TEORÍA IMPUGNATORIA Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil RENZO CAVANI TEORÍA IMPUGNATORIA RECURSOS Y REVISIÓN DE LA COSA JUZGADA EN EL PROCESO CIVIL Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú / (01) 710-8900 www.gacetajuridica.com.pe TEORÍA IMPUGNATORIA Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil © Renzo Cavani © Gaceta Jurídica S.A. Primera edición: mayo 2018 3350 ejemplares Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú 2018-06881 ISBN: 978-612-311-544-9 Registro de proyecto editorial 31501221800468 Prohibida su reproducción total o parcial D.Leg. Nº 822 Diagramación de carátula: Martha Hidalgo Rivero Diagramación de interiores: Rosa Alarcón Romero Gaceta Jurídica S.A. Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores Miraflores, Lima - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 E-mail: [email protected] / www.gacetacivil.com.pe Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201, Surquillo Lima - Perú Mayo 2018 Publicado: junio 2018 A mis alumnos del curso «Revisión e impugnación judicial» de los semestres 2017-2 y 2018-1 de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, primeros receptores de estas ideas, aún inacabadas. Nota del autor a la primera edición Acepté escribir este libro por encargo de los queridos Manuel Muro y Manuel Torres, de Gaceta Jurídica, con quienes me vincula una intensa amistad desde mi paso por dicha empresa, entre septiembre de 2008 y agosto de 2011. Siempre lo vi como un desafío, básicamente por cuatro razones: (i) la impugnación en materia procesal civil es un tema donde no hay prácticamente ningún trabajo de largo aliento (la gran excepción es, por supuesto, Impugnaciones procesales, de Eugenia Ariano, aparecido en 2015); (ii) no existe un mayor esfuerzo en construir, con la mayor rigurosidad posible, una dogmática sobre la teoría impugnatoria, a diferencia de otros países como Brasil1; (iii) el CPC tiene un tratamiento muy deficiente, asistemático y poco claro sobre la materia, que requiere una detallada explicación y análisis del derecho positivo; y (iv), debido a las tres razones anteriores, la práctica judicial sufre mucho, ofreciendo soluciones que no siempre son las correctas. En la medida de lo posible, y dentro de mis profundas limitaciones, este libro busca contribuir para solucionar aquellos cuatro aspectos. Es así que este libro parte de una preocupación conceptual, debido a mi convicción –ya de larga data– de que no es posible comprender bien el derecho positivo sin una sólida dogmática. De ahí que la Parte I esté dedicada a los contornos teóricos sobre la teoría impugnatoria, y que la Parte II se aboque a diseñar una parte general de la teoría de los recursos en el proceso civil peruano (para lo cual, por cierto, es imprescindible analizar el derecho positivo). Luego de la parte general, se pasa a la Parte III, que trata sobre la parte especial de la teoría de los recursos, en donde se analizan los recursos en especie de nuestra legislación (reposición, apelación, casación y queja). Se finaliza con la Parte IV, que versa sobre la teoría impugnatoria mediante pretensión autónoma, que, en el ámbito del proceso civil, se condensa en la así llamada «nulidad de cosa juzgada fraudulenta». Empero, el libro también está pensado para solucionar problemas prácticos a partir de análisis de resoluciones, ejemplos y de reflexiones a partir de lo que sucede en la práctica forense. Se trata, pues, de un trabajo teórico-práctico, que bien puede adquirir contornos, más que de un Manual, de un Curso. No tengo dudas que este libro nace siendo muy perfectible. De hecho, en caso tuviese acogida en el público especializado, podrá mejorar aún más, 7 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil siempre que yo pueda contar con el feedback necesario a partir de lecturas de colegas, amigos y alumnos, en conferencias, cursos, seminarios y, sobre todo, mediante canales de comunicación como el e-mail y Facebook con todo aquel que desee contribuir. Pero, precisamente, la idea era escribir un texto vivo, es decir, que desde el momento en que sea finalizado, ya iniciar el arduo trabajo de ajustar, mejorar, corregir, ampliar y suprimir, todo ello con el objetivo de que siempre se mantenga útil para el trabajo de jueces, auxiliares jurisdiccionales, litigantes, profesores y, sobre todo, para alumnos, que –he de confesarlo– son el gran motor de mi inspiración. Y, también, por supuesto, que sea un texto vivo que pueda resistir inclusive la modificación de nuestro derecho positivo, que tanta falta hace modificar. Corresponde ahora realizar algunas advertencias al lector: 1. En el momento de escribir estas líneas ya ha sido publicado el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, elaborado por una comisión convocada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a la que tuve el honor de pertenecer, conjuntamente con procesalistas de la talla de Giovanni Priori (quien la presidió), Nelson Ramírez y Juan Luis Avendaño, entre otros. Las discusiones, a lo largo de todo un año, fueron intensas y aleccionadoras, sobre todo para mí, pues era el más joven de los miembros (entré allí con treinta años). Pues bien, he procurado evitar realizar referencias a dicho proyecto, no solo porque aún no se ha iniciado propiamente el debate sobre este con la comunidad académica, sino también porque la regulación proyectada sobre impugnación propone drásticas alteraciones respecto del CPC aún vigente, al punto que requeriría escribirse un libro solamente dedicado a dicho proyecto. Espero, sin embargo, poder incorporar alguna reflexión en próximas ediciones de este libro, si las hubiere. 2. Dado que me he concentrado en el proceso de conocimiento, he optado por dejar fuera del análisis el desarrollo del recurso de apelación en el proceso de ejecución y en el proceso cautelar. Particularmente, en el primer caso, hay muchos aspectos problemáticos que ya han sido bien apuntados por Eugenia Ariano en su libro. 3. He decidido colocar las clásicas notas al pie como notas al final de cada una de las secciones de este libro, procurando consignar apenas las referencias que sustentan algunas afirmaciones, realizando el menor número de comentarios explicativos posible. Esto tiene el 8 Nota del autor a la primera edición propósito de que el lector, si así lo desea, pueda surcar de corrido por las líneas del libro, sin detenerse. Finalmente, no puedo dejar de agradecer a diversas personas que fueron determinantes para esta nueva aventura intelectual. En primer lugar, a mis alumnos del curso «Revisión e impugnación judicial» de los semestres 2017-2 y 2018-1, de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con quienes dialogué, a lo largo de diversas semanas, sobre buena parte de las ideas plasmadas en este libro. Este diálogo con ellos me permitió corregir no solo conceptos e ideas, sino, sobre todo, la forma de expresarlas para que sean mejor recibidas. De allí que este libro sea dedicado a ellos. Agradezco a Hilda Rojas y Stefan Espejo por asistir, paciente y dedicadamente a mis clases y contribuir sobremanera para enriquecer las lecciones, así como a Mario Dorival, que pasó a integrarse posteriormente a nuestro pequeño –pero significativo– grupo y, por si fuera poco, que se tomó el trabajo de leer una versión acabada de este libro en tiempo récord, realizando valiosísimos comentarios críticos. A Eugenia Ariano le agradezco siempre, por su amistad y cariño permanente, y su disposición de siempre discutir crítica y agudamente cualquier tema, exactamente como debería ser nuestra academia. Agradezco también a mi dilecto amigo Miguel Espejo Rossell, ya que, debido a su generosidad y meticulosidad, pude tener acceso a muchas interesantes resoluciones de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Agradezco, también, a Joccy Cabanillas, por nuestra productiva charla sobre la prejudicialidad penal en el caso de la nulidad de cosa fraudulenta. Y, por supuesto, agradezco a Gabriella, por su amor, paciencia y comprensión por todas las horas que le sustraje a nuestro tiempo, a fin de esbozar estas líneas. Miraflores, Lima, otoño de 2018 Renzo CAVANI(*) (*) Profesor a tiempo completo en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor en la Universidad de Piura (UdeP), en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) y en la Academia de la Magistratura. Doctorando en el Programa de Doctorado en Dret, Economia i Empresa de la Universitat de Girona (UdG). Investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica de la UdG. Magíster en derecho por la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP), de la Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro) y del Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Miembro de la Comisión Revisora del Código Procesal Civil del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2016-2017). [email protected], https://www.facebook.com/prof.renzo.cavani 9 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil NOTA 1 Solo como referencia de trabajos muy serios, entre muchos otros: Barbosa Moreira, 1985; Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016; Rodrigues, 2017. 10 Abreviaturas Art. Artículo § Párrafo CC Código Civil peruano de 1984 CdePP Código de Procedimientos Penales peruano de 1940 CEMC Código de Enjuiciamientos en Materia Civil peruano de 1852 CNA Código de los Niños y Adolescentes peruano de 2000 Const. Constitución Política del Perú de 1993 Const. 1979 Constitución Política del Perú de 1979 CPC Código Procesal Civil peruano de 1993 CPC 1912 Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912 CPConst. Código Procesal Constitucional peruano de 2004 CPP Código Procesal Penal peruano de 2004 CRCPC Grupo de trabajo encargado de revisar y proponer mejoras al Código Procesal Civil DLA Decreto Legislativo N° 1071 de 2008 que regula el arbitraje en el Perú Inc. Inciso LCE Ley de Conciliación Extrajudicial peruana de 1998 (Ley N° 26872) LCJ Ley de la Carrera Judicial peruana de 2008 (Ley N° 29277) LEC 2000 Ley de Enjuiciamiento Civil española de 2000 LGSF Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros peruana de 1996 (Ley N° 26702) LJP Ley de Justicia de Paz peruana de 2012 (Ley N° 29824) 11 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial peruana de 1993 (TUO del Decreto Legislativo N° 767, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS) LOTGC Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales peruano de 1992 (Ley N° 23385) LPCA Ley del Proceso Contencioso Administrativo peruano de 2008 (TUO de la Ley N° 27584, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS) LPAG Ley del Procedimiento Administrativo General peruana de 2017 (TUO de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS) LPEC Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva peruana de 2008 (TUO de la Ley N° 26979, aprobado por Decreto Supremo N° 018-2008-JUS) NCJF Nulidad de cosa juzgada fraudulenta NLPT Nueva Ley Procesal del Trabajo peruana de 2010 (Ley N° 29497) Res. Adm. Resolución Administrativa URP Unidad de Referencia Procesal ss. Siguientes TC Tribunal Constitucional peruano TGC Tribunal de Garantías Constitucionales peruano ZPO Zivilprozessordnung alemana de 1877 12 PARTE I UNA TEORÍA IMPUGNATORIA PARA EL PROCESO CIVIL PERUANO PARTE I UNA TEORÍA IMPUGNATORIA PARA EL PROCESO CIVIL PERUANO Sumario: 1. Teoría impugnatoria. Nociones generales. 2. Teoría impugnatoria recursal y mediante pretensión autónoma. 3. Recursos y remedios en el CPC. 4. Teoría impugnatoria y nulidad procesal. 5. Resoluciones judiciales. 5.1. Resolucióndocumento y resolución-acto. 5.2. Resoluciones, contenido decisorio y objeto de la impugnación. 5.3. Las resoluciones-acto en el proceso civil peruano. 5.3.1. Decretos. 5.3.2. Sentencias. 5.3.3. Autos. 1. TEORÍA IMPUGNATORIA. NOCIONES GENERALES ¿Qué es «teoría impugnatoria»? Cuando se habla de «teoría», dentro de sus muchísimas acepciones, se puede entender un conjunto de enunciados respecto de un objeto de conocimiento, a partir de un método determinado. Este objeto de conocimiento es estudiado por una ciencia. La ciencia, como conjunto de conocimientos, para poder producirlos y validarlos, requiere de las teorías. Por ejemplo, la teoría de la gravedad formula enunciados respecto del fenómeno denominado «caída libre» (objeto de conocimiento) y forma parte de una ciencia denominada física. No es diferente cuando hablamos de ciencia del derecho y derecho: la primera tiene por misión estudiar el segundo y, para ello, se vale de diversas teorías. Estas teorías buscan explicar esa porción de realidad que conforma el derecho. Tenemos, por ello, la teoría de la interpretación, la teoría del hecho jurídico, la teoría de la argumentación jurídica, etc. Por derecho entiendo un fenómeno social orientado a regular y orientar conductas mediante coerción institucionalizada que es ejercitada, principalmente, por el Estado. La ciencia del derecho estudia dicho fenómeno (esencialmente normativo), aunque no es la única ciencia que puede tomarlo como 15 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil objeto de conocimiento. También tenemos, por ejemplo, la sociología del derecho, la axiología jurídica o, inclusive, el conocido Law and Economics. Dentro de la ciencia del derecho, podemos identificar diversas ciencias particulares respecto de aquella, que es general. Por ejemplo: las ciencias penales, la ciencia del derecho administrativo, la ciencia del derecho tributario y, también, la ciencia del derecho procesal. «Ciencia del derecho procesal» no se confunde con «derecho procesal», así como «ciencia del derecho» no se confunde con «derecho». La primera –la ciencia– tiene como finalidad estudiar el segundo, su objeto de conocimiento. Por «derecho procesal», que es una acepción ambigua, voy a entender aquí una porción del derecho, esto es, aquel conjunto de normas que regulan situaciones jurídicas en el contexto de un procedimiento (estatal o no, jurisdiccional o no)1. Este libro se enmarca, pues, en el ámbito de la ciencia del derecho procesal. Pero, aún más precisamente, este libro aterriza en la ciencia del derecho procesal civil, que tiene ver, principalmente, con las normas que regulan el proceso ante la jurisdicción civil (y, solo por extensión normativa, otras materias). Existen, por supuesto, otras ciencias particulares frente a la ciencia del derecho procesal, tales como la ciencia del derecho procesal penal, la ciencia del derecho procesal constitucional, etc. La ciencia del derecho procesal tiene a la teoría general del derecho procesal como su principal teoría, la cual alimenta a las otras ciencias. Otras teorías podrían ser, por ejemplo, la teoría del negocio jurídico procesal, teoría de la ejecución, teoría de la tutela sumaria, y, también, la teoría impugnatoria. Esta, sin embargo, puede tener un ámbito más reducido si se limita a trabajar, esencialmente, con las normas que regulan el proceso civil. Este libro tiene por misión explorar la teoría impugnatoria en este ámbito. Busca ser, pues, una contribución con la ciencia del derecho procesal civil y, particularmente, el derecho procesal civil peruano. El hecho de que se trabaje con esta especificidad no impide que, eventualmente, la teoría impugnatoria pueda tener un carácter transversal y, así, que también pueda valer para otras disciplinas y legislaciones, como el proceso laboral, constitucional, penal o contencioso-administrativo, para el propio derecho administrativo, en su ámbito procesal (lo que se suele denominar «procedimiento administrativo») e, inclusive, el arbitraje, que también responde al fenómeno procesal. Cuando se habla aquí de «impugnatoria», en el ámbito de estudio de este libro, me quiero referir a aquella parte de nuestro derecho positivo que tiene que ver con los medios de ataque contra resoluciones judiciales principalmente. De hecho, «impugnar» proviene de pugnus (puño) que refiere a ataque. 16 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano Cuando en el contexto de un proceso una parte o sujeto «impugna», no hace otra cosa que mostrar su desacuerdo con la decisión y, por tanto, la ataca. La teoría impugnatoria, entonces, contiene un desarrollo conceptual destinado a estudiar estos medios de ataque. Para la exposición del tema se tocará diversos temas adyacentes a la teoría impugnatoria, pero que tienen un tratamiento autónomo, tales como la teoría de las normas, los derechos fundamentales, la nulidad procesal, la motivación de las resoluciones judiciales y la cosa juzgada. 2. TEORÍA IMPUGNATORIA RECURSAL Y MEDIANTE PRETENSIÓN AUTÓNOMA Dependiendo de la complejidad del objeto de conocimiento a ser estudiado, una teoría puede dividirse en teorías parciales. No sucede otra cosa con la teoría impugnatoria que aquí será estudiada, ya que esta tiene dos grandes desdoblamientos: la teoría impugnatoria recursal y la teoría impugnatoria mediante pretensión autónoma. Esto es así porque los medios de ataque contra resoluciones judiciales pueden ser al interior de un proceso, cuando este aún no ha concluido mediante resolución estable; o, también, cuando este ya ha concluido. El primer ámbito está cubierto por la teoría impugnatoria recursal, porque los medios de ataque contra resoluciones judiciales en la pendencia de un proceso se denominan recursos. Por eso es que también se le conoce en doctrina como teoría de los recursos. Este es el nombre que se ha decidido usar. El segundo ámbito –lo que he denominado teoría impugnatoria mediante pretensión autónoma–, que comprende los medios de ataque contra resoluciones judiciales cuando el proceso ha concluido formalmente, la vía para impugnar ya no es un recurso, sino, estrictamente, una demanda, dando inicio a un nuevo proceso. De ahí que se hable de «pretensión autónoma», esto es, la formulación de una nueva causa de pedir con un nuevo pedido (pretensión), constituyendo el acto inicial de un proceso autónomo respecto del primero, que es aquel que contiene la resolución o resoluciones judiciales impugnadas. La autonomía, pues, radica en que el segundo proceso es diferente del primero, con otra pretensión y, de ahí, otro objeto litigioso. También se suele calificar a esta segunda dimensión de la teoría impugnatoria como extraordinaria2. Ello no es incorrecto: las vías de ataque mediante pretensión autónoma son, de hecho, extraordinarias o excepcionales, en el sentido de que contemplan requisitos especiales frente a, por ejemplo, aquellos de un recurso como la apelación. La excepcionalidad radica en que se impugna, la mayoría de las veces, una resolución que adquirió cosa juzgada. 17 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil No obstante, evitaré emplear tal denominación porque conduce a la bipartición entre lo ordinario y lo extraordinario, y esta se reservará para hablar de una tipología de recursos y no de las impugnaciones en general. Otra forma de calificar a este tipo de impugnación es con el concepto «revisión civil». Esta, de hecho, es una forma que tiene adeptos en un sector de la doctrina nacional3 y, también, en la legislación extranjera4. Más allá de que el término «revisión» tenga una acepción específica, la cual será desarrollada más adelante, considero que se trata de una nomenclatura bastante adecuada: de hecho, la pretensión impugnatoria autónoma, a nivel conceptual, no solo busca destruir la resolución judicial adoptada en el proceso anterior («rescisión»), sino que bien puede tratarse de una auténtica revisión y la consecuente emisión de una decisión que la sustituya («restitución»). Entonces, la teoría impugnatoria que será tratada en este libro puede dividirse en teoría de los recursos y teoría impugnatoria mediante pretensión autónoma. La primera estudia los recursos en la legislación procesal civil (reposición, apelación, casación y queja), mientras que la segunda estudia la así llamada nulidad de cosa juzgada fraudulenta, por ser el único medio de ataque previsto expresamente en el CPC5. 3. RECURSOS Y REMEDIOS EN EL CPC Un primer desafío a las premisas conceptuales esbozadas en el ítem anterior es la propia opción legislativa de nuestro CPC. En efecto, el título XII de la Sección Tercera del CPC (denominada «actividad procesal»), que comienza a partir del artículo 355, habla de «medios impugnatorios». Surgen algunas dudas: ¿podría ser esto equivalente a «recursos» o sería, más bien, un género que comprende a estos? ¿Estaría aquí prevista la «nulidad de cosa juzgada fraudulenta»?6 El CPC nos trae lo que parecería ser una propuesta dogmática diferente a mi propuesta. Leamos los artículos 355 y 356 del CPC: Art. 355. Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. Art. 356. Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios solo se interponen en los casos expresamente previstos en este Código y dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta. 18 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio o error alegado. A partir de aquí, se podría concluir que el concepto de medio impugnatorio, según el CPC, se compone de lo siguiente: 1. Es un acto de parte, dado que es solicitado por una parte o «tercero legitimado». 2. Ataca un acto procesal (dentro del cual estaría una resolución judicial). 3. Dicho acto procesal puede estar afectado por vicio o error. 4. La finalidad del medio impugnatorio es que dicho acto procesal sea anulado o revocado. Para cuestionar el concepto de medio impugnatorio propuesto por el CPC, interesa ahora advertir que los medios impugnatorios se clasifican en «remedios» y «recursos». Entonces, teniendo en cuenta la definición de «medio impugnatorio», el concepto de remedio tendría los siguientes elementos: (i) Es un acto de parte, dado que es solicitado por una parte o «tercero legitimado». (ii) Ataca un acto procesal no contenido en resoluciones judiciales (a primera vista, podría ser, pues, un acto de parte o un acto del juez). (iii) Dicho acto procesal puede estar afectado por vicio o error. (iv) La finalidad del remedio es que dicho acto procesal sea anulado o revocado. Por su parte, la definición de recurso tendría los siguientes elementos: (i) Es un acto de parte, dado que es solicitado por una parte o «tercero legitimado». (ii) Ataca un acto procesal (del juez) contenido en resolución judicial. (iii) Dicho acto procesal puede estar afectado por vicio o error. (iv) La finalidad del recurso es que dicho acto procesal sea anulado o revocado. 19 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil La distinción entre ambas especies de medios impugnatorios sería, por tanto, la siguiente: a) El remedio ataca un acto de parte o un acto del juez, y si fuese lo segundo, entonces tal acto no podría estar contenido en una resolución judicial; b) El recurso ataca solamente un acto del juez contenido en una resolución judicial. Por su parte, nótese que el CPC, en el mismo título sobre los medios impugnatorios, regula efectivamente los tipos de recurso: reposición, apelación, casación y queja. No obstante, no ocurre tal cosa respecto de los remedios: el § 2 del artículo 356 se limita a referirse a «la oposición y los demás remedios…». Entonces, habría que buscar en el CPC una categoría denominada «oposición» para así poder teorizar mejor sobre los remedios. Curiosamente, es esta mención a la oposición una de las críticas que pueden realizarse a esta clasificación. Este cuestionamiento se enmarca en un panorama más complejo, pues, cuando menos, pueden realizarse tres críticas a esta clasificación, que, al final, espero, justifiquen mi propuesta de trabajar solamente con los recursos. Tales críticas consisten en: (i) el origen de la clasificación, (ii) la falta de regulación sobre los remedios, y (iii) la inexistencia de especies de remedios. (i) El origen de la clasificación: Algo que se suele decir –con razón– es que no es trabajo del legislador realizar definiciones ni clasificaciones. Este trabajo corresponde a la doctrina. Y esto tiene mucho sentido: la construcción de la ciencia del derecho corresponde a la doctrina y, para ello, emplea como insumo para su trabajo dogmático las disposiciones normativas (vigentes) previstas en el ordenamiento jurídico. El problema es precisamente que las definiciones y clasificaciones legales, por estar atadas a una cierta posición de algún autor o corriente doctrinaria, podrían revelarse como inapropiadas, insuficientes o poco rigurosas, o, peor aún, entrar en abierta contradicción con otras normas o el sistema en su conjunto. Cuando ello ocurre, se dificulta el trabajo interpretativo y, como consecuencia de ello, surgen problemas prácticos que afectan los derechos de los ciudadanos que acuden al proceso para tutelar sus derechos. Entonces, acaso para tener una mejor comprensión –y, también, preparar la crítica– sobre la clasificación propuesta por el CPC, resulta importante determinar cuál fue la influencia para distinguir de esa manera los recursos y los remedios. La misma pregunta se hizo Ariano7, y ella efectivamente 20 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano encontró el origen de esta clasificación: el libro titulado Introducción al estudio de los recursos en el proceso civil de autoría del profesor argentino Alfredo Di Iorio. Este autor expone que los medios impugnatorios pueden ser remedios o recursos. Los primeros se ejercitan vía acción autónoma (esto es, lo que se ha denominado «teoría impugnatoria mediante pretensión autónoma») y atacan el proceso entero o algunos actos aislados; mientras que los segundos atacan resoluciones judiciales al interior de un proceso. Pero agrega que los remedios «no atacan resoluciones judiciales» y, además, coloca como ejemplo del remedio al incidente de nulidad contra notificaciones o actos de asunción de pruebas. ¿Qué decir al respecto de esta posición doctrinaria? Cuando menos, podría decir que es analíticamente deficiente: no es posible que un remedio sea un medio impugnatorio intraproceso y, a la misma vez, un medio impugnatorio extraproceso8. Aun cuando se diga que existiría el «remedio intraprocesal» y «remedio extraprocesal», la clasificación se muestra endeble, porque habría una reiteración innecesaria del nomen iuris para describir conceptos que son totalmente diversos, a saber: la impugnación recursal y la impugnación mediante una pretensión autónoma. Mucho más sensato habría sido, por ejemplo, decir que el recurso es «el» medio impugnatorio al interior del proceso, mientras que el remedio –a pesar de la alta vaguedad del término– alude lo que aquí se ha denominado revisión civil. Tenemos, pues, que el CPC adoptó una clasificación, cuando menos, extremadamente dudosa. (ii) La falta de regulación sobre los remedios: El título donde se encuentran regulados los remedios y los recursos se compone de una sección sobre disposiciones generales, otra sobre disposiciones especiales para cada uno de los recursos (reposición, apelación, casación y queja) y, finalmente, una última sobre lo que aquí se denomina «sucedáneos recursales» (aclaración, corrección y consulta, faltando allí la integración). Por ello, si es que buscamos alguna regulación sobre los remedios, solo nos quedaría analizar las disposiciones generales. En otras palabras, esta sección realmente debería ser común tanto a los recursos como a los remedios. Veamos el articulado: Art. 357.- Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario. Art. 358.- El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. 21 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Art. 359.- El incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio, mediante resolución debidamente fundamentada. Esta resolución solo es recurrible en queja en los casos del Artículo 401. Art. 360.- Está prohibido a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución. Art. 361.- Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa (énfasis agregado). ¿Qué tenemos aquí? Los artículos 357 y 358 hablan de «vicio o error». Específicamente, el artículo 357 habla del «órgano jurisdiccional» que cometió alguno de ellos y, por tanto, podemos concluir que el artículo 358 también se encuentra en la misma lógica. Esto permite descartar completamente que un remedio pueda dirigirse a atacar un acto de parte: el remedio solo ataca un acto del juez (no contenido en una resolución, según la dicción del artículo 356). Pero no solo ello: el vicio, entendido como defecto en la configuración estructural del acto9, y el error, comprendido como defecto en el contenido del acto, se refieren fundamentalmente a una resolución judicial, entendida esta como decisión (infra, I, 5). Por su parte, los artículos 360 y 361 hacen explícita referencia a «recurso», por lo que lógicamente excluye al remedio. El artículo 359 requiere un análisis más fino, que fue bien realizado por Ariano10. La disposición habla de la «resolución que rechaza el medio impugnatorio», y que esta puede ser impugnada mediante el recurso de queja. No obstante, el recurso de queja solo existe para los casos en que ha sido rechazado no cualquier medio impugnatorio, sino uno solo en particular: el recurso de apelación. Esto se desprende con mucha claridad del texto del artículo 401: «El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación». Esto quiere decir que el artículo 359 también estaría pensado fundamentalmente para los recursos y no para los remedios. Así, si es que las disposiciones generales del título sobre los medios impugnatorios no estarían pensadas para los remedios, siendo este, según la clasificación del CPC, un medio impugnatorio, podríamos sospechar si es que estos realmente existen. (iii) La inexistencia de especies de remedios. El artículo 356 CPC nos dice: «La oposición y otros remedios (…)» (énfasis agregado). Estamos aquí ante una 22 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano especie de referencia a alguna figura regulada en el Código que responda a nomen legis de «remedio». Si ello es así, solo tenemos dos posibilidades: (a) la oposición como cuestión probatoria y (b) la oposición en el proceso cautelar. No obstante, las dudas florecen de inmediato. Veamos por qué. Una cuestión probatoria es una defensa del demandado dirigida a cuestionar ciertos medios probatorios o actuación probatoria. Según el artículo 301, las cuestiones probatorias se distinguen entre tacha y oposición. La primera ataca testigos y documentos; la segunda ataca la actuación de una declaración de parte, exhibición, pericia o inspección judicial. Más allá de que no parezca estar justificada la distinción entre una y otra figura, vale la pena preguntar si una cuestión probatoria podría ser entendida como un medio impugnatorio y, de ahí, que responda a la categoría de «remedio». La respuesta, empero, es negativa: un medio probatorio (ni tampoco el acto procesal mediante el cual es ofrecido) no es un acto del juez no contenido en una resolución judicial, no es susceptible de padecer de error ni tampoco vicio, entendido este como vicio procesal, que es precisamente el que se cuestiona mediante un medio impugnatorio. De otro lado, la oposición en el proceso cautelar es un mecanismo de defensa del afectado con una medida cautelar, con el propósito de que sea anulada o revocada la resolución judicial que la ordenó. Como dice el artículo 637 § 2, en la oposición se formula la defensa pertinente (o sea, se solicita la anulación o revocación de la resolución judicial que concedió la medida cautelar) y, de acuerdo al § 3, «de ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar». Empero, queda claro que esta oposición no es un remedio por la sencilla razón que ataca una resolución judicial11. Por tanto, tenemos que ni la oposición como cuestión probatoria ni la oposición cautelar responden al concepto de «remedio» porque no comparten sus elementos definitorios. Cabría preguntarse entonces: ¿qué otros remedios existirían? Buena parte de la doctrina nacional12 entiende que una especie de remedio sería la nulidad procesal. Se llega a decir, inclusive, que la nulidad sería un remedio y, a la misma vez, un recurso (lo cual, siguiendo rigurosamente la clasificación del CPC, sería ilógico porque un acto procesal no puede estar contenido y no estarlo, a la misma vez, en una resolución judicial). La práctica judicial se ha nutrido de muchas de estas opiniones. Asimismo, se suele decir que el acto del juez no contenido en una resolución, por excelencia, es el acto de notificación (acto diferente, por ejemplo, a la resolución que admite la demanda y la resolución que tiene por contestada la demanda). 23 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil No obstante, el entendimiento de la nulidad como remedio (o como recurso) ha llevado a diversos problemas, como el caso del auto de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Cusco, que resolvió una apelación planteada contra el Cuarto Juzgado Civil del mismo distrito judicial (Exp. N° 03361-2013). Ambos órganos jurisdiccionales compartieron el mismo criterio, por lo que me permitiré aquí concentrar el análisis –y la crítica– en el pronunciamiento del colegiado revisor. Un justiciable pidió la nulidad de dos resoluciones y, al parecer, calificó su pedido de nulidad como un recurso. El juez de primer grado resolvió declarando improcedente el pedido de nulidad, ya que el medio impugnatorio adecuado contra una resolución judicial era un recurso y el ciudadano, al pedir la nulidad, en realidad estaba proponiendo un remedio. Y dado que la nulidad es un remedio, entonces el medio empleado era inadecuado. Apelada la resolución de improcedencia del pedido, la sala civil la confirmó, señalando lo siguiente en el considerando quinto: En el caso de autos es cierto que la nulidicente pretende cuestionar dos resoluciones –por las que se dan por absueltos los traslados de la demanda– a través de un remedio procesal lo cual no está permitido, esto porque para impugnar un acto procesal, se debe adecuar el medio impugnatorio al acto procesal cuestionado, sin que sea posible procesalmente utilizar indistintamente un remedio o un recurso, sino utilizar el medio impugnatorio según se trate de una resolución, o de un acto procesal no contenido en una resolución (énfasis agregado). Entonces, según la sala, dado que el justiciable señaló que su pedido de nulidad era un recurso y no un remedio, el juez está impedido de pronunciarse sobre la alegación de nulidad (esto es, determinar si existe o no un vicio en la resolución judicial impugnada). Cabe resaltar que la sala, algunos considerandos atrás, sin mediar prácticamente ninguna motivación, se limitó a transcribir el artículo 356 CPC (aquel que clasifica los medios impugnatorios en recursos y remedios) y, sin más, concluyó que la nulidad es un remedio. A continuación, buscaré esclarecer que es un error entender a la nulidad como remedio e, inclusive, como recurso. Ello llevará a colocar a la nulidad en su debido lugar en el marco de la teoría impugnatoria aquí propuesta. Y, por supuesto, también puede ayudar a solucionar problemas prácticos como el que acabamos de ver. 24 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano 4. TEORÍA IMPUGNATORIA Y NULIDAD PROCESAL Hablar sobre la nulidad es fundamental para la crítica de la diferenciación entre remedio y recurso. Veamos este raciocinio: • El acto del juez no contenido en una resolución judicial por excelencia es el acto de notificación. • Si no está contenido en una resolución, entonces procede plantear un remedio y no un recurso. • La única forma de atacar el acto de notificación es mediante una nulidad. • Si ello es así, entonces la nulidad es un remedio. • Si es un remedio, entonces no es un recurso. • Si no es un recurso, entonces no se puede plantear la nulidad contra resoluciones judiciales. Por tanto, para mantener coherencia en el sistema, deben rechazarse los pedidos de nulidad. Aquí, sin embargo, hay problemas conceptuales muy serios. La nulidad en la práctica judicial y forense puede tener varias acepciones: (1) acto nulo, (2) declarar una nulidad, y (3) formular una nulidad. Esto es importante para identificar el sentido más adecuado y, así, determinar si la nulidad «es» siquiera un medio impugnatorio. (1) Acto nulo: Para entender el acto nulo es importante diferenciarlo del acto viciado. Este es el acto defectuoso cuyos requisitos de validez no están debidamente configurados. Por su parte, el acto nulo es aquel acto viciado ya destruido, sobre el cual ha recaído un pronunciamiento de autoridad13. El vicio, naturalmente, puede recaer en un acto del juez o en un acto de parte, al punto que la invalidación total o parcial del procedimiento también puede involucrar a los actos de parte producidos luego del vicio. (2) Declarar una nulidad: Equivale a la consecuencia jurídica o sanción mediante la cual se destruyen actos viciados. Una definición de nulidad podría ser la siguiente: «consecuencia jurídica contenida en un pronunciamiento decisorio, mediante la cual se extinguen uno o más actos afectados con un vicio relevante que no llegó a subsanarse, así como la eficacia y los efectos producidos por el propio acto»14. 25 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil (3) Formular una nulidad: Se trata de un acto de parte consistente en pedir la declaración de nulidad de algún acto procesal15. Esta conceptualización lleva a constatar una diferencia muy nítida entre pedido de nulidad y nulidad, la cual está bastante clara en el propio CPC. Por ejemplo, el artículo 171 § 1 señala: «La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad» (cursivas agregadas). Lo relevante aquí es que la nulidad se sanciona y se declara precisamente porque es una consecuencia/sanción. Por su parte, el artículo 175 § 1 dispone: «El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente según corresponda cuando: (…)». Es menester concluir, pues, que el CPC consagra la autonomía del pedido de nulidad como acto de parte, como figura diferente a la de recurso, que es, por supuesto, otro acto de parte. Esto último es muy importante: el pedido de nulidad no es un medio impugnatorio tal como lo entiende el CPC, sino un mecanismo sui géneris que ataca resoluciones judiciales y también actos de parte, con miras a obtener la declaración de nulidad de estos. Es tan autónomo que tiene reglas propias, sobre todo plazos, competencia y oportunidad para proponerse, que no son precisamente las reglas contenidas en la sección de las disposiciones generales de los medios impugnatorios. Quizá la diferencia más notoria sea el órgano competente para resolver el pedido: si se trata de un recurso, salvo el caso del recurso de reposición, será el juez jerárquicamente superior; ya si se trata del pedido de nulidad, siempre lo resuelve el juez que emitió la resolución cuestionada o ante el cual se tramita el procedimiento en donde se practicó el acto de parte viciado. O sea, ¿habría dos mecanismos de impugnación (recurso y pedido de nulidad) para un mismo acto (resolución judicial)? Sí, porque el sistema, al consagrar la autonomía del pedido de nulidad frente a los recursos, no lo prohíbe. ¿Esto querría decir que cualquier resolución susceptible de ser impugnada mediante un recurso también podría serlo mediante un pedido de nulidad? No: debe haber una adecuación del medio para la impugnación de algunas resoluciones. Por ejemplo, en primera instancia, los autos que ponen fin al proceso y las sentencias solo se atacan mediante apelación, mientras que los autos que ponen fin al proceso y las sentencias en segunda instancia se atacan mediante casación. Esto lo veremos más adelante (infra, III, 1.1, 2.1, 3.4.1, 4.1). Un detalle muy importante que conviene esclarecer aquí es que el pedido de nulidad es maleable, dado que puede estar contenido en un recurso 26 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano (específicamente, de apelación o casación). Sin perjuicio de volver sobre este punto, véase, en primer lugar, el artículo 382: «El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad (…)». Esto quiere decir que el recurso de apelación (acto de parte) puede contener un pedido de nulidad (que también es un acto de parte, como hemos visto) (sobre apelación, infra, III, 2.5). Ahora véase el artículo 388 § 1 inc. 4: «Son requisitos de procedencia del recurso de casación: (…) 4. indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad». De la misma manera, es posible incorporar al recurso de casación un pedido de nulidad. Esto quiere decir que el pedido de nulidad puede ser autónomo, pero también puede plantearse en el marco de un recurso. La consecuencia de esta maleabilidad, por tanto, es la libertad de la parte para escoger el pedido de nulidad o el recurso que corresponda. Si el sistema contempla ambas opciones y no establece ninguna prohibición, entonces queda en un tema de estrategia procesal de la parte buscar solo la destrucción (pedido de nulidad) o, eventualmente, la destrucción y/o sustitución de la resolución (recurso conteniendo un pedido de nulidad). Asimismo, la justificación para la autonomía del pedido de nulidad no solo es conceptual sino también puede ser pragmática. En efecto, las ventajas del pedido de nulidad pueden consistir en evitar tiempo para formar el cuaderno de apelación (que en nuestra práctica puede tardar meses) y, también, evitar el trámite en segunda instancia, forzando al juez a expedir una resolución inmediata, previo traslado a la contraparte. Pero también se debe asumir las eventuales consecuencias negativas: plantear un pedido de nulidad equivale a consentir cualquier error de juicio de la resolución. El error podía haberse cuestionado mediante un recurso, pero ya no será posible hacerlo pues habría transcurrido en exceso el plazo para recurrir. De esta manera, el pedido de nulidad no es propiamente un remedio ni un recurso: es un pedido autónomo. Por ello, la práctica judicial se equivoca cuando asocia la nulidad a un remedio y, de allí, se prohíbe que mediante un pedido de nulidad puedan atacarse resoluciones judiciales. Si el pedido de nulidad no es un remedio, entonces, a pesar de que el CPC los reconoce expresamente, en la práctica los remedios no existen. Por ello, la teoría impugnatoria centrada en estudiar los medios de impugnación intraprocesales solamente versa (y debe versar) sobre los recursos16. 27 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 5. RESOLUCIONES JUDICIALES17 5.1. Resolución-documento y resolución-acto La primera idea que viene a la cabeza cuando se habla de resolución judicial es la forma cómo el juez se comunica con las partes. No obstante, estamos ante un término polisémico. Es posible entender resolución de dos formas diversas: a) Resolución como documento. Se hace referencia a un conjunto de enunciados normativos expedido por un órgano jurisdiccional. Por ejemplo: «Resolución N° 4», «en la resolución impugnada se decidió no admitir el recurso del demandante», etc. En ese sentido, las resoluciones judiciales poseen tres partes: expositiva, considerativa y dispositiva. En la expositiva se recuenta los antecedentes que justifican la dación de la resolución; en la considerativa se desarrollan los fundamentos y argumentos; en la dispositiva, finalmente, se resuelve lo pertinente, mediante declaraciones u órdenes (esto es lo que se conoce como «fallo») o, en palabras de Chiassoni, «enunciaciones judiciales performativas»18. Las partes expositiva, considerativa y dispositiva son, pues, fragmentos de una resolución-documento. b) Resolución como acto procesal. Un acto procesal es, fundamentalmente, un hecho jurídico voluntario practicado en el proceso y con eficacia para el mismo19. Dado que es realizado por un órgano juzgador, se trata de un acto procesal del juez (aquí hablo de «juez», pero también puede tratarse, por cierto, de ser un árbitro o de la Administración Pública). No todo acto del juez es una resolución: este también puede realizar actos de naturaleza administrativa, como sería el caso de llamar la atención a su personal, emitir oficios (esto es, comunicación con otros jueces, autoridades públicas o privadas, según el art. 148 CPC) o librar exhortos (comunicación con otras autoridades para que se realice algún acto determinado, art. 151 CPC). Los actos del juez que sí son resoluciones pueden contener una decisión o pueden no contenerla. Esto lo explicaré en el siguiente ítem. El artículo 120 CPC dice: «Los actos procesales a través de los cuales se impulsa o se decide al interior del proceso o se pone fin a este, pueden ser decretos, autos y sentencias» (énfasis agregado). Nótese bien: el CPC entiende que estos tres tipos de resoluciones son actos procesales. Con ello, queda confirmada la diferenciación hecha anteriormente: la resolución-documento no se confunde con la resolución-acto. 28 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano Esto no debe extrañar, porque la diferencia entre resolución-documento y resolución-acto es la misma, por ejemplo, que la diferencia entre contrato-documento y contrato-acto, y también entre demanda-documento y demanda-acto. Esto puede llevar a intuir, entre otras cosas, que, dentro de una resolución, puede haber varias resoluciones, es decir, en un documento puede haber varios actos. Esto no parece ser nada extraño, por supuesto, pero las consecuencias prácticas son muy importantes puesto que, dependiendo de qué resolución se trate, habrá un medio impugnatorio (recurso) diferente. Esto se verá más adelante. 5.2. Resoluciones, contenido decisorio y el objeto de la impugnación A partir de la diferenciación realizada, podemos clasificar las resolucionesacto en dos tipos: (a) resoluciones sin contenido decisorio y (b) resoluciones con contenido decisorio. ¿A qué se alude con contenido decisorio? Veamos. El juez, mediante una resolución (acto procesal), suele dar respuesta a lo que las partes le piden (salvo aquellos casos en donde actúa de oficio). No obstante, no todos los pedidos son iguales. Hay pedidos que apuntan a la obtención de una decisión. Aquí hablamos de decisión en sentido estricto, esto es, un juicio que resuelve una cuestión. Una cuestión es cualquier punto de hecho o de derecho que surja a lo largo del procedimiento del cual dependa el pronunciamiento judicial20. Si observamos bien la dicción del artículo 120 CPC, puede apreciarse una diferencia entre el acto que impulsa el proceso, el acto que decide al interior del proceso y el acto que pone fin a este. El acto que impulsa se diferencia de los actos que deciden algo, sea al interior del proceso, sea poniéndole fin. Así, los dos últimos implican una decisión; el primero no. El propio CPC, por tanto, reconocería que existen resoluciones sin contenido decisorio (porque no hay decisión) y resoluciones con contenido decisorio. Esto es muy importante porque a partir de allí se puede comenzar a construir el discurso sobre la impugnación. Pues bien, ¿cuál es el objeto de la impugnación? Esto es: ¿qué es lo que realmente se impugna? La respuesta no es del todo fácil. En el lenguaje práctico se suele entender que el recurso se dirige contra una resolución judicial. Así es como se habla de «apelar el auto/sentencia», «interponer un recurso contra la resolución N° 13», «solicitar que se revoque la resolución impugnada», etc. No obstante, si, como se ha dicho, una resolución-documento es apenas un conjunto de textos y enunciados, esta no podría ser realmente el objeto de impugnación. 29 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil ¿Sería entonces la resolución-acto? En este punto es importante advertir que un acto jurídico (como es el caso de un acto del juez), como un hecho jurídico voluntario que tiene como elemento nuclear la exteriorización de voluntad21, sí es susceptible de anularse, impugnarse o revocarse, ya que, en general, serían formas de pérdida de eficacia. Pero es menester profundizar en el análisis. Desde una perspectiva horizontal es posible diseccionar aquello que, en una resolución judicial, puede ser impugnado por la parte. Trabajemos con el ejemplo que propone Ariano: a) se demanda 100 más intereses desde constitución en mora; b) la sentencia otorga 90 más intereses, pero estos deben ser computados desde la interposición de la demanda; c) el demandante apela únicamente el cómputo de los intereses, cuestionando que sería a partir de la constitución en mora22. Aquí, cuando menos, tenemos tres porciones o fragmentos de la sentencia (resoluciónacto) que han sido enunciados en la parte dispositiva: (i) capital, (ii) intereses y (iii) el momento desde que se computan. En este ejemplo, lo que el demandante estaría apelando es solamente (iii), por lo que la extensión del recurso determina que el juez de apelación no pueda pronunciarse respecto de (i) ni de (ii)23. Estas porciones o fragmentos responden a un concepto que se conoce como extremo. Un extremo es una «deliberación específica del juez dotada de presupuestos propios»24, que, si bien conforman la resolución-acto, poseen autonomía propia. La existencia de mayor o menor cantidad de extremos se debe «al mayor o menor alcance y complejidad de las cuestiones suscitadas y debatidas»25. Pero, he aquí lo importante: el extremo de una resoluciónacto no puede ser confundido con una parte de la resolución-documento. En efecto, la decisión respecto del cómputo de los intereses del ejemplo anterior es algo diverso a la parte dispositiva de la sentencia donde dicha decisión está materializada. Existen tantos extremos cuantos pedidos (pretensiones) se hayan formulado, pero, a su vez, un extremo puede dividirse en otros extremos (o subextremos) dependiendo de si dicho pedido es descomponible, esto es, si es que versan sobre bienes que pueden ser objeto de recuento, medida, peso o cualquier otro tipo de cuantificación26. Por ejemplo, si una sentencia declara fundada en parte la demanda, ordenando pagar 20 mil de los 50 mil que se pidió, entonces un subextremo serán los 20 mil y otro subextremo serán los 30 mil restantes. Asimismo, en una resolución puede emitirse un juicio de procedencia y, también, un juicio de mérito. En dicho caso se puede identificar dos extremos: el extremo sobre cuestiones procesales y el extremo sobre el mérito27. 30 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano Finalmente, en la sentencia y algunos autos, además de todos los extremos identificables, también suele tener un extremo sobre las costas y costos. Bien vistas las cosas, un extremo es una decisión, esto es, un juicio que resuelve una cuestión, o, en todo caso, una parte de una decisión. De ahí que sea posible entender la decisión (judicial) como una conclusión que es «confirmada por el razonamiento justificativo a partir de un conjunto de premisas normativas y no normativas (factuales, interpretativas, calificativas)»28. Aquí, como puede intuirse, desempeña un rol fundamental la justificación interna y externa de la decisión judicial29. Por consiguiente, un extremo no se circunscribe a la norma concreta enunciada en la parte dispositiva; más bien los extremos se identifican a partir de aquello que fuera resuelto en la parte dispositiva, con su respectiva fundamentación, precisamente porque la decisión se materializa con el punto de llegada de un razonamiento jurídico, conducido este mediante actividades lógico-discursivas que componen lo que se conoce como argumentación jurídica30. Un extremo, pues, como decisión o parte de ella, se compone de fundamentos y su conclusión. Con ello, la pregunta ya formulada al inicio de este ítem («¿cuál es el objeto de la impugnación?») es posible que sea respondida de la siguiente manera: aquello que se impugna sí es la resolución-acto, pero, más concretamente, la decisión. La pretensión recursal formulada en un recurso se dirige específicamente contra la decisión31, como sería el caso, por ejemplo, de condenar a pagar una suma de dinero o de declarar la existencia del derecho de propiedad alegado. Se impugna la conclusión del razonamiento, pasando a cuestionarse sus pasos (o inferencias). De ahí que sea absolutamente correcto decir que se cuestiona (recurre o impugna) uno o más extremos de una resolución judicial. Hasta este punto, por tanto, tenemos tres figuras que no deben confundirse: resolución-documento, resolución-acto y decisión. La resolución-acto está contenida en la resolución-documento, mientras que la decisión, entendida como juicio, puede componer o no la resolución-acto (dado que esta puede no tener contenido decisorio). 5.3. Las resoluciones-acto en el proceso civil peruano En el proceso civil peruano (y también en otros procesos de nuestro ordenamiento), la resolución sin contenido decisorio es el decreto, mientras que las resoluciones con contenido decisorio son las sentencias y los autos32. Por consiguiente, los decretos son resoluciones en donde propiamente no se decide, esto 31 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil es, no hay pronunciamiento sobre el derecho discutido o una cuestión suscitada en el transcurso del proceso. Ello sí ocurre en el caso de los autos y las sentencias, diferenciándose ambas resoluciones, a su vez, según aquella cuestión que es resuelta. Más adelante veremos qué es lo que contiene el decreto si es que, como se ha dicho, no habría una decisión. Pasemos a caracterizar cada una de las resoluciones judiciales. 5.3.1. Decretos El artículo 121 § 1 CPC señala: Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. Parecería que el texto equipara el impulso del proceso con acto de simple trámite o, más precisamente, que este último siempre sería un acto de impulso. Ello no es del todo correcto: hay actos de trámite que no son, rigurosamente, actos de impulso. La respuesta la da el propio CPC cuando regula el abandono. Esta figura consiste en una sanción al demandante que, en la tramitación del proceso en primera instancia, no realiza ningún acto de impulso (ver art. 346 y ss. CPC)33. Pero es el artículo 348 § 3 el que da mayores luces sobre esta última figura: No se consideran actos de impulso procesal aquellos que no tienen por propósito activar el proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de copias, apersonamiento de nuevo apoderado y otros análogos. Así, designar nuevo domicilio procesal, pedir copias, apersonar nuevo apoderado o abogados son pedidos que, evidentemente, requieren respuesta por parte del juez. Pero esta respuesta no es una decisión tal como se ha definido: es un acto de simple trámite. De ahí que la respuesta del juez será muy sucinta: «Expídanse las copias certificadas», «Téngase por apersonado al letrado que se indica», etc. Es importante diferenciar entre acto de impulso entendido como acto procesal de parte, el cual contendrá un pedido de impulso, y acto de impulso como acto procesal del juez, el cual constituiría estrictamente un decreto. Así pues, el pedido de impulso el proceso busca activarlo, esto es, que prosiga con su trámite de acuerdo al procedimiento previsto y a los actos que el juez debe realizar para que se encamine a su conclusión (eso es exactamente lo que se exige para que no se declare el abandono). Pero nótese que el pedido de impulso puede recibir diversas respuestas por parte del juez: desde un simple decreto 32 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano hasta una senda resolución con contenido decisorio. Para efectos del abandono, lo que interesa no es tanto la respuesta del juez, sino si el pedido de la parte conduce o no a un impulso o activación del proceso. Así pues, pedidos de impulso, por ejemplo, pueden ser: solicitar al juez que expida sentencia, que reprograme una diligencia, etc. Tenemos, por tanto, el contenido de los decretos puede ser de dos tipos: a) De impulso del proceso: Son aquellos que disponen la continuación del proceso. Ejemplos: correr traslado de algún pedido previo a la decisión, declarar que una resolución ha quedado consentida, disponer que el expediente sea llevado a despacho para resolver, etc. b) De mero trámite: Es una respuesta del juez que no dispone la continuación del proceso sino simplemente atender a un pedido simple de una parte (si lo hubiere), que no involucra una decisión. Ejemplos: expedición de copias certificadas (artículo 139 CPC), expedición de copias para el Ministerio Público para que evalúe si ejercita la acción penal (artículos 38, inciso 2; 441, inciso 1; 538, inciso1; 564, inciso 2; 624, inciso 1) o para el órgano de control (artículo 140 CPC), tener presente un escrito para mejor resolver, tener por apersonado a un abogado o apoderado, etc. Véase que ninguna de estas resoluciones conduce a la conclusión del proceso ni tampoco contribuye con su prosecución. 5.3.2. Sentencia El artículo 121 § 3 señala: Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. La sentencia es una resolución judicial con contenido decisorio en donde confluyen dos elementos: (a) poner fin a la instancia o al proceso y (b) un pronunciamiento sobre el fondo. Por fondo, en este contexto, debe entenderse un juicio de mérito sobre la pretensión formulada en la demanda (esto es, declararla fundada, fundada en parte o infundada). Nótese, además, que, en el ámbito de la impugnación de sentencia, un juez emite sentencia pronunciándose sobre la pretensión recursal (declara fundado, fundado en parte o infundado el recurso) y, a continuación, sobre la pretensión contenida en la demanda (improcedente, infundada o fundada la demanda). La cuestión controvertida, por tanto, no es otra cosa que la res in iudicium deducta, la cuestión de mérito principal o, también, el objeto litigioso del proceso34. 33 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Una lectura paralela del CPC podría llevar a concluir que en la sentencia el juez también puede emitir una decisión sobre la validez de relación procesal, esto es, un pronunciamiento sobre la procedencia de la demanda y, de ser el caso, anulando total o parcialmente el procedimiento (la así llamada sentencia inhibitoria)35. No obstante, esta interpretación conduce a una incoherencia sistemática, ya que todo pronunciamiento que implique un juicio de procedencia de la demanda, sea liminar (art. 427 CPC), sea respecto de una excepción (art. 451 y 465 §§ 2 y 3, CPC), importa una decisión que no resuelve el fondo; o, para ser más precisos, aun cuando analice la pretensión, que por disposición legal no tenga como consecuencia la cosa juzgada y sí la nulidad de todo lo actuado, la declaración de improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso36. En otras palabras, no tendría sentido que una sentencia pueda contener un juicio de mérito sobre la pretensión y, a la vez, un juicio de procedencia sobre la demanda solamente por el hecho de dictarse al final del procedimiento; mientras que todas las demás resoluciones que contengan un juicio de procedencia respecto de la demanda que sean emitidas en cualquier otro momento del iter procesal no califiquen como sentencia y sí, más bien, como autos. En efecto, si es que una resolución que declara la improcedencia de la demanda tiene las mismas consecuencias, ¿por qué habría alguna diferencia según la oportunidad en que se adopte? En mi opinión, lo que el legislador quiso decir, en realidad, es que, al momento de sentenciar, o, mejor, en lugar de emitir sentencia, el juez puede emitir un auto, decidiendo sobre la validez de la relación procesal. Este entendimiento, inclusive, se muestra más armónico con los artículos 321 y 322 CPC: cuando el juez se pronuncia sobre la validez de la relación procesal, según esta lógica, no resuelve el fondo o mérito del proceso; sí lo hace, en cambio, cuando sentencia, declarando fundada o infundada la demanda. Esclarecido este asunto, corresponde destacar que, desde una perspectiva temporal, no solo existe sentencia cuando se llega al final del procedimiento (de primera, segunda o tercera instancia): también hay otras sentencias producto de diversas formas de conclusión del proceso que comparten su naturaleza de ponerle fin al proceso mediante una declaración sobre el mérito. Veamos: a) Conciliación judicial. La conciliación es un negocio jurídico material con efectos procesales37: el hecho que se dé en el contexto de un proceso no resta su naturaleza de contrato o negocio jurídico bilateral. Si las partes concilian, el juez examina si es que el derecho es disponible (art. 325 CPC) y acepta la propuesta conciliatoria y declara la conclusión del proceso (art. 327 CPC). 34 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano Esta aceptación se denomina homologación. Cuando el juez, mediante la resolución homologatoria, acepta la conciliación, decide respecto del pedido de conclusión del proceso, pero también incluye un pronunciamiento sobre la pretensión (art. 322 § 1, inc. 2 CPC). Hay, pues, una declaración sobre el fondo. Tal declaración consiste en constatar que las partes han conciliado y que el derecho material en discusión queda reconocido en los términos del acuerdo. Por ello es que el artículo 328 CPC dice: «La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada». Cuando se dice que surte el mismo efecto no se refiere a que la resolución homologatoria debe tomarse como si fuera una sentencia (es decir, una ficción procesal), sino como una auténtica y verdadera sentencia, al punto que sobre ella recae la cosa juzgada. b) Allanamiento y reconocimiento. El CPC distingue entre allanamiento y reconocimiento. En el primero el demandado acepta la pretensión y, en el segundo, además de aceptar la pretensión, «admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de esta» (art. 330 § 1 CPC). Esta diferencia, sin embargo, parecería bastante artificial: si la pretensión está compuesta por el pedido y la causa de pedir38, aceptarla (allanarse) significa declarar que los hechos son ciertos y, por tanto, el demandante sí tiene razón en lo que pide. Por ello, admitir la veracidad de los hechos y sus fundamentos jurídicos no es otra cosa que declarar que la causa de pedir es cierta. ¿Cuál es, entonces, la diferencia? Desde esta perspectiva, ninguna. Sí habría una diferencia, sin embargo, si, en vez de pretensión, el artículo 330 § 1 dijese petitorio o pedido. Ahí se estaría aceptando solamente parte de la pretensión. Y esto parece ser lo que el legislador habría querido decir, puesto que el artículo 322, § 1 inc. 3 CPC hace la diferencia entre reconocer la demanda y allanarse al petitorio. Lo que interesa aquí, empero, es que, una vez que el juez evalúa el pedido de allanamiento o reconocimiento, «debe expedir sentencia inmediata» (art. 333 CPC). Aquí no hay sombra de duda: el allanamiento o reconocimiento conduce a un juicio positivo sobre el mérito de la demanda. c) Transacción judicial. La transacción, al igual que la conciliación, es un negocio jurídico material con efectos procesales, pues tiene relevancia para el proceso. Asimismo, una vez que el juez evalúa la existencia de concesiones recíprocas y que no afecte el orden público y las buenas costumbres (sea lo que quiera significar ambos conceptos), homologa la transacción mediante resolución. El artículo 337 § 2 CPC dice que «la transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de cosa juzgada», aunque esto es incorrecto: la cosa juzgada recae sobre la resolución que homologa la transacción y no sobre la propia transacción. Esto es así porque la cosa juzgada solo puede recaer sobre una resolución judicial (específicamente, una sentencia), esto es, sobre un acto 35 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil jurídico procesal y jamás sobre el acto jurídico material que constituye un elemento del soporte fáctico de aquel. De cualquier manera, según el artículo 322, § 1 inc. 4, la transacción conduce a una conclusión del proceso con declaración sobre el fondo. Se trata, pues, de una sentencia39. d) Desistimiento de la pretensión. El desistimiento del proceso implica una declaración del demandante de no continuar con el proceso, solicitando su conclusión. Según el artículo 343 CPC, este desistimiento no afecta la pretensión. Normalmente se da este pedido cuando la demanda se encuentra mal formulada o, también, producto de una negociación extrajudicial. Ya el desistimiento de la pretensión, por el contrario, implica una declaración del demandante en el sentido de que no tiene razón en su demanda. Por ello, según el artículo 344 § 1 CPC, «produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de cosa juzgada». Esto no es otra cosa que una auténtica sentencia, concretamente un juicio de mérito negativo. Aquí, sin embargo, se revela una profunda contradicción que es bueno resaltar: el artículo 321 § 1 incs. 1 y 6 coloca al desistimiento del proceso y de la pretensión como supuestos de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo. La resolución que aprueba el desistimiento del proceso, dado que no presupone un juicio sobre el mérito, es apenas un auto que, sin pronunciarse sobre el derecho discutido, lo concluye. Pero la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión sí exige un pronunciamiento sobre el mérito y, por tanto, no puede ser un auto, sino una sentencia. El desistimiento de la pretensión, por tanto, debería estar en el listado del artículo 322 § 1. Empero, en este punto surge una figura misteriosa: la renuncia al derecho (art. 322 § 1 incs. 1 y 5). ¿Se trata de una figura diferente al desistimiento de la pretensión? Todo parece indicar que no. ¿Por qué? Veamos el artículo 342 § 1 CPC: «El desistimiento del proceso o del acto procesal se interpone antes que la situación procesal que se renuncia haya producido efecto». De hecho, aquí se refiere al desistimiento del acto procesal, pero lo cierto es que desistirse del proceso o de la pretensión también implica renunciar a una situación jurídica: la de ser demandante. Desistirse, por tanto, equivale a renunciar. Para mantener una coherencia en el sistema, por tanto, allí donde el artículo 322, § 1 incs. 1 y 5, dice renuncia, debería entenderse desistimiento de la pretensión. 5.3.3. Autos El artículo 121 § 2 señala: Mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de 36 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento. El legislador acierta al momento de ejemplificar algunos tipos de autos (pues hay muchos más), pero se equivoca al entender que los autos se caracterizarían por ser resoluciones que requieren motivación. Siguiendo la propuesta dogmática ahora planteada, los autos son resoluciones con contenido decisorio que no son sentencias. Toda resolución que contenga un juicio de mérito sobre la pretensión planteada en la demanda pone fin a la instancia: por ello, califica automáticamente como sentencia. Según el esquema del CPC, un auto puede poner fin a la instancia, pero no mediante un pronunciamiento sobre el fondo. El auto, pues, no resuelve una cuestión de mérito sino una cuestión procesal. Piénsese en los siguientes ejemplos: la resolución que declara improcedente la demanda, sea o no liminarmente; la resolución que estima una excepción (art. 451 § 1 inc. 5); la resolución que aprueba el desistimiento del proceso (art. 343 § 1 CPC); la que declara el abandono del proceso (arts. 346 y ss. del CPC), etc. Asimismo, existen autos intermedios40, caracterizados porque a través de ellos se decide cuestiones materiales y procesales a lo largo del proceso. Además de las resoluciones mencionadas en el artículo 121 § 2 CPC (saneamiento, interrupción del proceso, concesorio o denegatorio de un recurso, admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares), tenemos: la resolución que admite o rechaza un medio probatorio extemporáneo (art. 429), la resolución que aprueba la modificación o ampliación de la demanda (art. 428), la resolución que ordena una prueba de oficio (art. 194), la resolución que declara la rebeldía del demandado (art. 458), la resolución que se pronuncia sobre un pedido de nulidad (art. 177), la resolución que decreta, vía impugnación, la nulidad de la sentencia o de parte del procedimiento (art. 121 § 3, in fine), etc. El CPC, por tanto, se equivoca cuando entiende que la característica del auto es que exige motivación. Como se ha visto, la resolución que exige motivación es, estrictamente, toda aquella que posee contenido decisorio. Entonces, para evitar un razonamiento circular41, la caracterización de los autos no puede residir en la exigencia de la motivación. La motivación (o, mejor, justificación), más bien, es una exigencia para aquellas resoluciones con contenido decisorio porque se está resolviendo alguna cuestión pedida por la parte o de oficio. Los problemas prácticos de este equívoco surgen cuando un juez entiende que no debe motivar algún pedido de una parte y, por tanto, concluye que no debe expedir un auto sino simplemente un decreto42. Por ello, no justifica. 37 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Pero el razonamiento es equivocado: el juez no debe determinar si es que debe motivar o no, sino, en realidad, si es que debe o no decidir algo según lo que se le ha pedido. A partir de que entienda que debe decidir algo, entonces lo decide (sea declarando improcedente, fundado o infundado el pedido) y justifica su decisión. Inclusive, no es poco común en la práctica encontrarnos con respuestas muy típicas cuando el juez entiende que una parte está pidiendo algo que ya se habría resuelto y, de ahí, emite una resolución con el siguiente tenor: «Estese a lo resuelto en la resolución X». También ello es usual cuando, a criterio del juez, no es el momento oportuno para solicitarse: «Pídase en la oportunidad que corresponda». Esto es un grave error: el juez, dado que está decidiendo algo, debe cuando menos motivar porqué el pedido de la parte sería improcedente. 38 Una teoría impugnatoria para el proceso civil peruano NOTAS 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 Cabe resaltar que en el discurso de la doctrina se suele entender al derecho procesal como ciencia y también como objeto de estudio de dicha ciencia. Ariano, 2015: 36 ss. Cfr. Monroy Palacios, 1998: 113. Véanse la ordenanza procesal civil alemana, en donde coloca a la revisión como género de la demanda de nulidad y de la demanda de restitución (libro 4, §§ 578 y ss.), y el CPC portugués (art. 696 y ss.), aunque este lo trata como recurso. Sobre el tema, aunque versando sobre la legislación anterior, cfr. Mendonça y Antunes, 2009: 333 ss. Una resolución firme adoptada en el contexto del Código Procesal Civil también puede ser atacada mediante una demanda de amparo contra resoluciones judiciales. No obstante, este tema excede los propósitos de este libro. Sobre el tema, cfr. López Flores, 2013. Asimismo, existen otros medios previstos en las diversas legislaciones procesales, como es el caso de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral, en la NLPT, y la acción de revisión, en el CPP. En su momento analizaré si, en el ámbito civil, sería posible impugnar una resolución firme mediante un mecanismo diferente a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En este último punto se revela algunos problemas de sistematicidad: la así llamada nulidad de cosa juzgada fraudulenta está regulada en el artículo 178, dentro del título VI («nulidad de los actos procesales»), muy lejos de la parte sobre medios impugnatorios. Esto, por supuesto, ya genera diversos desafíos para la construcción de una teoría impugnatoria mínimamente rigurosa. Ariano, 2015: 26 nota 2, 27 nota 4. Cae en esta inconsistencia Monroy Gálvez, 2010b: 249-250, cuando sugiere que un tipo de remedio sería, también, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cavani, 2016, 96 ss. Ariano, 2015: 28 nota 6. Además, la oposición cautelar fue creada con la modificación del artículo 637 CPC, producto de la Ley N° 29384, en tanto que el artículo 356 nunca se modificó. Por tanto, no podría hacer referencia a dicha figura. Monroy Gálvez, 2010b: 249; Arrarte, 1993: 127-128; Hurtado Reyes, 2009: 804. Cavani, 2014: 197 ss.; Cavani, 2016: 96 ss. Cavani, 2016: 95. Cavani, 2014: 278 ss. Nótese, por ejemplo, que ello es bien claro en el artículo 404.1 CPP (cuyo epígrafe es revelador: «facultad de recurrir»): «1. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida». La exposición siguiente se basa en Cavani, 2018. Chiassoni, 2007: 17. Las complejidades de definir el concepto acto procesal no son pocas. Además de la doctrina clásica (por ejemplo: Pannain, 1933; Carnelutti, 1938; Conso, 1955; Redenti, 1959), también es prolífico es recurrir a la doctrina que teoriza sobre el hecho jurídico como una pretensión transordinamental más amplia (aquí destaca Pontes de Miranda, 1970; Mello: 2014; 163 ss.; Calmon de Passos, 2009: 15 ss.) y, de allí, a la doctrina contemporánea que viene debatiendo sobre el asunto. Por ejemplo: Almeida, 2015; Ataíde Jr., 2015; Cabral, 2016; Costa, 2017; Didier Jr. y Nogueira, 2011; Nogueira, 2016, así como los diversos textos que componen dos obras colectivas: Cabral y Nogueira, 2017, y Nogueira y Cavani, 2015. Valga la oportunidad para indicar que mi pensamiento ha cambiado respecto a la exposición que hiciera en alguna publicación anterior, cfr. Cavani, 2014: 165 ss. Cfr. Didier Jr., 2015: 432. En nuestra doctrina, cfr. Monroy Palacios, 2005: 190 ss. Este autor señala que «(…) toda situación procesal controvertida, provocada por la parte o de oficio, que concluye con una decisión se denomina cuestión». Sin embargo, no me parece exacta la definición de cuestión dado que, con esa definición tan amplia, estaría identificando «cuestión» 39 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 con «procedimiento», pues el definiens (término usado para definir) es «situación procesal», que estaría identificada con un conjunto de actos que concluyen con un acto final (= decisión). La imprecisión se evidencia cuando Monroy Palacios trata sobre la «estructura de la cuestión» cuando, en realidad –como él mismo lo desliza– no puede confundirse un procedimiento (incidental o no) con las cuestiones que allí dentro pueden ser discutidas. Ampliamente, incidiendo en la diferenciación entre acto jurídico en sentido estricto y negocio jurídico, Cfr. Nogueira, 2016: 111 ss., esp. 121 ss.; Costa, 2017: 38 ss. Ariano, 2015: 162 ss. Como puede intuirse, la extensión del recurso tiene que ver con lo que se suele denominar efecto devolutivo de la apelación (infra, II, 9.3). Araken de Assis, 2015: 901, siguiendo de cerca la lección de Dinamarco, quien emplea el término «capítulos de sentencia». Araken de Assis, 2015: 900. Didier Jr, Braga y Olivera, 2015: 352 ss. Didier Jr., Braga y Olivera, 2015: 353. Chiassoni 2007, 17; Guastini 2011, 238 Sobre el asunto, de forma resumida, cfr. Cavani, 2015: 362 ss. Cfr. Atienza, 2013: 109 ss.; Zavaleta, 2014: 39 ss. Más adelante hablaré sobre lo que concierne a los «pronunciamiento de mera ordenación», como es el caso de los decretos (infra, III, 1.3). En doctrina se le conocen más usualmente bajo el nombre de resoluciones interlocutorias o, más antiguamente, sentencias interlocutorias. No debe olvidarse que el juez está obligado a impulsar el proceso por sí mismo (art. II, § 2, CPC), salvo los casos expresamente señalados en el propio CPC. Esto podría generar una contradicción con el propio abandono, porque ahí no se dice en qué circunstancia es la parte que debe realizar determinada actuación para que no se configure el abandono. Sobre el asunto, ampliamente, cfr. Tucci, 2009: 95 ss.; Domit, 2016. Es lo que defiende, por ejemplo, Ariano, 2015: 194 y 212, nota 1, refiriéndose a ella como sentencia absolutoria de instancia, en la línea de la doctrina clásica. Sin perjuicio de lo que se argumenta en el texto principal, existen elementos que, indudablemente, componen el mérito del proceso y que, por tanto, se requiere analizar la pretensión y los medios de prueba, pero que nuestro CPC les ha dado como consecuencia la improcedencia de la demanda, nulidad de todo lo actuado. O sea, nuestro legislador entendió que se trata realmente de un análisis sobre la validez de la relación procesal, como si fuese, por ejemplo, competencia, capacidad procesal, representación procesal, etc. Tales elementos son, por ejemplo, la legitimidad para obrar, caducidad, prescripción, cosa juzgada, transacción, conciliación, desistimiento, etc. Todos ellos requieren que el juez entre efectivamente a analizar la relación material (pretensión) a fin de determinar qué fue lo que sucedió con el derecho que es reclamado por el demandante. Cfr. Cavani, 2014: 509. Cfr. Denti, 1965: 469-470; Costa, 2017: 24 ss. Cfr. Cavani, 2016: 181 ss. Cabe resaltar que en la sentencia recaída en el Primer Pleno Casatorio Civil (Exp. N° 1465-2007-Cajamarca), la Corte Suprema decidió equiparar la transacción judicial a la extrajudicial. El voto en minoría, sin embargo, adoptó una posición que, a mi juicio, es la correcta. Ariano, 2015: 76. El cual consistiría en lo siguiente: «la resolución con contenido decisorio es aquella que debe motivarse, mientras que la resolución que debe motivarse es aquella con contenido decisorio». Esto ya ha sido bien cuestionado por Zavaleta, 2014: 402 ss. 40 PARTE II TEORÍA DE LOS RECURSOS: PARTE GENERAL PARTE II TEORÍA DE LOS RECURSOS: PARTE GENERAL Sumario: 1. Recurso. 2. Sucedáneos recursales: aclaración, corrección, integración y consulta. 2.1. Aclaración. 2.2. Corrección. 2.3. Integración. 2.4. Consulta. 3. Pretensión recursal. 3.1. Causa de pedir recursal: error in iudicando y error in procedendo. 3.2. Pedido recursal: nulidad y revocación. 3.3. Acumulación de pretensiones recursales. 4. Admisibilidad, procedencia y mérito recursal. 5. Tipos de recursos. 6. Convención procesal de no recurrir. 7. Normas fundamentales recursales. 7.1. Sobre normas, reglas y principios. 7.2. Pluralidad de instancias, derecho subjetivo de recurrir y ¿derecho a la impugnación?. 7.3. Taxatividad. 7.4. Unicidad o adecuación. 7.5. Fungibilidad. 7.6. Consumación. 7.7. Prohibición de reformatio in peius y principio dispositivo. 8. Requisitos para la interposición de los recursos. 8.1. Requisitos generales formales. 8.1.1. Forma. 8.1.2. Formalidades. 8.2. Requisitos generales materiales. 8.2.1. Idoneidad o adecuación. 8.2.2. Legitimidad para recurrir. 8.2.3. Interés recursal. 8.2.4. Inexistencia de hecho extintivo o impeditivo del derecho subjetivo de recurrir. 8.3. Requisitos específicos. 9. Efectos de los recursos. 9.1. Efecto obstativo. 9.2. Efecto «suspensivo». 9.3. Efecto devolutivo. 9.3.1. Extensión (tantum devollutum quantum apellatum). 9.4.2. Profundidad (efecto traslativo). 9.4. Efecto expansivo. 1. RECURSO Etimológicamente, recurso significa «rehacer el curso» o «retomar el camino»1. En el lenguaje jurídico, el recurso puede ser entendido como el medio para defender un derecho (ejemplo: «recurrir al PJ», «recurrir a la justicia constitucional»). El término «medio», evidentemente, es bastante vago; de ahí que sea necesario emplear una definición de recurso más precisa, la cual dependerá del ordenamiento jurídico positivo. Se trata, pues, de un concepto dogmático y no teórico. 43 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Véase, por ejemplo, el caso de Brasil. En el ordenamiento procesal brasileño existe una figura denominada «embargos de declaração». Esta es entendida como auténtico recurso dirigido a esclarecer puntos oscuros y completar la decisión, si ella estuviese incompleta. Por tanto, la definición de recurso, en el ordenamiento brasileño, es diferente a la del peruano, pues, como veremos a continuación, no necesariamente se dirige a revocar o invalidar la decisión. Podemos emplear el siguiente concepto: acto jurídico procesal de parte (en sentido amplio) mediante el cual se solicita la nulidad o revocación, total o parcial, de una resolución judicial afectada por vicio o error. Si se percibe bien, se trata de la definición proveída por el artículo 355 CPC, pero con dos cambios importantes: (i) se sustituye «medio impugnatorio» por «recurso» dado que, como hemos visto, los remedios no existen, y (ii) se sustituye «acto procesal» por «resolución judicial» (dado que la impugnación recursal solo se dirige contra resoluciones). Sobre este punto profundizaré más adelante. Asimismo, es posible caracterizar el recurso como la posibilidad que tiene la parte de prolongar la pendencia del proceso2. Esto quiere decir que, interpuesto el recurso, se logra evitar la conclusión de un proceso. De ahí la diferencia con la impugnación mediante pretensión autónoma: esta se da una vez concluido el proceso. 2. SUCEDÁNEOS RECURSALES: ACLARACIÓN, CORRECCIÓN, INTEGRACIÓN Y CONSULTA «Sucedáneo» alude a algo complementario, secundario. De allí, podemos inferir que los sucedáneos recursales son figuras de alguna manera complementarias a los recursos. Estrictamente, no son recursos porque falta uno o más elementos que configuran lo que hemos identificado como recurso: sea porque no traen como consecuencia una invalidación o revocación, sea porque no son actos de parte. Son figuras accesorias a la teoría impugnatoria, pero no son propiamente impugnaciones. Los sucedáneos recursales pueden ser voluntarios o no voluntarios. Los voluntarios implican un acto de parte y son la aclaración (art. 406), corrección (art. 407) e integración (art. 172 §§ 5 y 6). Además, como se explicará más adelante, tienen como particularidad que ninguno de ellos conduce a una invalidación o revocación de la resolución. Por su parte, el único sucedáneo recursal no voluntario es la consulta. La consulta tiene como particularidad que sí puede conducir a una invalidación o revocación, pero no es un acto de parte. Veamos cada uno de ellos por separado. 44 Teoría de los recursos: parte general 2.1. Aclaración El artículo 406 CPC comienza señalando: «El juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas». La norma que se extrae de esta disposición tiene su justificación en que, siendo la notificación la forma de dar conocimiento del contenido de la resolución a sus destinatarios (art. 155 § 1 CPC), a partir de allí es que surte eficacia respecto de ellos. Esta eficacia implica que surjan diversas situaciones jurídicas, tales como el deber de cumplir con el mandato, y, también, el derecho (y la carga) de impugnar, de ser el caso. Por ello, el juez no puede modificar las resoluciones –ni sus fundamentos ni su sentido– luego que se produjo la notificación, puesto que ello crearía una situación de incerteza para las partes. Cabe resaltar que esta norma no es una de tipo preclusivo que pueda impedir al juez, por ejemplo, de anular –total o parcialmente– alguna resolución, por más que esta ya haya sido notificada. Esto es así porque la declaración de nulidad no representa propiamente una «alteración», sino, en realidad, una destrucción del acto, con su posterior extinción. En todo caso, la declaración de nulidad tiene diversos límites y está sujeta a otros criterios3. Como bien puede comprenderse, esta norma no es aplicable solo para la aclaración y, desde una perspectiva sistemática, la disposición debería estar en la parte general del CPC. La disposición continúa diciendo: «Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión». Ya en su § 2 dice: «El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable». Diseccionemos la disposición para entenderla mejor: a) Antes que la resolución cause ejecutoria. Cualquier resolución puede ser aclarada, precisamente porque, siendo un documento, puede tener fragmentos que no se entiendan bien. Cuando la disposición habla de «causar ejecutoria», en este caso este argot forense se refiere a que haya precluído la posibilidad de impugnar, según los plazos previstos en la ley. Por cierto, hay resoluciones que, por el hecho de no proceder ningún recurso contra ella, «causan ejecutorias» inmediatamente. Piénsese, por ejemplo, en una sentencia o auto de la Corte Suprema con el que concluye el proceso. No por ello, no obstante, estaría vedada la posibilidad de solicitar la aclaración: ella sí es perfectamente posible. Parecería que esta norma que limita temporalmente la 45 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil posibilidad de aclarar estaría más pensada para el juez y no tanto para las partes. Se requiere, pues, una interpretación extensiva de la disposición. b) De oficio o a pedido de parte. La aclaración puede ser solicitada por las partes, como en la práctica suele suceder, pero también puede hacerlo el juez de oficio, o sea, por propia iniciativa, sin que las partes lo hayan suscitado. c) Concepto oscuro o dudoso. Lo que es objeto de aclaración, en realidad, no es propiamente un «concepto» sino, más bien, un fragmento de la resolucióndocumento, que puede ser una oración o una palabra. Cuando hablamos de «oscuridad» no hay claridad en lo escrito, al punto de no entender cuál es el significado de dicho fragmento. De otro lado, cuando hablamos de «duda», igualmente no se tiene la certeza respecto del significado del fragmento, pero en este caso estamos ante un problema de ambigüedad, es decir, más de un significado posible. En la práctica, no es necesario indicar si se trata de oscuridad o ambigüedad: basta con señalar el fragmento que requiere ser aclarado y explicar al juez por qué se justifica una aclaración. Esto es relevante porque, lamentablemente, es una práctica usual que la respuesta del juez sea rechazar el pedido de aclaración alegando que «no hay nada que aclarar». La disposición centra la oscuridad o duda en la «parte decisoria de la resolución o que influya en ella». La norma que se desprende de esta disposición –mal redactada, por cierto– es que tanto el fallo (parte decisoria) como algún considerando que exprese un fundamento que influya en ella puede estar afectada de oscuridad o ambigüedad. No obstante, a efectos de la aclaración, no se requiere demostrar que tal o cual considerando contiene un fundamento que influye en el fallo. En todo caso, dependerá del litigante saber qué fragmento de la parte considerativa de la resolución vale la pena aclarar (por ejemplo, para una futura ejecución). d) Prohibición de alterar el contenido sustancial. Aquí existe una norma prohibitiva para el juez: la resolución aclaratoria no puede alterar el «contenido sustancial» de la resolución aclarada. Nótese que cuando se habla de «contenido sustancial» no se refiere únicamente al fallo, sino, también, a los propios considerandos. Esto tiene mucho sentido: si lo que se busca es solucionar algún fragmento oscuro o ambiguo, entonces la resolución no puede verse sustancialmente alterada: bajo ninguna circunstancia se puede cambiar el sentido del fallo ni los fundamentos que le sirven de sustento. e) Se resuelve sin correr traslado. El artículo 406 § 2 obliga al juez a que, una vez recibido el pedido de aclaración (o haciéndolo él mismo de oficio), lo 46 Teoría de los recursos: parte general resuelva inmediatamente, sin permitir que la otra parte participe. Esto se justifica en tanto, siendo un pedido para aclarar algún fragmento, la decisión que lo resuelve no revestiría mayor complejidad y, además, el juez lo resuelve por su propio mérito, por lo que no se hace necesario escuchar a la contraparte. Así, si la contraparte tuviese algún interés en que la resolución sea aclarada, debería formular su propio pedido de aclaración y lo más probable es que el juez resuelva ambos conjuntamente. f) Resolución que lo rechaza es inimpugnable. Aquí se restringe la impugnación solo al auto que rechaza (léase, que declara improcedente o, en todo caso, «no ha lugar») el pedido de aclaración. Tal inimpugnabilidad sería una restricción de la apelación si la resolución es emitida por un órgano de primera instancia. Si la resolución fuese emitida por un órgano de segunda instancia o por la Corte Suprema, en una tercera instancia, siendo un auto, entonces son inimpugnables de por sí. No obstante, nótese bien que la inimpugnabilidad no impide que se pueda pedir la nulidad de dicha resolución si es que se hubiese incurrido en algún vicio, como, por ejemplo, la motivación. De hecho, el pedido de nulidad, de conformidad con el artículo 176 §§ 1 y 2, será el único mecanismo para atacar autos emitidos por órganos de apelación y por la Corte Suprema, en funciones de órgano de tercera instancia. 