de la Contratación que contendrá todas las actuaciones a ser realizadas en todo el proceso, desde la definición del Requerimiento hasta la culminación del contrato. El Expediente de Contratación deberá contener, en la fase de Programación y actos preparatorios, como mínimo: i. Requerimiento El Requerimiento será establecido por el Área Usuaria del bien, servicio u obra a contratar. Este requerimiento recibe diferentes nombres dependiendo de su objeto: Especificaciones Técnicas (Bienes), Términos de Referencia (Servicios) o Expediente Técnico (Obra Públicas). En el caso de los dos primeros es elaborado por el Área Usuaria de la Entidad, en el caso del último (Expediente Técnico) es elaborado por un consultor de obra externo. El Requerimiento contiene las características del bien y/o servicio, la cantidad, condiciones contractuales (plazo de entrega, garantías), la necesidad de cumplir con reglamentos técnicos y/o metrológicos y/o sanitarios y/o sectoriales, entre otros. Debe ser realizado de forma clara y precisa, señalando los aspectos sustanciales del bien, servicio o consultoría que se necesita contratar, de modo tal que se precise qué se requiere, para qué se necesita, cómo se requiere, dónde se debe efectuar la prestación, en qué plazo, qué requisitos mínimos debe tener el proveedor y/o su personal, la forma de pago, qué área va a otorgar la conformidad, entre otros aspectos. Para la determinación del Requerimiento no se debe hacer referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que orienten la contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. En caso que la contratación de bienes, servicios u obras relacionadas a la ejecución de un proyecto de inversión pública, debe contarse con la declaratoria de viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública – SNIP. La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica, se realizará por períodos no menores a un (1) año. Muchas veces las entidades convocantes no tienen la necesidad de adquirir un solo bien o servicio, sino varios. Cuando éstos bienes, servicios u obras se vinculados entre sí, teniendo en cuenta la viabilidad económica, técnica y/o administrativa de dicha vinculación se convocan todos éstos en un solo proceso por relación de ítems, en el que cada ítem constituye un proceso menor dentro del proceso principal, el monto individual de cada ítem no debe ser menor a 3 UIT pues de lo contrario realizaríamos una contratación directa. Por ejemplo si una entidad requiere varios tipos de útiles de oficina, en lugar de convocar varios procesos de selección puede convocar un solo proceso por relación de ítems, y establecer: ítem 1 (papel bond), ítem 2 (lapiceros) e ítem 3 (lápices). 6 Una segunda manera de adquirir varios bienes o servicios en un solo proceso de contratación es agrupando la contratación por paquete, a fin de que un solo proveedor se encargue de la provisión del bien o servicio. Por ejemplo si una entidad requiere contratar uniformes (camisa, pantalón y gorro), todos se contrataran en paquete a fin de que se utilice un mismo color. ii. Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado. El Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado corresponde a la investigación o análisis del mercado respecto del Requerimiento, con la finalidad de obtener información relevante para la contratación. Al interior de la Entidad quien realiza el Estudio es el Órgano Encargado de las Contrataciones (OEC) que por lo general es el Área de Logística. El Estudio sirve para identificar: Si el mercado ofrece lo que se requiere. Ajustar las características del bien o servicio requerido, de ser necesario. Determinar el valor referencial de los bienes y servicios requeridos. Pluralidad de potenciales postores y/o marcas. Obtener información relevante para establecer los criterios de evaluación. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la contratación. En esta fase se determinará el sistema (suma alzada y precios unitarios) y la modalidad (concurso oferta y llave en mano) de contratación. 2.3 BASES DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Una vez definido el Requerimiento y recopilada la información del Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado corresponde elaborar las Bases, que son las reglas o pautas del futuro proceso de selección a ser convocado y contiene toda la información necesaria para la participación de los postores interesados en una contratación en particular, es necesario que su contenido sea claro, conciso y preciso. Se elaboran en base a un formato de bases estandarizadas elaboradas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). La Elaboración de Bases se encuentra a cargo de un Comité Especial que es designado por el Titular de la Entidad. El Comité Especial es un órgano colegiado que se encuentra conformado por tres miembros. Una de los miembros necesariamente debe provenir del Área Usuaria y otro del OEC, el tercer integrante no requiere provenir de ninguna área en particular. Excepcionalmente, la elaboración de las bases se