268-17 - OSITRAN - CONTRAT.SERV.DEFENSA O ASESORIA LEGAL SERV. O EX SERV.

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 11837282
OPINIÓN Nº 268-2017/DTN
Entidad:
Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de
Transporte de Uso Público - OSITRAN
Asunto:
Contratación de servicios de defensa o asesoría legal de los
servidores o ex servidores
Referencia:
Oficio Nº 356-17-GG-OSITRAN
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Organismo
Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público OSITRAN consulta sobre la formulación del requerimiento en la contratación de
servicios de defensa o asesoría legal de los servidores o ex servidores.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la Ley), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1
“¿Resulta concordante con la normativa de Contrataciones del Estado que a
través de una Directiva emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil
– SERVIR, se establezca que la Oficina de Administración es la responsable
de formular el requerimiento para la contratación de servicios de defensa o
asesoramiento legal de los servidores o ex servidores?”.
Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:
2.1.1 En atención a la consulta planteada, debe indicarse que las consultas que
absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa
de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, motivo por el cual
este Organismo Técnico Especializado no tiene competencia para pronunciarse
respecto a una disposición emitida por la Autoridad Nacional del Servicio Civil
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– SERVIR y que no forma parte de la normativa de contrataciones del Estado,
toda vez que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o)
del artículo 52 de la Ley.
Sin perjuicio de ello, se efectuarán algunas precisiones relacionadas con la
definición del requerimiento en la contratación de servicios de defensa o
asesoría legal de los servidores o ex servidores.
2.1.2 De manera previa, debe mencionarse que con la finalidad de lograr el mayor
grado de eficiencia en las contrataciones públicas −esto es, que las Entidades
obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, contratando en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de
precio y calidad− y el cumplimiento de principios básicos que aseguren la
transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre
concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario, el artículo 76
de la Constitución Política dispone que la contratación de bienes, servicios y
obras con fondos públicos se efectúe obligatoriamente por licitación o
concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la
normativa de contrataciones del Estado.
Así, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional y,
conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario
emitidas por el OSCE, constituyen la normativa de contrataciones del Estado.
Ahora bien, debe mencionarse que el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, al
establecer su ámbito de aplicación, precisa que “La presente Ley se aplica a las
contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los
numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse
de bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos públicos”.
En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto los
requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a
cabo las contrataciones de bienes, servicios y obras que se desarrollen bajo su
ámbito.
2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que conforme al literal b)
del numeral 8.1 del artículo 8 de la Ley el área usuaria “(…) es la dependencia
cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o,
que dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados
por otras dependencias, que colabora y participa en la planificación de las
contrataciones, y realiza la verificación técnica de las contrataciones
efectuadas a su requerimiento, para su conformidad” (el subrayado es
agregado).
Conforme a la disposición citada, el área usuaria es: i) aquella quien
directamente usa u opera los bienes, servicios u obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, y: ii) aquella que no siendo la que emplea el
bien, servicio u obra, por la especialidad que posee canaliza las necesidades,
las revisa y corrige, siendo la encargada de elaborar el requerimiento en
representación de todos los usuarios directos.
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Por su parte, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, señala
que por requerimiento se entiende a la solicitud del bien, servicio en general,
consultoría u obra formulada por el área usuaria de la Entidad que comprende
las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico
de obra, respectivamente, así como los requisitos de calificación que
correspondan según el objeto de la contratación.
En este mismo sentido, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley, concordado
con el artículo 8 del Reglamento, el área usuaria es quien debe requerir los
bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las
especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico,
respectivamente, así como incluir los requisitos de calificación que consideren
necesarios. Alternativamente, el requerimiento de bienes o servicios puede ser
formulado por el órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del área
usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga
conocimiento para ello, debiendo tal formulación ser aprobada por el área
usuaria.
En dicha medida, el requerimiento, entendido como la solicitud del bien,
servicio en general, consultoría u obra, es formulado por el área usuaria – sea
por sí misma o a través de la dependencia que dada su especialidad los
canaliza- o a través del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del
área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga
conocimiento para ello; así, es un requisito indispensable para formular el
requerimiento que la dependencia asignada cuente con conocimientos técnicos
sobre el objeto del mismo.