2.2. Corrección Dice el artículo 407 §1 CPC: «Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución». Por su parte, el § 3 dispone: «La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable». Como podemos ver, tenemos muchas similitudes con la aclaración, concretamente: la posibilidad de que las partes pidan la corrección o que el juez lo haga de oficio, que se resuelva sin correr traslado (la disposición dice: «sin trámite alguno») y la inimpugnabilidad de la resolución que rechaza el pedido de corrección4. Veamos aquellos aspectos que difieren: a) Error material evidente. Aquí tenemos dos términos: «error material» y «evidente». Un error material, en el sentido empleado por el texto, es un sinónimo de errata, es decir, una equivocación cometida en lo impreso. Como la propia disposición lo dice, un error material puede ser una equivocación en cuanto a cantidades y a la ortografía, como sería el caso de nombres o direcciones. Pero, siendo una errata, hablamos de cualquier tipo de equivocación de palabras, datos, frases, etc. Pero la norma exige que, para efectos de proceder a la corrección, tiene que ser un error evidente. Empero, es difícil 47 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil determinar cuándo es que habría un «error evidente» y un «error no evidente», pero lo cierto es que puede haber errores que pueden pasar casi desapercibidos (o sea, no evidentes) que resultarían ser determinantes. Piénsese, por ejemplo, en que en un proceso de desalojo el número correcto es «536», pero en la resolución se consigna «563». Gráficamente se ven muy parecidos, y, más allá de que se califique o no como «evidente» (tanto no lo fue que el juez o el que le ayudó a preparar el proyecto no lo advirtió) sí justifica plenamente una corrección. b) Corrección en la ejecución. Una particularidad muy interesante es que la corrección respecto de errores numéricos y ortográficos puede realizarse inclusive durante la ejecución. Cabría preguntarnos si es que la corrección solo puede ser respecto de estos dos tipos de errata. De hecho, los errores más frecuentes en la ejecución es que, por ejemplo, la cantidad adeudada no esté bien consignada o el nombre de las partes no haya sido bien escrito. Sin embargo, puede haber errores que no son ortográficos, puesto que no violan ninguna regla de la escritura de la lengua, sino que, simplemente, se consignan términos que no deberían estar. Por ejemplo: «Jorge» en vez de «José»; «Las Azaleas» en vez de «Las Azucenas», etc. El criterio que debería regir, pues, es que exista una errata cuya corrección esté justificada a efectos de la satisfacción del derecho del ejecutante. c) Corrección para completar puntos controvertidos. Finalmente, tenemos el § 2: «Mediante la corrección las partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos». Aquí puede verse que el sentido de corrección cambia completamente, pues ya no se emplearía para enmendar errores materiales, sino para completar resoluciones. Se trata, qué duda cabe, de una severa inconsistencia del CPC, puesto que para dicho propósito también existe otra figura: la integración. Por ello, dejemos el análisis de esta disposición para el siguiente acápite. 2.3. Integración Puede parecer curioso que coloquemos a la integración paralelamente con la aclaración y la corrección. En realidad, no debería haber ninguna sorpresa pues, como se ha dicho, estas figuras responden al concepto de «sucedáneos recursales». El problema es que, en nuestro CPC, la regulación de la integración está en dos lugares en donde no debería estar: primero, en la regulación de la nulidad, y segundo, en la apelación. Veamos los textos normativos con los que vamos a trabajar: El artículo 172 § 5 dispone lo siguiente: 48 Teoría de los recursos: parte general El juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra. Por su parte, el artículo 172 § 6 dice: «El juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior». Cierra la regulación sobre la integración el artículo 370 § 1, el cual señala: El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido o sea un menor de edad. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa (énfasis agregado). Hay diversos puntos que vale la pena analizar en la integración. Vayamos uno por uno. a) Concepto de integración. Es posible decir que el acto del juez que, sin revocar, invalidar o alterar el sentido de una resolución de algún modo, dispone complementarla por haber omitido pronunciarse sobre algún extremo (supra, I, 5.2), cuestión u otro aspecto accesorio, se denomina integración. Como es claro, esto no tiene nada que ver con integración como técnica de prevención, llenado y superación de lagunas (art. III CPC) ni con la integración de la relación procesal, que viene a ser un caso de intervención de terceros (arts. 95 y 96 CPC). Cuando el artículo 172 § 5 habla de «pronunciamiento», en mi opinión, no solamente está refiriéndose a la decisión respecto de una pretensión (extremo), en el contexto de una sentencia («pronunciamiento sobre el mérito»), sino también a otros aspectos que pueda haber omitido al momento de resolver. Ello no solo incluye la constatación de cuestiones que obedecen a algún tipo de prejudicialidad-dependencia5 (por ejemplo, en el marco de un proceso de desalojo, determinar la existencia de la propiedad que fue resuelta en un proceso anterior), sino también a juicios sobre valoración de la prueba y el propio razonamiento judicial. Por tanto, pienso que «pronunciamiento», aquí, debe ser entendido en sentido lato. En la integración, al presuponer la complementación de lo omitido, el juez se verá obligado a desarrollar el raciocinio en lo que fuera pertinente, aumentando, con ello, el propio texto de la resolución. En esto hay una diferencia radical respecto de la aclaración y corrección. 49 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil La integración puede ser realizada por cualquier juez o tribunal respecto de su resolución. Si bien parecería que el artículo 172 § 5 limita este poder en los casos en que la resolución a integrar sea apelable (= que pueda ser impugnable mediante recurso de apelación), esto no significa que exista una prohibición dirigida a los jueces que emiten resoluciones no apelables, como, por ejemplo, los decretos o los jueces de apelación o casación, de no poder integrarlas. De hecho, allí donde dice «apelarla» bien podría leerse «impugnarla». En todo caso, la oportunidad para hacerlo está claramente especificada: dentro del plazo para impugnar. Asimismo, considero que también es posible que la integración por los jueces que emiten resoluciones contra las cuales quedan agotados los recursos (o sea, que es susceptible de adquirir inmediatamente la cosa juzgada), como es el caso del juez de paz letrado, en los casos en que el proceso inicia ante la justicia de paz; del juez de apelación en los procesos que inician ante la justicia de paz letrada; y la Corte Suprema al actuar como juez de casación. Y esto por dos razones: (i) estos jueces no pueden declarar la nulidad de sus propias resoluciones; y (ii) la integración bien podría evitar tener que iniciar un nuevo proceso autónomo para impugnar dicha resolución. En este caso, las partes y los jueces tendrían que pedir y realizar la integración en un plazo razonable, en la primera oportunidad que tengan, aplicando analógicamente el artículo 176 § 1. b) Integración, nulidad y omisión de pronunciamiento. Por su parte, si bien el texto del artículo 172 § 5 señala que el juez «puede» integrar, considero que, en realidad se trata de un deber. ¿Por qué? Porque si es que no integra, entonces podría darse el caso de una nulidad, por existir un vicio. El hecho que se presente una omisión en algún punto resolutivo podría constituir imperfección estructural del acto, solo que la ley dispone que debe evitarse la nulidad, sirviendo para ello la integración. Esto se justifica en que existe un auténtico deber del juez de privilegiar la decisión de mérito, lo cual presupone la existencia de un deber de evitar la nulidad salvo que sea absolutamente necesario. Si es que el juez tiene el deber de no decretar la nulidad, entonces es claro que, para hacerlo, en caso de omisión de pronunciamiento, deberá emplear la técnica de la integración. Pienso que de esa manera se supera una interpretación del verbo «poder» como una decisión discrecional del juez. Aquí debe esclarecerse algo: existe doctrina que, acertadamente, señala que la omisión de pronunciamiento, en realidad, es un tema de inexistencia y no de nulidad6. Inclusive, yo mismo defendí eso en un trabajo anterior7. Allí, criticando la opción del legislador en el artículo 12 CPC, que ordena anular si 50 Teoría de los recursos: parte general es que el juez omite pronunciarse sobre las costas y costos y multas, mencioné lo siguiente: Es frecuente afirmar que la omisión del pronunciamiento sobre una cuestión principal o accesoria en una decisión es un “vicio”. Sin embargo, como ya sabemos, se pierde totalmente de vista que este es un defecto que únicamente puede recaer sobre un acto (o, en este caso, el extremo de un acto) que ha sido realizado defectuosamente y que, por ello, existe jurídicamente. En ese sentido, ¿puede el vicio recaer sobre una omisión, o sea, un no acto? Imposible. Ahora bien, ¿qué ocurre con la decisión que se pronuncia sobre el mérito de la cuestión pero no hace ninguna referencia a la condena en costas o multas y que, además, no es impugnada por el perjudicado? Es común que un juez señale que la decisión ha adquirido cosa juzgada o preclusión (dependiendo de qué resolución se trate), que hubo un vicio por ser una sentencia infra petita pero se habría “convalidado” el no pago de las costas y costos y, por tanto, dicha suma no sería exigible. No obstante, en el marco de una impugnación contra dicha omisión, por ser un no pronunciamiento, el juez revisor perfectamente puede integrar la resolución (art. 172, párrafos cuarto y quinto, CPC) y determinar si procede o no el cobro de costas y costos. Por tal razón, resulta un gravísimo error teórico y práctico entender esta omisión como si hubiese sido un pronunciamiento negativo y, por tanto, anular la decisión. Aquí no existió decisión judicial alguna sobre las costas, por lo que es un supuesto claro de inexistencia jurídica. Según este raciocinio, no es difícil concluir lo siguiente: (i) la cosa juzgada no puede recaer sobre esta no decisión; (ii) no hay plazo de preclusión para hacer valer la inexistencia jurídica; (iii) será posible conseguir tanto la declaración de inexistencia como el pago de costas en una demanda autónoma. Por lo tanto, yerra el legislador al asumir que la omisión de pronunciarse sobre las costas o sobre la multa es un motivo para anular dicho acto. Cuando afirmé esto, estaba con la atención fija en la resolución que omite pronunciarse sobre un extremo. Pienso que el razonamiento es aplicable, también, a cualquier extremo que puede operar en el marco de una sentencia (piénsese en reivindicación y pago de frutos; nulidad y cancelación de asiento registral; existencia de contrato e indemnización) o de un auto. No obstante, reflexionando mejor, ello no ocurre así cuando la omisión no es sobre un aspecto decisorio, sino sobre el propio razonamiento en la justificación, principalmente respecto de la valoración de la prueba. Puede darse el caso, por ejemplo, de omitirse un considerando –o una parte de él– en donde se dé cuenta de la valoración de la pericia o de algún documento. Sin él, no habría un encadenamiento lógico ni una justificación mínima de la premisa fáctica (esto es, sobre los hechos), dando como resultado un vicio en la construcción 51 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil del silogismo. Así, a pesar de ser técnicamente una omisión, sí encaja en el fenómeno de un vicio. De esta manera, en estos casos debe evitarse la nulidad mediante la integración. c) Integración y existencia de la fundamentación previa. Un punto que merece comentario es el artículo 370 CPC. Como veremos más adelante, de este artículo se puede extraer la norma que prohíbe la reformatio in peius, impidiendo que el juez revisor, al momento de resolver el recurso, pueda perjudicar al apelante, no respetando el efecto devolutivo, esto es, la limitación en cuanto a la extensión de la materia que fue impugnada. Además de las excepciones expresamente mencionadas, a continuación, de la disposición se lee: «Sin embargo, [el juez] puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa». Ese «sin embargo», sintácticamente, implica un contraste con la imposibilidad de perjudicar al apelante. Aunque no parece ser correcto que llegue propiamente a ser una excepción a la norma prohibitiva porque integrar no presupone un perjuicio al apelante, lo importante aquí es advertir que esta integración tiene su ámbito de aplicación en los casos en donde existen sujetos que no apelaron y, por tanto, que sea aplicable la norma prohibitiva. Además, a diferencia de lo desarrollado antes, se trata de una «integración restringida»: no opera para alguna cuestión accesoria, sino en la hipótesis que el juez omita resolver un extremo de la resolución que fue materia de fundamentación. Ello es así porque la «parte decisoria», como se sabe, es aquella donde el juez pronuncia expresamente el sentido de su decisión. No queda duda, pues, que, en los casos de apelación, para que proceda la integración se requiere que exista fundamentación en la parte decisoria. Si esta no existe, entonces, como ocurre en la práctica judicial de nuestros tribunales de apelación, la nulidad es irremediable. No obstante, nótese cómo es que el artículo 172 § 5 no hace ninguna mención a la exigencia de que exista fundamentación para que se pueda integrar. Cabría preguntarse, por tanto, si es que esto es posible para supuestos diferentes a la apelación. Y esto es importante, puesto que la integración también puede hacerse de oficio. En mi opinión, es posible interpretar ambas disposiciones en el sentido que privilegie la tutela efectiva y, con ello, evitar nulidades. Con ello, solo en ámbito de apelación se deberá exigir la existencia de fundamentación para realizar la integración por parte del juez de apelación; en los otros casos, esto es, en los casos en que sea el propio juez o tribunal el que expidió la resolución, aun cuando no exista fundamentación procede la integración. 52 Teoría de los recursos: parte general Asimismo, debe tenerse en cuenta que no hay prohibición expresa y, además, que sí es viable complementar la resolución. d) Adecuación del pedido de integración. Es importante indicar aquí que un pedido de aclaración o corrección perfectamente pueden ser adecuados, en virtud de la fungibilidad, en uno de integración, atendiendo a que cualquier de estas tres figuras pueden ser solicitadas a pedido de parte. El juez no debe ser formalista y rechazar un pedido de integración si es que la parte pidió aclaración o corrección. e) Renovación del plazo. El artículo 172 § 5, in fine, consagra una norma muy importante: «El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra». Esto tiene pleno sentido: solo cabe recurrir sabiendo qué es lo que se va a impugnar. Por ello, siendo que el objeto de la impugnación es la resolución integrada y ya no más la resolución a integrar, el plazo para recurrir naturalmente se cuenta a partir de la notificación de esta última resolución. Empero, el problema se presenta en el caso de la aclaración: ¿qué acaso no es necesario impugnar la resolución una vez que esta haya sido aclarada? La respuesta es afirmativa: no se puede impugnar aquello que no se entiende. Exactamente por ello considero viable –y hasta necesario– aplicar analógicamente esta norma en el caso de la aclaración, en donde existe una laguna normativa. Con ello se otorga la protección necesaria a las partes. 2.4. Consulta La consulta es un sucedáneo recursal que sí puede generar una invalidación o revocación, pero no es un acto de parte. Con ello, no cumple con la definición de recurso que se ha dado. La consulta tiene su fundamento en que ciertas materias –expresamente identificadas por la ley–, debido a su importancia o naturaleza, requieren de un pronunciamiento en segunda instancia o, en todo caso, de la intervención de la Corte Suprema. Por ello, si es que no fuesen apeladas, la resolución «sube en consulta» al juez de apelación; y, si no fuesen recurridas mediante recurso de casación, «sube en consulta» a la Corte Suprema. La consulta, pues, cumple exactamente la misma función que un recurso de apelación total (infra, II, 5): el juez del recurso puede anular o revocar exactamente como si la parte perdedora hubiese apelado la decisión8. La diferencia radica en que no se evaluarán diversos requisitos recursales precisamente por no tratarse de un acto de parte9. Según lo que dispone el artículo 408 § 1, aquellas materias que deben ser conocidas por el juez de apelación son: (i) la decisión de primera instancia 53 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o de curador, (ii) la decisión de primera instancia en donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal (art. 61 § 1, por ejemplo, cuando no se conoce el domicilio del emplazado) y (iii) la decisión de primera instancia en que el juez realice control difuso, prefiriendo la norma constitucional sobre la legal ordinaria (lo cual puede darse en un auto o en una sentencia10). El artículo 408 § 1 inc. 4 se remite también a los casos en que la ley expresamente señale la procedencia de la consulta. Este es el caso del artículo 82 § 6 CPC: si la demanda por derechos difusos no es amparada (entiéndase, es declarada infundada), y no es apelada, la sala superior conoce el caso vía consulta. También es el caso del artículo 508: si el Ministerio Público emite dictamen opinando contrariamente a la pretensión demandada (solo en los casos de título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos), y la sentencia de primera instancia termina amparándola, y no hay apelación, procede la consulta. Finalmente, también procede la consulta en los casos en que el Ministerio Público demande la disolución de una asociación «cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios al orden público y a las buenas costumbres» (art. 96 CC) y cuando el Consejo de Supervigilancia solicite la disolución de una fundación cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento (art. 109 CC). Nótese que el artículo 306 § 1 señala que el juez que recibe el expediente de otro porque este se consideró impedido no está de acuerdo con dicha decisión, «remitirá en consulta al superior» para que este decida al respecto. Pues bien, esta «consulta» no tiene nada que ver con lo que estamos hablando. Se trata, más bien, de un trámite administrativo. En la práctica, la elevación se realiza al juez que resolvería la apelación, aunque el artículo 14 § 2 LOPJ es muy claro cuando dice que el órgano competente es la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. Por su parte, según lo que establece el artículo 408 § 2, aquella materia que debe ser conocida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema (también, art. 14 § 2 LOPJ) vía consulta es únicamente cuando el juez de apelación realiza control difuso, prefiriendo la norma constitucional sobre la legal. Nótese que, al igual que el caso de la consulta contra resoluciones de primera instancia que empleen el control difuso, esto puede ocurrir tanto en un auto como en una sentencia11, e, inclusive, según lo que dispone expresamente el artículo 14 § 2 LOPJ, contra una resolución respecto de la cual no proceda recurso de casación, como sería el caso de un auto que declare la nulidad parcial del procedimiento. 54 Teoría de los recursos: parte general Hay algo más por decir sobre el control difuso (o «preferencia de una norma constitucional sobre una legal ordinaria») como motivo para la consulta. Rigurosamente, que un juez prefiera una norma constitucional significa, en primer término, que está obligado a realizar una interpretación conforme a la Constitución, lo cual implica, al momento de interpretar la disposición normativa infraconstitucional, elegir el sentido que sea más compatible a una norma constitucional, que bien puede consagrar un derecho fundamental. Solo si es que no es posible extraer, al menos desde los sentidos mínimos del texto o de las convenciones lingüísticas, un sentido compatible con una norma constitucional, entonces esta incompatibilidad podría justificar la creación de una excepción implícita o bien la creación de un sentido totalmente nuevo. Digo «podría» porque un juez debe cuidarse mucho de no sustituir al legislador y tener un papel creativo en el sentido de la propia actividad legislativa. Por ejemplo, un juez no podría «crear» un nuevo requisito para un recurso más allá de los que están expresamente establecidos en la ley. Estamos, pues, hablando de una derrotabilidad (defeasibility) de la norma infraconstitucional, que ha sido tratada por un sector de la doctrina12. Si bien no queda claro que una norma constitucional se aplique «directamente» al caso concreto luego de constatada la incompatibilidad (sobre todo si se trata de un principio con un contenido normativo bastante difuso), dejando de lado la norma infraconstitucional, para efectos de la consulta creo que lo que debe ser constatado es que exista una auténtica derrota de la norma, más allá de si en la resolución se anuncia o no que se realiza el control difuso. Esto es fundamental, puesto que es el propio juez que emitió la resolución el que decidirá si eleva el expediente o si declara consentida la resolución, y, una vez elevado, el juez de la consulta debe revisar si es que procede pronunciarse sobre el mérito. Asimismo, tal como indica el artículo 14 § 4, no procede la consulta aun cuando exista un control difuso de constitucionalidad respecto de una norma infralegal. En cualquier caso, la resolución respecto de la cual procede la consulta nace ineficaz (infra, II, 9.3) y continúa siendo ineficaz hasta que el juez de la consulta resuelva definitivamente, exactamente como si se tratase de una apelación contra sentencias o autos que ponen fin a la instancia o un recurso de casación (art. 409 § 4). El juez de primera o segunda instancia, según el caso que se trate, deberán remitir de oficio el expediente, una vez constatado que no hubo recurso de apelación (art. 409 § 1), siendo que este trámite corresponde al auxiliar jurisdiccional, sea especialista legal o relator de sala (art. 409 § 2). El no hacerlo acarrea la nulidad de los actos posteriores, si los hubieren. 55 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Finalmente, una vez recibida la consulta por el juez competente, se programa la vista de la causa y se resuelve sin más trámite, no pudiendo haber informe oral en la vista (art. 409 § 3). Si el juez está de acuerdo con la resolución elevada en consulta, la aprueba; si no lo estuviere, la desaprueba. 3. PRETENSIÓN RECURSAL El recurso, como hemos visto, al igual que la demanda, puede ser acto y documento. El recurso-acto, siendo un acto procesal postulatorio, contiene una pretensión. Una pretensión es una declaración de voluntad destinada a exigir algo (con relevancia jurídica) de alguien. La pretensión procesal es una especie de pretensión, pero, además de tener como particularidad que se suscita en el contexto de un proceso, se caracteriza por tener como elementos objetivos la causa de pedir y el pedido. Esto no es diferente en ámbito recursal: aquí tenemos la pretensión recursal, en donde se consustancia la impugnación. La pretensión recursal se dirige a cuestionar una o más resoluciones judiciales buscando su revocación o nulidad. También es conocida como pretensión impugnatoria, que es término bastante usual en nuestra práctica. Y así como la pretensión está vinculada con el mérito de la demanda, como veremos más adelante, la pretensión recursal está vinculada con el mérito recursal. 3.1. Causa de pedir recursal: error in iudicando (error de juicio) y error in procedendo (error de procedimiento) La causa de pedir es la razón por la que se pide13. Está compuesta de hechos jurídicos. En la causa de pedir recursal se alega un hecho jurídico que da sustento a una de dos consecuencias14: el error in iudicando (vicio) y el error in procedendo (error). a) Error in iudicando. El error de juicio es una mala apreciación de una cuestión de derecho o una cuestión de hecho. Cuando hablamos de «cuestión de derecho» me refiero a un error en la interpretación o aplicación del derecho al caso concreto; mientras que, cuando hablamos de «cuestión de hecho», se alude a un error en la apreciación de los hechos, lo cual estriba, en gran medida, en una deficiente valoración de los medios de prueba. El error de juicio se refiere, pues, al contenido de la decisión. También se habla de «justicia de la decisión»15, aunque es un término equívoco: la injusticia en la decisión también puede darse por vicios en el procedimiento16. En el caso del error en la cuestión de hecho, este puede darse de diversas maneras, pero, en general, podríamos decir que existe una indebida corroboración o falta de corroboración de los hechos alegados17. Esto quiere decir que 56 Teoría de los recursos: parte general el juez puede fallar en el uso de presunciones, en la valoración de los testigos, en la aplicación del estándar de prueba, etc. En el caso de un error de juicio de la cuestión de derecho, este se da cuando el juez entendió que la norma aplicable para un caso era la de accesión y no de derecho de retención, con lo que, a criterio del recurrente, habría inaplicado la norma aplicable. Ocurre lo mismo, por ejemplo, cuando se interpreta defectuosamente la disposición normativa del CC que regula el conflicto entre derechos reales y otros derechos (art. 2022 § 2 CC), específicamente, el término «derecho común», en tanto que el recurrente entiende que es otra la interpretación que debería prevalecer. Hasta aquí tenemos ejemplos de normas de derecho material, que es precisamente la principal discusión que se traba a lo largo del proceso. Pero la cuestión de derecho no solo es respecto de una norma material, sino también respecto de una de naturaleza procesal. Esto es fundamental, puesto que alguien podría entender que la violación de una norma procesal implicaría la existencia de un vicio y, por tanto, la irremediable consecuencia de anular la decisión impugnada. Pero esto es un error. Véase el siguiente ejemplo: se deduce una excepción de litispendencia y el juez deberá aplicar adecuadamente la norma contenida en el artículo 452 CPC para determinar la «identidad de procesos» según la alegación del demandante. Imaginemos, pues, que este juez no analiza bien la identidad de partes. En dicho caso, ¿existe un vicio en la resolución? No: este error de juicio es exactamente igual a los errores de juicio referidos a una norma material. b) Error in procedendo. El error de procedimiento presupone un defecto en la resolución (y que podría extenderse a otras resoluciones18 – art. 173 § 1 CPC), por vulnerarse los requisitos de validez. Así, una resolución puede contener este error producto de un defecto en el procedimiento (que contamina aquella) o por un defecto en la propia resolución. Es importante dejar claro que el vicio presupone siempre una violación de norma procesal, pero, específicamente, una norma procedimental, esto es, una norma que tiene que ver con la actividad del procedimiento. Tipos de normas de actividad o de procedimiento son aquellas que regulan plazos, requisitos para un adecuado ejercicio de situaciones jurídicas del juez y de los sujetos procesales, requisitos para la realización de los actos procesales, etc. Por ejemplo, si es que no se atiende a los requisitos del emplazamiento (arts. 431 al 436 CPC), entonces este acto procesal estará viciado y podría ser declarado nulo (art. 473 § 1); si es que el juez emite una decisión sin correr traslado de actos en donde la ley no señala nada sobre la posibilidad de que lo 57 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil resuelva sin trámite, se viola el derecho al contradictorio y, por tanto, hay un vicio grave; si es que no se cumplen los requisitos formales para la publicidad del remate, podría declararse la nulidad de la convocatoria a remate (arts. 734 y 743). Algo que es importante tener presente –y que puede inferirse de estos ejemplos– es que la violación de una norma procedimental debe ser lo suficientemente grave para que amerite una declaración de nulidad. Esta gravedad se determina por la afectación al derecho fundamental al debido proceso. La importancia de distinguir entre ambos «errores» es, desde la perspectiva del litigante, saber qué es lo que se debe atacar al momento de plantear un recurso, y, desde la perspectiva del juez que resuelve el recurso, qué es lo que se debe decidir. La alegación de uno y/u otro error fundamentará el pedido recursal, como veremos a continuación. 3.2. Pedido recursal: nulidad y revocación El pedido es la manifestación concreta de lo que se pide. No debe confundirse con «petitorio», que alude a un fragmento de un documento (demanda, recurso) en donde está contenido el pedido. Así como existe pedido cuando hablamos de demanda, también existe, naturalmente, el pedido recursal. Este tiene la particularidad que, al referirse a una resolución, puede consistir en una solicitud de que esta (o parte de ella) sea invalidada o revocada. Se trata del pedido anulatorio y el pedido revocatorio. Cada uno de estos pedidos está estrechamente vinculado con uno de los dos errores que hemos desarrollado en el acápite anterior. Si se formula un pedido anulatorio, entonces debe existir una alegación de por qué la resolución impugnada contiene un error de procedimiento; si, de otro lado, se formula un pedido revocatorio, entonces debe existir una alegación de por qué la resolución impugnada contiene un error de juicio. La fundamentación es una carga del recurrente. De nada vale formular un pedido anulatorio o revocatorio si es que no hay una adecuada argumentación sobre uno u otro error. Asimismo, no basta con exponer la causa de pedir: si es que no se formula expresamente el pedido anulatorio o revocatorio, el juez del recurso no tendría por qué preocuparse con analizar la existencia del error de procedimiento o de juicio, de ser el caso. Asimismo, cada uno de los recursos tiene una regulación particular para determinar en qué casos es posible alegar uno u otro error (esto será discutido en la parte especial de la teoría de los recursos – arts. 362, 364, 396 y 401 CPC). 58 Teoría de los recursos: parte general Finalmente, nótese bien que alegar la existencia de un vicio o error de procedimiento implica no atacar el sentido de la decisión ni su contenido. De la misma manera, alegar la existencia de un error de juicio implica no atacar la configuración del acto. Por ello es que queda a criterio del litigante, así como acumular pedidos recursales. 3.3. Acumulación de pretensiones recursales Aquí se habla de «acumulación de pretensiones recursales» en sentido muy riguroso, dado que, de hecho, cuando se da el fenómeno de la acumulación puede darse una acumulación de pedidos, de causa de pedir o de ambos. Piénsese en el siguiente ejemplo: se pide la restitución de un bien y una indemnización, siendo que el pedido de restitución tendrá su correlato en la relación contractual y el incumplimiento de la prestación, mientras que el pedido indemnizatorio tendrá su fundamento en la existencia de un daño producto de dicho incumplimiento. Aquí tenemos una acumulación de pedidos e, inclusive, de causas de pedir, dado que hay razones diferentes para pedir la restitución y la indemnización (de hecho, se podría pedir una sin la otra). No es diferente la situación en el ámbito recursal: la acumulación de pretensiones recursales puede involucrar, también, una acumulación de pedidos o de causas de pedir. Normalmente se acumulan de forma subordinada. Acumular subordinadamente significa colocar un pedido como pretensión principal y, en caso no sea estimado, entonces se pide al juez analizar el otro pedido, denominado pedido subordinado (art. 87 CPC). La acumulación dependerá, por supuesto, de la complejidad objetiva de la decisión. 4. ADMISIBILIDAD, PROCEDENCIA Y MÉRITO RECURSAL Todo pedido o postulación formulado por una parte pasa por un doble examen: (a) determinar si es posible examinar el contenido (juicio de procedencia) y (b) estimar o no lo que se pide (juicio de mérito)19. Nótese que esto aplica tanto a la demanda, recurso, cuestión probatoria, excepción, etc. El juicio de procedencia consiste en un examen de idoneidad en el pedido. Puede ser positivo o negativo: (a) si es positivo, se declara que existe una adecuada configuración de los requisitos del pedido, a fin de pasar al examen del contenido (fondo, juicio de mérito); (b) si es negativo, entonces puede haber dos posibilidades: (b.1) si el defecto es subsanable, entonces el juez declara la inadmisibilidad del pedido y, acto seguido, otorga un plazo para subsanar; y (b.2) si el defecto es insubsanable, declara la improcedencia del pedido (lo cual puede llevar a una nulidad, pero no necesariamente). Si es que, en el caso 59 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil de la inadmisibilidad, no se subsana o no se subsana adecuadamente, entonces el juez declara la improcedencia (que, en nuestra práctica, se le denomina «rechazo»). Por su parte, el juicio de mérito consiste en el examen sobre el contenido del pedido. Esto tiene sentido, puesto que ya se examinó si el pedido está adecuadamente configurado. El juicio de mérito puede ser positivo o negativo: (a) si es positivo, entonces se estima el pedido y se declara la fundabilidad del pedido; (b) si es negativo, se desestima el pedido, esto es, se declara la infundabilidad del pedido. Las consecuencias de la fundabilidad o infundabilidad depende de qué pedido sea (demanda, recurso, pedido de nulidad, pedido de admisión de medios probatorios extemporáneos). Si se trata de la demanda, entonces el juez está diciendo que el demandante tiene o no razón en el derecho que está reclamando para sí; si se trata del recurso, por ejemplo, entonces el juez está diciendo que el recurrente tiene o no razón en lo que está impugnando. De hecho, no funciona diferente en el ámbito recursal. El juicio de procedencia recursal lo veremos más adelante (infra, II, 8). Cabe aquí hablar del juicio de mérito recursal y vincularlo con las lecciones anteriores. Cuando el juez resuelve el contenido del recurso puede pronunciarse respecto de algún defecto de la decisión impugnada o sobre el contenido de la decisión impugnada, dependiendo de lo que se haya solicitado en el recurso. Cuando el órgano resolutor se pronuncia respecto de algún defecto según lo que se ha pedido en el recurso (pedido anulatorio y error de procedimiento como causa de pedir recursal) constata la existencia de un defecto (error de procedimiento) de la decisión impugnada o en algún acto anterior que repercutió en aquella. Si no existe, entonces, si hubiere un pedido revocatorio, pasa a analizar el contenido de la decisión. Si no hubiere un pedido revocatorio, confirma la decisión impugnada y mantiene sus efectos20. Empero, si existe dicho error, declara la invalidación de la decisión impugnada21. Esta resolución del órgano resolutor tiene un efecto meramente rescindente, porque genera una destrucción de la decisión impugnada. Esta destrucción lleva a que no exista más la decisión impugnada y, por tanto, que deba expedirse una nueva (renovación del acto) por parte del juez competente. El mecanismo mediante el cual se ordena la expedición de una nueva resolución producto de una declaración de invalidez se denomina reenvío. De otro lado, si el órgano resolutor decide respecto del contenido de la resolución impugnada, deberá confirmar o revocar la decisión impugnada 60 Teoría de los recursos: parte general dependiendo si es que existe o no el error de juicio afirmado por el recurrente. En cualquiera de dichos pronunciamientos se genera un efecto sustitutivo, dado que la nueva decisión del juez de recurso, al haberse pronunciado sobre el contenido de la decisión, es la que pasa a regir la relación entre las partes22. Nótese bien que, en ambos casos, confirmación o revocación, la decisión impugnada no existe más. ¿Por qué? Porque no pueden subsistir dos decisiones con el mismo objeto23. Con ello, no puede confundir el mérito del recurso con el mérito del proceso, que es decidido mediante sentencia. Si se formula, por ejemplo, un recurso de apelación pidiendo la nulidad y la revocación de la resolución apelada, el mérito del recurso es precisamente determinar la existencia de un error de procedimiento y, además, un error de juicio, que, inclusive, podría versar solo sobre algunos extremos de la resolución apelada. Finalmente, cabe hacer una breve referencia al artículo 128 CPC, que dice lo siguiente: «El juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo». Se equipara, pues, «requisito de forma» con inadmisibilidad y «requisito de fondo» con improcedencia. Al respecto, es posible decir lo siguiente: (i) No queda clara la diferenciación entre «forma» y «fondo», más aún cuando, por ejemplo, algunas cuestiones discutidas que no tienen que ver con el mérito del proceso no encajarían propiamente en la «forma», como es el caso, por ejemplo, de una excepción de litispendencia24. (ii) A nivel de juicio sobre los requisitos de un pedido, no hay ninguna diferencia entre, por ejemplo, el plazo, que se entendería como un «requisito de forma», y la legitimidad para recurrir, que bien podría entenderse como un «requisito de fondo» (infra, II, 8.3.2). (iii) El propio CPC emplea el término «fondo» en una acepción absolutamente diversa, como es el caso, por ejemplo, de «conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo». «Fondo», aquí, equivale a «mérito», y, por tanto, no puede estar referido a la improcedencia de la demanda, que tiene que ver con un juicio sobre los requisitos del pedido. 61 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 5. TIPOS DE RECURSOS La clasificación de los recursos que se realizará a continuación tiene como utilidad principal tener un panorama general de las características principales de los recursos regulados en nuestro CPC25. Como todas las clasificaciones, el criterio clasificatorio depende de si este contribuye o no para esclarecer la realidad que puede constatarse en la práctica y en el derecho positivo. Los recursos pueden ser clasificados a partir de diversos criterios: (a) según el nivel de conocimiento por parte del órgano resolutor y los requisitos de procedencia, (b) según el órgano que conoce el mérito del recurso, (c) según el órgano ante el cual se interpone el recurso y (d) según la extensión de la materia impugnada. Veamos cada uno de ellos. (a) Según el nivel de conocimiento por parte del órgano resolutor y requisitos de procedencia, los recursos pueden ser ordinarios o extraordinarios. Los recursos ordinarios permiten que el recurrente proponga una discusión amplia respecto de la controversia. Es decir, puede discutir sobre los hechos, la valoración de los medios de prueba, las cuestiones de derecho, vicios de la sentencia, etc. Inclusive puede alegar hechos nuevos y ofrecer nuevos medios probatorios. Ya en los recursos extraordinarios la discusión que el recurrente puede plantear es restringida: no está permitido alegar hechos nuevos ni se puede revalorar la prueba (esto quiere decir que el órgano que resuelve el recurso extraordinario debe trabajar con el material fáctico tal como fue apreciado por el órgano que emitió la resolución recurrida). El típico recurso ordinario es la apelación. En el caso del recurso extraordinario, este suele tener como característica la de promover una uniformidad en la interpretación del derecho: por eso es que la discusión debe limitarse a la forma cómo se interpretó o aplicó el derecho. Por esta razón, los requisitos de procedencia suelen ser más rigurosos e, inclusive, cualificados, en el sentido de que al recurrente debe alegar cómo es que su caso concreto contribuye con la finalidad de interpretación del derecho. Son ejemplos de recursos extraordinarios la casación (aunque sus requisitos varían según sea la casación civil, penal, laboral o contencioso-administrativa) y recurso de agravio constitucional. (b) Según el órgano que conoce el mérito del recurso, los recursos pueden ser propios o impropios. Los recursos propios son conocidos por una instancia diferente (ejemplo: apelación, casación). Los recursos impropios son conocidos por el mismo órgano que expidió la resolución impugnada (ejemplo: reposición, reconsideración administrativa). Ejemplos de recurso propio son la apelación o casación, mientras que un caso de un recurso impropio es la reposición. 62 Teoría de los recursos: parte general (c) Según el órgano ante el cual se interpone el recurso, pueden ser directos o indirectos. Los recursos directos se interponen ante el órgano que conocerá el mérito, como sería el caso de la reposición, casación y reconsideración administrativa. Los recursos indirectos se interponen ante el órgano que emitió la resolución impugnada, quien, a su vez, lo remitirá al que conocerá el mérito. El mejor ejemplo de un recurso indirecto es la apelación. (d) Según la extensión de la materia impugnada, los recursos pueden ser totales o parciales. Los recursos son totales cuando la pretensión recursal recae sobre todos los extremos de la resolución. Los recursos son parciales cuando la pretensión recursal recae sobre algunos extremos de la resolución. Esto puede ser propio de cualquier recurso. 6. CONVENCIÓN PROCESAL DE NO RECURRIR La convención procesal de no recurrir está regulada en el artículo 361 CPC y ha recibido como sumilla «renuncia a recurrir». Su texto es el siguiente: «Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa». Esta disposición no ha recibido prácticamente ninguna atención por parte de la doctrina nacional, que se explicaría, en gran medida, porque no es para nada común usar esta figura en la práctica forense. Para poder abordar esta figura siquiera mínimamente, es necesario comenzar a hablar sobre la teoría del hecho jurídico26 para, luego, apreciar críticamente su regulación en el CPC. Los hechos jurídicos son aquellos acontecimientos producidos en la realidad que tienen relevancia para el derecho. El derecho se apropia de una porción de la realidad y le da consecuencias jurídicas. Esta apropiación se denomina incidencia o juridización. Los hechos brutos, por tanto, son recogidos como elementos de un soporte fáctico y, si se completan de forma suficiente, dan existencia a un hecho jurídico. Los hechos jurídicos pueden clasificarse en lícitos e ilícitos. Nos ocuparemos de los hechos jurídicos lícitos, que se pueden clasificar en hechos jurídicos en sentido estricto, actos-hechos y actos jurídicos en sentido amplio. (i) Los hechos jurídicos en sentido estricto se caracterizan por ser eventos de la naturaleza, o sea, involuntarios, no practicados por el ser 63 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil humano. Ejemplos de este hecho jurídico sería la accesión por aluvión (art. 939 CC), nacimiento o la muerte natural. (ii) Los actos-hechos se caracterizan por la existencia un acto humano no-volitivo. Esto quiere decir que la voluntad existe, pero es irrelevante: los efectos se dan con absoluta prescindencia de la voluntad de aquel que practicó el acto-hecho. Hay varios ejemplos: plazos, mora automática (art. 1333 CC), rebeldía (arts. 458 y ss. CPC). Veamos el primer caso: si se vencen los plazos por una omisión de comportamiento, poco importa cuál fue la voluntad que medió para que se produzcan los efectos tipificados por la ley (por ejemplo: pérdida de un derecho). Lo mismo ocurre en la rebeldía. En el caso de los actoshechos no se habla de validez o invalidez: del plano de la existencia se pasa directamente al plano de la eficacia27. (iii) Los actos jurídicos en sentido amplio son actos humanos voluntarios. Aquí puede haber dos especies: acto jurídico en sentido estricto y negocio jurídico. Los criterios para distinguirlos son muy diversos. Aquí usaremos uno común (sin que ello quiera decir que sea el único aceptable28): (a) En el acto jurídico, la voluntad para la configuración de la eficacia del hecho está limitada. No hay un gran poder por parte de quien realiza el acto para escoger la categoría jurídica ni estructurar el contenido de la relación jurídica. Los ejemplos que se suelen ofrecer son el reconocimiento de hijo (art. 395 CC), constitución de domicilio, emplazamiento, el allanamiento, etc. Aquí, por tanto, habría una simple manifestación de voluntad. (b) En el negocio jurídico, la voluntad es capaz de escoger la categoría jurídica, determinar el contenido de la relación jurídica y la eficacia queda en la esfera de libertad de aquel que practica el negocio. Tenemos como ejemplos la compraventa, donación, permuta, etc. Aquí hay una declaración de voluntad. La teoría del hecho jurídico se aplica, por supuesto, al plano del derecho procesal, pero existen particularidades. Para determinar cuándo estamos ante un hecho jurídico material o procesal, es necesario tener en cuenta los elementos de su soporte fáctico y, también, a qué regulación responden. La muerte, por ejemplo, es un hecho jurídico material y puede eventualmente impactar en el proceso si es que el causante es una parte procesal, pero la muerte no es propiamente un hecho jurídico procesal por el solo hecho de tener efectos en el proceso; más bien, es un hecho jurídico material con relevancia para el proceso y que constituye soporte fáctico de otro acto procesal, como sería el pedido de una parte para que el juez dicte la sucesión procesal29. 64 Teoría de los recursos: parte general La particularidad del acto procesal, sin embargo, es que ocurren en el iter del procedimiento (cuya especie es el proceso). Dependiendo de las peculiaridades de la manifestación de voluntad es que serán actos jurídicos procesales o negocios jurídicos procesales. Los negocios jurídicos procesales (así como los materiales) pueden ser unilaterales o plurilaterales. La diferencia estriba en si la eficacia preponderante alcanza la esfera jurídica de una o de más partes. Los negocios jurídicos procesales plurilaterales también podrían recibir el nombre de convenciones procesales. Algunos ejemplos de convenciones procesales son la suspensión del proceso (art. 319 CPC), desistimiento del proceso (art. 343 CPC), pacto sobre la competencia (arts. 25 y 26 CPC), y, por supuesto, la convención procesal de no recurrir (art. 361 CPC). Nótese que estos inciden sobre el iter procedimental. Partiendo de estas premisas teóricas, la figura contenida en el artículo 361 CPC no es propiamente una «renuncia» como dice la sumilla. La «renuncia» presupone unilateralidad porque es ejercido por el titular de la situación jurídica, y dicho negocio jurídico tiene efectos para su propia esfera jurídica30. De cualquier manera, un punto muy importante es que se trata de un negocio jurídico procesal (uno de los tantos que están previstos expresamente por el CPC) que consagra la libertad y la autonomía de las partes para determinar qué es lo que más les conviene a sus intereses. Siendo un espacio de autonomía, entonces el Estado-juez no puede interferir en ella, sin perjuicio del control de los requisitos que veremos más adelante. Ahora vayamos al análisis de la regulación de la convención procesal de no recurrir. Los requisitos que están expresados en el artículo 361 son los siguientes: a) Solo versa respecto de sentencias. Como hemos visto, las sentencias son resoluciones con contenido decisorio que contiene un pronunciamiento sobre fondo que pone fin al proceso. La disposición normativa alude, por tanto, solamente a la sentencia. Tratándose así, entonces cabría pensar en una sentencia contra la cual proceda algún recurso. Este recurso, como veremos luego, solo puede ser el recurso de apelación o el recurso de casación, pero el artículo no menciona expresamente qué tipo de recurso se puede pactar. Podemos entender, pues, que se refiere a ambos. b) Debe celebrarse durante el transcurso del proceso. Esto quiere decir que este negocio procesal solo podría celebrarse una vez interpuesta la demanda hasta que, naturalmente, se extinga el plazo para recurrir en apelación o casación. Nótese, además, que la disposición no dispone cuál es la consecuencia si es que esto no se cumpliese. 65 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Se puede problematizar bastante en torno a esta norma. Veamos algunas críticas rápidas: ¿es válida esta convención si es practicada antes del proceso (o sea, un negocio pre-procesal)? ¿Realmente existe una norma prohibitiva que lo impida? La disposición comienza diciendo «durante el transcurso del proceso», pero cabe reflexionar si es que esta disposición expresa una norma que prohíbe celebrar dicho negocio antes del proceso (después ya no sería posible) o si, en realidad, tenemos una laguna normativa. Es importante resaltar que la ideología que plasmó el CPC, consistente en empoderar al juez como el gran responsable de la tutela de los derechos, empequeñeciendo los poderes de las partes, permea a toda la legislación y, en lo particular, a esta disposición. Una interpretación prohibitiva, de hecho, lleva a restringir en demasía la posibilidad que las partes puedan pactar libremente renunciar al recurso de apelación o casación contra la sentencia de primera o segunda instancia. No se privilegiaron los espacios de autonomía de la voluntad. Por ello, una interpretación que privilegie la libertad de las partes exigiría que la integración de dicha laguna normativa permita que estas puedan celebrar esta convención en cualquier momento, antes que se agote el plazo para recurrir, puesto que, a partir de allí, la convención sería inútil. Inclusive, cabe realizar una consideración de orden pragmática: ¿cuál es la utilidad de las convenciones procesales? Dada nuestra cultura jurídica, es difícil que exista una auténtica negociación durante el proceso. Con esto, la utilidad de la convención se diluye. Más bien, esta convención tendría pleno sentido que sea objeto de negociación al momento de celebrar el contrato, un poco como es el caso de dotar de reglas procesales respecto de las reglas del proceso arbitral en el convenio arbitral. c) El derecho que sustenta la pretensión debe ser renunciable. El legislador no es preciso cuando habla de «renunciabilidad». Se hace necesario determinar qué es lo que significa que un derecho sea «renunciable». Según se suele decir, aquella situación jurídica renunciable sería aquella que no contraríe el interés público o que no perjudique a tercero31. No obstante, eso bien podría llevar a un callejón sin salida, pues no queda claro qué significa «interés público». Más bien, quedaría mucho más claro asociando «renunciabilidad» a «derechos que admiten autocomposición» sobre la situación jurídica respecto de la cual se reclama protección. Nótese que no es posible confundir con los derechos patrimoniales disponibles, que comprende un ámbito más reducido. Los derechos que admiten autocomposición pueden ser disponibles, como es el caso del derecho de crédito, propiedad, etc., pero también pueden ser indisponibles, como el caso de los alimentos y de los derechos difusos32. 66 Teoría de los recursos: parte general d) La convención no debe afectar el orden público, buenas costumbres ni norma imperativa. Hablar de «convención procesal» hace que sea, antes que nada, un negocio jurídico. Siendo un negocio jurídico, exactamente igual que uno de derecho privado, está sujeto a diversas reglas que determinan su validez. Una de ellas es, por supuesto, la norma contenida en el artículo V del Título Preliminar del CC. La dificultad de definir el orden público, buenas costumbres y norma imperativa, no obstante, se mantiene33, con la particularidad de que el juez tiene el deber de controlar la validez de la convención. Dependerá mucho, pues, cómo se entendería que una convención que se limita a un pacto de no apelar o formular casación podría violar el orden público o las buenas costumbres, entendiendo que el primero sería «un conjunto de principios (económicos, sociales, jurídicos, éticos, entre otros) que constituyen el pilar fundamental de la estructura y funcionamiento de la sociedad»34 y la segunda como «adecuación de la conducta humana a la moral»35. El parámetro de corrección a partir de lo cual debe controlar la validez de la convención, pues, es bastante incierto. Aunque no hay muchos casos prácticos, el juez debe prestar particular atención a los contratos de adhesión, a algún desequilibrio entre las partes (en caso exista algún tipo de vulnerabilidad), etc. En el caso de norma imperativa, estamos ante una norma que no es dispositiva, esto es, una respecto de la cual la voluntad de las partes no puede sustituir. Un típico caso de norma dispositiva sería, por ejemplo, las normas contractuales, mientras que una norma imperativa sería las prohibiciones de exoneración de responsabilidad civil. En ámbito procesal –al menos a nivel judicial– vemos más normas imperativas que dispositivas, dado que consagran prohibiciones u obligaciones, dada la existencia del artículo IX §§ 1 y 2 CPC. Estas disposiciones señalan: «Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario» y «Las formalidades previstas en este Código son imperativas». En nuestro CPC, por cierto, existen negocios jurídicos típicos (arts. 25, 26, 130, 729, etc.), pero no tenemos una norma que consagre la posibilidad de negocios jurídicos atípicos. En todo caso, las normas del CPC no son de orden público porque son imperativas ni mucho menos porque son de «naturaleza» procesal, lo cual revelaría una petición de principio. La imperatividad es dada por nuestro propio derecho positivo. En todo caso, si es que el propio CPC está consagrando la posibilidad de celebrar una convención de no recurrir, no queda muy claro qué es lo que podría afectar el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa: 67 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil ¿la propia convención o el derecho que sustenta la pretensión? Lo cierto es que, per se, esta convención no riñe con ninguno de esos elementos. 7. NORMAS FUNDAMENTALES RECURSALES 7.1. Sobre normas, reglas y principios Las normas (entendidas aquí como prescripciones de conducta derivadas de la interpretación de disposiciones normativas y elementos no textuales) pueden ser principios o reglas. Hay muchos criterios para poder diferenciar ambas categorías, pero aquí se puede trabajar con uno: los principios son normas finalísticas que consagran, de manera más inmediata, un estado de cosas a ser realizado; mientras que las reglas son normas descriptivas, que consagran, de manera más inmediata los comportamientos a ser adoptados36. Este entendimiento debe ser llevado al discurso sobre los derechos fundamentales. Si estos son situaciones jurídicas activas consagradas en el cuerpo normativo jerárquicamente más elevado de nuestro ordenamiento (la Constitución), es porque están consagrados por una norma. Ya sea explícita o implícitamente, la Constitución (y, por ello, el derecho positivo) los reconoce: si no fuese así, entonces no serían siquiera «derechos». Asimismo, como cualquier otra situación activa, el derecho fundamental tiene un titular y un destinatario. Tanto el titular como el destinatario están inmersos en una relación jurídica. Cuando decimos que el titular «tiene derecho» no solamente nos limitamos a constatar la existencia de poderes o facultades, sino, principalmente, que puede hacer valer dicho derecho ante aquellos que tienen el deber de respetarlo37. Los derechos fundamentales, principalmente, están dirigidos contra el Estado: este tiene el deber de satisfacerlos. Cuando hablamos del Estado, estamos hablando del Estado-Administrador, el Estado-Legislador y el Estadojuez. Que se dirijan contra el Estado, por cierto, no quiere decir que no puedan dirigirse contra los particulares. Esto se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales38. Para determinar qué es lo que el Estado (o el destinatario en general) debe hacer, es necesario determinar cuáles son los comportamientos exigidos que llevan a la protección del derecho, o, lo que es lo mismo, al cumplimiento de la norma. Esto equivale a reconstruir el contenido normativo del principio o de la regla, lo cual consiste en identificar las finalidades y las prescripciones de conducta. Esto, a fin de cuentas, implica la reconstrucción del contenido normativo del derecho fundamental, precisamente en la delimitación de las situaciones jurídicas 68 Teoría de los recursos: parte general activas de los titulares y las situaciones jurídicas pasivas de los destinatarios. Para la delimitación de dichos comportamientos es muy importante determinar si nos encontramos ante una regla o ante un principio. Por ejemplo, una regla constitucional es la que viene expresada en el artículo 2, 24, f) Const.: «Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia». Un caso de principio constitucional, por su parte, es el que se puede obtener del artículo 1 Const.: «La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado». Por supuesto, es posible determinar que existen principios subyacentes a cualquier regla, pero la aplicación de esta será diferente a la de un principio39. Pues bien, cuando hablamos de «normas fundamentales recursales» estamos refiriéndonos a aquellas reglas o principios que constituyen los fundamentos del sistema recursal. Nótese bien que no solo hay derechos fundamentales (como la pluralidad de instancias), sino también normas infraconstitucionales. A continuación, analizaremos cada uno de las normas fundamentales recursales de nuestro sistema: 7.2. Pluralidad de instancias, derecho subjetivo de recurrir y ¿derecho a la impugnación? Está consagrado en el artículo 139, inciso 6, Const. Aquí tenemos un principio y es necesario reconstruir su contenido normativo. En primer lugar, ¿qué es instancia? Como lo hace Ariano, podemos recurrir al artículo 278 del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 peruano: «Instancia es la prosecución del juicio, desde que se interpone la demanda hasta que el juez la decida, o desde que se entabla un recurso ordinario ante un tribunal superior hasta que este lo resuelva»40. En una palabra, «instancia» equivale al procedimiento realizado ante un órgano. Si estamos en el contexto del proceso jurisdiccional, será un órgano jurisdiccional; si estamos en la sede administrativa, será un órgano administrativo. La Constitución solo habla de «pluralidad de instancias». «Pluralidad» se contrapone a «singularidad». Así, dado que no dice cuántas instancias, como mínimo deben ser dos. Esto implica la prohibición de que pueda haber procesos en ante el Poder Judicial a instancia única. Existe un derecho a la segunda 69 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil instancia y eso no es configuración legal, sino un derecho fundamental41. El artículo X del Título Preliminar del CPC así también lo consagra42. Entonces, si la garantía consiste en el derecho a una segunda instancia, el legislador debe consagrar medios de impugnación (recursos) contra la resolución que pone fin a la primera instancia, a fin de que se dé un nuevo pronunciamiento en la segunda instancia43. Por ello, no está garantizado constitucionalmente la apelación de autos intermedios, la casación ni que exista una impugnación mediante pretensión autónoma. Otro tema importante es determinar si es que la pluralidad de instancias garantiza que sean jueces diferentes. La respuesta es afirmativa. ¿Por qué? Porque hablar propiamente de una segunda instancia implica que el recurso que impugna la resolución que pone fin a la primera da inicio a un nuevo trámite. Si fuese el mismo juez, entonces no habría segunda instancia, sino sería la misma. Ahora bien, si son jueces diferentes, ¿requiere que la segunda instancia sea un órgano colegiado? No, porque la Constitución no hace ninguna distinción. De hecho, hay muchos jueces de apelación que son unipersonales, como el juez especializado en los procesos civiles que se inician ante el juez de paz letrado. Finalmente, el tema más peliagudo: ¿la pluralidad de instancias significa tener derecho al reexamen? Para esto, es necesario partir de la idea que «reexamen» implica que el nuevo pronunciamiento (por el órgano de segunda instancia) comprende los mismos límites fácticos y probatorios que los contemplados en la primera instancia. Esto quiere decir: los mismos hechos y las mismas pruebas. Aquí es importante entrar al tema de la apelación porque, en nuestro proceso civil, la única forma de ir de la primera instancia a la segunda es mediante el recurso de apelación. Pues bien, pueden concebirse dos tipos de modelos históricos en la apelación44: (i) El modelo del novum iudicium, típico de la antigua apelación romana, en donde se reabría el juicio, con la posibilidad de plantear nuestras pretensiones y pruebas. (ii) El modelo de la revisio prioris instantiae (o también «apelación-revisión»), típico de los pueblos germánicos, caracterizada por la imposibilidad de que se proponga un nuevo debate, sino simplemente 70 Teoría de los recursos: parte general una revisión de aquello que fue decidido por el juez de primera instancia45. Los ordenamientos procesales han bebido de ambas fuentes, sobre todo de la segunda. ¿Y qué hay de nuestro país? Los Códigos de 1852 y 1912 consagraron un auténtico novum iudicium, siguiendo la tradición del derecho medieval, pero el CPC de 1993 plasmó un modelo intermedio: no solo apelación-revisión (como parecería decir los arts. 364 y 366 CPC), sino también, en algunos casos, una auténtica reapertura del juicio. Esto sucede: (i) con la posibilidad de alegar hechos nuevos en el recurso de apelación y, con ello, ofrecer nuevos medios de prueba (art. 374); (ii) con la posibilidad de que se ordene, de oficio, un medio de prueba (art. 194 § 3); o (iii) la posibilidad de actuar un medio de prueba por el juez de apelación en los casos en que el juez de primera instancia lo rechaza, se apela esta resolución y se sentencia sin dicho medio de prueba porque el pronunciamiento del juez de apelación no llegó a tiempo (art. 190 § 3). Entonces, en nuestro derecho infraconstitucional no hay un derecho al reexamen, porque es posible que en segunda instancia resuelva con un material fáctico o probatorio diverso. Así, aquel que pierde en primera instancia y apela, podría recibir un pronunciamiento del juez de segunda instancia con otros hechos y otros medios de prueba. A partir de aquí tenemos dos alternativas: (i) la pluralidad de instancias sí comprende un derecho al reexamen (o sea, que exija la configuración de un modelo de revisio prioris instantiae), por lo que el CPC consagra normas inconstitucionales; (ii) la pluralidad de instancia no consagra un derecho al reexamen, por lo que queda en el margen de configuración legal del legislador la posibilidad de no seguir un modelo de revisio prioris instantiae. En mi opinión, cuando la Constitución garantiza la «pluralidad de instancias», a secas, no está tomando partido por ninguno de los modelos: simplemente está garantizando que la resolución que ponga fin a la instancia pueda ser recurrida para generar un nuevo pronunciamiento en una segunda instancia. El modelo de la revisio prioris instantiae, por tanto, no está garantizado constitucionalmente. De otro lado, cabe destinar algunas reflexiones respecto de las diferencias entre el derecho a la pluralidad de instancias, el derecho subjetivo de recurrir y el derecho a la impugnación, según lo que sostiene alguna doctrina nacional46. 71 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil En primer lugar, el derecho a la pluralidad de instancias no se confunde con el derecho subjetivo de recurrir. El primero, como acabamos de ver, es un derecho fundamental que garantiza al ciudadano que el legislador estructurará procesos (ante el Estado, si se trata de un proceso jurisdiccional) permitiendo que la resolución que pone fin a la primera instancia sea susceptible de ser recurrida y que pueda darse un pronunciamiento en segunda instancia. Este derecho, también, se dirige al juez a fin de que controle la constitucionalidad de la legislación si esta, por ejemplo, no estuviese diseñada en el sentido de permitir la apertura de una segunda instancia. Este vicio de inconstitucionalidad es lo que ocurre, por ejemplo, con el proceso de anulación de laudo arbitral: la demanda (mal llamado «recurso») de anulación se interpone ante la sala comercial o civil, en primera instancia, pero contra esta resolución no cabe apelación, sino casación. Aquí debería existir una sala suprema que conozca el recurso de apelación, en tanto que podría prescindirse completamente del recurso de casación. Como puede verse, esto indica que el derecho fundamental a la pluralidad de instancia no es un derecho de configuración legal. En cambio, el derecho subjetivo de recurrir (o, si se quiere, derecho al recurso) sí es un derecho de configuración legal que el legislador infraconstitucional consagra a partir de la garantía de la pluralidad de instancias y, además, según el tipo de impugnación que considera conveniente, de acuerdo a cómo estructurar el procedimiento. El derecho al recurso es ejercitado, siempre, a partir de diversos límites legales. Estos límites constituyen garantías para las partes, puesto que, de antemano, se indica qué es lo que se debe cumplir para que el recurso supere el juicio de procedencia. Ello trae consigo, también, un deber del juez se respetar fielmente tales requisitos, so pena de vulnerar el derecho al debido proceso del recurrente. Nótese bien esto: se violaría el debido proceso no porque la Constitución haya consagrado el derecho al recurso, sino porque la propia legislación lo permite. Es bien sabido, de hecho, que el debido proceso, siendo una norma con gran apertura semántica, se densifica en todas las garantías previstas por la ley. Así, el derecho a la pluralidad de instancias se consagra no solo en el deber de titularidad del legislador, para la estructuración del procedimiento, ni tampoco en el deber del juez, para el control de constitucionalidad, sino, primordialmente, en el ejercicio del derecho al recurso. Es así que el legislador, por ejemplo, podría hacer más rigurosos los requisitos para el juicio de procedencia del recurso de apelación de la resolución que pone fin al proceso. Este diseño responde a la configuración del 72 Teoría de los recursos: parte general derecho al recurso y en nada afectaría el derecho a la pluralidad de instancias (salvo que exista problemas de razonabilidad o proporcionalidad). Pero, de la misma manera, el legislador estructura los recursos que la parte tiene a su disposición para determinadas resoluciones, así como puede consagrar la inimpugnabilidad (que, de hecho, en nuestro CPC, más sería «inapelabilidad») de otras. Por ejemplo, perfectamente podría hacer inimpugnables los decretos o permitir que los autos puedan ser impugnados con algún recurso que permita al juez retractarse y, solo después, autorizar la apelación. Podría, por ejemplo, como ocurre en Brasil, destinar el nomen iuris de apelación al recurso contra las resoluciones que concluyan el proceso, y otro nomen iuris al recurso procedente contra los autos intermedios. Asimismo, podría colocar requisitos más rigurosos para el recurso de casación, al punto de que nuestra Corte Suprema actúe con mayor libertad al momento de calificar su procedencia. Nada de esto está previsto en la Constitución y, por tanto, el legislador tiene libertad para estructurar el sistema impugnatorio, como fue el caso, por ejemplo, del proceso penal. Si es que el derecho al recurso –de configuración legal, insisto– tiene ese contenido, cabría preguntarse qué es lo que ocurre con algún tipo de «derecho a la impugnación», entendido como un derecho fundamental autónomo, pero derivado del derecho al debido proceso, tal como sustenta, para nuestra realidad, Alfaro47. Según esta posición, la autonomía del derecho a la impugnación residiría en dos factores: (i) la función del proceso contemporáneo, consistente en aplicar el derecho objetivo al caso concreto, para lo cual se requiere una adecuada verificación de los hechos; y (ii) la función epistemológica de la prueba, sirviendo esta para generar conocimiento racional y, así, legitimar el proceso. En suma, según Alfaro, un sistema de valoración racional de los medios probatorios «tenderá a prever en su diseño o estructura legal un sistema de recursos eficientes»48 a fin de permitir un adecuado control sobre la racionalidad del juicio sobre los hechos. Asimismo, como refuerzo de lo anterior, nuestro autor entiende que este derecho estaría exigido por el «justo proceso». Así, la exigencia de motivación lleva a que exista un auténtico control, cuestionando, por ello, tanto la cantidad de resoluciones inimpugnables previstas por nuestro CPC (incluyendo la posibilidad de que se resuelvan cuestiones de oficio), así como la práctica judicial de no motivar adecuadamente tales resoluciones. Se trata, qué duda cabe, de una postura interesante y muy bien sustentada, pero hay algunas cosas que decir al respecto. En lo particular, yo estoy plenamente de acuerdo con la función del proceso y de la prueba atribuida por Alfaro y, también, en la necesidad de 73 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil controlabilidad intersubjetiva de las decisiones judiciales. De hecho, buena parte de esta necesidad queda satisfecha con el derecho a la pluralidad de instancias, pues este, como hemos visto, exige la estructuración de una segunda instancia. Hablar de un derecho (fundamental) a la impugnación que garantiza esto, diferente a la pluralidad de instancia, sería caer en una irremediable superfetación, o sea, una superposición conceptual sin mayor justificación analítica. Creo que la preocupación de Alfaro reside concretamente en las resoluciones inimpugnables, dado que, para él, este derecho a la impugnación solo consistiría en un control efectivo, que no necesariamente presupone una segunda instancia ni tampoco el mismo juez. Parecería que él requiere un argumento para cuestionar la existencia de abundantes normas infraconstitucionales que prohiben la impugnación (concretamente, la apelación) en nuestro sistema procesal civil y, ciertamente, el derecho fundamental a la pluralidad de instancias no le parece ser suficiente. Él ve, con justificada preocupación, que los jueces motiven mal y que, encima, tales resoluciones sean inimpugnables, sobre todo aquellas que tienen que ver con la prueba de oficio, pero sus argumentos no convencen. Al respecto, podría realizar las siguientes objeciones: (i) En vez de hablar de un «derecho a la impugnación», bien sería posible realizar un control de la constitucionalidad a partir de la razonabilidad o proporcionalidad, trabajando directamente con el debido proceso. Alfaro no explora esta posibilidad. (ii) Justificar la existencia de un derecho fundamental implícito requiere, cuando menos mínimamente, delimitar su contenido normativo, esto es, determinar cuáles son los deberes que sus destinatarios (en este caso, el Estado) están en la obligación de cumplir. Alfaro nos habla de su eventual conexión con otros derechos fundamentales, como la motivación, prueba, contradictorio e igualdad (aunque no desarrolla ninguno de estos dos), pero ello no es convincente. Y digo esto porque parecería, de un lado, que Alfaro sí describe nuestro sistema, al recurrir a un acervo importante de resoluciones del TC y por concluir que sí existe un derecho a la impugnación derivado del debido proceso; pero, de otro lado, parecería que realmente no lo describe y, más bien, opta por una opción de política del derecho, cuando, criticando la opción de nuestro legislador, señala que podrían evitarse arbitrariedades en las «situaciones que merezcan o justifiquen una regulación»49. 74 Teoría de los recursos: parte general (iii) Asimismo, es tal el grado de indeterminación respecto de este pretendido «derecho a la impugnación» que a Alfaro le parece «desmesurada» la restricción legal consignada en el CPC a dicho derecho. Pero, ¿será simplemente por la cantidad de resoluciones inimpugnables? ¿Qué acaso no hay alguna resolución cuya inimpugnabilidad sí esté justificada? O, en todo caso, ¿esta construcción conceptual no estaría pensada exclusivamente para los poderes probatorios (que es el único ejemplo que menciona)? Si es por esto último –y yo intuyo que es así–, entonces no se necesita recurrir a un «derecho a la impugnación» para cuestionar que la resolución que ordene la actuación de una prueba de oficio sea inimpugnable. Parecería que exista una indebida generalización de un problema particular que él busca cuestionar. (iv) Finalmente, Alfaro no se detiene para considerar que el pedido de nulidad (entendido como una impugnación no recursal como aquí se defiende) bien puede ser una herramienta muy útil contra estas resoluciones inimpugnables no motivadas. Tampoco analiza la posibilidad de que, tras un pronunciamiento sobre este pedido de nulidad, sea procedente el recurso de apelación. Creo que, en su concepción sobre el (amplísimo) derecho a la impugnación, él bien podría aceptar esta posibilidad, y si la acepta, entonces tendría que reconocer que nuestro sistema sí da la respuesta que él pretende encontrar en un derecho fundamental implícito. En conclusión, me parece que no se justifica la existencia en nuestro sistema de un derecho fundamental a la impugnación en la propuesta de Alfaro. Basta con la pluralidad de instancias y el derecho subjetivo al recurso, vinculando al debido proceso, pero en los términos aquí desarrollados. 7.3. Taxatividad Se trata de una regla mediante la cual dispone que solo la ley (en sentido amplio) establece los recursos disponibles. Esto es así para garantizar el derecho a la seguridad jurídica de las partes. El artículo 404 CPP lo deja muy claro: «Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley». El CPC no tiene la misma claridad, pero esta regla podría obtenerse del artículo 358, en donde dice «El impugnante [recurrente] debe adecuar el medio [recurso] que utiliza al acto procesal [resolución judicial] que impugna». ¿Y cuál medio o recurso? Pues el que está previsto en el propio CPC. 75 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 7.4. Unicidad o adecuación Se trata de una regla que impone uno y un solo recurso correspondiente para cada resolución judicial. El propio artículo 358, en la parte transcrita anteriormente, también consagra esta regla: en efecto, cuando se impone al recurrente a adecuar el recurso a la resolución impugnada se quiere decir que hay un recurso adecuado para impugnar determinada resolución judicial. 7.5. Fungibilidad La fungibilidad recursal constituye una excepción a la regla de la unicidad. Se trata de la posibilidad de adaptación de oficio del recurso correspondiente cuando haya equivocación en su interposición. Aquí, sin embargo, se exige que no haya una grave equivocación por parte del recurrente. Hablamos de incumplimiento de formalidades inocuas, como por ejemplo presentar un recurso contra la sentencia de primera instancia, darle un formato de apelación, pero denominarlo, por error, «reposición». Aquí, más allá de la denominación, el juez podría darle trámite de apelación, que es el recurso adecuado. No obstante, el juez no podría «subsanar» un recurso en donde no se sustente el agravio o no se fundamente –aunque sea mínimamente– la pretensión recursal. La fungibilidad recursal, como tal, no está expresamente consagrada en nuestro CPC, pero puede obtenerse de la interpretación del artículo 172 § 2 aplicado a los recursos: si el acto logró su finalidad, entonces no debe ser declarado nulo («Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado»). Aplicado al ámbito recursal, está norma impide que el recurso no sea rechazado si, al final, cumplió con su finalidad. 7.6. Consumación Esta regla consiste en que, una vez interpuesto el recurso, este ya no se puede modificar ni tampoco puede volver a impugnarse la misma resolución. Hablamos de «consumación» porque se consume la oportunidad para ejercitar nuevamente el derecho subjetivo de recurrir. La consumación está estrechamente vinculada con la preclusión. Veamos. Etimológicamente, praeclusio significa prae = delante; claudo = cerrado. Sería algo así como «oportunidad cerrada». La incidencia de la preclusión en un procedimiento exige ver las cosas desde dos planos: la situación jurídica procesal y el acto procesal. La primera es lo que permite practicar el segundo; y es la primera la que es afectada por la preclusión, por lo que se pierde la 76 Teoría de los recursos: parte general oportunidad de practicar el acto procesal. Si se extingue la situación procesal (digamos, un derecho) pero el acto igualmente se realiza, entonces este está viciado y podría generar una nulidad. Piénsese, por ejemplo, en el recurso interpuesto fuera de plazo: se extingue una situación procesal (el derecho subjetivo de recurrir) y, por tanto, el trámite iniciado debería ser invalidado y el recurso rechazado. La extinción de la que trata la preclusión puede darse por tres razones. Se trata de los tres tipos de preclusión50: • Preclusión temporal: La extinción de la situación se produce cuando no hay ejercicio de la situación jurídica procesal en el tiempo legal o judicial (art. 458, § 1 – concordado con arts. 478, 491 y 554). • Preclusión lógica: La extinción de la situación se produce cuando el ejercicio de la situación jurídica procesal es incompatible con una conducta anterior (art. 437, § 2; art. 172 § 1; art. 172 § 2; art. 266, en este caso, no observación en audiencia de pruebas sino por escrito). La preclusión lógica se vincula con la buena fe51. • Preclusión consumativa: La extinción de la situación se produce cuando ya fue ejercitada la situación jurídica procesal, lo cual origina la imposibilidad de su repetición (art. 175, inciso 3 –improcedencia del pedido de nulidad si ya se realizó uno sobre el mismo vicio y fue resuelto–; art. 216, irrevocabilidad de la declaración de parte). La regla de la consumación está vinculada, fundamentalmente, a la preclusión consumativa. Si se presenta un recurso, cumpliendo los requisitos y dentro del plazo, se está ejerciendo válidamente el derecho subjetivo de recurrir. De esta manera, no se podría ejercer nuevamente contra la misma resolución porque se extingue. Por ello el artículo 360 CPC prohíbe que se presenten dos recursos contra la misma resolución. 7.7. Prohibición de la reformatio in peius y el principio dispositivo La figura de la prohibición de la reforma en peor será analizada con mayor profundidad cuando tratemos sobre el efecto devolutivo (infra, II, 9.3); no obstante, aquí se puede destacar, desde una perspectiva más amplia, que esta prohibición se vincula estrechamente con la libertad. ¿Por qué? Veamos. El artículo 370 CPC § 1 comienza diciendo: «El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante». ¿Por qué no puede? Por dos razones: 77 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil (i) Porque el recurrente tiene la libertad de configurar su causa de pedir recursal y su pedido recursal de la forma que crea más conveniente y, así, cuestionar lo que él desee (salvo el caso del efecto devolutivo vertical). Por tanto, el juez de apelación está sujeto a ello y no puede perjudicarle en aquello que no cuestionó, ni tampoco el extremo o subextremo que no impugnó (y, por tanto, que quedó consentido). (ii) Porque se estaría favoreciendo a aquel que no recurrió, a pesar de que en ejercicio de su libertad podía haberlo hecho. Así como se suele vincular estrechamente los artículos IV y VII del Título Preliminar del CPC con la demanda («el proceso se inicia solo a iniciativa de parte» y «el juez no puede ir más allá de los hechos y del petitorio»), lo cual consagra el principio dispositivo, lo mismo funciona en ámbito recursal. Hay, pues, diversas esferas de autonomía que el Estado está obligado a respetar. 8. REQUISITOS PARA LA INTERPOSICIÓN DE LOS RECURSOS Cuando se habla de requisitos para la interposición de los recursos, se alude al juicio de procedencia recursal. En efecto, estos requisitos son propios del recurso (pedido) y son analizados a fin de que posteriormente pueda pasarse al juicio sobre el mérito recursal (allí se analizará el pedido anulatorio y de revocación y, también, el error in procedendo e in iudicando que fuera alegado). Los requisitos recursales pueden ser generales o específicos. Tanto los requisitos recursales generales como los específicos pueden ser formales o materiales. Cuando hablamos de requisitos generales es porque se aplican a todos los recursos. Ya cuando hablamos de requisitos específicos es porque solo se aplican a algunos (como por ejemplo el recurso de casación y el recurso de agravio constitucional). En esta segunda parte veremos solamente los requisitos generales; los específicos serán abordados cuando se hable de los recursos especiales. 8.1. Requisitos generales formales Los requisitos generales formales tienen que ver con la forma del recurso y con las formalidades, que tienen que ver con la realización del modo, tiempo y lugar. Esto, evidentemente, está vinculado al ejercicio del derecho subjetivo al recurso. 8.1.1. Forma En cuanto a la forma del recurso, esta puede ser oral o escrita. En el proceso civil, por regla general, es escrito, pero también puede ser oral cuando la 78 Teoría de los recursos: parte general resolución es expedida en una audiencia. En efecto, en una audiencia se pueden realizar varios actos procesales y el juez puede decidir varias cuestiones. Ello es así, por ejemplo, en la audiencia de pruebas (por ejemplo: improcedencia de preguntas que sean lesivas al honor y buena reputación del testigo – art. 228) y en la audiencia única del proceso sumarísimo (donde también se discute las excepciones, el saneamiento del proceso, etc.). El recurso de reposición y apelación pueden ser orales (infra, III, 1.4 y 2.3.5); empero, el recurso de casación siempre es escrito. 8.1.2. Formalidades En cuanto a las formalidades, el CPC exige precisar el agravio (art. 358) y precisar el tipo de error en la resolución impugnada (art. 358 CPC). «Precisar», nótese bien, significa ofrecer un desarrollo mínimo de la causa de pedir recursal (supra, II, 3.1) y del agravio (infra, II, 8.3.3). Este requisito, según la sumilla del artículo 358, sería de procedencia; sin embargo, siempre que sea posible que la parte lo subsane, debería declararse la inadmisibilidad. ¿Qué ocurre en nuestra práctica judicial? Los jueces suelen ser muy formalistas y suelen optar por la improcedencia. Asimismo, un requisito formal muy importante es acompañar arancel judicial (art. 357), salvo en los casos que se haya concedido auxilio judicial (arts. 179 y ss.). En dicho caso, debe consultarse la tabla de aranceles judiciales vigente publicada en el diario oficial El Peruano, a fin de determinar el valor del arancel judicial a partir de la cuantía discutida en el proceso (se calcula por URP). Recuérdese que en los procesos penales y constitucionales no se presenta arancel, y en los laborales siempre que el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las 70 URP (art. III § 3 LPTs no supere las 70 Unales cu labo audiencia). El arancel judicial es un requisito de admisibilidad. Finalmente, todo recurso debe interponerse en un plazo determinado (art. 357). Dicho plazo está expresamente indicado en la ley. El plazo es un requisito de procedencia. 8.2. Requisitos generales materiales Como contraposición a los requisitos generales formales, este tipo de requisitos tienen que ver ya no con la forma del recurso, sino con elementos que exigen una cognición más profunda respecto de la fattispecie o soporte fáctico del acto, para determinar si este es válido y, además, si puede desplegar su eficacia. 79 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 8.2.1. Idoneidad o adecuación La regla de la unicidad configura un requisito general material, dado que el recurrente debe adecuar su recurso a la resolución judicial que impugna (art. 358 CPC). Así, en los casos en que haya equivocación en el planteamiento del recurso, y que no pueda subsanarse de oficio, el recurso debe ser rechazado. Asimismo, el recurso debe ser interpuesto ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada, salvo los casos de la casación y queja. El artículo 357 indica que es un requisito de admisibilidad y, de hecho, es subsanable. Por ejemplo, si es que se presenta la apelación directamente ante el juez de apelación, este debería remitirlo al juez de primera instancia. ¿Por qué? Porque este debe formar el cuaderno de apelación (si se trata de autos sin efecto suspensivo), correr traslado del recurso al apelado y luego enviar el expediente (si se trata de apelación de autos con efecto suspensivo) o enviar todo el expediente, conjuntamente con el recurso (si se trata de apelación de sentencias). 8.2.2. Legitimidad para recurrir La legitimidad para recurrir responde a la pregunta: «¿Quién puede impugnar (recurrir)?». El artículo 355 dice que «mediante los medios impugnatorios [recursos], las partes o terceros legitimados solicitan [recurren]…». Esta norma otorga legitimidad parar recurrir; sin embargo, hay que tener cuidado de diferenciar esta categoría con la legitimidad para obrar y, además, explicar los verdaderos alcances de esta norma. Aquí es importante retomar algunos conceptos importantes propios de la postulación del proceso. Veamos. A diferencia de lo que señala el equívoco artículo 57 CPC, la parte material es aquel sujeto que conforma uno de los polos de la relación jurídica material. Por ejemplo, en una relación obligatoria, el acreedor y el deudor, o en una relación real, el propietario y los demás sujetos no propietarios. Por su parte, parte procesal puede ser entendido de dos formas diversas: (i) parte procesal en sentido amplio, como uno de los polos o extremos de la relación jurídica procesal conformado por diversos sujetos (el que mismo sujeto que discute el derecho, representantes, abogados, etc.) y (ii) parte procesal en sentido estricto, que se identifica con el sujeto que interviene en el proceso como demandante o demandado, esto es, aquel que ejerce una pretensión o aquel que la resiste. En los polos de la relación procesal podemos encontrar diversos sujetos y, también, las partes en sentido estricto. 