encontrara a cargo del OEC. Una vez que el Comité Especial es designado, junto con la comunicación de su designación debe entregársele el Expediente de Contratación que contiene el Requerimiento, y la información obtenida del Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado (valor referencial, la disponibilidad presupuestal, la modalidad de selección o de ejecución contractual aplicable, el sistema de contratación, el tipo de proceso que convocará, entre otros aspectos técnicos y/o económicos). Para la elaboración de las Bases, el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, cuando le corresponda, deberán tener en cuenta las disposiciones de la Ley, su 7 Reglamento y demás normas complementarias. Adicionalmente, en caso de actividades reguladas por normas sectoriales, deberán tener en cuenta las mismas para incluirlas o no transgredirlas. Las bases deberán de manera obligatoria contener la siguiente información: a) Reglas de procedimiento Es el conjunto de reglas de procedimiento referidas a cada una de las etapas del proceso de selección propiamente dicho, las formalidades y el plazo de cada una de ellas. b) El requerimiento de la Entidad Se encuentra referida a las Especificaciones Técnicas (bienes), Términos de Referencia (servicios) y Expediente Técnico (obras). Esta información obra en el Expediente de Contratación que se le proporciona al Comité Especial para elaborar las Bases; lo que hace es trasladar dicha información en las Bases. El Comité Especial no tiene competencia para modificar esta información. c) Los documentos que permitan acreditar el requerimiento. En las bases el Comité Especial deberá establecer mediante que documentos se debe acreditar el Requerimiento. Pudiendo ser mediante declaraciones juradas, manuales, folletos, catálogos, muestras, certificados, constancias, títulos profesionales o técnicos, entre otros. d) El método de evaluación y calificación de propuestas En las bases se establece el método de evaluación y calificación de las propuestas a fin de seleccionar entre las propuestas de los postores a la mejor oferta en términos de calidad, oportunidad y precio. El método de evaluación y calificación que se incorpore en las Bases de un proceso de selección debe estar compuesto por los siguientes elementos: criterio, puntaje y documentos sustentatorios. Adicionalmente a lo señalado las bases deberán señalar el sistema de contratación (suma alzada y precios unitarios), la modalidad de contratación (concurso oferta y llave en mano), como la proforma de contrato, de ser el caso. 3. PROCESOS DE SELECCIÓN La segunda fase de los Procesos de Contratación es la Fase de Selección. Esta fase se encuentra conformada por un conjunto de etapas o pasos que se realizan sucesivamente o de manera simultánea y que sirven para elegir la mejor propuesta entre todas aquellas que fueran presentadas por los postores. Se realiza una evaluación técnica y económica. 3.1 ETAPAS DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Los procesos de selección se encuentran conformados por las siguientes etapas: i. Convocatoria. 8 La Convocatoria es la forma como se publicita el proceso de selección a los proveedores interesados en participar. Se realiza mediante la publicación de las bases del proceso en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE). La convocatoria además de publicitar el proceso de selección, sirve para asegurar una adecuada concurrencia de postores. ii. Registro de Participantes. La segunda etapa en los Procesos de Selección se denomina Registro de Participantes. Una vez que los proveedores o contratistas han tomado conocimiento de la Convocatoria, los interesados podrán registrarse a fin de participar en el proceso. El registro de participantes es electrónico2 y gratuito y podrá realizarse desde el día siguiente de la convocatoria hasta antes de la presentación de propuestas. Para poder registrarse el proveedor debe contar con el RNP vigente y no encontrarse inhabilitado para contratar con el Estado. iii. Consultas. Mediante las consultas, los participantes registrados ante la Entidad, pueden solicitar al Comité Especial la aclaración de alguna estipulación de las bases que resulte oscura o ambigua, a fin de tener certeza respecto de los que se requiere. Es un desarrollo del principio de transparencia, se desea que los participantes cuenten con reglas claras. El proceso no debe ser complejo sino por el contrario de fácil comprensión para quienes participan. De otro lado, esta etapa sirve para que los participantes puedan realizar ante el Comité Especial solicitudes y pedidos respecto de algún requerimiento o en general cualquier estipulación de las bases. En el cronograma de las bases se establece la oportunidad y el lugar en el cual los participantes presentaran sus consultas y estas serán absueltas. iv. Observaciones. Mediante las observaciones, los participantes cuestionan alguna disposición de las bases del proceso de selección que consideran contrarias a la normativa en materia de contrataciones del Estado o advierten la omisión de