2.1.4 Por otro lado, la normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en
los que carece de objeto realizar un procedimiento de selección competitivo,
toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad
requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer
su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 27 de
la Ley y constituyen las causales de contratación directa.
Así, entre las causales de contratación directa previstas por la normativa de
contrataciones del Estado se encuentra aquella contemplada en el literal k) del
artículo 27 de la Ley, por el cual de manera excepcional las Entidades pueden
contratar directamente con un determinado proveedor “(…) los servicios
especializados de asesoría legal, contable, económica o afín para la defensa
de funcionarios, ex funcionarios, servidores, ex servidores, y miembros o ex
miembros de las fuerzas armadas y policiales, por actos funcionales, a los que
se refieren las normas de la materia”.
En función a lo anterior, se puede advertir que los servicios especializados de
asesoría legal, contable, económica o afines para la defensa de funcionarios, ex
funcionarios, servidores, ex servidores y miembros o ex miembros de las
fuerzas armadas y policiales, por actos efectuados en el ejercicio de la función,
a los que se refieren las normas de la materia, constituyen una causal que
habilita a una Entidad a contratar directamente con un determinado proveedor.
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Al respecto, la Entidad debe emplear para su contratación la normativa de la
materia que regula este tipo de prestaciones, así como a la normativa de
organización interna propia de la Entidad que haya sido desarrollada con tal
objeto, en caso corresponda.
2.1.5 Ahora bien, en atención a la consulta planteada, el artículo 35 de la Ley del
Servicio Civil, Ley Nº 30057, establece los derechos individuales del servidor
civil, incorporando en su literal l) el derecho a la defensa y asesoría legal,
asesoría contable, económica o afín 1 ; del mismo modo dicha facultad es
desarrollada en el artículo 1542 del Reglamento General de la Ley Nº 30057,
Ley del Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2014PCM. Adicionalmente, mediante Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC
“Reglas para acceder al beneficio de defensa y asesoría de los servidores y ex
servidores civiles”, modificada mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva
Nº 103-2017-SERVIR-PE entre otras, la Autoridad Nacional del Servicio Civil
– SERVIR regula las disposiciones para solicitar dicho beneficio.
Al respecto, conforme se indicó en el numeral 2.1 de la presente opinión, no
corresponde a este Organismo Técnico Especializado evaluar las disposiciones
contenidas en normativa distinta a la de contrataciones del Estado, como por
ejemplo la Directiva Nº 004-2015-SERVIR/GPGSC. No obstante, debe
reiterarse que conforme al mandato constitucional la contratación de bienes,
servicios y obras con fondos públicos se efectúa obligatoriamente de acuerdo
con los procedimientos y requisitos señalados en la normativa de
contrataciones del Estado. Adicionalmente, la Primera Disposición
Complementaria Final de la Ley establece que la Ley y el Reglamento
prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de
derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.
En ese sentido, la formulación del requerimiento –incluso en las contrataciones
directas a las que se refiere el literal k) del artículo 27 de la Ley– está a cargo
del área usuaria (incluida la dependencia que dada su especialidad canaliza los
requerimientos) o del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del
área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga
conocimiento para ello.
2.2
“¿Es jurídicamente viable en el marco de la Ley de Contrataciones del
Estado, contratar y comprometer recursos públicos, sujetando el inicio del
plazo de la contratación al hecho incierto de que el beneficiario sea
“l) Contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a los recursos de la entidad para
su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, ya sea
por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, inclusive como consecuencia de
encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con la entidad. Si al finalizar el
proceso se demostrara responsabilidad, el beneficiario debe reembolsar el costo del asesoramiento y de la defensa
especializados”. (Sic).
1
“Artículo 154.- De la defensa legal
Los servidores civiles tienen derecho a contar con la defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, con cargo a
los recursos de la entidad para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones
congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones,
inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación con
la entidad. La defensa y asesoría se otorga a pedido de parte, previa evaluación de la solicitud”.
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notificado con la citación o emplazamiento efectivo, en alguno de los
procedimientos, investigaciones preliminares o preparatorias previstas en la
Directiva; y que este a su vez presente la notificación a la Entidad?”. (Sic).
Conforme se indicó al absolver la pregunta anterior, las consultas que absuelve
este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, por lo que el análisis que
este realice se refiere exclusivamente a la mencionada normativa.