80 Teoría de los recursos: parte general Las partes procesales en sentido estricto deben tener legitimidad para obrar. La legitimidad para obrar es la aptitud para participar en un proceso en virtud de una situación legitimadora52. Nótese bien que alguien que participa en un proceso puede no tener legitimidad y, asimismo, alguien que no participa en un proceso (tercero) puede tenerla. La legitimidad para obrar es un concepto de derecho procesal, pues tiene que ver sobre la participación en un proceso, pero esta se verifica en el plano del derecho material. La situación legitimadora de la que se ha hablado puede darse por dos razones: (i) porque son titulares del derecho/deber discutido (esto es, de la relación jurídica material) o (ii) porque la ley autoriza su participación. Si es la primera, hablamos de la legitimidad para obrar ordinaria; si es la segunda, hablamos de la legitimidad para obrar extraordinaria. La coincidencia entre parte material y parte procesal se verifica a partir de la legitimidad para obrar ordinaria. Cuando se presenta la legitimidad para obrar extraordinaria, no hay tal coincidencia. Si alguien es parte procesal y no tiene legitimidad para obrar (ordinaria o extraordinaria), no debería formar parte de la relación procesal; si alguien no es parte procesal y sí tiene legitimidad para obrar (ordinaria o extraordinaria) puede incorporarse y conformar la relación procesal. El litisconsorcio se presenta cuando existe pluralidad de partes en sentido estricto en uno de los polos de la relación procesal (recuérdese: el litisconsorcio no es un «tipo» de acumulación como, equívocamente, dice el artículo 83 § 1 CPC53). Y, por su parte, la intervención de terceros es el mecanismo mediante el cual sujetos ajenos a la relación procesal (terceros) son incorporados en el proceso por tener legitimidad para obrar. La intervención de terceros puede ser voluntaria o forzada. La intervención forzada puede ser de oficio o a pedido de parte. En los casos de intervención voluntaria, cuando un tercero sea incorporado al proceso, deja de ser tal y pasa a asumir dos categorías: parte (en sentido estricto) o interviniente coadyuvante (con lo cual integra, junto a la parte en sentido estricto, uno de los polos de la relación procesal). Si es parte, entonces se conforma un litisconsorcio (necesario, dependiendo de si la decisión impactará su esfera jurídica de manera uniforme o si la ley lo manda, o facultativo, por libre decisión del tercero de litigar conjuntamente con la parte originaria). Cuando ingresa un interviniente coadyuvante, por tener legitimidad para obrar extraordinaria, no se forma un litisconsorcio. El coadyuvante no es parte en sentido estricto porque él es titular de una relación jurídica conexa (y, por tanto, diferente) a la que es discutida a la que puedan extenderse los efectos de la sentencia (art. 97 CPC), pero sí conforma uno de los polos de la relación (parte en sentido amplio). Entonces, el tercero que solicita 81 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil voluntariamente su ingreso no debe simplemente «alegar interés legítimo», como dice el artículo 101 CPC, sino debe demostrar que cuenta con legitimidad para obrar ordinaria o, en todo caso, extraordinaria. Tenemos, pues, que existe una indisoluble vinculación entre parte material y procesal, litisconsorcio e intervención de terceros, todo ello conectado mediante la legitimidad para obrar. Ahora veamos lo que ocurre con la legitimidad para recurrir. El artículo 355 CPC, sin embargo, nos habla del «tercero legitimado». Esta categoría está presente en muchas otras disposiciones del CPC. ¿Se referirá a un «tercero con legitimidad para obrar que quiere/puede entrar» o, más bien, a un tercero que ya ingresó? Pues la inconsistencia del CPC aquí es manifiesta: en el artículo 89 parecería que es un tercero, pero en los artículos 101 § 3, 107, 110, 131, 135, 203, 346, 731, 734, 735 y 738 no cabe dudas que es alguien que ya ha entrado. ¿Y cuál es el problema con esto? Básicamente tres: (i) se pierde de vista que un tercero puede entrar al proceso y convertirse en parte, asumiendo una posición exactamente igual a la parte originaria; (ii) en el caso del coadyuvante, se le denomina «tercero coadyuvante» y se asume que tendría un papel menor en el proceso; y (iii) en ciertos casos, la práctica no sabe cómo llamar a un interviniente y le denomina «tercero legitimado», como si fuese una categoría autónoma y, claramente, con diversas restricciones de lo que puede hacer en el proceso. En efecto, respecto del coadyuvante no tiene los mismos derechos y poderes que el coadyuvado porque el artículo 97 § 3, CPC, como hemos visto, impide que realice actos que se opongan a este último, aunque sí puede recurrir cuando el otro no lo hace. Entonces, en cuanto al ámbito recursal, tenemos el artículo 355 (y, por extensión, el art. 364, que versa sobre apelación) y el 374. ¿Se refieren estos artículos, al hablar del tercero legitimado», de un interviniente (que podría ser parte o coadyuvante) o de un tercero que aún no ha sido incorporado? En primer lugar, si por «tercero legitimado» entendemos a alguien que ha sido incorporado vía la intervención litisconsorcial o la intervención excluyente principal, entonces es una parte y no hay duda que puede apelar. Con ello, sería una redundancia. En segundo lugar, si por «tercero legitimado» entendemos a alguien que ya ha sido incorporado vía la intervención coadyuvante, entonces tampoco hay duda que puede apelar, aun cuando el coadyuvado no lo haga, puesto que, como ya se vio, recurrir una resolución que le perjudica, a priori, no significa oposición. Pero aquí se presenta otro problema: ¿puede un tercero solicitar su incorporación y, además, apelar?54 Esto puede darse en los casos en que el tercero 82 Teoría de los recursos: parte general advierte que no hay tiempo para que el juez califique su pedido de intervención. En este caso, nótese bien, ya no estamos hablando de un «tercero legitimado» como interviniente, tal como lo entiende el CPC, sino de un auténtico tercero que alega legitimidad, pide su intervención y, conjuntamente, busca impugnar una decisión. Siguiendo a Ariano, la respuesta es la siguiente: depende de si puede o no intervenir en segunda instancia. Por ejemplo, el interviniente excluyente principal (que, dado que formula una pretensión contra demandante y demandado, pasa a ser demandante) solo puede intervenir en primera instancia, precisamente porque la sentencia de primera instancia debe resolver su pretensión. Si se sentencia, empero, entonces ya no puede intervenir y, por tanto, no podría apelar la decisión. En el caso del interviniente coadyuvante y del interviniente litisconsorcial (aquí, pidiendo ser parte), su intervención puede darse hasta segunda instancia (arts. 97 y 98): por ello, no habría ningún obstáculo para que apelen y, con ello, se inicie el procedimiento de apelación. De otro lado, existe un supuesto muy común en donde auténticos terceros pueden recurrir (y solo ellos podrían hacerlo): es el caso en que un tercero solicita su intervención, el juez se la rechaza y, por ello, puede apelar55. Finalmente, ¿la legitimidad para recurrir solo se limita a las partes e intervinientes coadyuvantes? No. También es posible que otros sujetos procesales, tales como el perito, el testigo, el curador procesal u otro órgano de auxilio judicial (art. 55 CPC) puedan recurrir (concretamente, apelar) cuando, por ejemplo, el juez los sanciona. En todo caso, se trata de un recurso que les concierne únicamente a ellos, en el marco de su rol en el proceso56. En conclusión, tiene legitimidad para obrar (ordinaria o extraordinaria) alguien que participa en un proceso o un tercero que no ha sido incorporado. Si bien todo legitimado que participa o no en un proceso puede recurrir, no todo tercero puede hacerlo. Además, hay sujetos que participan en el proceso que no tienen legitimidad para obrar que también pueden recurrir. No hay que confundir, pues, una categoría con otra. 8.2.3. Interés recursal El interés recursal tiene que ver con la necesidad y utilidad que debe tener el recurrente al momento de interponer su recurso. La necesidad exige que el recurrente efectivamente se encuentre perjudicado con la resolución impugnada (este es precisamente el agravio – art. 358 CPC). Por su parte, utilidad tiene que ver con la posibilidad de que el recurrente obtenga un pronunciamiento favorable, esto es, una posición más ventajosa que la que 83 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil consagró la resolución impugnada. La construcción para el interés-necesidad y el interés-utilidad se asemeja al interés para obrar. Por ejemplo: no hay interés-necesidad si se recurre cuando se obtuvo íntegramente lo que fue pedido o si es que se recurre a favor de otro sujeto procesal. Por su parte, no hay interés-utilidad si es que el vencedor recurre pidiendo la adopción de una tesis jurídica diferente, pero sin atacar el fallo, o si el demandante recurre la sentencia que declaró la nulidad del acto jurídico para que se acoja también las otras causales demandadas. Sí habría utilidad, por ejemplo, cuando el juez, en vez de sentenciar, echa mano del artículo 121 § 3 CPC y expide un auto de improcedencia de la demanda, y el demandado apela dicha resolución para que el juez de apelación la declare infundada. El beneficio allí es que se lograría una cosa juzgada a su favor. Si bien, como dice Ariano, si hay una divergencia entre lo pedido y lo decidido el agravio es presupuesto y, rigurosamente, el recurrente no tendría más que mostrar qué fue lo que pidió y lo que el juez decidió de forma diferente a lo pedido57. Por ejemplo: se pide reivindicación e indemnización, el juez solo estima la pretensión sobre reivindicación y no la indemnización, y el demandante apela la sentencia respecto de este extremo (infra, II, 9.4). Aquí ya existe por sí solo interés recursal, puesto que simplemente existe una divergencia que perjudica al recurrente. No obstante, recuérdese que el CPC exige que se «precise» el agravio, o sea, que el recurrente diga en qué la resolución impugnada le agravia, para que, de esta manera, se verifique la existencia del interés para apelar58. Lamentablemente, existe una práctica judicial en donde, si es que no se dice nada sobre el agravio, se rechaza el recurso de apelación, entendiendo que no habría interés recursal. Pero esto, realmente, es equivocado, puesto que una cosa es «precisar» agravio y otra, muy diferente, es si este existe (o sea, si existe interés recursal). De allí que, si no se precisa el agravio, el juez debe declarar la inadmisibilidad, solo por cumplir el requisito exigido por la ley. 8.2.4. Inexistencia de hecho extintivo o impeditivo del derecho subjetivo de recurrir Los recursos también tienen requisitos de procedencia negativos. Estos consisten en hechos que no pueden darse para que el recurso sea concedido. Tales hechos afectan el derecho subjetivo de recurrir. Los hechos extintivos, como su nombre lo indica, extinguen el derecho que el recurrente tenía para impugnar determinada resolución. Ejemplos: convención procesal de no recurrir (art. 361 CPC) y el consentimiento o aquiescencia. En este último caso, se deja transcurrir el plazo para recurrir y se exterioriza una manifestación de 84 Teoría de los recursos: parte general voluntad tácita, en el sentido de que no se quiere recurrir. Esta manifestación implica la extinción del derecho de recurrir dicha resolución. Por su parte, los hechos impeditivos, como su nombre lo indica, impiden el ejercicio del derecho de recurrir. En el caso de los hechos impeditivos se vincula con la preclusión lógica (supra, II, 7.6), impidiendo una conducta contradictoria. Esto quiere decir que cuando se produce el hecho impeditivo, ya no se puede ejercitar el derecho de recurrir. Ejemplos: desistimiento del recurso, del proceso o de la pretensión; allanamiento; homologación de conciliación o transacción. En ningún caso la parte que se desiste, se allana o solicita la conclusión del proceso por conciliación o transacción puede recurrir la resolución que lo tiene por desistido, allanado o que homologa la conciliación o transacción. Nótese bien aquí que el derecho subjetivo de recurrir, siendo uno de entera configuración legal, es enteramente disponible por las partes. Con ello no hay mayor inconveniente con algún tipo de irrenunciabilidad del derecho fundamental a la pluralidad de instancia. 8.3. Requisitos específicos Se aplican solo a determinados recursos y también pueden ser formales y materiales. Esto se verá al hablar de los recursos en especie (infra, III). 9. EFECTOS DE LOS RECURSOS Cuando hablamos de «efectos de los recursos» estamos aludiendo, evidentemente, a efectos jurídicos. Los efectos jurídicos son consecuencias de hechos jurídicos. Por provenir de hechos jurídicos, entonces los efectos jurídicos son consecuencias relevantes para el derecho. Los efectos jurídicos de los recursos son aquellos producidos a partir de su interposición y que tienen relevancia para el proceso. Aquí hablaremos de cuatro: efecto obstativo, efecto suspensivo, efecto devolutivo y efecto expansivo. Más adelante veremos que el efecto suspensivo, en realidad, no es propiamente un efecto del recurso y que no es del todo correcto hablar de «devolución». 9.1. Efecto obstativo La simple interposición del recurso obsta a la generación de firmeza de la resolución. Nótese bien que cuando una resolución adquiere firmeza (sea o no cosa juzgada) no interesa cómo se decide. La existencia de estabilidad, 85 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil pues, prescinde de alguna consideración respecto del contenido de la decisión. El recurso hace que continúe la pendencia del proceso, impidiendo que concluya. Esto se deriva de la propia definición de recurso, como impugnación intraprocesal. Asimismo, como veremos más adelante al hablar sobre los extremos, la firmeza puede ser parcial. 9.2. Efecto «suspensivo» Hablar de «efecto suspensivo» presupone que aquello que es suspendido sería la eficacia de la resolución impugnada. Según la literalidad del CPC, sería la resolución que contiene el juicio de procedencia (el así llamado «auto concesorio» o simplemente el «concesorio») lo que produce la suspensión. En efecto, el artículo 368 CPC § 2 señala: «Al conceder la apelación, el juez precisará el efecto en que concede el recurso (…)». Pero esto es un grave error. Aun si el juez rechazase el recurso, la eficacia de la resolución (digamos, una sentencia) seguiría suspendida. Esto quiere decir solo una cosa: la suspensión de la eficacia se daría antes del juicio de procedencia recursal. Esto conduciría a la idea de que sería el recurso el hecho jurídico que suspende la eficacia de la resolución impugnada. Pues bien, hagamos hacer un pequeño ejercicio: en el caso de una sentencia estimatoria de obligación de dar suma de dinero, se presenta el recurso en el último día para el plazo. ¿Realmente fue la interposición del recurso lo que suspendió los efectos? Si ello es así, entonces la sentencia ya era eficaz, pero esto no es así. Este tipo de sentencia solo sería eficaz si es que no se hubiese recurrido. El recurso, pues, no vuelve la resolución ineficaz, sino simplemente prolonga su estado de ineficacia con el que nació. Esta consideración obliga a entender que no es que el recurso lo que suspende la eficacia de la resolución recurrida. Es la resolución la que nace eficaz o ineficaz por mandato de la ley, esto es, depende del tipo de resolución para que produzca inmediatamente efectos o no. Allí donde el CPC dice, por tanto, «se concede con efecto suspensivo» o «procede apelación con efecto suspensivo» debe entenderse que dicha resolución no produce inmediatamente efectos, o, también, que nace ineficaz. Por el contrario, allí donde el CPC dice «se concede sin efecto suspensivo» o «procede apelación sin efecto suspensivo», debe entenderse que dicha resolución sí produce 86 Teoría de los recursos: parte general inmediatamente efectos, o, también, que nace eficaz, con absoluta prescindencia de si se interpone o no el recurso. En efecto, una sentencia o un auto que pone fin a la instancia son resoluciones ineficaces que solo producirán efectos si es que no son recurridas; si lo fueran, entonces su ineficacia se prolonga hasta que se resuelva el recurso y, a su vez, dicha resolución sea firme. Por su parte, un decreto o un auto intermedio son resoluciones eficaces, que seguirán produciendo efectos a pesar de que contra ellas se interponga algún recurso. A partir de estas consideraciones, es necesario resistematizar el régimen del CPC peruano, pero desde el criterio de la eficacia inmediata o mediata de las resoluciones: • Las sentencias, por regla general, nacen ineficaces (ver arts. 371 y 393 CPC), ya que en el proceso civil peruano no existe la ejecución provisional de la sentencia, aunque existen excepciones (infra, III, 2.3.3). En otros cuerpos normativos, la regla general es la eficacia inmediata, como es el caso del proceso constitucional (art. 22 § 2 CPConst.: «La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata») y el proceso penal (art. 412 CPP: «Salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. 2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo»). • Los autos que ponen fin a la instancia siempre nacen ineficaces (ver arts. 371 y 393 – en este último caso, solo para autos de las salas superiores). La razón de esto es que mediante estos se concluye el proceso sin declaración sobre el fondo, ordenando el archivamiento del expediente y, de ser el caso, la nulidad de todo lo actuado (infra, III, 2.3.3). • Los autos intermedios nacen eficaces (ver art. 372), pero, en el caso de la apelación, la ley (o, en su defecto, el juez) puede señalar que el conocimiento del recurso por el juez de apelación sea diferido (infra, III, 2.3.3). • Finalmente, los decretos siempre nacen eficaces (ver art. 363). En conclusión, no existe propiamente un «efecto suspensivo» atribuible al recurso. 87 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 9.3. Efecto «devolutivo» La denominación se explica a partir de algunas consideraciones históricas. Desde siempre, el poder de juzgar estuvo concentrado en el monarca, en tanto que los jueces se entendían como funcionarios o sus representantes. Con el surgimiento de la apelación y la burocratización del Imperio Romano, se crearon diversos funcionarios que tenían la misión de juzgar (este es el proceso de la cognitio extraordinem). La creación de dichos órganos trajo consigo la posibilidad de recurrir al emperador si es que recibía una decisión adversa. Entonces, el recurso (appellatio, después: supplicattio) le «devolvía» el poder de juzgar que había sido delegado59. Hoy, ya no existe tal «devolución», pues el poder de juzgar no emana del monarca, sino del pueblo: son los órganos jurisdiccionales quienes, según las competencias, detentan este poder. Este efecto, más bien, consiste en la transferencia de la materia impugnada al conocimiento del órgano que resolverá el recurso (puede ser otro o el mismo). Así, el órgano juzgador asume competencia. Para diferenciar al órgano que emite la resolución impugnada y el órgano que resuelve el recurso, en la práctica se emplean los términos a quo y ad quem. Normalmente se usa esta terminología en el contexto de la apelación, siendo que el a quo es el órgano de primera instancia y el ad quem es el de segunda instancia. La Corte Suprema, cuando desempeña funciones de casación, no es llamado ad quem. Por fuerza de la tradición, sin embargo, se continúa empleando el término «efecto devolutivo». Más correcto sería, en mi opinión, hablar de «efecto extensivo» o «efecto traslativo»60. De cualquier manera, el «efecto devolutivo» tiene dos dimensiones: extensión (dimensión horizontal) y profundidad (dimensión vertical). Veamos cada una de ellas. 9.3.1. Extensión (tantum devollutum quantum apellatum) Esta dimensión responde a la pregunta: ¿qué es sometido a la decisión del órgano resolutor? Respuesta: solo lo impugnado por las partes. Aquí es donde cobra relevancia el famoso brocardo tantum devolutum quantum apellatum. Salvando la desfasada idea de «devolución», este brocardo alude a la idea de que el poder de juzgar está restringido a lo que fuera apelado. Como bien dice Ariano, el CPC presupone el efecto devolutivo61. Esto queda claro a partir del artículo 370, en donde se prohíbe que el juez que resuelve el recurso pueda modificar la resolución recurrida en perjuicio del recurrente. Así, si es que no le puede perjudicar es precisamente porque no está autorizado a pronunciarse sobre algún extremo no recurrido. Véase 88 Teoría de los recursos: parte general la diferencia de esta norma con el artículo 425.3, b), CPP, en donde sí deja claro la limitación de la competencia del juez de segunda instancia: «La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede: (…); b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada». En la primera parte habíamos dicho que, para saber cómo impugnar hay que identificar los extremos de la resolución (fundamentos + fallo). La identificación del extremo a ser impugnado debe hacerse con claridad en el recurso, mediante una formulación clara del pedido recursal. O sea: «Solicito se revoque la Resolución N° X, de fecha Y, en el extremo que declara infundada la demanda de indemnización...». Pues bien, el artículo 370 CPC, además de presuponer implícitamente el efecto devolutivo, mediante la consagración de la regla de la prohibición de reformatio in peius, inmediatamente coloca algunas excepciones. Esto quiere decir que habría «efecto devolutivo pleno», o sea, la extensión del recurso no se limita a lo impugnado por la parte recurrente. Nótese, por cierto, que el artículo 370 habla de apelación, pero la prohibición de la reforma en peor, en general, vale para cualquier recurso, precisamente porque, como se ha visto, se trata de una importante esfera de libertad del recurrente. Las excepciones de las que habla el artículo 370, en donde se permitiría perjudicar al recurrente, son tres: (i) cuando ambas apelan (entiéndase: recurren), (ii) cuando se produce la adhesión a la apelación, o (iii) cuando la parte apelada es un «menor de edad». Cabe resaltar que en el caso de (ii) y (iii) se aplica solo a la apelación. En el caso de (i), la otra parte recurre también se convierte en recurrente, extendiendo los límites horizontales del recurso. Ejemplo: el demandante apela porque la sentencia le reconoció 50 de los 100 que demandó, pero el demandado apela por los 50 que le dieron al demandante. En dicho caso, el juez de apelación puede dar desde 0 hasta 100. En el caso de (iii), una lectura literal daría como resultado que en cualquier proceso en donde intervenga un menor de edad, el juez tendría plena competencia para resolver toda la materia decidida en la resolución impugnada, y no solo lo que ha sido llevado por el recurrente. El primer ejemplo en el que podría pensarse es en el caso del proceso de alimentos, debido a la urgencia del demandante y, también, la falta de defensa cautiva (no se requiere abogado). Inclusive podría pensarse, también, en procesos de familia, como el caso de tenencia. Pero la dicción del 370 CPC no hace distingo: esta excepción de la prohibición de reforma en peor también podría aplicarse, por 89 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil ejemplo, a procesos de obligación de dar suma de dinero, herencia, derechos reales, etc. No obstante, una interpretación de conformidad con el derecho fundamental a la paridad de armas (acudiendo aquí a un argumento genético) exige que se construya, interpretativamente, una excepción implícita, a fin de que la norma sea la siguiente: «Si la parte que no apela fuese un menor de edad, en el contexto de un proceso de familia, entonces se puede perjudicar al apelante». En el caso (ii), lo veremos conjuntamente con apelación, cuando hablemos sobre la adhesión a la apelación. 9.3.2. Profundidad (efecto traslativo) Esta dimensión responde a la siguiente pregunta: dentro de la extensión, ¿qué cuestiones deben ser examinadas por el órgano resolutor? Aquí ya no hablamos más, pues, de la materia impugnada a nivel horizontal, sino la profundidad del conocimiento de aquello que fue impugnado. En dicho caso, el órgano que resuelve el recurso debe trabajar con los fundamentos de la resolución impugnada que han sido cuestionados por la parte. Esto implica, también, que deba dar respuesta a los argumentos vertidos en el recurso. No obstante, el órgano que resuelve el recurso podría ir más allá, concretamente en dos aspectos: a) Fundamentos de la resolución impugnada no cuestionados expresamente en la causa de pedir recursal. Aquí el órgano que resuelve el recurso no está limitado a aquellos fundamentos desarrollados por el recurrente en su recurso (específicamente, en la causa de pedir recursal, al momento de justificar el vicio o el error), ni tampoco a los fundamentos de la resolución impugnada que no han sido cuestionados en el recurso. Aquí no hay violación del pedido recursal (prohibido por el art. VII CPC), dado que, si la parte pide revocación del extremo E1 y el órgano resolutor falla por fundamento diferente, no se vulnera su pedido por la simple razón de que se ha limitado a revocar tal extremo. Veamos algunos ejemplos: revaloración de prueba por criterios diferentes a los alegados en el recurso; confirmación de la decisión alegando uno de los fundamentos de la resolución impugnada que no fuera cuestionado. Téngase en cuenta que en materia de casación hay restricciones. Por ejemplo, la Corte Suprema no puede fundar su decisión en una causal diferente a la invocada por el recurrente ni tampoco puede fallar por la infracción normativa de una norma diferente a la alegada por el recurrente (arts. 388 inc. 4 y 396 CPC). Empero, sí se puede abrazar un fundamento diferente al desarrollado 90 Teoría de los recursos: parte general en el recurso (por ejemplo: se propone una interpretación de la disposición que trata sobre la accesión, pero la Suprema fundamenta a partir de otra interpretación de la disposición normativa alegada). Algo importante es que, en atención a los derechos fundamentales al contradictorio y motivación, siempre es necesario que las partes debatan sobre una cuestión no colocada en el recurso; aquí reside el deber de debate del juzgador. b) Cuestiones apreciables de oficio. El juez también puede apreciar cuestiones de oficio, aunque no hayan sido alegadas en el recurso. Esto ocurre solo en los casos expresamente previstos en la ley. Ejemplos: integración en caso de omisión de pronunciamiento (art. 370 § 2, concordado con el art. 172 §§ 5 y 6, CPC), nulidad de acto jurídico (art. 121, CC, ver también IX Pleno Casatorio Civil), indemnización por cónyuge perjudicado en divorcio (art. 345-A, CC, ver III Pleno Casatorio Civil). Cabe indicar que respecto de la nulidad hay muchos problemas, puesto que los jueces de apelación y la Suprema no suelen sentirse vinculados por las reglas del régimen de nulidad de actos procesales, que buscan impedir su declaración. Por ello, suelen interpretar el artículo 121 § 3 y el artículo 176 § 3 como una potestad nulificante amplia, argumentando de que se trata de una «nulidad insubsanable» (rectius: un vicio grave no subsanado o cuya subsanación no es posible) que puede darse aún sin contradictorio. Pero esto, a mi juicio, es equivocado: la alegación de nulidad también se encuentra dentro del interés de los recurrentes, y corresponden a ellas colocar este pedido en el recurso (sobre apelación, infra, III, 2.5). 9.4. Efecto expansivo La interposición del recurso puede tener como consecuencia que se comprenda a personas diversas al recurrente o, también, que la resolución del órgano que resuelve el recurso comprenda actos procesales diversos a la resolución impugnada. De ahí que el efecto expansivo puede ser subjetivo u objetivo. En el caso del efecto expansivo subjetivo, por ejemplo, uno de los litisconsortes necesarios interpone recurso y el otro no. Asimismo, un caso que vale la pena destacar es la posibilidad de que coadyuvado no presente recurso, pero sí el interviniente coadyuvante, a fin de beneficiar a aquel. Si recordamos, el artículo 97 § 3 CPC señala: «El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido». Pues bien, si es que el coadyuvante plantea un 91 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil recurso y el coadyuvado no, hay una colisión de manifestaciones de voluntad: una, la de impugnar y otra, la de no impugnar. No obstante, ¿se trata de un acto en oposición al coadyuvado? Desde una cierta perspectiva sí, pero la disposición normativa se entiende a partir de la prohibición de que el coadyuvante, con algún acto, perjudique al coadyuvado, y no simplemente un acto «en oposición». En caso del efecto expansivo objetivo, tenemos como ejemplos: se cuestiona la nulidad del emplazamiento y, además de anular dicho acto, se hace lo propio también con los actos posteriores a él; el juez de apelación revoca del auto de saneamiento en donde se declaró infundada la excepción de prescripción y, por tanto, declarándose concluido el proceso, se anulan los actos posteriores ya ocurridos. 92 Teoría de los recursos: parte general NOTAS 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016: 87. Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016: 88. Cavani, 2014: 503 ss. El texto habla de «desestimar» que, en estricto, alude a una declaración de infundabilidad del pedido y no de improcedencia, como sería el caso de «rechazo». Más adelante veremos que cada uno tiene consecuencias radicalmente diversas, pero, para los efectos de la inimpugnabilidad de la que trata este artículo, creo que no hay diferencia entre uno y otro: si el juez declara la improcedencia del pedido o su infundabilidad, tal decisión será inimpugnable. Sobre el punto, Ariano, 2016a: 553 ss. Cristofolini, 1938: 103; Ariano, 2010. Cavani, 2014: 371 ss. Por ejemplo, en el Exp. N° 23-2014, la Segunda Sala Civil de Trujillo conceptuó la consulta de la siguiente manera: «La consulta no es un medio impugnatorio en sentido estricto, sino un mecanismo revisor de determinadas resoluciones judiciales, de uso restrictivo, de carácter obligatorio ante un mandato imperativo de la Ley, que se promueve únicamente de oficio y específicamente en aquellos casos en los que esté de por medio el orden público o las buenas costumbres, así como la propia eficacia del Sistema Jurídico. Por ello, al aprobar o desaprobar el contenido de las citadas resoluciones, se está previniendo la comisión de irregularidades o vicios procesales insubsanables, de malas prácticas procesales, o de erróneas interpretaciones o aplicaciones de normas jurídicas» (considerando 3). Así, la sala advirtió que el demandante no acompañó a su demanda la copia literal de los asientos respectivos de los últimos cinco años, por tratarse de inmueble rústico, o, en todo caso, la certificación que el bien no se encuentra inscrito. Asimismo, constató que no se ofreció las declaraciones testimoniales exigidas en el artículo 505 § 1 inc. 4. Por ello, anuló la sentencia y ordenó al juez de primera instancia que recalifique nuevamente la demanda. Ibarra, 2016: 425. Ibarra, 2016: 426. Ibarra, 2016: 426. Por todos, Ávila, 2016: 139 ss. Carneiro da Cunha, 2012: 33 ss. Todo esto siguiendo a Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016: 134 ss., quienes, a su vez, siguen de cerca a Barbosa Moreira. Cfr. el estudio clásico de Calamandrei, 1945: 427 ss. Para un estudio sobre la decisión justa, cfr. Cavani, 2015. El tema es amplio y muy complejo. Para mayor profundización, cfr. Ferrer Beltrán, 2007. Cavani, 2014: 506 ss., 537 ss. No debe confundirse los exámenes respecto del pedido del resultado que este pueda tener. En tanto que un examen en la configuración del pedido genera un juicio de procedencia, mientras que un examen sobre el contenido del pedido genera un juicio de mérito, existen otros casos en donde se emite un juicio que no es sobre la procedencia ni sobre el mérito, y tampoco se examina propiamente los requisitos del pedido. Es el caso de las hipótesis de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo en casos de sustracción de la materia (carencia de interés-utilidad) y el abandono. En primer caso, el proceso concluye por pérdida de objeto (art. 321 § 1 inc. 1); en el segundo una sanción por inacción del demandante (art. 346 ss.). En el derecho administrativo tenemos una previsión un tanto diferente: el artículo 202.2, § 2, LPAG, que regula la nulidad de oficio en los siguientes términos: «Además de declarar la nulidad, la autoridad puede resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo solo puede ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispone la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo» (una disposición similar se repite en el art. 217.2, que trata sobre los «recursos administrativos», modificado por D. Leg. N° 1272). Es saludable, por supuesto, que no exista reenvío, pero el hecho de declarar la nulidad y, además, pronunciarse sobre el fondo, obedece a la teoría de la nulidad del acto administrativo recogida 93 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 en el LPAG, en donde no solo un error de procedimiento, sino también un error de juicio (violación de la Constitución o de la ley, defecto en la motivación, por ejemplo) generaría un vicio. Esto, de hecho, me parece una teoría de la nulidad bastante inconsistente. La constatación de un vicio no quiere decir que siempre debe haber nulidad: solo cabe anular cuando se superan los filtros para la declaración de nulidad (Cavani, 2014: 503 ss.) y el juez del recurso debe argumentar por qué es que no sería posible, más bien, pronunciarse sobre el mérito. Véase que esta sustitución procederá rigurosamente sobre aquellos extremos que fueron impugnados (infra, II, 9.4). Cfr. Barbosa Moreira, 1985. Conforme, Monroy Palacios, 2005: 187 ss., aunque él coloca como ejemplo a la legitimidad para obrar, que, en mi opinión, equivale al mérito (cfr. Didier Jr., 2015: 357-358, aunque rechaza tal calificación para la legitimación para obrar extraordinaria). Tomo como referencia la propuesta de Alvaro de Oliveira y Mitidiero, 2011: 166 ss. Extensamente, cfr. Mello, 2014. Cfr. Mello, 2014: 155-156. Mello, 2014: 185 ss. Costa, 2017: 20 ss. Díez-Picazo y Gullón, 1980: 553 ss. Díez-Picazo y Gullón, 1980: 556. Nogueira, 2016: 232-234. Espinoza, 2011: 367 ss. Espinoza, 2011: 345, definición por de más curiosa, puesto que sería muy extraño que se fundamente la invalidez de un negocio jurídico en la violación de un «principio», digamos, económico o ético. Espinoza, 2011: 370. Avila, 2016: 87 ss. Por ejemplo, la exposición sobre el derecho fundamental al proceso justo realizada por Mitidiero, 2016: 121 ss. Sobre el tema, ampliamente, Sarlet, 2018: 265 ss. Avila, 2016: 122 ss. Citado por Ariano, 2015: 63 ss. El artículo 8.2, a) CADH señala lo siguiente: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…); h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior». Creo que sería un error extender estos alcances a los procesos (judiciales o no) en materia no penal, como sería el caso de los procesos civiles, laborales, etc. Creo que la CADH es muy clara cuando se refiere al término «delito», Art. X CPC: «El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta». En realidad, la fórmula no es del todo precisa: no es que el proceso «tenga» dos instancias, sino que es derecho de la parte perjudicada con la resolución de primera instancia que le pone fin recurrir a una segunda instancia. Ver la sentencia del TC en el HC (caso Fujimori): STC n. 4235-2010-HC/TC. Allí, el TC dijo que si el órgano de primera instancia fuese un colegiado podría no haber una segunda. No obstante, esto es totalmente inconstitucional, puesto que la Constitución no distingue entre jueces unipersonales o colegiados. Para un comentario crítico, cfr. Ariano, 2015: 65 ss. Ariano, 2015: 85 ss. Según Beneduzi (2015: 123), mediante la apelación (Berufung) no hay posibilidad de decidir ex novo la controversia, sino emplear la Fehlerkontrolle (control de errores de hecho o de derecho). «Por eso el tribunal se vincula, en principio, a aquello que decidió el juzgado a quo (Amtsgerichte o Landesgerichte, según el caso) en relación a los hechos. Se dice en principio porque la solución dada en primera instancia a las cuestiones de hecho sirve apenas como una especie de punto de partida, de la cual el tribunal puede apartarse, revalorando las pruebas, para decidir de modo 94 Teoría de los recursos: parte general 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 contrario (§ 529 ZPO), aunque de ello siga la necesidad de realizarse, específicamente en relación al punto dudoso, una nueva instrucción probatoria». Alfaro, 2015. Alfaro, 2015: 399 ss. Alfaro, 2015: 404. Esta postura es, también, la de Ferrer Beltrán, 2007. Alfaro, 2015: 407. Cfr. Sica, 2008: 128 ss., 148 ss. Cabral, 2009: 307 ss. Cfr. Didier Jr., 2015: 343-344; Baptista da Silva, 2003: 107-108 (en crítica directa a la teoría ecléctica de Liebman – para una exposición crítica sobre esta teoría, cfr. Cavani, 2013) y las contribuciones de un sector de la doctrina brasileña. Aquí, por tanto, me distancio de buena parte de la doctrina nacional: Ledesma, 2015: 333 ss.; Monroy Gálvez, 2010a: 240-241 (y también Monroy Gálvez, 2017: 54 ss.); Casassa, 2014: 56 ss., 103 ss.; Martel Chang, 42 ss., 96-97. «En un proceso pueden haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva». Es incontable la doctrina nacional que ha incidido en este equívoco. Solo a modo de ejemplo: Monroy Gálvez, 2010c: 335 ss. Críticas a esa idea pueden encontrarse en Apolín, 2011: 174 ss., y, principalmente, Ariano, 2016: 517. Ariano, 2015: 103-104. Ariano, 2015: 104-105. Nuevamente, de acuerdo a Ariano, 2015: 104. Ariano, 2015: 125. Ariano, 2015: 124-125. Calamandrei, 1961: 101 ss.; Ariano, 2015: 40-41. En la línea de lo que proponen, por ejemplo, Didier Jr. y Carneiro da Cunha, 2016: 142 ss. Ariano, 2015: 157 ss. 95 PARTE III TEORÍA DE LOS RECURSOS: PARTE ESPECIAL PARTE III TEORÍA DE LOS RECURSOS: PARTE ESPECIAL Sumario: 1. Reposición. 1.1. Generalidades. 1.2. ¿Solo cabe revocación? 1.2.1. Análisis dogmático. 1.2.2. Análisis pragmático. 1.3. El decreto como pronunciamiento meramente ordenatorio. 1.4. Procedimiento. 2. Apelación. 2.1. Generalidades. 2.2. Juez de apelación y competencia. 2.3. Particularidades sobre el juicio de procedencia del recurso de apelación. 2.3.1. Fundamentación del agravio. 2.3.2. Nueva calificación por el juez de apelación 2.3.3. Suspensión de efectos. 2.3.4. Apelación diferida (reserva del trámite de la apelación contra autos intermedios). 2.3.5. Apelación verbal. 2.4. Procedimiento de apelación. 2.4.1. Apelación de sentencias. 2.4.2. Excursus. Votación al interior de las salas superiores. 2.4.3. Apelación de autos que ponen fin al proceso. 2.4.4. Apelación de autos intermedios sin diferimiento. 2.4.5. Apelación de autos intermedios con diferimiento. 2.5. Apelación y nulidad. 2.5.1. ¿Apelación meramente rescindente? 2.5.2. El artículo 382 como limitación del poder nulificante del juez de apelación. 2.5.3. Congruencia. 2.6. Adhesión a la apelación. 2.7. Actividad probatoria en segunda instancia. 2.7.1. Actuación del medio probatorio no considerado en primera instancia. 2.7.2. Medio probatorio referido a un hecho nuevo. 2.7.3. Prueba de oficio. 3. Casación. 3.1. Generalidades. 3.2. La casación como modelo de Corte Suprema. 3.2.1. Derecho comparado. 3.2.2. Origen de la casación. 3.2.3. La casación civil en Italia y la propuesta de Calamandrei. 3.2.4. La casación civil en el Perú. Breve historia de la Corte Suprema peruana. 3.2.5. La función de la Corte Suprema peruana en la actualidad. 3.3. El recurso de casación civil en el CPC: los fines del recurso y la modificación operada por la Ley N° 29364. 3.4. Particularidades sobre la procedencia del recurso. 3.4.1. Generalidades. 3.4.2. Infracción normativa y su «incidencia directa sobre la decisión contenida en la resolución impugnada». 3.4.2.1. Error de procedimiento. 3.4.2.2. Error de juicio sobre una cuestión de derecho. 3.4.2.3. Error de juicio sobre una cuestión de hecho. 99 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 3.4.2.4. La «incidencia directa». 3.4.3. Admisibilidad y procedencia. 3.4.4. La «procedencia excepcional» (art. 392-A CPC). 3.4.5. «Suspensión» de los efectos de la resolución recurrida. 3.5. Procedimiento. 3.6. Plenos casatorios. 3.6.1. Predictibilidad judicial y precedentes. 3.6.2. Plenos casatorios: ¿precedentes o reglas jurisprudenciales vinculantes? 3.6.3. Plenos casatorios y la praxis de las salas civiles de la Corte Suprema. 3.6.4. ¿Es posible el apartamiento de la regla jurisprudencial vinculante? El artículo 22 LOPJ y el artículo 386 CPC. 3.6.5. Plenos casatorios y plenos jurisdiccionales. 4. Queja. 4.1. Generalidades. 4.2. Procedimiento. 1. REPOSICIÓN 1.1. Generalidades Dice el artículo 362 CPC: «El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque». Como ya hemos visto, los decretos pueden consistir en resolución de mero trámite o en resoluciones de impulso del proceso. Se trata de un recurso ordinario, impropio y directo: es ordinario, porque permite una discusión amplia sobre la corrección o incorrección de la resolución impugnada y porque no tiene requisitos de procedencia especiales diferentes a las disposiciones generales. Es impropio porque el mérito recursal es resuelto por el mismo juez que expidió la resolución impugnada. Es directo porque el recurso se interpone directamente ante el juez que expidió la resolución impugnada. Nótese que el recurso de reposición procede contra los decretos expedidos por cualquier juez, sea este de primera o segunda instancia e, inclusive, casación. Asimismo, teniendo en cuenta lo que se ha dicho sobre el pedido de nulidad (supra, I, 4), el raciocinio vale también para los decretos: es perfectamente posible, dado que el CPC no lo prohíbe expresamente, formular un pedido de nulidad contra el decreto. El fundamento de esta posibilidad no es otro que la autonomía de la voluntad. En ese caso, el juez se verá impedido de analizar el error de juicio y, por tanto, de revocar: solo podrá limitarse a verificar la existencia de algún vicio y, de ser el caso, de anular. El detalle aquí consiste en que en la misma resolución documento que contiene el auto mediante el juez pronuncia la nulidad, el juez podría renovar el acto procesal. 100 Teoría de los recursos: parte especial 1.2. ¿Solo cabe la revocación del decreto? De la dicción del artículo 362 CPC, parecería que lo único que puede hacer el juez cuando recibe un recurso de reposición es revocarlo. Esto es perfectamente válido si es que el recurrente formula un pedido revocatorio. Pero, ¿estaría impedido de formular un pedido anulatorio? Si lo formula, ¿el juez tiene que adecuarlo para poder pronunciar un pedido revocatorio al resolver el mérito recursal? El problema que se coloca aquí no es teórico, sino fundamentalmente se coloca en dos planos diversos: (i) dogmático, esto es, si el derecho positivo peruano realmente impide un pedido anulatorio en el recurso de reposición; y (ii) pragmático, esto es, si resulta o no de utilidad práctica. Pienso que en ambos planos la respuesta es afirmativa. 1.2.1. Análisis dogmático Como hemos visto, un pedido de nulidad puede estar contenido en cualquier recurso, salvo que la ley lo prohíba o la naturaleza propia del recurso así lo impida. Por su parte, al apelar o recurrir en casación es perfectamente posible pedir la nulidad de la resolución impugnada, pues este pedido encuentra en dichos medios impugnatorios su vía procedimental adecuada. Tenemos aquí texto expreso: el artículo 382, en el caso de la apelación, y el artículo 396, § 3, en el caso de la casación. En el caso del recurso de queja, por razones que veremos más adelante, realmente no cabe formular un pedido de nulidad. Ahora bien, ¿el hecho de que no exista texto expreso para el caso de la reposición hace que no sea jurídicamente posible pedir u obtener un pronunciamiento nulificante respecto de un decreto? Dos razones llevan a concluir que no, siendo ambas, pruebas de que el sentido lingüístico mínimo del texto sí importa – y mucho: (i) El artículo 355 CPC dice que «mediante los medios impugatorios (…) se anule o revoque (…) un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error» (énfasis agregado). Así, en lenguaje lógico: (a) Mediante un medio impugnatorio (rectius: recurso) puede pedirse la nulidad por existir vicio; (b) la reposición es recurso; (c) entonces, puede pedirse la nulidad por existir vicio en el decreto. (ii) Por su parte, el artículo 363 CPC dice que «si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente…» (énfasis agregado). 101 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Esto quiere decir que puede presentarse un vicio en el decreto, lo cual, por cierto, es bastante natural. Si bien es verdad que, teóricamente, ninguno de los dos artículos nos ofrece mucho, dogmáticamente sí son relevantes: se advierte, de forma clara, que un decreto puede contener un vicio y que ello bien puede llevar a un pronunciamiento nulificante. Es posible reforzar el análisis de la siguiente manera: el no existir texto expreso para la regulación de la reposición –como existe, por ejemplo, para la apelación (art. 382)– hace que el problema pueda solucionarse empleando una interpretación extensiva (recurriendo a la analogía o, de ser el caso, al argumento a fortiori). En este caso concreto, pienso que sería posible realizar un juicio analógico. Si asumimos que SF es «soporte fáctico» y C es «consecuencia», entonces: SF1: El recurso de apelación puede contener intrínsecamente el pedido de nulidad→ C1: Pronunciamiento nulificante (arts. 364 y 380 CPC). SF2: El recurso de reposición puede contener intrínsecamente el pedido de nulidad (confirmado por los arts. 355 y 363) → no hay consecuencia expresa. Lo que corresponde aquí es determinar si es que existe una semejanza relevante entre SF1 y SF2 y cuál es la razón para la extensión de C1 a SF2. Veamos: (a) Sí hay semejanza relevante, pues SF1 y SF2 versan sobre recursos que, a su vez, comparten una regulación general, al punto de que tienen un mismo objetivo (anular o revocar, total o parcialmente, una resolución judicial presuntamente afectado por vicio o error, según la dicción del art. 355). (b) La razón para la extensión es que SF2 es que el juez pueda resolver según los límites del pedido de la parte y no se vea obligado a ordenar una revocación no solicitada, exactamente igual como sucedería en la apelación que contiene apenas una pretensión impugnatoria. Dogmáticamente, por tanto, sí es posible pedir la nulidad en una reposición y, además, que el juez, al resolver el mérito del recurso, la decrete. 102 Teoría de los recursos: parte especial 1.2.2. Análisis pragmático Superado el examen del ámbito dogmático, podemos ir rápidamente al plano pragmático. Para ello comenzamos con la siguiente pregunta: ¿hay razones para entender que ningún vicio existente en un decreto merezca ser anulado, sino que sobre él recaiga, siempre, una revocación? La respuesta es negativa. Muchas veces la nulidad –si es que no es excesivamente gravosa– sirve para encaminar mejor el procedimiento. Piénsese en el siguiente caso: en un proceso de obligación de dar suma de dinero, Plutarco ofreció medios probatorios extemporáneos por existir hechos nuevos; sin embargo, el juez emitió un decreto diciendo «Tráiganse los autos a despacho para resolver». Aquí tenemos que el juez emitió una decisión que vulneraba un sinnúmero de derechos fundamentales: contradictorio, prueba, defensa. Se trata de una resolución absolutamente inapropiada teniendo en cuenta el estado del proceso, ad portas de emitir la sentencia. Por ello, se aprecia como una solución adecuada el decretar la nulidad de dicha resolución a efectos de que, en la renovación del acto procesal (art. 177 CPC), pueda emitir la resolución adecuada. La nulidad se muestra, por tanto, aun cuando implique un retroceso en el proceso, como una solución viable para reencaminar el procedimiento, protegiendo las situaciones jurídicas de las partes. No tengo dudas que, al menos, se trata de una solución más coherente que una revocación, decisión que presupondría siempre un error de juicio. De esta manera, en el marco del recurso de reposición, sí es posible acompañar un pedido de nulidad, a fin de que el juez, en vez de revocar la decisión impugnada, la anule. Para ello, el recurrente deberá justificar cuál es el vicio y la necesidad que se proceda a la declaración de nulidad, mientras que el juez, atendiendo a la autonomía de la voluntad de la parte, y restringido al pedido recursal, deberá limitarse rigurosamente a analizar el vicio denunciado. 1.3. El decreto como pronunciamiento meramente ordenatorio En la primera parte hemos dicho que el objeto de la impugnación sería concretamente la decisión, pero, también se señaló que el decreto era una resolución sin contenido decisorio. Teniendo en cuenta que el recurso de reposición se dirige a impugnar los decretos tal como reconoce el propio CPC, ¿qué ocurre aquí? Cabe decir que este punto ha sido muy poco explorado en doctrina. En los decretos el juez no tiene el deber de motivar porque dicha resolución no posee contenido decisorio. Si no se decide, entonces no se requiere motivar. Esta 103 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil es la lógica de nuestra legislación. Por ello es que el artículo 12 LOPJ es bastante expresivo al respecto: «Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad». Si bien analógicamente podemos extender las resoluciones de mero trámite a las de impulso procesal, el punto esencial aquí es que los decretos no se motivan. Como se ha dicho, la impugnación sí se dirige contra la resolución-acto, como sería el caso del decreto; pero aquí se puede advertir que el recurso de reposición tendría una finalidad un tanto particular: al no haber motivación en la resolución impugnada, el recurrente exige al juez que analice el decreto, forzándolo a dar razones y, esta vez sí, a decidir si es que dicho decreto está de conformidad con la ley o si, en caso no lo estuviese, sea revocado. La resolución que se pronuncia respecto del recurso de reposición es, evidentemente, una resolución con contenido decisorio, específicamente un auto, que se pronuncia respecto del pedido recursal del impugnante. Nótese que, si el juez resuelve el mérito recursal de la reposición, el auto que emita pasará a sustituir el decreto impugnado. En este caso, por tanto, aunque la legislación sobre los medios impugnatorios del CPC no realiza un tratamiento diferenciado, el recurso de reposición sería una impugnación sui géneris: una que no cuestiona propiamente una decisión, sino, en realidad, lo que podría denominarse un pronunciamiento meramente de ordenación. Un pronunciamiento meramente de ordenación presupone la emisión de una «mera orden». De hecho, sí hay un juicio subsuntivo (esto es, encuadramiento del hecho en una norma procesal) por detrás de este pronunciamiento, pues, de lo contrario, no podría haber ninguna aplicación del derecho. La particularidad es que este juicio no ha sido expresado porque el juez no está obligado a motivar. Pues bien, si es que la justificación exige no precisamente dar cuenta de los motivos sino, realmente, explicitar las razones que permiten considerar una decisión como aceptable o racional1, en un decreto no hay manera de determinar si es que existió o no una adecuada justificación y, por tanto, si se realizó bien o mal dicho juicio subsuntivo. En efecto, cuando el juez dice «Téngase presente», «Tráigase los autos a despacho para resolver» o «Téngase por apersonado al letrado que se indica», podría hasta no invocar el artículo que contiene la norma procesal pertinente y, si lo invoca, no justifica porqué sería dicha norma la aplicable: simplemente emite una mera orden. Recuérdese que el artículo 122 § 2 CPC dispone que, en el caso de los decretos, el juez no requiere cumplir con el requisito previsto en el mismo artículo 122 § 1 inc. 3: «La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico 104 Teoría de los recursos: parte especial correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado». Asimismo, no debe olvidarse que, por definición, una decisión resuelve una cuestión. Esta particularidad es importante, puesto que pedir el apersonamiento de un abogado o solicitar tener presente el cambio de domicilio no constituye ningún punto fáctico o jurídico que incida sobre el derecho discutido ni sobre algún punto fáctico o jurídico en la tramitación del proceso (cuestión procesal). A partir de esta constatación bien podría argumentarse, desde una perspectiva estrictamente pragmática, que al recurrente que interpone un recurso de reposición no debería exigírsele la misma rigurosidad en el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia que en el caso, por ejemplo, de un recurso de apelación o casación. En efecto, si este recurso busca forzar al juez a motivar, mediante una auténtica decisión, si es que el decreto es o no correcto, entonces al recurrente debería bastarle, de forma muy superficial, expresar cuál debió haber sido el sentido del decreto y en base a qué norma debió ser así. Por ejemplo: si se rechaza un pedido de copias certificadas, invocar la norma que lo autoriza y que se expidan; si se presenta un escrito y se indica «téngase presente al momento de resolver», pero omitiendo correr traslado por un plazo determinado, indicar que se debió realizar dicha conducta teniendo en cuenta la naturaleza de lo solicitado en el escrito; si se tiene por apersonado a uno y no a los dos abogados indicados en el escrito de apersonamiento, señalar que debería tenerse como apersonado también al otro. 1.4. Procedimiento El artículo 363 CPC es meridianamente claro. Aquí se hará una pequeña exégesis sobre las normas que estas disposiciones expresan. El plazo para interponer el recurso de reposición es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Esto es: el término inicial sería el día hábil siguiente de la notificación o, tratándose de notificación electrónica, el segundo día hábil luego de la notificación. En cuanto a la posibilidad de que se corra traslado del recurso a la contraparte, el legislador le otorga amplia discrecionalidad al juez para que no lo haga en cualquiera de estas hipótesis: (a) cuando considere que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente y (b) cuando considere que el vicio 105 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil o error es «evidente» y, por tanto, resuelve el mérito del recurso (declarándolo fundado o infundado). A esto es lo que se denomina «resolver sin más trámite» o «resolver sin necesidad de trámite». Respecto de (a), pienso que no tiene mucho sentido disponer que el juez resuelva sin más trámite si es que el recurrente incurrió en incumplimiento de un requisito de admisibilidad o procedencia. ¿Por qué? Porque en todos los recursos, cuando existen problemas respecto del juicio de procedencia recursal, el juez no corre traslado, sino que declara la inadmisibilidad o la improcedencia (sin más trámite), dependiendo de cuál sea el requisito incumplido. En efecto, como hemos visto, el artículo 359 CPC (que corresponde a las disposiciones generales) impone al juez el deber de emitir tal declaración en dichos casos. Respecto de (b), tenemos un problema similar que en el caso de la corrección: ¿qué significa «evidente»? ¿Podría haber un vicio o error «no evidente» y que, aun así, se justifique que el juez no corra traslado? Nótese que de este entendimiento de lo que significa evidente o no depende si es que el contradictorio de la contraparte es promovido o no. Se trata, al parecer, de un criterio enteramente subjetivo. En este punto es importante no entrar en discusiones estériles. Más allá de cuándo un vicio o error es evidente, pienso que si es que el juicio de mérito respecto del recurso de reposición podría afectar la marcha del proceso, entonces el juez debe correr traslado. Por ejemplo: se presenta un pedido de improcedencia de la demanda porque el juez no apreció la falta de interés para obrar y el juez simplemente emite un decreto diciendo «Téngase presente en su oportunidad». En dicho caso, el recurso de reposición que se plantee, a fin de que el juez revoque el decreto y resuelva dicho pedido, debe ser objeto de contradictorio por parte del demandante. Si se trata, en cambio, de un decreto que contiene un vicio o error que solamente afecta la esfera jurídica del recurrente (por ejemplo, copias certificadas, personamiento, domicilio, etc.) el juez no debería correr traslado. Si el decreto fuese expedido en una audiencia, según el artículo 363 § 2, el recurso de reposición será oral, fundamentando verbalmente y ya no por escrito. Este pedido será puesto en conocimiento a los demás participantes de la audiencia y, tras ello, el juez resuelve. Finalmente, según el artículo 363 § 3, el auto que resuelve el decreto, declarándolo improcedente, fundado o infundado es inimpugnable (léase «inapelable»), sea verbal o por escrito. Aquí cabría pensar si es que procedería un pedido de nulidad. En mi opinión, procede siempre que se busque constatar 106 Teoría de los recursos: parte especial un vicio en la resolución o, también, un defecto en la motivación. Ello suscitará un nuevo auto que sí podrá ser apelado2. 2. APELACIÓN 2.1. Generalidades Aquí vamos a apuntar algunas cuestiones generales sobre el recurso de apelación. El artículo 364 tiene una definición similar a la del artículo 355, que trata de la definición de recurso. No se reiterará lo que ya fue dicho en la parte general. Aquí, sin embargo, existen algunas particularidades. La primera de ellas es que la disposición habla de «órgano jurisdiccional superior». En efecto, el mérito del recurso de apelación siempre es resuelto por otro órgano, en tanto que siempre se interpone ante el juez que expidió la resolución impugnada (art. 367 § 1). Por ello, se trata de un recurso propio e indirecto. De otro lado, ¿cuáles son las resoluciones impugnables mediante apelación? Todas las sentencias de primera instancia y los autos en primera instancia expedidos por tales órganos. A nivel general, un juez de paz, juez de paz letrado, juez especializado o mixto, sala superior o una sala suprema. Esto quiere decir que un proceso judicial puede ser iniciado ante cualquiera de dichos órganos. En ámbito civil solo existe un caso en donde un proceso se inicia ante una sala superior: el mal llamado «recurso de anulación» (art. 64 DLA). En efecto, el artículo 64.1 señala que el recurso (rectius: la demanda) se interpone ante la sala superior competente, en tanto que, «contra lo resuelto por la corte superior solo procede recurso de casación ante la sala civil de la Corte Suprema», en los casos en que el laudo haya sido anulado total o parcialmente (art. 64.5). Con ello, por cierto, se constituye un proceso sin doble instancia, lo cual, a la luz de la exposición previa sobre pluralidad de instancias, resulta ser inconstitucional. La Suprema, aquí, debería ser un tribunal de apelación y no uno de casación. En materia civil no existen procesos que puedan iniciarse ante una sala suprema. Por tanto, no habrá sentencias ni autos en primera instancia de este órgano. Sin perjuicio de ello, una rara excepción en que la Suprema conoce alguna materia como órgano de apelación es la hipótesis en que una sala superior, actuando en segunda instancia, sancione a algún abogado en los términos del artículo 292 § 1 LOPJ (ver art. 32 § 1 d). Fuera de ello, la Corte Suprema interviene en el proceso civil, fundamentalmente, como tribunal de 107 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil casación, esto es, en el procedimiento de tercera instancia, luego que ya fue decidida la apelación, que inició el procedimiento de segunda instancia (salvo el caso de contiendas de competencia y la consulta por empleo del control difuso, que ya se ha visto – supra, II, 2.4). Por su parte, las sentencias de segunda instancia nunca están sujetas a apelación: son inimpugnables (por ejemplo, si son expedidas por el juez especializado) o son recurribles mediante casación. Respecto de las sentencias y autos que ponen fin a la primera instancia, no hay mayor duda que sí pueden ser apelables, garantizándose con ello la pluralidad de instancias, salvo que las partes hayan convenido no apelar (art. 361). Empero, en el caso de los autos intermedios no es tan claro: existen autos de primera instancia inimpugnables por expresa disposición legal, y, además, en el caso de los autos en segunda instancia, estos son por naturaleza inimpugnables (aunque sí se podrían atacar mediante pedido de nulidad, tal como expresamente lo reconoce el art. 176, § 2). El artículo 365 recoge lo que se ha dicho, aunque con una formulación un tanto más elíptica, puesto que, para determinar con mayor claridad las resoluciones apelables, será necesario identificar otras disposiciones del CPC. En efecto, el artículo 365 § 1 inc. 1 señala que procede apelación contra las sentencias excepto las impugnables con recurso de casación, lo cual no lleva a tener que identificar si es que la sentencia apelable sería la de primera instancia o, también, la de segunda. De otro lado, el inc. 2 dispone que procede la apelación contra los autos, «excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los que este Código excluya». Nuevamente, hay que determinar cuáles autos el CPC excluye y, además, identificar qué significa un auto «expedido en la tramitación de una articulación». Aunque el CPC solo emplea el término «articulación» en esta disposición, pienso que esta figura no puede ser entendida como otra cosa diferente que un procedimiento paralelo al principal (o sea, un procedimiento incidental), donde se discute, por supuesto, de forma incidental, una cuestión previa o prejudicial. Este procedimiento incidental –o, también, incidente–, que no afecta la tramitación del principal, concluirá con un auto, pero, como procedimiento que es, se compone de otros actos y, eventualmente, puede existir decisiones a lo largo de este3. Sería el caso, por ejemplo, de una tacha contra un testigo (tramitado vía «cuestión probatoria», según el art. 301), en donde se corre traslado (absolución, art. 301 § 1), pero, por no haberse expuesto con claridad los fundamentos por parte del demandante (cuyos medios probatorios fueron cuestionados), su absolución fue declarada improcedente, continuándose con 108 Teoría de los recursos: parte especial el procedimiento. Si el demandante quisiera, por ejemplo, apelar este auto, encajaría en la prohibición del artículo 365 § 1 inc. 2. 2.2. Juez de apelación y competencia ¿Quién es el juez de apelación competente? En el marco del proceso civil, si es que pueden ser órganos de primera instancia el juez de paz, el juez de paz letrado y el juez especializado, entonces puede ser juez de apelación el juez de paz letrado respecto del juez de paz; el juez especializado respecto del juez de paz letrado y también respecto del juez de paz; y la sala superior respecto del juez especializado. En el primer caso, el artículo 16 LJP otorga competencias civiles a los jueces de paz, en tanto que el artículo 28 señala: «La sentencia que expide el juez de paz es apelable en segunda y última instancia ante el juez de paz letrado o el juez especializado o mixto, más cercano (…)». Esto se complementa con la norma contenida en la primera parte del artículo 59 § 1 LOPJ: «Las resoluciones de los jueces de paz son conocidas en grado de apelación por el juez de paz letrado». Por su parte, el artículo 57 LOPJ reconoce diversas competencias civiles a los jueces de paz letrado, en tanto que el juez de apelación competencia para expedir el juicio de mérito respecto de los recursos de apelación está regulado también por el artículo 59 § 1 LOPJ, pero esta vez en su parte final: «las [resoluciones] emitidas por este último [se refiere al juez de paz letrado], [son conocidas en grado de apelación] por los juzgados especializados o mixtos». Esto también viene previsto en el artículo 49 § 1 inc. 4, cuando otorga a los juzgados civiles (especializados o mixtos) la competencia para conocer «en grado de apelación los asuntos de su competencia que resuelven los juzgados de paz letrados». 2.3. Particularidades sobre el juicio de procedencia del recurso de apelación 2.3.1. Fundamentación del agravio Ya hemos visto que el artículo 358 coloca como requisito general formal la «precisión del agravio», que no puede confundirse propiamente con el interés recursal, esto es, al menos en la dimensión de la necesidad, con la existencia de agravio4. En el caso del artículo 366, sin embargo, tenemos que el CPC impone al apelante que precise la «naturaleza» del agravio y que sustente su pretensión impugnatoria. 109 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Debe quedar claro que esto no puede representar un requisito adicional o especial. Aunque no tiene mayor sentido que se precise por qué una resolución desfavorable al apelante le agravia (se trata de una redundancia: le agravia porque no le dieron todo lo que pidió), es necesario destinar un acápite en el recurso de apelación para indicar el agravio, por más que se coloquen fórmulas muy generales y vacías («Esta resolución me agravia porque no me permite obtener una tutela jurisdiccional para mi derecho»; «el agravio que esta resolución me produce es que no me posibilita gozar y disfrutar de mi derecho»). Asimismo, el artículo 367 § 2 señala: «La apelación o adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas inadmisibles o improcedentes, según sea el caso». Si atendemos a la diferencia entre admisibilidad y procedencia, en el marco del juicio de procedencia, no debería quedar dudas que un recurso de apelación sin que se haya precisado el agravio es un defecto subsanable y, con ello, debería ser declarado inadmisible. No obstante, no faltan los casos en que el juez, dado que el artículo 367 § 2 no hace una adecuada precisión, y teniendo en cuenta el equívoco artículo 128 (que vincula la improcedencia con un «requisito de fondo»), declara la improcedencia del recurso de apelación. Finalmente, en la línea de Ariano, «sustentar una pretensión impugnatoria» no resulta ser un requisito adicional a indicar los errores que puede tener la resolución y, en suma, a formular la causa de pedir recursal y el pedido recursal. Esto ya trae, por supuesto, la delimitación en cuanto a los extremos impugnados5. 2.3.2. Nueva calificación por el juez de apelación En el caso de la apelación existe un doble juicio de procedencia: uno realizado por el juez que expidió la resolución apelada y otro, una vez concedido el recurso, por el juez de apelación. Todo recurso de apelación se interpone ante el juez que expidió la resolución apelada (art. 367 § 1), y, por ello, se dirige a él. De ahí que lo que se suele pedir, al final del cuerpo principal del escrito, es que conceda el recurso para que, en su oportunidad, sea declarado fundado por el superior. El juez de primera instancia, por tanto, realizará un riguroso control de procedencia del recurso, en donde verificará que el recurso se haya interpuesto dentro del plazo legal, que se acompañe la tasa, que tenga indicación del error de juicio o de procedimiento, que se precise el agravio, así como los requisitos generales materiales que se desarrollaron antes (supra, II, 8). Si el juez 110 Teoría de los recursos: parte especial considera que los requisitos se han cumplido adecuadamente, dispone la concesión del recurso (expresión que hace alusión a un juicio de procedencia favorable). Acto seguido, ordena que el escrito del recurso, junto con los actuados pertinentes (que puede llegar a ser todo el expediente si se trata de la apelación de sentencias o de autos que ponen fin al proceso), se envíe al juez de apelación competente. Recibido el recurso de apelación con los actuados pertinentes, según el artículo 367 § 5, el juez de apelación no está sujeto, en ningún aspecto, al juicio de procedencia realizado por el juez de primera instancia. En efecto, dicha disposición dice: «El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio». Se trata, pues, de un nuevo juicio de procedencia. Si es que este fuese positivo, continuará con el procedimiento (infra, III, 2.4). Si es que este fuese negativo, según se trate de la posibilidad de subsanación del requisito, declarará la inadmisibilidad o la improcedencia del recurso. Si fuese lo primero, como ya sabemos, otorgará un plazo para que el recurrente subsane el defecto u omisión; si fuese lo segundo, por el contrario, declarará la nulidad del auto que concedió el recurso. Si se trata del expediente, lo devolverá al juez de primera instancia (art. 383 § 1), salvo que se interponga recurso de casación; si se trata de un cuaderno, remite copia al juez y conserva el cuaderno hasta que se resuelva el recurso de apelación que ponga fin al proceso (lo cual presupone que se haya enviado el expediente), tal como prevé el artículo 383 § 2. 2.3.3. Suspensión de efectos El artículo 368, como hemos visto (supra, II, 9.2), no es preciso cuando da a entender que la suspensión de efectos del recurso de apelación se da con la «concesión». Inclusive hemos visto que tal suspensión no se da siquiera con la interposición del recurso, sino que, en realidad, el CPC determina qué resolución es inmediatamente eficaz y qué resolución nace con su eficacia suspendida (al menos hasta que se resuelva el respectivo recurso o este no se presente oportunamente). Pues bien, en el caso del recurso de apelación, dado que ataca a sentencias, autos que ponen fin al proceso y autos intermedios, el artículo 368 solo habla de «efecto suspensivo» y «sin efecto suspensivo», sin precisar a qué resoluciones se está refiriendo. El régimen de suspensividad debe ser reconstruido a partir de otras normas del sistema, y a partir del tipo de resolución apelada, como ya se ha hecho antes. 111 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil En efecto, el artículo 371 CPC señala: «Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código». Entonces, las sentencias de primera instancia y los autos (también de primera instancia) son las resoluciones que pueden ser recurridas mediante apelación nacen ineficaces6. En el caso de las sentencias, en el marco del proceso civil, si bien no existe una regla general sobre la ejecución provisional de la sentencia apelada7, la excepción es la sentencia de primera instancia en el caso de los alimentos. En efecto, el artículo 566 § 1, que dispone lo siguiente: «La pensión de alimentos que fije la sentencia debe pagarse por periodo adelantado y se ejecuta aunque haya apelación» (énfasis agregado). Otra excepción es la sentencia que ordena el desalojo en el marco del «proceso único de ejecución de desalojo» del D. Leg. N° 1177 (art. 15.1, lit. k)), pero ello solo aplica a los procesos iniciados a partir de los contratos de arrendamiento de inmueble destinado a vivienda de dicha normativa. Se trata, por cierto, de las dos únicas hipótesis previstas en nuestra legislación procesal8. En el caso de los autos que ponen fin al proceso, como se ha dicho, todos nacen ineficaces. Esto tiene sentido, puesto que, no existiendo –al menos en el papel– pronunciamiento sobre el fondo, la eficacia de un auto que pone fin al proceso sería el archivamiento del expediente y la devolución de cargos. Piénsese, por ejemplo, en el auto que declara la improcedencia de la demanda o en el que declara el abandono. En el caso de los autos intermedios el régimen es totalmente diverso. Ellos siempre nacen eficaces. A esta conclusión llegamos, nuevamente, a partir de una interpretación un tanto elíptica. Según el artículo 372 § 2, la no referencia expresa al hecho de si existe o no suspensión en casos de apelación, se entenderá que es sin efecto suspensivo. Luego, el artículo 372 § 1 dispone que la «suspensión de efectos» procede en los casos expresamente previstos en la ley y en aquellos en que no cabe la suspensión. Hasta aquí tenemos dos normas que, si bien no llegan a ser contradictorias, revelan una muy mala técnica legislativa. En efecto, si el artículo 371 ya determina que las sentencias y los autos que ponen fin al proceso nacen ineficaces («procede apelación con efecto suspensivo»), entonces, todas las demás resoluciones apelables nacen eficaces («procede apelación sin efecto suspensivo»). Y las demás resoluciones apelables no son otras que los autos intermedios. Es así como, en mi opinión, se debe entender los §§ 1 y 2 del artículo 372. 112 Teoría de los recursos: parte especial Un punto importante para esclarecer es que, en la práctica, la diferencia que interesa para la «apelación con efecto suspensivo» y la «apelación sin efecto suspensivo» es saber si es que se remite, al juez de apelación, el expediente completo (dejando o no algunas copias o formándose nuevo cuaderno) o si es que debe prepararse un cuaderno, a partir de las copias de la resolución impugnada, el escrito del recurso y otros actuados procesales. Y, si se trata de «apelación sin efecto suspensivo», interesa saber si se concede o no con calidad de diferida para saber si es que se debe enviar inmediatamente o no al juez de apelación. Empero, nótese que estas diferencias procedimentales solo son consecuencia de la diferenciación realizada más arriba. Interesa, pues, saber la suspensividad, para, solo después, saber cuál es el trámite administrativo a seguir. Finalmente, cabe precisar dos cosas. En primer lugar, el artículo 368 § 1, inc. 1, § 2 dice lo siguiente: «Sin perjuicio de la suspensión, el juez que expidió la resolución impugnada puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable». A pesar de que la apelación contra una resolución que pone fin al proceso, una vez concedido el recurso, presupone la remisión del expediente al juez de apelación, esta norma conserva la competencia del juez para seguir conociendo cuestiones que se tramitan (o pueden tramitarse) incidentalmente, como el auxilio judicial o una medida cautelar. En otras palabras, una vez concedido el recurso, el juez pierde competencia para pronunciarse nuevamente sobre el asunto (en la expresión del derecho común: «pierde jurisdicción»9). No obstante, rigurosamente, si es que la resolución apelada, correspondiente al proceso principal, es la que nace ineficaz, entonces en nada se debería afectar otras resoluciones que puedan darse en procedimientos incidentales o autónomos (a esto se refiere el CPC cuando habla de «cuaderno aparte») e, inclusive, para la ejecución definitiva de sentencia cuando existan extremos no apelados. De otro lado, cabe comentar la disposición contenida en el artículo 368 § 2: «Al conceder la apelación, el juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso». Esto no debe llevarnos a pensar que es el juez quien decide si la resolución continúa siendo ineficaz o si «se vuelve» eficaz, porque es la ley quien lo hace. La fórmula en la práctica judicial es «concédase el recurso de apelación sin (con) efecto suspensivo», lo cual indica, como hemos visto, si es que la resolución apelada es o no eficaz y, por tanto, si es que debe realizarse el mandato contenido en la resolución. Por ejemplo, cuando se apela una sentencia que declaró fundada la demanda ordenando 113 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil a pagar una suma de dinero, y el juez «concede» el recurso de apelación con efecto suspensivo, entonces está diciendo: «Mi sentencia es ineficaz, y no puedo efectivizar el pago ordenado». En el caso de la así llamada apelación diferida, esta adquiere algunas particularidades que vale la pena comentar en un ítem separado. 2.3.4. Apelación diferida (reserva del trámite de la apelación contra autos intermedios) Se ha dicho hace poco que los autos intermedios siempre son eficaces. Formulado un recurso de apelación contra un auto intermedio, pues, no afecta en nada la eficacia de la resolución. Una vez que el juez que expidió la resolución recibe el recurso, como se ha señalado, debe realizar un juicio de procedencia, controlando los requisitos recursales. No obstante, superado este juicio, existen dos posibilidades: (i) formar un cuaderno de apelación y, luego de correr traslado, enviarlo inmediatamente al juez de apelación (para que este realice); (ii) no formar cuaderno ni correr traslado y reservar el trámite del recurso para que el juez de apelación lo conozca, de ser el caso, en un momento posterior. Esta es la famosa «apelación diferida» regulada en el artículo 369 CPC. Digo «de ser el caso» porque el recurso de apelación cuyo trámite ha sido reservado será enviado recién al juez de apelación «conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el juez señale». El CPC no lo dice, pero debe entenderse que el juez, al momento de declarar la reserva del trámite, debe indicar la resolución cuya eventual apelación irá a acompañada del recurso de apelación sujeto a diferimiento. Piénsese, de un lado, el auto que declara infundada una excepción de prescripción en un proceso sumarísimo, expedido durante la audiencia única. Esta resolución nace eficaz, al punto que permitirá perfectamente la continuidad de la audiencia, haya o no apelación. Es así que el demandado-excepcionante formula apelación y, según el artículo 556, debe reservarse su trámite («concederse sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida»). Luego de terminada la audiencia, el juez expide sentencia declarando fundada la demanda y nuestro demandado apela. Con la remisión del expediente, el juez también remitirá al juez de apelación el primer recurso de apelación, indicando que existe una «apelación diferida» respecto de la cual este último debe pronunciarse10. Asimismo, el conocimiento por parte del juez de apelación no siempre ocurre. En efecto, como dice el artículo 369 § 2: «La falta de apelación de la sentencia o de la resolución señalada por el juez determina la ineficacia de la apelación diferida». Esto quiere decir que la eficacia del recurso de apelación 114 Teoría de los recursos: parte especial cuyo trámite quedó reservado (al menos el efecto de que sea conocido por el juez de apelación) está condicionada a que se interponga recurso de apelación contra la sentencia, como es el caso de nuestro ejemplo, o «contra la resolución que el juez indique» (lo que quiera decir esto lo veremos más adelante). Algo debe ser precisado: si es que el recurrente de la apelación diferida no apela la sentencia (sea porque le dan la razón o no, total o parcialmente), su recurso diferido perderá objeto y, por ello, no surtirá como efecto que sea conocido por el juez de apelación. Nótese bien que esto se da con absoluta prescindencia que la sentencia sea apelada por la contraparte. La razón de esto es que la falta de apelación de la sentencia implica consentir el perjuicio del resultado del proceso y ello abarca, también, el perjuicio señalado en la apelación diferida. Volviendo a nuestro ejemplo, si el demandado no apela la sentencia desfavorable habiendo apelado el auto que desestimada su excepción de prescripción, entonces está diciendo: «Estoy conforme con el resultado del proceso». De otro lado, en la apelación diferida, se exteriorizó la afirmación: «Estoy desconforme con la decisión de que no hay prescripción». Empero, estar conforme con el resultado del proceso (existencia de una obligación y pago de deuda) implica, también, estar conforme que no exista prescripción. Se trata, pues, de una ulterior manifestación de voluntad que es completamente contraria a la manifestación de voluntad exteriorizada en el recurso de apelación diferido. Prevalece, así, la segunda manifestación, y, por ello, la apelación diferida pierde objeto. Por tanto, allí donde el artículo 369 § 2 dice «la falta de apelación de la sentencia o de la resolución señalada por el juez (…)» debe leerse «la falta de apelación de la sentencia o de la resolución señala por el juez por parte de quien interpuso el recurso de apelación cuyo trámite fue diferido». Esta es, pues, la lógica de esta figura: reservar el trámite de la apelación contra un auto intermedio, impedir que el juez de apelación conozca inmediatamente el recurso y condicionar la eficacia de este a que el recurrente formule una ulterior apelación11. Hace poco señalé que la apelación diferida, para que despliegue su eficacia como apelación contra un auto intermedio, requería que se apele también la sentencia, o, alternativamente, «la resolución que el juez señale» (art. 369 § 1). ¿Cómo entender esto? Antes es necesario identificar los supuestos legales en los que procede la reserva del trámite. Al respecto, dos son los supuestos: (i) aquellos expresamente previstos por el CPC y (ii) aquellos que el juez discrecionalmente disponga12. Inclusive, puede darse el caso en que la ley dispone 115 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil que deba existir diferimiento en el trámite, pero, alternativamente, deja al juez la posibilidad de que decida por el trámite regular. Veamos: a) Todos los autos intermedios en el proceso abreviado (art. 494), incluyendo los autos que estimen una excepción o una defensa previa que no implique una declaración de la invalidez de la relación procesal y la conclusión el proceso; o sea, aquellos que tienen como consecuencia la suspensión del proceso para que se subsane el vicio (art. 451 § 1 incs. 1, 2, 3, 4 y 6; art. 456). En este punto, el juez puede decidir por su trámite inmediato. Nótese bien que de la dicción del artículo 494 no se hace diferenciación cuando habla de las excepciones. Esto resulta del todo irrazonable, puesto que no tendría el menor sentido que la apelación de un auto que declara la insuficiencia de representación del demandado o la que dispone la remisión del expediente al juez competente tras haber verificado la incompetencia sea «con efecto suspensivo». En otras palabras, el régimen de la ineficacia de la resolución (según el CPC: «apelación con efecto suspensivo») se limita a aquellas resoluciones que ponen fin al proceso. b) Todos los autos intermedios del proceso sumarísimo (art. 556), incluyendo, como en la hipótesis anterior respecto del proceso abreviado, los autos que estimen una excepción o una defensa previa que no implique una declaración de la invalidez de la relación procesal y la conclusión el proceso; o sea, aquellos que tienen como consecuencia la suspensión del proceso para que se subsane el vicio (art. 451 § 1 incs. 1, 2, 3, 4 y 6; art. 456). Nótese que aquí el juez no tiene ningún poder para darle el trámite regular a la apelación. Pero la particularidad aquí es que salvo el auto que declara la improcedencia de la demanda, y, eventualmente, la sentencia, los autos intermedios son resueltos en la audiencia única y, por tanto, apelados verbalmente (infra, III, 2.3.5). c) Todos los autos intermedios expedidos en los procesos de ejecución (art. 691 § 2)13. d) El auto intermedio que declara infundada la contradicción resuelta en un proceso no contencioso (art. 755), la cual será conocida conjuntamente con la apelación a la resolución que se pronuncie sobre la solicitud, poniendo fin al procedimiento. Fuera de dichas hipótesis, el juez puede reservar el trámite de la «apelación con efecto suspensivo». Evidentemente tendrá que motivar por qué es que no permite que el juez superior conozca inmediatamente del recurso. 116 Teoría de los recursos: parte especial El artículo 369 § 1 dispone que el auto mediante el cual el juez decide esta reserva es «inimpugnable» que, en realidad, se traduce como inapelable. No obstante, es perfectamente posible plantear un pedido de nulidad contra esta resolución y, de ser declarado improcedente, plantear una nueva apelación, o, eventualmente, un recurso de queja. Pues bien, ¿en qué casos puede darse la hipótesis prevista en el artículo 369 a fin de que el juez de apelación conozca el recurso conjuntamente con una resolución diferente de la sentencia? Nótese que se trata de un poder del juez que, aunque debe motivar su decisión, es discrecional. Esto estaría pensado para aquellos casos en donde no se justificaría reservar el trámite de la apelación hasta la apelación de la futura sentencia, sino hasta la apelación de una resolución anterior. Sería el caso, por ejemplo, de la apelación de un auto admisorio, alegando que existen causales de improcedencia de la demanda (nuestro sistema no lo prohíbe) para ser conjuntamente resuelto con el eventual auto de saneamiento. En dicho caso, no sería conveniente esperar hasta la sentencia, dado que la discusión sobre la procedencia de la demanda debería agotarse en la fase de la postulación del proceso. Entonces, la así llamada «apelación diferida» no es una especie diferente de la «apelación sin efecto suspensivo», como parece entender el CPC cuando habla de una «apelación diferida», sino simplemente un trámite especial de la apelación de autos intermedios en los casos en que se dé la hipótesis de diferimiento14. 2.3.5. Apelación «verbal» Como se dijo antes (supra, II, 8.1.1), el recurso de apelación puede ser formulado en la audiencia si es que la resolución fuese expedida durante una audiencia. El artículo 376 § 1 CPC dice: «La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de los siguientes plazos: (…) 2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el inciso anterior [tres días]» (énfasis agregado). En la práctica, el abogado debe manifestar expresamente su voluntad de apelar una decisión del juez. Si no fundamenta su recurso en el plazo previsto (tres días después de la audiencia), se entenderá que el recurso pierde eficacia. Nótese, además, que el CPC solo habla de apelación de autos con efecto suspensivo, pero no dice nada en los casos de sentencia y de autos intermedios. Estas resoluciones también pueden ser expedidas en una audiencia y, de hecho, ello no quita que no puedan ser apeladas. Se trata, pues, de una laguna normativa. ¿Qué hacer en esos casos? Para el caso de autos intermedios, 117 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil considero que se debe integrar y aplicar la misma solución del artículo 376 (manifestar la voluntad de apelar y fundamentar el recurso dentro de los tres días posteriores a la realización de la audiencia). Piénsese, por ejemplo, en la audiencia especial en caso de medio de prueba nuevo en apelación (art. 374 CPC) o la decisión de emitir juzgamiento anticipado del proceso en caso de que el juez convoque a audiencia de conciliación a solicitud de las partes, pero no se llegue a ninguna solución (arts. 473 CPC). El caso del proceso sumarísimo es especial: si se sentencia en la propia audiencia, no se requiere manifestar la voluntad de apelar, pues el artículo 556 dice que la apelación puede formularse dentro del tercer día de notificada. Lo mismo aplica para los autos que ponen fin al proceso, dado que el artículo 556 es claro cuando dice que «las demás resoluciones» (o sea, los autos intermedios) son solo apelables durante la audiencia (por ello, en el proceso sumarísimo no se puede aplicar la norma del art. 376). El proceso penal y el proceso laboral, en donde prima la oralidad, están estructurados a partir de audiencias. Ahí siempre debe apelarse oralmente y fundamentar el recurso dentro del plazo correspondiente. Por ejemplo, véase el artículo 405, 1, b) y c), y 2 CPP: 1. Para la admisión del recurso se requiere: (…); b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva; c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta. 2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la Ley. Así, en el caso del proceso civil, teniendo una lógica distinta en donde prima la escritura, la interposición de recursos en la audiencia es mucho más reducida. 2.4. Procedimiento de apelación Aquí hablaremos de cuatro diferentes procedimientos: apelación de sentencias, apelación de autos que ponen fin al proceso, apelación de autos intermedios sin diferimiento (sin reserva de trámite) y apelación de intermedios 118 Teoría de los recursos: parte especial con diferimiento o, también, como hemos visto, con reserva de trámite. Aquí se juegan un papel importante las lecciones anteriores. 2.4.1. Apelación de sentencias El recurso se interpone ante juez que expidió la resolución impugnada. El escrito se dirige a él. Los plazos dependen de cada vía procedimental (art. 373 § 1). Por ejemplo, en la vía de conocimiento, diez días (art. 478 § 1 inc. 13); en el proceso abreviado, cinco días (art. 491, § 1, inc. 12); en el proceso sumarísimo, tres días (art. 556). Este procedimiento, nótese bien, se aplica para la apelación de sentencias en los procesos de conocimiento y abreviado, no para los sumarísimos, que, por disposición expresa (art. 558), la apelación de sentencias y autos que ponen fin al proceso siguen el trámite del art. 376, que veremos más adelante (infra, III, 2.4.3). El juez que emitió la resolución impugnada realiza el juicio de procedencia dentro de los cinco días de que es presentado el escrito (art. 124 § 1)15. En caso se conceda el recurso de apelación, se remite el expediente al juez de apelación dentro de un plazo no mayor de veinte días (art. 373 § 2). Recibido el expediente, el juez de apelación realiza un nuevo juicio de procedencia. Calificado nuevamente el recurso, en caso de ser positivo, se corre traslado del recurso para que la parte apelada (o sea, los sujetos que no apelaron) se pronuncie respecto de la apelación, sea contestando los fundamentos del recurso («absolución de agravios») o «adhiriéndose» (infra, III, 2.6). En los procesos de conocimiento y abreviado esta manifestación debe ser dada dentro de diez días. En el caso del proceso sumarísimo, el traslado se realiza en primera instancia (infra, III, 2.4.3). Tras la manifestación de la contraparte, el juez de apelación señala día y hora para la vista de la causa (esto es, el momento en que el asunto será conocido, discutido, votado y decidido), en la cual los abogados podrán informar (art. 375 § 3). En el caso de los procesos de conocimiento y abreviado la fecha de la vista no podrá realizarse dentro de los diez días siguientes a la comunicación del día y la hora realizada por el juez superior (art. 375 § 1). En los demás procesos (por ejemplo, el sumarísimo), no podrá realizarse dentro de los cinco días siguientes. Para informar, el abogado deberá presentar un escrito solicitando el uso de la palabra dentro del tercer día de notificado. Si bien al momento del informe no se hace un control del abogado indicado en el escrito (algunos minutos antes el funcionario pregunta por cuál parte uno viene, registrándose el carné de abogado), es una práctica bastante usual señalar varios abogados que pueden informar, a fin de que puedan sustituir al que suscribe el escrito (art. 132 LOPJ). 119 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Luego del informe oral, el juez de apelación expide la sentencia (o, de ser el caso, el auto). 