algún requisito mínimo que debía contener las bases. Es decir, las observaciones se presentan cuando los participantes consideran que alguna disposición de las bases resulta ilegal. Muchas de estas observaciones se encuentran encaminadas a cuestionar disposiciones que direccionan los procesos de selección hacia algún participante y su objetivo es hacer posible una mayor participación de postores. De acuerdo al cronograma establecido en las bases, se presentan las observaciones y estas son absueltas por el Comité Especial. Elevación de observaciones 2 Al momento de la redacción del presente texto se encuentra en implementación el registro electrónico, por lo que actualmente se realiza manualmente en cada entidad convocante a la que los interesados deberán acudir para el registro. La implementación del registro electrónico será una importante mejora en el Proceso de Selección al facilitar considerablemente el registro de participantes facilitara la mayor concurrencia de postores. 9 A diferencia de las Consultas, las Observaciones pueden ser sometidas a una segunda revisión ante el OSCE en los siguientes supuestos: a) Cuando no hayan sido aceptadas o acogidas o hayan sido acogidas parcialmente por el Comité Especial. b) Cuando pese a haber sido acogidas, el participante no se encuentra satisfecho con el fondo de la respuesta. c) Cuando se acoge la observación de un participante distinto al contratista y este considera que dicho acogimiento supone una vulneración a la normativa de contrataciones. Solo podrá elevar observaciones en este supuesto aquellos participantes que se hayan registrado antes de culminada la etapa de presentación de propuestas, que se encontraban en capacidad de presentación de observaciones y que no lo hicieron al considerar que no existía motivo alguno para ello. Para realizar la elevación de observaciones se requiere estar registrado como participante con anterioridad a la etapa de presentación de observaciones, presentar una solicitud a la Entidad en la que se detallen los motivos por los cuales se realiza la elevación y realizar el pago de una tasa establecida en el TUPA del OSCE. La elevación de observaciones no es considerada una etapa de los procesos de selección, es un recurso opcional mediante el cual los participantes tienen la alternativa de que sus observaciones sean revisadas por una instancia distinta, y superior en competencia, al Comité Especial. La elevación de observaciones suspende el proceso de selección durante su tramitación. El OSCE absuelve la elevación de observaciones mediante la emisión de un Pronunciamiento que deberá ser publicado en el SEACE, y cuyas conclusiones deberán ser incorporados de manera obligatoria por el Comité Especial a las bases en la etapa de integración. El Pronunciamiento se encuentra conformado por tres partes, en la primera de ella se absuelven las observaciones elevadas por el/los participante(s) que solicitó la revisión, la segunda en la cual se absuelven observaciones del oficio – no solicitadas por el participante que elevó sus observaciones - por parte del OSCE como parte de su rol supervisor de las contrataciones del Estado y finalmente un tercera parte donde se establecen las conclusiones. v. Integración de bases. La quinta etapa de los Procesos de Selección es la de integración de las bases, momento en el cual el Comité Especial se encarga de incorporar a las bases la modificaciones que pueden producirse como consecuencia de la absolución de consultas y observaciones, de lo establecido en un Pronunciamiento, así como aquellas modificaciones solicitadas por el OSCE a propósito de una acción de supervisión. Las bases integradas serán las reglas definitivas de proceso y no podrán ser impugnadas o cuestionadas en ninguna otra vía. Sin embargo, si el Comité Especial no realiza una adecuada integración de las bases puede ser pasible de una denuncia por transgresión al procedimiento ante el OSCE por cualquiera de los participantes o interesados. vi. Presentación de Propuestas Los participantes de un proceso de selección, deberán presentar una propuesta técnica y una propuesta económica, en las bases del proceso se establece cuáles son los documentos que deben estar contenidos en cada uno de ellas. 10 Para la propuesta técnica se solicita que el postor adjunte declaraciones juradas en la que asume determinados compromisos, como mantener su oferta hasta la suscripción del contrato en caso ser favorecido con la buena pro del proceso de selección, presentar información veraz, cumplir con su obligación de acuerdo a las condiciones requeridas en las bases, entre otras y manifiesta no encontrarse impedido e inhabilitado para contratar con el Estado. Adicionalmente en su propuesta técnica, deberá acreditar que los bienes y/o servicios que oferta y/o el personal profesional o técnico que presenta, cumplen con los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las bases. Respecto de la forma de acreditación de los requerimientos técnicos mínimos cabe realizar algunas precisiones. Esta acreditación podrá realizarse