Sobre el particular, el numeral 120.1 del artículo 120 del Reglamento dispone
que el inicio del plazo de ejecución contractual se da en alguno de los
siguientes tres supuestos: i) el día siguiente del perfeccionamiento del contrato;
ii) desde la fecha que se establezca en el contrato; o, iii) desde la fecha en que
se cumplan las condiciones previstas en el contrato, según sea el caso.
2.3
“¿Es jurídicamente viable contratar, vía contratación directa, el servicio de
defensa legal de un mismo profesional en forma individual, para cada
servidor denunciado o demandado, dentro de un proceso (penal o civil),
procedimiento o investigación preliminar, tomando en consideración los
elementos esenciales, particulares (sujetos involucrados, interés para obrar
de cada demandado, y la participación funcional en el objeto de la
investigación) involucrados en cada defensa solicitada y, por ende, en cada
contratación?”. (Sic).
Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en mérito al literal k) del
artículo 27 de la Ley, los servicios especializados de asesoría legal, contable,
económica o afines para la defensa de funcionarios, ex funcionarios,
servidores, ex servidores y miembros o ex miembros de las fuerzas armadas y
policiales, por actos funcionales, a los que se refieren las normas de la materia,
constituyen una causal que habilita a una Entidad a contratar directamente con
un determinado proveedor.
Ahora bien, conforme se indicó en la Opinión Nº 168-2017/DTN cuando la
Entidad efectúe la contratación de servicios idénticos o similares, bajo las
mismas condiciones, corresponderá realizar un único procedimiento de
selección –inclusive cuando se trate de procedimientos de selección por
contratación directa, tales como la contratación de servicios de defensa o
asesoría legal de los servidores o ex servidores-, a efectos de no incurrir en
fraccionamiento indebido; mientras que de tratarse de servicios que revistan
características o condiciones que los hagan singulares, corresponderá, efectuar
tantos procedimientos de selección –lo que incluye a las contrataciones
directas- como servicios requieran contratarse.
En ese sentido, al configurarse el supuesto de contratación directa previsto en
el literal k) del artículo 27 de la Ley por más de un servicio, la Entidad debe
evaluar si tales prestaciones cuentan con características y/o condiciones que
resulten idénticas o similares, a efectos de realizar un único procedimiento de
selección por contratación directa; de no ser así, es decir si la Entidad
determina que los servicios cuentan con características singulares que los
diferencian –inclusive cuando varios sujetos hayan requerido la defensa o
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asesoría de un mismo profesional–, deberá llevar a cabo contrataciones
directas independientes.
Por tanto, es responsabilidad de la Entidad determinar si los servicios a que
hace referencia el literal k) del artículo 27 de la Ley constituyen servicios
idénticos o similares a efectos de realizar una sola contratación directa,
evitando, de esta manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario,
existen elementos distintivos que hacen singular cada contratación, como por
ejemplo las materias involucradas, la cantidad de servidores involucrados, la
información y/o documentación recopilada, entre otros, incluso cuando los
servidores o ex servidores hayan requerido contar con la defensa legal de un
mismo profesional, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento.
3.
CONCLUSIONES
3.1
La formulación del requerimiento –incluso en las contrataciones directas a las
que se refiere el literal k) del artículo 27 de la Ley– está a cargo del área
usuaria (incluida la dependencia que dada su especialidad canaliza los
requerimientos) o del órgano encargado de las contrataciones, a solicitud del
área usuaria, cuando por el objeto de la contratación dicho órgano tenga
conocimiento para ello.
3.2
Es responsabilidad de la Entidad determinar si los servicios a que hace
referencia el literal k) del artículo 27 de la Ley constituyen servicios idénticos
o similares a efectos de realizar una sola contratación directa, evitando, de esta
manera, un fraccionamiento indebido; o si, por el contrario, existen elementos
distintivos que hacen singular cada contratación, como por ejemplo las
materias involucradas, la cantidad de servidores involucrados, la información
y/o documentación recopilada, entre otros, incluso cuando los servidores o ex
servidores hayan requerido contar con la defensa legal de un mismo
profesional, supuesto en el cual no se configuraría el fraccionamiento.
Jesús María, 27 de diciembre de 2017
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA
Directora Técnico Normativa
RAC.