2.4.2. Excursus. Votación al interior de las salas superiores En este punto cabe explicar el procedimiento al interior de las salas superiores, que es, como se vio, el juez de apelación para los procesos que se inician ante un juez especializado o mixto. Antes de que se realice la vista, se produce un sorteo y uno de los jueces superiores recibe el caso. Este se denomina «juez ponente» (art. 138 § 1 LOPJ)16. Luego de terminado el informe oral, la causa es dejada al voto (si no hubiere informe oral, la causa queda al voto luego de la absolución o de recibido el expediente, si la absolución se dio en primera instancia), el cual debe producirse dentro de los quince días siguientes (art. 140 LOPJ). En dicho plazo debe producirse una sesión secreta, en donde el ponente acude con su ponencia escrita (art. 138 § 1 LOPJ), o bien puede pedir un plazo de 15 días adicionales para mayor estudio (art. 140 LOPJ). La ponencia tiene formato de resolución. En la sesión el juez ponente expone el caso para sus colegas («dar cuenta») y se produce la deliberación. Si hay acuerdo puede reproducirse la ponencia, realizarse una nueva ponencia, incorporarse nuevos fundamentos (art. 138 § 3), se procede a votar y se firma la resolución (art. 142 § 1). No obstante, es una práctica usual que cualquiera de los jueces diferentes al ponente puede pedir un plazo de 15 días (nuevamente, el art. 140) para estudiar mejor el caso, lo cual ocurre generalmente cuando están en desacuerdo con la ponencia. De esto se deja constancia y luego le envían el expediente. Allí puede elaborar un voto singular (también con formato de resolución) o bien podría cambiar de opinión y, al final, adherirse al voto de sus colegas. Lo que no puede ocurrir es que los magistrados que ya votaron y firmaron la resolución puedan cambiar el sentido de sus votos (salvo la hipótesis que veremos luego). La cantidad de votos varía dependiendo de la resolución: si es sentencia o auto que ponen fin al proceso, se requiere de tres votos conformes; si es un auto intermedio (por ejemplo, el que califica positivamente un recurso de apelación o el que admite medios de prueba extemporáneos), bastan dos votos conformes (art. 141 § 1 LOPJ). Puede darse, no obstante, que no se completen los votos necesarios para formar una resolución (esto es, que exista jurídicamente una decisión). El artículo 120 Teoría de los recursos: parte especial 141 habla de «votos conformes». ¿Qué quiere decir esto? Hay dos alternativas: (i) que el fallo sea el mismo, aunque exista diferente fundamento o (ii) que los fundamentos y el fallo sean los mismos. En el primer caso, solo bastaría que existan tres votos por la improcedencia, fundabilidad o infundabilidad de la demanda (y, de ahí, la fundabilidad o infundabilidad del recurso de apelación). En el segundo caso, además, debe haber coincidencia de los motivos que determinan alguno de estos tres fallos. Creo que esto se resuelve a partir de lo que se entiende por voto17. Un voto es una manifestación de voluntad respecto de la aceptación o adhesión a una decisión. O sea, también implica una manifestación de conformidad con la fundamentación; no obstante, puede darse el caso de que la conformidad sea con el sentido del fallo, pero que exista una divergencia total o parcial con los fundamentos de la decisión. En esos casos se origina la figura del «fundamento de voto». El juez, en esos casos, podría hasta reescribir todos los fundamentos. Ya cuando hay divergencia respecto del fallo o de la decisión en su conjunto, se da rigurosamente la figura del «voto singular» (si el magistrado derrotado es el único que defiende esa posición) o, dependiendo del caso, de un «voto en minoría» (si es más de un magistrado derrotado que defiende esa posición)18. Por tanto, los «votos conformes» que exige el artículo 141 solamente es respecto del fallo y no de los fundamentos. Si es que un voto divergente genera que no se complete los votos requeridos para la sentencia, se produce una discordia. En ese caso, dado que solo hay tres jueces en la sala, se requiere, cuando menos, un voto más. Piénsese, por ejemplo, en el caso en que dos jueces votan por la fundabilidad de la demanda y uno por la infundabilidad. Allí se requiere un voto para la primera ponencia o dos votos para la segunda ponencia. Pero también podría darse el caso que un juez vote por la fundabilidad, otro por la infundabilidad y otro por la improcedencia. En ese caso faltarían dos votos que concurran con alguna de las ponencias. Según lo que dispone el artículo 144 LOPJ, una vez producida la discordia, se emite una resolución notificando las ponencias en discordia y se llama a un juez (que es denominado «juez dirimente»), señalando día y hora para la vista de la causa, en la cual se podrá informar. Este juez pertenece a otra sala, y para determinar qué juez es el que debe votar y de qué sala debe provenir depende de los criterios establecidos en el artículo 145 LOPJ: se llama jueces de la misma especialidad (o sea, jueces superiores civiles), si los hubiera, comenzando por el menos antiguo, según el orden de prelación determinado en una resolución administrativa del Consejo Ejecutivo Distrital correspondiente. Si no hubiera juez superior al cual llamar, se llama a un juez especializado o mixto más antiguo del Distrito Judicial (art. 147 § 1). El juez dirimente puede adherirse a alguna de las ponencias, dejando constancia de su voto (art. 148). 121 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 2.4.3. Apelación de autos que ponen fin al proceso El procedimiento de apelación de autos finales es similar al procedimiento de apelación de sentencias. Aquí solo anotaré las diferencias: • Luego del juicio de procedencia positivo realizado por el juez de primera instancia, el mismo juez corre traslado a la parte apelada para la absolución o adhesión. El CPC no es del todo claro, pero la clave está en el artículo 376 § 2: «El Secretario de Juzgado enviará el expediente al superior dentro de cinco días de concedida la apelación o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad». O sea, solo se envía el expediente luego de la adhesión, y la adhesión solo puede darse luego de correr traslado. • Dentro del quinto día de recibido el expediente, y de realizar nuevamente el juicio de procedencia recursal, el juez de apelación señala directamente día y hora para la vista de la causa con informe oral (art. 375 CPC). Como es fácil de intuir, ya no hay un nuevo traslado porque este se dio en primera instancia. 2.4.4. Apelación de autos intermedios sin diferimiento Desde la interposición del recurso hasta el traslado para la absolución y adhesión, el procedimiento de apelación de autos intermedios sin reserva de trámite es idéntico al procedimiento de apelación de autos que ponen fin al proceso. La primera diferencia está en que el plazo para la absolución o adhesión es de tres días (art. 377 § 2). Empero, la principal diferencia reside, como ya se ha advertido, en la necesidad de formar el cuaderno de apelación. Este cuaderno se compone de la resolución impugnada, del escrito del recurso y de otros actuados a pedido del recurrente o a criterio del juez (art. 377 § 1). El cuaderno se envía a través de un oficio al juez de apelación todo escaneado y guardado en un CD u otro medio magnético (art. 377 § 3). A pesar de que el artículo 377 § 4 señale que el cuaderno físico solo puede ser enviado cuando el órgano jurisdiccional no cuente con la posibilidad de escanear, en la práctica es muy usual que se siga recurriendo a sacar las copias correspondientes. Si el auto intermedio es impugnado por apelaciones de diversos sujetos, se formará un solo cuaderno (art. 377 § 5). Recibido el cuaderno, el juez de apelación puede pedir más documentos, sea para calificar el recurso, sea para resolver su mérito (art. 377 § 1). Calificado positivamente el recurso, el juez de apelación comunica a las partes que la causa está expedita para ser resuelta (art. 377 § 6), sin que proceda el 122 Teoría de los recursos: parte especial informe oral en la vista de la causa (art. 132 § 1 LOPJ; arts. 375 § 3 y 377 § 6 CPC). 2.4.5. Apelación de autos intermedios con diferimiento Como ya se ha señalado, este procedimiento es bastante particular. En efecto, luego de la interposición del recurso y del juicio de procedencia no se corre traslado ni se forma cuaderno. El recurso de apelación diferido se remite conjuntamente con el recurso de apelación contra la sentencia (si esta fuera apelada) o la resolución que el juez indique, siendo condición para su eficacia (supra, III, 2.3.4). 2.5. Apelación y nulidad Ya se han dado diversos alcances respecto de la vinculación entre impugnación y nulidad (supra, I, 4) y, también, la introducción de la nulidad en la pretensión recursal, concretamente, en el pedido recursal anulatorio y en el error de procedimiento como causa de pedir recursal. Las relaciones entre nulidad y apelación, empero, son diversas. Procuraremos explorarlas aquí. 2.5.1. ¿Apelación meramente rescindente? El artículo 364 CPC, en la línea del artículo 355, al definir el recurso de apelación, habla de anular o revocar. Cabe preguntarse, entonces: ¿puede haber un recurso de apelación solamente rescindente? Es la hipótesis, pues, de que solo contenga un pedido recursal anulatorio. Para responder a esta pregunta es importante traer a colación el artículo 382: «El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada». ¿En qué medida el recurso de apelación contiene «el de» nulidad? Vale la pena reseñar la posición de Eugenia Ariano, quien defiende que la apelación es una impugnación devolutivo-sustitutiva, permitiendo que pueda reenjuiciarse la causa en segunda instancia. Su argumento es el siguiente: si bien el artículo 364 CPC parecería que permite formular un pedido recursal anulatorio sin el revocatorio, para Ariano, el artículo 176 § 1, lo prohíbe. Esta disposición dice: «sentenciado el proceso en primera instancia, solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación (…) [en cuyo caso] la sala civil resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado» (énfasis agregado). Esta última parte, para nuestra autora, significaría que el pedido de nulidad tendría que acumularse a un pedido revocatorio19. La única excepción en donde sí 123 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil se podría plantear un pedido anulatorio sería, para Ariano, atacando un error de procedimiento cuando existe una convención procesal de no recurrir20. No comparto esta posición. En primer lugar, no queda claro cómo es que, del hecho que el juez de apelación pueda resolver respecto del pedido de nulidad contenido en un recurso de apelación en un auto separado o al momento de «absolver el grado», pueda desprenderse el deber (¿o la carga?) del recurrente de también formular un pedido revocatorio o, inclusive, de determinar que nuestro modelo de apelación sea necesariamente devolutivo-sustitutivo. En realidad, si «absolver el grado» equivale a la expresión medieval «absolver la instancia», entonces se trata de un pronunciamiento que no resuelve sobre el fondo (la así llamada «sentencia absolutoria de instancia»). De otro lado, si «absolver el grado» significa simplemente resolver los pedidos (o el pedido) recursal, tampoco se desprende la conclusión que Ariano defiende. La única alternativa sería que «absolver el grado» signifique «reenjuiciar la causa», pero ello no parece ser correcto. En segundo lugar, ya desde una perspectiva pragmática, no queda para nada claro, asumiendo que la apelación debe ser (o es) únicamente devolutivosustitutiva, qué es lo que ocurriría en el juicio de procedencia de la apelación. Esto es importante porque no existe ningún requisito recursal –al menos que sea expreso– que permita al juez declarar la inadmisibilidad o improcedencia del recurso si no contuviese algún pedido revocatorio. Más bien, todo lo contrario: pienso que el juez sí está prohibido de exigir al recurrente que formule un pedido revocatorio, si es que él, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, simplemente no quiso hacerlo21. 2.5.2. El artículo 382 CPC como limitación del poder nulificante del juez de apelación Es el artículo 382 CPC, a mi juicio, el que termina de cerrar la interpretación, pero, antes, es importante explorar el entendimiento de Ariano respecto de dicha disposición. Para nuestra autora, el artículo 382 establece los límites para que el juez de apelación pueda pronunciar la nulidad de oficio (esto es, aun cuando no haya sido pedido en el recurso). Pues bien, dado que habla de vicios por la «formalidad», esto exigiría remitir al artículo 122 CPC. Asimismo, cuando el artículo 382 habla de «intrínsecamente» quiere decir cuando el apelante no lo evidencia expresamente. Solo en esos casos se podría declarar la nulidad de oficio. Entonces, si no hay vicios de formalidad, para que el juez de apelación 124 Teoría de los recursos: parte especial pueda declarar la nulidad ex officio, deben ser alegados por el recurrente; caso contrario, operaría la convalidación tácita (art. 172 § 3)22. Empero, hay algunas excepciones: según Ariano, existen vicios extraformales que también pueden ser apreciados de oficio: la incompetencia y la usurpación de función pública; el primero porque puede ser apreciado en cualquier estado y grado del proceso (art. 35) y el segundo porque lo establece el artículo 46 § 3 Const. Para Ariano, tales vicios son insubsanables y, por tanto, declarables de oficio. En este punto, comparto parcialmente la posición de Ariano. Rigurosamente, el artículo 382 no está confiriendo un poder al juez de apelación de anular la resolución si es que esta contuviese vicios respecto de su formalidad. Cuando se dice que «el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad (…)» se refiere a un pedido recursal implícito, conjuntamente al pedido revocatorio del recurrente. Este pedido implícito sería anulatorio únicamente respecto de la existencia de un vicio por violación a alguna formalidad de la resolución impugnada, lo cual amplía la competencia del juez de apelación en cuanto a la profundidad (supra, II, 9.3.2). Cuando se habla de «formalidades», como bien dice Ariano23, hay que remitirse al artículo 122 y, específicamente, al § 2, que dispone la nulidad si es que no se cumpliese con los requisitos del § 1. No obstante, esto revela un problema adicional: que, a pesar de la conminación expresa de nulidad, no se supere el filtro de la finalidad contenido en el artículo 172 § 2: «Hay también convalidación cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado»24. En otras palabras, por más que se trate de un pedido recursal implícito, el juez de apelación debe controlar rigurosamente la aplicación de las reglas de la nulidad procesal para evitar su declaración y, a priori, no se ve cómo es que se justificaría anular la resolución apelada por defectos en la formalidad sin poder, más bien, privilegiar la resolución de fondo (aplicando el art. III § 1 CPC). Pero el artículo 382, a mi juicio, también revela que existe la posibilidad de que el pedido autónomo de nulidad pueda ser incorporado en el recurso de apelación. En efecto, si es que se dice que en algunos específicos casos habrá un pedido recursal implícito, en los otros en que se busca incorporar un pedido anulatorio dependerá de que el recurrente lo explicite. Esto, por supuesto, no obliga al apelante a tener que formular un pedido revocatorio (de allí la ligación con la autonomía del pedido de nulidad y con el artículo 376 § 3, según lo que se expuso antes). De ahí que el juez de apelación, en respeto al principio dispositivo recursal, no puede ir más allá de lo pedido (declarar la nulidad cuando no se la piden). 125 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil En efecto, la interpretación del artículo 382 que defiendo (al igual, por supuesto, que Ariano) busca fundamentar la existencia de límites para el poder nulificante del juez de apelación. Esto es decisivo porque, en la práctica, los jueces echan mano del artículo 121 § 3 para poder declarar la nulidad de todo lo actuado cuando advierten un vicio insubsanable respecto de los presupuestos procesales o de las «condiciones de la acción», y, a nivel de apelación, interpretar en artículo 382 como si existiese una norma que les confiriese un supuesto poder nulificante amplio. Y esto es lo que permite proferir una declaración de la nulidad de la resolución apelada por defectos en la motivación y, específicamente, la falta de valoración de medios de prueba (art. 197 CPC), por más que el apelante no lo pida. De otro lado, sobre el tema de la competencia, es cierto que el artículo 35 CPC permite que la así llamada incompetencia absoluta pueda ser declarada de oficio «en cualquier estado y grado del proceso»; empero, eso no quiere decir, como sostiene Ariano, que sea un vicio insubsanable. Si lo fuese, entonces sería irremediable la declaración de nulidad de los actos que fueron emitidos por el juez incompetente. No obstante, ello no es así: el artículo 36 § 1 es claro al decir que, si se constata la incompetencia, debe remitirse el expediente al órgano jurisdiccional que sea competente. Remitir el expediente es una solución que, precisamente, impide la declaración de nulidad, tanto del juez que remite el expediente (que, por cierto, es incompetente), como del juez competente que lo recibe, pues, en dicho caso, deberá aplicar la norma contenida en los artículos 172 § 4 («No hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal») y 174 (solo hay nulidad cuando existe perjuicio). En efecto, si es que la incompetencia no generó perjuicio y, además, no alterará las consecuencias de los actos procesales ya realizados, entonces no hay nulidad, por más que, inclusive, el artículo 451 § 6 ordene emplazar nuevamente con la demanda si es que se declara fundada una excepción de incompetencia en casos de incompetencia absoluta (o sea, fuera el caso de la incompetencia territorial prorrogable). Así, la declaración de incompetencia y la remisión del expediente por parte del juez de apelación no presupone necesariamente ninguna declaración de nulidad. Finalmente, respecto del artículo 46 Const., me parece una hipótesis un tanto forzada, más aún cuando esta disposición hace alusión a un gobierno usurpador. Los ejemplos que coloca Ariano (resolución expedida sin título o nombramiento, juez destituido o suspendido de su cargo o por alguien que no es juez) son típicamente supuestos de inexistencia25, que pueden ser alegados en la apelación o, inclusive, en una demanda nueva. En el marco de la apelación, empero, el juez sí puede declarar la inexistencia y resolver la causa. 126 Teoría de los recursos: parte especial 2.5.3. Congruencia Otro tema relevante respecto al vínculo entre apelación y nulidad es la congruencia. La congruencia procesal no es otra cosa que la exigencia de correlación entre lo pedido y lo resuelto. Según lo que se suele entender, la congruencia se entiende mejor a partir de su negativo: la incongruencia. Existen tres tipos de incongruencia: extra petita, ultra petita e infra petita. El primer tipo de congruencia alude al caso en que el juez otorga algo no solicitado (por ejemplo, una indemnización no pedida por el demandante); en el segundo, el juez otorga algo que excede de lo solicitado (por ejemplo, si se pide indemnización, más dinero del solicitado); el tercero, el juez omite pronunciarse sobre algo solicitado (por ejemplo, se pide indemnización, pero el juez no resuelve dicho pedido, sea o no existiendo fundamentación, supra, II, 2.3). El problema con esta teorización, a diferencia de lo que se suele afirmar, es que no todos estos fenómenos deben conducir necesariamente a una declaración de nulidad, sea porque (i) no hay propiamente vicio o (ii) el vicio no tiene por qué afectar toda la resolución. Veamos: a) En la incongruencia extra petita o ultra petita sí hay un vicio, porque viola lo dispuesto en el artículo VII CPC («El juez no puede ir más allá del petitorio»). No obstante, no tiene por qué anularse toda la resolución: apenas bastaría que se anule específicamente aquel extremo en donde se ha incurrido en el perjuicio; o sea, aquello que ha sido resuelto en exceso. Nótese que el artículo 173 impone que así sea: exigiendo que se conserven los actos procesales, obliga a que no se anulen las «partes» de un acto procesal que puedan ser independientes frente a las otras. b) En la incongruencia infra petita o, también, la así llamada «omisión de pronunciamiento», no se trata estrictamente de un vicio sino de una «no decisión». Tanto es así que es posible remediarlo con integración, sea por el propio juez que emitió la resolución impugnada, sea por el juez de apelación. No obstante, como se ha visto, la legislación no ayuda mucho, generando confusiones, que, al final, incitan a los jueces a declarar la nulidad si es que constatasen alguna incongruencia26. No hay que olvidar de la importancia de la «convalidación» y «subsanación» si es que no hay cuestionamiento de algún vicio, lo cual tiene que ver con los límites del juez de apelación (supra, II, 9.3). Esto obedece a la autonomía de la voluntad. De ahí la importancia de la aplicación de las reglas de la nulidad en materia de apelación. 127 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 2.6. Adhesión a la apelación La adhesión a la apelación es una de las figuras más relevantes en el tema de la apelación. Pero que no nos engañe el nombre: la adhesión no tiene nada que ver con su significado convencional, cual es «sumarse o manifestar apoyo». Más bien todo lo contrario: «adherirse a la apelación» significa que la parte que no apeló oportunamente, aprovechando el recurso de su contraparte, también cuestiona la resolución apelada. La adhesión a la apelación es, rigurosamente, un recurso de apelación (y no un recurso diferente27) de la parte que no apeló oportunamente, produciendo una «extensión del efecto devolutivo»28. Su finalidad es que el juez de apelación extienda su competencia para pronunciarse no solo en torno a los límites que el apelante diseñó en su recurso (identificando los extremos, como se ha visto), sino también respecto de los que fueron identificados por la parte apelada (y, ahora, adherente). Por ello, el juez de apelación sí podría perjudicar al apelante (ver art. 370 CPC). No podría hacerlo, por cierto, si es que no hubiese otros extremos impugnados29. En ese sentido, un tema muy importante es que la adhesión, por propia definición, presupone cuestionar extremos no apelados. De lo contrario, no sería otra cosa que una absolución de agravios, esto es, una respuesta a los fundamentos del recurso en torno a lo que ha sido apelado, defendiendo la resolución (supra, III, 2.4), lo cual podría llevar a confusión porque el plazo para adherirse es el mismo que para la absolución. Según Ariano, además, no hay previsión expresa por ley para restringir el derecho de adherirse, por lo que no podría interpretarse de esa manera30. Respecto de la legitimidad para adherirse, no queda duda que el legislador otorgó el derecho a la parte que no apeló, sin importar si se trata de parte originaria o sobrevenida. En opinión de Ariano, debe excluirse el litisconsorte facultativo, dado que se trata de litigantes independientes y «los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso» (art. 94). El argumento es bastante persuasivo; no obstante, es importante advertir que, así como existe una amplia legitimidad para recurrir (que trasciende a la parte, como se ha visto, supra, II, 8.3.2), cabría preguntarse si, por ejemplo, el intervieniente coadyuvante también podría hacerlo. En mi opinión, si es que su coadyuvado, que sí es parte, podría adherirse, y la apelación no es un acto de oposición, la adhesión tampoco lo sería. De otro lado, el artículo 373 § 6 dispone que el desistimiento de la apelación «no afecta la adhesión». Para Ariano, sin embargo, esto termina por eliminar la utilidad de la figura31. Según ella, la adhesión funciona para desincentivar la apelación. ¿Por qué? Veamos: alguien vence parcialmente, pero no apela para que la contraparte no se adhiera (o sea, no cuestiona la decisión), 128 Teoría de los recursos: parte especial evitando la posibilidad que pueda perjudicarse con el fallo del juez de apelación. Si, a pesar de eso, la parte apela y hay adhesión, entonces el apelante recapacita y se desiste de la apelación, lo cual debe también debe traer consigo la ineficacia de la adhesión. No habría, pues, ningún desincentivo para apelar. Pienso que la razón está con Ariano y que el legislador no entendió la funcionalidad de la figura de la adhesión. No obstante, la solución no es precisamente que se modifique la disposición colocando que el desistimiento de la apelación sí traería consigo la ineficacia de la adhesión. ¿Por qué? Por la propia praxis forense: existiendo una cultura extremadamente litigiosa, aquel que obtuvo una estimación parcial de su pretensión tiene el sesgo de buscar siempre mejorar su situación. Sea como fuere, se ha consagrado una «autonomía» de la adhesión, aunque sea subordinado en su origen32. Por ello, ¿qué ocurre si es que se anula el concesorio de la apelación, pero ya se ha formulado adhesión? Para Villa García33, en opinión que comparto, la nulidad del concesorio implica la adquisición de firmeza de la resolución y, por tanto, el vicio alcanza a la adhesión por ser dependiente de este (art. 173). Nuestro autor afirma, pues, que se trata de un caso diverso al desistimiento que, como se ha visto, no afecta la adhesión. Yo agregaría que esta también sería la consecuencia de la absolución de agravios. Pero la razón principal, como se verá a continuación, es que la adhesión no puede permitir la apelación de extremos no apelados en su debida oportunidad. Finalmente, un tema muy importante es si la adhesión es inconstitucional por violar la cosa juzgada y la paridad de armas. En primer lugar, porque si es que uno o más extremos no son apelados se produce el efecto de la cosa juzgada, siempre que sea una sentencia, se agoten los recursos o haya consentimiento (art. 123 § 1 incisos 1 y 2 CPC) y exista cognición completa. Villa García defiende esta posición34, concluyendo, por tanto, que esa oportunidad adicional para apelar la resolución mediante adhesión no puede entenderse en el sentido de poder apelar extremos no apelados en su momento. Asimismo, no es posible que la firmeza de los extremos no apelados se mantenga en suspenso hasta que el apelado decida adherirse, sobre todo en el caso de adhesión realizada ante el juez de apelación. De ahí que la adhesión, según el autor, debe limitarse a los extremos apelados. No obstante, es posible formularse las siguientes observaciones: (i) Villa García solo se refiere a la cosa juzgada, pero, ¿qué hay de los autos? En ese caso no había cosa juzgada, sino, más bien, una 129 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil estabilidad menos intensa, pero estabilidad al fin y al cabo: al igual que la cosa juzgada, genera un efecto preclusivo. El razonamiento, por tanto, es posible extenderlo, puesto que lo que aquí interesa, fundamentalmente, es la existencia de agotamiento de recurso o de aquiescencia para la generación de esta estabilidad. (ii) No queda claro cómo es que, si la adhesión se debe limitar al extremo apelado, se diferenciaría, en ese caso, de la absolución de agravios. El ejemplo que Villa García coloca no queda nada claro: se demanda resolución de contrato por incumplimiento y una indemnización de S/. 100 mil. En la sentencia se declara fundada la resolución de contrato y fundada en parte el pedido indemnizatorio, condenando al demandado a pagar S/. 20 mil. Ahora, según Villa García, el demandante apela únicamente el extremo de S/. 20 mil, mientras que el demandado se adhiere impugnando también dicho extremo. Con ello nuestro autor pretende demostrar que sí es posible impugnar el mismo extremo, extendiendo los límites del recurso, pudiendo perjudicarse al apelante. No obstante, aquí veo un serio problema: nuestro autor no diferencia, en el extremo sobre la indemnización, entre el subextremo A de los S/. 20 mil (respecto del cual no tiene interés recursal) y el subextremo B de S/. 80 mil, que es realmente lo que está cuestionando. Así, la adhesión impugna no el subextremo B, pues le benefició, sino el subextremo A. Mi opinión es que la adhesión a la apelación, entendida no como una mera absolución de agravios sino como una auténtica apelación, susceptible de impugnar cualquier extremo, se revela como inconstitucional por violar la cosa juzgada. Así, a diferencia de Villa García, pienso que la adhesión no debe ser interpretada como una apelación sobre el mismo extremo sino, simplemente, no ser aplicada por inconstitucional. Finalmente, respecto de la paridad de armas, siendo la adhesión una genuina apelación, mientras que el apelante tiene diez (o menos) días para apelar, la contraparte podría llegar a tener varios meses (hasta que le pongan en conocimiento el recurso), sin que exista una verdadera justificación de por qué es que no apeló en su momento si es que la resolución le había perjudicado parcialmente. 2.7. Actividad probatoria en segunda instancia Ya se había señalado, al momento de hablar sobre la pluralidad de instancias, que el modelo de apelación que se había adoptado en el CPC no era uno «puro»: no existía un novum iudicium (esto es, un reenjuiciamiento pleno 130 Teoría de los recursos: parte especial de la causa) ni tampoco uno que responda al revisio prioris instantiae («apelación-revisión»), en donde solo se puede discutir la cuestión de derecho y ya no más la cuestión de hecho ni menos revalorar el material probatorio. El modelo del CPC es uno en donde se permite, si bien excepcionalmente, tres posibilidades para que el material fáctico sea ampliado y, con ello, los límites decididos en primera instancia se puedan ver modificados. A esto es lo que se aludió cuando se afirmó que la pluralidad de instancias no presupone un derecho al reexamen. 2.7.1. Actuación del medio probatorio no considerado en primera instancia El artículo 190 ofrece los criterios para la admisibilidad de los medios probatorios35, en tanto que el § 3 dice lo siguiente: La declaración de improcedencia [de los medios probatorios] la hará el juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. La declaración de improcedencia la hará el juez en la audiencia de fijación de puntos controvertidos. Esta decisión es apelable sin efecto suspensivo. El medio de prueba será actuado por el juez si el superior revoca su resolución antes que se expida sentencia. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar. En caso contrario, el superior la actuará antes de sentenciar (énfasis agregado). El tema parece ser claro: el juez de primera instancia, al momento del saneamiento probatorio (art. 468), rechaza un medio probatorio. Este auto es apelado y el juez decide no reservar su trámite, formando un cuaderno y remitiéndolo al juez de apelación. Como se intuye, el trámite en segunda instancia, si bien, en teoría, debe ser célere, podría demorar y, dado que el auto que rechaza el medio probatorio nace eficaz, el procedimiento continúa y el juez expide sentencia sin esperar que el juez de apelación decida confirmar, revocar o anular el auto. Aunque su decisión tendrá un impacto decisivo en el proceso, una vez rechazado el medio de prueba, el juez de primera instancia no lo considerará en la valoración. Pues bien, si es que el juez de apelación, por la razón que fuere, no decide antes de la sentencia de primera instancia, entonces queda impedido de anularla, precisamente porque, si la revoca, tal como expresamente señala el CPC, él mismo deberá actuar el medio de prueba en segunda instancia, antes de sentenciar (en la hipótesis que se haya planteado recurso de apelación). Con ello, se abre una nueva etapa probatoria en el trámite de segunda instancia36, pudiendo convocarse a audiencia especial, aplicándose, analógicamente, la norma del artículo 374. No obstante, si se trata de un medio de prueba que 131 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil no requiera actuación, no sería necesario la realización de una audiencia, pero sí que las partes se pronuncien respecto del medio de prueba, sea en el recurso y en la absolución, sea por iniciativa del propio juez de apelación. De una u otra manera, lo que resultará de esto, pues, será una ampliación del material fáctico con el que trabajó el juez de primera instancia. 2.7.2. Medio probatorio referido a un hecho nuevo El CPC ha consagrado un modelo bastante rígido para la incorporación de medios probatorios, pues el artículo 189 exige que estos deben ser ofrecidos en los actos postulatorios, salvo disposición en contrario. Por acto postulatorio puede entenderse aquel pedido que da comienzo a una nueva instancia o que suscita una cuestión fáctico-jurídica a lo largo del procedimiento. Son actos postulatorios: la demanda, las cuestiones probatorias, las excepciones, las defensas previas, el pedido de intervención de terceros, la contestación de demanda, la reconvención y, por supuesto, el recurso, en la absolución de agravios y en la adhesión. La disposición en contrario se encuentra en el artículo 429 § 1: «Después de interpuesta la demanda, solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la demanda o reconvenir». El término inicial está claro: después de interpuesta la demanda. Nótese que, si aún no se dio el emplazamiento, el demandante no solo podría incorporar nuevos medios de prueba, sino también modificar íntegramente la demanda, alterando, inclusive, las pretensiones (art. 428 § 1). El artículo 374, de otro lado, autoriza a ofrecer nuevos medios probatorios en el recurso de apelación o en el de absolución de agravios (y, también, en la adhesión), «cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso». Pues bien, ¿cuándo concluye la etapa de postulación del proceso? Si nos guiamos por un criterio sistemático, la postulación del proceso comprendería la sección cuarta del CPC, que regula la demanda y llega hasta el saneamiento (art. 465 y ss.), la fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio (art. 468), el juzgamiento anticipado del proceso (art. 473) e, inclusive, la conclusión del proceso con y sin declaración sobre el fondo (art. 474, remitiéndose a los arts. 321 y 322). Empero, un criterio así no sirve de mucho puesto que prácticamente estaría comprendido todo el proceso de primera instancia. En realidad, todo 132 Teoría de los recursos: parte especial depende de una adecuada comprensión de la propia estructuración del proceso en primera instancia diseñado por el CPC y, además, de lo que significa «fijar puntos controvertidos» en dicho esquema37. La lógica del procedimiento de primera instancia regulado por el CPC está pensada para que este discurra por dos fases: una postulatoria y otra probatorio-decisoria. En la primera, la discusión se centra principalmente en la (in) adecuada configuración de la relación jurídica procesal; esto es, se cuestiona la (in)competencia, la representación defectuosa, la (in)capacidad procesal, etc. En la segunda, una vez que se superó la primera, la discusión se centra en el debate sobre el mérito (o fondo) del proceso. Específicamente, se dialoga sobre los hechos sobre los cuales el juez se pronunciará, la admisibilidad de los medios probatorios a partir de los hechos ya fijados, los argumentos respecto de la probanza de los hechos y sobre las cuestiones jurídicas controvertidas, todo lo cual desemboca en la decisión. Entonces, si es la demanda la que inaugura la fase postulatoria –y, de paso, el proceso de primera instancia– el auto de saneamiento es el acto que la concluye. En efecto, mediante este se declara la existencia de una relación procesal válida, luego de que queden subsanados todos los vicios que puedan haberse presentado en la fase postulatoria. ¿Y cuál es el acto que inaugura la fase probatorio-decisoria? Pues precisamente la así llamada «fijación de puntos controvertidos». El nomen legis, empero, es extremadamente engañoso. Parecería que el CPC le pide al juez apenas que determine aquellos aspectos en donde exista controversia. Por ello, quizá la práctica entendió que, dado que los pedidos del demandante reflejan una controversia que es resistida por el demandado, entonces “fijar puntos controvertidos” consistiría en transcribir los pedidos de la demanda. Nada más equivocado. Como bien indica Zavaleta: Esta práctica [la judicial] no repara que el petitorio simple y llanamente expresa la conclusión del razonamiento de quien demanda, pero no los fundamentos que la sustentan y, sobre todo, los extremos específicos de tales fundamentos que entran en confrontación con los de la parte contraria y son trascendentes para resolver la litis. Recordemos que el demandante no solo presenta al juez su versión sobre los hechos del caso, sino que esta versión implica una selección y ordenamiento de tales hechos de manera que constituyan la condición de aplicación de la norma jurídica que –al final de su razonamiento– derive en la conclusión deseada. Esta conclusión es la que el demandante presenta al juez como el petitorio de su demanda; y, en buena cuenta, 133 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil es la que solicita se ampare en la sentencia. En este sentido, si los puntos controvertidos resumen los problemas de justificación externa que presenta el caso; y, estos surgen como consecuencia de la duda o discrepancia entre las partes sobre las premisas normativas o fácticas del razonamiento jurídico, entonces es imposible que a partir de la conclusión del demandante (v.gr. petitorio de la demanda) se fijen correctamente los puntos controvertidos38. La práctica adecuada, a mi juicio, es llevar a cabo una auténtica organización del proceso. Esta actividad comprende, a su vez, tres sub-actividades: la delimitación de los hechos esenciales (thema decidendum), la admisibilidad de los medios de prueba (thema probandum)39 y la determinación de los fundamentos fáctico-jurídicos de las partes. Pues bien, si es que esto es así, a partir del momento en que comienza la fase de organización del proceso, la fase postulatoria queda cerrada y, por tanto, ya no se puede ofrecer más medios de prueba. Y este momento es, rigurosamente, la expedición del auto de saneamiento, puesto que, a partir de la notificación de esta resolución, las partes tienen tres días para proponer, por escrito, los puntos controvertidos (rectius: realizar una propuesta de organización del proceso), según lo dispuesto en el artículo 468 § 1. Asimismo, el artículo 465 § 1 inc. 1 y el artículo 466 no dejan dudas en el sentido que la discusión sobre la relación jurídica procesal precluye con la declaración de su validez en el auto de saneamiento. Por ello es que se trata de un error entender que el juzgamiento anticipado del proceso estaría incluido dentro de la «fase postulatoria», porque este presupone que el juez ya realizó la calificación de los medios de prueba y concluyó que no es necesaria la audiencia de pruebas (art. 473 § 1 inc. 1) o, eventualmente, cuando existe una declaración de rebeldía y el juez entiende que se ha producido la presunción legal relativa de verdad sobre los hechos (aunque esto no queda claro si es que, tal como señala el 461 § 1 inc. 4, esta presunción termina por configurar cuando el juez declara, en la sentencia, que «está convencido»). Regresemos a nuestro tema: no procede el ofrecimiento de medios de prueba extemporáneos en primera instancia (que busquen acreditar hechos nuevos, posteriores a la demanda) luego del saneamiento del proceso. Según el propio artículo 374 § 1 inc., los hechos nuevos que ocurran luego del saneamiento, solo pueden ser incorporados al proceso a través del ofrecimiento de medios probatorios que, a su vez, solo pueden viabilizarse en el recurso de apelación o en la absolución de agravios (o en la adhesión). Nótese que, si es que el apelante no alega estos hechos nuevos, ofreciendo los respectivos medios probatorios, o, de la misma forma, el apelado o adherente no 134 Teoría de los recursos: parte especial hace lo propio en su absolución de agravios o en la adhesión, precluye toda oportunidad para poder hacerlo en el futuro. Y esto es así porque, luego de los actos postulatorios en segunda instancia, no cabe ofrecer ningún medio probatorio adicional, por más que ocurra un hecho nuevo con posterioridad. En ese caso solo cabe esperar a la decisión y, luego, iniciar un nuevo proceso, dado que la futura cosa juzgada no lo cubrirá. Así, como bien dice Ariano, el medio probatorio en segunda instancia no puede referirse: (i) a hechos nuevos no alegados oportunamente en primera instancia ni (ii) «a los hechos sobrevenidos al momento del planteamiento de la apelación (para el apelante) o al de su absolución (respecto a cualquiera de las partes)»40. El artículo 374 § 1 inc. 2, empero, trae una hipótesis que parecería ser diferente: no hay límites preclusivos en primera instancia para incorporar, extemporáneamente, documentos (o sea, no cualquier medio de prueba). ¿Sería una excepción a la norma contenida en el artículo 429 y en el supuesto que se acaba de analizar? Nótese bien: si es que, como se ha dicho, el artículo 429 coloca como término inicial para el ofrecimiento de medios de prueba (sin hacer distingo) la presentación de la demanda y como término final el saneamiento, y si el artículo 374 § 1 inc. 1 coloca como término inicial el saneamiento y como término final el recurso de apelación o la absolución (o adhesión), ¿cómo debe interpretarse el artículo 374 § 1 inc. 2? Y aún más: esta norma no hacer alusión a que los documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso o a aquellos que no se hayan podido conocer y obtener con anterior deban referirse a hechos nuevos. En primer lugar, no parece ser adecuado que existan dos regímenes distintos de incorporación de medios de prueba nuevos: uno para documentos, y otro para los demás medios de prueba, sobre todo porque el artículo 429 no hace distinción. Desde una perspectiva sistemática, se podría interpretar estas tres disposiciones a fin de que aquellos documentos producidos con posterioridad al inicio del proceso (o que sean anteriores que no se haya podido conocer) deban someterse al régimen de la incorporación probatoria: entre la demanda y el saneamiento para la primera instancia, y entre el saneamiento y la apelación, para la segunda instancia. No obstante, hay dos cosas importantes respecto de los documentos que sí generan un régimen diferente: a) La primera es que no hay ninguna referencia a hechos nuevos, como ocurre con el artículo 374 § 1 inc. 2. En realidad, como bien dice Ariano, lo «nuevo» es precisamente el documento, y no el hecho: el 135 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil documento sí puede versar sobre un hecho antiguo o nuevo41. Así, si fuese un documento no producido con posterioridad al acto postulatorio o que sí se pudo obtener con anterioridad, entonces ese medio de prueba debe ser declarado improcedente. b) La segunda es que, en el caso de los documentos preexistentes que comprobadamente, no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad, debe probarse su hallazgo, esto es, quien ofrece los medios de prueba debe, a su vez, demostrar que no los pudo conocer ni obtener con anterioridad42. Respecto de esto último, cabría problematizar si es que podría incorporarse un documento que sí se conocía, pero que no se pudo obtener. Pienso que, teleológicamente, sí es posible llegar a esta interpretación, ya que lo que se busca es ampliar el material probatorio para poder llegar a una resolución mejor fundada en derecho, en casos que la parte no haya podido, materialmente, incorporar el documento en el acto postulatorio. Empero, desde una perspectiva de buena fe, la parte debería realizar esta declaración en la demanda, alegando, inclusive, por qué no se podría incorporar dicho medio de prueba mediante la exhibición. Toda incorporación de medios probatorios nuevos debe ser calificada por el juez de apelación, de acuerdo con los criterios de admisibilidad que se emplea para el saneamiento probatorio (organización de la causa). La calificación realizada por el juez de apelación, sin embargo, debe ser especialmente rigurosa para evitar cualquier comportamiento de mala fe. Recibido el pedido de incorporación de nuevos medios probatorios, sea en el recurso de apelación o en la absolución de agravios (o en la adhesión), el juez de apelación siempre debe correr traslado antes de decidir el pedido, en virtud del derecho fundamental al contradictorio43 y, además, aplicando analógicamente la norma del artículo 429 § 1. Así, si se ofrecen en el recurso de apelación, el contradictorio se promoverá en el traslado para la absolución de agravios. Si es que se ofrecen en la absolución de agravios o en la adhesión, entonces en ese caso se corre traslado para que el apelante se pronuncie sobre el pedido de incorporación (y también, en ese caso, sobre la adhesión). En el traslado del pedido de incorporación, la contraparte puede, también, formular cuestiones probatorias (oposición y tacha, por ejemplo), las cuales pueden estar acompañadas de medios probatorios, y, a su vez, deben ser puestas en conocimiento a la otra parte, para que absuelva la cuestión probatoria. Dado que no hay plazo legal (ya que el art. 301 § 1 se remite a las «vías procedimentales»), entonces lo fija el propio juez de apelación (art. 146). 136 Teoría de los recursos: parte especial Como puede verse, pues, se reapertura el debate probatorio en torno al medio de prueba cuya incorporación se solicita44. Solo después de este contradictorio, mediante auto, el juez de apelación decide si es que los medios probatorios deben ser incorporados o no. Así pues, teniendo en cuenta la complejidad del debate probatorio, no tiene ningún sentido que el juez de apelación primero admita, apenas con los elementos de juicio proporcionados por quien ofrece el medio de prueba, y solo después corra traslado. Según el artículo 374 § 2, el auto que admite o rechaza los medios de prueba es inimpugnable (inapelable), pero sí puede ser cuestionado mediante pedido de nulidad si es que existe un defecto en el análisis de los criterios de admisibilidad. Dicho pedido de nulidad será resuelto por la misma sala, previo traslado, y este nuevo auto ya no podrá ser cuestionado. Si fuesen admitidos, se debe fijar fecha para que se realice su actuación en una audiencia especial, la cual deberá ser dirigida por el juez menos antiguo (o sea, no por el presidente de sala), con las reglas de los artículos 202 y ss. CPC. De cualquier manera, si es que el medio de prueba no requiriese actuación (por ejemplo: prueba documental y no se pide cotejo, reconocimiento, etc.), entonces no cabe realizar ninguna audiencia, sino procede directamente al informe oral, de ser el caso45. Finalmente, un tema interesante que se pregunta Ariano es sobre la posibilidad de que la audiencia especial, si la hubiera, pudiese ser realizada conjuntamente con el informe oral, si lo hubiese. Estoy de acuerdo con la autora en tanto nada impide que así se realice, tal como ocurre en primera instancia (art. 210 CPC)46. 2.7.3. Prueba de oficio Al igual que los supuestos anteriores, la prueba de oficio en segunda instancia tiene como consecuencia la ampliación del material probatorio respecto de aquello que fue decidido en primera instancia. La particularidad es que dicha incorporación es realizada por iniciativa del propio juez de apelación. El tema de la prueba de oficio es muy compleja, pudiendo ser abordada desde múltiples perspectivas47. Aquí interesa desarrollar las particularidades de la prueba de oficio en segunda instancia. El artículo 194 CPC, en su redacción original, decía lo siguiente: «Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere 137 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil convenientes». Entre los diversos problemas que generó esta disposición se encontraba el entendimiento de que el juez al que se refería el legislador no era el juez de apelación, sino solamente el juez de primera instancia. Por ello, una práctica muy recurrente de los tribunales de apelación, cuando no estaba de acuerdo con la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada, era anularla de oficio ordenando al juez de primera instancia que haga uso de su poder48 a fin de incorporar nuevos medios probatorios. Este criterio era claramente equivocado, cuando menos por las siguientes razones: (a) El juez de primera instancia emplea su poder probatorio cuando ha determinado una falta de corroboración de la hipótesis fáctica (según el legislador, «no está convencido») y, de allí, en vez de fallar según la carga de la prueba (pierde la causa quien alegó el hecho que no llegó a probarse – art. 196), opta por la necesidad de incorporar medios de prueba no aportados por las partes. El no uso de dicho poder, pues, no presupone ninguna violación de la legalidad procedimental ni tampoco la violación a algún derecho fundamental. Si no hay vicio, entonces no cabe ninguna nulidad. (b) Un error de juicio respecto de una cuestión de derecho debía conducir a una revocación y no a una nulidad, precisamente debido a la revaloración probatoria que el juez de apelación debe realizar. (c) Si es que ninguna parte ha solicitado la nulidad de la sentencia por la falta de uso de la prueba de oficio, entonces el juez de apelación no tiene poder para anular. (d) La nulidad de la sentencia es una decisión equivocada si es que la renovación del acto (o sea, una nueva sentencia) no alteraría el sentido de la resolución o sus consecuencias (estimación o desestimación de la demanda). Este no es un análisis que solía realizar el juez de apelación. Nótese que esta regla, contenida en el artículo 172 § 4, siempre estuvo vigente. (e) El juez de apelación, siendo un juez de mérito, puede perfectamente hacer uso de dicho poder probatorio (aunque de manera excepcional), dado que el modelo de apelación permite que exista actividad probatoria. La nulidad se mostraba como una opción sumamente perniciosa, por alargar más el proceso (lo cual podía contarse en meses), dado que, tras la expedición de la segunda sentencia de primera instancia, esta sería nuevamente apelada. 138 Teoría de los recursos: parte especial (f) El juez de apelación no tiene ningún poder para ordenar al juez de primera instancia, como si fuese su subordinado49. Su competencia le autoriza, apenas, a sustituir su decisión por la apelada, o, en todo caso, ordenar que se expida nueva resolución si acaso esta fuese anulada. No hay competencia, pues, para ordenar que haga uso del poder probatorio, dado que implica una interferencia en la independencia del juez para valorar los medios de prueba: si es que no está de acuerdo con la valoración, entonces tiene el poder de revocar la decisión. La Ley N° 30293 buscó ponerle fin a este y otros problemas del empleo de la prueba de oficio, modificando sustancialmente el artículo 194. Esta es la redacción vigente: Excepcionalmente, cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción el juez de primera o de segunda instancia, ordenará la actuación de los medios probatorios adicionales y pertinentes que considere necesarios para formar convicción y resolver la controversia, siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso. Con esta actuación probatoria el juez cuidará de no reemplazar a las partes en su carga probatoria, y deberá asegurarles el derecho de contradicción de la prueba. La resolución que ordena las pruebas de oficio debe estar debidamente motivada, bajo sanción de nulidad, siendo esta resolución inimpugnable, siempre que se ajuste a los límites establecidos en este artículo. En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio. El juez puede ordenar de manera excepcional la comparecencia de un menor de edad con discernimiento a la audiencia de pruebas o a una especial. Queda fuera de toda duda, por tanto, atendiendo al § 1, que tanto el juez de primera instancia como el juez de apelación, cuentan con este poder probatorio. Asimismo, para evitar la práctica perniciosa, el § 3 la prohíbe expresamente. No obstante, prohibir la nulidad de la sentencia apelada, exigiendo que el juez de apelación haga uso de su poder probatorio, no resuelve todos los problemas. De hecho, es muy importante examinar los diversos límites para el ejercicio de este poder, a partir de las nuevas reglas del artículo 194. Veamos: 1. Limitación al objeto litigioso del proceso: El juez de apelación debe limitarse al objeto litigioso del proceso50, esto es, a los hechos esenciales fijados en la 139 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil organización de la causa y, particularmente. Jamás puede, pues, incorporar hechos diferentes a los alegados por las partes en sus postulaciones. A esto se refiere el artículo 194 § 1 cuando condiciona el uso del poder «siempre que la fuente de prueba haya sido citada por las partes en el proceso». La fuente de prueba, aquí, significa «los hechos que constituyen la fuente de conocimiento que el juez obtiene para los fines del proceso»51. 2. Valorar racionalmente los medios de prueba y determinar falta de probanza: El presupuesto para el empleo de la prueba de oficio, como poder probatorio reconocido en el artículo 19452, el juez debe buscar apoyo empírico de los elementos de juicio para comprobar la hipótesis fáctica construida. Esto es: debe valorar los medios de prueba, determinando qué alegación de hecho no está probada y concluyendo porqué es importante que sí lo esté para el caso concreto. Como se ha visto, no cualquier hecho merece ser esclarecido, sino solamente los hechos esenciales, que conforman el objeto litigioso del proceso. Pero no solo se trata de valorar de cualquier manera, sino «valorar racionalmente», lo cual implica, cuando menos: formular hipótesis, individualizar analíticamente –y no holísticamente– los medios probatorios53, confrontar hipótesis e inferencias probatorias y realizar un test de no refutación de las hipótesis54. Por tanto, no se trata propiamente de «no estar convencido», como dice el artículo 194 § 1, lo cual viene refrendado por parte de la doctrina y, en general, como se entiende en la práctica judicial peruana. En efecto, el «convencimiento», siendo un estado psíquico y subjetivo, correspondiente a las creencias del juez respecto de los hechos55, está muy lejos de constituir un modelo de valoración ajustado al derecho fundamental a la prueba56, que exige la existencia de elementos de juicio que ofrezcan un grado de confirmación de una hipótesis. 3. Promoción del contradictorio antes del empleo del poder probatorio: El juez de apelación debe promover el contradictorio entre las partes antes de hacer uso de su poder-deber, exteriorizando la valoración realizada a fin de que pueda ser cuestionado si es que hay razones para que haga uso de dicho poder. De lo contrario, las partes quedarían en estado de indefensión, puesto que no podrían, por ejemplo, determinar por qué el magistrado no está resolviendo el proceso según la carga de la prueba. De hecho, una de las partes podría vencer si se aplicase dicha regla, por lo que buscará argumentar que no se debe emplear el poder probatorio de oficio. 4. Prohibición de sustitución de cargas probatorias de las partes: El control respecto de la carga de la prueba es muy importante, porque, como establece el artículo 194 § 1, bajo ninguna circunstancia el juez de apelación, mediante la prueba de oficio, debe sustituir la actividad probatoria de las partes, específicamente, en su carga probatoria. Esta regla se dio, según entiendo, para evitar 140 Teoría de los recursos: parte especial riesgos de parcialidad, evitar crear un desequilibrio entre las partes y, sobre todo, forzar a motivar al juez por qué ejercita su poder probatorio. De hecho, encaja dentro de la excepcionalidad de la prueba de oficio, tal como el propio CPC anuncia. Entonces, la pregunta es: ¿cómo ejercer este poder sin reemplazar cargas probatorias? Para ello se debe determinar cuáles serían esas cargas probatorias. De hecho, en el proceso existen diversas cargas, como las de alegar hechos y comparecer al proceso. Y, aunque la dicción del artículo 194 § 1 habla de «carga probatoria», en singular, hay varias: carga de ofrecer medios de prueba, carga de argumentar a partir del material fáctico ingresado al proceso y, por supuesto, la conocida carga de probar57. Al respecto, el artículo 196 dispone que, quien alega un hecho (sea el demandante o demandado) tiene la «carga» de probarlo. Esto quiere decir, rigurosamente, que, si no hay corroboración de uno o más hechos, pierde quien es titular de la carga, esto es, quien alegó tal hecho. La carga de la prueba distribuye el riesgo de la falta de probanza: de ahí que se deba resolver según la carga de la prueba, que funciona como regla de juicio. La carga de probar, por tanto, consiste en lograr un determinado grado de corroboración de la hipótesis (probanza o improbanza). Siendo ello así, el poder probatorio de ordenar la práctica o incorporación de documento ante la falta de probanza colisiona con la norma prohibitiva de no sustituir las cargas probatorias, dado que, lograr un juicio sobre los hechos favorable es una actividad que dependía de la parte titular de la carga de probar, fundamentalmente a partir del ejercicio de otras cargas, como la de alegar hechos y la de argumentar respecto del material probatorio. En ese sentido, este poder probatorio no puede servir para equilibrar la situación de las partes en caso de vulnerabilidad, tampoco para remediar una mala asesoría de las partes en caso de negligencia ni tampoco para solucionar una dificultad de probanza. En todo caso, una solución sería derrotar la regla prohibitiva, argumentando a partir del artículo VI CPC («El juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso»), aunque no queda del claro si esto puede ser viable, atendiendo, rigurosamente, que ello implicaría un control de constitucionalidad. Por ello, cuando el juez de apelación decida ejercitar este poder probatorio, existe una fuerte exigencia de motivar: (i) cuál ha sido la valoración realizada por el juez; (ii) por qué no se falla según la carga de la prueba y (iii) por qué no habría sustitución de las cargas probatorias. 141 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil En ese sentido, si lo que se busca es la ampliación de acervo probatorio, pero, simultáneamente, preservar el equilibrio entre las partes (consustanciado en no afectar las cargas probatorias, especialmente la «carga de probar»), el artículo 194, rigurosamente aplicado, puede no conseguir dichos fines. La razón de ello es que el poder probatorio de incorporar medios probatorios siempre va a afectar las cargas probatorias. En realidad se debió hablar de mayor o menor intensidad en el grado de afectación58. Completar el material probatorio, sin duda, es muy importante, pero no puede hacerse de cualquier modo: el artículo 194 busca una mayor controlabilidad de la motivación y mantener el equilibrio del proceso, evitando conductas de parcialidad, pero con la reforma de dicha disposición se ha ido un extremo a otro. De esta manera, salvo que se realice una interpretación derrotando la norma prohibitiva (o, en todo caso, bloqueando su eficacia), el juez de apelación tiene el deber de resolver según la carga de la prueba. De esta manera, el poder probatorio consagrado en el artículo 194 no es, en lo absoluto, una «facultad discrecional» como se suele decir, sino una auténtica potestad, o «poder-deber», que solo puede ser usado dentro de los límites de nuestra legislación. 5. Actividad probatoria posterior al empleo del poder: La oportunidad para esta comunicación se da en vez de sentenciar dado que, como se ha dicho, determinar si es que cabe emplear o no el poder probatorio presupone que ya hubo valoración. Luego de promover el contradictorio, el juez de apelación, respondiendo a los argumentos de las partes, decide, mediante auto inimpugnable, si es que se debería o no emplear dicho poder. Si opta por no emplearlo, en la misma resolución puede expedir sentencia. Si decide emplearlo, ordenará la incorporación del nuevo medio probatorio u ordenará su actuación (dependiente de cuál se trate), para lo cual deberá abrir una nueva etapa probatoria, teniendo en cuenta, cuando mínimo, tres aspectos: (i) complejidad del medio probatorio a producir; (ii) tiempo que llevará dicha producción; y (iii) necesidad o no de audiencia para alguna eventual actuación (aplicando analógicamente el art. 374 CPC) o un debate oral. Dado que no hay plazo legal para realizar toda esta actividad, lo debe determinar el propio juez de apelación. 6. Incorporación del material probatorio incorporado: Al sentenciar, se debe valorar racionalmente el nuevo medio de prueba producido y justificar cómo se inserta en la valoración ya realizada y, en todo caso, cómo afecta –o no– el sentido de la decisión. 142 Teoría de los recursos: parte especial 3. CASACIÓN 3.1. Generalidades Cuando hablamos sobre «casación» rápidamente pensamos en el recurso de casación. Pero para poder entender el recurso, es necesario hablar sobre el modelo del tribunal supremo al cual se dirige el recurso de casación. Por ello, una propuesta metodológica es entender la «casación» en dos acepciones: (i) casación como modelo de tribunal supremo y (ii) casación como recurso. Esto lo veremos a continuación. 3.2. La casación como modelo de Corte Suprema 3.2.1. La casación desde el derecho comparado A partir de un análisis de derecho comparado, es posible identificar dos tipos de tribunales supremos a partir de su función: tribunal de control de casos y tribunal de precedentes59: a) Tribunal de control de casos: Aquí prevalece una función retrospectiva. La función de este tribunal es la tutela del caso concreto, mediante el control de las decisiones de los tribunales inferiores. b) Tribunal de precedentes: Aquí prevalece una función prospectiva. La función de este tribunal, si bien resuelve casos, no consiste propiamente el control de las decisiones de los tribunales inferiores, sino, más bien, la uniformización de la jurisprudencia. La adopción de uno u otro modelo depende de la cultura jurídica y de la tradición; concretamente, si es que en un contexto histórico determinado existe o no la importancia del respeto por decisiones pasadas y, además, cómo es percibida la autoridad. En este caso, el tribunal supremo tiende a estar dotado de una gran legitimidad y es visto como autoridad. Asimismo, importa mucho si es que uno de los objetivos del derecho es la promoción de la igualdad ante las decisiones judiciales y la seguridad jurídica60. Pero también es posible identificar dos modelos de tribunales supremos desde una perspectiva técnica, consistente en diferenciarlos a partir de la extensión del juicio que es realizado respecto de la decisión impugnada. Con ello tenemos: a) Tribunal de reenjuiciamiento: Los recursos que son resueltos por este tribunal son muy similares a la función de la apelación; esto es, 143 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil pueden revalorar medios probatorios, aunque pueda restringirse la presentación de nuevas pretensiones y medios de prueba. b) Tribunal extraordinario: Estos tribunales no reenjuician sino únicamente resuelven la cuestión de derecho (defectos en la interpretación y aplicación del derecho) en la resolución impugnada, pudiendo recurrir o no a la nulidad de la resolución recurrida y al reenvío. En la actualidad, la enorme mayoría de tribunales supremos están ubicados en el segundo modelo: ellos resuelven a partir de cuestiones de derecho y no reenjuician de la controversia. Esto quiere decir que los tribunales supremos, en general, han dejado de ser tribunales de apelación. El propósito de la diferencia entre tribunal de control de casos y tribunal de precedentes, de un lado, y, de otro lado, tribunal de reenjuiciamiento y tribunal extraordinario, sirve aquí para ubicar a la casación como modelo de tribunal supremo, tanto en su origen, como en su desarrollo, hasta su arribo al Perú. 3.2.2. Origen de la casación61 El nacimiento de la casación (entendido aquí como modelo) fue en Francia, surgido posteriormente a la Revolución Francesa. Pero, ¿qué había antes? El órgano supremo del Antiguo Régimen se denominaba el Conseil des Parties. De hecho, en esa época, el Poder Judicial francés estaba conformado por jueces que eran funcionarios del rey. Su función era hacer respetar y cumplir con las leyes del monarca y no precisamente las del Parlamento ni tenían por misión proteger los derechos de los ciudadanos. Con el advenimiento de la Revolución Francesa, no solo se buscó abolir el poder absoluto real, sino también –y particularmente– el absolutismo del Poder Judicial. A partir de allí, con la obra de los revolucionarios, se adopta un modelo de separación de poderes, pero la importancia recayó primordialmente en la Asamblea Legislativa, en su calidad de representante de la voluntad popular. Por ello, el juez debía ser nada más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, en elocuente expresión de Montesquieu62: está sometido a la ley, pero debe ser autónomo del Legislativo, so pena de que se produzcan arbitrariedades. Los revolucionarios, por ello, buscaron implantar un crear un órgano que, sin ser el Parlamento, pueda controlar la violación de la ley que pueda ser cometida por los jueces. Es así como en 1790 surge el Tribunal de Casación, como órgano autónomo respecto del Parlamento y del propio Poder Judicial, 144 Teoría de los recursos: parte especial cuya función era la protección de la ley, anulando las decisiones de los jueces que se aparten. El recurso mediante el cual el Tribunal de Casación conocía estas causas se denominaba référé legislatif. Se les prohibió juzgar el fondo de la causa, porque esa era competencia del Judicial e, inclusive, en un primer momento no podía señalar cuál era la interpretación correcta (también se podía anular por errores in procedendo)63. La nulidad de la sentencia conducía a un reenvío, para que la causa sea juzgada nuevamente. Si es que, luego de la segunda sentencia se daba un segundo reenvío, antes de expedir la tercera sentencia el Tribunal de Casación debía consultar al Parlamento (référé legislatif obligatorio64), a fin de que este ofrezca la interpretación auténtica. Y esto era así porque se entendía que el único que podía dar la «interpretación verdadera» era el propio hacedor de las leyes. Como puede verse, la casación surgió en un contexto donde no había propiamente una preocupación por garantizar la uniformidad de la interpretación en casos de silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley: se trata, fundamentalmente, de controlar las decisiones del Judicial. Y el référé nació como parte fundamental del modelo, ya que servía para proteger a la legislación. En 1804, el Tribunal de Casación adoptó la denominación de «Corte de Casación», pero, en realidad, se trató simplemente de un cambio de nombre. Más bien es a partir de los códigos napoleónicos que se produce una transformación importante. En efecto, en el Code de Procédure Civile de 1806 prohibía a los jueces que expidan normas de carácter general y que puedan tener interpretaciones auténticas (ambas funciones reservadas al legislador), pero se instauró el deber del todo juez de no dejar de juzgar en casos de duda y, además, de interpretar la ley65. Esto también valía para la Corte de Casación, que estaba compuesta por jueces. Por consiguiente, la Corte ya no podía cumplir su función de simplemente reenviar sin decir cuál era la interpretación correcta. Por ello, se dice que se supera la función de controlar la contravención expresa de la ley pasando a la falsa interpretación o aplicación de la ley66. El Código de 1806 no reguló la casación, y fue así que, años más tarde, mediante la importante Ley de 1837, se ratificó lo que en la práctica ya se venía dando, se abolió el référé legislatif obligatorio, reconociéndose el valor de la interpretación jurisprudencial (que no era interpretación auténtica)67. La Corte de Casación francesa, además, dejó de ser un órgano autónomo y pasó a ser el órgano de cúpula del Poder Judicial68. En esa misma ley se impuso que, luego de un reenvío, la segunda decisión debía tener efecto sustitutivo, reemplazando la decisión impugnada. Esta ley fue determinante para la evolución de la casación. El nombre de este recurso, con la nueva ley, pasó a llamarse pourvois en cassation (hasta la actualidad tiene dicha denominación). 145 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 3.2.3. La casación en Italia y la propuesta de Calamandrei69 Ahora corresponde hablar brevemente de Italia. Los reinos y estados italianos fueron conquistados por Napoleón, cuya influencia no solo fue política, sino también jurídica. Luego del retiro de las tropas napoleónicas, diversos reinos italianos comenzaron su propio proceso de codificación, y muchos de ellos adoptaron como modelo la legislación francesa. En materia de derecho procesal no fue diferente70. Ese fue, por ejemplo, el caso del Reino de Piamonte (Regno di Sardegna), que tuvo un CPC en 1859, el cual adoptó plenamente el modelo de tribunal de casación francés según la ley de 1837. Posteriormente, una vez ocurrida la unificación italiana, en 1861, por encargo del rey Víctor Manuel II, se promulgó en 1865 el primer CPC del Reino de Italia. El detalle aquí fue que el CPC de 1865 fue prácticamente una inspiración a partir el CPC piamontés de 185971. Sin perjuicio de ello, inclusive antes de 1865, la doctrina italiana discutía si es que debía adoptarse el modelo de casación francés puro o el modelo de revisión alemán (en esos tiempos, era entendido como una nueva apelación, en donde era posible el reenjuiciamiento de la causa). Lo cierto fue que, inclusive después de 1865, la discusión no cesó. La particularidad aquí fue que, antes de la unificación, se crearon diversos tribunales de casación en algunos reinos; y, ya con Italia unificada, se crearon otras cortes de casación regionales, dando un total de cinco: Turín, Florencia, Roma, Nápoles y Palermo. Solo en 1923 se dio la unificación de las cortes de casación en una sola72. Algunos años antes, en 1920, Piero Calamandrei publicó un libro que cambió la historia de los estudios respecto de la casación: La cassazione civile. Storia e legislazioni, en dos volúmenes. Calamandrei escribió durante la vigencia del CPC de 1865 y en plena discusión sobre cuál modelo adoptar y, también, en un contexto donde aún existían las cinco cortes de casación regionales. El estudio de Calamandrei abarca un amplio análisis histórico de la casación (partiendo desde el Imperio Romano y el derecho germánico primitivo), hasta el surgimiento y evolución en Francia; no obstante, su obra debe ser vista como la propuesta de un modelo ideal de tribunal supremo a partir de una nítida opción de política del derecho, desde una perspectiva histórico-técnica. Hablemos sobre las características del modelo calamandreiano73: • Hay una preferencia a priori por la casación como el mejor modelo de tribunal supremo. En efecto, como dice Taruffo, Calamandrei «no 146 Teoría de los recursos: parte especial dedica ningún análisis correspondiente de sistema de tercera instancia o revisión, visto siempre en negativo como elemento de interferencia respecto del modelo puro de la casación»74. • La corte solo debía conocer errores de derecho. No debería analizar hechos ni tampoco errores de procedimiento75. • Se debía eliminar el doble reenvío: luego del primer reenvío, si la causa volvía a la Corte, debía pronunciarse respecto del fondo. • La Corte no podía tener preocupación por la justicia al caso concreto, sino, en realidad, por la exacta, única y verdadera aplicación de la ley. Esto es lo que Calamandrei entendía por nomofilaquia (nomos, philos = amor a la ley): cada una de las decisiones de los tribunales inferiores que sean llevadas a la Corte, ya que esta era la suprema intérprete de la ley (al igual como se perfilaba la Cour de Cassation francesa). Este es el primer (y famoso) fin de la casación. • Para restringir el acceso, se podía implementar la summa gravaminis, esto es, colocar una cuantía mínima para acceder a la Corte. • Calamandrei entendía que la autoridad (y la publicidad) de los pronunciamientos de la Corte llevaría a que los demás jueces se persuadan respecto de la interpretación y que eso lleve a la uniformización jurisprudencial. Este sería, por tanto, el segundo fin de la casación, que no es más que una consecuencia del segundo76. • No obstante, Calamandrei dejó bien claro que las decisiones de la Corte de Casación no pueden tener eficacia obligatoria para otros casos. Esa es una característica que solo puede tener la ley. Calamandrei veía con preocupación algún tipo de sustitución del juez en la labor del legislador, por lo que rechazaba completamente la función del tribunal supremo en los sistemas del common law (judge made-law)77. Calamandrei quería, fundamentalmente, un sistema persuasivo. No obstante, la uniformización jurisprudencial que deseaba Calamandrei fracasó, básicamente por tres razones: (1) producto de la experiencia del fascismo, existía un rechazo generalizado a cualquier órgano que pueda concentrar e imponer un poder (rechazo a una organización vertical); (2) la Constitución italiana decía claramente que el juez se sujeta solo a la ley, por lo que se entendía que estaba excluida la Corte de Casación78; y (3) ante la cantidad de casos, la Corte de Casación no pocas veces se contradecía, creando un 147 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil sentimiento de poca legitimidad para seguir sus fallos (actualmente, la Corte de Casación está compuesta por más de 300 jueces). No obstante, ¿por qué es importante hablar de Italia y de Calamandrei? Porque fue su obra la principal inspiración para nuestro CPC79. 3.2.4. La casación civil en el Perú. Breve historia de la Corte Suprema peruana La historia de la Corte Suprema del Perú puede ser contada de muchas maneras. Aquí interesa hablar de las competencias recursales extraordinarias que desempeñó. Y, para ello, es necesario hablar del CEMC y el CPC 191280. En el CEMC, a nivel de impugnación, luego de la sentencia de primera instancia, mediante apelación se llegaba a la corte superior, como órgano de segunda instancia. Para acceder a la Corte Suprema, la ley exigía el doble y conforme, esto es, que existan dos pronunciamientos en el mismo sentido. Pero ello, si es que el fallo de segunda instancia no era en el mismo sentido que el de primera instancia, podía presentarse el recurso de súplica, que sería resuelto por otra sala superior. La súplica tenía por objetivo buscar la doble y conforme y no era otra cosa que una segunda apelación. Solamente después de la súplica es que podía presentarte el recurso extraordinario de nulidad (REN), en los casos de violación de la ley y errores de procedimiento (nótese la semejanza con el recurso francés). La particularidad aquí es que el REN no suspende eficacia y que la Suprema, además de poder declarar la nulidad, también puede revocar en determinadas hipótesis. Esto significó un avance muy grande respecto a la propia legislación francesa. No obstante, mediante Decreto de 1855, promulgado en el gobierno dictatorial de Ramón Castilla, se modificó el CEMC y se suprime la súplica. En dicho decreto, sin embargo, se señaló que, para todo efecto, el REN cumplirá «la misma función de la súplica». Con ello se terminó por trastocar completamente el REN: ahora ya no es más un recurso extraordinario sino una auténtica apelación (con la limitación de que no podía presentarse nuevos medios probatorios) y la Corte Suprema, por tanto, se convirtió en un tribunal de tercera instancia, entendido esto como un tribunal que actuaba prácticamente como uno que revisaba nuevamente la controversia. Esta fue la realidad que llegó al CPC 1912, en cuya exposición de motivos, los autores admitieron estar en el dilema de preservar la función del REN como cuasi segunda apelación (aunque había restricción de nueva prueba) o si debía instaurarse un modelo de casación. Ellos expresamente optaron por mantener el modelo, prefiriendo la denominación «recurso de nulidad». A ello 148 Teoría de los recursos: parte especial se sumó una praxis que ya era recurrente en la Corte Suprema: el formalismo para resolver el recurso, con el consecuente abuso del poder nulificante. 3.2.5. La función de la Corte Suprema peruana en la actualidad Luego de todo lo dicho, podemos ver que el modelo de tribunal supremo lo define el propio ordenamiento, comenzando por la Constitución, o, en su defecto, la ley. En nuestra historia constitucional, la función de la Corte Suprema, en gran medida, no ha sido preocupación de los constituyentes, incluyendo la Constitución vigente de 1993. Esa tarea fue encargada al legislador infraconstitucional. En efecto, según nuestra Constitución vigente, la Suprema tiene competencia recursal extraordinaria, competencia recursal ordinaria y competencias originarias: • Solo puede concederse extradición previo informe de la Suprema (art. 37). • Cuando la acusación constitucional presupone la comisión del delito, además de la sanción política, se encarga a un juez supremo penal que funja como instructor (art. 100). Se trata del así llamado foro privilegiado. La apelación, naturalmente, se dirige a la propia Corte Suprema. • Es el artículo 141 el que aquí interesa: «Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una corte superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173». Tenemos aquí algo que aparenta ser muy sencillo: si un proceso comienza ante una sala superior o en la propia Corte Suprema, la apelación es conocida por la propia Suprema y allí termina el proceso (última instancia). Pero cuando no se da esta hipótesis, a la Suprema le corresponde fallar en casación. Esto, por cierto, no quiere decir que la Suprema, en todos los casos, siempre deba pronunciarse. Tampoco quiere decir –como veremos luego– que en todos los casos en que el proceso se inicie ante otros órganos jurisdiccionales, excepto la corte superior y Corte Suprema, esta necesariamente tendrá la competencia recursal extraordinaria de fallar en casación. Aquí la interpretación es la siguiente: cuando la Constitución habla de «fallar en casación» está otorgando al legislador el poder para diseñar la competencia recursal extraordinaria de la Suprema, pero a partir de un diseño 149 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil constitucional mínimo. Este diseño debe estar de conformidad con el «modelo de casación». Pero, ¿cuál modelo? ¿El francés de 1790? ¿El de 1837? ¿Acaso el modelo español de la ley de 1984? Es difícil saberlo a ciencia cierta, pero, al menos, la reconstrucción histórica que se ha hecho nos da alguna pista: hablar de «casación» cuando menos exige que la Suprema no debe actuar como tribunal que reenjuicia, sino que, más bien, solo debe preocuparse con la cuestión de derecho. El legislador, pues, debe estructurar a la Corte Suprema para cumplir con este mandato constitucional. Pero, sin perjuicio de ello, ¿estaría condicionado a que se imponga un determinado modelo casatorio, como, por ejemplo, la «casación pura»? Veamos. Para el momento en que se forjó la Constitución de 1993, en la Constitución de 1979, en su artículo 241 decía que «Corresponde a la Corte Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala», en dicción similar al artículo 141 Const. El problema fue que nunca hubo un desarrollo legislativo de la casación, por lo menos hasta la LOPJ, en 1992, aunque el artículo 32, tanto en su redacción original como en la vigente, se remite a la «ley procesal respectiva». Esto, por tanto, no nos dice mucho. Por su parte, artículo 298 inc. 2, decía que el TGC es competente para: «Conocer en casación las resoluciones denegatorias de la acción de hábeas corpus y la acción de amparo, agotada la vía judicial» (énfasis agregado), con el objetivo que establezca «los criterios generales de interpretación de los derechos fundamentales, mediante la vía de la casación, para que con ellos los jueces del Poder Judicial resuelvan el fondo de las controversias constitucionales»81, y no propiamente que resuelva el mérito de las reclamaciones que llegaban a él. Si la idea consistía en ofrecer criterios para uniformizar la interpretación de la Constitución y no resolver el mérito del caso, entonces estamos hablando de un modelo limitado a casar las decisiones que llegaban a él, sirviendo como un auténtico tribunal de control. Esto se comprueba nítidamente a partir de la regulación contenida en la LOTGC. En efecto, el artículo 46 decía: Cuando el Tribunal estime que la resolución objeto de casación ha violado o aplicado falsa o erróneamente la ley, su fallo debe comprender: 1.- Declaración de la violación o de la falsa o errónea aplicación de la ley, en que se funda la resolución casada; 2.- Declaración de la ley aplicable al caso. 150 Teoría de los recursos: parte especial Cuando el Tribunal estime que en el procedimiento cuya resolución es objeto de casación no se han observado las formas prescritas por la ley para su tramitación o para la expedición del fallo, su resolución señala la formalidad que no haya sido observada. Dictado el fallo, el Tribunal devuelve los autos a la sala de la Corte Suprema que conoció del asunto, para que se pronuncie con arreglo a lo resuelto por el Tribunal, con lo que queda agotada la jurisdicción interna. Las similitudes con el modelo francés de 1837 saltan a la vista. El TGC se consagró auténticamente en un modelo de casación puro. Así fue como el legislador desarrolló el artículo 241 Const. 1979. Empero, a pesar de ello, no queda claro que el legislador infraconstitucional que recibe el mandato de la Constitución vigente para estructurar el modelo de casación anunciado en el artículo 141, deba necesariamente replicar un modelo similar al de la LOTGC. Y esto es así porque el «modelo puro», al menos teniendo en cuenta la propia evolución histórico-cultural, no representa el único modelo posible. La propia propuesta de Calamandrei ya se apartaba, en buena medida, del modelo francés. Por ello es que la legislación infraconstitucional diseñó el modelo de nuestro tribunal supremo, pues el artículo 32 LOPJ define con mayor claridad las competencias de las salas supremas. Estas son: resolver recursos de casación, contiendas de competencia, consultas en casos de control difusos y apelación en caso de multa impuesta por sala superior. No obstante, no profundiza mucho respecto del recurso de casación. Por ello, hay que ir a las legislaciones procesales de nuestro país, concretamente: CPC, CdePP, CPP, LPT y LPCA. Es en la propia regulación de recurso de casación que podremos encontrar, en gran medida, la función de nuestra Corte Suprema en el ordenamiento jurídico y no en nuestra legislación supralegislativa. La reforma operada por el CPC buscó atacar el modelo en donde la Corte Suprema actuaba como un tribunal de reenjuiciamiento y, además, evitar que siga incurriendo en formalismos abusando de la promoción del reenvío. El legislador del CPC, en su momento, identificó al modelo de revisión (tipo alemán) con el necesario reenjuiciamiento de la causa y, de otro lado, a la casación como el modelo en donde la Corte solo fallaba a partir de la cuestión de derecho discutida. Esto, evidentemente, es un grave error: por más que el modelo de revisión lleve ese nombre, siempre se privilegió la discusión sobre la cuestión de derecho, al punto de que, en 1975, se incorporó en la ZPO un auténtico filtro cualificado a disposición de la Corte Federal Suprema alemana en materia civil y penal (Bundesgerichtshof)82. 151 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Todo parece indicar que esto refleja un gran desconocimiento, en su momento, de parte de los reformadores de 1993. Si el objetivo era promover la adecuada interpretación y aplicación del derecho y, de allí, la uniformización jurisprudencial, no necesariamente se requiere un modelo de casación, que hace mucho tiempo dejó de ser lo que su nombre dice que es83. Si lo que se quiere es que una Corte que reenvíe cada vez menos, entonces, ¿para qué insistir en la «casación»? En nuestro país, sin embargo, la polarización que Calamandrei emprendió fue decisiva y mucho se adoptó de su modelo ideal. Pero también es verdad que, en la época de elaboración del CPC, jamás se colocó en debate si es que nuestra Corte Suprema debía seguir siendo un tribunal de control o si debía ser un tribunal de precedentes. Así, en 1993, dada la ausencia de este debate, se partió de la premisa que simplemente había que mejorar el modelo de tribunal de control84, adoptando, para ello, un modelo de casación. Llevar la discusión a la confrontación entre el modelo de tribunal de control y el modelo de tribunal de precedentes, sin embargo, es un punto fundamental para una futura reforma85, puesto que esto llevaría a concluir que ya no tiene sentido más seguir hablando de «casación»86. A continuación, siguiendo con la exposición sobre el recurso de casación civil, podremos completar el análisis sobre el modelo de casación civil en nuestro país. 3.3. El recurso de casación civil en el CPC: los fines del recurso y la posterior modificación operada por la Ley N° 29364 La lección clásica sobre el recurso de casación civil parte de hablar de sus fines: nomofiláctico y uniformizador (aunque hay quien entienda que también tiene un fin dikelógico). El antiguo artículo 384 CPC reflejaba plenamente la influencia de CalaDecía: «El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia» (énfasis agregado). Aquí está la nomofilaquia calamandreiana: en cada una de sus decisiones, la Corte Suprema tenía que a plasmar la correcta interpretación y aplicación del derecho objetivo. Por ello, necesitaba resolver bastantes causas. Y por eso es que el CPC no creó un filtro cualificado, esto es, un mecanismo que permita a las salas supremas a seleccionar sus causas, a la usanza del recurso de revisión alemán. mandrei. Hablar de «correcta aplicación e interpretación» no es gratuito. El CPC planteó una Corte Suprema que sea capaz de ofrecer «la» interpretación. De ahí se justifican las causales del antiguo artículo 386: aplicación indebida, 152 Teoría de los recursos: parte especial interpretación errónea e inaplicación. El artículo 388, a su vez, consagraba como requisito de procedencia la fundamentación de las causales con claridad y precisión. Lo que sí es cierto es que el legislador se apartó de Calamandrei al permitir que la Corte Suprema pueda tutelar las violaciones al debido proceso y, por tanto, que realice el reenvío. Esta era la clásica función de la Corte Suprema durante la vigencia del CPC 1912. En un famoso ensayo de Monroy87 asoma el famoso «fin dikelógico», que ha sido de gran influencia en la doctrina peruana. Señalar que el recurso de casación también tendría este fin implicaba que, al lado del fin nomofiláctico y del uniformizador, otra función de la Corte Suprema era, también, dar justicia al caso concreto. Se podría pensar que, mientras los «fines» nomofiláctico y uniformador se vinculan con el control de la legalidad (error de juicio) y responden a una justicia general, la posibilidad de alegar errores de procedimiento abriría la posibilidad para que, también, se ofrezca justicia al caso concreto. Esto ha generado no poca discusión en la doctrina peruana. ¿Existe o no el «fin dikelógico»? Al menos desde un punto de vista de la praxis, la Corte Suprema sí se ha preocupado por corregir las violaciones al debido proceso, tutelando el caso concreto. Esto, de hecho, acentúa el modelo de control que fue consagrado. El antiguo artículo 396 § 1 exigía que, siempre que la Corte Suprema declare fundado el recurso, debe «declarar la nulidad de la sentencia» y, luego, completa la decisión, sea resolviendo la causa (sustituyendo, ella misma, la resolución de segunda instancia), o, por el contrario, sea disponiendo el reenvío88. Esto puede explicarse desde dos perspectivas: (i) Un homenaje a la tradición con el CPC antiguo, en donde, al resolver el recurso de nulidad, la Corte Suprema respondía en el siguiente sentido: «Haber nulidad» o «no haber nulidad» (o sea, fundado o infundado el recurso). Lo cierto es que, si se resuelve un pedido revocatorio, no tiene ningún sentido anular la resolución impugnada, como ya hemos visto en la segunda parte. (ii) Como bien dice Ariano, una influencia de la casación española a partir de la reforma de 1984, con la cual se eliminó la posibilidad que el Tribunal Supremo español, si quería sustituirse en el juez de apelación, deba emitir dos sentencias, una anulando y otra resolviendo. A partir de 1984 ambas fases se fusionaron para pasar a realizarse en una sola sentencia89. 