documentalmente o mediante muestras. De manera documental se realiza mediante la presentación de declaraciones juradas en las cuales los postores se comprometen a entregar un bien o prestar determinado servicio en determinado plazo o se comprometen a otorgar una determinada garantía. Asimismo, se pueden presentar folletos, catálogos, manuales, cartas del fabricante, certificados de calidad, protocolos de ensayos u otros de naturaleza similar para acreditar que un determinado bien cumple con las características técnicas mínimas solicitadas. O pueden presentar documentos que contengan títulos profesionales o técnicos, grados a académicos o certificados o constancias para acreditar la especialización y experiencia del personal propuesto. Asimismo pueden contener certificados de registros obligatorios para la comercialización de determinados bienes (registros sanitarios, buenas prácticas de manufactura o almacenamiento) o para prestar determinados servicios (intermediación laboral, vigilancia) o contar con determinados permiso (uso de armas de fuego), entre otros. De otro lado, es posible acreditar el cumplimiento de características técnicas de los bienes solicitados mediante la presentación de muestras. Para este fin y como resulta lógico es necesario establecer que pruebas o exámenes se practicarán a las muestras, quienes serán los encargados de practicarlas – evidentemente deberá tratarse de personal idóneo –, cuando y cuando se entregarán los resultados a los postores, así como establecer mecanismos para para que los postores puedan cuestionar esta calificación. Adicionalmente, en la propuesta técnica se deberá acreditar mediante documentos el ser merecedor de puntaje en los factores o criterios de evaluación del proceso de selección. La propuesta económica solo contiene la oferta económica que ofrece el postor y dependerá del sistema de contratación empleado (suma alzada o precios unitarios). La formalidad establece que para la presentación dos sobres cerrados, uno para la propuesta técnica y el otro para la propuesta económica. Si se trata de un proceso por relación de ítems se presentará un sobre técnico y económico por cada ítem. Todos los documentos deben encontrarse foliados y rubricados por los postores. Las copias exigidas en la propuesta técnica no puede exceder el número de miembros del Comité Especial. La propuesta económica solo se presentará en original. Aquellos documentos referidos a los requerimientos técnicos mínimos y factores de evaluación deben estar en idioma castellano, si se encontraran en otro idioma deberán ir acompañados de traducción oficial con o sin valor oficial efectuada por traductor público juramentado o traducción certificada efectuada por traductor público certificado. La presentación de propuestas puede ser acto público o privado, eso dependerá del tipo de proceso de selección. Para la Licitación, Concurso y Adjudicación Directa Pública se realizaran 11 en Acto Público de manera obligatoria, para el caso de la Adjudicación Directa Selectiva y la Adjudicación de Menor Cuantía el Acto Público es facultativo por lo que regularmente se realiza en Acto Privado. vii. Evaluación y calificación de propuestas. En esta etapa el Comité Especial evalúa las propuestas presentadas por los postores. La propuesta técnica se evaluara de acuerdo a los factores o criterios de evaluación establecidos en las bases. En este sentido, a cada propuesta se le otorgará un puntaje determinado por cada factor de evaluación establecido. Para atribuir puntaje en la propuesta económica ser aplicará una fórmula establecida en el Reglamento. viii. Otorgamiento de la buena pro El otorgamiento de la buena pro es el momento en el cual se determina quien en el ganador del proceso de selección; en otras palabras, quien ha ganado el derecho de contratar con la Entidad. Se otorgará la buena pro al postor que alcance el puntaje más alto en la evaluación de una propuesta. La buena pro del proceso quedará consentida a los ocho días de haber sido otorgado en el caso de las Licitaciones Públicas y Concursos Públicos y en cinco días en el caso de las Adjudicaciones Directas y las Adjudicaciones de Menor Cuantía si antes de ese plazo no se ha interpuesto medio impugnatorio alguno. En caso se haya presentado un solo postor, la buena pro quedará consentida el mismo día que se otorgó. Incluso habiéndose presentado una sola propuesta válida se podrá adjudicar la buena pro del proceso. Solo en caso no exista propuesta válida podrá declararse el proceso desierto. Cuando un proceso es declarado desierto debe realizarse un informe de los motivos por los cuales fue declaro desierto; es decir se debe explicar que errores se cometieron para que no haya quedado una sola propuesta válida. Una vez que un proceso es declaro desierto, no importa el tipo de proceso que se celebró, la siguiente (segunda) convocatoria será mediante un proceso de selección de Adjudicación de Menor Cuantía Derivada (AMCD) que tiene plazos o formalidades diferentes a la AMC común. La única excepción se produce cuando una