153 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil En la regulación antigua de las causales del recurso de casación generó muchos problemas prácticos, entre ellos: • Cualquier error en la invocación de causales (por ejemplo, «interpretación errónea» cuando debía ser, en realidad, «inaplicación») generaba una actitud formalista en la Corte Suprema, puesto que se limitaba a rechazar el recurso en el propio juicio de procedencia. • Dado que el antiguo artículo 388 § 1 inc. 2 hablaba específicamente de «norma de derecho material», la propia Corte Suprema interpretó la regulación en el sentido de que no era posible alegar error de juicio respecto de normas procesales. Se equiparó, así, norma procesal con norma de procedimiento. En conclusión, se buscó hacer de la Corte Suprema un «órgano extraordinario», restringiendo su acceso a la alegación de la cuestión de derecho a fin de que esta pueda controlar mejor cada una de las decisiones (y para controlar mejor era que servía la «doctrina jurisprudencial vinculante» que trataremos luego). No obstante, la violación al debido proceso fue, qué duda cabe, la principal causal invocada. En 2009 se promulgó la Ley N° 29364, que modificó varios artículos de la regulación sobre el recurso de casación. Aquí podemos advertir una influencia (parcial) de la LEC 2000. En primer lugar, se modifican los fines: ahora se habla de adecuada –y ya no «correcta»– aplicación del derecho objetivo al caso concreto y uniformidad de la jurisprudencia. En la práctica no se ha verificado mayor cambio, pero al menos a nivel teórico, dos consideraciones pueden ser realizadas: (i) Hablar de «adecuación» y no de «corrección» implica que no existiría una respuesta única y verdadera para cada caso concreto. Se estaría adoptado una teoría de la interpretación que no reposa sobre el objetivismo semántico y que, por tanto, existen diferentes posibilidades interpretativas que la Corte Suprema debe evaluar90. Por ello, podría decirse que se asume que el papel de la Corte Suprema debería ser principalmente la unificación de la interpretación, desde una dimensión general. (ii) No obstante, al referirse al caso concreto estaría profundizando aún más el modelo de tribunal de control, dejando sin piso lo anterior, dado que haría que la principal preocupación de la Corte Suprema sea, más bien, ya no tanto una nomofilaquia pensada ya no tanto en 154 Teoría de los recursos: parte especial el «interés general», sino, más bien, en la tutela de la situación jurídica alegada en el recurso91. Un cambio que sí tuvo un gran impacto, en cambio, fue el artículo 386: la sustitución de la tripartición de las causales, que causaban muchos problemas, por una más genérica: la infracción normativa. Esta es la misma figura de la LEC 2000 colocó para el recurso de casación92. También se contempla la posibilidad de acudir a la Corte Suprema si existe un apartamiento inmotivado de algún «precedente» (se trata del art. 400, lo que antes de denominada «doctrina jurisprudencial vinculante»). En el caso de la infracción normativa, el artículo 388 § 1 inc. 3 modificado señala que esta debe tener incidencia directa sobre la decisión contenida en la resolución impugnada. Se trata de una disposición muy importante que será analizada más adelante. No obstante, se perdió una gran oportunidad de reformar lo más urgente: el desincentivo de la interposición del recurso de casación. En efecto, no hubo la incorporación de ningún filtro cualificado93, no se previó ninguna summa gravaminis ni tampoco la eliminación de la suspensión de los efectos de la resolución de segunda instancia impugnada (rectius: su ineficacia de «nacimiento»), lo cual era lo fundamental para conseguir una mayor extraordinariedad del recurso de casación. 3.4. Particularidades sobre la procedencia del recurso 3.4.1. Generalidades La calificación del recurso por la Corte Suprema suele ser muy rigurosa. Existe, inclusive, en la práctica, una conducta un tanto discrecional de la Corte Suprema, que lleva a la improcedencia de una inmensa mayoría de recursos de casación. La discrecionalidad se manifiesta en aquellos que rechazan el recurso alegando la falta de incidencia directa de la infracción normativa en la resolución impugnada, pero la Corte no suele decir cuál es. Esto suele ocurrir cuando se trata de recursos que trae discusiones que a la Corte no le parecen importantes. Nótese bien que esta práctica discrecional de selección de recursos no importa, en lo absoluto, en la transformación de la Corte en tribunal de precedentes. Apenas se justificaría en una necesidad de descarga. Pero lo que debe advertirse es que se trata de una conducta incompatible con un auténtico modelo de tribunal de casos, donde la Corte debe resolver bastante para imponer su autoridad en cada uno de las decisiones impugnadas. Esta es la 155 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil más palpable demostración que el modelo inspirado en Calamandrei ya no funciona. De otro lado, sin perjuicio de los requisitos especiales que determinan la extraordinariedad del recurso, el juicio de procedencia en materia casatoria no es muy diferente de cualquier otro juicio de procedencia recursal. La particularidad es que, por ejemplo, en el caso de la apelación, el juez que expidió la resolución impugnada dice: «Se concede el recurso de apelación», mientras que la sala suprema dice: «Se declara procedente el recurso de casación». 3.4.2. Infracción normativa y su «incidencia directa sobre la decisión contenida en la resolución impugnada» Como se había dicho, el artículo 386 pasó a consagrar a la «infracción normativa» y al «apartamiento inmotivado del precedente judicial» como las nuevas causales para plantear el recurso de casación. La segunda la desarrollaremos más adelante (infra, III, 3.6.4). Cuando se habla de «infracción normativa», de forma general, se refiere a una violación del ordenamiento jurídico. Sería equivalente, pues, al error de juicio y, también, al error de procedimiento, y hemos visto que el error de juicio puede ser respecto de una cuestión de hecho y una cuestión de derecho. Analicemos cada una de estas hipótesis. 3.4.2.1. Error de procedimiento El antiguo artículo 386 § 1 inc. 3 decía: «Son causales para interponer recurso de casación: (…) 3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales». Aquí, pues, quedaba claro que era posible recurrir en casación, formulando un pedido anulatorio porque existía una violación al derecho al debido proceso del recurrente. Con la modificación del artículo 386, pasando a consagrar como causales la infracción normativa (con incidencia directa en la resolución impugnada) y el apartamiento inmotivado del precedente judicial, podría pensarse que habría desaparecido la posibilidad de recurrir en casación como se hacía bajo la vigencia del antiguo artículo 386. Esto, sin embargo, no es así: el artículo 388 § 1 inc. 4 prevé, expresamente, la posibilidad de formular un pedido anulatorio. ¿Cuál sería la causa de pedir recursal que justificaría un pedido anulatorio? Pues un error de procedimiento. ¿Y qué es lo que trae consigo un error de procedimiento? Una afectación al debido proceso. 156 Teoría de los recursos: parte especial Inclusive, el artículo 396 § 3 modificado no deja rastro de duda: Si la infracción de la norma procesal produjo la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante, la Corte casa la resolución impugnada y, además, según corresponda: 1. Ordena a la sala superior que expida una nueva resolución; o 2. anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o hasta donde alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena que se reinicie el proceso; o 3. anula la resolución apelada y ordena al juez de primer grado que expida otra; o 4. anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e improcedente la demanda (énfasis agregado). La disposición consagra la diferencia que ya se había precisado antes (supra, II, 3.1) entre violación de norma procesal, que consustancia un error de juicio sobre una cuestión de derecho, y una violación de norma de procedimiento, que consustancia un error de procedimiento. El artículo 396 § 3 permite, pues, denunciar la infracción normativa por violación de una norma de procedimiento que haya producido una afectación al debido proceso. De esta manera, esta norma permite, a su vez, determinar adecuadamente el contenido normativo de la norma contenida en el artículo 386 CPC. Este tipo de infracción normativa presupone la afectación al debido proceso o al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Si bien es verdad que el TC ha distinguido ambos derechos fundamentales, dado que se mencionan separadamente en el artículo 139 § 1 inc. 3 Const.94, en la práctica no se revela determinante distinguir entre uno y otro. De hecho, son usados indistintamente. La violación al debido proceso puede ser de lo más variada: no se notificó adecuadamente la demanda y se declaró rebelde al demandado; no hubo pronunciamiento sobre el pedido de incorporación de medios de prueba extemporáneos; la sala superior incurrió en motivación inexistente; la sala superior no resolvió una apelación diferida; la sala superior no tomó en cuenta algunos medios probatorios determinantes para resolver la causa, etc. 3.4.2.2. Error de juicio sobre una cuestión de derecho El error de juicio puede ser sobre normas de derecho material o de derecho procesal. Lo más usual es que se recurra en casación por el primer caso. 157 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Ya hemos visto que el error de juicio también puede ser sobre normas de derecho procesal. Esta fue una modificación del artículo 396 § 1: «Si la sala suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho material, la resolución impugnada deberá revocarse, íntegra o parcialmente, según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma procesal que, a su vez, es objeto de la decisión impugnada» (énfasis agregado). No puede haber, pues, ninguna duda, que, estando vinculado un pedido de revocación con el error de juicio, es perfectamente posible solicitar la revocación –y no la nulidad– de una sentencia si es que existe un error respecto de una norma de derecho procesal. Por ejemplo: el juez de primera instancia expide un auto de improcedencia de la demanda porque se habría incurrido en falta de interés para obrar, ya que la fecha del acta de conciliación sería posterior a la demanda. Este auto fue confirmado por la sala superior. Se recurre en casación cuestionando la interpretación realizada por los jueces respecto del artículo 6 LCE porque se interpretó que el requisito de procedencia de la demanda sería el acta y no el intento conciliatorio. Aquí, es claro que aquella norma que regula los requisitos de procedencia de la demanda, concretamente, cuándo es que existe interés para obrar, es de naturaleza procesal. Lo que corresponde, por tanto, es que la Corte Suprema revoque el auto de improcedencia (partiendo de la premisa que ya ha examinado los otros requisitos). Similares ejemplos pueden recogerse cuando lo que está en debate en sede casatoria es la improcedencia de la demanda, producto de una calificación liminar, o por consecuencia de la declaratoria de fundabilidad de alguna excepción de contenido procesal (no así, por ejemplo, la existencia de prescripción o caducidad). Lo mismo podría decirse respecto de la conclusión del proceso, como el abandono. 3.4.2.3. Error de juicio sobre una cuestión de hecho En el caso de la casación, a diferencia de la apelación, no es posible sustentar una infracción normativa en un error de hecho (esto es, es un cuestionamiento a la valoración de la prueba realizada por el juez de apelación). La razón de ello reside en el propio fin enunciado en el artículo 384 CPC: la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto. Alguien podría decir, por ejemplo, que, para alcanzar este fin, un presupuesto viene a ser una adecuada justificación en materia de hechos. Esto es cierto: no es posible llegar a decisiones adecuadas a nivel de premisa normativa si es que no se ha realizado un buen juicio respecto de los hechos. 158 Teoría de los recursos: parte especial Empero, comprendido desde una perspectiva histórica, el fin nomofiláctico implica una distribución de competencias: la probanza de los hechos descansa en los jueces de primera y segunda instancia (en la práctica se les denomina «juez de mérito»), mientras que la Corte Suprema se encuentra condicionada a tener que resolver los problemas de interpretación y aplicación del derecho a partir del trabajo con la premisa fáctica realizado por el juez de apelación. Si esto no fuese así, esto es, si la Suprema también pudiese rehacer el juicio sobre los hechos, quedaría completamente trastocado el «modelo de casación» y el diseño mínimo que impone nuestra Constitución (prohibición de que sea un tribunal de reenjuiciamiento). Nótese que todo error sobre una cuestión de hecho se trasluce en un defecto de motivación. Si motivar (o justificar) significa dar razones, entonces la alegación de un error sobre una cuestión de hecho responde, fundamentalmente, a que tales razones no son correctas. Por ejemplo, el mal empleo de un estándar de prueba, error en la construcción de las inferencias probatorias, indebido uso de las máximas de experiencia, o error en el empleo del razonamiento presuntivo a partir de la probanza de indicios. Todo esto implica problemas en la justificación externa de la premisa fáctica. A nivel práctico, si es que la infracción normativa estuviese sustentada en alguno de dichos elementos, es muy probable que la Suprema declare la improcedencia del recurso porque ella misma no se considera un «juez de mérito». No obstante, en la práctica se ha recurrido mucho al artículo 197 CPC. Esta disposición dice: «Todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Sin embargo, en la resolución solo serán expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su decisión». Más allá de que se trate de la consagración del sistema de libre apreciación de la prueba al punto de no exigirse una individualización analítica de los medios probatorios95, a nivel casatorio los litigantes, para cuestionar un error de hecho, acuden mucho a esa disposición para pedir la nulidad de la resolución impugnada, reclamando que: (i) el juez de apelación no valoró conjuntamente todos los medios probatorios y/o (ii) el juez de apelación no expresó las valoraciones esenciales. Al final no queda del todo claro qué significa una y otra, dado que se trata de términos muy vagos, pero la Suprema, no pocas veces, no solo ha admitido los recursos de casación, sino que ha procedido a anular por defectos en la motivación. Por ejemplo, hubo un caso resuelto por la Sala Civil Transitoria (Exp. N° 3480-2012) que existían dos saldos deudores que, a su vez, cada uno de ellos implicaban diversos títulos valores que fueron invalidados, pero otros que no lo habían sido. La sala superior, en la resolución impugnada, entendió 159 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil que el saldo deudor implica una unidad obligacional, lo cual quiere decir que bastaría un perjuicio de uno de los títulos valores componentes del saldo deudor para que la obligación sea inexigible en la vía ejecutiva. De allí que confirmara el auto de primera instancia que declaró la improcedencia (y no la infundabilidad) de la demanda de ejecución de garantías. La Sala Civil Transitoria, sin embargo, no estuvo de acuerdo: el saldo deudor no es una unidad obligacional y, por tanto, no puede declararse la improcedencia de la demanda cuando ambos saldos deudores contenían títulos valores que no habían sido cuestionados. La declaración de improcedencia, por tanto, era una solución demasiado excesiva. Así lo dice en el considerando decimotercero: Décimo Tercero.- La sala superior al expedir la recurrida, ha infringido el marco jurídico aquí delimitado, al no haber compulsado adecuadamente de manera conjunta y razonada las pruebas presentadas por la accionante; pues no ha valorado adecuadamente los títulos valores puestos a cobro, al omitir considerar que dos de ellos no han sido declarados nulos en el proceso judicial sobre nulidad de títulos valores 2002-779 y por el contrario incurre en error in cogitando, al inferir que todos forman parte de una unidad obligacional y que por tanto la nulidad de los unos influye en los que no han sido nulificados; error en que se incurre por cuanto, la nulidad declarada en el referido proceso número 2002-779 no se pronuncia sobre la existencia o no de la deuda, sino que se pronuncia sobre la validez del título valor. No obstante, lo que llamó la atención fue la competencia que entendió tener en materia de prueba: Décimo Quinto.- Lo expuesto, constituye razón más que suficiente para que la Corte de Casación no pueda estar impedida de revisar la actividad procesal en materia de la prueba cuando se ignoran hechos relevantes de la controversia, como ha sucedido en el presente caso, en el que se ha ingresado a un estadío [sic] de ilegitimidad por inobservancia integral, conjunta y razonada del material probatorio de la litis, que conecta uno de los parámetros insoslayables en materia casatoria, es decir, el poder advertir en una prospección teleológica de la litis si ha habido o no una adecuada y respetuosa observancia de la norma adjetiva en relación a la controversia. Este tipo de reacciones de la Corte Suprema suele darse cuando ella constata que el juez de apelación incurrió en una arbitrariedad manifiesta por omitir considerar diversos medios probatorios relevantes para la controversia. No cabe duda que se trata de un reenjuiciamiento sobre los hechos, pero la consecuencia, dado que se formula un pedido anulatorio por violación del debido proceso, es la nulidad de la sentencia impugnada. 160 Teoría de los recursos: parte especial Sin perjuicio de ello, hay errores de hecho que obedecen, fundamentalmente, a una violación del debido proceso. Aquí es posible reclamar (con altas probabilidades de éxito) la nulidad de la resolución impugnada e, inclusive, de parte del procedimiento. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se omite correr traslado antes de ordenar una prueba de oficio (art. 194 § 1) o cuando no se realiza un adecuado juicio de admisibilidad de los medios de prueba extemporáneos en primera instancia (art. 429) o segunda instancia (art. 374 § 1). Esto impacta, por supuesto, en la corrección del juicio sobre la premisa fáctica, pero esto se deriva propiamente de la violación de normas de procedimiento. Pero esto ya tiene que ver con otra causa de pedir recursal. 3.4.2.4. La «incidencia directa» El artículo 386 dispone que el recurso de casación debe sustentarse en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada (lo concerniente al «apartamiento inmotivado del precedente judicial» se verá más adelante, infra, III, 3.6.4). Esto guarda consonancia con el artículo 388 § 1 inc. 3, que coloca como requisito de procedencia demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Pues bien, ¿qué significa que la infracción normativa «incida directamente» sobre la decisión impugnada? Si hablamos del error de juicio, podríamos entenderlo desde dos perspectivas: (i) Que haya afectado la propia decisión, o sea, que exista errores en la justificación externa de la premisa normativa, lo cual implica decir que algún paso del razonamiento o argumentación se vio afectado. De allí que sea una decisión (fundamentos + fallo) equivocada. (ii) Que el error haya sido relevante, esto es, que haya sido determinante para el sentido de la decisión (o sea, el fallo). Esto partiendo de la idea que podría haber diversos errores de interpretación o aplicación en la resolución, pero que no necesariamente estos son lo suficientemente potentes para determinar la fundabilidad, infundabilidad o improcedencia de la resolución de segunda instancia. De otro lado, tratándose del error de procedimiento, también podemos entenderlo desde dos perspectivas: (i) Que el error de procedimiento no permita apreciar las cuestiones resueltas en la resolución impugnada (que, dado que puede ser un auto, podría no versar sobre el mérito del proceso). 161 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil (ii) Que la subsanación del vicio y posterior renovación de la resolución impugnada (o del procedimiento), si es que se estimase el pedido anulatorio, no influya en el sentido de la decisión o en las consecuencias de la resolución impugnada (art. 172 § 4). Las perspectivas que se han identificado, por supuesto, no son excluyentes sino complementarias. Representan, más bien, criterios para que la sala suprema identifique, de un lado, cuándo existe incidencia directa y, también, para que el recurrente sepa cómo argumentarla. Y ello es importante porque no se llega a saber con precisión cómo es que la Corte Suprema realiza este análisis. 3.4.3. Admisibilidad y procedencia Los artículos 387 y 388 consagran los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación, al menos a juzgar de la sumilla de tales disposiciones. Esto se revela bastante problemático porque, si es que aceptamos que la diferencia entre una y otra depende de la subsanabilidad del defecto u omisión respecto de determinado requisito, entonces se puede apreciar que, de un lado, en el artículo 387 tenemos auténticos requisitos de procedencia y, de otro, en el artículo 388 tenemos genuinos requisitos de admisibilidad. Vale aclarar que las sumillas vienen de la redacción antigua. La razón de ello, según entiendo, es el equívoco artículo 128, ya analizado (supra, II, 4), que identifica los requisitos de admisibilidad como «requisitos de forma» y los requisitos de procedencia como «requisitos de fondo». Así, revisando los antiguos artículos 387 y 388, el legislador ha querido distribuir los requisitos del recurso de casación según sea propios de la «forma del recurso» o del «fondo del recurso». No obstante, no queda para nada claro qué es lo que el CPC entiende por aquí por «forma» y, de otro lado, cuando se habla de «fondo», se está haciendo alusión a algo completamente diverso de lo que se suele entender por este término, vinculado al juicio de mérito. Todo esto, por supuesto, lleva a una severa confusión en la práctica. La alternativa aquí es preocuparse con el tipo de requisito para luego determinar si es que algún defecto u omisión respecto de este presupone una declaración de inadmisibilidad o, en todo caso, de improcedencia. Esto significa, en la práctica, inaplicar el artículo 392, que ordena declarar la improcedencia cuando no se cumpla con alguno de los requisitos del artículo 388. El fundamento bien puede ser la tutela efectiva: si es posible subsanar, entonces debe concederse un plazo. 162 Teoría de los recursos: parte especial Habiendo realizado esta advertencia, según el artículo 387 § 1, tenemos los siguientes requisitos: • El objeto del recurso de casación son las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. • El recurso de casación se interpone ante la sala superior que expidió la resolución impugnada o ante la propia Corte Suprema. • El recurso de casación se interpone dentro del plazo de diez días. • Se acompaña arancel judicial. Analicemos uno por uno. a) Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso: Según el artículo 387 § 1 inc. 1, el recurso de casación únicamente puede atacar resoluciones que ponen fin al proceso (sentencias o autos) que sean expedidos por salas superiores. Esto quiere decir que en el caso de aquellos procesos iniciados ante los jueces de paz letrado que, en apelación, son conocidos por los jueces especializados, no procede el recurso de casación. Pero no solo ello: las resoluciones que ponen fin al proceso recurribles mediante casación deben haber sido expedidas siempre que la sala superior se haya desempeñado como juez de apelación, o sea, juez de segunda instancia. Esta precisión es importante porque existen procesos que pueden ser iniciados ante una sala superior, como es el caso de la acción popular (art. 85 § 1 CPConst.) y la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva (art. 23.1 LPEC), que se tramita vía proceso contencioso administrativo. Antes de la modificación del artículo 511 § 1 CPC producto de la Ley N° 29364, el proceso de responsabilidad civil de los jueces especializados, mixtos, de paz y paz letrados se iniciaba ante la sala civil (y era la única hipótesis en materia civil). En estos casos, la resolución de la sala civil era en primera instancia, por lo que no procedía recurso de casación, sino recurso de apelación dirigida a la Corte Suprema. De otro lado, es importante resaltar el requisito de que la resolución de la sala superior ponga fin al proceso. En el caso de sentencias no hay mayor problema, pero sí en el caso de autos que declaran la nulidad. Aquí tenemos dos posibilidades: (i) un auto que declara la nulidad de la resolución de primera instancia (auto o sentencia) o de una parte del procedimiento (por ejemplo: nulo todo lo actuado hasta el emplazamiento); y (ii) un auto que declara la nulidad de todo lo actuado, conclusión del proceso e improcedente de la demanda. En el primer caso no se pone fin al proceso y, por tanto, no procede 163 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil el recurso de casación. En el segundo caso sí se pone fin al proceso y, de esta manera, sí procede el recurso de casación. Este es un requisito de procedencia. b) Interposición del recurso de casación: El artículo 387 § 1 inc. 2, el recurso de casación se interpone, alternativamente: (i) ante la sala superior que expidió la sentencia o el auto impugnado o (ii) directamente ante la Corte Suprema. La razón de ello es para que aquel perjudicado por la resolución de la sala superior pueda iniciar más rápido el procedimiento ante la Corte Suprema, evitando las demoras que puede acarrear el envío del expediente de la sede de la corte superior hasta la Corte Suprema (sobre todo si es que se trata de una corte superior fuera de la región de Lima). Para ello, el recurrente debe desplazarse hasta la sede de la Suprema y presentar su recurso en la mesa de partes de dicho órgano. En estos casos, al recurso de casación debe acompañarse copia simple de la cédula de notificación de la resolución impugnada (a efectos de controlar el plazo) y también la de primera instancia (a efectos de controlar el requisito del art. 388 § 1 inc. 1, que se analizará más adelante). Dichas copias vienen a ser anexos del recurso y deben ser certificadas con sello, firma y huella digital por el abogado que autoriza el recurso. Si bien la disposición no lo dice, en la práctica se suele certificar todas las páginas en el reverso o a un lado. En la hipótesis que el recurso se presente ante la sala superior, la norma ordena que esta lo envíe sin más trámite en el plazo de tres días. No obstante, lo que envía no es propiamente el recurso, sino el expediente completo, dado que su resolución impugnada pone fin al proceso. Esto quiere decir que el recurso de casación es un recurso que, a criterio del recurrente, puede ser directo o indirecto; pero, en el caso que sea indirecto –presentado ante la sala superior– esta no puede realizar ningún tipo de juicio de procedencia recursal. Este también es un requisito bastante particular: no cabe presentarlo ante ningún órgano que no sea la sala superior que expidió la resolución impugnada o la Corte Suprema. No obstante, imaginemos que el recurso se presenta ante otra sala superior. En dicho caso, no cabría que esta califique el recurso o que se declare incompetente, sino que lo remita a la sala superior competente o, en todo caso, a la Corte Suprema. Así, el vicio originado por una defectuosa presentación puede ser subsanado con esta remisión. c) Plazo: El artículo 387 § 1 inc. 3 dispone que el recurso debe interponerse dentro del plazo de diez días. El término inicial de este plazo, como es usual, es el día hábil siguiente a la notificación de la resolución impugnada. 164 Teoría de los recursos: parte especial En el caso de la notificación electrónica, tal como dispone el artículo 155-C LOPJ, el término inicial es el segundo día hábil siguiente a la notificación, salvo que, por ley, la notificación también deba ser física. El artículo 155-E § 1 inc. 2, exige que la notificación de las sentencias y autos que ponen fin al proceso deba ser tanto física como electrónica. Siendo ello así, el término inicial será solo luego de la notificación física (lo cual también es señalado por el art. 155 § 2). El plazo es un requisito de procedencia. d) Adjuntar el recibo de la tasa respectiva: Al igual que cualquier otro recurso, como la apelación, salvo que la parte esté exonerada (art. 179 y ss. o art. 413), deberá cumplir con pagar el arancel y adjuntar el recibo al escrito de recurso de casación, acreditando dicho pago. El pago se calcula a partir del «Cuadro de Valores de Aranceles Judiciales» que el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, vía resolución administrativa, expide todos los años. Los valores para el año 2018 han sido fijados por la Res. Adm. N° 036-2018-CE-PJ. Las cantidades varían según la cuantía discutida en el proceso. Por ejemplo, el valor mínimo en 2018 para el recurso de casación es de S/. 664.00 cuando la cuantía es de 100 URP (S/. 41,500.00) o menos o es indeterminable (o sea, no se discute dinero). Por su parte, el valor máximo es de S/. 5,395.00, cuando la cuantía supera las 3,000 URP, o, también, S/. 1,245,000.00. El requisito del recurso, propiamente, no es la copia que demuestra el pago del arancel, sino el pago mismo del arancel. Se trata de un requisito de admisibilidad porque es perfectamente subsanable: en dicho caso, si la sala suprema que conoce el recurso declara la inadmisibilidad del recurso porque no está la copia del pago o porque se habría pagado menos de lo que corresponde, concede un plazo para que el recurrente cumpla con subsanar. Si la subsanación no es realizada adecuadamente, entonces la sala suprema declara la improcedencia del recurso. Por su parte, los requisitos previstos en el artículo 388 § 1 son los siguientes: • No consentir previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada por la resolución objeto del recurso. • Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial. • Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. • Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. 165 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Analicemos uno por uno, con excepción de la incidencia directa, que ya fue estudiada. a) No consentir la resolución adversa de primera instancia: Para explicar este requisito de procedencia pongamos un ejemplo: El juez de primera instancia sentencia declarando fundada la demanda de reivindicación, pero infundada en el extremo del pago de frutos y de indemnización. Solo el demandante apela por el extremo de la reivindicación, pero el demandado no. La sala superior, en apelación, confirma la sentencia en todos sus extremos. Disconforme, el demandado recurre en casación, impugnando tales extremos desfavorables. En dicho caso, el recurso de casación debe ser declarado improcedente. No obstante, aquí debe realizarse una precisión: lo que se busca impedir es que, pudiendo haber cuestionado el error de juicio o de procedimiento, el recurrente busque cuestionar ese mismo error que haya podido reflejarse, también, en la resolución de segunda instancia. La palabra clave es «consentimiento»: si el recurrente en casación, en su oportunidad, no apeló los extremos de la resolución que le perjudicaron, entonces consintió, es decir, manifestó su voluntad de no querer impugnarlos. Siendo esta manifestación de voluntad válida, tales extremos quedan firmes y devienen en incuestionables en el mismo proceso. Habría consentimiento, inclusive, si es que existía algún vicio en la motivación: en dicho caso, se habría convalidado el perjuicio. Así, dado que ocurrió la preclusión, esta tiene por efecto la extinción del derecho subjetivo de recurrir en casación por dichos extremos. ¿Qué ocurriría, sin embargo, si es que la sala superior, al confirmar el extremo de la reivindicación, resuelve por una pretensión que no fue solicitada? En dicho caso, el derecho subjetivo de recurrir en casación para cuestionar dicho vicio (denominado extra petita) no se ve afectado, puesto que tal error no fue materia de la resolución de primera instancia. En ese sentido, poco importa si es que hubo una confirmación de la resolución de segunda instancia respecto de los extremos que perjudicaron al recurrente. Como puede verse, el análisis debe ser, fundamentalmente, respecto de la existencia o inexistencia del derecho subjetivo de recurrir, constatable a partir de los extremos que fueron consentidos en la resolución de primera instancia. Este requisito es, indudablemente, de procedencia. b) Claridad y precisión de la descripción de la infracción normativa: Habiendo analizado ya la infracción normativa, solo cabe decir que una descripción clara y precisa del error de juicio o de procedimiento (causa de pedir recursal) implica, cuando menos, lo siguiente: (i) identificar cuál es la norma violada, lo cual, en gran medida, exige que se identifique el fundamento legal 166 Teoría de los recursos: parte especial (artículo, ley, código) del cual se extrae dicha norma, (ii) desarrollar cuál ha sido la interpretación realizada por la sala superior y (iii) explicar la interpretación que, a criterio del recurrente, es la que debe prevalecer. En el caso de error de procedimiento, además de identificar la norma violada, se debe identificar el vicio y explicar por qué es que se violó el debido proceso, incidiendo particularmente en el perjuicio que le produjo. Por más que la literalidad de la sumilla dé a entender que se trataría de un requisito de procedencia, en realidad se trata de uno de admisibilidad. ¿Por qué? Porque si no hay claridad o precisión en la descripción de la infracción normativa, la sala suprema podría solicitar, por ejemplo, que el recurrente aclare qué norma es la que fue violada a su criterio, o que desarrolle mejor la interpretación propuesta. Las salas supremas, no obstante, no tienden a tener este comportamiento, limitándose a decir que la infracción normativa no está descrita con claridad y, de allí, emite una senda declaración de improcedencia. Lo que toca a la descripción con claridad y precisión del apartamiento inmotivado del precedente judicial, esto se verá en su momento (infra III, 3.6.4). c) Indicación del tipo de pedido casatorio y acumulación de pretensiones: El artículo 388 § 1 inc. 4 reconoce el derecho del recurrente de formular un pedido revocatorio, anulatorio o ambos, pero, en primer lugar, le impone indicar cuál de los dos está pidiendo. Recordemos que, a nivel recursal, el pedido revocatorio está vinculado con un error de juicio, mientras que el pedido anulatorio está vinculado con un error de procedimiento. De ahí que deba existir una concatenación lógica entre pedido y causa de pedir. En el caso particular del pedido revocatorio, se exige que el recurrente precise en qué debe consistir la actuación de la sala. Para ello, el artículo 396 § 1 trae luces al respecto, ya que la consecuencia de declarar fundado el pedido revocatorio (cuya causa de pedir presupone una infracción normativa por error de juicio) es revocar, íntegra o parcialmente, la resolución recurrida. Si bien la sala suprema no puede escapar a dicha consecuencia, es importante que el recurrente precise qué es lo que pretende con la formulación de su pedido revocatorio, agregando, inclusive, la ulterior consecuencia de dicha revocación. Por su parte, en el caso del pedido anulatorio, el recurrente debe indicar si es que desea la nulidad total o solo de una parte de la resolución recurrida, precisando exactamente qué es lo que debe invalidarse y qué debe subsistir. Inclusive, si bien la dicción no es del todo clara, también debería indicar a la 167 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil sala suprema hasta dónde debe llegar los efectos de la declaración de nulidad, si es que ella trascenderá a la resolución recurrida, invalidando otros actos del procedimiento. El artículo 396 § 3 ordena que la sala suprema case (anule) la resolución impugnada y, según corresponda: (i) ordenar que la sala superior renueve el acto procesal, expidiendo nueva resolución (vicios en la motivación), (ii) anule también la resolución de primera instancia, ordenando al juez que renueve el acto procesal, expidiendo nueva resolución (por ejemplo, si el juez incurre en omisión de pronunciamiento que no fue subsanado por la sala superior); anule parcialmente el procedimiento, hasta el momento de producción del vicio (por ejemplo, emplazamiento defectuoso) o (iii) anule totalmente el procedimiento, declarando la improcedencia de la demanda y la conclusión del proceso (por ejemplo, falta de interés para obrar). Sin embargo, es el recurrente quien debe precisar exactamente qué es lo que deberá invalidarse y las razones de dicho pedido. Si es que el recurrente no esclarece qué es lo que la sala suprema debe hacer, en el caso del pedido revocatorio, o, en el caso del pedido anulatorio, no indica los efectos de la declaración de nulidad, corre riesgo de que su recurso sea declarado improcedente, aunque esto, rigurosamente, sea un requisito de admisibilidad. 3.4.4. La «procedencia excepcional» (art. 392-A CPC) Una de las incorporaciones normativas que trajo la Ley N° 29364 fue la así llamada «procedencia excepcional», en los siguientes términos: Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384. Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la procedencia. Las normas que se desprenden de esta disposición nos coloca en una hipótesis en donde la sala suprema, constatando que no se cumplió con alguno de los requisitos del recurso (y no de la resolución impugnada96) previstos en el artículo 388 (que, como hemos visto, no todos son rigurosamente de procedencia), emite un juicio de procedencia positivo siempre y cuando justifique que la cuestión jurídica planteada contribuirá con la «adecuación aplicación del derecho objetivo al caso concreto» o con la «uniformidad de la jurisprudencia». El hecho que se emplee el adverbio «excepcionalmente» exige a la sala suprema una especial justificación de por qué realmente es importante 168 Teoría de los recursos: parte especial conocer dicho recurso. Y para ello, curiosamente, la sala deberá analizar, siquiera parcialmente, el fondo del recurso, porque solamente así es que puede determinarse si la cuestión jurídica planteada por el recurrente que no cumplió con configurar bien su recurso, es relevante sobremanera para la función institucional de la Corte Suprema como corte de casación. Parecería, pues, que la norma le otorga a la Suprema amplia discrecionalidad para declarar esta procedencia, dado que no se especifica cuál de los requisitos del artículo 388 § 1 es pasible de ser incumplido (de hecho, el art. 392-A dice «algún requisito»). Pero no es tanto así. Veamos. (i) Consentimiento de la resolución de primera instancia (art. 388 § 1 inc. 1): líneas arriba ya se ha problematizado sobre este requisito. Aquí hay una estabilidad procesal (que bien podría ser un efecto de cosa juzgada) que se ha generado producto de una manifestación de voluntad del ahora recurrente en casación. No parece posible que con este poder excepcional la sala suprema pueda desconstituir una estabilidad ya generada y menos aún que pueda invadir la esfera de autonomía del individuo. (ii) Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento inmotivado del precedente judicial (art. 388 § 1 inc. 2): más arriba (supra, III, 3.4.3) hemos dicho que este es un requisito de admisibilidad porque es perfectamente subsanable. Entonces, si hubiese un problema con este requisito, sería del todo inadecuado que la sala suprema emplee la «procedencia excepcional», básicamente por dos razones: (a) la solución más sencilla sería pedir al recurrente que subsane y no tener que motivar respecto de la cuestión jurídica discutida y (b) no parece plausible que un recurso de casación que tenga una descripción poco clara e imprecisa pueda ser resuelto en el mérito. Es más, siquiera sería posible apreciar adecuadamente la relevancia de la cuestión jurídica ¡precisamente porque tal descripción no ha sido bien hecha! (iii) Indicar la naturaleza y alcances del(os) pedido(s) casatorio(s) (art. 388 § 1 inc. 4): ya hemos visto que este requisito es de admisibilidad por ser perfectamente subsanable, aplicándose, por tanto, el mismo razonamiento que el punto anterior: carece de todo sentido emplear este poder para declarar la procedencia del recurso si es que los pedidos no están del todo claros y, además, pudiendo lograr una subsanación por el propio recurrente. 169 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil (iv) Demostrar la incidencia directa (art. 388 § 1 inc. 3): parecería, pues, que, por descarte, es el único requisito cuyo incumplimiento podría suscitar una declaración de «procedencia excepcional». No obstante, hay algunas atingencias que hacer. En primer lugar, no parecería coherente que la sala emplee este poder porque habría detectado la existencia de un error de procedimiento en la resolución que no haya sido alegado por el recurrente o que haya sido alegado mal. Ello porque si de lo que se trata es promover las finalidades previstas en el artículo 384, entonces la aplicación del derecho objetivo al caso concreto ni la uniformización jurisprudencial se logran anulando la resolución impugnada o parte del procedimiento. Quedaría, entonces, el error de juicio por cuestión de derecho. Como hemos visto más arriba (supra, III, 3.4.2.4), la incidencia directa se materializa cuando: (a) existan errores en la justificación externa de la premisa normativa, lo cual implica decir que algún paso del razonamiento o argumentación se vio afectado; o (b) cuando el error haya sido relevante, esto es, que haya sido determinante para el sentido de la decisión (o sea, el fallo), ya que podría haber diversos errores de interpretación o aplicación en la resolución, pero que no necesariamente estos son lo suficientemente potentes para determinar la fundabilidad, infundabilidad o improcedencia de la resolución de segunda instancia. Pues bien, cabría evitar controlar el cumplimiento de este requisito, empleando la figura de la «procedencia excepcional» cuando: (a) el recurrente no ha cuestionado adecuadamente la justificación externa de la premisa normativa de la resolución impugnada, omitiendo explicitar adecuadamente la cuestión de derecho; o (b) el error de juicio denunciado no sea el relevante, existiendo otra interpretación realizada por el juez de apelación que la sala suprema quiera acoger. De cualquier manera, se trata de un trabajo deficiente en el planteamiento del recurso que, en la práctica, la sala suprema termina subsanando. En mi opinión, esta figura, comprendida en los términos del párrafo anterior, solo tendría sentido si es que la Suprema tuviese el poder de no admitir, discrecionalmente, los recursos de casación. De ahí que, excepcionalmente, si es que observase algún defecto en el planteamiento del recurso respecto de la cuestión de derecho impugnada, la sala suprema podría dejar constancia que lo que a ella le interesa es una cuestión de derecho que no fue bien desarrollada en el recurso o que ni siquiera fue atacada. Empero, existiendo causales más o menos rígidas en el juicio de procedencia recursal y no habiendo –al menos en el papel– un auténtico poder de selección de los recursos de casación, esta «procedencia excepcional» parece ser un intruso. 170 Teoría de los recursos: parte especial Finalmente, debe quedar claro que esta disposición no consagra, en lo absoluto, algún tipo de «certiorari positivo». En primer lugar, porque el certiorari tiene profundas connotaciones históricas y culturales en la historia de la Suprema Corte de EE.UU. que la hacen prácticamente única. En segundo lugar, porque el certiorari sirve para que la Suprema Corte pueda controlar su carga de trabajo controlando la admisibilidad de los pedidos de revisión de sentencias, pudiendo rechazarlos discrecionalmente, sin mediar justificación alguna. En tercer lugar, porque el certiorari, como una decisión para no decidir, también tiene un contenido político muy importante, pues permite a la Suprema Corte seleccionar los casos en que considere que puede implementar mejor sus políticas públicas y cuestionar el ejercicio del poder del Ejecutivo y Legislativo97. 3.4.5. «Suspensión» de los efectos de la resolución recurrida El artículo 393 CPC señala que «la interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada». En realidad, como hemos visto cuando tratamos sobre el «efecto suspensivo» (supra, II, 9.3), la sentencia expedida por el juez de apelación nace ineficaz. Esto no difiere cuando el recurso de casación es interpuesto directamente ante la sala suprema, dado que, según el artículo 393 § 2, «la parte recurrente deberá poner en conocimiento de la sala superior este hecho dentro del plazo de cinco días de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad». Esta comunicación sirve para que la sala superior no declare consentida la resolución ni que ordene remitir el expediente al juzgado de origen, sino que lo retenga hasta que reciba una comunicación por parte de la Corte Suprema. Sin perjuicio de ello, en caso no haya esta comunicación, sí le está permitido a sala superior consultar la información pública del expediente a fin de constatar si es que se presentó el recurso de casación, a efectos de saber si mantener o no el expediente. Este régimen, por cierto, se revela como un mecanismo muy usado para dilatar el proceso por aquel que pierde en segunda instancia, pues, presentándolo ante la sala superior, se gana tiempo mientras que se remite el expediente a la Corte Suprema, esta califica el recurso y lo devuelve al juzgado de origen para que se ejecute la sentencia. Y esto es mucho más dramático en las salas superiores del interior del país, pues debe enviarlo a la capital de la República. Para estos casos, al vencedor no le queda más que solicitar una medida cautelar (art. 615 CPC). 3.5. Procedimiento Como hemos visto, el recurso de casación puede ser presentado ante la sala superior de origen o directamente ante la Corte Suprema. Si es el primer 171 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil caso, la sala superior, sin más trámite (esto es, sin realizar ningún juicio de procedencia), remite el expediente a la Corte Suprema para que, luego de la asignación del expediente a alguna de las dos salas civiles (Permanente o Transitoria), se califique el recurso. Si es el segundo caso, tras la presentación en mesa de partes se asigna el expediente y se procede a la calificación del recurso. Si el juicio de procedencia resulta positivo, tal como dice el artículo 391 § 2 inc. 2, la sala oficia a la sala superior para que, en el plazo de tres días, le remita el expediente. Hay un tema interesante sobre el domicilio electrónico, producto de la incorporación del sistema de notificaciones electrónicas en la Corte Suprema. Leyendo el artículo 391 § 2, parecería que se establece dos procedimientos distintos: en el caso que el recurso se haya presentado ante la sala superior, no hay mención sobre el domicilio, mientras que, si el recurso es presentado directamente ante la Corte Suprema, entonces la sala superior debe comunicar a las partes con el oficio mediante el cual ordena que se remita el expediente, indicando que se apersonen y fijen domicilio procesal en la sede de la Corte Suprema. Esta norma es desarrollada por la Res. Adm. N° 242-2016-P-PJ regula algo muy importante: que, en todo recurso de casación, independientemente de si se presenta ante la sala superior o ante la Corte Suprema, debe fijarse domicilio electrónico y postal en la sede de la Corte Suprema. Pero, específicamente, este último debe ser o en las casillas en el Palacio de Justicia, de la Corte Superior de Justicia de Lima o en el Colegio de Abogados de Lima. Si este requisito no se cumple, se dejará constancia, se impondrá una multa de diez URP98 y se sigue con el trámite. ¿Y qué ocurre cuando ya existe un domicilio electrónico al cual han estado llegando las notificaciones del proceso? ¿Debe indicarse nuevamente? Si bien la resolución no especifica esto, en los casos de que el recurso de casación se presente directamente ante la Corte Suprema, sí es necesario que se consigne ambos domicilios, puesto que la Corte Suprema no tiene dicha información. En el caso que se presente ante la sala superior, si bien ya existen domicilios procesales consignados, se hace deseable, para evitar cualquier tipo de retraso, que se reitere el domicilio electrónico (y, de ser el caso, el físico). Dijimos que cuando llega el expediente de la sala superior o, alternativamente, cuando el recurso es presentado directamente ante la Corte Suprema, se asigna el expediente a alguna de las dos salas supremas civiles. Allí, con un nuevo número de expediente, la sala civil permanente o la Sala Civil Transitoria pasa a asumir competencia. No obstante, al interior de las salas el recurso 172 Teoría de los recursos: parte especial es repartido entre los asesores de la sala a fin de que se elabore un proyecto de resolución de calificación del recurso de casación. Dicha resolución declarará la inadmisibilidad, procedencia o improcedencia del recurso. Posteriormente a ello, el presidente de la sala programa la fecha de vista de la causa para que los jueces supremos de la sala, reunidos secretamente, voten la resolución elaborada por el juez ponente. El juez ponente es designado, aleatoriamente, algunas semanas antes de la vista. Este es quien, junto con sus asesores personales, revisa el proyecto de resolución elaborado por los asesores de la sala y lo hace suyo, o, de ser el caso, modifica lo que considera conveniente. En la vista para la calificación, el juez ponente da cuenta a sus pares sobre el caso; esto quiere decir que realiza una exposición sumaria y comunica si es que considera que se cumplen todos los requisitos o, por el contrario, si es que existe algún incumplimiento que determina la inadmisibilidad o improcedencia. Los jueces supremos confían en lo que el ponente dice y se procede a votar. En las vistas para la calificación es raro que exista discordia, puesto que se requiere de cuatro votos conformes tanto para autos como para sentencias (art. 141 § 1 LOPJ). Votada la resolución, el secretario de la sala es el encargado de recabar las firmas y de notificar electrónicamente las partes. En caso el recurso sea declarado improcedente, se devuelve el expediente al juzgado de origen (no a la sala superior). En caso el recurso sea declarado procedente, el trámite continúa, fijándose, en el mismo auto de procedencia la fecha para la vista de la causa (art. 391 § 2 incs. 1 y 2). Vale la pena resaltar que todo este procedimiento sobre la calificación del recurso es estrictamente reservado. La vista de la causa, a diferencia de la vista para la calificación, es pública. Las partes, dentro del tercer día contado a partir del segundo día de que hayan sido notificadas con dicha resolución, pueden solicitar informe oral en la vista (art. 391 § 3), en donde presentarán su caso, por el lapso de cinco minutos. Algunas semanas antes de la vista de la causa, existe un nuevo reparto del expediente para su estudio, con un ponente distinto al de la vista para la calificación. En la vista de la causa, luego de los cinco minutos empleados por ambas partes (iniciando el recurrente), el presidente de sala, discrecionalmente, 173 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil puede otorgar réplica y dúplica, luego de lo cual los jueces supremos podrán preguntar. Normalmente el juez ponente suele preguntar, dado que es el caso respecto del cual él preparará la resolución. Luego de la vista de la causa, los jueces supremos vuelven a reunirse en secreto para votar la resolución ya elaborada por el ponente. Tras la votación, el secretario debe recoger las firmas. En caso exista discordia, el proceso se alarga más, puesto que el presidente de sala debe llamar al juez supremo que corresponda, fijando fecha para vista de la causa únicamente ante él, donde las partes pueden informar. La discordia se resuelve igual que en la apelación, tal como se ha expuesto (supra, III, 2.4.2). De acuerdo con la práctica judicial, una causa en la Corte Suprema puede demorar entre uno y dos años. 3.6. Plenos casatorios 3.6.1. Predictibilidad judicial y precedentes La seguridad jurídica, como norma-principio, sirve para promover la libertad y la igualdad ante el derecho99, y está reconocida implícitamente en el ordenamiento peruano. Como hemos visto, tiene tres dimensiones: cognoscibilidad, confiabilidad y calculabilidad y, a partir de allí, existen diversas concreciones de la seguridad jurídica, teniendo al Estado como principal destinatario: claridad en la redacción de las leyes, publicidad, irretroactividad de las normas, preclusión, cosa juzgada, y, también, por supuesto, las técnicas de uniformización de la interpretación del derecho (TUID)100. Existen diversas TUID, según se trate del ordenamiento jurídico. Y dentro de las TUID podemos ubicar el sistema de precedentes judiciales y, de otro lado, la técnica de los plenos casatorios peruana. Vemos pues, que hay una diferenciación entre un sistema de precedentes y lo que tendríamos en nuestro país. Esto, creo, es la clave para entender y saber cómo trabajar con las reglas emanadas de las salas civiles de nuestra Corte Suprema. Pero, ¿qué es un precedente? Hay muchísima doctrina que se ha dedicado a desentrañar los misterios de esta figura101. Baste, por ahora, recrear el ejemplo que da Duxbury. Yo soy un padre de familia y mi hijo, de 15 años recién cumplidos, me pide autorización para salir a una discoteca y volver a las 3.00 h. Evaluando los argumentos y los elementos fácticos, doy la autorización. Tres años después, mi hija, que en aquel momento tenía 12, cumple los 15 años, y me pide autorización para salir a una discoteca y volver a las 3.00 h. Para ello invoca el precedente de mi hijo. Este precedente, según ella, consiste en lo siguiente: «Si un hijo cumple 15 años de edad, entonces 174 Teoría de los recursos: parte especial debe autorizársele para salir a la discoteca y volver a las 3.00 h». Evaluando los argumentos y los elementos fácticos, decido no darle la autorización. En mi evaluación, advierto que hay algunas particularidades en el contexto fáctico: mi hija, a diferencia de mi hijo, no ha mostrado mayor responsabilidad y, además, por ser mujer, tiene más riesgos de movilizarse en la madrugada. Por ello, mi argumento es que el precedente fijado tres años antes es: «Si un hijo varón cumple 15 años de edad y demuestra responsabilidad, entonces debe autorizársele para salir a una discoteca y volver a las 3.00 h» y, por tal razón, siendo las circunstancias fácticas diferentes, no estoy vinculado por el precedente anterior. Así, a pesar de la gran controversia al respecto, podemos entender un precedente como una norma que se extrae de la interpretación de un acto decisorio (no necesariamente judicial) adoptado en un caso concreto, a partir de los hechos constatados y de la justificación, que sirve para resolver casos futuros siempre que el material fáctico de estos posea un grado de identidad suficiente respecto del material fáctico del caso pasado. Dos cosas podemos concluir aquí: (i) el precedente presupone un ejercicio argumentativo que implica interpretación de la decisión; (ii) no hay argumentación posible respecto de los precedentes sin atender a los elementos fácticos. Aunque no corresponde desarrollarlo en este trabajo, es posible diferenciar entre razones (relevantes) para decidir (ratio decidendi) y norma-precedente: aquellas sirven para reconstruir la segunda. Hablamos aquí de «norma jurídica» como el significado obtenido como resultado de la interpretación textual o metatextual de un documento normativo o de elementos no textuales, a partir de procedimientos discursivos racionales desarrollados por el intérprete que presuponen descripción, adscripción e, inclusive, creación de sentidos102. Por ello, sí es posible hablar del precedente como norma. Nótese que de un acto decisorio también se obtiene una norma que resuelve el caso concreto. Se trata de la famosa «norma concreta». Ejemplo: declarar un derecho, ordenar el pago, etc. La norma concreta y la norma-precedente no pueden confundirse. Aquella se limita a regular la relación entre las partes; esta, por el contrario, tiene como propósito servir como premisa para resolver casos futuros. Esto lo veremos en el siguiente ítem. Tampoco puede confundirse el precedente con el stare decisis. Esta última figura alude a la existencia de una norma (explícita o implícita, según el ordenamiento jurídico) que impone una vinculación u obligatoriedad para que sea seguido el precedente. El stare decisis se dirige tanto al órgano que emitió 175 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil el acto decisorio como a órganos diferentes: al primero, para que respete su propio precedente para futuros casos (stare decisis horizontal)103; a los segundos, para que interpreten la decisión, obtengan el precedente y lo apliquen en futuros casos. Mucho menos puede confundirse el precedente con la jurisprudencia. La segunda es el conjunto de resoluciones de uno o más tribunales en un contexto histórico dado, que puede tener o no una misma orientación decisoria. De la jurisprudencia no se retira ninguna norma104, algo completamente diverso es la posibilidad de que, de cada una de las decisiones que componen la jurisprudencia, se pueda extraer una norma jurídica concreta. Cabe, por tanto, reflexionar: ¿existe un sistema de precedentes judiciales en el Perú? ¿Nuestra Corte Suprema expide sus decisiones en el contexto de plenos casatorios para que se trabaje con precedentes? ¿Nuestros jueces trabajan con las decisiones de los plenos casatorios como auténticos precedentes? Para responder a estas preguntas se requiere analizar el derecho positivo y, también, lo que hacen nuestras salas civiles supremas. 3.6.2. Plenos casatorios: ¿precedentes o reglas jurisprudenciales vinculantes? Veamos, en primer lugar, el artículo 400 §§ 1 y 2: La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente (énfasis agregado). La convocatoria que puede hacer una sala civil se da en el contexto de un recurso de casación pendiente de ser resuelto. Si bien no hay reglas que orienten esta convocatoria, quien la hace es, normalmente, el presidente de sala. Tras dicha convocatoria se inicia un nuevo procedimiento, conformándose, con ello, un nuevo órgano competente para pronunciar el juicio de mérito del recurso: el pleno conformado por los diez jueces supremos civiles. En dicho caso, se fijará una nueva vista de la causa donde los abogados podrán informar (art. 400 § 3) y, además, posteriormente, una audiencia especial con diversos amici curiae. Estos amici son especialistas en la materia discutida en el caso, que son invitados por el pleno para que puedan ofrecer su opinión jurídica e, inclusive, los jueces supremos pueden formular preguntas. Hasta el momento, el pleno ha expedido ocho sentencias y realizado nueve audiencias con amici curiae. Esta, por cierto, es una práctica que ha sido incorporada por las salas civiles de la Corte Suprema por propia iniciativa. 176 Teoría de los recursos: parte especial De otro lado, entrando a un campo más teórico, de la disposición se desprende que una sentencia (acto decisorio) no es el precedente. Si la sentencia constituye o varía «algo», ese «algo» es el precedente judicial. Ahora bien, ¿es la decisión el precedente? Véase que la dicción de la ley es «la decisión (…) constituye precedente judicial». Recordemos que la decisión es un juicio que resuelve una cuestión, y esta es un punto de hecho o de derecho que surge a lo largo del procedimiento. Por ello, antes hemos diferenciado entre resoluciones que no contienen una decisión (actos de mero trámite y actos de impulso) y las resoluciones que sí lo contienen (supra, I, 5.1). Pues bien, de la sentencia se puede interpretar una norma concreta y una norma-precedente. La norma concreta se obtiene a partir de la decisión del caso («X debe restituir el inmueble Z a Y»). El precedente, por su parte, si bien se interpreta a partir de la decisión, no tiene la misma formulación. Véase que X (demandado), Z (el bien inmueble discutido) e Y (demandante) son elementos que conforman el caso concreto; pero el precedente, cuando es reconstruido, no necesariamente repara en dichas particularidades. Un ejemplo de norma-precedente sería: Si se usurpa un bien inmueble mediando actos de violencia que pongan en riesgo la idoneidad del bien, entonces cabe la restitución. Por supuesto que una interpretación diferente puede arrojar una norma diversa. He ahí la riqueza de trabajar con precedentes. De otro lado, la vinculatoriedad está expresamente reconocida en el artículo 400 § 2. Y ahí se dice que lo que vincula es el precedente (y no la sentencia). Con ello, puede advertirse que existen otras sentencias de la Corte Suprema, de las cuales puede obtenerse precedentes que no vinculan. ¿Por qué? Simplemente porque la ley no lo manda. Nótese bien: partiendo del concepto de precedente que hemos elegido, es perfectamente posible que pueda obtener un precedente de cualquier sentencia de la Corte Suprema, siempre que se trabaje adecuadamente con hechos y que posea una justificación mínima. Hablamos de «precedente», pues, desde un plano teórico. Así, el artículo 400 § 1 nos indica que el pleno casatorio se conforma y se emite una sentencia. En ella se resuelve el recurso de casación. A partir de lo que dispone el artículo 400, por tanto, podríamos decir que todas aquellas circunstancias en que se conforma un pleno casatorio para resolver un caso, entonces esa sentencia debe ser interpretada por los jueces inferiores para extraer un precedente y, así, que les obligue para resolver casos futuros cuyas particularidades fácticas sean similares. Visto todo ello, ahora sí podemos definir al «pleno casatorio civil» de la siguiente manera: es la reunión de los jueces que conforman las salas supremas 177 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Civiles, formada a partir de un procedimiento derivado, a su vez, del procedimiento ante una sala suprema que asumió competencia con la interposición de un recurso de casación; siendo que dicha sala suscita aquel procedimiento a fin de que emitir una sentencia para dicho caso, en el marco de la cual se pueda dictar una o más reglas jurisprudenciales vinculantes. 3.6.3. Plenos casatorios y la praxis de las salas civiles de la Corte Suprema Hasta este momento, parecería que no habría mayor conflicto teórico entre el concepto del precedente en sentido teórico y el «precedente» desde nuestro derecho positivo; empero, la praxis de las salas supremas civiles es extremadamente diferente. ¿Y cuál es la praxis? En la parte final de las sentencias de los plenos, además de sus respectivas partes (expositiva, considerativa y resolutiva), puede apreciarse diversos enunciados normativos que el pleno anuncia como «precedentes». Se trata de enunciados redactados como si fuesen auténticas disposiciones normativas del Congreso u otra autoridad normativa, porque todos ellos están dotados de una pretensión de generalidad y abstracción. Teniendo en cuenta las sentencias de los plenos, atendiendo a su naturaleza, podemos identificar diversos tipos de enunciados: 1. Enunciados genuinamente interpretativos: En estos casos, se trata de un enunciado mediante el cual se plasma una interpretación de un enunciado legal, contenido, por ejemplo, en el CC o CPC, etc. Como ejemplos tenemos la regla 1 del I Pleno, la regla única del II Pleno, las reglas del III Pleno, la reglas del IV Pleno, la regla 6 del V Pleno, las reglas 1 a 5 del VII Pleno, etc. Tenemos aquí la regla 6 de la sentencia del III Pleno: La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación de hecho o del divorcio en sí; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar. Aquí se expresa la interpretación del artículo 345-A respecto de la naturaleza de la obligación de indemnizar por parte del cónyuge culpable de la separación. 2. Enunciados repetitivos del enunciado normativos ya existente: En estos casos, no existe nada nuevo, pudiendo dudarse si es que lo vincula es, en realidad, la regla jurisprudencial o, en todo caso, la regla legal. Por ejemplo, tenemos la regla 2 del I Pleno y regla 5 del V Pleno. 178 Teoría de los recursos: parte especial Así dice el segundo «precedente vinculante» de la sentencia adaptada en el I Pleno: La legitimación parar obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82 del Código Procesal Civil. En otras palabras, la regla jurisprudencial dice: «Respétese la norma contenida en el artículo 82 respecto de la legitimidad para obrar activa». ¿Realmente era necesaria esta regla? Lo que sí queda claro que es esto no es, ni de cerca, un auténtico «precedente». 3. Enunciados de creación normativa: En estos casos, el enunciado jurisprudencial no se limita a ser una interpretación de la legislación; por el contrario, se revela como un auténtico acto de creación legislativa, sea porque se incorporan o suprimen elementos del soporte fáctico de un cierto hecho jurídico regulado por ley, sea porque se trata de una norma en directa colisión con aquella legislativa, sin que exista una fundamentación que justifique su superación o derrotabilidad a partir de argumentos constitucionales. Para todos los efectos, significa una modificación de la legislación. Un claro ejemplo de esto es la regla 2 del VI Pleno. En esta misma regla se lee, por ejemplo, lo siguiente: b. Tratándose de una garantía real constituida para asegurar cualquier obligación que tuviera el constituyente de la garantía frente a una empresa del sistema financiero o para asegurar una obligación existente, determinable o futura se deberá: (…). b.3. Tratándose de operaciones distintas de las indicadas en los dos acápites anteriores, documento que contenga la liquidación de saldo deudor conforme a lo establecido en el artículo 132 inciso 7 de la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por apoderado de la entidad del sistema financiero con facultades para liquidación de operaciones, detallando cronológicamente los cargos y abonos desde el nacimiento de la relación obligatoria hasta la fecha de la liquidación del saldo deudor, con expresa indicación del tipo de operación así como la tasa y tipos de intereses aplicados para obtener el saldo deudor; asimismo, la parte ejecutante puede presentar prueba idónea y especialmente documental, para acredita la obligación objeto de la demanda, teniéndose en cuenta para ello los fines de los medios probatorios en el artículo 188 del Código Procesal Civil. 179 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Esta regla jurisprudencial establece requisitos para la procedencia de la demanda de ejecución de garantías. La particularidad es que el artículo 720 CPC, disposición que regula tales requisitos, no contempla prácticamente nada de lo que se menciona en el punto b.3 transcrito. La LGSF tampoco lo hace, por cierto. Aquí queda evidenciada una auténtica legislación judicial, suplantando el trabajo que debió hacer el legislador. Es a partir de la praxis de la Corte Suprema que se revelan los contornos del modelo de plenos casatorios como TUID. Empero, al margen de las diferencias, que revelan una práctica inconsistente, queda claro que bajo ninguna circunstancia se trata de precedentes, sino de reglas jurisprudenciales vinculantes. No solo porque estas reglas no están pensadas para ser aplicadas por los demás jueces a partir de la interpretación de la decisión y el trabajo con los elementos fácticos, sino también porque es la propia sentencia lo que señala qué es lo que vincula. Cabe preguntarse, pues, si el artículo 400 autoriza, en primer lugar, a trabajar así con los «precedentes»; esto es, a que un órgano jurisdiccional, por más que sean las salas supremas civiles, puedan emitir enunciados normativos de ese tipo. De hecho, el artículo 400 no dice cómo es que se «constituye el precedente»: el modelo a partir de enunciados y reglas jurisprudenciales responde a una interpretación de la Corte Suprema. Es ella misma que entiende que puede actuar así. No obstante, algo que parece haber sido pasado por alto es que la Constitución solo confiere poder de crear actos normativos con rango de ley al Congreso y al Poder Ejecutivo y, además, dispone que los magistrados están sujetos a la Constitución y a la ley (art. 146 § 3 inc. 1). Esto último quiere decir que los jueces, cuando interpretan la ley, tienen límites. Pero no solo ello: también se les excluye de ser órganos que puedan crear leyes. Esta prohibición se deriva directamente del principio constitucional de separación de poderes. La única forma que cualquier órgano jurisdiccional pueda emitir enunciados normativos con pretensión de abstracción y generalidad que, en la práctica, tengan rango legal, es únicamente con una reforma constitucional, exactamente como ocurrió en Brasil con la Enmienda Constitucional N° 0452004 respecto de las súmulas vinculantes. Si ello es verdad, entonces, ¿qué son exactamente esos enunciados que constituyen creación legislativa? Pues no otra cosa que una legislación judicial que se superpone a la legislación vigente. Por ello, si es que el artículo 400 se interpreta de conformidad con la separación de poderes, de ello resultaría que la Corte Suprema no estaría autorizada a emitir enunciados normativos sustituyendo a la autoridad normativa. 180 Teoría de los recursos: parte especial Pero bien cabría preguntarse si es que estaría autorizada a emitir enunciados a modo de reglas jurisprudenciales. Lo cierto es que la vaguedad del artículo 400, sumado a una cultura jurídica en donde no se conoce el trabajo con precedentes, da como resultado que esa predictibilidad que se busca deba ser conseguida de la forma como se suele aplicar el derecho en nuestro país: el trabajo de subsunción de la ley. Cabría pensar, en todo caso, si es que el artículo 400 permitiría trabajar con un sistema de precedentes. Si así fuera, al menos se exigiría dos aspectos: (i) que la Suprema tenga por principal función interpretar el ordenamiento a partir del material fáctico y de preocuparse por una buena justificación; y (ii) que sean los jueces a los que se dirige el precedente los que lo identifiquen y apliquen en sus casos que revistan particularidades fácticas similares. Si bien, a nivel de interpretación, es posible, luce no muy realizable, teniendo en cuenta cómo trabaja nuestra Corte Suprema. 3.6.4. ¿Es posible el apartamiento de la regla jurisprudencia vinculante? El artículo 22 LOPJ y el artículo 386 CPC El hecho que la Corte Suprema no trabaje con precedentes –cabe decirlo nuevamente– no oscurece la obligatoriedad de aplicar la regla jurisprudencial de parte de los demás jueces. Pero el discurso no es tan sencillo como parece. Hay una figura que tiene características similares que está prevista en el artículo 22 LOPJ: Las salas especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial “El Peruano” de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el Diario Oficial «El Peruano», en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan (énfasis agregado). 181 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Es inevitable hacer una comparación entre el artículo 400 CPC y el artículo 22 LOPJ. ¿A qué se refiere exactamente esta última disposición cuando habla de «principios jurisprudenciales»? ¿Es una categoría diferente al «precedente judicial»? No es sencilla esta respuesta, principalmente porque son cuerpos normativos que no fueron trabajados armónicamente. Lo que sí es cierto es que se impone, aquí, una interpretación sistemática. En primer lugar, hablar de una «ejecutoria» que contiene «principios jurisprudenciales» hace alusión a una sentencia que contiene criterios vinculantes en todas las instancias judiciales (empleo la palabra «criterios» de manera bastante vaga). Es esto, y no tanto la publicación trimestral, lo que es relevante. En segundo lugar, ¿a qué se refiere el artículo con «principios jurisprudenciales»? Aquí la ley invitaría a un debate sobre las diferencias entre «regla» y «principio» y, por lo mismo, alguna eventual diferencia entre «regla jurisprudencial» y «principio jurisprudencial». No obstante, pienso que esto sería caer en un debate estéril, más aún teniendo en cuenta que la LOPJ no se caracteriza propiamente por ser un cuerpo normativo con disposiciones muy técnicas. Aquí, «principio jurisprudencial» no alude a otra cosa que algún tipo de criterio que la propia Corte Suprema fija expresamente para que sea vinculante. Inclusive, el artículo 22 § 2 dice que tales principios deben ser invocados, por parte de las demás instancias judiciales, como «precedente obligatorio». Hay, pues, una identificación entre «principio jurisprudencial» y «precedente obligatorio». Con ello, pienso que hay razones para relativizar el empleo de la categoría «principio». Si hay, pues, una identificación entre «principio jurisprudencial» y «precedente obligatorio», ¿estaríamos hablando del mismo «precedente» que está previsto en el artículo 400 CPC? Desde una perspectiva sistemática, sí es posible realizar tal equiparación: no se aprecia ninguna diferencia en cuanto a la norma de competencia que autoriza que las salas civiles de la Corte Suprema (el art. 22 § 1 habla de «salas especializadas», lo cual la incluye) puedan fijar criterios vinculantes. Es claro que el artículo 400 trae algunas reglas complementarias y una técnica legislativa más afinada, pero ello no justifica que pueda hablarse de figuras diferentes. Nótese, además, que el artículo 22 autoriza a cualquier sala especializada a expedir sentencias que contengan criterios vinculantes. Esto es una práctica bastante usual, por ejemplo, en las salas de Derecho Constitucional y Social para la materia constitucional, laboral y contencioso-administrativa105. En el caso de las salas civiles, rigurosamente, no se requeriría ningún tipo de pleno 182 Teoría de los recursos: parte especial casatorio para formular estos criterios vinculantes. Teniendo en cuenta, sin embargo, que el CPC sí exige un pleno, surgen dos hipótesis: (i) el CPC crea una contradicción con la LOPJ y se resolvería en favor de esta; o (ii) el CPC desarrolla a la LOPJ, precisando que, en caso sean salas especializadas civiles, sí se requiere convocar a un pleno. En la práctica, no se ha visto alguna tentativa de que una de las salas civiles busque fijar criterios sin requerir del pleno; no obstante, la interpretación ha sido en el sentido de atender a lo dispuesto por el CPC. Pero no solo ello. El artículo 22 §§ 2 y 3 trae consigo la posibilidad de que: (i) los jueces de cualquier instancia judicial, excepcionalmente, puedan «apartarse» de la regla (o principio) jurisprudencial, para lo cual deberán motivar «adecuadamente» y dejen constancia de la regla respecto de la cual se están apartando; (ii) los jueces de la sala especializada que expidió la sentencia también se «aparten» de su propio criterio fijado en una sentencia anterior, motivando «adecuadamente» y haciendo mención expresa del criterio vigente hasta dicho momento. Nótese aquí la diferencia: mientras que en el primer caso la regla jurisprudencial fijada se mantiene vigente –pero pasa a ser no aplicada en un caso concreto–, en el segundo dicha regla es modificada y sustituida por una nueva. De otro lado, «apartarse» no quiere decir otra cosa que lo siguiente: (i) se identifica la regla jurisprudencial a ser aplicada en el caso concreto; y (ii) a partir de una determinada argumentación, evaluando las razones ofrecidas por la Suprema y realizando cuestionamientos a la argumentación, se opta por no aplicar dicha regla y resolver de forma contraria. Apartarse de la regla, por tanto, significa inaplicarla. Esto es relevante porque representa una poderosa razón adicional para equiparar las figuras del artículo 22 y del artículo 400: en ambos está expresamente prevista la obligatoriedad de las reglas jurisprudenciales, pero en la primera sí está contemplada la posibilidad de inaplicar dicha regla, mientras que en la segunda no. No obstante, en el artículo 386, como hemos visto, permite recurrir en casación alegando apartamiento inmotivado del precedente (se entiende, el que está regulado en el 400 CPC), mientras que el artículo 396 § 2 señala: «Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente judicial, la Corte procederá conforme a lo indicado en el párrafo anterior, según corresponda a la naturaleza material o procesal de este». 183 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil La pregunta que surgiría inmediatamente, empleando un argumento contrario sensu, sería: ¿no procede el recurso de casación si es que hubo un apartamiento motivado? Pienso que esa pregunta no es del todo adecuada, puesto que si es que el apartamiento fue o no motivado es algo que no se debe evaluar en el juicio de procedencia del recurso, sino, más bien, en el juicio de mérito. La Corte Suprema, pues, deberá evaluar no solo si es que el juez se apartó, sino si es que se apartó motivadamente. Apreciar si es que hubo adecuada motivación en el apartamiento es prácticamente lo mismo que analizar si es que hubo o no infracción normativa: esto corresponde, pues, a un problema de fondo. Lo que interesa aquí es determinar qué es lo que puede hacer la sala suprema una vez que ha calificado positivamente el recurso de casación por apartamiento inmotivado de una regla jurisprudencial. Puede, por supuesto, de un lado, declarar fundado el recurso de casación y hacer prevalecer la regla jurisprudencial, sea porque: (i) el juez no motivó (suficientemente) su discrepancia con la regla jurisprudencial o (ii), aunque sí motivó su discrepancia, la sala suprema no está de acuerdo con dichas razones. Empero, de otro lado, podría declarar infundado el recurso de casación dando la razón a la parte recurrida en la defensa del apartamiento realizado por el juez. Si ello ocurre, entonces podría darse dos situaciones: (i) que la sala suprema, en la práctica, se esté apartando de la regla fijada en el pleno (prohibido por el art. 400 § 2, que exige que la modificación de un «precedente» sea por otro «precedente», a partir de un nuevo pleno, como ocurrió con el IX Pleno); (ii) que la sala suprema convoque a un nuevo pleno para rediscutir la materia, lo cual podría llevar a una modificación de la regla. Estas dos últimas posibilidades llevan a concluir que los jueces de todas las instancias sí pueden apartarse motivadamente de las reglas jurisprudenciales adoptadas en la sentencia de un pleno, en tanto que esta decisión podrá ser cuestionada mediante recurso de casación, lo cual, a su vez, podría dar pie para la modificación de la regla jurisprudencial. Para esto, se hace necesario construir criterios sobre la motivación que debe emprender un juez para inaplicar la regla jurisprudencial (lo cual no será hecho aquí), pero, pienso, se podría adoptar un esquema en donde el juez: (i) identifique los argumentos (esenciales) en la sentencia casatoria que motivaron la dación de la regla jurisprudencial; (ii) cuestione tales argumentos y (iii) ofrezca argumentos adicionales que justifiquen que, en dicho caso concreto, la regla jurisprudencial no debe ser aplicada, aun cuando pueda afectarse la seguridad jurídica de quien actúan con base en dicha regla. 184 Teoría de los recursos: parte especial 3.6.5. Plenos casatorios y plenos jurisdiccionales ¿Cuál es la diferencia entre ambas figuras mencionadas en el acápite? Veamos el artículo 116 LOPJ: Los integrantes de las salas especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial. Esta disposición es realmente misteriosa, porque se encuentra en el Título III («Órganos de control y apoyo»), Capítulo II («Órgano de apoyo») que, básicamente, destina diversas disposiciones para regular el Centro de Investigaciones Judiciales. Sus funciones y objetivos están previstos en el artículo 114, LOPJ: El Centro de Investigaciones Judiciales se encarga en forma permanente de la investigación y estudio de la realidad socio-jurídica del país, así como de la problemática judicial. Su objetivo es proponer la reforma judicial permanente, conforme a la realidad socio-jurídica peruana, orientando al mejoramiento y desarrollo de la administración de justicia. Para estos fines propone al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial los planes de reforma y las medidas conducentes a la realización de los mismos. Tiene a su cargo el registro sistemático de las ejecutorias supremas que se produzcan a partir del 1º de enero de 1992 y el movimiento estadístico del servicio judicial en salas y juzgados de toda la República. Hay, pues, una clara diferencia entre consagrar disposiciones normativas para regular las funciones del CEJ, la elección de cargos directivos y las competencias, deberes y facultades, y de otro lado, hablar de lo que «puede» hacer los órganos jurisdiccionales. La falta de sistematicidad es alarmante. Sin perjuicio de ello, es menester interpretar esta disposición. Cuando se habla de «salas especializadas» se refiere, indudablemente, a los órganos colegiados de la estructura jurisdiccional del Poder Judicial. En principio, podrían ser solo salas supremas o salas superiores. No obstante, la mención a «plenos distritales, regionales y nacionales» termina por esclarecer a qué salas se refiere: solo a las superiores, porque hablar de «distrito» o «región» solo hace referencia a un distrito judicial o, en todo caso, a una suma de distritos judiciales. Las salas supremas, como se sabe, solo tienen alcance nacional. Así, un pleno distrital integra todos los jueces superiores de la especialidad de un mismo distrito judicial (por ello se habla de «pleno jurisdiccional distrital civil», «pleno jurisdiccional distrital laboral»); un pleno regional abarca varios distritos judiciales (dependiendo de las coordinaciones administrativas, 185 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil aunque suelen ser distritos con afinidad y que sean territorialmente cercanos); y un pleno nacional, por su parte, presupone todos los jueces superiores de la República. En la práctica, solo asisten al pleno los jueces superiores titulares. El pleno jurisdiccional, como los plenos casatorios, es una reunión de jueces, pero aquí la particularidad es que no se decide ningún caso concreto: la convocatoria al pleno es una decisión administrativa que responde a diversos reclamos de jueces que ven que se vienen aplicando, para una misma situación, criterios diferentes. Se especifican dos o tres ponencias, que reflejan los criterios que son aplicados, con sus respectivos fundamentos y conclusiones y, en la realización del pleno, se suele invitar a algunos expositores (catedráticos, jueces o abogados) para que den su opinión y, en todo caso, cuestionen la ponencia contraria. Los asistentes suelen preguntar y, luego de ello, se procede a votar por alguna de las ponencias, resultado que, luego, es publicado. El pleno jurisdiccional, por tanto, también fija reglas jurisprudenciales a partir de acuerdos. Ahora bien: ¿son vinculantes? Sobre esto existe un debate en la doctrina. Por ejemplo, Ninamancco defiende la vinculatoriedad a partir del argumento de que, allí donde la disposición del artículo 116 dice «concordar la jurisprudencia», se debe entender una obligatoriedad de aplicar de manera homogénea las reglas producto del acuerdo arribado, porque no tendría sentido que la jurisprudencia se mantenga «no concordada» luego de un pleno jurisdiccional106. Esto, sin embargo, no se muestra adecuado por las siguientes razones: (1) La vinculación de un fallo de un tribunal debe ser determinada expresamente por ley, como ocurre en el caso del artículo 22 LOPJ, del artículo 400 CPC y otras disposiciones normativas. Si ello es así, más aún lo debería ser un documento producido por votación mayoritaria entre jueces, completamente al margen del caso concreto. El pleno jurisdiccional es mucho más cercano a una ley, tomada en una especie de proceso deliberativo, que a una genuina sentencia. (2) «Concordar jurisprudencia» no equivale, necesariamente, a vinculación. No hay una relación lógica entre uno y otro. Es posible que la jurisprudencia pueda ser concordada sin que sea vinculante: los plenos, en este sentido, bien pueden ser entendidos como un «método de trabajo» para los órganos jurisdiccionales que la emiten, precisamente para que los tribunales organicen mejor su profusa jurisprudencia, para, a su vez, poder lograr la tan deseada uniformidad. La idea es que los plenos contribuyan para ello. Esto no es muy diferente de la súmula brasileña, antes que, vía reforma constitucional en 2004, sea vinculante. 186 Teoría de los recursos: parte especial (3) Es posible, también, entender que la finalidad (entiéndase: el estado de cosas a ser realizado) de la institución «plenos jurisdiccionales» sea que los jueces fallen en un sentido homogéneo. Pero este estado de cosas requiere de la realización de diversos comportamientos que, principalmente, se reconstruyen a partir de otras normas del sistema. Ninamancco entendería, aquí, que los jueces simple y llanamente están obligados a realizar un ejercicio de subsunción respecto de la norma que se interpreta de documento aprobado por el pleno y aplicar dicha norma a las hipótesis fácticas que se presenten en sus casos. Pues bien, yo entiendo que, con parámetros de racionalidad de la motivación, específicamente de la justificación externa de la premisa normativa, puede cumplirse perfectamente con esa finalidad. Esto me lleva al siguiente punto. (4) Ninamancco se preocupa por que la decisión adoptada en los plenos sea desconsiderada. En ese caso, ¿para qué serviría? Por supuesto, esta preocupación es muy válida; no obstante, creo que el problema no se resuelve a partir de la vinculatoriedad o inexistencia de ella, que es, esencialmente, un discurso respecto de las fuentes del derecho, sino sobre la extensión del deber de motivación de los jueces a los que se dirige dicho pleno, lo cual dependerá de su ámbito territorial. La existencia de un pleno debe ser considerada en la motivación de un juez, debiendo fundamentar si se aparta y por qué razón, tal como debería hacerlo, por ejemplo, en los casos de jurisprudencia consolidada o, inclusive, cuando la parte lo emplee como argumento, a fin de proteger el derecho al contradictorio107. (5) Finalmente, no queda muy claro que exista algún sistema en donde haya una vinculación al 100 % (incluyendo EE.UU. o Inglaterra108). Siempre pueden darse supuestos en donde cabría una inaplicación, por lo que no resulta muy difícil hablar de una «homogeneidad absoluta». El grado de vinculación del «precedente» (o también de «regla jurisprudencial») depende sustancialmente de que sea una buena solución jurídica, y esto me temo que escapa a los propios confines de la normatividad. Si es que suele admitir, por ejemplo, que las reglas (con pretensión de abstracción y generalidad) contenidas en las sentencias de los plenos casatorios civiles de la Corte Suprema, cuya vinculación viene impuesta expresamente por ley, sí podrían ser inaplicadas, entonces se tendría que precisar cuál es concretamente esa «vinculación» que podría tener dicha norma del pleno jurisdiccional. Y si admite que es posible que no sean seguidos, entonces, ¿dónde quedaría propiamente esa vinculación que se le pretende atribuir? 187 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Un juez, por tanto, sí puede apartarse del criterio adoptado por los jueces superiores; empero, deberá motivar adecuadamente por qué lo hace. En este punto, considero que no hay diferencia en cuanto a los parámetros para el apartamiento motivado respecto de los plenos casatorios. 4. QUEJA 4.1. Generalidades La finalidad del recurso de queja es que el juez de apelación juzgue el mérito del recurso de apelación (lo cual le fue vedado al recurrente porque su recurso no superó el juicio de procedencia recursal) o que corrija algún problema que hubo en la suspensión de los efectos (por ejemplo, el juez otorga efecto suspensivo cuando correspondía efecto no suspensivo y viceversa). El recurso de queja solamente tiene que ver con el recurso de apelación109. Así lo dice el artículo 401 CPC: «El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado». Si es que tenemos en cuenta que la declaración de inadmisibilidad de un recurso implica el otorgamiento de un plazo para subsanar, pienso que no tiene mucho sentido interponer recurso de queja contra esta resolución, por más que lo permita expresamente el CPC. A nivel dogmático, la interposición de la queja no genera efecto para la subsanación del recurso de apelación: con ello, se tendría que declarar la improcedencia del recurso (rechazo) y el recurso de queja bien podría perder objeto. A nivel pragmático, cabría preguntarse: ¿para qué plantear un recurso de queja si es posible subsanar y, si el juez no acepta, rechazando la apelación, recién allí presentar el recurso? El recurso de queja cobra particular importancia, pues, en los casos de improcedencia del recurso de apelación. Esta improcedencia puede fundarse en cualquier incumplimiento del requisito: plazo, arancel, legitimidad para recurrir, etc. No hay ningún distingo. Entonces, si es que el juez de apelación considera que el recurso sí debió haber superado la barrera del juicio de procedencia recursal, entonces correspondería que siga el procedimiento rumbo a un juicio de mérito. No obstante, el segundo supuesto del recurso de queja es mucho menos claro: hablamos de la resolución que concede la apelación con un «efecto distinto al solicitado». Si es que recordamos el acápite donde se trató sobre los efectos de los recursos, podemos descartar automáticamente los efectos expansivo, 188 Teoría de los recursos: parte especial obstativo y devolutivo (que incide en el mérito recursal). Queda, pues, el «efecto suspensivo» que, como hemos visto, no es propiamente un efecto del recurso, sino que la ineficacia nace (o no) con la resolución objeto de impugnación. Como bien dice Ariano, el supuesto se muestra problemático, porque el recurrente no pide que se conceda el recurso con o sin suspensión, sino que la ley es la que determina cuándo hay eficacia o ineficacia de la resolución110. Ni siquiera el juez puede determinarlo; de ahí que sea incorrecto hablar de «concesión con o sin efecto suspensivo», pues esto denota una conducta positiva del juez de atribuir tal o cual efecto. Así, estamos en los casos en que el juez viola la ley «concediendo» efecto suspensivo, por ejemplo, a una apelación contra un auto intermedio, o, por el contrario, no «concediendo» efecto suspensivo a una apelación contra una sentencia. Según Ariano, el ámbito de la queja no abarcaría los casos de apelación diferida porque, según el artículo 369 CPC, la resolución que dispone conceder el recurso de apelación con calidad de diferida es inimpugnable (además de ser discrecional cuando la ley no lo mande)111. En efecto, la inimpugnabilidad, entendida no en sentido amplio sino más riguroso, busca que no se cuestione el contenido del auto del juez. En el caso de la apelación diferida, se impide que se impugne la decisión que otorga efectos diferidos al recurso de apelación. Si hubiese algún error en esto, la queja posibilitaría que el juez de apelación modifique (revoque) dicha decisión. Esto, pues, entra exactamente en lo que el legislador prohíbe. En esa línea, solo quedaría la opción del pedido de nulidad, opción esa que escapa a la «inimpugnabilidad». No obstante, en el Exp. 138-2010, de la Sala Civil del Cusco, se sostuvo que la inimpugnabilidad solo cabe cuando la resolución está motivada, pero cuando no se encuentran razones entonces sí cabe formular recurso de queja contra una resolución que concedió el recurso de apelación (contra la resolución que declaró infundadas las excepciones de prescripción extintiva y de cosa juzgada) con calidad de diferida, cuando la ley ordenaba que sea sin diferimiento. Dice el considerando 3.4 de dicho auto: Como premisa, es importante destacar que el artículo 369 del CPC, establece que: “Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el juez señale. La decisión motivada del juez es inimpugnable”; lo que equivaldría a tener que declarar improcedente el recurso, ante la imposibilidad jurídica de impugnar; no obstante, esta previsión está condicionada a que la resolución esté motivada; sin embargo, una lectura de la resolución N° 7, del 7 de 189 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil julio de 2016 (folio 9), no tiene motivación suficiente que permita establecer las razones por las que concedió dicha apelación con el efecto indicado, pues, la sola mención a la norma que regula este tipo de apelación diferida no es suficiente; esta grave omisión, habilita a este Tribunal a poder emitir pronunciamiento al respecto (énfasis del original). Al respecto, estoy de acuerdo con el criterio de la Sala Civil del Cusco: cuando menos tiene que haber motivación que sustente la resolución inimpugnable para que esta, legítimamente, pueda adquirir firmeza. No se trata, nótese bien, de estar en desacuerdo con la motivación: el punto es que exista una fundamentación mínima para entender por qué es que el juez «concedió» el recurso de apelación con calidad de diferida. Esto podría alcanzar, inclusive, a la existencia de algún error lógico en la construcción del silogismo que justifique el diferimiento. Inclusive, podría darse el caso que exista un evidente error por el juez que concedió el recurso de apelación sin efecto suspensivo, puesto que se trataba de una resolución que puso fin al proceso, pero aun así remitió el expediente al juez de apelación. Con ello, la Sala Civil del Cusco declaró improcedente el recurso de queja por no existir perjuicio para el recurrente112. Esta decisión me parece correcta, precisamente porque no hay –ni nunca hubo– interés recursal, siendo este un requisito de procedencia del recurso. De cualquier manera, el recurso de queja sirve para hacer efectivo el derecho subjetivo al recurso cuando este sufre una violación por parte del juez que realiza el juicio de procedencia recursal, pero que no tiene competencia para el juicio de mérito113. El recurso de queja es un recurso ordinario, propio y directo. Es ordinario porque no contiene requisitos de procedencia especiales más allá de la delimitación de su objeto; es propio porque lo resuelve un juez diferente al que expidió la resolución impugnada; y, finalmente, es directo porque se presenta directamente ante el juez que resolverá el mérito del recurso (salvo la excepción del art. 403 §§ 2 y 3). 4.2. Procedimiento Según lo que señala el artículo 402 § 2 CPC, el escrito del recurso de queja debe cumplir con varias formalidades: debe fundamentarse por qué se debe superar el juicio de procedencia recursal y precisar las fechas en que se notificó la resolución apelada, se interpuso el recurso de apelación y cuándo se notificó el auto que declaró la improcedencia (o, de ser el caso, el que concedió el recurso, pero con un error en la suspensión). 190 Teoría de los recursos: parte especial Asimismo, el artículo 402 § 1 exige que al escrito se acompañen, además del arancel, copia simple de los siguientes actuados: (1) el escrito que motivó la resolución que fuera apelada; (2) la resolución apelada; (3) el escrito de apelación; y (4) la resolución que se pronuncia respecto del recurso de apelación. El abogado deberá colocar sello y firma en cada una de las páginas de estos actuados, los cuales irán como anexos del escrito. Como se había dicho, el recurso de queja es un recurso directo porque se interpone ante el juez que conocerá el mérito de la apelación (art. 403 § 1). Por ejemplo, si el proceso comienza ante un juez de paz letrado, el que conocería la apelación (y, por tanto, la queja) será el juez especializado o mixto; si el proceso comienza ante un juez especializado o mixto, entonces la queja se interpone ante una sala superior porque esta es el juez de apelación. La excepción a esta norma se encuentra en el artículo 403 § 2, la cual permite al recurrente en queja que, tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, pueda presentar su recurso ante el juez que denegó el recurso de apelación para que sea él quien lo remita al juez de apelación. Esto se justifica en las distancias y problemas de las vías de acceso que suele haber entre los juzgados en diversos distritos y la capital de las provincias del interior del Perú, donde suelen estar los locales de las salas superiores. Asimismo, nótese que en 1993 solo existía un distrito judicial de Lima. Hoy existe Lima Norte, Lima Sur y Lima Este. Si es que Lima y Callao son excepciones, entiendo que es porque hay suficientes posibilidades como para que el justiciable pueda movilizarse y presentar su recurso ante el juez de apelación. A partir de esto, considero que no hay diferencia en los nuevos distritos judiciales de la provincia de Lima, así que ellos no están excluidos de la norma del artículo 403 § 1. Una vez que el juez de apelación recibe el recurso de queja, sea directamente, sea a través del juez de primera instancia ante el cual se presentó el recurso, deberá realizar un juicio de procedencia. El artículo 404 § 1 le ordena que lo resuelva sin más trámite, esto es, sin correr traslado: debe pronunciar la inadmisibilidad e improcedencia, salvo que requiera algún actuado para poder calificar el recurso. Está prohibido solicitar y enviar los autos principales, precisamente para que no se dilate el juicio de procedencia respecto del recurso de queja. Superado el juicio de procedencia, el juicio de mérito se realiza automáticamente. Esto parece ser así porque, si bien el CPC no emplea la expresión «sin más trámite» en el § 2 del artículo 404 (a diferencia del § 1, en donde sí la usa), solo menciona la notificación a las partes de la resolución que declara fundado el recurso de queja. Y esto es así porque en la propia resolución debe 191 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil ordenarse que se oficie al juez para que le remita el expediente o ejecute lo que corresponda, y, además, notificar a las partes. Si se declara infundado el recurso, también se notificará a las partes con dicha resolución, según lo dispuesto en el artículo 404 § 4. Entonces, ¿el juez de apelación resuelve inmediatamente el mérito del recurso? Pienso que aquí también sería muy importante promover el contradictorio, a fin de que la parte participe, dado que tiene interés en que no prospere el recurso de apelación formulado por su contraparte. Pero, sin norma expresa, es complicado que esto ocurra en la práctica judicial. En los casos de error en el efecto suspensivo, no debe olvidarse que el juez de apelación revoca la decisión del juez de primera instancia, produciéndose la sustitución. Con ello, no es propiamente una orden para que el juez ejecute (como sería el caso si es que hubiese una nulidad de la resolución), sino una nueva resolución, con lo cual se genera, automáticamente, la eficacia o ineficacia de la resolución apelada. Finalmente, el artículo 405 § 1 dispone que la interposición del recurso de queja no suspende la tramitación del proceso principal ni de la resolución que contiene el juicio de procedencia recursal (recuérdese que se genera un incidente, tramitado por vía separada). Rigurosamente, esta resolución es plenamente eficaz, surtiendo todos sus efectos. Por ejemplo: una sentencia que ordena el pago es apelada y el juez declara improcedente el recurso de apelación porque se presentó fuera del plazo legal. Contra esta resolución denegatoria se interpone recurso de queja, argumentando que hubo un cálculo incorrecto del plazo. La improcedencia del recurso de apelación trae consigo la eficacia de la sentencia, que había nacido ineficaz y, por tanto, el inicio de la fase de ejecución. Así, la interposición del recurso de queja no afectará esta eficacia y efectos. No obstante, el artículo 405 § 2 consagra una excepción: cuando la parte pide el efecto suspensivo de la resolución que se pronunció sobre la apelación (y, también, sobre la propia resolución apelada), presentando caución. Este pedido se realiza no ante el juez de apelación, sino ante el juez de la demanda. Este debe evaluar, prudencialmente (o sea, discrecionalmente) la idoneidad de la caución y determinar si concede o no la suspensión solicitada. Para ello, debe fundamentarse un grave peligro; de lo contrario, no habría mayor motivo para la suspensión. Este artículo no habla sobre la oportunidad de este pedido, así que bien el término inicial sería con la propia presentación del recurso de queja y el término final antes que sea comunicada la resolución del juez de apelación, aunque sería de mala fe solicitar la suspensión cuando este ya se ha pronunciado rechazando o desestimando el recurso de queja (en todo caso, habría que probarse que no se conocía el fallo del juez de apelación). 192 Teoría de los recursos: parte especial NOTAS 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 Atienza 2013, 114-15. Aunque en la práctica judicial existe una muy mala costumbre de emitir una resolución diciendo simplemente «no ha lugar», lo cual no es otra cosa que un decreto cuando, en realidad, corresponde emitir un auto. Conforme, Ariano, 2016b: 243. Conforme, Ariano, 2015: 125. Ariano, 2015: 125-126. Ariano, 2016d: 282-283, identifica cuáles son las hipótesis específicas de «apelación suspensiva»: «Así tenemos los siguientes autos: el que declara el abandono del proceso (art. 353); el que declara fundada alguna de las excepciones del artículo 446 (art. 450); el de “saneamiento” cuando declara la conclusión del proceso o concede un plazo para subsanar (art. 465); el que declara la conclusión del proceso de retracto por haberse acreditado que sabía de la prestación pagada (art. 502); el que declara improcedente in limine la demanda de responsabilidad civil de los jueces (art. 512); el auto que se pronuncia sobre la solicitud de posesión posesoria en el proceso de expropiación (art. 530); el que declara la caducidad de la expropiación (art. 531); el que fija la indemnización por medida cautelar innecesaria o maliciosa (art. 621); el que impone “sanción” indemnizatoria contra el secretario negligente en la ejecución de una medida cautelar (art. 626); el que dispone la conversión de la intervención en recaudación a secuestro (art. 664); el que dispone la conversión de la intervención en administración (art. 670); el que aprueba la liquidación de las sumas a devolverse cuando la sentencia de alimentos declara infundada la demanda (art. 676); el que declara inadmisible o improcedente la ejecución de garantías (art. 720); el que declara fundada la contradicción en un no contencioso (art. 755); el que rechaza el pedido de venta de bien deteriorable o perecible consignado (art. 808)». Su ejecución solo puede darse vía «medida cautelar» (art. 615 CPC). E, inclusive, en el ámbito civil en general, puesto que el CNA, en su artículo 178 § 1, señala: «La Resolución que declara inadmisible o improcedente la demanda y la sentencia es apelable con efecto suspensivo, dentro de los tres días de notificada.». Cfr. Ariano, 2016c: 256 ss. Algo que suele ocurrir mucho en la práctica, sobre todo en los casos en que abundan las «apelaciones diferidas», es que el juez de primera instancia no precisa, en el oficio que remite al juez de apelación, cuántas apelaciones diferidas se han planteado, ni mucho menos en qué fojas están. Esto hace que el juez de apelación deba hurgar en el expediente para ver si es que encuentra alguna, porque, si no lo hace y sentencia sin pronunciarse, el afectado recurre en casación y, casi con seguridad, obtendrá un pronunciamiento anulatorio. Manifiesta diversas críticas contra esta figura Ariano, 2015: 249 ss. Aquí, por discrecionalidad, entiendo la posibilidad de elegir entre dos o más alternativas igualmente legítimas. Ello no quiere decir que no se deba motivar adecuadamente dicha elección, por cierto. Sobre el régimen de la apelación en el proceso de ejecución, cfr. Ariano, 2015: 225 ss. Conforme, Ariano, 2015: 248 ss. Aunque el artículo 153 LOPJ señala que: «Los escritos se proveen dentro de las cuarentiocho horas de su presentación, bajo responsabilidad». Aquí «proveer» significa pronunciarse respecto a lo solicitado. La disposición dice lo siguiente: «En las salas especializadas de la Corte Suprema y Cortes Superiores de Justicia, la resolución se vota y dicta previa ponencia escrita del vocal designado para el efecto, sin perjuicio del estudio que realizan los demás miembros». En ninguna parte dice cuándo es que debe realizarse el reparto para la designación. La práctica usual es que se haga antes del informe oral por obvias razones: para que el juez ponente estudie el caso y pueda hacer preguntas a los abogados. No obstante, existen algunas salas en donde, por defecto de organización del presidente de sala, el reparto se hace después del informe. Esto quiere decir que ninguno de los jueces sabe si el caso que está exponiendo el abogado terminará tocándole o no. Cfr., Cavani, 2017b. 193 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 Cabe resaltar que, para la LOPJ, un voto singular comprende tanto lo que se ha denominado «fundamento de voto» y «voto singular» (art. 143 § 1: «Si alguno de los Vocales no considera suficientes los fundamentos de resolución o discrepa de ellos pero no de su sentido, debe firmar la resolución y fundamentar por escrito su voto singular»). Ariano, 2015: 197-198. Ariano, 2015: 199. Aunque, valgan verdades, en la praxis es mucho pedir únicamente la nulidad. Cuando esta se pide, subordinadamente, se suele pedir la revocación. Ariano, 2015: 195-196; Ariano, 2016e: 326-327. Ariano, 2015: 195. Sobre el asunto, ampliamente, cfr. Cavani, 2014: 293 ss., 360 ss. Cfr. Cavani, 2014: 206 ss. Sobre el asunto, cfr. Ariano, 2015: 175, 203 ss. Villa García, 2015: 440. Ariano, 2015: 164. En el mismo sentido, Lama More, 2004: 97. En contra, Villa García, 2015: 444, argumentando que los extremos no impugnados producen cosa juzgada. Sobre este asunto, ver la parte final del presente ítem. Ariano, 2015: 169. Ariano, 2015: 165-168. Villa García, 2015: 446. Villa García, 2015: 447. Villa García, 2015: 442-445. Sobre su vinculación con la organización del proceso, cfr. Cavani, 2017c. Ariano, 2015: 144. Cfr. Cavani, 2017c: 184 ss. Zavaleta, 2009: 148-149. Conforme, Ariano, 2015: 129-140. Ariano, 2015: 141, afirmando, inclusive, que existe una posición aventajada del apelado respecto del apelante, dado que «podrá alegar (y ofrecer la respectiva prueba) respecto de hechos verificados hasta ese momento». Ariano, 2015: 142. Ariano, 2015: 143. Sobre el asunto, cfr. Cavani, 2012a; Alfaro, 2014: 92 ss. Conforme, Ariano, 2015: 146. Ariano, 2015: 146. Ariano, 2015: 146. Sobre el asunto, desde una perspectiva histórica, cfr. Picó i Junoy, 2007; desde una perspectiva comparada, cfr. Taruffo, 2008; desde una perspectiva analítica y dogmática, cfr. Ferrer Beltrán, 2017; Ferreira, 2013: 223 ss. En nuestra doctrina, cfr. Martel Chang, 2015; Alfaro, 2017. Inclusive, como demuestra Alfaro (2017: 107), era un criterio que había asumido la Corte Suprema, aunque, luego, lo modificó. De hecho, el artículo 16 LOPJ garantiza la independencia de la actuación jurisdiccional de los magistrados, pero el artículo 47 inc. 8 LCJ señala: «Son faltas graves: (…) 8. Desacatar las disposiciones contenidas en reglamentos, acuerdos y resoluciones que dicte la Corte Suprema de Justicia en materia jurisdiccional» (sobre el asunto, cfr. Cavani, 2015b). No hay ninguna disposición, pues, que obligue al juez de primera instancia a acatar las disposiciones contenidas en resoluciones del juez de apelación. Cfr. Cavani, 2017c. Devis Echandía, 1976: 271, siguiendo la lección de Bentham y de Carnelutti, quien, a su vez, entiende que la fuente de prueba constituye la representación del hecho a probar (2000: 89 ss.). 194 Teoría de los recursos: parte especial 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 Según demuestra Ferrer Beltrán (2017: 96 ss.), existen diversos poderes probatorios, como el juicio de admisibilidad de los medios de prueba, la incorporación de medios de prueba por el juez, la así llamada «dinamización de la carga de la prueba», entre otros. Cfr. Taruffo, 2015: 29 ss. Sobre el tema, ampliamente, cfr. Ferrer Beltrán, 2007. Cfr. Ferrer Beltrán, 2005: 80 ss.; Paula Ramos, 2015: 116 ss. Sobre el tema, cfr. Paula Ramos, 2013; Cavani, 2015. Para una crítica sobre el concepto «carga de probar», cfr. Paula Ramos, 2018, y, también, Paula Ramos, 2015a. Cfr. Ferrer Beltrán, 2017. También hablan de estos modelos Taruffo, 2016: 233 ss.; Mitidiero, 2013a: 33 ss.; Mitidiero, 2016. Nótese bien que no hay modelos puros: hay tribunales que pueden aproximarse más o menos a uno u otro modelo. Asimismo, un trabajo de derecho comparado como este apenas puede restringir a un trabajo fundamentalmente descriptivo, del cual no pueden extraerse consecuencias normativas, esto es, propositivas determinando cómo es que unos tribunales deberían conformarse. Este, en mi opinión, es el principal inconveniente de la tesis de Mitidiero (2013a: 79 ss.). Otras críticas pueden encontrarse en Abboud, 2015: 407 ss. y en Abboud, 2018: 856-866. Me baso aquí en la exposición de Calamandrei, 1961: 15 ss. y en la apretada síntesis de Marinoni, 2013: 25 ss., respecto de aquel. Montesquieu, 1973: 160 (Libro XI, Capítulo VI). Cfr. ampliamente, Calamandrei, 1961: 60 ss. El référé legislatif facultativo consistía en un remedio preventivo que podían echar mano los jueces para que, evitando interpretar el derecho vigente, puedan recurrir al legislador (Calamandrei, 1961: 48). Cfr. Calamandrei, 1961: 112. Cfr. Calamandrei, 1961: 115 ss. Cfr. Calamandrei, 1961: 132-133. Cfr. Calamandrei, 1961: 137. Aquí me apoyo en Taruffo, 1991: 28 ss. Cfr. Picardi y Giuliani, 2000; Taruffo, 1980: 55 ss. Taruffo, 1980: 113 ss. Entre otras, según Taruffo (1991a: 54-55), por influencia del trabajo de Calamandrei. Cfr. Taruffo, 1991a. Taruffo, 1991a: 54. Calamandrei, 1961: 48 ss., 93-94, aunque luego admite que hay algunos vicios que sí ameritaría analizar. (257 ss.). Calamandrei, 1961: 48 ss., 75-77. Calamandrei, 1961: 88. Marinoni, 2013: 57. Lo cual queda demostrado en Monroy Gálvez, 2010d. Cfr. Ariano, 2015: 257 ss. La exposición que sigue es con base en este texto. Carpio, 2015: 156. La ZPO de 1877 consagró la Revision como recurso dirigido al Reichsgericht (Tribunal imperial, que desempeñaba las funciones de tribunal supremo). Desde siempre la Revision estuvo limitada a las cuestiones derecho, pero fundamentalmente orientada al ius litigatoris. La ZPO, en sus orígenes, tenía una gran influencia francesa y, por tanto, el procedimiento estaba controlado por las partes. Existía una summa gravaminis (Revisionssumme), que restringía el acceso al Reichsgericht. En 1924 se instaura la Zulassungrevision, dando a los tribunales de apelación (Oberlandesgericht) la competencia para que autoricen la Revision cuando haya una divergencia de su decisión con la del Reichgericht o la de otro Oberlandesgericht y, además, la cuestión de derecho desarrollada en la Revision revista una importancia fundamental (grundsätzliche Bedeutung). La autorización del tribunal de apelación no era vinculante para el Reichgericht. La Grundgesetz 195 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 83 84 85 86 87 88 89 de 1949 trajo consigo la desaparición del Reichgericht y la aparición del Bundesgerichtshof (Corte Suprema con competencia civil y penal, distinta del Bundesarbeitsgericht, con competencia laboral; del Bundesverwaltungsgericht, con competencia administrativa; del Bundessozialgericht, con competencia previdenciaria; del Bundesfinanzhof, con competencia en materia financiera; y, por supuesto, el famoso Bundesverfassungsgericht, el Tribunal Constitucional Federal) y, en 1975, se produce una importante reforma de la ZPO (Vereinfachungsnovelle). En el caso de la Revision, cabe resaltar la incorporación del artículo 554 b, otorgando al Bundesgerichtshof el poder de denegar la Revision si no hubiese relevancia fundamental en la cuestión de derecho, y siempre que el recurso contribuya con la unidad del derecho (Rechtseinheit) y desarrollo del derecho (Rechtsfortbildung). Este filtro fue constantemente empleado por el Bundesgerichtshof a fin de controlar su carga de trabajo; no obstante, esta interpretación del artículo 554 b fue ulteriormente declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional Federal en 1980, en tanto el Bundesgerichtshof solo debía rechazar la Revision cuando el recurso no tenga esperanza de éxito, ya que la sobrecarga de trabajo no era un motivo constitucionalmente legítimo. En 2001, una nueva reforma de la ZPO trajo consigo la derogación del artículo 554 b, quedando el Bundesgerichtshof obligado a conocer la Revision cuando haya sido autorizada por un tribunal de apelación. En la actualidad, la ZPO sigue sin definir lo que significa una cuestión de derecho de relevancia fundamental, pero se entiende que debe obedecer a un interés que trascienda al caso concreto y que la futura decisión debe servir a la unidad y al desarrollo del derecho. Sin perjuicio de ello, los artículos 546 y 547 consagran otras reglas para la procedencia de la Revision. Con el tiempo, como puede verse, hubo un aumento de la prevalencia de la función de uniformización de la jurisprudencia sobre algún tipo de interés particular. Sobre el asunto, ampliamente, cfr. Cabral, 2014; Prütting, 1978; Salger y otros, 1978; Silvestri, 2001; Sonelli, 2001. Ariano, 2015: 266 ss. Es verdad que, desde su redacción original, el artículo 400 permitía a la Corte Suprema fijar «doctrina jurisprudencial vinculante». ¿Esto lo haría un tribunal de precedentes? Lo veremos luego. A propósito, es sintomática la preocupación de Monroy Gálvez, quien, en un artículo de 2005, sugiere la instauración de un filtro muy riguroso para acceder a la Corte Suprema y, en general, de una reconfiguración completa de la regulación del recurso de casación y de la función del nuestro máximo tribunal en materia civil. Monroy Gálvez, Monroy Palacios. De otro lado, la propuesta de la CRCPC es radical: se consagra el filtro de la «cuestión de derecho de relevancia fundamental» y un sistema de técnicas de uniformización jurisprudencial, a fin de que la principal labor de la Corte Suprema sea unificar la interpretación del derecho y hacerlo más predecible. De aprobarse esta propuesta, de casación ahora solo quedaría el nombre. Cfr. Monroy Gálvez y Monroy Palacios, 2007. Según Ariano, 2015: 278: «En efecto, si un recurso se llama de casación no es por gusto (o no debería serlo). Si se llama así es porque su objeto (su petitum) es que se “case” o sea, se anule la resolución imugnada. No por nada los verdaderos recursos de casación son el prototipo de impugnación rescindente. Cuando se consagra una impugnación llamada “de casación” que puede tener por objeto que se “revoque” la resolución impugnada, se está a años luz de un recurso “de casación”, es decir, se está consagrando una impugnación claramente devolutivo-sustitutiva (por motivos limitados, por devolutiva-sustitutiva, al fin), esto es una impugnación que no le da simplemente al juez de la impugnación el poder de conocer y pronunciarse sobre el recurso, sino directamente (previo filtraje de la procedencia), de conocer y pronunciarse sobre el fondo del asunto. De hecho, si antes de la reforma del 2009, podía decirse que nuestro recurso “de casación” lo era al menos en las “formas” (pues de estimarse siempre se “casaba” la recurrida), ahora podemos tener la certeza que este recurso “de casación” –cuando se funde en un error in iudicando– no mantiene sino el nombre». Cfr. Monroy Gálvez, 2010d: 654-655. «Si la sentencia declara fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la sala debe completar la decisión de la siguiente manera: (…)» (énfasis agregado). Ariano, 2015: 269 (nota 18). 196 Teoría de los recursos: parte especial 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 Por todos, cfr. Guastini, 2008; Guastini, 2011: 27 ss., con importantes desarrollos ulteriores: Guastini, 2013. El tema, naturalmente, es muy discutido. Solo como ejemplo: Lifante, 2012; Pino, 2013. En el mismo sentido, Valverde, 2010: 109. En efecto, el artículo 477.1 LEC dice: «El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso». Por ejemplo, la LEC trajo el interés casacional, que constituye un filtro muy importante. Sobre el asunto, críticamente, cfr. Delgado Castro, 2009. En efecto, según el TC (Exp. N° 8123-2005-PHC/TC), «mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia de los derechos fundamentales esenciales del procesado, principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos». A decir verdad, esta construcción dogmática genera muchas dudas de corte analítico. En efecto, ¿cuál es exactamente la razón para la que un derecho fundamental solo garantiza el acceso y la ejecución, mientras que el otro derecho fundamental solo garantiza «lo que está en el medio»? ¿Qué acaso no hay ejecución (o efectividad) a lo largo del procedimiento? ¿No sería más consistente hablar de un derecho fundamental procesal macro y, luego, otro que garantice algo más específico? Cada autor tiene su forma de comprender este derecho fundamental macro. Por ejemplo, Priori (2003: 280 ss.) opta por hablar de tutela jurisdiccional efectiva para darle un contenido específico, sosteniendo que el debido proceso, por pertenecer este a una tradición jurídica diferente, que, inclusive, ha tenido un desarrollo muy particular en EE.UU., debe también existir, pero no es aplicable en ámbito jurisdiccional. En algún texto posterior, Priori (2014), luego de realizar una exposición sobre la acción, concluye que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha dejado sin piso a un concepto como la acción. Al respecto, yo he dado mi posición en el sentido de que el debido proceso cede el paso al proceso justo –vinculado con una decisión justa (Cavani, 2015)– y que este contiene el derecho a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva, con contenidos específicos (Cavani, 2014a), pero sí estoy de acuerdo con Priori que la acción ha agotado su función (Cavani, 2014: 70, nota 71, en contra: Monroy Gálvez, 2009: 496 ss.; González, 2013: 677 ss., aunque este último por razones muy diversas). Taruffo, 2015: 29-30. Ariano, 2015: 281. Sobre el asunto, entre muchísima doctrina, cfr. Bickel, 1962: 111 ss.; Barsotti, 1999: 61 ss. Para un panorama muy sucinto, cfr. Greenhouse, 2012: 48 ss. Lo cual, me parece, es inconstitucional porque una sanción solo puede estar regulada en la ley. Ávila, 2011: 219 ss. En Brasil, Streck y Abboud, 2016, han hablado que, más allá de un sistema de precedentes, existen, sí, «instrumentos de vinculación decisoria». Entre muchas otras obras que hablan sobre el precedente desde una perspectiva teórica: Bernal Pulido y Bustamante, 2015; Bustamante, 2012; Cross y Harris, 1991; Duxbury, 2008; Gascón Abellán, 1993; Goodhart, 1934.; Iturralde, 1995; McCormick y Summers, 1997; Marinoni, 2010; Mitidiero, 2017; Núñez Vaquero, 2016; Schauer, 1987; Taruffo, 1994; Zaneti, 2015. Ya desde una perspectiva de derecho positivo peruano, específicamente sobre el precedente constitucional, cfr. Carpio y Grández, 2007; Dyer, 2015. Cfr., Ávila, 2012: 187 ss.; Ávila, 2014: 188 ss. Se trata del conocido «autoprecedente». Cfr. Gascón Abellán, 2015. Por ello es que he defendido, hace un tiempo, que la jurisprudencia no es fuente del derecho peruano: Cavani, 2016a. Solo por poner un ejemplo, ver el Exp. N° 1618-2016 Lima Norte, que llegó a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, la cual estableció, con calidad de vinculante, diversos criterios para realizar el control difuso. Cfr. Ninamancco, 2016. Para críticas específicas a esta posición, cfr. Cavani, 2017a. 197 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 107 Sobre el asunto, cfr. Cavani, 2016a. 108 Taruffo, 1994: 426 ss., Bustamante, 2012: 283 ss., ofreciendo este último diversos criterios que podrían influir respecto de la fuerza de un precedente. 109 Tras la reforma del CPC producida por la Ley N° 29364, la presentación del recurso de casación puede realizarse directamente ante la Corte Suprema o, alternativamente, ante la sala superior que expidió la resolución impugnada, la cual debe limitarse a remitir el recurso, sin mayor trámite, a la Corte Suprema. El recurso de queja, así, ya no se vincula más con el recurso de casación. 110 Cfr. Ariano, 2015: 299. 111 Cfr. Ariano, 2015: 299-300. 112 Exp. N° 126-2016: «3. La Comunidad Campesina Picol Orcompucyo interpuso recurso de apelación contra aquel auto (fojas 5), el cual fue concedido sin efecto suspensivo por Resolución N° 32, de 15 de mayo de 2017 (fojas 3). 4. En el recurso de queja formulado contra dicha resolución, se expone que la apelación se realizó contra una resolución que dio por concluido el proceso y no existe acto por ejecutar. Por lo que, el recurso debió ser concedido con efecto suspensivo (fojas 22). 5. Lo afirmado por el recurrente es correcto, pues, el artículo 371 del Código Procesal Civil dispone: “Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código”. 6. No obstante ello, el juzgado luego de conceder el recurso sin efecto suspensivo, dispuso que los autos se remitan a esta instancia superior por el principio de economía y celeridad procesal (fojas 3). Si esto es así, no existe perjuicio para el recurrente; pues, el proceso será remitió a esta sala superior para su correspondiente revisión. Tanto más si el recurrente afirma que no existe acto que ejecutar». 113 Cfr. Ariano, 2015: 298-299. 198 PARTE IV REVISIÓN CIVIL DE LA SENTENCIA CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA (NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA) PARTE IV REVISIÓN CIVIL DE LA SENTENCIA CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA (NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA) Sumario: 1. La revisión civil. 2. Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. 2.1. Nulidad. 2.2. Cosa juzgada. 2.2.1. Concepto. 2.2.2. ¿Y los autos que ponen fin al proceso que no adquieren cosa juzgada? 2.3. Fraude procesal. 2.3.1. Concepto. 2.3.2. Prejudicialidad penal. 2.3.3. Fraude procesal y perjuicio. 2.3.4. Fraude en el proceso y fraude con el proceso. 3. Problemas prácticos de la NCJF. 3.1. ¿Prescripción o caducidad? 3.2. Cómputo del plazo para demandar. 3.3. La protección a los terceros. 3.4. ¿NCJF contra laudos arbitrales? 1. LA REVISIÓN CIVIL En la primera parte se ha identificado las dos dimensiones de la teoría impugnatoria: la teoría impugnatoria recursal y la teoría impugnatoria mediante pretensión autónoma. En esta cuarta parte se hablará sobre la segunda y, específicamente, sobre la única categoría que ha sido reconocida en el ámbito del proceso civil que responde a aquella dimensión: la así llamada «nulidad de cosa juzgada fraudulenta». La NCJF es, pues, un tipo de impugnación mediante pretensión autónoma. Como ya se dijo, hablamos de «pretensión autónoma» para aludir al inicio de un proceso nuevo (en este caso, la vía de conocimiento más lata) para impugnar una o más resoluciones de un proceso anterior que ya ha terminado. Precisamente en esto se diferencia de los recursos: estos tienen por característica prolongar la pendencia del proceso, tal como se ha visto (supra, II, 1). Otros tipos de impugnación mediante pretensión autónoma, además de la NCJF, en nuestra legislación, pueden ser la acción de revisión en el CPP, los procesos de hábeas corpus y amparo contra resoluciones judiciales regulados en el CPConst. y la anulación de laudo arbitral, prevista en el DLA. 201 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Asimismo, existe la NCJF regulada en la NLPT y en la LPCA, con algunas particularidades propias. En ámbito civil, la NCJF podría encuadrarse, dogmáticamente, en una categoría más amplia: la revisión civil1. Esta opción conceptual se justifica porque, a nivel de derecho comparado, los mecanismos de impugnación mediante pretensión autónoma tienen, todos ellos, diversas particularidades, como es el caso de la demanda de revisión alemana2 y la acción rescisoria brasileña3. No obstante, podríamos decir que la revisión civil tiene como características: (i) el cuestionamiento de sentencia con cosa juzgada (o, eventualmente, una resolución que puso fin al proceso sin pronunciarse sobre el mérito), (ii) alegación de una injusticia grave y (iii) previsión expresa en la ley. Asimismo, por regla general la sentencia que resuelve una demanda de revisión civil (o sea, el segundo proceso) es rescindente, esto es, que busca apenas dejar sin efecto la resolución impugnada del primer proceso; empero, bien podría darse el caso que opere una sustitución, exactamente como ocurriría a nivel recursal: la resolución que resuelve la impugnación pasa a sustituir la resolución impugnada, impidiendo que en el primer proceso la resolución pueda ser renovada. La única resolución vigente, pues, sería la del segundo proceso. Aquí ya no opera simplemente una rescisión, sino también una restitución. Cabe resaltar que esta última opción no existe en el caso de nuestra NCJF. Las causales que motivan la revisión civil pueden ser de lo más variadas y su configuración depende de cada legislación. Tales causales pueden ser, entre otras: fraude procesal, aparición de un medio probatorio nuevo, incompetencia, representación defectuosa, falta de emplazamiento, incompatibilidad de la resolución con una decisión definitiva de una instancia internacional que sea vinculante, violación manifiesta de norma jurídica, error de hecho (esto es, afirmación de un hecho inexistente). Como podemos ver, a pesar de la variedad de estas hipótesis, que todas ellas responden estrictamente a una injusticia grave que debe ser remediada. La NCJF permite que se demande la nulidad de una sentencia adoptada en el primer proceso si es que ocurrió un fraude procesal. No obstante –y muy a pesar de que el nomen legis sea equívoco– es menester analizar conceptualmente la figura para, luego, examinar algunos problemas de interpretación del artículo 178 CPC, que es la disposición normativa que la regula. 202 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada 2. NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA 2.1. Nulidad En la primera parte ya se ha desarrollado una parte importante de la teoría de la nulidad procesal (infra, I, 4). Asimismo, en la segunda parte, hemos dialogado sobre el error de procedimiento y el pedido anulatorio. No es la idea aquí repetir tales lecciones, pero sí cabe destacar que, mediante una demanda de NCJF, se busca la invalidación de la resolución impugnada puesto que esta contiene un vicio. La declaración de nulidad implicará su destrucción (o sea, se torna en inexistente) y, con ello, dejará de producir efectos. En tanto no se declare la nulidad, la resolución impugnada seguirá existiendo y produciendo sus efectos. 2.2. Cosa juzgada 2.2.1. Concepto El artículo 178 CPC hace mención expresa a la cosa juzgada. Específicamente, dice que la demanda de NCJF puede dirigirse contra una sentencia o, disyuntivamente, un acuerdo de las partes homologado por el juez. Hemos visto, no obstante, que un acuerdo homologado (conciliación, transacción) constituye propiamente una sentencia: por ello, se trata de una clara redundancia4. Y siendo una sentencia, es susceptible que produzca el efecto de la cosa juzgada. En este punto se esclarecerá, brevemente, lo que significa esta categoría. Antes de ofrecer un concepto, sin embargo, es preciso advertir que la cosa juzgada está expresamente reconocida en nuestra Constitución. En efecto, el artículo 139 §1 inc. 2, § 2, dice: «ninguna autoridad (…) puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en cosa juzgada» (énfasis agregado); en tanto que el inc. 13 consagra la «prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada» (énfasis agregado). Es posible, por supuesto, hablar de un «derecho fundamental a la cosa juzgada» dado que está reconocido expresamente en la Constitución; sin embargo, más relevante me parece realizar una reconstrucción conceptual inductiva de estas normas constitucionales (y también de otras), a fin de formular una norma con un contenido mucho más amplio: el principio de seguridad jurídica, el cual, a su vez, da origen al derecho fundamental a la seguridad jurídica. 203 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Una vez realizada esta reconstrucción conceptual, es posible, luego, deducir otras normas para el ámbito procesal. Así, una vez que se identifica como dimensiones de la seguridad jurídica la cognoscibilidad (acceso material e intelectivo al derecho), confiabilidad (expectativa razonable de estabilidad de los actos estatales) y calculabilidad (posibilidad de anticipar razonablemente el contenido y las consecuencias de los actos estatales)5 es posible vincular a la seguridad jurídica con algunas manifestaciones y figuras clásicas del derecho procesal, tales como las formas procesales, la preclusión y, también, la cosa juzgada6. Inclusive es perfectamente posible vincular seguridad jurídica y precedentes7. Aún más, si la confiabilidad se refiere a las resoluciones judiciales, entonces los ciudadanos sí tienen derecho a una expectativa razonable en que estos se mantengan estables y que no sean alterados, salvo por razones excepcionales. La revisión civil y, en nuestro caso, la NCJF, constituye una de esas excepciones. Con esto no pretendo decir que la NCJF representa una colisión entre justicia y seguridad. Más bien, es difícil concebir a la justicia sin seguridad, y esto no solo depende del valor instrumental o no que pueda atribuírsele a esta última8, sino, principalmente, a que la posibilidad de que los actos estatales puedan ser alterados no representa per se una ruptura de la seguridad. Y esto precisamente porque la seguridad no es estática ni tampoco consagra situaciones inmutables y absolutamente estables; por el contrario, desde una perspectiva dinámica, las alteraciones pueden ser importantes y están comprendidas dentro del concepto de seguridad jurídica9. O sea, mediante la alteración se busca lograr más seguridad. De allí que Ávila rechace la idea de estabilidad para preferir una idea de «confianza» y «expectativas razonables»10. Tenemos pues que la cosa juzgada, en su vinculación con la seguridad jurídica, posee una importante dimensión constitucional. Ahora sí podemos responder a la pregunta: «¿Qué es la cosa juzgada?». Muchísimos autores se han ocupado de esto11 y, siendo que este libro no es sobre proceso de conocimiento, no corresponde realizar una reseña siquiera de las teorías más importantes, pues ello requeriría de varias páginas. Por ello, es posible comenzar, directamente, con la teoría más conocida y a la que se suele remitir nuestra doctrina y práctica judicial: la de Enrico Tullio Liebman12. Liebman defiende la diferenciación entre autoridad de la sentencia y efectos de la sentencia. La cosa juzgada, para él, es una calidad que recubre la sentencia y sus efectos o algunos de ellos, dotándolos de inmutabilidad. La cosa juzgada no es un efecto de la sentencia, porque no proviene de ella (sino que 204 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada recae sobre ella) y, además, porque no puede equipararse a los auténticos efectos: declarativo, constitutivo y condenatorio13. Así, por fuerza de una lección de Liebman de hace casi ochenta años, es algo bastante usual definir a la cosa juzgada como la «inmutabilidad de la sentencia». Aquí, sin embargo, cabe realizar algunos cuestionamientos. ¿Es verdad que la cosa juzgada genera inmutabilidad? Decir que algo es «inmutable» equivale a decir que «no cambia ni se puede cambiar». Siendo así, ¿la sentencia con cosa juzgada, en el ámbito del derecho procesal civil peruano, es realmente «inmutable»? Pues, por propia definición, no lo es. Al menos no se corresponde con la realidad de nuestro derecho positivo y, por tanto, la definición (y la teoría) es falsa. Decir que es inmutable pero que podría cambiar no es más que una contradicción en términos: algo que tiene alguna remota posibilidad de que cambie excluye su pretendida característica de inmutable. Este es el error en que cae, por ejemplo, nuestro CPC: dice que «resolución que adquiere la autoridad de cosa juzgada es inmutable, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 178 y 407» (se refiere a la NCJF y a la corrección). En una palabra, dice: «es inmutable… pero no tanto». Se trata de una norma que simplemente niega la realidad, dado que lo inmutable no es propio del derecho (el único que existe, claro: el derecho positivo, que es una creación humana) y ni siquiera de la naturaleza; más bien es algo que tiene que ver con una concepción metafísico-religiosa. La NCJF nos trae, pues, una hipótesis de rescindibilidad de la sentencia con cosa juzgada. Siendo rescindible la sentencia, entonces no es inmutable. En realidad, dado que las causales para anular una sentencia de este tipo son sumamente excepcionales –y vinculando esta idea con la exposición anterior sobre la seguridad– estamos frente a un alto grado de estabilidad del cual se reviste la sentencia, pero que no es absoluto14. Nótese bien que es la cosa juzgada la que genera ese alto grado. Así pues, una definición de cosa juzgada con la que podemos trabajar para el derecho procesal civil peruano es la siguiente: Situación jurídica que califica a la sentencia con un elevado grado de estabilidad, precluyendo la posibilidad de nuevas impugnaciones en el mismo proceso, impidiendo la rediscusión de la misma controversia en otro proceso y debiendo ser tomada como cuestión prejudicial para la solución de futuros litigios15. El punto clave aquí es que la cosa juzgada, primero, es una «situación jurídica» y, segundo, que genera un elevado grado de estabilidad. Esta 205 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil estabilidad no es uniforme: depende de la naturaleza de la materia decidida y, también, de lo que dispone la ley. Existen ejemplos de cosa juzgada con un bajo grado de estabilidad, como es el caso de la filiación extramatrimonial en donde no hay oposición o no existe práctica de la prueba de ADN tiene un bajo grado de estabilidad porque el sindicado padre puede iniciar un nuevo proceso, practicándose la prueba de ADN y, con ello, los efectos de la segunda sentencia pasarán a sustituir a los de la primera, pues quedaría desbaratada la declaración de filiación (se trata de la cosa juzgada secundum eventum probationem). Otro claro ejemplo es la cosa juzgada penal condenatoria, dado que, mediante la acción de revisión, que puede ser planteada en cualquier momento, podría revisarse la condena y obtener la absolución, tal como dispone el artículo 439 § 1 CPP16. La sentencia, como se sabe, es un acto jurídico procesal que es emanado a partir del ejercicio de una situación jurídica: el poder del juez para sentenciar, atribuido por la ley. Siendo acto jurídico procesal, la sentencia es un hecho jurídico, el cual produce diversos efectos. La cosa juzgada, sin embargo, es una nueva situación jurídica surgida a partir de la eficacia de la sentencia. O sea, si es que se analiza la vida del hecho jurídico-sentencia, la cosa juzgada está en el ámbito de su eficacia. No obstante, ello no quiere decir que sea algo equiparable, por ejemplo, al efecto declarativo, constitutivo o condenatorio, puesto que estos no son los únicos efectos de la sentencia solamente son aquellos que tienen que ver con la norma jurídica concreta contenida en la parte decisoria. De hecho, la sentencia produce muchos otros efectos, tales como la conclusión de la instancia; el derecho de las partes de recurrir, pedir aclaración, integración; el derecho de pedir la ejecución de la sentencia en el caso del proceso de amparo o el de alimentos, etc. Esto, por supuesto, es algo que no fue tomado en consideración por Liebman ni por sus seguidores. Asimismo, es importante advertir que no solo basta la eficacia de la sentencia, como hecho jurídico, para el surgimiento de la cosa juzgada como efecto jurídico (la situación jurídica, recuérdese, es, antes que nada, un efecto jurídico de un hecho jurídico17). Hace falta la presencia de otros elementos. El soporte fáctico que compone el hecho jurídico cuyo efecto es la cosa juzgada consiste, fundamentalmente, en tres elementos: (1) sentencia (que, como hemos visto, equivale una a resolución sobre el mérito que pone fin al proceso o a la instancia), (2) el agotamiento de recursos o, alternativamente, la aquiescencia (total o parcial) de aquel que no resultó beneficiado por la decisión18 y (3) que la decisión haya sido adoptada mediando cognición completa19. 206 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada No se puede confundir, pues, la sentencia con el soporte fáctico del hecho jurídico, ni tampoco este hecho jurídico, con su principal efecto jurídico, que es la cosa juzgada. La cosa juzgada es un efecto jurídico de dicho hecho jurídico con un soporte fáctico compuesto, y apenas un efecto de la sentencia. En un soporte fáctico puede haber hechos jurídicos (por ejemplo: actos jurídicos voluntarios), omisiones, etc.20 Producido este efecto jurídico, pasan a generarse otras eficacias y efectos. Y estas eficacias y efectos no deben confundirse con la eficacia y efectos de la sentencia, aisladamente considerada21. Finalmente, si volvemos a nuestra definición de cosa juzgada, cuando se habla de «preclusión la posibilidad de nuevas impugnaciones en el mismo proceso» se alude a la eficacia preclusiva de la cosa juzgada; cuando se refiere a «impedir la rediscusión de la misma controversia en otro proceso» se conecta con la eficacia negativa de la cosa juzgada (también llamada non bis in eadem, a partir de la constatación de una «identidad de procesos» de la que trata el art. 452 CPC); y, finalmente, cuando se expresa que «debe ser tomada como cuestión prejudicial para la solución de futuros litigios», se vincula con la eficacia positiva de la cosa juzgada. Estas son, rigurosamente, eficacias de la cosa juzgada, puesto que, como hemos visto, la propia cosa juzgada, aun siendo un efecto jurídico, despliega nuevas eficacias y efectos jurídicos22. 2.2.2. ¿Y los autos que ponen fin al proceso que no adquieren cosa juzgada? No resta duda que el artículo 178 CPC se refiere a la sentencia y, como hemos dicho en la primera parte, esta es la única resolución judicial, en el ordenamiento procesal civil peruano, en la que se resuelve el fondo de la controversia. No cabe hablar, pues, de cosa juzgada respecto de autos. La doctrina nacional no es pacífica. Por ejemplo, para Ledesma23, procede la NCJF contra el auto que declara la caducidad del derecho, declarando fundada la excepción que pueda haberse suscitado. Ella, de hecho, afirma que, en el caso de la caducidad, se trata de una «resolución de fondo». Esto es plenamente correcto: la caducidad –así como la prescripción– extingue situaciones jurídicas sustanciales y, de allí, lo que el juez le está diciendo al demandante cuando declara la caducidad, es que su derecho ya no existe más. Es, pues, un pronunciamiento respecto de la pretensión material24. No obstante, no puede ser pasado por alto que el CPC no le otorga efectos de cosa juzgada a esta resolución. Más bien, por el contrario, la norma contenida en el artículo 321 § 1 inc. 5 coloca como supuesto de conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo cuando el juez declara la caducidad del derecho; la norma contenida en el artículo 427 § 1 inc. 3 CPC ordena al juez a declarar la improcedencia de la demanda cuando «advierta la caducidad del derecho»; y 207 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil la norma contenida en el artículo 451 § 1 inc. 5, ordena al juez anular todo lo actuado y ordenar la conclusión del proceso si declara fundada la excepción de caducidad. Pues bien, salvo que exista alguna respuesta para solucionar la irremediable contradicción entre estas tres normas y la vinculación entre cosa juzgada y resolución que pone fin al proceso pronunciándose sobre el fondo (que, valgan verdades, no queda del todo claro a partir del art. 123 CPC), entonces no es posible asumir que un pronunciamiento respecto de la caducidad, en nuestro sistema, pueda generar cosa juzgada y, de allí, que sea susceptible de ser impugnado mediante NCJF. De hecho, no tiene ningún sentido que una resolución que dispone anular todo el proceso, invalidando la actividad procesal, pueda tener como efecto la cosa juzgada (al menos teniendo en cuenta las características que hemos identificado más arriba). Nótese bien: creo que, lege ferenda, la resolución que declara la caducidad sí debería producir cosa juzgada, pero no es el caso del derecho positivo peruano vigente. Lo mismo vale para los casos en que se declare fundada una excepción de prescripción, transacción, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso, legitimidad para obrar, y todas aquellas declaraciones que realmente se pronuncian respecto de la relación material: ninguna de ellas posee cosa juzgada y, por tanto, no podrían ser impugnadas mediante NCJF. El argumento, pues, tendría que ser diverso: ¿procede la demanda de NCJF contra autos firmes que ponen fin al proceso? Con mayor precisión: aun cuando el artículo 178 habla de «cosa juzgada» y de «sentencia», aparentemente restringiendo las resoluciones impugnables mediante demanda de NCJF, ¿es posible realizar una interpretación extensiva a fin de comprender a los autos? Podría ensayarse una interpretación que diga lo siguiente: allí donde el artículo 178 habla de «cosa juzgada», no solo se refiere a la «cosa juzgada material» (o sea, a la cosa juzgada en sentido estricto), sino también a la «cosa juzgada formal», que, rigurosamente, no es otra cosa que la eficacia preclusiva de una resolución no impugnada o contra la cual no procede ningún recurso. La cosa juzgada formal, pues, sería un fenómeno intraprocesal (la eficacia es solo para dicho proceso), mientras que la cosa juzgada material sería un fenómeno extraprocesal, alcanzando inclusive al derecho material debido a los efectos sustanciales del pronunciamiento de mérito. De esta manera, la cosa juzgada formal, al asegurar la inimpugnabilidad de una resolución, puede recaer en cualquier resolución que ponga fin al proceso; por su parte, la cosa juzgada material solo podría recaer en una sentencia que resuelva la controversia25. 208 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada No obstante, muchas críticas se han tejido contra la así llamada «cosa juzgada formal». Aquí hablaré de la que considero más importante: la «cosa juzgada formal», al menos tal como viene enunciada, no es más que una preclusión más fuerte vinculada a la resolución que pone fin al proceso, independientemente de que sea una sentencia o no. Si ello es así, entonces es un tipo de preclusión (o mejor: una estabilidad intraprocesal que genera eficacia preclusiva) y, si lo es, no cabría hablar de una nueva categoría, ni tampoco confundirla, siquiera, con la cosa juzgada (que es otra estabilidad con diversas particularidades)26. Se trata de la misma cosa juzgada con su efecto preclusivo más intenso porque, a diferencia de la preclusión que puede generarse a lo largo del procedimiento, aún existe la posibilidad de que el órgano juzgador pueda declarar la nulidad, si hubiese algún vicio. Superado el argumento de la «cosa juzgada formal», un argumento más convincente sería que, a fin de proteger el debido proceso de aquel vencido en los casos en que el proceso no terminó mediante sentencia, se justificaría advertir la existencia de una laguna normativa, indicando que no hay norma explícita respecto de los autos. Así, la integración normativa para dichos casos prima facie no regulados sería la misma que para las sentencias. En mi opinión, creo que esta interpretación es razonable, dado que, al menos desde una perspectiva pragmática, no sería raro que, así como existe fraude para obtener una sentencia de mérito con cosa juzgada, también podría darse el caso de que exista fraude para obtener una resolución de improcedencia (o, por ejemplo, de abandono) que afecte la prescripción. Inclusive, esta interpretación favorecería que la impugnación en este tipo de casos no sea mediante el amparo contra resoluciones judiciales, sino en la propia vía ordinaria. 2.3. Fraude procesal 2.3.1. Concepto Hablar de «fraude procesal» requiere algunas desambiguaciones. Por ejemplo, el artículo 416 CP consagra un tipo penal denominado «fraude procesal», diciendo lo siguiente: «El que, por cualquier medio fraudulento, induce a error a un funcionario o servidor público para obtener resolución contraria a la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años». Una de las particularidades es que la conducta típica solo puede ser cometida por sujetos que no sean funcionarios o servidores públicos, y solamente funcionarios o servidores públicos pueden ser los sujetos pasivos. 209 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil En el ámbito de la legislación civil, sin embargo, el concepto de fraude procesal es diferente, dado que el funcionario público (juez o auxiliar jurisdiccional, por ejemplo) también puede ser quien haya cometido dicho fraude, tal como lo expresa el artículo 178 § 1 CPC. El fraude procesal del que aquí se trata, pues, no es el fraude procesal del CP, aunque eso no quiere decir que no guarde una muy estrecha relación. De ahí que una definición de fraude procesal con la que podemos trabajar sería la siguiente: toda aquella conducta ilícita, comisiva u omisiva, destinada a perjudicar a una parte o un tercero, en el marco de un proceso (judicial). En este punto, cabe resaltar que el artículo 178 § 1 CPC hace referencia a «fraude o colusión». Teniendo en cuenta la definición por la que hemos optado, podemos concluir que los términos «fraude» o «colusión» son sinónimos, pues ambos entrañan una conducta que no es lícita y que busca perjudicar a alguien27. Este perjuicio puede ser cometido, como dice la propia disposición, «por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas». Asimismo, el fraude, como conducta ilícita que es, al perjudicar a alguien, afecta su derecho al debido proceso, puesto que impide que el perjudicado pueda defenderse, probar, impugnar y, en general, acceder a un resultado que proteja sus derechos. Cuando hablamos de «conducta ilícita» evidentemente estamos haciendo referencia a un comportamiento prohibido por el ordenamiento jurídico. Esto lleva a pensar que habría fraude procesal toda vez que se cometa un delito, dado que este presupone la violación de una norma jurídica de naturaleza penal. De hecho, ello así ocurre. Por ejemplo: empleo de documento adulterado (art. 428 CP); que alguna de las partes incurra en falsedad genérica por alterar la verdad en sus declaraciones en el proceso (art. 438 CP); comparecencia de un testigo o perito condenado por falsedad (art. 409, CP); delito contra la administración pública o administración de justicia (cohecho, corrupción, prevaricato, concusión, fraude procesal). Pero también podría darse el caso que una parte cometa el delito de coacción o extorsión, para obligar a la otra parte que realice algún acto específico que le traiga algún perjuicio. Cabría preguntarse, no obstante, si es que podría configurarse el fraude procesal en casos ajenos a la comisión de un delito. Y es que, existiendo una definición tan amplia de fraude y siendo la conducta ilícita un acto contrario al derecho en general, se podría pensar, eventualmente, en supuestos de ilícito civil que no configuren ilícito penal. Ello, no obstante, parece bastante complicado: en el caso de las partes, todo fraude o colusión, estando destinado a 210 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada perjudicar a una parte o un tercero, trae como consecuencia inducir error al juez o algún auxiliar jurisdiccional a fin de obtener una resolución contraria a la ley. Y esto es exactamente lo que configura el delito de fraude procesal que ya hemos transcrito (art. 416 CP). Concretamente, en el caso de que se falte a la verdad respecto de la dirección domiciliaria del demandado (que es el caso más común de NCJF), el artículo 441 § 1 CPC ordena al juez remitir copia de lo actuado al Ministerio Público para que investigue el delito. De otro lado, si es que el juez o un auxiliar jurisdiccional participa en la conducta ilícita, como hemos dicho, ciertamente incurrirá en algún delito, tal como corrupción, cohecho, etc. Por consiguiente, si es que hay un vínculo intenso entre fraude procesal civil y delito (cosa que, curiosamente, no ha sido resaltada con claridad por nuestra doctrina), lo que cabe reflexionar es si el juez civil, cuando resuelve las demandas de NCJF, puede declarar que existió esta conducta ilícita de naturaleza penal, o, en todo caso, si tendría que esperar que un juez penal se pronuncie. Esto será visto a continuación. 2.3.2. Prejudicialidad penal Como hemos visto, una cuestión es un «punto de hecho o de derecho controvertido del cual dependa el pronunciamiento judicial»28, la cuestión previa es aquella que debe ser examinada con anterioridad a otra. Las cuestiones previas pueden ser preliminares o prejudiciales. La cuestión preliminar es «aquella cuya solución, conforme el sentido en que se pronuncie, crea o remueve un obstáculo para la apreciación de la otra. La propia posibilidad de apreciar la segunda depende, por tanto, de la manera en que se resuelva la primera»29. Un ejemplo de ello son aquellas cuestiones que deben ser analizadas para que se emita el saneamiento procesal, como las excepciones y defensas previas. Para nuestro CPC, por tanto, son cuestiones preliminares al examen de mérito. Las cuestiones probatorias, siendo que deben ser resueltas en la audiencia de pruebas, también se configuran una cuestión preliminar, pero respecto de la sentencia. Por su parte, la cuestión prejudicial es «aquella de cuya solución dependerá no la posibilidad ni la forma del pronunciamiento sobre la otra cuestión, sino el propio tenor de ese pronunciamiento. La segunda cuestión depende de la primera no en su ser, sino en su modo de ser»30. Un ejemplo sería la existencia de una sentencia con cosa juzgada que declara la propiedad de un sujeto que, luego, demanda la reivindicación: siendo que en este proceso se debe dilucidar la propiedad antes de la existencia del derecho a la restitución (cuestión principal), la propiedad es una cuestión prejudicial31. 211 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Así, cuando la cuestión prejudicial se presenta al interior de un proceso, exige un necesario examen que el juez debe realizar respecto a uno o más hechos constitutivos que condicionan, a su vez, la titularidad del derecho reclamado por el demandante. Esta alegación conforma la cuestión principal. La manera cómo se decida la cuestión prejudicial impacta, de forma directa, en cómo se resolverá la cuestión principal. En materia procesal civil es conocida la existencia de la prejudicialidad penal, esto es, la necesidad de que se determine una cuestión prejudicial de naturaleza penal a fin de que, solo después, se pueda decidir la cuestión principal de naturaleza civil. En una palabra, el problema que se coloca es si, para declarar la existencia de un fraude procesal en la vía civil, de forma prejudicial, debe declararse, en la vía penal, la existencia de un delito. Ello, nótese bien, implicaría que el proceso civil se suspenda y que solo se reactive cuando exista una sentencia penal firme, sea condenatoria o absolutoria. Y, de hecho, el artículo 320 § 1 CPC confiere amplia discrecionalidad al juez para que, de oficio, suspenda el proceso cuando lo entienda necesario. Lo cierto es que el fraude procesal que puede alegarse en ámbito civil asume diversas particularidades. No es lo mismo, por ejemplo, alegar –y buscar probar– un soborno de una parte a un testigo, perito o juez, la adulteración de un documento o un engaño en el emplazamiento con la demanda (algo que sucede con frecuencia, a juzgar de la jurisprudencia). Hay, pues, niveles de intensidad que saltan a la vista. Tenemos, por tanto, tres posibilidades, partiendo de la premisa que siempre habría algún delito que aparezca como cuestión prejudicial: (i) El juez, para resolver el mérito de la demanda de NCFJ, siempre debe suspender el proceso y esperar el resultado del proceso penal. (ii) Al margen de que haya o no delito, el juez, para resolver el mérito de la demanda de NCJF, nunca debe suspender el proceso, pudiendo declarar, inclusive, que sí se habría cometido un delito, pero sin ninguna consecuencia penal por no tener competencia para ello y por no haberse dado en el marco de un proceso penal. (iii) Dependiendo de la magnitud y gravedad del delito que esté involucrado, el juez puede declarar la necesidad de que los hechos sean esclarecidos en la vía penal, suspendiendo el proceso. La alternativa (i) presenta graves dificultades de orden pragmático: si es que siempre tuviese que esclarecerse la comisión de un delito en la vía penal, 212 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada los procesos de NCJF quedarían suspendidos por varios años, dificultándose sobremanera tutelar el debido proceso del demandante. Asimismo, existen casos en donde el juez civil puede emitir un pronunciamiento que tenga como presupuesto la existencia de un delito pero que no sea en absoluto necesario que un juez penal lo declare, teniendo en cuenta las consecuencias en materia civil. Tal es el caso del artículo 690-D § 1 inc. 2 CPC, concretamente en los casos de falsedad del título de ejecución extrajudicial o del llenado del título de forma contraria a los acuerdos. Aquí podría haber algún delito de falsedad genérica o agravada, pero aun así el juez declara la falsedad. Lo mismo ocurre en los casos de la tacha de documentos por existir falsedad (arts. 300 y 301 CPC) y en la prueba ilícita (art. 199 CPC). En este caso, inclusive, el CPC habla de obtención del medio probatorio por simulación, dolo, intimidación, violencia o soborno, lo cual en la gran mayoría de casos implica la comisión de un delito. La declaración del juez para negar admisibilidad del medio de prueba presupone la constatación de que hubo ilicitud y, por tanto, dicho medio debe ser descartado del acervo probatorio. No es diferente en el caso del artículo 50 § 1 inc. 5 CPC: «Son deberes de los jueces en el proceso: (…) 5. Sancionar al abogado o a la parte que actúe en el proceso con dolo o fraude». Asimismo, el artículo 53 § 1 inc. 2 (concordado con el art. 185 § 1, inc. 3 LOPJ) permite al juez civil ordenar la detención de quien resista su mandato sin justificación, lo cual no es otra cosa que el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 368 CP). La alternativa (ii) tiene como inconveniente que, en algunos casos, debido a la gravedad de la conducta fraudulenta, la vía civil no sea lo suficientemente amplia para determinar la existencia del ilícito penal. Piénsese, por ejemplo, en un pronunciamiento del juez en el proceso de NCJF en el sentido de que hubo soborno cometido de una parte al juez, o que este incurrió en un delito al pedir una prebenda a cambio de un fallo favorable. Finalmente, la alternativa (iii), siendo una morigeración de las dos alternativas precedentes, a mi juicio, se muestra como la más razonable. La propuesta sería, por tanto, que, en los casos que envuelva algún delito en donde participó el juez o algún auxiliar jurisdiccional, que el juez civil (que deberá ser diferente al que decidió el primer proceso) suspenda el proceso para que se esclarezca la responsabilidad penal. Con un fallo condenatorio firme en la vía penal, el camino quedaría limpio para determinar la nulidad de la sentencia del primer proceso. En este punto, se haría deseable que la eficacia de la resolución impugnada en el primer proceso pueda ser suspendida a través de una 213 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil medida provisional; sin embargo, no solo el artículo 178 § 3 CPC restringe la posibilidad de que se otorgue tal medida (pues solo limita a las «medidas cautelares inscribibles»), sino también el TC, mediante «doctrina jurisprudencial vinculante», prohibió que un juez ordinario (en el cual está comprendido el juez del proceso de NCJF, por no ser un proceso de amparo) pueda suspender los efectos de una sentencia con cosa juzgada32. Al referirse al juez ordinario, el TC estaba dejando abierto que un juez de amparo sí pueda hacerlo. Es claro que se puede discutir si esta prohibición alcanza al proceso de NCJF, dado que el caso resuelto por el TC no se refería propiamente a esta hipótesis. También podría defenderse la idea de que el juez de NCJF realice control constitucional de la norma que le prohíbe dictar medidas provisionales «no inscribibles» a fin de que la inaplique (lo cual, en la práctica, sería bastante difícil de conseguir). Asimismo, podría considerarse que, para obtener la medida provisional de suspensión de la eficacia de la sentencia con cosa juzgada, el demandante tendría que iniciar un proceso de amparo, alegando que busca obtener la tutela que el juez del proceso de NCJF no puede darle por expresa prohibición de ley. Sea como fuere, el panorama es sombrío: de un lado, estaríamos ante la posibilidad de que el demandante vencedor –que habría incurrido en fraude– no vea satisfecho su derecho por un buen tiempo; de otro lado, estaríamos ante la posibilidad de que el demandante vencido vea satisfecho provisionalmente su derecho no reconocido en el primer proceso, lo cual podría generar problemas de reversibilidad teniendo en cuenta el tiempo que tomará en llegar a un fallo en la vía penal. Por tanto, hay inconvenientes en ambos casos. En cambio, si es que se trata de una conducta fraudulenta cometida únicamente por una parte o ambas, las cosas cambian: el juez civil debe trabajar con la prueba indiciaria para concluir por la probable existencia de algún delito y, acto seguido, resolver el mérito del proceso, sea anulando la sentencia impugnada, declarando fundada la demanda, sea no anulándola y, por tanto, declarar infundada la demanda. Ello no impide que el juez disponga la remisión del expediente al Ministerio Público. A esta solución coadyuva el hecho que, en la práctica, los jueces que resuelven problemas de NCJF por fraude en la indicación del domicilio para el emplazamiento, suelen concluir, a partir de indicios, que el demandante del primer proceso sí conocía el domicilio correcto, debido a la existencia de documentación, pero que omitió comunicarlo. 214 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada 2.3.3. Fraude procesal y perjuicio Un tema muy importante es la necesidad de que exista una incidencia directa del fraude en la decisión impugnada. Tiene que ser, pues, un fraude relevante y no cualquiera que pueda haberse presentado a lo largo del proceso. Por ejemplo, si existe adulteración de un documento, este debe haber sido determinante para el sentido de la decisión; si es que existe condena al testigo o el perito, el testimonio o la pericia debe haber sido un elemento clave en la valoración de los medios probatorios; si es que existió un soborno al juez, entonces este hecho delictivo debe haber sido esencial para que el impugnante pierda la causa. Esta idea del fraude relevante lleva a que se exija que aquel que impugna la resolución debe estar realmente perjudicado, en el sentido del artículo 174 CPC, esto es, acreditar estar perjudicado con el vicio contenido en la resolución impugnada y, además, precisar la defensa que no pudo realizar por causa de dicho vicio. Esto exige, además, que el perjuicio no haya sido tolerado por la parte y que, por causa del fraude, no haya sido posible emplear los recursos para hacer valer su derecho en el primer proceso. Por ejemplo, se demanda la NCJF porque habría habido una conducta ilícita al momento de emplazar a la demandada, luego declarada rebelde, y, posteriormente, demandante en el segundo proceso. Se declaró fundada la demanda, pero, en apelación, la Sala Civil de Cusco (Exp. N° 198-2014) advirtió que en la cédula se había colocado el DNI de la supuesta perjudicada. Por ello, teniendo en cuenta que la NCJF es un mecanismo excepcional, anuló la sentencia para que la juez de primera instancia investigue mejor este hecho. En efecto, señaló: «Dicha situación fundamental no fue advertida por la jueza del proceso, toda vez que, de haber tomado la demandada conocimiento de aquel proceso durante su trámite, bien pudo recurrir a los mecanismos procesales que ahí tenía habilitados; pues el presente proceso, conforme se enunció precedentemente es residual excepcional y extraordinario» (considerando 6). De hecho, existe jurisprudencia relevante en la Corte Suprema, señalando cuatro características de la NCJF (ver, por ejemplo, la Cas. N° 1634-2014Piura): excepcional («solo procede su utilización frente a causales específicas tipificadas en el ordenamiento jurídico no teniendo lugar interpretaciones extensivas o integración analógica a materias distintas de las reguladas por el ordenamiento procesal civil»), residual («no puede ser usada si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal»), extraordinario («solo 215 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil se puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial, cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la base de un engaño o simulación o acto fraudulento que agravie a tal punto el espíritu de la justicia») y extensión limitada («si se debe declarar fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, esta solo alcanza a los actos viciados de fraude»)33. En esa línea, se puede concluir dos cosas importantes: (i) el perjuicio originado por el fraude procesal ha quedado convalidado si es que no se emplearon los recursos ordinarios y extraordinarios (casación) para denunciarlo; y (ii) aquellas afrentas al debido proceso que no encajen dentro del concepto de fraude procesal deben ser impugnadas mediante una demanda de amparo contra resoluciones judiciales, precisamente porque iniciar el camino de la NCJF solo es viable si es que la discusión girará en torno a la existencia de un fraude. 2.3.4. Fraude en el proceso y fraude con el proceso El fraude es «procesal» precisamente porque se da en el contexto de un proceso o, en todo caso, porque se emplea el proceso para consumar dicha conducta ilícita. A partir de esta constatación, es posible diferenciar el fraude en el proceso y el fraude con el proceso, como alguna doctrina nacional ya lo hiciera34. Fraude en el proceso alude a la práctica de esta conducta en el marco de un proceso. Ejemplos de este fraude sería el soborno, dar un domicilio falso para la notificación y urdir un plan para que parezca que hubo un adecuado emplazamiento. De hecho, los problemas con el emplazamiento y posterior declaración de rebeldía son muy recurrentes en la práctica. Por su parte, el fraude con el proceso alude al empleo del proceso para perjudicar a terceros. Ejemplos de este fraude existen con gran frecuencia en nuestra práctica: se demanda por crédito inexistente para evitar que otro acreedor pueda cobrar, se demanda una demanda para que se reconozca un derecho inexistente. 3. PROBLEMAS PRÁCTICOS DE LA NCJF Corresponde ahora analizar algunos problemas prácticos que existen en la NCFJ, los cuales, en gran medida, surgen a partir de los defectos de la técnica legislativa del artículo 178 CPC. 216 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada 3.1. ¿Prescripción o caducidad? Es casi unánime en la práctica judicial que el artículo 178 CPC consagra un plazo de caducidad. Nótese bien que, por más que se encuentre en el CPC, se trata de un plazo material y no procesal, esto es, que regula la extinción del derecho (o, en todo caso, de la pretensión material) de pedir la nulidad de una resolución judicial firme35, que en nada se diferencia, por ejemplo, de la así llamada «acción personal» o «acción real» del artículo 2001 inc. 1 CC. Un plazo procesal, por el contrario, regula algún intervalo que transcurre en el contexto de un proceso. Así, el criterio para determinar si se trata de un plazo de prescripción o caducidad debe buscarse en el CC. El artículo 2000 CC señala que «solo la ley puede fijar los plazos de prescripción», mientras que el artículo 2004 CC dispone que «los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto en contrario». Pues bien, existen casos en donde: (i) se indica expresamente que el plazo es de prescripción (arts. 373, 562, 664 § 3, 2001, CC, entre otros); (ii) se indica expresamente que el plazo es de caducidad (arts. 339, 542 § 2, 1445, 1454 CC, entre otros; art. 1 LPCA); o (iii) no se indica nada. Este es el caso, por ejemplo, de la NCJF. Así, pues, ¿sería un plazo de prescripción o caducidad? Creo que la respuesta está no en algún tipo de consideración respecto de la demanda o de sus consecuencias, sino en la propia diferencia entre la naturaleza de la prescripción y caducidad. Partiendo de que se trata de figuras que extinguen situaciones jurídicas subjetivas de derecho material (y no procesal, nótese bien), la diferencia reside en que los efectos del hecho jurídico que se configura por la prescripción son renunciables (art. 1991 CC) y la caducidad no (arts. 2005 y 2007 CC). La caducidad, pues, genera consecuencias mucho más gravosas para aquel que es titular de la situación jurídica. Si la caducidad es más perjudicial, entonces existen buenas razones para entender que, en aquellos casos en que la ley no especifique nada, se trata de un plazo de prescripción. Lo contrario significaría que el intérprete y el aplicador tendrían amplia libertad para determinar cuándo estamos ante un plazo u otro (que es exactamente lo que la ley no quiere) y, además, bien se podría estar empleando la analogía para restringir derechos, lo cual está prohibido por el artículo IV CC. Entonces, si la ley no especifica si se trata de un plazo de prescripción o caducidad, debe entenderse que se trata de uno de prescripción. Tenemos, por tanto, que el plazo para demandar la NCJF es uno de prescripción. Más adelante veremos que esto tiene serias repercusiones en el entendimiento de nuestro derecho positivo. 217 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 3.2. Cómputo del plazo para demandar Uno de los temas que más ha causado problemas es la contabilización del plazo. Dice el artículo 178 § 1: «Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable, puede demandarse (…) la nulidad». Aquí tenemos dos supuestos: sentencia ejecutable y sentencia no ejecutable. A partir de esto es que se debe identificar el término inicial y el término final. Analicemos cada uno. Se habla de «sentencia no ejecutable» para referirse a aquella sentencia que no requiere, para su materialización en el plano fáctico, de la agresión al patrimonio del vencido o de alguna orden dirigida a él para que satisfaga al vencedor. Es el caso, por ejemplo, de las así llamadas sentencias declarativas y constitutivas: más allá de algunos actos de tipo administrativo (como inscripciones en registros), la sola firmeza de la decisión satisface el derecho del vencedor. Piénsese, por ejemplo, en una sentencia que interpreta una cláusula contractual, que declara la prescripción adquisitiva, que declara el divorcio disolviendo el vínculo contractual o que decide rescindir el contrato por lesión. Respecto del término inicial en caso de la sentencia no ejecutable, se contabiliza desde la notificación de la resolución que adquiere cosa juzgada. Respecto del término final, luego de seis meses contados desde dicho momento precluye el derecho de demandar la NCJF. Esto no entraña mayores dificultades. Se habla de «sentencia ejecutable», al contrario, para referirse a aquella sentencia que sí requiere, para su materialización en el plano fáctico, de la agresión al patrimonio del vencido o de alguna orden a él para que satisfaga al vencedor. En el caso, por ejemplo, de la así llamada sentencia de condena y, dependiendo de la doctrina que se adopte, de las sentencias ejecutivas lato sensu y mandamentales36. Piénsese, por ejemplo, en una sentencia que ordena el pago de una indemnización, que ordena el desalojo, que ordena la realización de una obligación de hacer, etc. Respecto del término inicial, el CPC lo establece a partir de que la sentencia haya sido ejecutada. Esto ha generado dudas en la práctica: en primer lugar, la norma no hace ponderaciones entre si la sentencia ha comenzado a ejecutarse o si ha sido ejecutada parcialmente. Simplemente dice: «dentro de seis meses de ejecutada». Se entiende, pues, que se trata de que ha sido completamente ejecutada. Pero, ¿cuándo es que una sentencia se termina de ejecutar? La única respuesta posible sería cuando el ejecutado ha sido plenamente satisfecho, sea porque hubo acuerdo (art. 339 CPC) o porque la resolución se cumplió en 218 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada sus términos. Es a partir de este momento en que el juez certifica que ocurrió uno de estos dos hechos, que comienza a correr el plazo de prescripción para demandar la NCJF. Nótese, además, que este término inicial no entraña una prohibición para que se demande NCJF antes que la sentencia termine de ejecutarse, sino simplemente una garantía para que las partes sepan cuándo es que se configura el término inicial para, luego, identificar el término final. Respecto del término final, no parece haber mayores complicaciones: una vez establecido el inicio del plazo deben contarse seis meses calendario. 3.3. La protección a los terceros Ya hemos visto que el fraude con el proceso está dirigido a perjudicar a terceros mediante el uso del proceso. Por ello es que el artículo 178 § 2 CPC, expresamente, otorga legitimidad al tercero para que presente demande la NCJF. Podría entenderse que, dado que no hay diferencia en cuanto al plazo, este se aplicaría, por igual, a las partes o a los terceros. No obstante, aquí se presenta un grave inconveniente: ¿qué ocurre si el tercero no tiene medios para conocer el resultado del proceso y el plazo trascurre en exceso? La solución que la práctica daría es que ya ocurrió la prescripción. Empero, el hecho de considerar al plazo para demandar la NCJF es de prescripción y no caducidad permite llegar a una respuesta satisfactoria: «La prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del titular del derecho» (art. 1993 CC). En efecto, si es que la «acción» (rectius: el derecho de demandar la NCJF) recién se puede ejercitar cuando el tercero toma conocimiento del proceso o, eventualmente, de la ejecución de la sentencia, entonces es a partir de allí, y no de la existencia de cosa juzgada ni del momento en que la sentencia terminó de ejecutarse, que debe contarse el plazo para que el tercero pueda demandar. Esta interpretación consiste, pues, en una excepción implícita al artículo 178 que, inclusive, se muestra más acorde con el derecho al debido proceso. De lo contrario, si es que el tercero no pudiese defenderse, entonces la sentencia simplemente no puede serle oponible por el hecho de que no participó en el proceso: esto hace que la cosa juzgada no le alcance37. 3.4. ¿NCJF contra laudos arbitrales? Para Ledesma es posible plantear la NCJF contra laudos arbitrales, bajo los siguientes argumentos: (i) ningún proceso está libre de contener conductas 219 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil fraudulentas y (ii) el laudo arbitral produce el efecto de cosa juzgada y su equiparación a la sentencia38. Empero, me parece que estos no son argumentos suficientes para tal posibilidad, sobre todo si es que tenemos en cuenta nuestro propio derecho positivo. En primer lugar, tenemos el artículo 62.1 del DLA, que dice: «Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63». Si tenemos en cuenta que el «recurso de anulación» no es realmente un recurso sino un auténtico proceso (dado que el proceso arbitral efectivamente concluye y el Poder Judicial no es una segunda instancia), entonces la NCJF no parece que pueda constituirse como un remedio autónomo colocado a disposición del justiciable que ha perdido en el arbitraje. En segundo lugar, una de las causales de anulación es cuando una parte no ha podido hacer valer sus derechos por cualquier razón (art. 63.1, b)), que se trasluce en una afectación al debido proceso. Dado que cualquier conducta fraudulenta viola este derecho encaja en esta norma de contenido bastante amplio, y, de ahí, no se llega a apreciar cómo es que la NCJF, con el fraude procesal como su estricta causal, también pueda ser aplicable. En tercer lugar, la norma contenida en la duodécima disposición complementaria del DLA, que consagra a la anulación de laudo como la «vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo». Si bien se hace mención al proceso de amparo, a fin de que no puedan ser interpuestos simultáneamente ambos remedios, pienso que esta norma no hace más que reiterar que el proceso de anulación de laudo arbitral es la vía de impugnación del laudo y la única forma de acceder a la jurisdicción. Finalmente, en cuarto lugar, nada impide que pueda alegarse, en el proceso de anulación, cualquier tipo de existencia de conducta fraudulenta. A diferencia del caso del proceso en la justicia ordinaria, en donde no es posible acudir al amparo si es que lo que se busca es demostrar un fraude procesal, en el caso del proceso arbitral, no hay norma que restrinja que el fraude pueda ser ventilado en la anulación. Por ello, no hay razones suficientes para que la NCJF pueda tener presencia a nivel arbitral. Otra cosa muy diversa –y, de hecho, perfectamente posible– es que se demande NCJF contra la sentencia de la Corte Suprema que pone fin al proceso de anulación de laudo. Pero, como puede intuirse, esto ya responde a otro problema. 220 Revisión civil de la sentencia con autoridad de cosa juzgada NOTAS 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 Monroy Palacios, 1998: 112 ss. Así, por ejemplo, el artículo 578 1) de la ZPO alemana dice: «La revisión de una sentencia definitiva firma de un proceso concluido puede realizarse mediante demanda de nulidad o de restitución» (Pérez Ragone y Ortiz Pradillo, 2006: 305). Cfr., también, Beneduzi, 2015: 133 ss. Sobre el asunto, con provecho, cfr. Pontes de Miranda, 1957; Barbosa Moreira, 1985. Respecto de la legislación vigente, Marinoni y Mitidiero, 2017; Rodrigues, 2017 (parte III). No parece considerarlo así Ledesma, 2011: 475, para quien, aparentemente, la resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión no sería una sentencia. Todo conforme a Ávila, 2011: 249 ss. Sarlet, Marinoni y Mitidiero, 2012: 671 ss. Como se ha hecho en muchos textos. Por todos, cfr. Marinoni, 2011; Peixoto, 2016. Ávila, 2011: 97 ss., 654 ss. Sobre el asunto, con profundidad, cfr. Ávila, 2011: 339 ss.; Cabral, 2013: 241 ss. Ávila, 2011: 251-252. Una buena exposición se encuentra en Cabral, 2013: 61 ss. y Mendes, 2015: 65 ss. Liebman, 1935. Liebman, 1935: 12 ss. Barbosa Moreira (1970: 12), a modo de crítica, señala que los efectos no son inmutables, sino el contenido de la sentencia (comando sentencial). Esta también fue la crítica de Allorio, 1992: 40, tal como bien apunta Mendes, 2015: 71. Liebman, por cierto, terminó por alinearse a esta idea (1979). Años después, Baptista da Silva (2003: 80 ss.) critica a Liebman y Barbosa Moreira en el sentido de que la inmutabilidad solo reposa sobre el contenido declaratorio. Por ejemplo, piénsese en el reconocimiento del derecho de invalidar el contrato (elemento declaratorio) y decretación de invalidez (elemento constitutivo). Para Baptista da Silva, la cosa juzgada solo reposa sobre el primero; para Barbosa Moreira, ambos (hubo respuesta de parte de este último: Barbosa Moreira, 1983). De hecho, como bien menciona Ariano (2015: 308 ss.), haciendo un rápido panorama del derecho extranjero, la revisión de la sentencia con cosa juzgada es algo bastante natural. Es una definición cercana a la de Mendes, 2015: 78. Sirva este texto, además, para corregir el concepto de cosa juzgada dado en un texto anterior: Cavani, 2015a: 17-18. Art. 439 § 1 CPP: «La revisión de las sentencias condenatorias firmas procede, sin limitación temporal y solo a favor del condenado, en los siguientes casos (…)»). Mello, 2015: 43 ss. De hecho, esto está expresamente previsto en el artículo 123 § 1, incs. 1 y 2 CPC: «Una resolución adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando: 1. No proceden contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos; o 2. Las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos». Mendes, 2015: 79 ss. La teoría de la cognición es producto de la formulación de Watanabe, 2005: 127 ss. Un resumen puede encontrarse en Mitidiero, 2013: 83 ss. Mello, 2014: 83 ss. Mendes, 2015: 79. Mendes, 2015: 82 ss. Ledesma, 2011: 476-477. Un sector de la doctrina nacional comparte esta percepción: Ariano, 2005: 267 ss.; Merino, 2006; Cavani, 2012; y, recientemente, a partir de los dos primeros textos, Pastrana Espinal, 2017. Es incontable la doctrina que defiende esta postura. Un importante elenco de autores viene citado por Cabral, 2013: 59-61. Conforme: Cabral, 2013: 256-257. Este autor desarrolla otras críticas muy interesantes, pero, nótese bien, su propósito es propone una teoría de las estabilidades procesales que, inclusive, justifique dejar de usar el término «cosa juzgada» (Cabral, 2013: 257 ss.). Monroy Palacios, 1999: 284. Didier Jr., 2015: 432. 