Adjudicación de Menor Cuantía es declarada desierta, en ese caso en segunda convocatoria se llevará a cabo otra AMC común. El proceso de selección culmina cuando el contrato es suscrito por el/los postor(es) adjudicatarios de la buena pro, cuando es dejado sin efecto por el adjudicatario de la buena pro o cuando es cancelado. La suscripción de contrato es la culminación natural de los procesos de selección e inicia la etapa de ejecución contractual. El segundo supuesto, referido a dejar sin efecto la buena pro del proceso, se produce cuando el postor o la Entidad no suscriben el contrato correspondiente dentro de los plazos establecidos en la normativa. El tercer supuesto de culminación del proceso de selección es la cancelación del proceso que puede darse de tres supuestos: 12 Caso fortuito o fuerza mayor, que hace referencia a un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible. Cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar, por una donación o algo similar. Cuando el presupuesto se asigna a un propósito de emergencia, debe ser declarado por el Titular de la Entidad bajo responsabilidad. 3.2 TIPOS DE PROCESOS DE SELECCIÓN. No existe un solo tipo de proceso, en realidad son cuatro: 1. 2. 3. 4. Licitación Pública (Objeto: provisión de bienes y obras) Concurso Público. (Objeto provisión de servicios) Adjudicación Directa (Pública o Selectiva). (Objeto: provisión de bienes, servicios y obras) Adjudicación de Menor Cuantía. (Objeto: provisión de bienes, servicios y obras) A pesar que muchas personas suelen denominar a todos los procesos de selección Licitación, la Licitación Pública solo hace referencia a un tipo de proceso de selección. La diferenciación entre estos cuatro procesos se sustenta en dos criterios: el objeto y principalmente la cuantía de la contratación. El siguiente cuadro nos ayuda a entender mejor esta clasificación. Pero cuál es la diferencia entre estos tipos procesos de selección. En esencia el procedimiento es el mismo o dicho de otra manera, todos estos tipos de procesos clásicos comparten la misma naturaleza. La única diferencia entre ellos es que conforme aumenta el monto involucrado, estos procesos se van complejizando, es decir, entre mayor sea el monto de la compra o contratación, los procesos tendrán más etapas y los plazos entre cada una de las etapas serán mayores. Y a la inversa, entre menor sea el monto involucrado, menos etapas o fases tendrán y menos tiempo entre una etapa tendrán los procesos de selección. 13 De esta manera, la Licitación y el Concurso Pública serán los procesos con un mayor número de etapas, tiempo de duración y cantidad de controles, a diferencia de lo que ocurre con la Adjudicación de Menor Cuantía que se encuentra al otro extremo, que tendrá la menor cantidad de etapas, tiempo y controles. En los siguientes cuadros se muestran los plazos y etapas de los distintos tipos de procesos de selección: 14 4. EJECUCIÓN CONTRACTUAL 4.1. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO Luego de otorgada la buena pro en la fase de selección, el postor adjudicatario de la buena pro deberá perfeccionar el contrato correspondiente con la Entidad y ejecutarlo. La obligación de contratar nace cuando la buena pro queda consentida, al no haberse interpuesto impugnación alguna contra ésta o cuando la impugnación presentada ha sido resuelta. La formalización del contrato se puede realizar de dos maneras: por regla general debe suscribirse un contrato, y excepcionalmente, la formalización se realiza mediante la emisión y recepción de una orden de compra y/o servicio. Este último supuesto se produce en los contratos provenientes de una AMC, siempre y cuando así lo establezcan las bases; 15 y, en un proceso por relación de ítems cuando el monto adjudicado por un postor equivale a una AMC. 4.2. MODIFICACIONES AL CONTRATO Una vez suscrito el contrato solo podrá modificarse en aquellos supuestos permitidos expresamente en la normativa de contrataciones, una modificación del contrato da lugar a una adenda. Los casos más frecuentes de modificación al contrato son los siguientes: a. ADICIONALES Y REDUCCIONES i. Para el caso de bienes o servicios Se pueden aprobar adicionales hasta por el 25% del monto del contrato original. Del mismo modo, se reconoce la posibilidad de reducir la cantidad de bienes y servicios de manera directa hasta por el mismo porcentaje. Este aumento en el monto del contrato de manera unilateral se encuentra supeditado a alcanzar la finalidad del contrato. Por ejemplo, si se celebra un contrato con la finalidad de alimentar a un batallón de 100 personas y luego se destacan 20 personas más, con la finalidad de alimentar un batallón de 120 personas será necesario aprobar un adicional que aumente el monto del contrato hasta por un 20%. ii. Ejecución de obras Tratándose de prestaciones adicionales de obra, éstas podrán ser hasta por el 15% del monto del contrato original siempre que se requiera para alcanzar la finalidad del contrato. En caso se supere el límite antes indicado, sin exceder del 50%, por defectos en el expediente o situaciones imprevisible posteriores a la suscripción del contrato, se puede autorizar un adicional siempre que cuente con autorización previa de la Contraloría General de la República para la ejecución del adicional y el pago. En ambos supuestos, su aprobación será con resolución del Titular de la Entidad, previa verificación de la certificación presupuestal. b. AMPLIACIÓN DE PLAZOS Procede en los siguientes casos: 1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. 