221 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 Didier Jr., 2015: 440. Didier Jr., 2015: 442. Cfr. Cavani, 2017: 55 ss. Se trata de diversas reglas jurisprudenciales contenidas en el Exp. N° 978-2012-PA/TC. Al respecto, dice el fundamento 6.8 de dicha resolución: «(…) las medidas cautelares no pueden ser utilizadas con la simple intención de prolongar en el tiempo la ejecución de una sentencia ordinaria o de resistirse a su efectivo cumplimiento, En este sentido, este Colegiado precisa que el principio pro homine debe trasladarse inclusive al ámbito de los procesos ordinarios, de este modo cuando existan oposiciones o contradicciones en los términos de dichos actos procesales, los jueces del proceso cautelar ordinario deben optar por hacer prevalecer la sentencia ordinaria sobre cualquier intento de desconocerla o perturbarla a través del concesorio de una medida cautelar ordinaria, pues en este tipo de casos específicos la tutela procesal efectiva, manifestada a través de una medida cautelar, viene ciertamente limitada por el derecho a la cosa juzgada». Esto conforme a Arrarte, 1996: 178 ss. Arrarte, 1996: 176. En el libro VIII se habla de «acción» y «derecho» al momento de realizar la diferenciación entre prescripción y caducidad, entendiéndose por la primera un concepto de derecho procesal. Alguna doctrina, por ejemplo, entiende que la «acción», en realidad, sería la «pretensión procesal» (Monroy Gálvez, 2010: 72). Esto, sin embargo, es un equívoco: cuando el CC habla de «acción» lo hace de formas muy diferentes: por ejemplo, «ejercitar o contestar una acción» (art. VI) no tiene nada que ver, por ejemplo, con la «acción reivindicatoria» (art. 949) o «en vía de acción» (art. 1219 § 1 inc. 4). En el primer caso, solo puede contestarse una demanda; en el segundo caso, se habla de la pretensión material; en el tercero caso, se habla de demanda. Cuando se habla de «acción» en la prescripción y caducidad, no se hace referencia a otra cosa que a la violación del propio derecho subjetivo, en la línea de lo que defendía Savigny (1879: 8) cuando habla de «Aktionenrecht», acogiendo la definición atribuida a Celso: «la acción no es más que el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido» (esta misma definición, reinterpretada, dio origen al desarrollo conceptual de la «Klagerecht» por los publicistas alemanes posteriores a Savigny). Se trata, pues, de un empleo del término «acción» bastante usual en la tradición civilista, pero que ya no tiene sustento conceptual. Pontes de Miranda, 1972: 197 ss. Esta distinción tuve enorme repercusión en la procesalística brasileña, principalmente a partir del pensamiento de Baptista da Silva, un adepto al pensamiento pontiano (cfr., Baptista da Silva, 2002: 183 ss., 335 ss.). El tema de los límites subjetivos de la cosa juzgada es particularmente complejo. Cfr. Allorio, 1992; Tucci, 2015. 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Lima: Grijley. 236 APÉNDICE RESOLUCIONES JUDICIALES PARTE I EXPEDIENTE N° 03361-2013-72-1001-JR-CI-04 Auto de Vista - Cuaderno Expediente N° : Demandante : Demandado : Materia : Procede : Juez Superior Ponente : Resolución Nº 02 03361-2013-72-1001-JR-CI-04 María Teresa Hilares Quispe Martin Genaro Hilares Luna y otros Nulidad de acto jurídico Cuarto Juzgado Civil del Cusco Concha Mora Cusco, once de setiembre del dos mil catorce VISTO: El presente incidente con auto venido en grado de apelación. I. RESOLUCIÓN MATERIA DE GRADO: El auto contenido en la resolución N° 13, de fecha 06 de junio de 2014 (folio 71) que declara IMPROCEDENTE la nulidad deducida por la actora María Teresa Hilares Quispe contra la resoluciones N° 11 y 12. II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: María Teresa Hilares Quispe mediante escrito de fojas 75 y siguientes interpone recurso de apelación contra la resolución materia de grado, pretendiendo sea declarada nula, en mérito a los fundamentos expuestos en dicho recurso. III. FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO: Primero.- Mediante escrito de fojas 69, la recurrente deduce nulidad de las resoluciones N° 11 y 12 de fecha 27 de mayo de 2014, que dan por absueltos los traslados de la demanda, formulados por los demandados Carmen Luna Páucar y Martin Genaro Hilares Luna, respectivamente. Segundo.- La A quo resuelve la nulidad declarándola improcedente, bajo el argumento de que el medio impugnatorio con el que debe cuestionarse 239 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil las resoluciones son los recursos, y las nulidades (remedio procesal) proceden contra los actos no contenidos en resoluciones, conforme dispone el primer párrafo del artículo 356 del Código Procesal Civil. Tercero.- El artículo 356 del Código Procesal Civil establece en la parte pertinente que: “Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones” y los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado, con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio o error alegado”. Cuarto.- Entonces, la nulidad procesal constituye un remedio que el artículo 356 del Código Procesal Civil, señala con claridad –los remedios se formulan contra actos procesales no contenidos en resoluciones–, es decir, es conducente a atacar actos procesales viciados de nulidad. Quinto.- En el caso de autos es cierto que la nulidicente pretende cuestionar dos resoluciones –por las que se dan por absueltos los traslados de la demanda– a través de un remedio procesal lo cual no está permitido, esto porque para impugnar un acto procesal, se debe adecuar el medio impugnatorio al acto procesal cuestionado, sin que sea posible procesalmente utilizar indistintamente un remedio o un recurso, sino utilizar el medio impugnatorio según se trate de una resolución, o de un acto procesal no contenido en una resolución. La decisión recaída en el auto apelado ha sido correcta, por ello corresponde confirmarla. V. PARTE RESOLUTIVA: Por los considerandos expuestos CONFIRMARON el auto contenido en la resolución N° 13, de fecha 6 de junio de 2014 (folio 71) que declara IMPROCEDENTE la nulidad deducida por la actora María Teresa Hilares Quispe contra las resoluciones N° 11 y 12. Y los devolvieron. H. S. S.S. CONCHA MORA; BARRA PINEDA; FERNÁNDEZ ECHEA (Voto en discordia) 240 PARTE II EXPEDIENTE Nº 00023-2014-0-1601-SP-CI-02 Corte Superior de Justicia de La Libertad 2a Sala Civil de Trujillo Expediente N° : 00023-2014-0-1601-SP-CI-02 Materia : Prescripción Adquisitiva Relator : Ruperto Sandoval Damian Demandado : Sipiran Amaya, Andrea Sucesión de Pedro Ramírez Grados Demandante : Fernández Ramírez, Segundo Justiniano Resolución número: catorce Trujillo, tres de julio del año dos mil catorce VISTOS; en audiencia pública el presente Expediente; estando expeditos los autos para resolver; se absuelve la Consulta de la Sentencia, bajo las motivaciones siguientes; y, CONSIDERANDO: Primero.- Es materia de Consulta, la Sentencia contenida en la Resolución número ONCE, de fecha once de Noviembre del año dos mil trece, que obra de folios ciento catorce a ciento diecinueve, por la que se FALLA: Declarando FUNDADA la demanda de fojas veintiuno, subsanada a fojas treinta y seis interpuesta por el ciudadano Segundo Justiniano Fernández Ramírez contra los ciudadanos Pedro Ramírez Grados y Andrea Sipiran Amaya sobre PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO, en consecuencia, DECLARA al referido demandante propietario por prescripción del terreno ubicado en Ramal Saucipe sin número Campiña, signado con U.C. N° 113 distrito de Paiján, Ascope, Departamento La Libertad, con un área superficial de 0.1510 has. Con perímetro de 189.19 ml., cuyos linderos y medidas perimétricas son las siguientes: por el norte colinda con las parcelas N° 01155 y 01134 camino carrozable, entre los vértices 4, 5, 6, 7 y 8 con un total de 241 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 80.28 metros lineales; por el sur colinda con la parcela N° 01132, entre vértices 2 y 3 con un total de 66.02 metros lineales; por el este colinda con la parcela N° 01135, entre los vértices 8, 9, 1 y 2 con un total de 34.13 metros lineales; por el oeste colinda con la parcela N° 01128, entre los vértices 3 y 4 con un total de 38.13 metros lineales; sin costas ni costos; con lo demás que se indica expresamente. Segundo.- Esta sentencia ha sido elevada en Consulta a esta Superior Sala Civil, al no haber sido objeto de impugnación por alguno de los sujetos procesales, en su debida oportunidad, y en aplicación directa de lo señalado en el artículo 508 del Código Procesal Civil. Tercero.- La Consulta no es un medio impugnatorio en sentido estricto, sino un mecanismo revisor de determinadas Resoluciones Judiciales, de uso restrictivo, de carácter obligatorio ante un mandato imperativo de la Ley, que se promueve únicamente de Oficio y específicamente en aquellos casos en los que esté de por medio el Orden Público o las Buenas Costumbres, así como la propia eficacia del Sistema Jurídico. Por ello, al Aprobar o Desaprobar el contenido de las citadas Resoluciones, se está previniendo la comisión de irregularidades o vicios procesales insubsanables, de malas prácticas procesales, o de erróneas interpretaciones o aplicaciones de normas jurídicas. Cuarto.- En tal sentido, debe precisarse que son garantías de la administración de justicia los principios de la Observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, plasmados en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, y cuyas reglas y pautas se encuentran recogidas en las normas procesales vigentes; por lo que en este sentido, en todo proceso judicial su observancia es obligatoria; máxime, si estas garantías consagran el derecho de los justiciables a iniciar o participar en un determinado proceso judicial con plena protección del derecho de defensa que les asiste, a efectos de que puedan plantear sus distintas pretensiones y/o hacer uso de los medios de defensa y elementos de prueba que resulten idóneos a fin de coadyuvar al esclarecimiento de la verdad; pero siempre y cuando se hubiera procedido en el modo y forma que establece expresamente la Ley Procesal, puesto que para la validez de toda Resolución Judicial de trascendencia, debe requerirse que esta sea el reflejo debido del mérito de lo actuado y del Derecho, según lo exige la norma constitucional antes acotada. Quinto.- Consiguientemente, la garantía de la motivación adecuada y razonada de las resoluciones judiciales se encuentra directamente relacionada con el Estado Social y Democrático de Derecho, siendo una exigencia ineludible consagrada en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución Política, por 242 Parte II la que se exige la expresión de los fundamentos en que sustenta la Resolución expedida como una garantía a favor del justiciable, tanto de las normas legales aplicables como de los razonamientos jurídicos interpretativos de las normas aplicadas, explicando el porqué se indica que el concepto jurídico se ha concretado o no al caso sub judice; situación que pone en relieve los principios de imparcialidad y sujeción a la ley por parte del Juzgador, y que, por ende, exige el necesario respeto de las pautas, reglas y principios que ha establecido nuestro Ordenamiento Nacional a efectos de que se expida una Resolución respetuosa de los parámetros formales y materiales, congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, y que contenga una adecuada valoración de los elementos probatorios que hubieran sido recabados durante la actividad procesal, para así dilucidar en forma definitiva las peticiones que hubieran sido sustentadas por las partes. Sexto.- En este orden de ideas, de la revisión de los actuados, se advierte que se ha incurrido en causal de nulidad, toda vez que el A quo ha expedido una sentencia, sin haber efectuado una adecuada dirección del proceso, así como tampoco se ha efectuado una adecuada valoración de los medios probatorios actuados en el presente proceso, a fin de poder emitir un adecuado pronunciamiento sobre la pretensión postulada en el escrito de su propósito. Sétimo.- Como es de verse de autos, don Segundo Justiniano Fernández Ramírez, ha interpuesto demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio a fin que se le declare propietario por prescripción ordinaria del terreno ubicado en Ramal Saucipe s/n Campiña, signado con U.C. N° 1133, demanda que la dirige contra Pedro Ramírez Grados y Andrea Sipiran Amaya, de quienes desconocía su domicilio. Indica como fundamentación fáctica que el terreno sub materia fue adquirido por su señora madre Teodora Ramírez Sipirán de parte de los señores Pedro Ramírez Grados y Andrea Sipiran Amaya, en la ciudad de Paiján el 14 de Febrero de 1968, conforme a documento que anexa; que su señora madre falleció el 6 de Abril de 1972 y que desde su fallecimiento ha poseído de manera directa el terreno de su propiedad, ejerciendo todos los derechos reales de manera pública, pacífica y continua, en calidad de agricultor. Octavo.- El A quo al efectuar el análisis sobre el fondo, señala: “En el caso concreto de autos, con la prueba documental (…) consistente en copias del documento Nacional de Identidad del demandante (…), primer testimonio de la escritura extrajudicial de compraventa, acta de protocolización de expediente de sucesión intestada de doña Teodora Ramírez Sipirán solicitado por el demandante, memoria descriptiva, plano perimétrico, copia informativa expedida por Cofropi, certificación del Juez de Primera Nominación 243 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil del distrito de Paiján, recibos de tarifa de agua de folios (…) documento de plan de cultivo y riego de fojas (…), se acredita que el demandante, posee el bien desde hace más de diez años, pues de los referidos medios probatorios se advierte que su posesión no ha sido cuestionada por ninguno de los emplazados” (Quinto Considerando). Noveno.- De lo mencionado anteriormente, se desprende que el A quo señala que el demandante ha cumplido con los requisitos para acceder a la petición; sin embargo, se advierte que el demandante no ha cumplido con todos los requisitos especiales, ya que estos se encuentran referidos al tiempo, la posesión que la ley de la materia establece y demás datos identificatorios, que establece el artículo 505 del Código Procesal Civil, pues no ha cumplido con los requisitos especiales previstos en el inciso 3, esto es, acompañar copia literal de los asientos respectivos de los últimos cinco años por tratarse de inmueble rústico, o en todo caso certificación que el bien no se encuentra inscrito; ni mucho menos ha cumplido con el requisito especial contenido en el inciso 5, pues no ha ofrecido la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas. Décimo.- En consecuencia, se determina que el proceso se encuentra afectado de vicios sustanciales que hacen que sea inválido e ineficaz, al no haberse cumplido con todos los requisitos especiales previstos para este tipo de proceso; siendo esto así, se torna nula la sentencia materia de consulta ante una inadecuada dirección del proceso, y consecuentemente se ha transgredido lo dispuesto por el artículo 122 del Código Procesal Civil, que no permite verificar la existencia de una decisión justa y adecuada con respecto a lo expuesto en el proceso, con la formación de un criterio resolutivo pleno e incontrovertible, máxime si se tiene en cuenta que la Sentencia se constituye en el acto procesal por excelencia que permite la dilucidación definitiva del conflicto de intereses y/o la eliminación de la incertidumbre de relevancia jurídica que ha sido de conocimiento del Magistrado. Undécimo.- En este orden de ideas, se evidencia que se ha inobservado las reglas y pautas procesales citadas en los Considerandos Precedentes, así como el artículo 50 y artículo 122, inciso 3 del Código Procesal Civil, disposiciones de Orden Público y de obligatorio cumplimiento para el Magistrado a cargo de la tramitación y dilucidación del presente proceso, con lo que se ha afectado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, así como en infracción a los fines del proceso recogidos en los artículos I y III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que también alimentan las garantías constitucionales de la Observancia del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional Efectiva, y de la Motivación Adecuada y Razonada. Aspectos que se constituyen 244 Parte II en vicios procesales que han afectado la tramitación y dilucidación del proceso, conforme a las pautas señaladas en el artículo 171 del Código Procesal Civil, por lo que se deberá desaprobarse la sentencia, y se deberá reencausar el proceso, conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 176 del citado Código, declarando la Nulidad e Insubsistencia de la sentencia materia de consulta y todo lo actuado hasta la Resolución número DOS, de fecha doce de Setiembre del dos mil once [folios treinta y siete] que admite a trámite la demanda. Duodécimo.- Por tales razones, deberá devolverse el presente proceso al Juzgado de Origen, a efectos que, con ceñimiento a las reglas y pautas procesales establecidas en la Ley de la materia, la A quo proceda a expedir nueva sentencia, previa subsanación de las omisiones advertidas, con una adecuada calificación de la demanda, procediendo el A quo esta vez con arreglo a sus atribuciones, responsabilidades y obligaciones, teniendo en cuenta lo previsto por el Ordenamiento Nacional Vigente, y lo glosado en la presente Sentencia revisora, debiendo evitar los vicios de nulidad que afecten la posterior intangibilidad de tal pronunciamiento; siendo ello así la sentencia venida en consulta, tal como se ha señalado deberá ser DESAPROBADA. Por estas consideraciones: SE RESUELVE 1) DESAPROBAR, la Sentencia contenida en la Resolución número ONCE, de fecha once de Noviembre del año dos mil trece, que obra de folios ciento catorce a ciento diecinueve, por la que se FALLA: Declarando FUNDADA la demanda de fojas veintiuno, subsanada a fojas treinta y seis interpuesta por el ciudadano Segundo Justiniano Fernández Ramírez contra los ciudadanos Pedro Ramírez Grados y Andrea Sipiran Amaya sobre PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO, en consecuencia, DECLARA al referido demandante propietario por prescripción del terreno ubicado en Ramal Saucipe sin número Campiña, signado con U.C. N° 113 - distrito de Paiján, Ascope, Departamento La Libertad, con un área superficial de 0.1510 has. Con perímetro de 189.19 ml., cuyos linderos y medidas perimétricas son las siguientes: Por el norte colinda con las parcelas N° 01155 y 01134 camino carrozable, entre los vértices 4, 5, 6, 7 y 8 con un total de 80.28 metros lineales; por el sur colinda con la parcela N° 01132, entre vértices 2 y 3 con un total de 66.02 metros lineales; por el este colinda con la parcela N° 01135, entre los vértices 8, 9, 1 y 2 con un total de 34.13 metros lineales; por el 245 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil oeste colinda con la parcela N° 01128, entre los vértices 3 y 4 con un total de 38.13 metros lineales; sin costas ni costos; en consecuencia se DECLARA NULA la propia sentencia; 2) EN CONSECUENCIA: Devuelto que fuera el Expediente de la causa al Juzgado de Primera Instancia, ORDENARON que el A quo proceda conforme a lo señalado en el Duodécimo Considerando de la presente Sentencia; y, 3) DISPONER que producida la anotación de la presente Sentencia en los Registros respectivos, y su notificación oportuna a los sujetos procesales, se devuelvan los autos al Juzgado de Origen, en el modo y forma de Ley. Interviniendo el señor Juez Superior Supernumerario, doctor Gustavo Adolfo Palacios Zapata, por licencia del señora Jueza Superior Titular, doctora Wilda Cárdenas Falcón. Ponencia de la señora Juez Superior Titular, Ms. Hilda Rosa Chávez García. S.S. CHÁVEZ GARCÍA; FLORIAN VIGO; PALACIOS ZAPATA 246 PROCESO N° 00111-2015-0-1018-JM-CI-01 Corte Superior de Justicia de Cusco Sala Civil Sentencia de Vista - Consulta Proceso N° : 00111-2015-0-1018-JM-CI-01 Demandante : Martha Gutiérrez Umeres de la Cruz Demandado : Tito Gutiérrez Uscamayta Materia : Interdicción Procedencia : Juzgado Mixto de Santiago Ponente : Velázquez Cuentas Resolución Nº 20 Cusco, 17 de febrero de 2017 VISTO: El presente proceso venido en grado de consulta. FUNDAMENTOS: I. MATERIA DE CONSULTA: La Sentencia contenida en la Resolución número 15, de 09 de noviembre de 2016 (folio 155 a 158), que declara fundada la demanda de Interdicción y designación de curador procesal. II. FUNDAMENTOS: 2.1. Antecedentes 2.1.1. Martha Gutiérrez Umeres de la Cruz, plantea una demanda de interdicción, con la finalidad de que el señor Tito Gutiérrez Uscamayta, sea declarado incapaz absoluto –interdicto civil– y en consecuencia, la demandante sea designada como su curadora. La demandante sostiene ser la hermana del señor Tito Gutiérrez Uscamayta y que desde el fallecimiento de su padre –31 de diciembre de 2006– se ha encargado del cuidado de su hermano, dado que padece de Esquizofrenia Paranoide y Trastorno Delirante. 247 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Sostiene igualmente que es su deber cuidar sus intereses y asegurar la satisfacción de las necesidades de su hermano, por lo que solicita que se le declare su curadora, para el cobro de pensión de sobreviviente por orfandad a favor del demandado. 2.1.2. El Juez al momento de dictar el Auto Admisorio contenido en la resolución N° 2, del 11 de marzo de 2015 (folio 25), ha designado como curadora procesal a la Abogada Elena Barriga Lope; quien no ha contradicho ninguno de los hechos planteados en la demanda. 2.1.3. El Juez del proceso ha emitido sentencia, estimando la demanda, la que al no haber sido apelada, es objeto de consulta. 2.2. Materia de Análisis 2.2.1. Corresponde determinar si el presente proceso se ha de tramitado respetando el debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva. 2.3. Análisis 2.3.1. El proceso de interdicción, es una forma de tutela, destinado a proteger al incapaz absoluto, de sus propios actos; contra el mismo o contra terceros. Inhabilitando del ejercicio de su capacidad de ejercicio de sus derechos. Al mismo tiempo, que es declarado interdicto, se le concede, a otro, la curatela y la representación del interés económico y jurídico del incapaz. Por tanto, al ser una medida altamente invasiva de la esfera jurídica del interdicto, se requiere, en igual medida, concurran al proceso, todos aquellos que tienen legitimidad activa y pasiva. 2.3.2. Nótese que se trata de un proceso en el que el juez debe determinar si el demandado se encuentra realmente privado de su discernimiento y por tanto, si es una persona absolutamente incapaz, a fin de preservarlo de su propia inconsciencia y de la explotación de los terceros, para someterlo –de acuerdo a ley–, a un régimen de protección. Será por tanto, consecuencia de este proceso, tener que designarle curador definitivo que tendrá a su cargo el cuidado del interdicto y la administración de sus bienes. En el presente caso, es Martha Gutiérrez Umeres de la Cruz, quien habiendo acreditado su legitimidad para obrar como demandante en el proceso de interdicción, al ser hermana del presunto 248 Parte II interdicto Tito Gutiérrez Uscamayta, de quien se dice, padece de Esquizofrenia Paranoide y Trastorno Delirante; no obstante, solicita en forma acumulada ser designada como su curadora a fin de administrar sus bienes, en este caso, para tener que “(...) realizar los cobros de pensión de sobrevivientes por orfandad generados por mi señor Padre (ya fallecido el día 11 de febrero de 2014) en el Banco de la Nación a favor de mi hermano incapaz” (folio 14). 2.3.3. Ahora, al regular el artículo 581 del Código Procesal Civil el proceso de interdicción, señala que “(...) La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho”; habiéndose integrado a la relación jurídica procesal a Isaías Gutiérrez Uscamayta, quien por afirmación de la actora, es hermano de ambos sujetos procesales (Cf. notificación del folio 40) no obstante, no ha salido a juicio; como también se ha notificado al Ministerio Público, cuyo representante ha tenido una actuación pasiva en el proceso, habiéndose únicamente apersonado al proceso (Cf. escrito del 30 de mayo de 2016 - folio 118); lo que acredita que se habría cumplido con el emplazamiento exigido por la norma. 2.3.4. No obstante, si tenemos en cuenta que “(...) [l]a interdicción es la pretensión orientada a cuestionar el estado de incapacidad del individuo, a través de un procedimiento sumarísimo. Supone la afectación directa (respecto del interdicto) de sus derechos e intereses morales y económicos desde que, con la declaración de interdicción y posterior nombramiento de curador, será este quien asuma la representación del interdicto”1; como afirma Ledesma Narváez; considera este Tribunal que la Jueza del proceso, antes de emitir pronunciamiento final tiene el deber de: i) Determinar las implicancias de la enfermedad mental de la que padece Tito Gutiérrez Uscamayta. ii) Los mecanismos que coadyuven a la protección del interdicto a través de la administración de sus bienes a cargo de la curadora que se está nombrando. 1 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 5a edición, Gaceta Jurídica, 2015, p. 787. 249 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 2.3.5. Sobre el primer punto, no se debe perder de vista que el diagnóstico médico que presenta es esquizofrenia paranoide y trastorno delirante, enfermedad que es crónica, irreversible y que requiere de tratamiento farmacológico permanente para evitar brotes psicóticos, y que requiere asimismo tratamiento psicológico para su eventual reinserción social, como lo han sostenido los médicos psiquiatras en los diferente informes médicos que han sido presentados en el expediente. La información médica a la que se puede acceder2, permite entender que en este tipo de enfermedad “predominan las ideas delirantes de persecución o de perjuicio de otras personas hacia el paciente”, lo que puede provocar reacciones inusitadas del paciente que pueden ocasionar daños hacia su persona, o a terceras personas; sin embargo, “no existe una prueba diagnóstica definitiva para la esquizofrenia. El psiquiatra realiza el diagnóstico basándose en una evaluación del historial de la persona y de su sintomatología”; es por ello que se requiere determinar con precisión la sintomatología que actualmente presenta para así poder determinar la medicación que le corresponde y su evolución en la enfermedad. Esto significa que en virtud a dicho diagnóstico, la jueza debió establecer cuál es el tratamiento que se debe otorgar al interdicto, según al actual estado de salud y el grado en el que su enfermedad se encuentre; para así poder implementar las medidas que la curadora debe adoptar para su cuidado, y así evitar un mayor deterioro mental; sin embargo, teniendo la oportunidad de hacerlo en la audiencia única, tantas veces postergada, lejos de interrogar a la médica psiquiatra sobre estos aspectos, en su condición de Directora del Proceso, se ha limitado a que ratifique los informes presentados. En este mismo sentido, podría ser el caso que el estado de salud del interdicto constituya un peligro para la demandante o para terceros, por lo que el cuidado y tratamiento eventualmente podría encargarse a una entidad estatal especializada en salud mental, aspecto que también deberá ser considerado. 2 http://www.dmedicina.com/enfermedades/psiquiatricas/esquizofrenia.html 250 Parte II 2.3.6. Sobre el segundo punto, se debe considerar que la curadora pretende se declare la interdicción demandada para tener el derecho al cobro de la pensión de sobreviviente por orfandad de su padre a favor del demandado; lo que implica que se debe efectuar un control posterior de la administración de dichos ingresos, para asegurarse que estas facultades se desarrollen en estricto cumplimiento del artículo 576 del Código Civil3, lo que tampoco se ha hecho. 2.3.7. La jueza del proceso no debe perder de vista que el referido control deberá efectuarse a través del equipo multidisciplinario de esta Corte Superior de Justicia, cada determinado periodo (como por ejemplo, cada tres meses) a fin de ratificar o variar la condición de curadora, previo el trámite respectivo en caso de encontrarse el incumplimiento de la sentencia. POR ESTOS FUNDAMENTOS: DESAPROBARON la sentencia contenida en la Resolución número 15, del 9 de noviembre de 2016 (folio 155 a 158), que declara fundada la demanda de Interdicción y designación de curador procesal; debiendo la jueza del proceso antes de emitir nueva resolución, disponer las medidas necesarias de acuerdo a lo expuesto en los fundamentos 2.3.4 al 2.3.6. supra. T.R. y H.S. S.S. PEREIRA ALAGÓN; VELÁSQUEZ CUENTAS; HOLGADO NOA 3 Código Civil. Funciones del curador. Artículo 576.- El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocación en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asiste, según el grado de la incapacidad, en sus negocios. 251 PARTE III APELACIÓN CASACIÓN Nº 4890-2013-LIMA PETICIÓN DE HERENCIA SUMILLA.- La motivación de las resoluciones judiciales, constituye una garantía constitucional, así como un principio y derecho de la función jurisdiccional; debe ser el resultado del razonamiento jurídico que efectúa el juzgador sobre la base de los hechos acreditados en el proceso en mérito a la valoración conjunta y razonada de los medios de prueba. Lima, dos de junio de dos mil catorce. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número cuatro mil ochocientos noventa - dos mil trece, en audiencia pública de la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación, interpuesto por Deivis Edwin López Martínez de folios mil cuatrocientos veintidós a mil cuatrocientos veintisiete, contra la sentencia de vista (Resolución número cinco) de fecha seis de agosto de dos mil trece, de folios mil trescientos setenta y uno a mil trescientos setenta y cinco, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada (Resolución número cincuenta y uno) de fecha veintiocho de diciembre de dos mil doce, de folios mil doscientos veintinueve a mil doscientos treinta y cuatro, que declara fundada en parte la demanda de folios setenta y seis a ochenta y siete, subsanado a 253 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil folio noventa y cuatro; en consecuencia se declara que Fred Edwin López De la Cruz es también heredero de quien en vida fuera Fidencia Emilia Martínez Michuy y con derecho a concurrir conjuntamente con los demandados Kleeberg Fred López Martínez, Ketty Lilia López Martínez, Marilúz López Martínez, Deivis Edwin López Martínez, Elizabeth Irene López Martínez y Dewar Christian López Martínez en la masa hereditaria de la referida causante; e, infundada en lo que respecta a la indemnización solicitada; en los seguidos por Fred Edwin López De La Cruz contra Marilúz López Martínez, Ketty Lilia López Martínez, Deivis Edwin López Martínez, Kleeberg Fred López Martínez, Elizabeth Irene López Martínez y Dewar Christian López Martínez, sobre Petición de Herencia. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema ha declarado procedente el recurso de casación propuesto, mediante resolución de fecha tres de marzo de dos mil catorce, de folios veintisiete a treinta del cuadernillo de casación, por la causal de: i) Interpretación errónea del artículo 664 del Código Civil, por cuanto la Sala Superior no ha tenido en cuenta que corresponde el derecho a petición de herencia al heredero, quien debe ser declarado por testamento o sucesión intestada vía judicial o notarial; pues conforme al artículo 815 del Código Civil si el causante muere sin dejar testamento operará la sucesión intestada, y en virtud a ello solo tendrán calidad de herederos quienes conformen la sucesión intestada del causante. Acota que la sentencia de vista incurre en una interpretación errónea de la norma denunciada, por cuanto le concede la prima facie al demandado la condición de heredero, cuando no tenía dicha calidad al momento de interponer la demanda y menos aún había solicitado su reconocimiento como heredero en el petitorio de su demanda. Señala que en atención a lo antes precisado, la demanda debió ser declarada improcedente; y ii) Infracción normativa procesal por afectación al debido proceso, inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, dado que la sentencia de vista antes de resolver el fondo del asunto, debió resolver la apelación interpuesta por el recurrente contra la Resolución número treinta y tres la misma que le fue concedida sin efecto suspensivo y con calidad de diferida. Precisa que dicha apelación es trascendental para resolver los autos, por cuanto en ella cuestiona la fijación de los puntos controvertidos relacionados a establecer el entroncamiento del demandante con la causante y si debe ser integrado en 254 Parte III calidad de heredero de Fidencia Emilia Martínez Michuy; por lo que de haberse amparado su referida apelación se habría declarado nulo todo lo actuado incluyendo la apelada. Agrega que, al interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en un otro sí hizo presente que se encontraba pendiente de resolver la referida apelación concedida con calidad de diferida; y, CONSIDERANDO: Primero.- El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo 384 del Código Procesal Civil. Segundo.- Respecto a la causal denunciada por infracción normativa, según Monroy Cabra, “Se entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso:”1. A decir de De Pina: “El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (....) a infracciones en el procedimiento”2. En ese sentido Escobar Fornos señala: “Es cierto que todas las causales supone una violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo”3. Tercero.- El debido proceso regulado como garantía constitucional, consagrada en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, es un derecho complejo, pues, está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado– que pretenda hacer uso abusivo de estos. Como señala la doctrina procesal y constitucional, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente 1 2 3 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de derecho procesal civil. 2ª edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359. DE PINA, Rafael. Principios de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F., 1940, p. 222. ESCOBAR FORNOS Iván. Introducción al proceso. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990, p. 241. 255 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, características del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa” (Faúndez Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, página diecisiete). En ese sentido, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por Ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación, la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, el respeto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros. Cuarto.- Bajo ese contexto dogmático, la causal de la infracción normativa procesal denunciada se configura entre otros supuestos en los casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los estadíos superlativos del procedimiento. Quinto.- Sobre el caso que nos atañe corresponde efectuar previamente un breve resumen de la controversia de su propósito: a) En el presente caso, Fred Edwin López De La Cruz de folios setenta y seis a ochenta y siete, subsanado a folio noventa y cuatro, interpone demanda de Petición de Herencia contra los demandados –sus hijos– Kleeberg Fred López Martínez, Ketty Lilia López Martínez, Marilúz López Martínez, Deivis Edwin López Martínez, Elizabeth Irene López Martínez y Dewar Christian López Martínez que poseen en forma total la herencia de su cónyuge y como pretensión accesoria la indemnización por daños y perjuicios hasta por la suma de ciento sesenta y cuatro mil nuevos soles (S/ 164,000.00). Sostiene que al fallecer la causante (Fidencia Emilia Martínez Michuy), inició un proceso de sucesión intestada solicitando la partida de defunción y dándose con la sorpresa que sus hijos Kleeberg Fred y Ketty Lilia López Martínez dieron información falsa en la medida que lo declararon muerto. Asimismo advierte de la existencia de la declaratoria de su fallecida cónyuge, inscrita en la Ficha número 39975, Oficina de Lima, por lo cual los citados demandados usufructúan el inmueble de la propiedad donde el 256 Parte III demandante tiene el cincuenta por ciento como gananciales y más una parte igual a la de los demandados. b) Por su parte, el emplazado sostiene que los demandados nunca han usufructuado los bienes gananciales como señala el demandante, que recién aparece cuando se entera que el terreno que había comprado la madre de los demandados era ya una construcción, hecho que despertó la ambición del demandante. Sostienen que es falso que el demandante y la causante hayan adquirido el inmueble ubicado en la Manzana “G” Lote “doce” de la Urbanización Javier Prado Sexta Etapa del Distrito de Ate; pues conforme se aprecia del Contrato de Compraventa adjuntado como anexo uno - H de la demanda, el nombre del demandante en dicho contrato ha sido burdamente agregado, pues el demandante, en su ambición de apropiarse del inmueble ha intentado fraudulentamente añadir sus datos personales e inclusive en forma dolosa ha insertado al final del contrato una cláusula adicional consignado nuevamente su nombre. En cuanto a la indemnización, señala que es falso que hayan actuado en forma desleal contra el demandante, pues no sabían donde vivía, menos aún él se preocupaba por sus hijos los demandados y que como menores de edad no podían realizar ninguna clase de trámites. Sexto.- El Juez del Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, expida la sentencia (Resolución número cincuenta y uno) de folios mil doscientos veintinueve a mil doscientos treinta y cuatro, declarando fundada en parte la demanda e infundada en lo que respecta a la indemnización solicitada; con costas y costos; al considerar que: a) El demandante acredita su vocación hereditaria y relación conyugal con la causante Fidencia Emilia Martínez Michuy, conforme así consta de la copia certificada del Acta de Matrimonio de fecha once de setiembre de mil novecientos sesenta, donde se desprende que el actor es cónyuge supérstite de quien en vida fue la mencionada causante; b) Se aprecia que los demandados, conforme se aprecia de la Partida Electrónica número 23684462 del Registro de Declaratoria de Herederos, que obra a folios veintitrés, se advierte de esta forma que el heredero demandante ha sido preterido de sus derechos hereditarios, correspondiéndole concurrir conjuntamente con los demás demandados en la masa hereditaria en la calidad de heredero forzoso; c) Sobre los bienes materia de litis, el inmueble ubicado en la Manzana “G” Lote “doce” de la Urbanización Javier Prado Sexta Etapa del Distrito de Ate, efectivamente fue adquirido por la entonces sociedad conyugal conformado por Fidencia Emilia Martínez de López y Fred Edwin López De La Cruz. d) En cuanto a la pretensión indemnizatoria, si bien se a demostrado que el demandante ha sido preterido en sus derechos hereditarios respecto de la pretensión de petición de herencia y declaratoria de herederos. Sin embargo, no por ello necesariamente corresponde ordenar el pago de una indemnización, pues se trata 257 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil de una pretensión sujeta a probanza; advirtiéndose que el accionante no ha señalado ni desarrollado ninguno de los elementos de la responsabilidad civil, sino que de manera genérica estima la suma pretendida, sin mayor sustento probatorio. Sétimo.- La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, expida la sentencia de vista (Resolución número cinco) de fecha seis de agosto de dos mil trece, de folios mil trescientos setenta y uno a mil trescientos setenta y cinco, confirmando la sentencia apelada, al considerar que: a) Conforme se desprende de la Partida número 23684462 del Registro de Declaratoria de Herederos a folios veintitrés, los demandados han sido declarados como únicos herederos de la causante, deduciéndose de tal manera, que el demandante ha sido excluido de sus derechos hereditarios, por lo que corresponde concurrir conjuntamente con los demandados en la masa hereditaria en calidad de heredero forzoso, conforme lo establece el artículo 816 del Código Civil, al inferirse que existen elementos que acreditan la vocación hereditaria y por ende el interés y legitimidad para obrar del accionante; por lo que resulta evidente que el inmueble ubicado en la Manzana “G” Lote “doce” de la Urbanización Javier Prado Sexta Etapa del Distrito de Ate, que perteneció en propiedad a la causante conforme consta de copia legalizada del Contrato de Compraventa de fecha dieciséis de setiembre de mil novecientos setenta y cinco, de folios veinticuatro a veinticinco; por lo que, consecuentemente, el derecho del accionante sobre el inmueble es procedente en virtud de artículo 664 de Código Civil; b) Respecto a lo indicado en la demanda sobre diversos bienes muebles y enseres que habrían pertenecido a la masa hereditaria estos quedarían sujetos al sustento documental en su oportunidad, o cuando uno de los codemandados pretenda la división y participación de dichos bienes; c) Al fijar el A quo como punto controvertido lo siguiente: “determinar si corresponde o no al demandante Fred Edwin López De La Cruz ser integrado en calidad de heredero de Fidencia Emilia Martínez Michuy implica” que ha sido materia de debate en el presente caso, por lo que los agravios deben ser desestimados. Octavo.- El principio de la motivación de los fallos judiciales constituye una exigencia que está regulada como garantía constitucional, consagrada en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, el cual asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, ella resguarda a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden ampararse en imprecisiones subjetivas ni decir las causas a capricho, sino que están obligados a enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valorarlas racionalmente; en tal sentido, la falta de motivación no puede consistir, 258 Parte III simplemente, en que el juzgador no exponga la línea de razonamiento que lo determina a decidir la controversia, sino también en no ponderar los elementos introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal, es decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la sentencia a fin de legitimarla. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”4. Noveno.- Bajo dicho contexto, la motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye un principio y un derecho de la función jurisdiccional y debe ser el resultado del razonamiento jurídico que efectúa el juzgador sobre la base de los hechos acreditados en el proceso (los que forman convicción sobre la verdad de ellos) y la aplicación del derecho objetivo. Sin embargo, cuando dicho razonamiento jurídico viola las reglas de la lógica en su estructura se incurre en lo que se denomina como “error in cogitando” o de incoherencia. Décimo.- A su vez, el principio precedente de motivación de los fallos judiciales tiene como vicio procesal dos manifestaciones: 1) La falta de motivación; y, 2) La defectuosa motivación, la cual a su vez se divide en tres agravios procesales: a) Motivación aparente; b) Motivación insuficiente; y c) Motivación defectuosa en sentido estricto; en ese sentido y coincidiendo con la doctrina, la motivación aparente se da cuando la decisión se basa en pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; la motivación insuficiente, que se presenta cuando vulnera el principio de la razón suficiente y la motivación defectuosa, se presenta cuando el razonamiento del juez viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia. Décimo Primero.- De folios novecientos sesenta a novecientos sesenta y uno se llevó a cabo la audiencia de puntos controvertidos (Resolución número treinta y tres) de fecha dos de noviembre de dos mil once, en la cual se fijó: 1.- Establecer el entroncamiento de la parte demandante con la causante Fidencia Emilia Martínez Michuy; 2.- Determinar si corresponde o no al demandante Fred Edwin López De La Cruz ser integrado en calidad de heredero de Fidencia Emilia Martínez Michuy; y, 3.- Establecer si corresponde 4 Fundamento jurídico cuatro de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 04295-2007-PHC/TC. 259 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil al demandante un monto indemnizatorio a cargo de los demandados. Por su parte, el demandado Deivis Edwin López Martínez interpuso recurso de apelación de folios novecientos noventa y tres a novecientos noventa y seis contra la Resolución número treinta y tres, la misma que se concedió mediante Resolución número treinta y siete de fecha cinco de diciembre de dos mil once a folio novecientos noventa y siete, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida; sin embargo, revisado los autos se advierte que no hay pronunciamiento al respecto. Décimo Segundo.- En tal sentido, la sentencia de mérito adolece de motivación insuficiente, toda vez que antes de emitir la decisión debe tener en cuenta el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución número treinta y tres, razón por la cual esta resolución debe ser anulada, por contravenir el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú. Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Deivis Edwin López Martínez de folios mil cuatrocientos veintidós a mil cuatrocientos veintisiete; en consecuencia, NULA la sentencia de vista (Resolución número cinco) de fecha seis de agosto de dos mil trece, de folios mil trescientos setenta y uno a mil trescientos setenta y cinco, expedida por Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima; ORDENARON el reenvío de los autos a dicho órgano superior a fin de que expida nueva resolución con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron; en los seguidos por Fred Edwin López De La Cruz contra Kleeberg Fred López Martínez y otros, sobre Petición de Herencia; y los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo. SS. TICONA POSTIGO; VALCÁRCEL SALDAÑA; DEL CARPIO RODRÍGUEZ; MIRANDA MOLINA; CUNYA CELI 260 CASACIÓN CASACIÓN Nº 3480-2012-DEL SANTA EJECUCIÓN DE GARANTÍAS SUMILLA.- Se incurre en motivación defectuosa, específicamente en motivación aparente, cuando no se valora de manera conjunta y razonada todos los medios de prueba aportados al proceso; lo que constituye afectación al debido proceso. Lima, veintiocho de marzo de dos mil catorce LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA: Vista la causa número tres mil cuatrocientos ochenta - dos mil doce, producida la votación de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta de folios dos mil trescientos cuarenta y uno a dos mil trescientos cincuenta y dos, contra la sentencia de vista (resolución número ciento sesenta y siete) de fecha cuatro de junio de dos mil doce, de folios dos mil trescientos diecisiete a dos mil trescientos dieciocho, que confirma el auto apelado (resolución número ciento sesenta) de fecha veinte de octubre de dos mil once, de folios dos mil doscientos diecinueve a dos mil doscientos veintiuno, la cual declara improcedente la demanda; en los seguidos por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta contra Múltiples Servicios Técnicos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Juan Pablo Gonzáles Marchena, Carolina León Torrejón, Armando Mejía Villón, Luisa Pérez Chauca, Gonzalo Salas Robles, Luisa Magna Trauco De la Cruz; y, Alberto Valderrama Lozano, sobre Ejecución de Garantía. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala mediante resolución de folios ciento cuatro a ciento ocho del cuadernillo de casación, de fecha catorce de noviembre de dos mil trece, ha 261 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil estimado declarar procedente el recurso de casación por la causal de infracción normativa procesal, respecto de las cuales se alega: i) Infracción normativa procesal por contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso, prevista en los incisos 3 y 4 del artículo 122 y artículo 197 del Código Procesal Civil.- Alega que se ha dejado de observar que las letras de cambio números 076634A por la suma de siete mil doscientos ochenta y nueve dólares americanos con noventa y cuatro centavos (US$ 7,289.94) y 07687A por la suma de trece mil trescientos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho céntimos (S/ 13,339.88) no han sido materia de controversia judicial en el proceso sobre nulidad de título valor signado en el Expediente número 2002-779 así como tampoco se han visto afectados por el resultado obtenido en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta signada en el Expediente número 20051098 siendo aún obligaciones impagas, ciertas, expresas y exigibles. Resulta ilógico que la Sala Superior declare improcedente la demanda cuando en autos han presentado títulos valores que no fueron objeto de nulidad más aún si dicho órgano jurisdiccional reconoce la existencia de dichos títulos valores los cuales son válidos y eficaces. La Sala Superior pudo haberles otorgado un plazo para la reformulación de su petitorio, monto del mismo así como la presentación de una nueva liquidación de saldo deudor, bajo apercibimiento –inclusive– de archivarse el proceso, máxime si en el proceso sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta se declaró nulo lo actuado desde el mandato de ejecución contenido en la resolución número ocho dictada con fecha dos de agosto de dos mil seis, sin referirse al escrito de demanda, no pudiéndose de plano declarar la improcedencia de la demanda pues ello implicaría que el Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta no pueda recuperar la acreencia que le corresponde por las obligaciones crediticias otorgadas a los ejecutados. En lo que respecta a la ausencia de valoración de los medios probatorios, conforme al artículo 197 del Código Procesal Civil, en su demanda obran las letras de cambio números 076634A por la suma de siete mil doscientos ochenta y nueve dólares americanos con noventa y cuatro centavos (US$ 7,289.94) y 07687A por la suma de trece mil trescientos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho céntimos (S/ 13,339.88), con las que demuestra ineludiblemente que existe deuda a favor del Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta, no fueron observadas por la parte demandada, por lo tanto tiene plena validez y eficacia probatoria. Evidentemente ha quedado acreditado que existe vulneración al derecho del debido proceso, dado que la Sala revisora ha realizado una inadecuada 262 Parte III apreciación de los medios probatorios, tomando una decisión arbitraria; y ii) Infracción normativa procesal por afectación del deber de motivación de las resoluciones judiciales, previsto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado.- Señala que la resolución impugnada no motiva suficientemente para declarar improcedente la demanda. El vicio procesal producido es una defectuosa motivación, específicamente una motivación aparente, pues no existe una motivación racional que implique dejar de lado las letras de cambio números 076634A por la suma de siete mil doscientos ochenta y nueve dólares americanos con noventa y cuatro centavos (US$ 7,289.94) y 07687A por la suma de trece mil trescientos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho céntimos (S/ 13,339.88). Como consecuencia de la motivación aparente, debe declararse la nulidad de las resoluciones de primera y segunda instancia; y, CONSIDERANDO: Primero.- El recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo 384 del Código Procesal Civil. Segundo.- Respecto a la causal denunciada por infracción normativa, según Monroy Cabra, “Se entiende por causal (de casación) el motivo que establece la ley para la procedencia del recurso (...)”1. A decir de De Pina: “El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las partes, a la falta de competencia etc.; los motivos de la casación por quebrantamiento de forma afectan (...) a infracciones en el procedimiento”2. En ese sentido Escobar Fornos señala: “Es cierto que todas las causales supone una violación de ley, pero esta violación puede darse en la forma o en el fondo”3. 1 2 3 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de derecho procesal civil. Segunda edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359. DE PINA, Rafael. Principios de derecho procesal civil. Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, México D.F., 1940, p. 222. ESCOBAR FORNOS, Iván. Introducción al proceso. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1990, p. 24. 263 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Tercero.- El debido proceso regulado como garantía constitucional, consagrada en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, es un derecho complejo, pues, está conformado por un conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado– que pretenda hacer uso abusivo de estos. Como señala la doctrina procesal y constitucional, “por su naturaleza misma, se trata de un derecho muy complejamente estructurado, que a la vez está conformado por un numeroso grupo de pequeños derechos que constituyen sus componentes o elementos integradores, y que se refieren a las estructuras, características del tribunal o instancias de decisión, al procedimiento que debe seguirse y a sus principios orientadores, y a las garantías con que debe contar la defensa” (Faúndez Ledesma, Héctor. “El Derecho a un Juicio Justo”. En: Las garantías del debido proceso (Materiales de Enseñanza). Lima: Instituto de Estudios Internacionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Embajada Real de los Países Bajos, página diecisiete). En ese sentido, el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen, la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios o reglas básicas y de la competencia predeterminada por Ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación, la logicidad y razonabilidad de las resoluciones, respecto a los derechos procesales de las partes (derecho de acción, de contradicción) entre otros. Cuarto.- Bajo ese contexto dogmático, la causal de la infracción normativa procesal denunciada se configura entre otros supuestos en los casos en los que en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento o si la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los estadios superlativos del procedimiento. Quinto.- Sobre el caso que nos atañe corresponde efectuar previamente un breve resumen de la controversia de su propósito. Así tenemos que mediante escrito de folios noventa y ocho a ciento cinco, subsanado a folio ciento nueve el Banco Scotiabank Sociedad Anónima Abierta interpone demanda sobre Ejecución de Garantías a fin que los demandados obligados principales y los deudores hipotecarios, cumplan con pagarles solidariamente la suma de treinta y seis mil doscientos veinticinco dólares americanos con treinta y ocho centavos (US$ 36,225.38) y ciento ocho mil novecientos ochenta y ocho nuevos soles con ochenta céntimos (S/ 108,988.80), que les adeudan por capital e intereses, más costas y costos; y en el caso de no hacerlo 264 Parte III se proceda al remate de los bienes inmuebles hipotecados por sus propietarios. Amparándose en que los deudores no han cumplido con el pago de sus obligaciones, tal como se acredita con las liquidaciones de saldo deudor que se adjunta, la que provienen de los títulos valores protestados oportunamente, por lo que se solicita la ejecución de las garantías; y que, por otro lado, conforme al artículo 720 del Código Procesal Civil, cumplen con señalar que al haberse actualizado el valor de los cuatro inmuebles hipotecarios, se detallan las tasaciones actualizadas. Sexto.- El juez de primera instancia expide sentencia (resolución número ciento sesenta) de fecha veinte de octubre de dos mil once, de folios dos mil doscientos diecinueve a dos mil doscientos veintiuno, declarando improcedente la demanda, al considerar que, si bien la parte demandante Banco Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta anexa a su demanda las hipotecas de los cuatro bienes inmuebles dados en garantía, así como a folios diecisiete y dieciocho obran los estados de saldo deudor a cargo de Múltiples Servicios Técnicos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada “MULTISERVI”, no es menos cierto que en autos obra copia certificada de la emitida en el expediente número 779-2002, sobre nulidad de títulos valores, mediante la cual se ha declarado la nulidad de los títulos valores consistentes en la letra de cambio por quince mil dólares americanos (US$ 15,000.00); letra de cambio por siete mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/ 7,650.00); pagaré por veinte mil nuevos soles (S/ 20,000.00) y letra de cambio por mil ciento noventa dólares americanos (US$ 1,190.00); que son justamente los documentos en los cuales se sustentan los saldos deudores materia de la demanda; y que por tanto al haberse declarado la nulidad de los títulos valores (pagarés y letras de cambio) en los cuales se sustenta el saldo deudor y al no tratarse de un simple cuestionamiento formal, ya que existe pronunciamiento judicial respecto a la nulidad de estos, la demanda deviene en improcedente. Sétimo.- La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del Santa, emite la sentencia de vista (resolución número ciento sesenta y siete) de fecha cuatro de junio de dos mil doce, de folios dos mil trescientos diecisiete a dos mil trescientos dieciocho, al considerar que: i) A folio diecisiete aparece el estado de cuenta del saldo deudor a cargo de la deudora Múltiples Servicios Técnicos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada “MULTISERVI” en dólares americanos sustentada en el pagaré número 851961 por la suma de veinte mil dólares americanos (US$ 20,000.00); la letra a la vista número 076634A por la suma de siete mil doscientos ochenta y nueve dólares americanos con noventa y cuatro centavos (US$ 7,289.94); la letra de cambio por la suma de mil ciento noventa dólares americanos (US$ 1,190.00) que hacen un total de treinta y seis mil doscientos veinticinco dólares americanos con 265 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil treinta y ocho centavos (US$ 36,225.38) y a folio dieciocho obra otro saldo deudor en moneda nacional sustentada en el pagaré número 852832 por la suma ascendente a veinte mil nuevos soles (S/ 20,000.00); letra a la vista número 07687A por la suma de trece mil trescientos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho céntimos (S/ 13,339.88) y letra de cambio por la suma de siete mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/ 7,650.00) que con sus intereses hacen un total de ciento ocho mil novecientos ochenta y ocho nuevos soles con ochenta céntimos (S/ 108,988.80); ii) En la sentencia contenida en la resolución número veintitrés de fecha veintitrés de enero de dos mil nueve recaída en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en su cuarto considerando, glosando la sentencia recaída en el proceso sobre nulidad de títulos valores número 779-2002 se señala que han sido declarados nulos y sin efecto legal los títulos valores: pagaré emitido con fecha veintinueve de agosto de mil novecientos setenta y siete por la suma de quince mil dólares americanos (US$ 15,0000.00); letra de cambio por la suma de mil ciento noventa dólares americanos (US$ 1,190.00), el pagaré emitido con fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve por la suma de veinte mil nuevos soles (S/ 20,000.00) y la letra de cambio por la suma de siete mil seiscientos cincuenta nuevos soles (S/ 7,650.00) por falsedad de la firma del representante de la deudora; iii) Si bien en dicho proceso no están comprendidas las letras a la vista número 076634A por la suma de siete mil doscientos ochenta y nueve dólares americanos con noventa y cuatro centavos (US$ 7,289.94) ni la letra a la vista número 07687A por la suma de trece mil trescientos treinta y nueve nuevos soles con ochenta y ocho céntimos (S/ 13,339.88); sin embargo, cada uno de los saldos deudores configuran una unidad obligacional sustentada cada una en dos títulos valores nulos o inválidos, máxime, bajo estos términos se ha formulado la pretensión; iv) También aparejan a la demanda cuatro Escrituras Públicas de constitución de hipoteca sobre sendos bienes de los demandados; pero estas escrituras solo contienen la constitución de tal garantía por las operaciones crediticias que celebre con el Banco acreedor la empresa deudora, lo que quiere decir que las obligaciones en sí se concretizaban en los pagarés y letras de cambio y en los saldos deudores de cuenta corriente en moneda nacional y extranjera que finalmente fueron representados en letras a la vista; y v) Finalmente se debe indicar que la ejecutoria recaída en el proceso sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta se ha señalado el derrotero a seguir por el camino de la improcedencia de la demanda, pues de lo contrario hubiera declarado la nulidad al estado de estimar nuevamente el auto que resuelve la contradicción a la ejecución. Octavo.- El principio de la motivación de los fallos judiciales constituye una exigencia que está regulada como garantía constitucional, consagrada en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, el cual 266 Parte III asegura la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, ella resguarda a los particulares y a la colectividad de las decisiones arbitrarias de los jueces, quienes de este modo no pueden ampararse en imprecisiones subjetivas ni decir las causas a capricho, sino que están obligados a enunciar las pruebas en que sostienen sus juicios y a valorarlas racionalmente; en tal sentido, la falta de motivación no puede consistir, simplemente, en que el juzgador no exponga la línea de razonamiento que lo determina a decidir la controversia, sino también en no ponderar los elementos introducidos en el proceso de acuerdo con el sistema legal, es decir, no justificar suficientemente la parte resolutiva de la sentencia a fin de legitimarla. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificados en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso”4. Noveno.- Bajo dicho contexto, la motivación escrita de las resoluciones judiciales constituye un principio y un derecho de la función jurisdiccional, y debe ser el resultado del razonamiento jurídico que efectúa el juzgador sobre la base de los hechos acreditados en el proceso (los que forman convicción sobre la verdad de ellos) y la aplicación del derecho objetivo. Sin embargo, cuando dicho razonamiento jurídico viola las reglas de la lógica en su estructura se incurre en lo que se denomina como “error in cogitando” o de incoherencia. Décimo.- A su vez, el principio precedente de motivación de los fallos judiciales tiene como vicio procesal dos manifestaciones: 1) La falta de motivación y 2) La defectuosa motivación, la cual a su vez se divide en tres agravios procesales: a) Motivación aparente; b) Motivación insuficiente; y c) Motivación defectuosa en sentido estricto; en ese sentido y coincidiendo con la doctrina, la motivación aparente se da cuando la decisión se basa en pruebas no actuadas o en hechos no ocurridos; la motivación insuficiente se presenta cuando vulnera el principio de la razón suficiente y la motivación defectuosa se presenta cuando el razonamiento del juez viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia. 4 Fundamento jurídico cuatro de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 04295-2007-PHC/TC. 267 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Décimo Primero.- En materia probatoria el derecho a la utilización y valoración de los medios de prueba, se encuentra íntimamente conectado con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que entre sus vertientes engloba el derecho a obtener una resolución razonable, motivada y fundada en derecho, además de congruente con las pretensiones deducidas por las partes en el interior del proceso; como también con el derecho de defensa del que es realmente inseparable. Así, el contenido esencial de este derecho se respeta siempre que, una vez admitidas las pruebas declaradas pertinentes, sean valoradas por los órganos judiciales conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado. Décimo Segundo.- Precisamente, regulando este derecho fundamental, el legislador ha optado por imponer al Juez, en los términos que señalan los artículos 188 y 197 del Código Procesal Civil, en atención a la finalidad de la prueba la obligación de valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que, las pruebas en el proceso, sea cual fuera su naturaleza, están mezcladas formando una secuencia integral; por lo que, es responsabilidad del Juzgador reconstruir, en base a los medios probatorios, los hechos que den origen al conflicto, por lo tanto, ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en su conjunto, toda vez, que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad que es el fin del proceso. Décimo Tercero.- La Sala Superior al expedir la recurrida, ha infringido el marco jurídico aquí delimitado, al no haber compulsado adecuadamente de manera conjunta y razonada las pruebas presentadas por la accionante; pues no ha valorado adecuadamente los títulos valores puestos a cobro, al omitir considerar que dos de ellos no han sido declarados nulos en el proceso judicial sobre nulidad de títulos valores 2002-779 y por el contrario incurre en error in cogitando, al inferir que todos forman parte de una unidad obligacional y que por tanto la nulidad de los unos influye en los que no han sido nulificados; error en que se incurre por cuanto, la nulidad declarada en el referido proceso número 2002-779 no se pronuncia sobre la existencia o no de la deuda, sino que se pronuncia sobre la validez del título valor. Décimo Cuarto.- Por otro lado, la sentencia de mérito también adolece de motivación defectuosa, específicamente motivación insuficiente, por cuanto se funda el fallo inhibitorio en mérito a la sentencia emitida en la causa número 470-2010 sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, limitándose a citar de manera parcial que en ella ya se concluyó en la improcedencia de la demanda, sin embargo no sustenta el razonamiento que lleva a dicha conclusión, omitiendo realizar el análisis integral de los considerandos de la misma. 268 Parte III Décimo Quinto.- Lo expuesto, constituye razón más que suficiente para que la Corte de Casación no pueda estar impedida de revisar la actividad procesal en materia de la prueba cuando se ignoran hechos relevantes de la controversia, como ha sucedido en el presente caso, en el que se ha ingresado a un estadío de ilegitimidad por inobservancia integral, conjunta y razonada del material probatorio de la litis, que conecta uno de los parámetros insoslayables en materia casatoria, es decir, el poder advertir en una prospección teleológica de la litis si ha habido o no una adecuada y respetuosa observancia de la norma adjetiva en relación a la controversia. Décimo Sexto.- Por las razones expuestas las instancias de mérito han incurrido en la causal correspondiente a la infracción normativa procesal; por lo que corresponde declarar nula la de vista e insubsistente la apelada a fin que se vuelva a calificar la demanda, acorde a ley. Por los fundamentos precedentes y en aplicación de lo establecido por el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta de folios dos mil trescientos cuarenta y uno a dos mil trescientos cincuenta y dos; en consecuencia; CASARON la resolución impugnada, en consecuencia: NULA la sentencia de vista (resolución número ciento sesenta y siete) de fecha cuatro de junio de dos mil doce, de folios dos mil trescientos diecisiete a dos mil trescientos dieciocho; e INSUBSISTENTE el auto apelado (resolución numero ciento sesenta) de fecha veinte de octubre de dos mil once, de folios dos mil doscientos diecinueve a dos mil doscientos veintiuno; ORDENARON el reenvío de los autos al a quo, a fin de que expida nueva resolución con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Scotiabank Perú Sociedad Anónima Abierta contra Múltiples Servicios Técnicos Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y otros, sobre Ejecución de Garantías; y los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi, Juez Supremo. SS. ESTRELLA CAMA, DEL CARPIO RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ CHÁVEZ, CUNYA CELI, CALDERÓN PUERTAS 269 QUEJA EXPEDIENTE Nº 0138-2010-75-1001-JM-CI-02 Corte Superior de Justicia de Cusco Sala Civil Auto de vista Expediente N° : 0 138-2010-75-1001-JM-CI-02 Demandante : María Grajeda Ancca y otro Demandado : Miranda Yábar, César Augusto Materia : Nulidad de Acto Jurídico - Queja Procede : Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq Juez Superior : Velásquez Cuentas Resolución Nº 4 Cusco, 9 de mayo de 2017 AUTOS Y VISTO: El recurso de queja presentado por Robert Ormachea Zuzunaga, apoderado de Mónica Álvarez Núñez, por escrito del 26 de enero de 2017 (folio 11). I. OBJETO DE LA QUEJA El auto contenido en la resolución N° 7, del 7 de julio de 2016 (folio 9), expedido por el Juez del Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq, que resuelve: “(...) conceder la apelación interpuesta por el abogado de la litisconsorte Necesario Pasivo Mónica Álvarez Núñez, contra la resolución que declara infundadas las excepciones formuladas por Mónica Álvarez Núñez de fecha dos de junio del año dos mil dieciséis (...) SIN EFECTO SUSPENSIVO Y CON LA CALIDAD DE DIFERIDA conforme a lo dispuesto por el artículo 369 del Código Procesal Civil, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente que la sentencia (...)”. 270 Parte III II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA El recurrente solicita se declare fundado el recurso de queja y en consecuencia tenga que concederse la apelación sin efecto suspensivo, debiendo formarse el incidente correspondiente y elevarse ante el superior para ser revisada. Los argumentos de recurso se sustentan señalando que en la resolución señalada: i) no se habría fundamentado de modo alguno la calidad con la que se ha concedido el recurso; ii) no se ha considerado que debe tramitarse en un incidente autónomo debido a que la decisión apelada va a influir en el sentido de la sentencia, ya que se trata de un auto que pondrá fin a la instancia; iii) el auto señalado ha vulnerado el debido proceso y el derecho a la debida motivación. III. FUNDAMENTOS 3.1. Se ha presentado la queja con la finalidad de reexaminar la decisión contenida en el auto contenido en la resolución N° 7, del 7 de julio de 2016 (folio 9), por el que el Juez del Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq, ha concedido recurso de apelación contra la resolución que declara infundadas las excepciones formuladas por la recurrente; pero lo ha hecho “sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida (...) a fin de que sea resuelta (...) conjuntamente que la sentencia”. 3.2. Por tanto, la queja interpuesta tiene como principal argumento el reexamen de la resolución mencionada, a fin de que se evalúe por esta instancia si la determinación de conceder la apelación con la calidad de diferida como ha sido concedida, se encuentra justificada. 3.3. Como antecedente se tiene lo siguiente: - El proceso al que subyace este incidente es uno de nulidad de acto jurídico y acumulativamente de mejor derecho de propiedad, tal como se aprecia del auto de fijación de puntos controvertidos, obtenida del SIJ1 cuya copia se adjunta; ergo, se trata de un proceso de cognición plena, que se tramita por la vía del proceso de conocimiento regulada por el Código Procesal Civil (CPC). - La litisconsorte necesaria pasiva Mónica Álvarez Núñez, propone las excepciones de prescripción extintiva de la acción y cosa 1 En dicho sistema no aparece ingresado el auto admisorio de la demanda. 271 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil juzgada2; las que han sido declaradas infundadas por el auto contenido en la resolución N° 4, del 2 de junio de 2016 (folio 2). - La excepcionante formula apelación por escrito del 17 de junio de 2016 (folio 6), solicitando expresamente: “(...) estando debidamente fundamentado el agravio, la apelación interpuesta por el recurrente debe ser elevado ante el Superior conforme a ley”. - La apelación es concedida por auto contenido en la resolución N° 7, del 7 de julio de 2016 (folio 9); apelación que es concedida “sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida (...) a fin de que sea resuelta (...) conjuntamente que la sentencia”; con la sola indicación de que el concesorio se efectúa de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 369 del Código Procesal Civil. 3.4. Como premisa, es importante destacar que el artículo 369 del CPC, establece que: “Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale. La decisión motivada del Juez es inimpugnable”; lo que equivaldría a tener que declarar improcedente el recurso, ante la imposibilidad jurídica de impugnar; no obstante, esta previsión está condicionada a que la resolución esté motivada; sin embargo, una lectura de la resolución N° 7, del 7 de julio de 2016 (folio 9), no tiene motivación suficiente que permita establecer las razones por las que concedió dicha apelación con el efecto indicado, pues, la sola mención a la norma que regula este tipo de apelación diferida no es suficiente; esta grave omisión, habilita a este Tribunal a poder emitir pronunciamiento al respecto. 3.5. Consecuentemente, como se puede leer de dicha decisión que el Juez del Segundo Mixto de Wanchaq, luego de tan solo establecer el cumplimiento de los presupuestos generales requeridos para la apelación; sin embargo, se debe tener en cuenta lo siguiente: - En este tipo de procesos, a diferencia de los procesos abreviados o sumarísimos, en los que la norma expresamente establece en qué casos las apelaciones deben ser concedidas sin efecto suspensivo y con la calidad de diferidas (Cf. artículos 494 y 556 del Código 2 Cf. parte introductoria de la resolución N° 4 - folio 2. 272 Parte III Procesal Civil respectivamente), la norma no regula una tramitación especial; lo que significa que debemos remitirnos a las reglas generales de la apelación de autos, contenidas en los artículos que vamos a ir mencionando. - El artículo 450 del CPC, establece que “el auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo”; de modo que, en una interpretación a contrario sensu, los autos que declaran infundadas las excepciones son apelables sin efecto suspensivo; esta norma debe ser concordada con el artículo 372 del mismo Código que establece: “Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo. Cuando este Código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolución, esta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida” (subrayado agregado). 3.6. Si esto es así, no existiendo justificación para que la apelación haya sido concedida en un efecto distinto, tanto más que la apelación diferida, al ser una excepción al efecto inmediato que normalmente produce la interposición del recurso; sin embargo, como señala Ledesma Narváez, esta apelación tiene como fundamento “(...) la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la celeridad procesal sufre el procedimiento de primera instancia, cuando se halla sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones inmediatas”3; supuesto al que en estricto, no se adecua el presente caso, cuya tramitación es en la vía del proceso de conocimiento. POR ESTOS FUNDAMENTOS: SE DECLARA FUNDADO recurso de queja presentado por Robert Ormachea Zuzunaga, apoderado de Mónica Álvarez Núñez, por escrito del 26 de enero de 2017 (folio 11); contra auto contenido en la resolución N° 7, del 7 de julio de 2016 (folio 9), expedido por el Juez del Segundo Juzgado Mixto de Wanchaq, que resuelve: “(...) conceder la apelación interpuesta por el abogado de la litisconsorte Necesario Pasivo Mónica Álvarez Núñez, 3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 5a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 158. 273 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil contra la resolución que declara infundadas las excepciones formuladas por Mónica Álvarez Núñez de fecha dos de junio del año dos mil dieciséis (...) SIN EFECTO SUSPENSIVO Y CON LA CALIDAD DE DIFERIDA conforme a lo dispuesto por el artículo 369 del Código Procesal Civil, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente que la sentencia (...)”; en tal virtud, se concede el referido recurso de apelación sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida; debiendo el Juez del proceso, formar el cuaderno correspondiente, con los actos procesales pertinentes que deberán ser precisados por el Juez del proceso, considerando los propuestos por el recurrente al apelar, sin perjuicio de que la instancia que resuelva pueda pedir los documentos que considere necesarios, debiendo oficiarse al juzgado de origen en ese sentido, sin perjuicio de la notificación que a las partes corresponde. S.S. VELÁSQUEZ CUENTAS; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA 274 PROCESO Nº 00126-2016-50-1001-SP-CI-01 Corte Superior de Justicia de Cusco Sala Civil Auto de Vista - Queja Proceso N° : 00126-2016-50-1001-SP-CI-01 Demandante : Moisés Allauca Poblete Demandado : Comunidad Campesina Picol Orccompucyo Materia : Prueba Anticipada Procede : Segundo Juzgado Civil de Cusco Ponente : Sra. Delgado Áybar Resolución N° 2 Cusco, uno de junio de dos mil diecisiete AUTOS Y VISTO: el presente cuaderno de queja para resolver el grado. OBJETO DE LA QUEJA: La Resolución N° 32, de 15 de mayo de 2017 que resuelve admitir la apelación contra la Resolución N° 31, de 12 de abril de 2017, recurso de apelación que no encontrándose dentro de los supuestos del artículo 371 del Código Procesal Civil, se concede SIN EFECTO SUSPENSIVO, sin embargo, encontrándose concluido el proceso, corresponde aplicar los principios rectores del proceso civil, principio de economía y celeridad procesal, REMÍTASE los de la materia a la instancia superior (fojas 3). PRETENSIÓN DE LA QUEJA: El abogado de Wilbert Kjuro Arenas, presidente de la Comunidad Campesina Picol Orcompugio, interpone recurso de queja por escrito presentado el 24 de mayo de 2017, solicitando que el recurso de apelación sea concedido con efecto suspensivo (fojas 22). FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO: 1. El artículo 401 del Código Procesal Civil, establece: “El recurso de queja tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación. También procede contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado”. 275 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 2. Esta queja deriva de un proceso de prueba anticipada. Proceso concluido por Resolución N° 31, de 12 de abril de 2017 (fojas 11), que Resolvió: “1. Declarar la INEFICACIA de la apelación diferida recaído mediante resolución N° 20 de fecha diecinueve de agosto del dos mil dieciséis (folio 389). 2. Dar por CONCLUIDO el presente proceso no contencioso y conforme a lo dispuesto por el artículo 299 del Código Procesal Civil, entréguese el expediente a la parte demandante, conservándose copia certificada de este expediente para el archivo del Juzgado a costa del peticionante. En cuanto a la entrega a letrada Dr. Pamela Torres Salvivar, se declara Improcedente por no tener poder”. 3. La Comunidad Campesina Picol Orcompucyo interpuso recurso de apelación contra aquel auto (fojas 5), el cual fue concedido sin efecto suspensivo por Resolución N° 32, de 15 de mayo de 2017 (fojas 3). 4. En el recurso de queja formulado contra dicha resolución, se expone que la apelación se realizó contra una resolución que dio por concluido el proceso y no existe acto por ejecutar. Por lo que, el recurso debió ser concedido con efecto suspensivo (fojas 22). 5. Lo afirmado por el recurrente es correcto, pues, el art. 371 del Código Procesal Civil dispone: “Procede la apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código”. 6. No obstante ello, el juzgado luego de conceder el recurso sin efecto suspensivo, dispuso que los autos se remitan a esta instancia superior por el principio de economía y celeridad procesal (fojas 3). Si esto es así, no existe perjuicio para el recurrente; pues, el proceso será remitido a esta Sala Superior para su correspondiente revisión. Tanto más si el recurrente afirma que no existe acto que ejecutar. DECISIÓN: Por estas consideraciones, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, con la facultad conferida por la Constitución Política del Estado, RESUELVE: DECLARAR: IMPROCEDENTE el recurso de queja interpuesto por el abogado de Wilbert Kjuro Arenas, presidente de la Comunidad Campesina Picol Orcompugio, por escrito presentado el 24 de mayo de 2017 (fojas 22). Y, los devolvieron. H.S. SS. VELÁSQUEZ CUENTAS; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA 276 EXPEDIENTE Nº 00138-2017-24-1001-SP-CI-01 Corte Superior de Justicia de Cusco Sala Civil Auto de vista Expediente N° : 00138-2017-24-1001-SP-CI-01 Demandante : APV Villa Hermosa Antahuaylla La Rinconada Demandado : APV Vilcanota y otra Materia : Amparo - Queja Procede : Juzgado Mixto de Quispicanchi Jueza Superior : Velásquez Cuentas Resolución Nº 3 Cusco, 19 de junio de 2017 AUTOS Y VISTO: El recurso de queja presentado por Julián Choquehuanca Huamán, en su calidad de Presidente de la Asociación Provivienda Vilcanota del distrito de Andahuaylillas, por escrito del 25 de abril de 2017 (folio 181). I. OBJETO DE LA QUEJA El auto contenido en la resolución N° 8, del 11 de abril de 2017, expedido por el Juez del Segundo Juzgado Civil del Cusco, que declara: “(...) IMPROCEDENTE el recurso de apelación, contra la resolución N° 7, de fecha 30 de marzo del presente año, interpuesta por Julián Choqueccahua Huamán. II. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA El recurrente solicita se declare fundado el recurso de queja y en consecuencia se conceda el recurso de apelación contra la resolución N° 4, del 28 de febrero de 2017, por la que se ha declarado improcedente el apersonamiento de Julián Choqueccahua Huamán, por no ser parte en el proceso (folio 159). Los fundamentos son: • Tomando conocimiento que en el presente proceso se ha concedido medida cautelar de no innovar a los demandantes, ordenando a la 277 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil demandada Empresa Electro Sur Este, para que “(...) energice las redes eléctricas a la Asociación Pro Vivienda Villa Hermosa Antahualla La Rinconada”, es que se ha apersonado tanto al proceso principal como al incidente de medida cautelar, en la que ha presentado su oposición. • Sin embargo, por resolución N° 3 y resolución N° 4 del proceso principal y del incidente, respectivamente; se declara improcedente su apersonamiento por no ser parte en el proceso, resoluciones que ha considerado que son un decreto –ya que no contienen las formalidades de un auto–, interpuso el recurso de reposición. • Dicho recurso fue declarado improcedente, formulando apelación, recurso que ha sido declarado improcedente por resolución N° 8 del 11 de abril de 2017, lo que le causa agravio porque tiene interés jurídicamente relevante en el resultado del proceso, por lo que corresponde que sea incorporado como litisconsorte. • Enseguida narra aquellos hechos que anteceden a esta pretensión, que no es objeto de pronunciamiento, que no son materia de pronunciamiento en este proceso. III. FUNDAMENTOS: 3.1. Se ha presentado la queja con la finalidad de reexaminar la decisión del Juez del Juzgado Mixto de Quispicanchi, contenida en la resolución N° 4, del 28 de febrero de 2017, por la que se ha declarado improcedente el apersonamiento de Julián Choqueccahua Huamán, por no ser parte en el proceso" (Cf. folio 181). 3.2. La queja tiene como principal argumento que con la declaración de improcedencia de los sucesivos recursos presentados, se le está afectando su derecho a ser incorporado en el proceso, dado que tiene un interés legítimo. 3.3. Hagamos un recuento de lo sucedido en el proceso: - Se tiene como antecedente que, según el auto admisorio de la demanda (folio 70), se admite a trámite la demanda de amparo interpuesta por la Asociación Pro Vivienda Villa Hermosa Antahuaylla La Rinconada, contra la Empresa Electro Sur Este S.A.A.; proceso que al tomar conocimiento el recurrente, invocando interés se apersona al proceso y pide se le notifique y adjunta pruebas (folio 250); sin embargo, por resolución N° 3 del 1 de marzo 278 Parte III de 2017 (folio 256), se declara improcedente su apersonamiento, por no ser parte en el proceso. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición, que ha sido declarado improcedente por resolución N° 7, del 30 de marzo de 2017 (folio 172), en atención a que la resolución impugnada es un auto y no un mero decreto, por tanto no se encuentra amparado dentro de lo dispuesto por el artículo 362 del Código Procesal Civil. - En el cuaderno de medida cautelar, al igual que en el proceso principal Julián Choqueccahua Huamán como Presidente de la Asociación que representa, por escrito del 14 de febrero de 2017 se apersona a dicho incidente, invocando interés considerando que la medida cautelar admitida afectaba a su representada; razón por la que luego de apersonarse, formula oposición a dicha medida (folio 153). - El juez del proceso por Resolución N° 4, del 28 de febrero de 2017 (folio 159), se declara improcedente su apersonamiento por no ser parte en el proceso. - Contra dicha resolución formula el recurso de reposición el 9 de marzo de 2017 (folio 161), el que es declarado improcedente por Resolución N° 7, del 30 de marzo de 2017 (folio 172), porque al igual que en el anterior caso, se trata de un auto y no de un decreto. - El recurrente interpone recurso de apelación contra la resolución N° 7 indicada, cuestionando la improcedencia declarada de su recurso de reposición contra las resoluciones 3 y 4, antes detalladas; señalando la naturaleza de dichas resoluciones, pues a su entender se trataba de decretos. - Este recurso ha sido declarado improcedente por Resolución N° 8, del 11 de abril de 2017 (folio 177), en aplicación de la última parte del artículo 363 del Código Procesal Civil. 3.4. De la sinopsis de lo actuado en el proceso, queda claro que en efecto, resulta improcedente formular cualquier impugnación contra la resolución que resuelve un recurso de reposición; así lo establece el artículo 363 del Código Procesal Civil, que señala: “El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable”; razón suficiente para que desde esta perspectiva el recurso de queja deba ser desestimado. 279 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 3.5. Sin embargo, el recurrente señala que tanto la resolución N° 3, del 1 de marzo de 2017 (folio 256) emitida en el proceso principal, como la resolución N° 4, del 28 de febrero de 2017 (folio 159) emitida en el incidente de medida cautelar, el objeto de cuestionamiento es la naturaleza de dichas resoluciones, pues, el juez afirma que se trata de autos y el quejoso, que se trata de meros decretos, este último afirma lo anterior, porque considera que tales resoluciones no tienen motivación adecuada y más aún no se ha consignado las letra H.S. como se estila; Este cuestionamiento obliga a tener que analizar tales resoluciones, a efecto de determinar si en efecto se trataría de meros decretos, de modo tal que el recurso de reposición era el idóneo; lo que podría estar encubriendo una vulneración de los derechos del recurrente. 3.6. La resolución N° 4, del 28 de febrero de 2017, expresamente señala lo siguiente: “(...) Al escrito presentado por Julián Choqueccahua Huamán, la que antecede: DE LO SOLICITADO: REVISADO: Los autos se tiene que el recurrente no es parte en el incidente que precede, puesto que de autos se tiene como demandada a la EMPRESA ELECTRO SU ESTE S.A.A., y no así la recurrente, en consecuencia, DECLÁRESE Improcedente su apersonamiento de Julián Choqueccahua Huamán (sic)” (folio 159). La resolución N° 3 del 1 de marzo de 2017 (folio 256), señala: “(...) Al escrito presentado por Julián Choqueccahua Huamán, la que antecede: DE LO SOLICITADO: REVISADO: Los autos se tiene que el recurrente no es parte en el presente proceso, puesto que, de autos se tiene como demandado a la EMPRESA ELECTRO SU ESTE S.A.C., Y NO ASÍ la recurrente, en consecuencia, DECLÁRESE Improcedente su apersonamiento de Julián Choqueccahua Huamán (sic)” (folio 249). De estas dos resoluciones se puede advertir que: i) resuelven el apersonamiento solicitado por Julián Choqueccahua Huamán; ii) en ambas se declara improcedente el apersonamiento solicitado; iii) el fundamento de dicha improcedencia es que no es parte en el proceso, al ser la demandada la persona jurídica que menciona. Fácilmente se puede advertir, que es una decisión que requiere motivación para su pronunciamiento, en los términos expresados en el artículo 121 del Código Procesal Civil; porque se está resolviendo una cuestión controvertida, en este caso, si el apersonamiento 280 Parte III solicitado tiene o no asidero legal para que se le admite en el proceso. El Juez del proceso, ha resuelto que al no ser parte, no le corresponde el apersonamiento, consecuentemente ha declarado improcedente su apersonamiento. Se trata pues de un auto y no de un decreto, al margen de que no reúna las formalidades que observa el quejoso, las que no son imprescindibles para su emisión (como las letras H.S. que no tiene amparo legal en norma alguna); cumple con los presupuestos mínimos exigidos: una situación controvertida (decidir si procede o no el apersonamiento solicitado); la motivación necesaria que no se mide por su extensión, sino por su contenido (el recurrente no es parte en el proceso); y la decisión (la improcedencia de la petición). Siendo así, el recurso idóneo era la apelación y no la reposición, por tanto es correcta la improcedencia resuelta por el juez en la resolución N° 7, del 30 de marzo de 2017 (folio 172); como correcta es la improcedencia declarada por resolución N° 8, del 11 de abril de 2017 (folio 177), en aplicación de la última parte del artículo 363 del Código Procesal Civil. 3.7. Ahora, si el recurrente ha interpuesto un recurso en forma errada no por causas atribuibles al órgano jurisdiccional, no puede pretender subsanar su propia torpeza a través de la interposición del presente recurso, debiendo declararse infundado. Al respecto el Tribunal Constitucional en un caso similar, ha dicho: “Este error o negligencia de la parte demandada en proponer un medio impugnatorio inadecuado (apelación en vez de casación) no puede perjudicar al recurrente, pues en el Derecho existe el principio nemoauditur propiam turpitudinem allegans, según el cual, nadie puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa, y por tanto, si la parte demandada no interpuso el recurso previsto legalmente, la sentencia de la Cuarta Sala Civil de Lima queda consentida y adquiere la calidad de cosa juzgada al haber vencido el plazo para interponer el recurso de casación”1. 3.8. Finalmente, el último párrafo del artículo 404 del Código Procesal Civil establece que: “Si se declara infundada, se comunicará al Juez inferior y se notificará a las partes en la forma prevista en el párrafo 1 Exp. N° 00394-2013-PA/TC. 281 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil anterior. Adicionalmente se condenará al recurrente al pago de las costas y costos del recurso y al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal”; debe por tanto ser de aplicación esta norma condenándose al recurrente el pago de las costas y costos del recurso y al pago de una multa de tres unidades de referencia procesal. POR ESTOS FUNDAMENTOS: SE DECLARA INFUNDADO el recurso de queja presentado por Julián Choquehuanca Huamán, en su calidad de Presidente de la Asociación Provivienda Vilcanota del distrito de Andahuaylillas, por escrito del 25 de abril de 2017 (folio 18 1), contra la resolución N° 8, del 11 de abril de 2017, expedido por el Juez del Segundo Juzgado Civil del Cusco, que declara: “(...) IMPROCEDENTE el recurso de apelación, contra la resolución N° 7, de fecha 30 de marzo del presente año, interpuesta por Julián Choqueccahua Huamán”. Remítase el presente cuaderno al Juzgado de origen, con notificación a las partes; impóngase la condena de costas y costos al recurrente, a quien se le impone multa de TRES UNIDADES DE REFERENCIA PROCESAL, que deberá cumplir con pagar en el plazo de cinco días de notificado con la presente resolución, bajo apercibimiento de procederse a la ejecución forzosa, según los procedimientos establecidos para el efecto. S.S. VELÁSQUEZ CUENTAS; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA 282 PARTE IV EXPEDIENTE Nº 00343-2013-0-1018-JM-CI-02 Corte Superior de Justicia de Cusco Sala Civil Sentencia de Vista Expediente N° : 00343-2013-0-1018-JM-CI-02 Demandante : Martha Sacsi Huaracahua Demandados : Lourdes Marina Meléndez Quiñónez y otra Materia : Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta Procede : Segundo Juzgado Mixto de Santiago Ponente : Sra. Delgado Áybar Resolución Nº 56 Cusco, dieciséis de mayo de dos mil diecisiete. AUTOS Y VISTO: el presente proceso venido en grado de apelación de sentencia. MATERIA DE APELACIÓN: la sentencia contenida en la Resolución N° 41, de 10 de enero de 2017, corregida por Resolución N° 42, de 1 de febrero de 2017, que resuelve: “Declarando fundada la demanda de nulidad de Cosa juzgada fraudulenta interpuesta por Martha Sacsi Huracahua contra Lourdes Marina Maléndez Quiñonez y Aida Meléndez Quiñónez; En consecuencia: 1.- SE DECLARA NULA la resolución treinta que contiene la sentencia emitida por el juez del tercer juzgado de familia de Cusco por la cual se declara la nulidad del matrimonio civil celebrado por Teófilo Nicómedes Meléndez Zapata con Martha Sacsi Huaracahua el 29 de diciembre del 2004 ante el consejo municipal distrital de San Sebastián de la provincia y departamento de Cusco. 2.- Consentida o ejecutoriada que sea la presente remítase partes al registrador civil de la municipalidad de San Sebastián. 3.- Condénese al pago de costas y costos. Notifíquese con arreglo a ley [sic]” (fojas 382 y 397). 283 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil PRETENSIONES IMPUGNATORIAS: - Marina Meléndez Quiñónez de Abarca, interpone recurso de apelación contra la sentencia en referencia, solicitando su nulidad (fojas 421). - José Manuel Espinoza Hidalgo, Procurador Público de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial, interpone recurso de apelación contra la misma sentencia, solicitando su revocatoria (fojas 431). FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO: Cuestión en Debate El Tribunal pone de relieve determinar si la sentencia dictada en el Proceso N° 02528-2005 (acompañado a la vista), seguido por Lourdes Marina Meléndez Quiñonez de Abarca y Aida Meléndez Quiñonez de Heredia, contra Teófilo Nicomedes Meléndez Zapata y Martha Sacsi Huracahua, sobre nulidad de matrimonio; adolece de vicios insubsanables que acarreen su nulidad por los supuestos de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. Análisis de la cuestión en debate 1. Previamente, debe considerarse que está permitido por ley –residual, excepcional y extraordinariamente– el ejercicio de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (NCJF en adelante) contra una decisión que con categoría juzgada puso fin al proceso1. 2. La residualidad atiende al hecho que el proceso de NCJF no puede ser utilizado si existen recursos ordinarios o extraordinarios a los que 1 Artículo 178 del Código Procesal Civil: “Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal”. 284 Parte IV el afectado puede o pudo haber recurrido2, de ahí, que si consintió o toleró los efectos de la sentencia al no haber utilizados dichos recursos, la NCJF no puede ser el medio para revisar nuevamente el asunto de fondo de la controversia resuelta en el anterior proceso3. 3. El presupuesto fundamental para la procedencia de un proceso de la naturaleza que nos ocupa, es la concurrencia de un vicio que enerve la eficacia del acto procesal que le haya puesto fin, y que sea consecuencia directa e inmediata de una conducta fraudulenta o de colusión realizada por las “partes”, “juez” o “ambos”; y con ello se haya afectado al debido proceso. 4. La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, como anota la Corte Suprema, tiene como características principales: “a) Que es excepcional. Es decir, solo procede su utilización frente a causales específicas tipificadas en el ordenamiento jurídico, no teniendo lugar interpretaciones extensivas o integración analógica a materia distintas de las reguladas por el ordenamiento procesal civil; b) Que, es residual, es decir, no puede ser usada si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal; c) Que, es extraordinario, es decir, solo se puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial, cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la base de un engaño o simulación o acto fraudulento, que agravie a tal punto el espíritu de la justicia, y que mantener la cosa juzgada sería una aberración; y d) Que, es de extensión limitada, es decir, que si se debe declarar fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, esta solo alcanza a los actos viciados de fraude”4 (subrayado agregado). 2 3 4 “El mecanismo de la revisión es residual, pues ‘(...) no puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su proceso para su cuestionamiento’”.- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella: “Comentarios al Código Procesal Civil”, 3ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, T. I, p. 400. “Ahora bien, si la sentencia que se atribuye como fraudulenta no ha sido apelada, por quien estuvo en la posibilidad de hacerlo y hoy (esa misma parte) se pretende (sic) recurrir a su cuestionamiento, ya no a través del recurso sino de la pretensión autónoma, no cabe dicho cuestionamiento por haber consentido o tolerado los efectos de ella, salvo que la actividad dolosa haya consistido precisamente en evitar su impugnación (...)”. Ibídem. Cas. Nº 1432-2006-Lima, El Peruano, 3 de setiembre de 2007. 285 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 5. Dentro de este marco legal, jurisprudencial y dogmático, evaluando los hechos a partir de los medios probatorios incorporados al proceso, tenemos: 5.1 Revisado el Proceso N° 02528-2005 se tiene que el mismo fue iniciado por demanda interpuesta por Lourdes Marina Meléndez Quiñonez de Abarca y Aida Meléndez Quiñonez de Heredia, con la pretensión de nulidad de matrimonio civil, contra Teófilo Nicomedes Meléndez Zapata (padre de las actoras) y Martha Sacsi Huracahua (fojas 33). El domicilio real proporcionado para el emplazamiento fue: Urbanización Miraflores s/n del distrito de San Sebastián. 5.2 Luego, por Resolución N° 6, de 29 de marzo de 2006, se providenció la devolución de las cédulas de notificación (sin diligenciar), destinadas a los demandados, en razón que el domicilio no fue ubicado por falta de numeración (fojas 45). 5.3 Frente a ello, la abogada de las demandantes señaló que se habían constituido en las direcciones indicadas en los documentos administrativos para contraer matrimonio, no siendo posible ubicarlas (fojas 74). 5.4 Por Resolución N° 13, de 24 de octubre de 2006, se admitió a trámite la demanda, y se dispuso el emplazamiento por edictos (fojas 108)5. Seguidamente, por Resolución N° 16, de 17 de mayo de 2007, se nombró curador procesal (fojas 133), quien contestó la demanda (fojas 152), para finalmente emitirse sentencia por Resolución N° 30, de 30 de abril de 2008, declarando fundada la demanda (fojas 261), aprobada por sentencia de vista contenida en la Resolución N° 33, de 3 de marzo de 2009 (fojas 283). 5.5 Concluido el proceso, los hoy demandantes se apersonaron al mismo, para referir que sorpresivamente se enteraron de la declaración de nulidad de su matrimonio, y es que no fueron debidamente 5 Se percibe del trámite del proceso cuestionado que pese haberse declarado la improcedencia de la demanda (fojas 52), y haberse concedido el recurso de apelación con efecto suspensivo, disponiéndose elevar el proceso al Superior Jerárquico (fojas 60), se efectuó el emplazamiento, así como se dispuso la notificación por edictos (fojas 65). Y luego de presentadas las publicaciones recién se elevaron los autos (fojas 87). 286 Parte IV emplazados (fojas 339). A tal efecto, presentaron recibos por servicios básicos como luz y agua, donde el domicilio real consignado es el ubicado en la Av. Jorge Navarrete C-9, de la Urb. Amadeo Repeto de Santiago. Así como el certificado domiciliario emitido por la Municipalidad Distrital de Santiago (fojas 335 y siguientes; y en autos fojas 15 y siguientes). 6. De lo antes visto tenemos las conclusiones parciales siguientes: i) en la demanda de nulidad de matrimonio civil, las propias actoras indicaron que los datos contenidos en los documentos preparados para el expediente administrativo del matrimonio civil, eran falsos. Como también lo eran los certificados domiciliarios donde los demandados indicaron vivir en la Urb. Miraflores s/n del distrito de San Sebastián (fojas 34). Si esto es así, las demandantes a sabiendas proporcionaron un domicilio real falso; ii) asimismo, no aprecia que se haya intentado el emplazamiento en el domicilio ubicado en la calle 28 de julio S/N de San Sebastián, señalado por los contrayentes en el Acta de Celebración de Matrimonio Civil (fojas 200); iii) véase además, que las propias demandantes refirieron que el demandado (su padre) Teófilo Nicomedes Meléndez Zapata, era propietario de una casa en la Urb. Amadeo Repeto del distrito de Santiago (fojas 34). Aseveración que guarda relación con el fundamento del recurso de apelación en el presente proceso, cuando Lourdes Marina Meléndez Quiñonez de Abarca, señala que por referencia de sus tíos tenía conocimiento que la demandante tenía su casa en Amadeo Repeto (fojas 421). De ello, se colige que las demandantes bien pudieron proporcionar el domicilio ubicado en la Urb. Amadeo Repeto, donde precisamente la demandada en aquel proceso, y demandante en el presente, enfatizó venir residiendo desde hace varios años, y donde debió ser notificada. Lo anterior era aún más exigible por su previsibilidad, si se atiende lo afirmado por Lourdes Marina Meléndez y Aida Meléndez, en el sentido que como hijas vivieron cerca de su padre (fojas 34). 7. Por todo lo antes visto, este Tribunal tiene la convicción de que estamos ante un típico caso de fraude procesal, el que es definido tanto 287 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil por la doctrina6 y la jurisprudencia7, como aquel que consiste en provocar procesos, por ejemplo, para perjudicar a la contraparte; por ende, evidenciándose un apartamiento de los fines asignados al proceso. 8. En suma, el fraude procesal en la tramitación del Proceso N° 025282005, reside en que las hoy demandadas recurrieron al órgano jurisdiccional en aquel proceso, como demandantes, para pedir la declaración de nulidad del matrimonio civil. Pretensión lograda mediante engaño, al brindar al órgano jurisdiccional un domicilio real incorrecto para el emplazamiento. Y, pese no ignorar el correcto, manifestaron bajo juramento y promesa de honor desconocer domicilio alguno de los demandados8; procediéndose al emplazamiento por edictos. 9. Por lo demás, con relación al fundamento del apelante Procurador Público de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial (fojas 431 y 440), en el sentido que en el proceso cuestionado se respetaron las garantías del debido proceso, no guarda correspondencia con la realidad, conforme se ha visto. En tanto que el fundamento que a continuación se transcribe que no se encuentra vinculado al debate: 6 7 8 “Para recurrir a esta figura se requiere de un elemento fundamental la existencia de dolo o fraude ‘en el proceso’ o ‘con el proceso’. Sin este elemento, el dolo, no es posible recurrir a este mecanismo impugnatorio. Ahora bien, hay que precisar que el dolo puede ser realizado por una de las partes o por ambas partes. En el primer caso, estamos ante el dolo unilateral orientado a generar un perjuicio a la contraparte; por ejemplo, incorporar medios probatorios falsos (pericias fraguadas, falsos testimonios, documentación adulterada, etc.) (...). En este caso, el proceso se convierte en un instrumento de los fines dolosos de las partes, de ahí que se califique como fraude con el proceso”.- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 398. “El fraude procesal constituye la causa genérica por la cual se puede impugnar una sentencia definitiva, entendiéndose por ella a toda conducta activa u omisa, unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que producen un apartamiento de los fines asignados al proceso, en forma parcial o total, desviación en la cual no media culpa del afectado y, que no puede ser subsanada mediante los remedios legales”. Cas. N° 725-99-Lambayeque, El Peruano, 31/08/99.- Extraída de: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ídem, p. 408. “[C]uando el demandante dice no conocer la dirección actual de un demandado, se hace conocer la demanda mediante la publicación en un diario local de un aviso judicial que solo algunos abogados leen. Miles de personas, en cada uno de nuestros países, son condenadas anualmente a pagar cierta suma sin saberlo, o son divorciadas mediante sentencias de las que tienen la primera noticia cuando se les notifica la decisión judicial, o son condenadas al desalojo del inmueble que han venido ocupando, sin que tuvieran oportunidad de defenderse. La notificación a través de un aviso judicial es una ficción que, convertida en maña del ejercicio profesional, produce injusticias de manera sistemática”. PÁSARA LUIS. Una Reforma Imposible. La Justicia Latinoamericana en el Banquillo. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM. México, 2015, p. 94. 288 Parte IV “8.- En consecuencia, debe quedar claro que mi representada ejerció sus funciones jurisdiccionales con total sujeción a las leyes, por cuanto, no se ha probado fehacientemente que en el proceso primigenio, sobre obligación de formalizar documento de transacción extrajudicial, haya existido conducta fraudulenta (...)” (resaltado nuestro). Nótese que el proceso primigenio puesto en cuestión es sobre nulidad de matrimonio civil. 10. Asimismo, el fundamento de la apelante, cuando señala que no se notificó a los magistrados de la Sala Superior, razón por la cual debe declararse al nulidad de la sentencia; basta señalar que los magistrados como integrantes de un Poder del Estado, han estado representados por el Procurador Público de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial. 11. Siendo todo esto así, la sentencia venida en grado de apelación debe ser confirmada, toda vez que el razonamiento y decisión desplegados por el señor juez del proceso están acorde al mérito del proceso. DECISIÓN: Por estas consideraciones, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, con la facultad conferida por la Constitución Política del Estado, RESUELVE: CONFIRMAR: la sentencia contenida en la Resolución N° 41, de 10 de enero de 2017, corregida por Resolución N° 42, de 1 de febrero de 2017, que resuelve: “Declarando fundada la demanda de nulidad de Cosa juzgada fraudulenta interpuesta por Martha Sacsi Huracahua contra Lourdes Marina Maléndez Quiñonez y Aida Meléndez Quiñónez; En consecuencia: 1.- SE DECLARA NULA la resolución treinta que contiene la sentencia emitida por el juez del tercer juzgado de familia de Cusco por la cual se declara la nulidad del matrimonio civil celebrado por Teófilo Nicómedes Meléndez Zapata con Martha Sacsi Huaracahua el 29 de diciembre del 2004 ante el consejo municipal distrital de San Sebastián de la provincia y departamento de Cusco. 2.- Consentida o ejecutoriada que sea la presente remítase partes al registrador civil de la municipalidad de San Sebastián. 3.- Condénese al pago de costas y costos. Notifíquese con arreglo a ley [sic]”. (fojas 382 y 397). Con lo demás que contiene. Y, los devolvieron. T.R y H.S. SS. VELÁSQUEZ CUENTAS; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA 289 EXPEDIENTE Nº 00198-2014-0-1018-JM-CI-01 Corte Superior de Justicia de Cusco Sala Civil Sentencia de Vista Expediente N° : 00198-2014-0-1018-JM-CI-01 Demandante : Silvia Juliaana Caballero Porcel Demandados : Sucesión de Jerónimo Macedo Aguilar Materia : Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta Procede : Primer Juzgado Mixto de Wanchaq Ponente : Sra. Delgado Áybar Resolución Nº Cusco, uno de setiembre de dos mil diecisiete AUTOS Y VISTO: el presente proceso venido en grado de apelación de sentencia. MATERIA DE APELACIÓN: la sentencia contenida en la Resolución N° 50, de 22 de marzo de 2017 (fojas 443), que resuelve declarando: “FUNDADA la demanda interpuesta por Silvia Juliana Caballero Porcel contra los herederos del que en vida fue don Jerónimo Macedo Aguilar integrada por Giovanna Victoria Macedo Osorio y Jersil Brayan Macedo Caballero y el Juez del Segundo Juzgado Mixto de Santiago Luis Alberto López Trelles, con la pretensión de NULIDAD DE COSA JUZGADA; en su virtud, DECLARÓ NULA la sentencia y NULO todo lo actuado excepto el auto admisorio de demanda, hasta el estado de notificarse a Silvia Juliana Caballero Porce con la demanda, auto admisorio y sus anexos del expediente N° 223-2012-0-1018JM-CI-02 tramitado en el Segundo Juzgado Mixto de Santiago seguido por Jerónimo Macedo Aguilar contra Silvia Juliana Caballero Porcel con las pretensiones de Nulidad de Acto Jurídico de compraventa de bien inmueble ubicado en el Jirón Calca H-5 de la Urbanización Progreso del Distrito de Wanchaq, Provincia y Departamento Cusco de fecha 12 de agosto del 2002, nulidad de la escritura pública celebrada ante el Notario Celso Fernández y Cancelación de los asientos registrales nueve, diez y once de la partida N° 11000349, con costos y costas”. PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: el abogado de la demandada Giovanna Victoria Macedo Osorio interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, pretendiendo su revocatoria (fojas 462). 290 Parte IV FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO: 1. Previamente, debe considerarse que está permitido por ley –residual, excepcional y extraordinariamente– el ejercicio de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (NCJF en adelante) contra una decisión que con categoría juzgada puso fin al proceso1. 2. La residualidad atiende al hecho que el proceso de NCJF no puede ser utilizado si existen recursos ordinarios o extraordinarios a los que el afectado puede o pudo haber recurrido2, de ahí, que si consintió o toleró los efectos de la sentencia al no haber utilizado dichos recursos, la NCJF no puede ser el medio para revisar nuevamente el asunto de fondo de la controversia resuelta en el anterior proceso3. 3. Revisado el Proceso N° 00223-2012 se tiene que fue iniciado por demanda interpuesta por Jerónimo Macedo Aguilar, contra Silvia Juliana Caballero Porcel, sobre nulidad de acto jurídico y cancelación de asientos registrales (fojas 82). El domicilio real proporcionado por el demandante para el emplazamiento fue: Prolongación Av. Ejército E-11 Urbanización Independencia del distrito de Santiago. 1 2 3 Artículo 178 del Código Procesal Civil: “Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal”. “El mecanismo de la revisión es residual, pues ‘(...) no puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su proceso para su cuestionamiento’”.- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil”. 3ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, T. I, p. 400. “Ahora bien, si la sentencia que se atribuye como fraudulenta no ha sido apelada, por quien estuvo en la posibilidad de hacerlo y hoy (esa misma parte) se pretende (sic) recurrir a su cuestionamiento, ya no a través del recurso sino de la pretensión autónoma, no cabe dicho cuestionamiento por haber consentido o tolerado los efectos de ella, salvo que la actividad dolosa haya consistido precisamente en evitar su impugnación (...)”. Ibídem. 291 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 4. El traslado con la demanda fue viabilizado por notificación efectuada por debajo de puerta (fojas 96), siendo que por Resolución N° 2 de 30 de julio de 2012, se declaró la rebeldía de la demandada Silvia Juliana Caballero Porcel (fojas 102). 5. Importa en este punto advertir que si bien las notificaciones practicadas con las sucesivas resoluciones fueron por debajo de la puerta; llama la atención que en la cédula de notificación con la Resolución N° 3, de 7 de agosto de 2012, que declaró saneado el proceso (fojas 109), se haya estampado el sello: “CONSTANCIA. Dejé por debajo de la puerta (...)”; e igualmente consignado: “Que le entregué en forma personal a doña Silvia Juliana Caballero Porcel, en su domicilio no firmó doy fe”. Es más, al final de la cédula aparece consignado el Documento Nacional de Identidad N°: 24672676, que precisamente corresponde a Silvia Juliana Caballero Porcel: demandada en aquel proceso y, demandante en el presente. 6. Dicha situación fundamental no fue advertida por la jueza del proceso, toda vez que de haber tomado la demandada conocimiento de aquel proceso durante su trámite, bien pudo recurrir a los mecanismos procesales que ahí tenía habilitados; pues el presente proceso, conforme se enunció precedentemente es residual excepcional y extraordinario. 7. Si esto es así, conviene previamente que el juzgado corra traslado al notificador judicial a efecto de que informe sobre las circunstancias del acto procesal de notificación practicado el 15 de agosto de 2012 (fojas 109). 8. Y es que, “El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia” (art. III del TP del Código Procesal Civil). Cuya decisión debe asumirse con base a elementos de juicio suficientes para resolver el proceso de modo justo. Es por ello que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la Cas. N° 3017-2011-Cusco, de fecha 31 de mayo de 2012, consideró: “(...) si bien es cierto que la prueba es la actividad procesal que tiene como objetivo alcanzar certeza en el juzgador, respecto a los 292 Parte IV datos aportados por las partes, certeza que en unos casos se deriva del convencimiento razonado del mismo juez y en otros de las normas legales que fijarán los hechos; también lo es que el juzgador tiene el deber esencial de hallar la verdad jurídica objetiva con una sentencia ajustada a la verdad real (...)”. 9. Siendo todo esto así, debe declararse la nulidad de la sentencia apelada, y disponer que la jueza del proceso emita nueva decisión luego de recabada la información del notificador judicial, y demás diligencias que considere pertinentes a efecto de esclarecer el acto procesal de la notificación a la parte actora. DECISIÓN: Por estas consideraciones, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, con la facultad conferida por la Constitución Política del Estado, RESUELVE: DECLARAR: la NULIDAD de la sentencia contenida en la Resolución N° 50, de 22 de marzo de 2017 (fojas 443), que resuelve declarando: “FUNDADA la demanda interpuesta por Silvia Juliana Caballero Porcel contra los herederos del que en vida fue don Jerónimo Macedo Aguilar integrada por Giovanna Victoria Macedo Osorio y Jersil Brayan Macedo Caballero y el Juez del Segundo Juzgado Mixto de Santiago Luis Alberto López Trelles, con la pretensión de NULIDAD DE COSA JUZGADA; en su virtud, DECLARÓ NULA la sentencia y NULO todo lo actuado excepto el auto admisorio de demanda, hasta el estado de notificarse a Silvia Juliana Caballero Porce con la demanda, auto admisorio y sus anexos del Expediente N° 223-2012-01018-JM-CI-02 tramitado en el Segundo Juzgado Mixto de Santiago seguido por Jerónimo Macedo Aguilar contra Silvia Juliana Caballero Porcel con las pretensiones de Nulidad de Acto Jurídico de compraventa de bien inmueble ubicado en el Jirón Calca H-5 de la Urbanización Progreso del Distrito de Wanchaq, Provincia y Departamento Cusco de fecha 12 de agosto del 2002, nulidad de la escritura pública celebrada ante el Notario Celso Fernández y Cancelación de los asientos registrales nueve, diez y once de la partida N° 11000349, con costos y costas”. En consecuencia, DISPONER: que la jueza del proceso emita nueva sentencia conforme a las consideraciones precedentes. Y, los devolvieron. T.R y H.S. SS. VELÁSQUEZ CUENTAS; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA 293 EXPEDIENTE Nº 00964-2014-0-1001-JR-CI-02 Corte Superior de Justicia de Cusco Sala Civil Sentencia de Vista Expediente N° : 00964-2014-0-1001-JR-CI-02 Demandante : Felícitas Gloria Choquechambi de Ch. Demandados : Susana Choquechambi Pari Materia : Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta Procede : Segundo Juzgado Civil Juez Superior Ponente : Sra. Delgado Áybar Resolución Nº 42 Cusco, diez de abril de dos mil diecisiete VISTO: el presente proceso venido en apelación de sentencia. RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN: la sentencia contenida en la Resolución N° 33, de 14 de setiembre de 2016, que resuelve declarar: “INFUNDADA la demanda interpuesta por, Raul Rojas Moreno apoderado de Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuantito sobre NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA, en contra de Susana Choquechambi Pari, Edwin Gonzales Echarri, la Asociacion de Vivienda San Antonio, Antonio Llanqui Cconojhuillca, Manuel Isaías Yáñez Huamán, la juez del Cuarto Juzgado Civil del Cusco Fanny Lupe Pérez Carlos, con citación del Procurador Público del Poder Judicial” (fojas 479). PRETENSIÓN IMPUGNATORIA: Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuantito, mediante su apoderado, interpone recurso de apelación contra la sentencia en referencia, solicitando su revocatoria (fojas 516). FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO: 1. Está permitido por ley –residual, excepcional y extraordinariamente– el ejercicio de la acción de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta (en 294 Parte IV adelante NCJF), contra una decisión que con categoría juzgada puso fin al proceso1. 2. La residualidad atiende al hecho que el proceso de NCJF no puede ser utilizado si existen recursos ordinarios o extraordinarios a los que el afectado puede o pudo haber recurrido2. De ahí, que si consintió o toleró los efectos de la sentencia al no haber utilizado dichos recursos, la NCJF no puede ser el medio para revisar nuevamente el asunto de fondo de la controversia resuelta en el anterior proceso3. 3. El presupuesto fundamental para la procedencia de un proceso de la naturaleza que nos ocupa, es la concurrencia de un vicio que enerve la eficacia del acto procesal que le haya puesto fin, y que sea consecuencia directa e inmediata de una conducta fraudulenta o de colusión realizada por las “partes”, “juez” o “ambos”; y con ello se haya afectado al debido proceso. 4. Como anota la Corte Suprema, la NCJF tiene como características principales: “a) Que es excepcional. Es decir, solo procede su utilización frente a causales específicas tipificadas en el ordenamiento jurídico, no teniendo lugar interpretaciones extensivas o integración analógica a materia distintas de las reguladas por el ordenamiento 1 2 3 Artículo 178 del Código Procesal Civil: “Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal”. “El mecanismo de la revisión es residual, pues ‘(...) no puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su proceso para su cuestionamiento’”.- LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Comentarios al Código Procesal Civil”. T. I, 3ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 400. “Ahora bien, si la sentencia que se atribuye como fraudulenta no ha sido apelada, por quien estuvo en la posibilidad de hacerlo y hoy (esa misma parte) se pretende (sic) recurrir a su cuestionamiento, ya no a través del recurso sino de la pretensión autónoma, no cabe dicho cuestionamiento por haber consentido o tolerado los efectos de ella, salvo que la actividad dolosa haya consistido precisamente en evitar su impugnación (...)”.- Ídem, p. 400. 295 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil procesal civil; b) Que, es residual, es decir, no puede ser usada si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal; c) Que, es extraordinario, es decir, solo se puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial, cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la base de un engaño o simulación o acto fraudulento, que agravie a tal punto el espíritu de la justicia, y que mantener la cosa juzgada sería una aberración; y d) Que, es de extensión limitada, es decir, que si se debe declarar fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, esta solo alcanza a los actos viciados de fraude”4. 5. Dentro de este marco legal, los fundamentos expuestos en la demanda (fojas 56) y los referidos en el recurso de apelación (fojas 516), no son válidos para sustentar la NCJF, pues, en la referida pretensión, lo que se debate es la conducta calificada como deshonesta –fraude o colusión– en que habrían incurrido las partes procesales o la misma Jueza, o cuando se obtuvo una decisión sobre la base de un engaño, conforme a lo anotado supra. 6. En esta línea, la demandante no acredita la existencia de colusión o fraude entre las partes intervinientes en Exp. N° 1744-2012, proceso seguido por Edwin Gonzales Echarri, en representación de Susana Choquechambi Pari, contra la Asociación de Vivienda San Antonio, sobre otorgamiento de escritura pública, donde se pretendió revestir de formalidad a la minuta de adjudicación de derechos y acciones equivalente 508.50 m2, en relación al área matriz del lote B-14-A, de fecha 4 de mayo de 2009, celebrada por los representantes de la Asociación de Vivienda San Antonio y Susana Choquechambi Pari. 7. La recurrente considera que la rebeldía de la Asociación demandada en el proceso cuestionado, configura la colusión de los demandados (fojas 63). Si bien es cierto que la demandada Asociación de Vivienda San Antonio, fue declarada rebelde en el Proceso N° 1744-2012 (fojas 26), es cierto también que tal situación procesal no puede per se constituir prueba suficiente para presumir colusión o fraude; máxime si no existe obligación legal para que el emplazado comparezca al proceso 4 Cas. Nº 1432-2006-Lima, El Peruano, 3 de setiembre de 2007. 296 Parte IV civil instaurado en su contra. De acuerdo a sus intereses el demandado puede participar o no en el mismo. 8. De otro lado, sostiene la apelante que Edwin Gonzales Echarri, apoderado de Susana Choquechambi Pari, tenía conocimiento de la existencia del Proceso Penal N° 281-2009, y del Proceso Civil N° 1562011. Situación que, a decir de dicha parte, denotaría mala fe de los precitados; pues, con el objetivo que se declare fundada la demanda de otorgamiento de escritura pública, no se dio a conocer a la magistrada la existencia de estos procesos. Sobre el particular, viene acompañado al presente proceso el Exp. N° 156-2011, seguido por Susana Choquechambi Pari, contra Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuantito y Asociación de Vivienda San Antonio y otros, sobre nulidad de acto jurídico contenido en la escritura pública de aclaración, declaración y adjudicación, de 10 de junio de 2008, celebrada por la Asociación de Vivienda San Antonio, a favor de Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuantito, respecto de lote de terreno 14, manzana B, de la Asociación de Vivienda San Antonio, del distrito de San Sebastián del Cusco. Dos aspectos a considerar en este punto: a) el referido proceso a la fecha se encuentra en trámite, siendo su estado el de emitir sentencia; b) en el Proceso N° 156-2011, no se discute la validez de la minuta elevada a escritura pública en el Proceso N° 1744-2012; para que de este modo pueda colegirse que los hoy demandados se hayan valido de un engaño para lograr una sentencia favorable. 9. Asimismo, se encuentra acompañado el Exp. N° 281-2009, donde luego de haberse probado que el 28 de mayo de 2008, se despojó del inmueble B-14, de la Asociación de Vivienda San Antonio, del distrito de San Sebastián del Cusco, de 1,444.57 m2, a la agraviada Felícitas Gloria Choquechambi; por sentencia de 11 de octubre de 2010 (fojas 506), se condenó a Susana Choquechambi Pari, como autora del delito contra el patrimonio-usurpación agravada por el concurso de dos o más personas, en agravio de Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuantito. Decisión confirmada por Sentencia de Vista de 14 de junio de 2011 (fojas 606). A juicio de este Tribunal, la no valoración del expediente penal en el Proceso N° 1744-2012, no denota fraude o colusión de las partes, o engaño frente al órgano jurisdiccional. 297 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 10. Asimismo, es sustento de la apelante que se desnaturalizó el Proceso N° 1744-2012, toda vez que ante la rebeldía de la demandada no se remitieron los autos al Ministerio Público conforme lo previsto por el art. 507 del CPC. Aquí, debe dejarse sentado que en autos no corresponde ingresar al examen de lo actuado en el proceso concluido con sentencia firme. Sin perjuicio de ello, ante la rebeldía decretada en el proceso de otorgamiento de escritura pública, no era de aplicación la disposición establecida por el art. 507 del CPC. La apelante efectúa una errada interpretación del dispositivo normativo. 11. Agrega la apelante que en el proceso cuestionado la magistrada se limitó a las alegaciones de Susana Choquechambi Pari. Se abocó a la petición de otorgamiento de escritura pública, sin percatarse que el inmueble no existe, dado que el lote B-14, no consigna la división B-14-B, mucho menos existe documento que acredita tal división. Agrega, que la demandante Susana Choquechambi Pari no cumplió con la carga de la prueba. No probó la existencia de la división de la fracción B-14-B. Estos argumentos no están orientados a demostrar la concurrencia de fraude o colusión; y en autos, como se ha mencionado, no puede ingresarse a revalorar lo actuado en el proceso cuestionado. 12. De otro lado, la apelante enfatiza que en virtud de la declaración de parte de Edwin Gonzales Echarri, está probado el dolo y mala fe con que actuaron las partes en el Proceso N° 1744-2012. Con tal propósito, destaca las respuestas a las preguntas: 6, 7, 9 y 10 (fojas 443). - En la Audiencia de Pruebas, de 15 de junio de 2016 (fojas 445), el declarante Edwin Gonzales Echarri, si bien asintió al contestar la pregunta “6”, que tenía conocimiento que Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuantito era propietaria del lote B-14 de la Asociación de Vivienda San Antonio. Ello es en mérito a la escritura pública de adjudicación, que es materia de nulidad en el Proceso N° 156-2011. Véase también, que el mismo declarante al absolver la pregunta “10”, fue enfático al sostener que la demandante solo ostentaba el derecho de posesión. Del mismo modo, a la pregunta formulada por el abogado de la actora: “(...) teniendo conocimiento que Gloria Choquechambi Dueñas era propietaria del inmueble B-14, por qué solicitó la escritura pública al Cuarto Juzgado Civil, si también 298 Parte IV participó como abogado en el proceso de usurpación en ese mismo inmueble?” Respondió, que dado que solo se discutió la posesión, era correcta la formalización de la minuta a favor de Susana Choquechambi (fojas 446 y 447). En tal virtud, dicha respuesta no es una que determine la concurrencia de fraude, colusión o engaño. Por el contrario justifica la pretensión de otorgamiento de escritura pública. Luego, la pregunta “7” fue formulada del modo siguiente: “Diga si es verdad y cierto [sic] que usted, al tener conocimiento del proceso antes citado [Exp. Nº 156-2011] y ser el encargado de llevarlo adelante conoció de algún documento que acredite que dicho lote B-14 se encontraba subdividido en los lotes B-14-A, B-14-B y B-14-C?” Respondió, que existe un acta donde la Asociación de Vivienda San Antonio asignó en forma provisional a cada una de las hermanas; documento que no reviste la formalidad de ley. Lo antes dicho, no evidencia fraude, colusión o engaño. Además, la apelante pretende ingresar a un debate probatorio ajeno al presente proceso con relación a la división del predio que se alude. Respecto a la pregunta “9”, indica que el declarante reconoció que el inmueble B-14 es un bien litigioso. Teniendo en cuenta ello, procedieron a disponerlo. En igual forma, las observaciones de las apelante no están encaminadas a probar fraude, colusión o engaño. Asimismo, no toma en cuenta que el art. 1409.2 del Código Civil, estipula que la prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. Es así que el declarante respondió que el bien era litigioso, empero, se puso en conocimiento del comprador; por lo que su proceder fue legal. Con todo, no existiendo en autos mayores elementos de juicio, se concluye que el referido demandado no tuvo intención de inducir a error al juzgado. 299 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Finalmente, respecto a la pregunta “10”, la apelante considera que en el proceso penal de usurpación agravada se determinó que la única propietaria y posesionaria del lote B-14 de la Asociación de Vivienda San Antonio, es Gloria Choquechambi de Chihuantito. Por lo que considera que la respuesta brindada por el declarante en el sentido que “solo ostentaba el derecho de posesión”, es falsa. A efecto de dar respuesta a este fundamento, y atendiendo a que se tiene acompañado el referido Proceso Penal N° 2812009, lo afirmado por el declarante es correcto; pues, es pacífico sostener que en el delito de usurpación no se discute el derecho de propiedad (Ejecutoria Suprema Exp. Nº 1118-87-Ica). Lo que se discute en el delito de usurpación no es la propiedad del inmueble materia de la acción, sino el derecho a la posesión que ejercía la parte afectada antes de los hechos (Exp. Nº 821497-Lima). El bien jurídico protegido es la posesión, mas no la propiedad (Ejecutoria Suprema Exp. N° 534-99)5. La propiedad cuestionada en el proceso de usurpación debe determinarse en la vía civil (R.N. Nº 814-2002-Puno)6. 13. Por todo ello no existen elementos de juicio para determinar que estemos ante un caso de fraude procesal, definido por la doctrina7 y la jurisprudencia8, como aquel que consiste en provocar procesos, por ejemplo, para perjudicar a la contraparte; evidenciándose un apartamiento de los fines asignados al proceso, para lograr una decisión 5 6 7 8 ROJAS VARGAS, Fidel, Alberto, INFANTES, Código Penal – Catorce Años de Jurisprudencia Sistematizada, 2ª ed., Idemsa, Lima, 2006, p. 423. SPIJ. “Para recurrir a esta figura se requiere de un elemento fundamental la existencia de dolo o fraude ‘en el proceso’ o ‘con el proceso’. Sin este elemento, el dolo, no es posible recurrir a este mecanismo impugnatorio. Ahora bien, hay que precisar que el dolo puede ser realizado por una de las partes o por ambas partes. En el primer caso, estamos ante el dolo unilateral orientado a generar un perjuicio a la contraparte; por ejemplo, incorporar medios probatorios falsos (pericias fraguadas, falsos testimonios, documentación adulterada, etc.) (...). En este caso, el proceso se convierte en un instrumento de los fines dolosos de las partes, de ahí que se califique como fraude con el proceso”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 398. “El fraude procesal constituye la causa genérica por la cual se puede impugnar una sentencia definitiva, entendiéndose por ella a toda conducta activa u omisa, unilateral o concentrada, proveniente de los litigantes, de terceros, del juez o de sus auxiliares, que producen un apartamiento de los fines asignados al proceso, en forma parcial o total, desviación en la cual no media culpa del afectado y, que no puede ser subsanada mediante los remedios legales”. CAS. N° 725-99-LAMBAYEQUE, El Peruano, 31/08/99.Extraída de: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ídem, p. 408. 300 Parte IV sobre la base de un engaño. Como así, han estado delineados los fundamentos de la recurrente. Siendo así, la sentencia venida en grado de apelación debe ser confirmada. 14. Sin perjuicio de todo lo anterior, no puede pasar por desapercibido que el Exp. N° 156-2011, que viene acompañado es uno en trámite. El estado actual del mismo es el de emitir sentencia. Así, se comunicó a las partes al concluir la audiencia de pruebas llevada a cabo aún el 14 de marzo de 2014 (fojas 1026)9. El art. 240 del CPC, prevé: “Es improcedente el ofrecimiento de expedientes administrativos o judiciales en trámite. En este caso la parte interesada puede presentar copias certificadas de este. Si se ofrece como medio probatorio un expediente fenecido, debe acreditarse su existencia con documento” (subrayado nuestro). La inobservancia de dicho dispositivo normativo, generó que un proceso en trámite se acompañe como prueba a la presente causa, y que indebidamente se encuentre en esta instancia. Con todo, por el principio de economía y celeridad procesal, debe disponerse que Secretaría de la Sala Civil recabe copias de los actuados principales del Exp. Nº 156-2011; y cumplido ello remita el proceso en referencia al juzgado de origen para los fines de ley. DECISIÓN: Por estas consideraciones, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, con la facultad conferida por la Constitución Política del Estado, RESUELVE: 1. CONFIRMAR: la sentencia contenida en la Resolución N° 33, de 14 de setiembre de 2016, que resuelve declarar: “INFUNDADA la 9 La demandante Felícitas Gloria Choquechambi, ofreció los actuados del Exp. N° 00156-2011 (fojas 77), que fueron admitidos por Resolución N° 18, de 3 de noviembre de 2015 (fojas 326). Luego que la demandante precisara la ubicación del expediente: Primer Juzgado Civil Archivo Modular (fojas 363 y 366), a petición del señor juez del Segundo Juzgado Civil (fojas 1122, del acompañado), se remitió el expediente a dicho juzgado, por el plazo de cinco días, como consta en la Resolución N° 93, de 27 de enero de 2016 (fojas 1123, del acompañado). En autos, se advierte que el expediente fue recibido el 4 de marzo de 2016 (fojas 380). 301 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil demanda interpuesta por, Raul Rojas Moreno apoderado de Felícitas Gloria Choquechambi de Chihuantito sobre NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA, en contra de Susana Choquechambi Pari, Edwin Gonzales Echarri, la Asociación de Vivienda San Antonio, Antonio Llanqui Cconojhuillca, Manuel Isaías Yáñez Huamán, la juez del Cuarto Juzgado Civil del Cusco Fanny Lupe Pérez Carlos, con citación del Procurador Público del Poder Judicial” (fojas 479). Con lo demás que contiene. 2. DISPONER: que por Secretaría de la Sala Civil se cumpla con recabar copias de los actuados principales del Exp. N° 156-2011, y cumplido ello REMITIR: el mencionado proceso a su juzgado de origen para los fines de ley, con conocimiento del señor juez del Segundo Juzgado Civil. Y, los devolvieron. T.R. y H.S. SS. PEREIRA ALAGÓN; DELGADO ÁYBAR; HOLGADO NOA 302 CASACIÓN Nº 1634-2014-PIURA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Sumilla.- Fraude por el proceso, se da cuando el proceso es usado como instrumento para conseguir un objetivo ilícito, esto es, que estamos ante un proceso simulado, falso en esencia y en propósito, aun cuando sea formalmente válido. La finalidad ilícito se constituye porque está dirigido a la producción de efectos jurídicos prohibido por la ley que vulnera las normas de orden público y buenas costumbres. Lima, diez de junio de dos mil quince LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número mil seiscientos treinta y cuatro - dos mil catorce, en Audiencia Pública realizada en la fecha y producida la votación de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación de folios cuatrocientos nueve, interpuesto por Aldo Atilio Manrique Borrero, contra la sentencia de vista de folios trescientos setenta y cinco, expedida con fecha uno de abril de dos mil catorce, por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, que revocó la sentencia apelada de fecha doce de enero de dos mil doce que declaró infundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta; reformándola, declararon fundada la misma; en consecuencia, nulas las sentencias expedidas en el proceso de divorcio por causal de imposibilidad de hacer vida en común. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES DECLARÓ PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala Suprema, mediante resolución de fecha once de diciembre de dos mil catorce, obrante a fojas noventa y nueve del cuaderno de casación, ha declarado procedente el aludido recurso por las siguientes causales: a) Infracción normativa por inaplicación del artículo 289 del Código Civil, sostiene que se vulnera su derecho por cuanto la Sala Superior determinó que se ha incurrido en fraude procesal por haber interpuesto la demanda de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común ocultando el nacimiento de su menor hija que a criterio de la demandante era hija adulterina y además de sostener dicho órgano superior que tal situación constituye un comportamiento doloso por el cual se ha aprovechado de su propio dolo o fraude y que en circunstancia normal hubiera constituido causal 303 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil de adulterio eventualmente invocado, pues dicho pronunciamiento le causa agravio al no tenerse en cuenta que este hecho no constituye un acto propio por cuanto en el proceso número 698-2006 el Juez dispuso como medida de protección la prohibición de acercamiento de los cónyuges importando dicha resolución la suspensión del deber de cohabitación, por lo que se trata de una imposibilidad de hacer vida en común; b) Infracción normativa por inaplicación del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, refiere que se transgrede dicha norma cuando se sostiene que ha incurrido en fraude al ocultar el verdadero fin de la demanda de divorcio fundándose en sus verdaderos actos y ocultando la procreación adulterina de una menor hija, la misma que según los actuados nació después de haberse interpuesto la demanda de divorcio por imposibilidad de hacer vida en común incluso fuera de los plazos postulatorios, omitiendo la Sala Superior que la causal antes citada tiene su fundamento en el hecho que por sentencia emitida en el expediente número 698-2006 se dispuso la prohibición de acercamiento entre cónyuges y ese es el único hecho que debe evaluarse para determinar si hay fraude procesal o no, además de tenerse en cuenta que en ninguno de los apartados de la demanda se ha cuestionado la validez de la sentencia emitida, por lo que el juzgador no puede suplir la pretensión ni su probanza como se advierte en la recurrida al sostener que la demanda ha sufrido un perjuicio sin haberlo demostrado; y c) Infracción normativa de los artículos I y VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil; alega que se afecta su derecho, puesto que se pretende amparar un requerimiento imposible jurídicamente al otorgar a la demandada mucho más de lo que en el petitorio de su demanda de divorcio solicita; es decir se pretende ostentar una causal que no ha sido invocada expresando que el recurrente actuó con dolo al ocultar la relación adulterina, pues no se ha demostrado el dolo que se denuncia ya que en el proceso en mención se negó la relación adulterina: por lo que no es motivo suficiente sostener que el ocultamiento de tal hecho se puede considerar como dolo. CONSIDERANDO: Primero.- Previamente a la absolución de las denuncias formuladas por la recurrente, conviene hacer las siguientes precisiones respecto del íter procesal: Mediante escrito de fecha veintisiete de abril de dos mil diez, de folios diez, Mercedes Marianela Morey Tello interpone demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta a fin de que se declare la nulidad de lo actuado al estado de notificarse con la copia de la demanda del proceso de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común, seguido por el demandado Aldo Atilio Manrique Borrero en contra de la demandante, recaída en el Expediente número 364-2008, por cuanto el demandado mediante fraude ha obtenido sentencia favorable en el indicado expediente, habiendo hecho incurrir 304 Parte IV en error a los juzgadores, afectándose el derecho al debido proceso, funda su pretensión en que: 1) La demanda de divorcio se ha inventado la causal de imposibilidad de hacer vida en común ocultando el verdadero motivo por el cual pretendía el divorcio que era porque se encontraba manteniendo relaciones adulterinas con Nelly Cortez Chinchay quien cuando se presentó la demanda al Juzgado se encontraba en estado de gestación de dichas relaciones adulterinas; 2) Indica que el ocho de junio de dos mil siete nace la hija adulterina del demandado que responde al nombre de Sharon Thais Manrique Cortez, manteniéndola oculta, pues recientemente con fecha veinte de noviembre de dos mil nueve ha inscrito el nacimiento; es decir después que se ha resuelto el proceso de divorcio, constituyendo fraude dicho comportamiento, haciendo inducir a error a los juzgadores con el propósito de obtener una sentencia favorable; y 3) Que si el emplazado no hubiese ocultado su verdadero propósito, no le hubiera causado indefensión, en consecuencia le hubiera permitido en todo caso reconvenir y es más le hubiese permitido acreditar en el proceso que el demandado estaba amparando su pretensión en hecho propio que la ley no permite, lo cual le fue impedido por el comportamiento fraudulento del demandado, pues lo que persigue es regularizar su relación adulterina sostenida con Nelly Cortez Chinchay. Segundo.- Aldo Atilio Manrique Borrero, mediante escrito de fojas cuarenta y siete contesta la demanda, alegando: 1) Que los fundamentos materiales de la demanda no constituyen los elementos de fraude procesal que se alega, pues no se cumple con precisar en qué consiste tales actos procesales fraudulentos, que han gravitado en el sentido de la sentencia y que le puedan haber favorecido, restando la oportunidad a la demandante para cuestionarlos mediante los recursos ordinarios internos del proceso respectivo; 2) Que como se sostiene en la sentencia de vista expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura de los autos cuestionados, la causal de divorcio invocado se comprobó judicialmente con la sentencia recaída en el expediente por violencia familiar, medio probatorio que tiene la calidad de cosa juzgada al haber quedado consentida y ejecutoriada; por lo que no puede cuestionar en otro proceso, menos en el presente; y 3) Que la demandante no precisa como se ha aprovechado de ella; se debe tener en cuenta lo señalado por el Ad quem en el proceso que se pretende anular, al indicar que la causal de imposibilidad de hacer vida en común podía ser invocada por cualquiera de los cónyuges para interponer la acción de divorcio, pues ambos son los agraviados. Tercero.- Mediante sentencia de primera instancia de fecha doce de enero del dos mil doce, obrante a fojas doscientos veintidós, se declara infundada la demanda, fundamentando la decisión en que: 1) En el proceso de divorcio no se advierte que el demandante haya realizado algún acto omisivo 305 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil que pueda ser considerado fraude procesal. Por lo menos, la actora en este proceso, para que el hecho denunciado sea considerado como fraude procesal, la omisión engañosa debe incidir desfavorablemente en el desarrollo del proceso de la parte contraria. Por tanto, el ocultamiento de la existencia de hijos adulterinos de ningún modo va a incidir en el trámite procesal en perjuicio de la actora por cuanto no le va a recortar algún derecho o garantía procesal; 2) Ante la demanda de divorcio por causal de imposibilidad de hacer vida en común, el demandante no estaba obligado legalmente a comunicar de sus relaciones adulterinas. Ni siquiera la existencia o no de estas relaciones iban a ser factor determinante para acreditar la imposibilidad de hacer vida conyugal. Por tanto, con la finalidad de conservar la congruencia a lo largo del proceso de divorcio, la sentencia expedida en dicho proceso solamente podía pronunciarse sobre la acreditación de la causal invocada y por el cual las partes solamente podían ofrecer medios probatorios relacionados con dicha causal; 3) Por otro lado, siendo que una relación adulterina también es causal de divorcio, situación a la que la parte demandante en este proceso ha llegado pero por otro motivo, esta no ha acreditado que dicho ocultamiento le haya causado perjuicio real y objetivo, pues, ya sea que por una u otra causal ambos iban a llegar a la ruptura del vínculo matrimonial. Es más, conforme lo dejó establecido la Sala Civil (en la sentencia de vista que es materia de cuestionamiento en este proceso), cualquiera de las partes podía demandar el divorcio por la causal de incompatibilidad de hacer vida en común; y 4) Asimismo, la demandante tampoco ha acreditado que el ocultamiento de su relación adulterina haya desviado o desnaturalizado el proceso de divorcio en perjuicio de la actora, ni menos que le haya causado indefensión respecto a la causal allí invocada, razones por las cuales la demanda debe desestimarse al no haberse acreditado la existencia de los elementos que configuran el fraude procesal. Cuarto.- Mediante sentencia de vista de fecha uno de abril de dos mil catorce, de fojas trescientos setenta y cinco, la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura revocó la sentencia apelada que declaró infundada la demanda; reformándola declararon fundada la misma, tras concluir que: 1) Los padres están obligados a inscribir los nacimientos de sus menores hijos dentro de los sesenta días calendarios posteriores al nacimiento, conforme lo establece el artículo 46 de la Ley número 26497; en el caso de autos, conforme se ha expresado, la inscripción se ha realizado en forma extemporánea, según se aprecia del Acta de Nacimiento, en el rubro observaciones se constata nitidamente el artículo 47 de la Ley número 26497; esta inscripción extemporánea y posterior a la fecha en que la Corte Suprema declarase improcedente el recurso de casación interpuesto por Mercedes Marianela Morey Tello, nos lleva a la conclusión de que no registró 306 Parte IV oportunamente el nacimiento de la menor porque ello significaba la prueba fehaciente del adulterio de Aldo Atilio Manrique Borrero, pues la concepción, el nacimiento y el posterior reconocimiento de paternidad de la menor ocurrieron cuando no se había disuelto el vínculo matrimonial; 2) Ese ocultamiento de la concepción y del nacimiento de la menor de edad, por parte del padre Aldo Atilio Manrique Borrero –como ya se ha manifestado– ocurrió cuando no se había disuelto el vínculo matrimonial, habiendo ocasionado un perjuicio a la demandante Mercedes Marianela Morey Tello; por un lado se vulneró el derecho a ejercer la tutela jurisdiccional efectiva, pues en la fecha en que tomó conocimiento del nacimiento de la menor producto de una relación fuera del matrimonio, cuando el vínculo se encontraba vigente, el matrimonio ya había sido disuelto en el proceso seguido por Aldo Atilio Manrique Borrero contra Mercedes Marianela Morey Tello sobre divorcio por causal de incompatibilidad de hacer vida en común, no pudiendo demandar o reconvenir, conforme a su derecho, para obtener una sentencia que declare culpable al entonces cónyuge, del divorcio; y de ese modo lograr la aplicación de los artículos 350, 351 y 352 del Código Civil, o de ser el caso ejercer su derecho al perdón, según su decisión; 3) Así mismo, con ese ocultamiento de la concepción y del nacimiento de la menor de edad, el mismo padre Aldo Atilio Manrique Borrero ha vulnerado el bonus pacer familias: esto es que debió comportarse con prudencia y diligencia, pues constituye una obligación el registrar o inscribir los nacimientos de sus menores hijos dentro de los sesenta días calendarios posteriores al nacimiento; perjudicando no solo a Mercedes Marianela Morey Tello, según ya quedó establecido, sino perjudicando a la propia menor que estuvo más de dos años seis meses en calidad de “KIN”, atentando contra el interés superior del niño, principalmente contra el derecho a la identidad de la menor precitada; y 4) Es así que principalmente, el ocultamiento del nacimiento de la menor extramatrimonial no solo no interfirió en el proceso de divorcio, sino que con dicho resultado imposibilitó que la demandada ejerciera el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva. Siguiendo la doctrina, estamos frente a un caso de dolo unilateral, destinado a producir un perjuicio a la contraparte, nos encontramos ante un caso de dolo negativo por parte del justiciable Aldo Atilio Manrique Borrero. Quinto.- Ante todo, en materia de casación es factible ejercer el control de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso, tomándose en consideración que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio del derecho de defensa de las partes en litigio. 307 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Sexto.- Procediendo al análisis de las infracciones denunciadas en los ítem a), b), y c) se advierte que el desarrollo de las mismas inciden en determinar si el ocultamiento de la existencia de un hijo adulterino constituye fraude procesal en el proceso seguido entre las partes ante el Segundo Juzgado de Familia de Piura, sobre Divorcio por la Causal de Imposibilidad de Hacer Vida en Común, Expediente número 364-2008. Al respecto es menester precisar los alcances y características del Proceso de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta, el cual constituye un proceso autónomo. Para Arturo Navarro Garma manifiesta que la Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta consiste en: “la acción de invalidación de un acto jurídico procesal que da por finalizada definitivamente una controversia que adquirió calidad de cosa juzgada formal, por el motivo de que dicho proceso ha sido seguido con fraude unilateral o bilateral (colusión) afectando con ello el debido proceso. La invalidación del proceso con sentencia ejecutoriada se realiza a través de una acción autónoma’’1. Por su parte Hurtado Reyes precisa en cuanto a la naturaleza jurídica de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que: “es una pretensión impugnatoria cuyo objeto es lograr una decisión rescisoria, pues para que el órgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento expreso sobre la fundabilidad positiva o negativa respecto de la pretensión propuesta, debe acreditarse la existencia del fraude; en caso contrario la sentencia emitirá un pronunciamiento negativo de fundabilidad de la pretensión. El presupuesto previo que se requiere para hacer uso de esta pretensión impugnatoria es la presencia determinante del elemento fraude en la decisión judicial que se pretende impugnar, es decir es un presupuesto material que distorsiona los fines mismos del proceso”2. Sétimo.- Asimismo, el artículo 178 del Código Procesal Civil, regula que “hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una o por ambas partes, o por el Juez o por este y aquellas”. 1 2 NAVARRO GARMA. Arturo. “Pretensión nulificante de la cosa juzgada fraudulenta en el proceso civil”. Tomado de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Instituto de Investigación y Defensa del Derecho de Acceso a la Justicia. T. II, Lima, 2001, p. 10. HURTADO REYES, Martín. “Acerca de la pretensión impugnatoria contra sentencia afectada por fraude”. Tomado de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta. Instituto de Investigación y Defensa del Derecho de Acceso a la Justicia. TM. Lima, 2001, p. 42. 308 Parte IV Octavo.- La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta tiene como características principales: a) Que, es excepcional, es decir, solo procede su utilización frente a causales específicas tipificadas en el ordenamiento jurídico, no teniendo lugar interpretaciones extensivas o integración analógica a materia distintas de las reguladas por el ordenamiento procesal civil; b) Que, es residual, es decir, no puede ser usada si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal; c) Que, es extraordinario, es decir, solo se puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial, cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la base de un engaño o simulación o acto fraudulento que agravie a tal punto el espíritu de la justicia; y que mantener la cosa juzgada sería una aberración; y d) Que, es de extensión limitada, es decir, que si se debe declarar fundada la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, esta solo alcanza a los actos viciados de fraude. Noveno.- Bajo tal contexto, se puede sostener que el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta regulado en el artículo 178 del Código Procesal Civil constituye en nuestro ámbito legal un remedio excepcional, de naturaleza residual y extraordinaria, por medio del cual se puede realizar un nuevo examen de una sentencia que ha adquirido la calidad de cosa juzgada (en realidad de todo el proceso en sí), que ha sido obtenida en base a un engaño o a una simulación. Décimo.- Nuestro ordenamiento procesal vigente lo regula como un proceso autónomo que se tramita en la vía del proceso de conocimiento –ya que este es un escenario idóneo porque permite el mayor acopio del caudal probatorio respectivo– en virtud del cual se busca remediar una situación jurídica que adolece de un vicio por fraude procesal y por ende vulnera el debido proceso, para reponer el proceso en cuestión al estado anterior al que se produjo el fraude, quedando insubsistentes los actos afectados por los vicios generados por dicha inconducta. Décimo primero.- Del texto normativo del artículo 178 del Código Procesal Civil se puede establecer con meridiana claridad que para la procedencia de esta vía excepcional resulta indispensable que el acto alegado como viciado no solo provenga de una conducta procesal fraudulenta o coludida, sino que además contravenga el derecho a un debido proceso, agraviando directamente a una de las partes o a un tercero, de ser el caso. Décimo segundo.- Al haberse establecido en la sentencia de vista que el fraude procesal se ha configurado por la conducta asumida por el ahora impugnante Aldo Atilio Manrique Borrero en el proceso de divorcio 309 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil cuestionado, seguido entre las mismas partes aquí comprometidas, el análisis de las causales invocadas en el presente recurso de casación debe circunscribirse a lo establecido en el primer supuesto contenido en el dispositivo legal en comento, esto es, en lo que concierne a la alegada conducta fraudulenta del actor en el referido proceso. Décimo tercero.- El fraude procesal persigue un fin ilícito, el cual consiste en la obtención de una sentencia en apariencia legal, pero contraria a derecho, que generalmente tiene consecuencias específicas de aprovechamiento o beneficio ilegal, en perjuicio de la otra parte o de terceros; en síntesis, el fallo cuestionado debe ser el resultado de una conducta fraudulenta sin la cual la decisión hubiere sido diferente; no obstante, dicho aspecto como ha quedado precisado no será suficiente –en el caso que nos ocupa– para que se decrete la nulidad del proceso cuestionado ya que dicha conducta deberá haber afectado el derecho constitucional al debido proceso en aquel juicio que a su vez comprende el derecho a probar, al de defensa, entre otros, ello en atención a que de por medio está el deber de todo magistrado de resguardar el carácter de la cosa juzgada contenida en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, así como en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que guarda armonía con el carácter extraordinario del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Décimo cuarto.- Al constituir el fundamento esencial del fallo impugnado para acoger la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta demandada, la conducta asumida por el recurrente en el proceso de divorcio en cuestión consisten en no registrar oportunamente a su menor hija extramatrimonial Sharon Thais Manrique Cortez, lo cual –según el Colegiado Superior– obstaculizó no solo dicho proceso, sino además a que la ahí demandada Mercedes Marianela Morey Tello ejerciera su derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, es pertinente hacer referencia al derecho a la prueba que les asiste a las partes inmersas dentro de un proceso civil, como “componente del derecho al debido proceso, así como los deberes impuestos a estas por el Ordenamiento Adjetivo vigente, dado que dichos aspectos están íntimamente vinculados con lo establecido en el presente proceso. Décimo quinto.- Al respecto, el Código Procesal Civil en su artículo 196 ha previsto que la carga de probar corresponde a quien alega un determinado hecho a quien los contradice alegando otros nuevos; es decir, la probanza de una determinada circunstancia es de cargo de la parte que lo alega, ya que su no acreditación conllevará a declarar la infundabilidad de la pretensión que esta postule, a tenor de lo previsto en el artículo 200 del mismo Código Adjetivo; y es que las partes tienen la imperiosa necesidad de presentar sus 310 Parte IV pruebas de acuerdo a sus intereses que persiguen conseguir en el proceso, observando su pertinencia de acuerdo a los puntos controvertidos establecidos en el proceso. Décimo sexto.- Un aspecto que no debe perderse de vista en el caso concreto y que resulta pacífico, es que en el proceso de divorcio cuestionado, la causal invocada por Aldo Atilio Manrique Borrero fue la de imposibilidad de hacer vida en común; es decir, lo que debía dilucidarse en dicho escenario era si la convivencia de los cónyuges (aquí demandante y demandado) se había convertido en insostenible a tal punto que no cabía la posibilidad de que estos puedan volver a intentar hacer vida en común; por lo que las alegaciones y pruebas que pudiesen presentar las partes debía circunscribirse a probar o desvanecer esta circunstancia, debiendo garantizarse el derecho de la demandada Mercedes Marianela Morey Tello para que de considerar que esta alegación no se ajustaba a la verdad de los hechos, probar su afirmación en estricta aplicación de lo dispuesto en el artículo 196 del Código Procesal Civil en comento, y es que no puede ser admisible exigirle al actor de aquel proceso que pruebe una situación que independientemente pueda o no resultar contraria a sus intereses, no guarde relación con lo postulado y debatido en aquel proceso, ya que el ordenamiento adjetivo ha previsto el sistema de la carga de la prueba en función a la parte que alegue una determinada circunstancia, no pudiendo el Órgano Jurisdiccional subrogarse en ninguna de las partes. Décimo sétimo.- En tal sentido, de acuerdo a lo establecido por los Jueces de mérito, el ocultamiento al que hacen referencia no constituye una conducta fraudulenta que pueda resultar determinante para decretar la nulidad del proceso de divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida en común, no solo porque en el escenario de dicho proceso, aquel, de conformidad con el Principio de la Carga de la Prueba, así como del Principio de Congruencia Procesal contenido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil no estaba obligado a alegarlo, menos acreditarlo; porque ello implicaría desnaturalizar la pretensión invocada por el actor de aquel proceso que se sujeta al principio en mención, e imponerle una carga que no le atañe probar a su parte y por ende no resulta contrario a la ley, sino porque además no se ha acreditado que la ahora demandante Mercedes Marianela Morey Tello se haya encontrado imposibilitada de conocer la causal de adulterio a la que hace alusión en el presente proceso, habida cuenta que esta causal no se acredita únicamente con el nacimiento de un hijo extramatrimonial, así como que está indefectiblemente sujeta al plazo de caducidad que establece el artículo 339 del Código Civil. 311 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil Décimo octavo.- En tal orden de cosas al haberse emitido la recurrida sin plena observancia de lo previsto en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que como norma que garantiza la cosa juzgada de la cual deriva el Principio de Seguridad Jurídica, resulta indispensable para la interpretación del artículo 178 del Código Procesal Civil, así como de los artículos I y VII del Título Preliminar del citado Código Adjetivo que garantizan el derecho de todo justiciable a que se respeten no solo sus alegaciones invocadas en el proceso sino el marco jurídico en el que se dilucida un asunto litigioso –que en el proceso de divorcio impugnado radicó en la causal de imposibilidad de hacer vida en común, pretensión que de conformidad con el artículo 289 del Código Civil subyace del deber impuesto a ambos cónyuges de cohabitar– es claro que el recurso de casación merece ser amparado. Por estas consideraciones y en aplicación de lo previsto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Aldo Atilio Manrique Borrero, obrante a fojas cuatrocientos nueve; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de folios trescientos setenta y cinco, de fecha uno de abril de dos mil catorce; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha doce de enero de dos mil doce que declaró INFUNDADA la demanda; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Mercedes Marianela Morey Tello con Aldo Atilio Manrique Borrero, sobre nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta; y los devolvieron. Ponente Señora Cabello Matamala, Jueza Suprema. S.S. HUAMANÍ LLAMAS; CABELLO MATAMALA; DEL CARPIO RODRÍGUEZ; CALDERÓN PUERTAS; MALCA GUAYLUPO 312 ÍNDICE GENERAL Nota del autor a la primera edición................................................................. 7 Abreviaturas................................................................................................... 11 PARTE I UNA TEORÍA IMPUGNATORIA PARA EL PROCESO CIVIL PERUANO 1. 2. 3. 4. 5. Teoría impugnatoria. Nociones generales................................................ Teoría impugnatoria recursal y mediante pretensión autónoma............... Recursos y remedios en el CPC............................................................... Teoría impugnatoria y nulidad procesal................................................... Resoluciones judiciales............................................................................ 5.1. Resolución-documento y resolución-acto....................................... 5.2. Resoluciones, contenido decisorio y el objeto de la impugnación.... 5.3. Las resoluciones-acto en el proceso civil peruano............................ 5.3.1. Decretos............................................................................. 5.3.2. Sentencia............................................................................ 5.3.3. Autos.................................................................................. NOTAS.......................................................................................................... 15 17 18 25 28 28 29 31 32 33 36 39 PARTE II TEORÍA DE LOS RECURSOS: PARTE GENERAL 1. 2. Recurso.................................................................................................. Sucedáneos recursales: aclaración, corrección, integración y consulta....... 2.1. Aclaración..................................................................................... 2.2. Corrección..................................................................................... 313 43 44 45 47 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 2.3. Integración.................................................................................... 2.4. Consulta........................................................................................ Pretensión recursal.................................................................................. 3.1. Causa de pedir recursal: error in iudicando (error de juicio) y error in procedendo (error de procedimiento)............................................. 3.2. Pedido recursal: nulidad y revocación............................................. 3.3. Acumulación de pretensiones recursales......................................... Admisibilidad, procedencia y mérito recursal.......................................... Tipos de recursos.................................................................................... Convención procesal de no recurrir......................................................... Normas fundamentales recursales........................................................... 7.1. Sobre normas, reglas y principios................................................... 7.2. Pluralidad de instancias, derecho subjetivo de recurrir y ¿derecho a la impugnación? ........................................................................ 7.3. Taxatividad.................................................................................... 7.4. Unicidad o adecuación................................................................... 7.5. Fungibilidad.................................................................................. 7.6. Consumación................................................................................. 7.7. Prohibición de la reformatio in peius y el principio dispositivo........... Requisitos para la interposición de los recursos........................................ 8.1. Requisitos generales formales......................................................... 8.1.1. Forma................................................................................. 8.1.2. Formalidades...................................................................... 8.2. Requisitos generales materiales...................................................... 8.2.1. Idoneidad o adecuación....................................................... 8.2.2. Legitimidad para recurrir.................................................... 8.2.3. Interés recursal................................................................... 8.2.4. Inexistencia de hecho extintivo o impeditivo del derecho subjetivo de recurrir............................................................ 8.3. Requisitos específicos..................................................................... Efectos de los recursos............................................................................. 9.1. Efecto obstativo............................................................................. 9.2. Efecto «suspensivo»....................................................................... 9.3. Efecto «devolutivo»....................................................................... 314 48 53 56 56 58 59 59 62 63 68 68 69 75 76 76 76 77 78 78 78 79 79 80 80 83 84 85 85 85 86 88 Índice general 9.3.1. Extensión (tantum devollutum quantum apellatum)................... 9.3.2. Profundidad (efecto traslativo)............................................ 9.4. Efecto expansivo............................................................................ NOTAS.......................................................................................................... 88 90 91 93 PARTE III TEORÍA DE LOS RECURSOS: PARTE ESPECIAL 1. 2. Reposición.............................................................................................. 1.1. Generalidades................................................................................ 1.2. ¿Solo cabe la revocación del decreto?.............................................. 1.2.1. Análisis dogmático.............................................................. 1.2.2. Análisis pragmático............................................................ 1.3. El decreto como pronunciamiento meramente ordenatorio............. 1.4. Procedimiento............................................................................... Apelación............................................................................................... 2.1. Generalidades................................................................................ 2.2. Juez de apelación y competencia.................................................... 2.3. Particularidades sobre el juicio de procedencia del recurso de apelación............................................................................................ 2.3.1. Fundamentación del agravio............................................... 2.3.2. Nueva calificación por el juez de apelación.......................... 2.3.3. Suspensión de efectos.......................................................... 2.3.4. Apelación diferida (reserva del trámite de la apelación contra autos intermedios).................................................... 2.3.5. Apelación «verbal».............................................................. 2.4. Procedimiento de apelación........................................................... 2.4.1. Apelación de sentencias....................................................... 2.4.2. Excursus. Votación al interior de las salas superiores.............. 2.4.3. Apelación de autos que ponen fin al proceso........................ 2.4.4. Apelación de autos intermedios sin diferimiento.................. 2.4.5. Apelación de autos intermedios con diferimiento................. 315 100 100 101 101 103 103 105 107 107 109 109 109 110 111 114 117 118 119 120 122 122 123 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 3. 2.5. Apelación y nulidad....................................................................... 2.5.1. ¿Apelación meramente rescindente?.................................... 2.5.2. El artículo 382 CPC como limitación del poder nulificante del juez de apelación........................................................... 2.5.3. Congruencia....................................................................... 2.6. Adhesión a la apelación................................................................. 2.7. Actividad probatoria en segunda instancia..................................... 2.7.1. Actuación del medio probatorio no considerado en primera instancia................................................................ 2.7.2. Medio probatorio referido a un hecho nuevo....................... 2.7.3. Prueba de oficio.................................................................. Casación................................................................................................. 3.1. Generalidades................................................................................ 3.2. La casación como modelo de Corte Suprema.................................. 3.2.1. La casación desde el derecho comparado.............................. 3.2.2. Origen de la casación.......................................................... 3.2.3. La casación en Italia y la propuesta de Calamandrei. .......... 3.2.4. La casación civil en el Perú. Breve historia de la Corte Suprema peruana................................................................ 3.2.5. La función de la Corte Suprema peruana en la actualidad.... 3.3. El recurso de casación civil en el CPC: los fines del recurso y la posterior modificación operada por la Ley N° 29364...................... 3.4. Particularidades sobre la procedencia del recurso............................ 3.4.1. Generalidades..................................................................... 3.4.2. Infracción normativa y su «incidencia directa sobre la decisión contenida en la resolución impugnada».................. 3.4.2.1. Error de procedimiento......................................... 3.4.2.2. Error de juicio sobre una cuestión de derecho......... 3.4.2.3. Error de juicio sobre una cuestión de hecho............ 3.4.2.4. La «incidencia directa».......................................... 3.4.3. Admisibilidad y procedencia............................................... 3.4.4. La «procedencia excepcional» (art. 392-A CPC).................. 3.4.5. «Suspensión» de los efectos de la resolución recurrida.......... 3.5. Procedimiento............................................................................... 316 123 123 124 127 128 130 131 132 137 143 143 143 143 144 146 148 149 152 155 155 156 156 157 158 161 162 168 171 171 Índice general 3.6. Plenos casatorios............................................................................ 3.6.1. Predictibilidad judicial y precedentes................................... 3.6.2. Plenos casatorios: ¿precedentes o reglas jurisprudenciales vinculantes?........................................................................ 3.6.3. Plenos casatorios y la praxis de las salas civiles de la Corte Suprema............................................................................. 3.6.4. ¿Es posible el apartamiento de la regla jurisprudencia vinculante? El artículo 22 LOPJ y el artículo 386 CPC........ 3.6.5. Plenos casatorios y plenos jurisdiccionales........................... 4. Queja..................................................................................................... 4.1. Generalidades................................................................................ 4.2. Procedimiento............................................................................... NOTAS.......................................................................................................... 174 174 176 178 181 185 188 188 190 193 PARTE IV REVISIÓN CIVIL DE LA SENTENCIA CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA (NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA) 1. 2. 3. La revisión civil....................................................................................... Nulidad de cosa juzgada fraudulenta...................................................... 2.1. Nulidad......................................................................................... 2.2. Cosa juzgada................................................................................. 2.2.1. Concepto............................................................................ 2.2.2. ¿Y los autos que ponen fin al proceso que no adquieren cosa juzgada? ..................................................................... 2.3. Fraude procesal.............................................................................. 2.3.1. Concepto............................................................................ 2.3.2. Prejudicialidad penal........................................................... 2.3.3. Fraude procesal y perjuicio.................................................. 2.3.4. Fraude en el proceso y fraude con el proceso........................ Problemas prácticos de la NCJF.............................................................. 3.1. ¿Prescripción o caducidad?............................................................. 3.2. Cómputo del plazo para demandar................................................ 317 201 203 203 203 203 207 209 209 211 215 216 216 217 218 Renzo Cavani / Teoría impugnatoria. Recursos y revisión de la cosa juzgada en el proceso civil 3.3. La protección a los terceros............................................................ 3.4. ¿NCJF contra laudos arbitrales?.................................................... NOTAS.......................................................................................................... 219 219 221 Bibliografía..................................................................................................... Apéndice: resoluciones judiciales..................................................................... Índice general................................................................................................. 225 239 313 318 Este libro se terminó de imprimir en junio de 2018, en los talleres gráficos de Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto Nº 201, Surquillo Central: 242-2281 Lima, Perú