2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista. 3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y, 4. Por caso fortuito o fuerza mayor. 16 El contratista debe presentar una solicitud dentro de los siete (07) días hábiles de finalizado el hecho generador del atraso o paralización, o de aprobado el adicional. La Entidad debe pronunciarse dentro de diez (10) días hábiles de presentada la solicitud. Si no lo hace, se entiende aprobada la solicitud. 4.3. PENALIDADES Las penalidades en la ejecución contractual, constituyen un mecanismo de resarcimiento para la Entidad, la cual se genera cuando por culpa del contratista, existen atrasos en el cumplimiento de las prestaciones pactadas (penalidad por mora) o una ejecución deficiente según el objeto contractual (otras penalidades establecidas en las Bases). 4.4. RESOLUCION DEL CONTRATO La Resolución del contrato significa la terminación o finalización anticipada del mismo, es una interrupción del contrato originado por diferentes circunstancias, una finalización no natural. El contrato se resuelve, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato o por causas imputables a alguna de las partes. Son causales de resolución del contrato por motivos imputables a las partes: a. Incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo b. Paralización o reducción “injustificada” en la ejecución de la prestación c. Acumulación del monto máximo de la penalidad por mora (10%) o el monto máximo para otras penalidades (10%), en la ejecución de la prestación a su cargo. i. Procedimiento de resolución del contrato Se ha establecido un procedimiento formal que ofrece seguridad y otorga al contratista/entidad la oportunidad de poder efectuar sus descargos. Este procedimiento establece la necesidad de un previo emplazamiento de la parte perjudicada a la otra parte, un requerimiento formal y el otorgamiento de un plazo, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Se realiza mediante carta notarial de emplazamiento que contenga el requerimiento así como el plazo. En caso de bienes y servicios este plazo puede ser de hasta cinco (05) días calendario; en casos complejos, de hasta quince (15) días calendario. En el caso de obras, necesariamente se concederá quince (15) días calendario. Una vez vencido el plazo y si el incumplimiento continua, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando, en una segunda carta notarial, la decisión de resolver el contrato. Sin embargo, no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este 17 caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. 4.5. i. CONFORMIDAD Y PAGO Conformidad La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano establecido en las Bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la Entidad. La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales; para lo cual deberá realizar las pruebas que fueran necesarias. De existir observaciones, estas se consignarán en el acta respectiva. Deberá indicarse claramente el sentido de éstas y se le otorgará al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (02) ni mayor de diez (10) días calendario. Si no obstante el plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan. Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuará la recepción. En estos casos se considerará como no ejecutada la prestación y se aplicará las penalidades que correspondan. La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos. Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo. ii. Pago Se efectuarán después de ejecutada la respectiva prestación, salvo que por razones de mercado, el pago del precio sea condición para la entrega de los bienes o la realización del servicio. Se realizará en la oportunidad establecida en las Bases o en el Contrato. El responsable de otorgar la conformidad de recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos, a fin que la Entidad cumpla con la obligación de efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendario siguientes, siempre que se verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato. Ante el retraso del pago, el contratista tendrá derecho al pago de intereses. 18 Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. Los contratos de obra y consultoría de obras culminan con la liquidación y pago correspondiente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos y requisitos señalados en el Reglamento, debiendo aquélla pronunciarse en un plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. El expediente de contratación se cerrará con la culminación del contrato. 19
